Marcos Bustos 1

CARPETA CONTRATOS 2015

Parte Especial
UNIDAD N° 10: Compraventa
Punto 1: Compraventa.
Antecedentes: históricamente, el tráfico comercial se realizaba a través del trueque. Pero al aumentar la
riqueza, se intensifico el intercambio, y aquel instrumento jurídico resulto insuficiente. Surgió naturalmente
la necesidad de adoptar una medida de valor, un bien q permitiera adquirir cualquier otro bien. Y desde q la
moneda fue creada, la compraventa sustituyo al trueque como base esencial del comercio entre hombres.

En un primer momento, la compraventa era simplemente manual y al contado, es decir, se cambiaba en el

mismo acto la cosa y el dinero, y ese mismo instante quedaba transferida la propiedad. Pero a veces
existía un plazo entre la entrega de la cosa o del dinero. Y aquí es donde se comienza a distinguir el
contrato de compraventa en sí mismo, y la transferencia del dominio de la cosa.

Actualmente, el contrato de compraventa queda perfeccionado con el solo consentimiento; y la tradición

para las cosas muebles, y la inscripción en el Registro para las inmuebles, son los requisitos exigidos hoy
por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la transferencia del dominio.

Hoy en día, el contrato de compraventa cobra importancia a partir de la producción organizada en líneas
continuas, a través de las cuales se accede masivamente al mercado de consumo. A partir de la venta al
consumidor, el contrato de compraventa se desgrana en innumerables variantes como la venta a plazo,
venta con ahorro previo, venta condicionada, reventa, distribución, franquicia comercial, concesión, etc.

Concepto: el Código de Vélez definía al contrato de compraventa de la siguiente manera:

Art. 1323. Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad
de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Por su parte el Código de Comercio, la definía así:

Art. 450. La compra-venta mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o
poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a
otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o
alquilar su uso.

Ambos Códigos definían a la compraventa civil y la compraventa comercial, respectivamente. La

compraventa era comercial cuando el comprador compraba cosas muebles para revenderlas al por mayor
o menor, con o sin transformación posterior, o para alquilar su uso, incluyéndose la moneda, títulos
públicos, acciones y papeles de crédito, y las cosas muebles accesorias para preparar o facilitar el
comercio, aunque sean accesorias a un bien raíz. No era comercial cuando tenía por objeto cosas
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inmuebles. No era comercial cuando la compraventa se realizaba para consumo. No era comercial la venta
de frutos, cosechas y ganados q hacían los hacendados y labradores. Ni la q hacían los propietarios con
los frutos o su renta o salario.

Caracteres y alcance de la figura en nuestro régimen jurídico: hoy en día, el Nuevo Código define a la
compraventa de la siguiente manera:

Art. 1123 – Definición. Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una
cosa y la otra a pagar un precio en dinero.

El Nuevo Código disciplina el contrato de compraventa de manera unificada, es decir, reuniendo en un

mismo cuerpo de disposiciones a la compraventa civil y a la compraventa mercantil, q dejan de designarse
con esos calificativos para denominarse, en lo sucesivo, sencillamente, como compraventa.

Debe señalarse q el nuevo ordenamiento no ha variado algunas normas específicas q regulan la

compraventa de determinadas cosas o bajo determinadas situaciones, como son la Ley 11.867 de
Transmisión de Establecimientos Comerciales e Industriales, la Ley 14.005 de Venta de Inmuebles
Fraccionados en Lotes y Pagaderos a Plazos y la Ley 22.423 de Venta de Inmuebles del Dominio Privado
del Estado, entre otras. En esas clases de ventas se aplicarán esos regímenes legales especiales y, luego,
las normas de este capítulo en lo q resulten pertinentes.

Finalmente, para concluir esta breve introducción, en otros casos el Código ha derogado ciertos regímenes
especiales, como por ejemplo las ventas de inmuebles, q regulaba la Ley 19.724 de Prehorizontalidad, y su
complementaria Ley 20.276 de Excepciones a la Prehorizontalidad, q se han sustituido por las reglas de
los Arts. 2070 a 2072.

El Art. 1123, a tono con la unificación civil y comercial aprobada, presenta una definición global de la
compraventa y la despoja de aquellas notas q caracterizaban la compraventa mercantil (adquisición para
revender, alquilar su uso, etc.). En esencia, el artículo mantiene la definición universal y tradicional de la
compraventa, esto es, el cambio de la transferencia de la propiedad de una cosa contra el pago de un
precio en dinero, perfil q hunde sus raíces en el propio Derecho Romano. Desde este punto de vista, se
mantienen los dos tradicionales elementos esenciales de esta figura jurídica: la cosa y precio en dinero.

El Código también conserva el clásico carácter consensual de esta figura, propio del Derecho Romano, q
se ratifica con la expresión “se obliga a” empleada en el concepto.

La definición legal de este artículo, presenta algunas diferencias con los conceptos de compraventa q
proponían los regímenes sustituidos, q conviene destacar:

- La denominación de la figura es compraventa, sencillamente, y no “compra y venta” (Código Civil),

ni “compra-venta” (Código de Comercio).

- Se modifica el tiempo verbal empleado en la definición del Código Civil y se utiliza el tiempo
presente indicativo, como en todo el articulado del Código.

- Se elimina del concepto legal la obligación del comprador de recibir la cosa adquirida, como lo
imponía el Art. 1323 C.C. Sin embargo, ello carece de impacto jurídico, puesto q al regular las
obligaciones de las partes, el Código expresamente prevé q el adquirente está obligado a recibir la
cosa.
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- También la nueva definición no prevé la necesidad de q el precio en dinero q abone el comprador

sea cierto, q se aplicaba a la compraventa mercantil. Sin embargo, esto tampoco tiene
consecuencias jurídicas de relevancia, puesto q al regular el elemento “precio”, el Código exige q
esté determinado o sea determinable.

- El nuevo Código ha variado el régimen q el Código Civil establecía para las obligaciones en
moneda extranjera (Art. 765): ya no se consideran más como obligaciones de dar sumas de dinero,
como fijaba el Art. 617 C.C., sino q se reputan como obligaciones de dar cantidades de cosas. Se
retorna, así, al sistema originario del Código de Vélez. Esta modificación impactará en el requisito
tradicional del “precio en dinero” exigido para la compraventa y resucitará las viejas discusiones
respecto de si el acto por el cual se transmite la propiedad de una cosa y se paga con moneda
extranjera es una compraventa o constituye una permuta. Considero q si el precio se fijó en
moneda extranjera continúa siendo una compraventa.

- Finalmente, y aquí reside la modificación de mayor trascendencia q presenta el nuevo régimen, se

deroga toda alusión a la intención de lucro q pueda tener el adquirente al tiempo de comprar la
cosa, exigida por el Código mercantil para q la venta fuera comercial. Esta supresión se comprende
desde q la compraventa no posee más ya su doble carácter civil y mercantil q regía anteriormente,
q justificaba los requisitos legales para diferenciar uno y otro tipo de venta. La unificación aprobada
elimina la necesidad de esa diferenciación, y así se refleja entonces en la definición analizada.

Las características del contrato de compraventa son:

- Bilateral: porque implica obligaciones para ambas partes;

- Consensual: porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin
necesidad de la entrega de la cosa o del precio;

- Oneroso;

- Conmutativo: porque es de su naturaleza q los valores intercambiados (precio y cosa) sean

aproximadamente equivalentes. Solo por excepción puede ser aleatorio, cuando se compra una
cosa q puede o no llegar a existir;

- No formal: aun en el caso de q tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública
exigida, es un requisito de la transferencia de dominio, y no del contrato en sí, q puede ser
válidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente;

- Nominado.

Alcance: la celebración del contrato de compraventa no supone, por sí mismo, la transferencia del dominio
ni la entrega efectiva del precio, pues el derecho real de dominio para ser transferido requiere,
normalmente, de la concurrencia de dos elementos: el título y el modo suficientes (Art. 1892). Esta norma
dispone, q título suficiente es el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, q tiene por
finalidad transmitir o constituir el derecho real. Añade, q la tradición posesoria es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales q se ejercen por la posesión.

Como consecuencia de lo expuesto, el contrato de compraventa es solo título suficiente para adquirir el
dominio, pues se trata de un acto jurídico q reúne las formalidades legales q tienen como fin transmitir el
derecho real de dominio. Pero el contrato en sí mismo, es insuficiente para q el dominio sea transmitido,
pues es necesario, normalmente, q se haga tradición de la cosa, lo cual configura el modo suficiente.
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Nuestro régimen sigue el modelo romanista, en el q la compraventa no es otra cosa q el compromiso de

transferir la propiedad de la cosa y el compromiso de entregar el precio. El modelo romanista es el seguido
por la mayor parte de la legislación extranjera.

Es necesario señalar q el citado Art. 1892 dispone q la inscripción registral es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos, y sobre
cosas no registrables cuando el tipo de derecho así lo requiera. Es el caso de la transferencia de dominio
de automotores, por ejemplo, en el q basta la inscripción registral, aunque no haya efectiva entrega del
rodado, para q se transmita el dominio.

En cuanto a la entrega del precio, es claro q no es necesario entregarlo en el momento de celebrar la

compraventa. Basta pensar en cualquier hipótesis de pago diferido, sea cumpliendo la obligación en un
solo instante, sea pactando el pago en diferentes cuotas (contrato de tracto sucesivo).

Aplicación supletoria de sus normas: dispone el Nuevo Código:

Art. 1124 – Aplicación supletoria a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican
supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:

a) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o
a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos
inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero;

b) transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

Los textos anteriores no preveían una disposición como esta, q funciona básicamente como pauta de
interpretación jurídica para determinar q normas se aplican cuando se trata de contratos q tienen por objeto
los derechos indicados en esta disposición.

Se dice q con la inclusión de este texto, se establece q el objeto de la venta no se limita a la propiedad o
dominio, sino q comprende también la transferencia o constitución de otros derechos reales. Sin embargo,
esta norma no amplía el concepto tradicional de compraventa del Art. 1123, ya q de así serlo, se hubiera
incluido en el concepto legal de compraventa no sólo el derecho de propiedad sino los otros derechos
reales comprendidos en esta norma.

La compraventa sigue teniendo los márgenes y el perfil indicados por el Art. 1123 y el Código, con esta
norma, ofrece una disposición genérica q funciona como guía de interpretación para determinar cuáles son
las reglas de Derecho q deben aplicarse a ciertas relaciones jurídicas q resultan emparentadas con la
compraventa, sin llegar a ser ésta técnicamente. Se evita con esta directriz la aplicación supletoria de las
reglas sobre cesión de derechos. En particular, el texto comentado dispone la aplicación de las
disposiciones de la compraventa a las figuras o relaciones jurídicas afines a ella q tienen por objeto:

- Transferir derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso;

- Constituir derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos

inmobiliarios o servidumbre;

- Transferir la titularidad de títulos valores.

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En todos los casos anteriores, para q se apliquen las reglas de la compraventa, la parte a quien se
transfiere o constituye el derecho o título valor, está obligada a pagar por esa transferencia o constitución
un precio en dinero.

Se comprende la falta de aplicación de las normas de la compraventa a la transmisión del derecho real de
habitación, justamente porque éste no se puede transmitir por actos entre vivos ni por causa de muerte.
Menos comprensible resulta la falta de inclusión de la transferencia de derechos en conjuntos inmobiliarios,
q se encuentra expresamente permitida, o q resulta del régimen propio del tiempo compartido o de la
constitución de derechos sobre parcelas en cementerios privados. En verdad, es precisamente a la
transferencia de derechos en conjuntos inmobiliarios a q se aplican las normas sobre la compraventa, y no
tanto a la constitución de ellos, q son actos con características diversas al contrato de compraventa.

En cuanto a las servidumbres, las reales son inherentes al inmueble dominante y, por ende, no se concibe
su transmisión con independencia de él, mientras q las personales son intransmisibles por causa de
muerte.

Respecto de la propiedad horizontal, cabe señalar q el acto de su constitución resulta diverso en su

naturaleza a la compraventa y, por ello, no corresponde la aplicación supletoria de las normas de ésta.

Finalmente, en lo q concierne a los títulos valores, debe aclararse q la aplicación de las normas de la
compraventa resulta pertinente con las siguientes salvedades:

- Que la cosa transmitida no es el título q documenta el crédito sino, precisamente, el derecho

inmaterial incorporado al título;

- Que existen casos de títulos valores para cuya transferencia se aplican las normas de la cesión de
derechos, y no las disposiciones sobre la compraventa.

Relaciones con otras figuras jurídicas afines:

Con el contrato de obra: dispone el Nuevo Código:

Art. 1125 – Compraventa y contrato de obra. Cuando una de las partes se compromete a entregar
cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de
la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste
en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la manufactura o
producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales
necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra.

Este artículo, “con el propósito de precisar el campo de aplicación de la compraventa”, establece pautas
para diferenciar la venta de otros contratos con los cuales podría confundirse, y fija cuáles son las reglas
aplicables a unos y otros.

Las guías de interpretación q ofrece este Art. 1125 resultan necesarias para conjurar los debates q generó
desde siempre establecer las diferencias entre la compraventa de cosa futura y la locación de obra
(contrato de obra en el nuevo Código), ya q en ambos supuestos se verifica una obligación de dar final,
aunque, en la locación de obra, ese dar está precedido de una relevante obligación de hacer a cargo del
locador. Ya Vélez daba cuenta de esa controversia en la nota al Art. 1629 C.C. Ese debate prosiguió
modernamente, en especial, en el caso de los departamentos en construcción, hipótesis en lo cual se
debatió arduamente acerca de si se trataba de uno u otro contrato.
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La redacción de la norma resulta imprecisa y perfectible. De todas maneras, se pueden extraer ciertas
reglas:

- En primer lugar, se establece q cuando el sujeto q se obliga a entregar la cosa debe, a su vez,
producirla o manufacturarla (como por ejemplo en el frecuente caso de automotores cero
quilómetro), se aplican las normas de la compraventa, siempre claro q se fije un precio por la
enajenación. El criterio precedente otorga preeminencia a la obligación de dar sobre la de hacer,
para determinar cuáles son las normas aplicables al vínculo jurídico en cuestión. Por ello, aun
cuando la parte se comprometa a un hacer, como evidentemente es manufacturar o producir la
cosa, el contrato será regulado por las normas de la compraventa;

- Sin embargo, no se considera compraventa cuando de las circunstancias del caso resulta q la
principal obligación (del vendedor) consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
En estos casos, pese al silencio legal, no parece dudoso q se aplicarán las normas de estas figuras
jurídicas según corresponda (Arts. 1251 y ss.). En esta hipótesis, se otorga preponderancia a la
obligación de hacer sobre la de dar;

- La última guía de interpretación q surge del Art. 1125 establece q, si la parte q encarga la
manufactura o producción se obliga a entregar una parte sustancial de los materiales necesarios
para esa manufactura o producción, se reputa q se trata de un contrato de obra. Aquí conviene
detenerse para aclarar algunos aspectos.

o La clásica locación de obra (contrato de obra en el Nuevo Código), puede acordarse con
provisión de materiales por parte del locador, empresario u obrero (contratista), o sin
provisión de materiales, en cuyo caso los debe suministrar el propietario o dueño de la obra
(comitente). El Código Civil había intentado sellar la discusión q existía al establecer q el
contrato era de locación de obra ya sea q el empresario pusiera sólo su trabajo o q pusiera
su trabajo y el material principal para realizar la obra. El Código nuevo resuelve esta
cuestión de modo diverso y con cierta contradicción. Según la regla, si quien provee la
materia es el sujeto q encarga la obra, es decir, el comitente, el contrato es de obra y no de
compraventa. Esto constituye doctrina uniforme en la materia y se explica porque queda
patente el énfasis q se ha colocado en la obligación de hacer, en el encargo concreto al
contratista, y no tanto en la obligación de dar q cierra la ejecución de la obra y q concluye el
contrato. Ahora bien: considerando el clásico ejemplo q provee la doctrina, del traje
encargado al sastre, quien a su vez provee la tela, bajo las nuevas normas, ¿en ese caso se
trata de una venta de cosa futura o de una locación de obra? Interpretando a contrario
sensu la segunda parte del Art. 1125, parecería q se tratará de una venta, ya q quien
encarga el traje (o la cosa, en general) no provee los materiales para su confección. Y lo
mismo resultaría de la interpretación armónica de esta parte de la norma con su primera
parte. De esta forma, el Código varía notoriamente la directriz q había señalado Vélez
cuando establecía q el contrato siempre era de locación de obra, aun cuando el empresario
o locador pusiera los materiales para su realización. Lo contradictorio de esta nueva regla
resulta de su confrontación con el Art. 1262, cuando, al regular el contrato de obra, el
Código dispone q si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en
contrario, q el contratista (locador o empresario) es quien provee los materiales ¿No se
deducía del Art. 1125, segunda parte, a contrario sensu, q si era el contratista quien proveía
los materiales el contrato era de venta? La jurisprudencia arbitrará las soluciones para
compatibilizar ambas normas, considerando especialmente las circunstancias de cada caso
concreto. Finalmente, aclaro que, aunque parecería que el ámbito de aplicación del art.
1125 fuera sólo para las cosas muebles, y q quedarían fuera de aquél las hipótesis de
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construcción o edificación de inmuebles, conviene asignar una interpretación amplia a la

norma e incluir también en ella los supuestos vinculados con la construcción y venta de
inmuebles.

Con la permuta: dispone el Nuevo Código:

Art. 1126 – Compraventa y permuta. Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el
contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos.

El art. 1356 C.C., regulaba la denominada permuta mixta o con saldo, es decir, aquella en la cual la
prestación a cargo de una de las partes consistía en la entrega de una cosa y de una suma de dinero,
mientras q la otra parte sólo entregaba una cosa. Es una hipótesis sumamente usual en el tráfico negocial
en general, y en la adquisición de automotores y de inmuebles en particular.

La doctrina nacional había discutido sin sentido práctico alguno, acerca de si era compraventa o permuta el
caso en q eran iguales los valores de la cosa y del dinero q se obligaba a entregar una de las partes. El
Nuevo Código fija posición en la materia y agota las discusiones sobre el punto: sólo cuando la cosa
entregada sea de mayor valor q el dinero, el contrato será de permuta; “en los demás casos”, esto es, tanto
cuando el dinero entregado sea mayor valor q el de la cosa o cuando los valores sean iguales, el contrato
será de compraventa.

Por lo tanto, de presentarse la rara hipótesis de igualdad de valores, puesto q basta q las partes tasen la
cosa por un valor mínimamente diferente al dinero para salirse de la hipótesis de identidad de valores, las
normas finalmente aplicables serán las de la compraventa, como lo establece el Nuevo Código.

La denominada compraventa forzosa: dispone el Nuevo Código:

Art. 1128 – Obligación de vender. Nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido a
la necesidad jurídica de hacerlo.

La norma se corresponde con el Art. 1324 C.C., cuyos cinco incisos han sido eliminados y se han
sintetizado en la regla transcripta.

El artículo trata las denominadas ventas forzosas o necesarias, q se encontraban reguladas en el viejo Art.
1324 C.C. La nominación de ventas forzosas o necesarias aludía a los distintos supuestos legales respecto
de los q se discutía si existía un consentimiento contractual real. Las hipótesis previstas como casos de
ventas forzosas, eran sintéticamente las siguientes:

- 1° compras por expropiación, por causa de utilidad pública; (No hay compraventa, hay cosa pero no
hay precio).

- 2° cuando por convención o testamento se imponía al propietario la obligación de vender; (Hay

consentimiento, pero prestado por adelantado).

- 3° remate de cosa indivisible solicitado por uno de los copropietarios; (Existe liquidación pero no
hay compraventa).

- 4° remate judicial de la cosa; (El órgano judicial sustituye el consentimiento del deudor para vender
en su nombre. La subasta es un acto jurídico procesal de atribución de derechos a favor de quien
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adquiere el bien. El vendedor no es parte; la obligación del comprador es la de pagar el precio, pero
no ingresa al patrimonio del vendedor; no responde por evicción; no hay impugnación por el vicio
de lesión; no hace falta escritura pública (acta de subasta); las cuestiones se resuelven mediante la
aplicación de las normas procesales).

- 5° venta impuesta por la ley al administrador de bienes ajenos, de las cosas que administra.

Como se advierte, el listado abarcaba hipótesis bien disímiles y de dudosa calificación como
compraventas, q la doctrina nacional discutió asignando diverso sentido a unas y otras.

Este artículo pretende agotar esas interminables discrepancias doctrinarias respecto de la naturaleza y
alcances de cada uno de los supuestos q preveía el Código Civil y provee un texto depurado de hipótesis
concretas de ventas forzosas, al tiempo q brinda una premisa general: nadie se encuentra obligado a
vender una cosa de su propiedad, excepto que jurídicamente se encuentre constreñido a ello.

Esta regla puede abarcar las hipótesis q estatuía el discutido Art. 1324 C.C., e incluso, otras q éste no
preveía, pero q a partir de ahora se puedan considerar comprendidas dentro de la amplia expresión del Art.
1128.

Naturaleza del contrato de compraventa: dispone el Nuevo Código:

Art. 1127 – Naturaleza del contrato. El contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque
las partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún requisito esencial.

La regla de interpretación q establecía el Art. 1326 C.C., casi exacto al actual, era considerada una pauta q
trascendía los límites del contrato de compraventa para constituirse en una norma de interpretación de los
contratos en general y, aun, de todos los actos jurídicos. Es decir, el Art. 1326 C.C., fijaba una guía de
interpretación jurídica general de los actos q superaba notoriamente el ámbito específico en el cual ese
artículo se insertaba, esto es, el contrato de compraventa.

El principio interpretativo q establecía, era idéntico al q ahora impone este artículo: para calificar un
contrato, es decir, para determinar q tipo de contrato es, a q especie pertenece, si se trata de una
compraventa, un suministro, un contrato de obra, un mandato, etc., el intérprete debe desentrañar su
contenido esencial, indagar sus cláusulas, obligaciones y estructura, para lograr así precisar la verdadera
naturaleza y esencia de ese acuerdo, a q categoría contractual pertenece, sin tener en cuenta cuál es la
denominación, título o rótulo q las partes le hayan asignado.

Capacidad: principios y excepciones (Arts. 1001 y 1002).

Análisis:

- Los sujetos del Art. 1002, no puede celebrar contrato de compraventa respecto de los bienes
expresamente contemplados.

- Los cónyuges entre sí, puede celebrar contratos de compraventa, siempre y cuando no afecten
derechos de terceros.

- Los padres no pueden celebrar contrato alguno con el hijo q está bajo su responsabilidad (Art. 689),
ni el tutor con su pupilo (Art. 120), ni el curador con su curado (Art. 138), por lo q ninguno de ellos
puede celebrar contrato de compraventa.
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- No existe prohibición de q el mandatario celebre contrato de compraventa con su mandante; incluso

no habría impedimento en q el propio mandatario actúe en el doble carácter de mandatario y por
derecho propio. El límite es el conflicto de intereses. En este caso, el Art. 1325 dispone q el
mandatario debe posponer sus intereses en la ejecución del mandato, o renunciar.

- Tampoco se establece norma alguna q prohíba al albacea adquirir los bienes de la sucesión
testamentaria q interviene, excepto q se pretenda asimilar al albacea a un auxiliar de la justicia, en
cuyo caso cabe aplicar el Art. 1002. De todos modos, es importante recordar q el Art. 1645 dispone
q el albacea no puede hacer transacciones en cuanto a los derechos y obligaciones q confiere el
testamento, sin la autorización del juez de la sucesión. Por ello, si el albacea no puede transar
derechos y obligaciones con terceros sin autorización judicial, es razonable sostener q tampoco
puede comprar bienes de la sucesión sin contar con esa autorización.

- En cuanto a la incapacidad de los religiosos profesos, ella ha desaparecido, por lo q pueden

celebrar libremente contratos de compraventa.

Punto 2: Cosa.
Concepto y requisitos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1129 – Cosa vendida. Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos.

El artículo corresponde al Art. 1327 C.C., q poseía un texto más extenso q el actual, ya q incluía la locución
“aunque sean cosas futuras, siempre q su enajenación no sea prohibida”. Esta supresión no altera la
esencia de la regla establecida, q se mantiene vigente.

El contrato es una especie fundamental de los actos jurídicos y, por lo tanto, se nutre de la disciplina
jurídica de éstos. A su vez, la compraventa es una especie del género contrato y, por ello, se abastece de
las disposiciones q regulan los aspectos generales de los contratos. Por lo tanto, al analizar la cosa objeto
de una compraventa, deben valorarse tanto las disposiciones generales sobre el objeto de los actos
jurídicos (Arts. 279- 280), como las normas q tratan el objeto de los contratos (Arts. 1003- 1011).

El Art. 279 define negativamente q puede ser objeto de los actos jurídicos, y estipula q “no debe ser” un
hecho imposible, prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público,
lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser objeto de los actos jurídicos
un bien q por un motivo especial se haya prohibido q lo sea. El Código establece q los bienes materiales se
llaman cosas (Art. 16).

Al regularse la materia contractual, el Código declara aplicables al objeto de los contratos las normas sobre
el objeto de los actos jurídicos y prescribe algunas directrices específicas q debe reunir el objeto de los
contratos, a saber: debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial. Son, en
definitiva, los requisitos q la doctrina moderna explicaba q debía reunir el objeto de los contratos.

Por otra parte, en las disposiciones subsiguientes, el Código autoriza q el objeto de los contratos sean:
bienes existentes y futuros (Art. 1007); bienes ajenos (Arts. 1008); bienes litigiosos, gravados o sujetos a
medidas cautelares (Art. 1009); la herencia futura, en excepcionalísimos casos (Arts. 1010); o derechos
sobre el cuerpo humano, aplicándose los Arts. 17 y 56 (Art. 1004). Teniendo presente las reglas
expuestas, se concluye q la cosa objeto de la compraventa debe cumplir con los siguientes requisitos:
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- Debe tratarse de una cosa, es decir, de un bien material susceptible de valor económico (Arts. 16 y
1003);

- Debe estar precisada en su especie o género, y su cantidad debe ser determinable (Art. 1005);

- Debe existir al celebrarse el contrato o ser susceptible de existir, es decir, puede tratarse de una
cosa presente o futura (Arts. 1007 y 1131);

- Puede ser de propiedad del vendedor o no, ya q se admite expresamente la venta de cosas ajenas
(Arts. 1008 y 1132);

- Puede tratarse de cosas sometidas a litigios, gravadas o afectadas por medidas cautelares (Arts.
1009);

- La enajenación no debe encontrarse prohibida (Arts. 234, 279, 1003 y 1004).

En esencia, se mantienen los regímenes Civil y Comercial derogados, con las diferencias introducidas en
materia de cosas ajenas, herencias futuras, dado q ahora se permite expresamente pactar sobre ellas
cuando se reúnen determinados requisitos (Art. 1010), y actos de disposición sobre el cuerpo humano o
sus partes, en la medida q se cumplan con las disposiciones q el propio Código prevé en los Arts. 17 y 56.

Régimen legal del Código Civil y Comercial: establece el Nuevo Código.

Art. 1130 – Cosa cierta que ha dejado de existir. Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir
al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir
parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio.

Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al
celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía
que la cosa había perecido o estaba dañada.

Art. 1131 – Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que la
cosa llegue a existir.

El vendedor debe realizar las tareas, y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para
que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.

El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa
del vendedor.

El nuevo ordenamiento unifica la regulación de la venta de cosas existentes y de cosas futuras, y

condensa en dos artículos, con algunas variantes de redacción, las disposiciones q el Código de Vélez
había establecido de forma algo dispersa, señaladas en el apartado anterior. Desde este punto de vista, se
mejora el método de Vélez.

Venta de cosa cierta que ha dejado de existir: el Art. 1130 prevé tres situaciones diversas vinculadas con la
cosa objeto de la compraventa, cuando se la estipula como cosa existente. Esta norma se relaciona con el
Art. 1129, respecto de los requisitos de la cosa objeto de la compraventa. Hay q tener en cuenta q cuando
se hace referencia “al tiempo de perfeccionarse el contrato”, se está hablando del momento de la “tradición
de la cosa”.
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- La primera situación prevista es la de venta de cosa cierta q ha dejado de existir al tiempo de

perfeccionarse el contrato. En estos casos, el contrato no produce efecto alguno. La conclusión es
lógica pues si la cosa no existió o dejó de existir cuando se perfeccionó el contrato, falta un recaudo
esencial del contrato de compraventa: la cosa.

- Si la cosa cierta ha dejado parcialmente de existir al momento de perfeccionarse el contrato, la

norma confiere al comprador la facultad de demandar la entrega de la cosa y, a la vez, reducir el
precio del contrato. El texto, sin decirlo, reconoce implícitamente otro derecho en cabeza del
comprador: el de dejar sin efecto el contrato. Este derecho nace como consecuencia de la
obligación del vendedor de entregar la cosa prometida y es claro q una cosa q ha dejado de existir
parcialmente no es la cosa vendida. Por lo demás, no debe olvidarse q el propietario (en nuestro
caso, el vendedor) soporta los riesgos de la cosa y q la imposibilidad sobrevenida producida por
caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad. ¿Cualquier pérdida da al
comprador la opción de dejar sin efecto el contrato? La respuesta debe ser negativa: es necesario
una pérdida apreciable, aunque sea pequeña; de lo contrario se estaría amparando un
comportamiento abusivo.

- El tercer supuesto regulado es una hipótesis de venta aleatoria. Se trata del supuesto de q la cosa
q se vende, q existe al momento de celebrarse el contrato, esté sujeto a algún riesgo q la ponga en
peligro de q se pierda total o parcialmente, y q el comprador asuma ese riesgo. Si así ocurre, esto
es q el comprador sabía q la cosa estaba sujeta a riesgo de perecer y asumió ese riesgo, deberá
pagar el precio pactado, aun cuando la cosa se pierda. Sin embargo, si el vendedor sabía al
momento de celebrar el contrato q la cosa había perecido o estaba dañada no podrá exigir el
cumplimiento del contrato. La norma castiga de manera clara el comportamiento doloso del
vendedor. Es discutible si la asunción del riesgo por parte del comprador debe ser necesariamente
expresa. El Nuevo Código parece requerir certeza, pues hace referencia al comprador q asume el
riesgo. Sin embargo, se ha sostenido q no es necesario una asunción expresa del riesgo sino q
basta q se pruebe q compró la cosa con pleno conocimiento del peligro y q pagó el precio sin
observación alguna sobre el punto. Por último, es importante destacar q el contrato de compraventa
de cosa existente a riesgo solo será válido si el riesgo asumido no ha acaecido al momento de ser
celebrado o, al menos, q las partes ignoraran q había ocurrido ya.

- La última parte del Art. 1130 reitera: si el vendedor, al tiempo de celebrar el contrato, sabía q la
cosa había perecido o estaba dañada, no puede reclamar su cumplimiento, es decir, no puede
exigir q el adquirente le pague el precio pactado por la venta aleatoria. Es una hipótesis de dolo
(Art. 271 y ss.) q vicia el consentimiento y permite al comprador perjudicado demandar la nulidad de
la venta, y al vendedor, le impide reclamar el cumplimiento de lo ilícitamente acordado.

Venta de cosa futura: el Nuevo Código, siguiendo los lineamientos del Código de Vélez, diferencia
claramente los supuestos de venta de cosa futura y de venta de esperanza.

La venta de cosa futura es aquel contrato por el cual las partes se obligan a cumplir lo pactado en la
medida de q la cosa llegue a existir. Como se ve, se trata de una venta sujeta a condición suspensiva; esto
es, si la condición no se cumple (la cosa no llega a existir) no nace obligación alguna en cabeza de las
partes.

La venta de esperanza, en cambio, es aquel contrato por el cual el comprador asume el riesgo de q la cosa
llegue o no a existir. En otras palabras, el comprador deberá pagar el precio pactado aunque el vendedor
no pueda entregar la cosa, justamente porque no existe. Es, como se ve, un contrato aleatorio.
 Marcos Bustos 12

En la venta de cosa futura, el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos q resulten del contrato o de las
circunstancias, debe poner todos los medios q estén a su alcance, para q la cosa llegue a existir en las
condiciones y tiempo convenidos. Por lo tanto, el vendedor no se obliga a q la cosa llegue a existir pero
tiene q poner todo el empeño posible para q exista. Es una obligación de medios la q asume, y no de
resultado. Se refuerza, así, el carácter condicional de la venta de cosa futura, en el q la condición de q la
cosa no llegue a existir debe ser ajena a las partes.

En la venta de esperanza, si bien el comprador asume el riesgo de q la cosa no llegue a existir, ese riesgo
tiene un límite: la culpa del vendedor. Si hay culpa del vendedor, el comprador no está obligado a pagar el
precio convenido.

Aunque conceptualmente la diferencia entre venta de cosa futura y venta de esperanza es clara, pueden
confundirse en los casos concretos. De todos modos, un criterio de diferenciación importante es el precio
convenido. Si el precio guarda relación con el valor de la cosa, estaremos antes una venta de cosa futura;
si el precio fuera claramente inferior, será una venta de esperanza. Ello es así, porque en el primer caso
estamos ante un contrato conmutativo; y, en el segundo, ante un contrato aleatorio, y de allí q se paga un
precio inferior en resguardo de la posibilidad de q la cosa no llegue a existir.

Finalmente, si bien el texto propuesto solamente hace referencia a la venta de esperanza en la q el

comprador asume el riesgo de q la cosa llegue o no a existir, parece claro q la norma abarca otro supuesto
q prevé de manera expresa el Art. 1405 C.C.: q el comprador asuma el riesgo de q la cosa exista en mayor
o menor medida. En este caso, el comprador deberá pagar el precio si la cosa existe, sin importar en q
medida; pero, si no existe, nada deberá. Si el Art. 1131 permite lo más, esto es q el comprador asuma q la
cosa llegue a no existir, también debe permitir lo menos, es decir q el comprador exija q la cosa exista
aunque en una menor medida. Sólo en el caso de q exista estará obligado a pagar el precio pactado, y si
ya lo hubiera abonado, tendrá derecho a repetirlo.

Art. 1132 – Cosa ajena. La venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del
artículo 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador.

Los Arts. 1329 del Código Civil y 453 del Código de Comercio son incongruentes. El primero parte de la
premisa de q las cosas ajenas no pueden venderse, en tanto q el segundo dispone lo contrario: la
compraventa de cosa ajena es válida.

Cierto es q la doctrina hizo un trabajo de armonización de ambos textos, pudiéndose afirmar q la

compraventa de cosa ajena es válida, en la medida de q comprador y vendedor tengan pleno conocimiento
de q la cosa pertenece a un tercero, o q la cosa es fungible, o q se trata de una cosa mueble q ha sido
entregada al comprador en la medida de q no sea robada o perdida, o q se trate una venta hecha por el
heredero aparente.

La Nuevo Código aclara la cuestión y establece q la compraventa de cosa ajena es válida. Asimismo,
distingue los supuestos de q el comprador hubiera o no garantizado el éxito de la promesa; esto es, q
efectivamente se le transmita al comprador la propiedad de la cosa.

En verdad, lo importante es definir la situación de las cosas determinadas, pues ningún problema plantean
las cosas fungibles, toda vez q lo relevante es q la cosa sea determinada al momento de su entrega pero
no cuando se celebra el contrato.
 Marcos Bustos 13

Desde luego, esta facultad de vender cosas ajenas requiere ser regulado con precisión, diferenciándose
diferentes supuestos, según q el vendedor haya garantizado o no q el dueño de la cosa haga tradición de
la cosa a favor del comprador.

Por eso, el Art. 1132 remite al Art. 1008, el cual dispone q los bienes ajenos pueden ser objeto de los
contratos. Luego establece q si el q promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo
está obligado a emplear los medios necesarios para q la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no
se transmite, debe reparar los daños causados. Pero, añade, debe también indemnizarlos cuando ha
garantizado la promesa y ésta no se cumple.

En otras palabras, si el vendedor no ha garantizado el éxito de la promesa (es decir, no se ha obligado a q

el dueño transmita la propiedad de la cosa al comprador), solamente ha asumido una obligación de
medios, por la cual deberá poner todo su empeño en lograr q el dueño cumpla con la obligación asumida.
Pero cumplida satisfactoriamente esta obligación de medios, si el dueño no transmite el dominio de la cosa
prometida, el vendedor nada debe.

En cambio, si el vendedor ha garantizado q el dueño de la cosa transmitirá la propiedad, y éste no lo hace,

aquél será responsable de los daños causados al comprador. La obligación q el vendedor ha asumido es,
por lo tanto, de resultado.

La parte final del Art. 1132 dispone q el vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al
comprador. Esta parte resulta contradictoria con lo antes establecido. En efecto, si el vendedor se obliga a
transmitir o hacer transmitir el dominio de la cosa al comprador ¿en q queda la posibilidad de q no haya
garantizado el éxito de la promesa, como lo dispone el mentado Art. 1008? Parece claro q, más allá de la
letra del texto, habrá q hacer primar los alcances de la obligación asumida por el vendedor.

Por último, el Art. 1008 dispone en su párrafo final q el q ha contratado sobre bienes ajenos como propios
es responsable de los daños si no hace entrega de ellos. Por lo tanto, deberá restituir el precio recibido, si
es q ello ha ocurrido, e indemnizar los demás daños causados al comprador.

Supuestos especiales:

Venta de automotores: la Ley Nacional de Registro de Automotores establece:

Art. 2: La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o
privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su
inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.

Ley de defensa del consumidor: se aplica a los siguientes supuestos:

- Venta de cosas muebles: se la considera compraventa de consumo, sea q esta venta se efectúe
directamente o por sistemas de distribución o de ahorro previo.

- Venta de inmuebles nuevos con destino a vivienda: cuando se trata de la adquisición de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, incluso lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta
sea pública y dirigida a personas indeterminadas.

- Contratos de compraventa de cosas usadas efectuadas por un proveedor al consumidor conforme

surge del art. 9º.
 Marcos Bustos 14

- Las ventas a domicilio, por correspondencia, o sorteos: la ley protege contra las actuales
modalidades de venta, basadas en el marketing directo, q tratan de llegar al consumidor de manera
agresiva, penetrando en su domicilio, en su lugar de trabajo, en su correspondencia, seduciéndolo
con sorteos, etc.

o Será venta domiciliaria aquella en la q la propuesta de venta es efectuada al consumidor en

el lugar donde reside en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo

o La venta por correspondencia es aquella en q la propuesta se efectúa por medio postal,

telecomunicaciones, electrónico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales
medios.

o En estos casos, la ley le acuerda al consumidor el derecho de arrepentirse, revocando la

aceptación durante el plazo de diez (10) días corridos, contados a partir de la fecha en q se
entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último q ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa
facultad no puede ser dispensada ni renunciada.

Las compraventas de consumo (q pueden ser tanto de cosas muebles como de inmuebles) son tales en
tanto encuadren en el ámbito de aplicación q delimitan los Arts. 1092 y ss., del nuevo Código, y los Arts. 1°
y 2°, ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Punto 3: Precio.
El tema del precio en la compraventa tenía una regulación doble en los textos derogados: por una parte, el
Código Civil lo trataba de manera prolija y metódica, se aplicaba a la compraventa de todo tipo de cosas,
muebles o inmuebles; por la otra, el Código de Comercio, cuyas normas se aplicaban en lo pertinente a la
compraventa mercantil. La unificación de los Códigos implicó ensamblar el régimen de los contratos y, por
lo tanto, los requisitos y modalidades del precio en la compraventa.

Así, la normativa es inicialmente única. Sin embargo, la fuerte incidencia q la compraventa mercantil tiene
en el tráfico y en los negocios impactó en el nuevo texto, a punto tal q la venta de cosas muebles se legisla
de forma separada (Arts. 1142 y ss.) al régimen general de la compraventa. Y si bien las reglas sobre el
precio se aplican a toda venta de cosa mueble, sin q importe su antigua condición de civil o mercantil
(calificación q desaparece en el nuevo texto), lo cierto es q en la venta de cosas muebles aparece un
régimen de precio impregnado de las antiguas disposiciones mercantiles en la materia.

Resumiendo, el nuevo Código regula el precio en la compraventa con la siguiente metodología: a) primero,
lo trata de forma genérica en los Arts. 1133 y 1134, q, en principio, se aplican para todo tipo de
compraventa; y b) posteriormente, al disciplinar la compraventa de cosas muebles en particular, presenta
dos normas q completan la regulación anterior. Los Arts. 1135 y 1136 también se refieren al precio en la
compraventa, más se aplican específicamente a la venta de inmuebles.
 Marcos Bustos 15

Requisitos y determinación: establece el Nuevo Código:

Art. 1133 – Determinación del precio. El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma
que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando
lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las
partes previeron el procedimiento para determinarlo.

Art. 1134 – Precio determinado por un tercero. El precio puede ser determinado por un tercero
designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su
designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el
juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

Generalidades sobre el precio en la compraventa: tradicionalmente, se exige q el precio en la compraventa

reúna los siguientes requisitos: a) en dinero; b) cierto; y c) serio. Además, el precio no debe ser vil.

Los Códigos extintos sólo exigían expresamente los requisitos a) y b), mientras q los restantes eran
exigidos por la doctrina y jurisprudencia de manera uniforme y como resultado de una interpretación
integral del ordenamiento jurídico.

Para el examen del requisito de precio “en dinero”, es preciso recordar q debe ser dinero (Art. 1123). Es q
si lo q se da a cambio de la cosa q se entrega es otra cosa, estaremos frente a una permuta; y si lo q se
entrega es un trabajo o un servicio, estaremos ante una dación en pago. Y decimos q debe ser dinero, sin
q importe si se trata de moneda nacional o extranjera.

El nuevo texto legal solamente exige, como su anterior, q el precio sea en dinero y q esté determinado o
sea determinable (“cierto” según el Código de Vélez). Salvat decía: precio cierto quiere decir precio
determinado o determinable.

El precio de la venta tiene q estar determinado por alguna de las modalidades q señala la norma, o ser
determinable, es decir q basta para la validez del precio q las partes prevean el procedimiento para
determinarlo. Siguiendo la pauta que el Art. 1005, se puede indicar q el precio es determinable cuando se
establecen los criterios suficientes para su determinación. Es decir q el propio contrato debe señalar el
modo o sistema de cálculo para arribar al precio de la venta y, así, considerarse una hipótesis de precio
válido. Sin embargo, en cualquier caso, las partes deben respetar la prohibición de acordar cláusulas de
actualización monetaria, variación de costos, etc.

Hipótesis de precio determinado: los supuestos de precio determinado o determinable q prevé el Art. 1133,
son los siguientes: a) suma de dinero q el comprador debe pagar; b) precio determinado por un tercero; c)
precio fijado con referencia a otra cosa cierta; y d) fijación de procedimiento para determinar el precio.

El primer supuesto es la hipótesis más frecuente: las partes establecen el valor de la cosa vendida en una
suma concreta y determinada.

El segundo caso es usual en determinado tipo de ventas, cuando por el valor o tipo de cosa vendida se
requiere la intervención de terceros especializados en tasar o valuar el bien objeto del contrato (inmuebles,
acciones o participaciones societarias, etc.). Amplio en el siguiente apartado.

En el tercer supuesto el precio de la cosa se fija según el valor de otra cosa cierta q le sirve de referencia.
La doctrina ejemplifica: venta de un campo por el mismo precio pagado por el del vecino; vendo el
automóvil Chevrolet modelo 1952 al precio a q está en el taller X.
 Marcos Bustos 16

Y la cuarta hipótesis favorece la conservación de la validez del contrato al establecer q siempre q las
partes prevean un mecanismo o procedimiento para fijar el precio de la venta, el precio, y por lo tanto el
contrato, serán válidos; como serían los supuestos q establecían los extintos arts. 1353 y 1354 C.C., por
ejemplo.

Precio determinado por un tercero: el Código Civil originario establecía la validez del precio de la venta
cuando su determinación se delegaba a un sujeto distinto de los contratantes. Era el supuesto de precio
determinado por un tercero: si el tercero no quería o no podía determinar el precio, la venta quedaba sin
efecto; si el tercero estimaba el precio, su valuación tenía efecto retroactivo al día de celebración del
contrato, era irrevocable y no había recurso alguno para variarlo, salvo algunos supuestos q la doctrina
explicaba. El Código mercantil preveía también la hipótesis de precio dejado al arbitrio de tercero, y
prescribía q si el tercero no podía o no quería hacer la determinación, la venta quedaba sin efecto, salvo
pacto en contrario.

El régimen q propone el nuevo Código parte de similares premisas q los textos derogados: admite la
validez del precio q pueda fijar un tercero ajeno a los contratantes. Aclara q el tercero puede estar
designado en el contrato o ser nominado después de su celebración. Esto ocurre ordinariamente cuando,
en la venta de cosas inmuebles, o en la locación de cosa con opción de compra, por ejemplo, se delega la
fijación del precio a dos o tres inmobiliarias de reconocido prestigio y tradición en la zona de ubicación del
inmueble, cuyo nombre exacto no se identifica en el contrato sino q se lo realiza posteriormente, cuando
llega el momento de establecer el precio de la venta.

Ahora bien: en consonancia con el principio de conservación de los contratos y de su eficacia enfatizado
por el nuevo Código (Art. 1066), q ya reconocía la legislación anterior, el Art. 1134 establece q si el tercero
no puede o no quiere determinar el precio, o si las partes no convienen sobre su designación o sustitución,
en todos estos supuestos el precio será fijado por el juez por el procedimiento más breve q prevea la ley
local. Esta solución varía a la q decretaban los textos derogados, en cuanto a la ineficacia del acuerdo para
hipótesis similares.

Precio serio, simulado, irrisorio y vil: el precio debe ser “serio” (cuando guarda una relación cuantitativa con
el valor de la cosa), es decir, no debe ser “ficticio o simulado”, si por ejemplo, se simula pagar un precio q
en verdad no se paga, no obstante se hace trasmisión real y seria de dominio, no habrá compraventa sino
donación.

El precio tampoco debe “irrisorio” (cuando no guarda ninguna relación con la cosa vendida), como por
ejemplo, si se vende una estancia a $1,00; también es obvio q en este caso estaremos en presencia de
una donación y no de una venta.

Diferente es el caso del precio “vil” (el q permite un aprovechamiento desmedido de alguna de las partes).
Aquí no puede decirse q no se trata de un precio serio, pues tanto el comprador como el vendedor se han
propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. Por lo tanto, el precio vil no altera la naturaleza ni
impide la formación del contrato de compraventa. Lo q no significa, sin embargo, q el contrato no pueda
impugnarse y eventualmente obtenerse una declaración de nulidad por el vicio de lesión. Ej.: la venta de
un departamento q vale $150.000, al precio de $50.000, permite declarar la nulidad del contrato por lesión.
 Marcos Bustos 17

Precio por unidad de medida de superficie: establece el Nuevo Código:

Art. 1135 – Precio no convenido por unidad de medida de superficie. Si el objeto principal de la
venta es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad
de medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la
acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia.
El comprador que por aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra.

Art. 1136 – Precio convenido por unidad de medida de superficie. Si el precio es convenido por
unidad de medida de superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del
inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede en más de un cinco
por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver.

Los artículos transcriptos se vinculan con los Arts. 1344 a 1348 C.C., q regulaban los distintos supuestos
de “venta de un inmueble determinado”, y prescribían las diversas consecuencias jurídicas según la
modalidad de venta acordada. La doctrina afirmaba el carácter supletorio de estas normas q, por ende,
podían ser modificadas por convención en contrario de las partes. El Código de Comercio, cuyo ámbito de
aplicación se circunscribía mayormente a las cosas muebles, no preveía normas destinadas a regular la
venta de inmuebles.

Los Arts. 1135 y 1136 regulan la venta de inmuebles según q el precio pactado entre las partes haya sido
fijado o no, por unidad de medida de superficie (metro cuadrado, hectárea, etc.). Las variantes son las
siguientes:

- Precio no acordado por unidad de medida (Art. 1135): se trata del caso en q se pacta un precio
global por el inmueble vendido, q puede estar edificado o no. Las partes han indicado la superficie
global del inmueble, puesto q ello se deduce de la expresión “acordada” utilizada por la norma. Si
bien la norma sólo alude a “fracción de tierra” o “terreno”, se entiende q sus disposiciones pueden
aplicarse analógicamente a la venta de departamentos cuando su precio no se fija por unidad de
medida de superficie. Las consecuencias de haber pactado la venta bajo esta modalidad son las
siguientes:

o Si existe una diferencia mayor al 5% entre la superficie del inmueble y la superficie

acordada (lo q está presuponiendo q se debe realizar una mensura q determine con
precisión cuál es la superficie real de la cosa vendida), cualquiera de las partes tiene
derecho a pedir la diferencia de precio a la otra;

a) El comprador, si la superficie es menor, tiene derecho a la reducción proporcional del

precio;

b) El vendedor, si la superficie es mayor, a su aumento proporcional.

o Si la diferencia entre la superficie real del terreno y la acordada en la venta es igual o menor
al 5%, ninguna de las partes tiene derecho a reclamo alguno. Cuando el comprador, por
aplicación de esta norma, debe pagar un precio mayor, podrá optar por resolver la venta.

- Precio acordado por unidad de medida de superficie (Art. 1136): en esta situación, las partes fijaron
el precio del inmueble según una medida determinada (metros cuadrados, hectáreas, etc.). El
artículo regula dos supuestos diferentes:
 Marcos Bustos 18

o Cuando las partes fijaron el precio de la venta por unidad de medida y NO designaron la
superficie del inmueble, el precio total, es el q resulta en función de la superficie real del
inmueble. Es decir: habrá q mensurar el bien raíz y, con ello, multiplicar el precio de la
medida por la cantidad de metros, hectáreas, etc., q tenga el inmueble.

o Cuando los contratantes establecieron el precio por unidad de medida y SI designaron la

superficie total del inmueble vendido, se aplica el Art. 1136 segunda parte: si la superficie
real total excede en más de un 5% a la estipulada en el contrato, el comprador podrá
resolver la venta.

Punto 4: Efectos.
Obligaciones del vendedor: dispone el Nuevo Código:

Art. 1137 – Obligación de transferir. El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa
vendida. También está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los
usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la
transferencia dominial se concrete.

Art. 1138 – Gastos de entrega. Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de la
entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el
artículo 1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y sus
antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.

Art. 1139 – Tiempo de entrega del inmueble. El vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente
de la escrituración, excepto convención en contrario.

Art. 1140 – Entrega de la cosa. La cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de toda relación de
poder y de oposición de tercero.

Las obligaciones del vendedor son similares en el régimen extinto y en el sistema actual: debe conservar la
cosa como existía al tiempo del contrato, transferir la propiedad al comprador, abonar ciertos gastos y
responder por evicción y vicios redhibitorios (obligación de saneamiento).

Además de las tradicionales obligaciones del enajenante, el Código agrega algunos deberes colaterales de
conducta a cargo de vendedor. Por otra parte, el nuevo ordenamiento no recoge concretamente la
obligación del vendedor de recibir el precio de la venta, como establecía el Art. 1411 C.C., aunque esto es
razonable desde q se trata de un deber genérico de todo acreedor. Por lo tanto, si bien se trata de un
nuevo Código, la matriz obligacional y la mecánica de funcionamiento de este contrato resulta similar en el
los textos anteriores y el actual.

El Código regula en pocos artículos lo relativo a las obligaciones del enajenante, de manera más
ordenada, purificada y sencilla q su Código antecesor, lo q resulta metodológicamente más apropiado. El
vendedor se encuentra obligado a cumplir con los siguientes deberes: a) conservar la cosa objeto del
contrato; b) transferir la propiedad de la cosa; c) pagar los gastos de entrega de la cosa y los q se originen
en la obtención de los instrumentos de la venta; y d) responder por saneamiento. Además, el vendedor
también tiene a su cargo el cumplimiento de ciertos deberes colaterales y, en las ventas de cosas muebles,
existen ciertas obligaciones adicionales específicas (Ej.: entregar una factura en los términos del Art.
1145). Analizamos:
 Marcos Bustos 19

- Conservar la cosa: este deber surge explícitamente de otras disposiciones aplicables a la

compraventa. En efecto: el Art. 746, al regular las obligaciones de dar, dispone q el deudor de una
cosa cierta (vendedor) está obligado a conservarla en el mismo estado en q se encontraba cuando
contrajo la obligación. El tradicional carácter consensual de la compraventa confirma q el vendedor
queda obligado a conservar la cosa desde el día mismo del contrato, excepto, claro, los supuestos
en q la ley exige una formalidad esencial para la celebración del contrato (Ej.: Art. 1°, ley 14.005 de
Venta de Inmuebles Fraccionados en Lotes y Pagaderos a Plazos), en cuyo caso hasta tanto esa
solemnidad no se cumpla, el contrato no se considerará celebrado y, por lo tanto, no habrá
obligaciones exigibles a cargo del vendedor.

- Transferir la propiedad de la cosa: luego de conservar la cosa en su poder, el vendedor debe

transferir su propiedad al comprador, en el tiempo y lugar contractualmente estipulados. Esta
tradicional obligación del enajenante surge con claridad del Art. 1137 y de la propia definición del
Art. 1123. La obligación del vendedor constituye el deber central a su cargo. En esencia, el deber
de transferir la propiedad se puede fraccionar, por lo menos teóricamente, en dos aspectos: a) la
entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho q se transmite sobre ella.

o a) La entrega de la cosa es la dación material q el vendedor debe efectuar al comprador.

Esa entrega o tradición es sumamente relevante no sólo en el ámbito de los derechos
personales emanados de la venta sino porque, antes de esa entrega o tradición, el acreedor
(comprador), no adquiere sobre la cosa ningún derecho real. La tradición de la cosa debe
cumplirse de acuerdo con la forma legal q exigen los Arts. 1924 y 1925, salvo q se
presenten algunas de las excepciones q se establecen en los Arts. 1892, 1923 o en otras
disposiciones q admitan un modo suficiente diverso para tener por cumplida la entrega de la
cosa. Como dispone el Art. 1140, la entrega de la cosa debe hacerse con sus accesorios,
libre de toda relación de poder y de oposición de terceros. Estas condiciones se reiteran: a)
en el Art. 746, cuando impone al deudor de una cosa cierta la obligación de entregar la cosa
con sus accesorios; b) en el Art. 1926, cuando se establece q para adquirir la posesión o
tenencia por la tradición, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente; y c) cuando
este mismo precepto ratifica q para adquirir la posesión o tenencia por la tradición no debe
existir oposición alguna. Por otra parte, el Art. 1139 del nuevo Código dispone q el vendedor
debe entregar el inmueble “inmediatamente después de la escrituración”. El vendedor queda
exceptuado de entregar el bien en ese momento si se hubiere acordado lo contrario.
Finalmente, en materia cosas muebles, se aplican primordialmente las disposiciones del Art.
1142.

o b) El otro aspecto reside en la existencia y legitimidad del derecho q transmite. En efecto, no

basta con q el vendedor entregue materialmente la cosa al comprador, cumpliendo las
formalidades legales, si él no transmite un derecho completo, legítimo y válido sobre esa
cosa, sea porque no es el titular del derecho de propiedad q transmite, porque éste se
encuentra restringido o gravado, porque el propio vendedor no puede disponer de sus
bienes o por cualquier otro motivo q afecte el derecho del comprador a recibir un derecho
pleno y disponer, usar y gozar de la cosa adquirida sin pretensión de terceros. Se debe
tratar de una tradición válidamente realizada y, además, q permita al comprador adquirir un
derecho de propiedad perfecto. El incumplimiento de esta obligación activa la
responsabilidad del vendedor por saneamiento (Arts. 1033 y ss.).

- Pagar los gastos de entrega y los originados en la obtención de los instrumentos de la venta: la ley
pone a cargo del vendedor el pago de algunos costos vinculados con la venta celebrada, salvo q lo
 Marcos Bustos 20

contrario se haya pactado en el contrato, dado q en esta materia, rige con plenitud el principio de
autonomía de la voluntad.

o En primer término, el enajenante debe abonar los gastos q origine la entrega de la cosa. Así
lo dispone el Art. 1138.

o En segundo lugar, el nuevo Código también pone a cargo del vendedor los gastos q se
generen para obtener “los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la
venta” (Art. 1137), como podrían ser certificados, visados, constancias documentales, etc.
Además de esos costos a cargo del enajenante, la ley agrega q, en la venta inmobiliaria,
también se encuentran a cargo del vendedor los gastos derivados del estudio de títulos, los
costos de la mensura del inmueble y el pago de los tributos q graven la venta. La decisión
legal de poner a cargo del enajenante el pago del estudio de títulos recoge los usos y
costumbres notariales según los cuales, usualmente, es el vendedor quien sufraga ese
análisis jurídico – documental, en aquellas jurisdicciones donde se suele confeccionar.

o En tercer lugar, el Art. 1138 también establece como obligación a cargo del vendedor el
pago de los gastos de la mensura del inmueble. Este deber surge cuando resulta necesario
tomar las dimensiones del inmueble para determinar la exactitud de lo vendido (Arts. 1135 y
1136), y su costo se refleja frecuentemente en la negociación del precio de la venta. En
aquellos casos, entonces, la mensura y su costo se encuentran a cargo del enajenante.
Queda siempre a salvo el pacto en contrario sobre la materia.

o Finalmente, el enajenante también debe pagar los tributos q graven la venta, como
prescribe el Art. 1138, in fine. Se entiende q la exigencia legal se refiere a aquellos
impuestos q gravan al vendedor en cuanto tal, como son el impuesto a la transferencia de
inmuebles o el impuesto a las ganancias, por ejemplo, mas no se refiere al pago del
impuesto de sellos u otros tributos locales q gravan operaciones y negocios, cuyo obligado
al pago se determina por las legislaturas locales competentes para ello.

o Importa destacar q la enumeración de deberes del Art. 1138 es meramente enunciativa. En

efecto, son también obligaciones a cargo del vendedor los gastos de traslado de la cosa al
lugar en q la tradición debe efectuarse o los gastos necesarios para contar, pesar o medir la
cosa, entre otras.

- Responder por saneamiento: la clásica obligación de saneamiento del vendedor, comprensiva de la

responsabilidad por evicción y por vicios ocultos, rige con plenitud en el contrato de compraventa.

- Otros deberes a cargo del vendedor: los Fundamentos del Código explican q el vendedor y el
comprador, además de las obligaciones nucleares y típicas del contrato, tienen deberes colaterales.
Algunos los deberes colaterales del vendedor referidos en los Fundamentos surgen del propio Art.
1137: a) poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las
particularidades de la venta; y b) prestar toda cooperación para que la transferencia dominial se
concrete. Otros deberes de esa clase pueden surgir secundariamente del principio cardinal de la
buena fe q rige durante toda la vida del contrato. Estos deberes colaterales a cargo del enajenante
se diferenciarían de las obligaciones que él debe cumplir, no sólo en cuanto a su contenido, sino
sobre todo, en cuanto a su jerarquía o entidad, de suerte tal q el incumplimiento de estos deberes
no revestiría la envergadura tal como para, por ejemplo, dar por resuelto el contrato en ejercicio de
la cláusula resolutoria implícita prevista en el Art. 1088, ya q su ejercicio requiere q el
incumplimiento sea esencial , en los términos del Art. 1084, y no parecería q la inobservancia de
alguno de esos deberes pudiera considerarse como tal.
 Marcos Bustos 21

Obligaciones del comprador: dispone el Nuevo Código:

Art. 1141 – Enumeración. Son obligaciones del comprador:

a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta es de
contado;

b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de recibir consiste en
realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda
efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa;

c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores
a la venta.

El Nuevo Código disciplina todo el régimen de las obligaciones del comprador en un solo artículo, a
diferencia del régimen reemplazado q lo hacía en varias disposiciones. Este método resulta más claro y
simple, y, por lo tanto, resulta útil para la mejor interpretación y ejecución de esta figura contractual.

En esencia, el régimen del Código mantiene las tradicionales obligaciones a cargo del comprador, con
algunas variantes menores: pagar el precio, recibir la cosa y su documentación accesoria, y abonar los
gastos de recibo de la cosa y ciertas erogaciones adicionales.

- Pagar el precio: el pago del precio de la venta resulta la obligación tradicional y esencial q este
contrato impone a cargo del comprador. El inc. a), establece q el pago del precio debe efectuarse
en el lugar y tiempo convenidos. Se resalta, nuevamente, la autonomía de la voluntad q rige en la
materia. A su vez, establece una regla de interpretación general según la cual si nada se ha
pactado en el contrato respecto de esta cuestión, la ley presume q la venta es de contado y, por lo
tanto, lo lógico es entender q el pago del precio debe realizarse en forma simultánea a la
celebración del contrato y entrega de la cosa.

- Recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato: el inc. b), establece q es obligación del
comprador recibir la cosa y los documentos relacionados con el convenio, y explicita en q consiste
esta obligación: comprende realizar todos los actos q razonablemente cabe esperar del adquirente
para q el vendedor pueda efectuar la entrega, como también consiste en hacerse cargo de la cosa.
Se trata, en definitiva, de un deber de cooperar con el vendedor para q la transferencia dominial y,
por ende, el efectivo cumplimiento del contrato, pueda materializarse y satisfacer así la finalidad
propia de esta figura contractual.

- Pagar ciertos gastos: para concluir con las obligaciones del adquirente, el inc. c), impone al
comprador la obligación de pagar los gastos de recibo de la cosa. La norma agrega q también debe
sufragar el costo del testimonio de la escritura pública y los demás gastos posteriores a la venta,
pero la redacción del inciso no permite deducir con claridad si los supuestos son ejemplos de los
“gastos de recibo” mencionados al inicio, o hipótesis diferentes a ellos. En cualquier caso, todos
estos costos corren a cargo del adquirente, excepto, claro, estipulación diversa acordada con el
vendedor. Los costos de recibo son los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa. El costo
del testimonio de la escritura pública remite a las compras de inmuebles (y a las demás
transferencias onerosas regidas por las normas de la compraventa), y refleja los usos y costumbres
notariales: los honorarios del escribano, folios de actuación notarial, etc., son abonados
regularmente por los adquirentes. En cuanto a las “demás” erogaciones posteriores a la venta, se
 Marcos Bustos 22

refiere a los gastos de inscripción, tasas vinculadas a ello, etc., y restantes supuestos relacionados
con ese tramo de la operación, estando ya la cosa en poder del comprador.

Punto 5: Compraventa de cosas muebles.

Art. 1142 – Regla de interpretación. Las disposiciones de esta Sección no excluyen la aplicación de las
demás normas del Capítulo en cuanto sean compatibles.

El Proyecto distingue entre compraventa de cosas muebles e inmuebles, y dedica una sección a aquélla.
El resto de las normas dictadas para compraventa son aplicables a la compraventa de muebles
únicamente si resultan compatibles.

Es importante señalar q la reforma dedica 21 artículos a la compraventa de cosas muebles, divididos en

cuatro parágrafos (precio, entrega de la documentación, entrega de la cosa y recepción de la cosa y pago
del precio), los q forman la sección 6ª del capítulo de compraventa.

Lo expuesto parece demostrar q el contrato de compraventa de cosas muebles está básicamente regulado
por los Arts. 1142 – 1162, q el resto de las normas incluidas en el capítulo 1 (dedicado a la compraventa)
son aplicables a la venta de muebles sólo si son compatibles con los referidos artículos, lo cual permite
inferir q tienen un carácter meramente supletorio, y q la compraventa de inmuebles está regida por el resto
de la normativa del Capítulo 1, excluyéndose las disposiciones de esta sección 6ª.

PRECIO: establece el Nuevo Código:

Art. 1143 – Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio
no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se
considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente
cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en
circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.

Requisitos de aplicación de la norma: el artículo regula la hipótesis de falta de precio al tiempo de

celebrarse un contrato de compraventa, y establece el modo de suplir esa ausencia. Los requisitos de
procedencia de la norma son:

- Contrato válidamente celebrado: es decir, q la voluntad no esté afectada por algún vicio del
consentimiento, q se haya celebrado por sujetos capaces para ello, con objeto y causa lícitos, etc.
En fin, q el contrato no sea susceptible de nulidad por los motivos q la ley permite invalidar un
contrato;

- Ausencia de precio: es decir, q el precio de la cosa no esté expresa ni tácitamente acordado, ni las
partes hayan previsto un procedimiento para determinarlo, hipótesis esta última q la legislación
autoriza como supuesto de precio válido;

- Cosas muebles: el supuesto regulado por la norma sólo rige para la venta mobiliaria, en virtud de la
ubicación metodológica del artículo q se comenta y de los propios términos de la norma, q alude a
“mercaderías” y “tráfico mercantil”.
 Marcos Bustos 23

Régimen supletorio previsto por la ley: el Art. 1143 constituye una típica disposición supletoria de la
voluntad de las partes q se establece para integrar el contenido del acuerdo contractual cuando los
contratantes, por cualquier motivo, han omitido acordar especialmente algún aspecto esencial o accesorio
del contrato celebrado. Esto permite la subsistencia y validez del vínculo jurídico, y no invalidarlo o tornarlo
ineficaz ante la ausencia de alguno de sus elementos. Recordemos q el Art. 964 prevé expresamente q el
contenido del contrato se integra con las normas indisponibles, con las normas supletorias y con los usos y
prácticas del lugar de celebración del contrato. Por lo tanto, cuando las partes no hayan determinado el
precio de la cosa vendida, la ley completa esa ausencia de voluntad contractual presumiendo q los
contratantes se han sujetado al precio usualmente cobrado al tiempo de celebración del contrato: a) de
mercaderías semejantes; b) vendidas en circunstancias similares; y c) en el tráfico mercantil (rubro
comercial pertinente) de q se trate.

Se entiende q en caso de falta de acuerdo entre las partes sobre el precio concreto de la venta, deberá
intervenir el juez para fijar el precio debido, según las pautas antedichas y para mantener viva la
convención.

Art. 1144 – Precio fijado por peso, número o medida. Si el precio se fija con relación al peso, número
o medida, es debido el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si el
precio se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso neto.

La disposición establece algunas reglas de interpretación de la voluntad negocial cuando se adquieren

determinados efectos, mercaderías o cosas muebles, y se fija su valor tomando un parámetro
determinado: un peso, una medida, un número determinado. Ello resulta útil cuando se contrata a “tanto” el
kilo, tonelada o litros de mercadería, o a “tanto” el metro, o a “tanto” la unidad de una cantidad determinada
de unidades.

En este tipo de ventas, la ley determina q se debe pagar el precio proporcional al número, peso o medida
real de las cosas vendidas, y no al número, peso o medida total tomada como parámetro. Es decir: se
debe abonar lo realmente vendido y comprado, para lo cual las partes deberán contar, pesar o medir las
cosas objeto del contrato, luego de lo cual deberán aplicar la pauta tomada como referencia para precisar
el precio proporcional q debe abonar el comprador. La norma concluye estableciendo otra guía supletoria
de la voluntad contractual: si el precio se fija en función del peso de las cosas, y hay duda al respecto, se
lo calcula por el peso neto.

ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN: dispone el Nuevo Código:

Art. 1145 – Entrega de factura. El vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la
cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la
factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no
observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido.

Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura, el vendedor debe entregar un documento que
acredite la venta.

El texto propuesto dispone q en la compraventa de cosas muebles, el vendedor debe entregar, además de
la cosa (Art. 1147), una factura q debe describirla, su precio (o la parte de éste q haya sido pagado) y los
demás términos de la venta.
 Marcos Bustos 24

Por un lado, se impone al vendedor la obligación de entregar la factura, sin q sea necesario q el comprador
lo reclame, como lo hace el Art. 474 del Código de Comercio derogado. Por otro lado, se fija el contenido
de la factura, guardando cierta analogía con el Art. 10 de la ley 24.240.

Conviene señalar q la factura es un instrumento privado, emanado de un comerciante, en un único

ejemplar, en el q se indican justamente las cuestiones referidas en el párrafo anterior (y en el q también
pueden mencionarse, entre otras cuestiones, el plazo de pago, intereses fijados, lugar de pago y nombre
del comprador), y q prueba el contrato celebrado y sus modalidades. Si la factura no fija un plazo para el
pago, la norma propuesta presume q la venta es al contado.

El Nuevo Código añade q la factura q no ha sido cuestionada dentro de los diez días de haber sido recibida
por el comprador, se presume q ha sido aceptada en todo su contenido. En otras palabras, vencido el
plazo indicado, el comprador no podrá cuestionar la operación contractual y estará obligado a pagar el
precio establecido en la factura. Pero, debe agregarse, tampoco podrá ser cuestionada por el vendedor,
pues la factura prueba contra quien la ha emitido.

Finalmente se dispone q si no fuera de uso emitir factura, de todas maneras el vendedor debe entregar un
documento q acredite la venta. La norma implícitamente distingue entre personas jurídicas privadas y
personas físicas q realizan una actividad económica organizada, por un lado, y por el otro, personas física
q no realizan una actividad económica organizada. Para las primeras, el Art. 321 del Nuevo Código
dispone q deben llevar una contabilidad ordenada, q cuente con la documentación respectiva q la respalde.
En materia de ventas, la factura es la documentación acreditante principal. Pero cuando se trata de
personas q no realizan una actividad económica organizada, situación no prevista en el régimen vigente,
ellas no están obligadas a emitir una factura pero sí algún documento q acredite la venta, como lo dispone
la norma en análisis.

Art. 1146 – Obligación de entregar documentos. Si el vendedor está obligado a entregar documentos
relacionados con las cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y forma fijados por el contrato.
En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor puede, hasta el momento fijado para la
entrega, subsanar cualquier falta de conformidad de ellos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona
inconvenientes ni gastos excesivos al comprador.

El artículo parte del supuesto de q, en determinadas ventas de cosas muebles, efectos de comercio,
mercaderías, etc., es necesario entregar documentación de diversa índole vinculada con la venta para q el
comprador o el tenedor transitorio de la mercadería pueda acreditar su titularidad, efectuar gestiones
administrativas, impositivas, aduaneras u otras, o realizar reclamos u otros actos. Recordemos q: a) el Art.
1137 establece q el vendedor debe poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los
usos o las particularidades de la venta y q el Art. 1141, prescribe como una de las obligaciones del
comprador recibir los documentos vinculados con el contrato; y b) q esas normas se aplican a la
compraventa de cosas muebles en cuanto fueren compatibles (Art. 1142).

El principio general establecido por el Art. 1146 es q el vendedor debe entregar al adquirente los
documentos vinculados con la venta en el tiempo, lugar y de la forma convenidos. Rige en su plenitud,
entonces y nuevamente, el principio de autonomía de la voluntad previsto genéricamente en el Art. 958.

En caso de q el vendedor haya entregado al comprador los documentos vinculados con la compra antes
del tiempo estipulado en el acuerdo, por ejemplo remitiéndoselos a su domicilio o establecimiento, y los
documentos enviados fueren insuficientes, estuvieren incompletos o de cualquier forma existiera un error
 Marcos Bustos 25

en ellos, la ley concede al vendedor la facultad de subsanar “cualquier falta de conformidad de ellos” hasta
el momento en q inicialmente se había pactado q el vendedor debía cumplir con esta obligación.

La prerrogativa q la ley concede al enajenante está subordinada al hecho de q el ejercicio de ella no

ocasione inconvenientes ni gastos “excesivos” al comprador, en cuyo caso, por interpretación a contrario
sensu, se deduce q el vendedor no tendría la referida facultad de subsanación y q la remisión o entrega
anticipada y defectuosa de la documentación debería considerarse como un incumplimiento por su parte, q
sólo podrá subsanar en caso de q el comprador preste su conformidad a ello.

Por último, si el vendedor entrega con antelación las cosas objeto del contrato, se aplica el régimen del Art.
1150 en tanto se verifiquen las condiciones allí expuestas.

ENTREGA DE LA COSA: dispone el Nuevo Código:

Art. 1147 – Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas
de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos resulte otro plazo.

Se establece q la entrega de la cosa debe ser hecha en el momento pactado en el contrato o en el q

corresponda de acuerdo con los usos. Y si no hay tal momento fijado en el contrato o en los usos, la
entrega debe hacerse dentro de las 24hs de su celebración.

La norma, de todas maneras, no puede ser interpretada rígidamente. La entrega de la cosa forma parte de
la ejecución del contrato, y sabido es q la celebración, ejecución e interpretación del contrato debe hacerse
de buena fe (Art. 961) por lo q el derecho del comprador de exigir la entrega de la cosa, está condicionada
a la buena fe. Así, si se venden mercaderías q deben ser entregadas a más de mil kilómetros de distancia
del lugar en q se celebró el contrato, si nada se ha pactado ni los usos indiquen algo al respecto, parece
claro q el comprador no podrá exigir tener la cosa al día siguiente, pues debe contemplarse el tiempo q
demandará el transporte de la cosa.

Art. 1148 – Lugar de entrega de la cosa. El lugar de la entrega es el que se convino, o el que
determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe hacerse en el
lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato.

El Código trata en este artículo lo relativo al lugar donde la cosa vendida debe entregarse al comprador. El
principio general reiterado en esta materia es q rige lo libremente convenido entre las partes. Si los
contratantes nada han previsto al respecto, la ley establece las siguientes pautas residuales: a) el lugar
determinado por los usos; b) la q surja de las particularidades de la venta. Esto último alude a q la
naturaleza de la cosa, las condiciones de las partes u otras circunstancias pueden llegar a precisar cuál es
el lugar donde la cosa debe ser entregada al adquirente (tales como sus dimensiones o dificultades de
traslado).

Finalmente, si faltan esos criterios residuales, la ley establece como regla supletoria final la siguiente: si se
trata de cosa cierta, el lugar de entrega es el lugar donde la cosa se encontraba al momento de celebrarse
el contrato.
 Marcos Bustos 26

Art. 1149 – Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito. Las
partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería vendida en lugar cierto y en forma
incondicional tenga los efectos de la entrega, sin perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y
expresar su no conformidad dentro de los diez días de retirada. También pueden pactar que la entrega
de la mercadería en tránsito tenga lugar por el simple consentimiento de las partes materializado en la
cesión o el endoso de los documentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso.

La vía normal q tiene el vendedor para cumplir el contrato es haciendo entrega material de la cosa vendida
al comprador. Pero ya se ha dicho q esa manera no es la única, pues la tradición también puede hacerse
de forma simbólica o sólo por el título. Este Art. 1149 regula otras dos maneras de entregar la mercadería
vendida. Una de ellas, la puesta de la cosa a disposición del comprador; la otra, referida a la entrega de la
mercadería en tránsito.

Se considera q hay entrega de la cosa al comprador cuando el vendedor la ha puesto en cierto lugar y de
forma incondicional, siempre q así se hubiera pactado. El texto propuesto otorga al comprador, en este
caso, el derecho a revisar la cosa y expresar su disconformidad dentro de los diez días de q la hubiera
retirado.

Acá se ve una mejora clara sobre el régimen anterior. Mientras el Código de Comercio se limitaba a
mencionar la posibilidad de q la cosa pueda ser puesta a disposición del comprador, el Nuevo Código fija
los recaudos q deben darse: (a) q las partes lo hayan pactado, (b) q hayan fijado el lugar cierto en el q
debe dejarse; y, (c) q sea incondicional. Y, además, confiere al comprador el derecho a revisarla y
expresar su disconformidad dentro de los diez días de retirada.

El Art. 1149 regula también la mercadería en tránsito, dándole carácter de entrega a la cesión o endoso de
los documentos de transporte, desde la fecha de la cesión o endoso, siempre q las partes lo hubieran
pactado. Es ésta una hipótesis q no estaba prevista en el régimen anterior. Asimismo, debe destacarse q
una cosa es la transmisión del dominio, q esta norma regula, y otra la distribución de los riesgos de daños
o pérdidas de la cosa, q se resuelven en el Art. 1151.

Art. 1150 – Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato. En caso de entrega anticipada de
cosas no adecuadas al contrato, sea en cantidad o calidad, el vendedor puede, hasta la fecha fijada:

a) entregar la parte o cantidad que falte de las cosas;

b) entregar otras cosas en sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las
cosas entregadas a lo convenido, siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador
inconvenientes ni gastos excesivos; no obstante, el comprador conserva el derecho de exigir la
indemnización de los daños.

Aunque el principio general en las obligaciones a plazo es q el deudor q paga antes del plazo no puede
repetir lo pagado, la disposición presenta una particular situación: el vendedor q pagó (entregó las cosas a
cuya dación se había obligado) antes del plazo y q haya entregado cosas q en cantidad o calidad no se
ajusten a lo debido, tendrá la facultad de enmendar su defectuoso proceder hasta el momento establecido
inicialmente como fecha de cumplimiento de su obligación.
 Marcos Bustos 27

En ese supuesto, la ley otorga al enajenante las tres opciones siguientes:

- a) Entregar la parte o cantidad faltante: esta hipótesis supone q el vendedor había entregado solo
una parte o una cantidad menor de la cosa debida. Se autoriza al enajenante a completar lo
adeudado y su cumplimiento se tendrá por realizado en tiempo y forma;

- b) Entregar otras cosas en sustitución de las dadas: es la hipótesis q probablemente más le

convenga al adquirente;

- c) Subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas entregadas a lo convenido, siempre q el

ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. Este
supuesto alude a defectos en la calidad o características de la cosa ya entregada al adquirente y
permite al vendedor sustituir las cosas o enmendar los defectos existentes, según cuál sea la
entidad de éstos.

La expresión de “cosa no adecuada al contrato” q emplea el nuevo Código, responde, en última instancia,
a los principios generales de identidad e integridad del pago (Arts. 868 y 869).

En los casos de los apartados b) y c) referidos, el Art. 1150 autoriza al vendedor a ejercer su derecho
siempre y cuando ello no ocasione al comprador “inconvenientes ni gastos excesivos”: esta fórmula es la
misma q utiliza la ley al regular la hipótesis de falta de conformidad de los documentos entregados
anticipadamente al comprador (Art. 1146), y replica los términos de la Convención de Viena.

La norma concluye disponiendo q, pese a la facultad consagrada a favor del vendedor, el comprador
conserva siempre su derecho de exigir la indemnización de los daños, tal como lo admite el Art. 37 de la
Convención de Viena.

Art. 1151 – Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del vendedor los riesgos de
daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los
términos del artículo 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las
demás condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularidades de la venta.

El artículo constituye una aplicación particular del principio más general q el nuevo Código establece en el
Art. 755: el propietario soporta los riesgos de la cosa, q se corresponde con el principio latino res perit
domino, esto es, las cosas perecen o se pierden para su dueño.

Efectivamente: como el vendedor es el propietario de los efectos vendidos hasta su tradición efectiva al
comprador o hasta q se verifiquen otras modalidades admitidas, los eventos q afecten las cosas son
soportados por él únicamente, y no pueden ser reclamados al comprador, más allá de cómo impacten esos
eventos en su responsabilidad frente a éste. Por otra parte, el vendedor se encuentra obligado a conservar
la cosa en el mismo estado en q se encontraba cuando celebró el contrato (Art. 746).

En este contexto, el Código decreta como principio general en la compraventa de cosas muebles q todos
los riesgos de daños o de pérdida q recaigan sobre la cosa son a cargo y deben ser asumidos por el
vendedor, hasta q ponga las cosas a disposición del comprador o de un transportista o tercero (un
consignatario, por ejemplo), pesada o medida y en las demás condiciones pactadas o q resulten de los
usos o de las particularidades de la operación. Se deduce de ello q, salvo pacto en contrario, el vendedor
tiene a su cargo todos los costos necesarios vinculados con esos actos. El Art. 1138, aplicable a este tipo
de compraventas, ya establecía q los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor.
 Marcos Bustos 28

RECEPCIÓN DE LA COSA Y PAGO DEL PRECIO: dispone el Nuevo Código:

Art. 1152 – Tiempo del pago. El pago se hace contra la entrega de la cosa, excepto pacto en contrario.
El comprador no está obligado a pagar el precio mientras no tiene la posibilidad de examinar las cosas, a
menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esta
posibilidad.

El texto propuesto, con una redacción diferente, mantiene la idea establecida en el Art. 1424 C.C.: el precio
debe pagarse en el momento fijado en el contrato; y si nada se hubiera pactado, cuando se entrega la
cosa. En definitiva, se presume q la venta es al contado.

Lo novedoso del Nuevo Código, está dado por la amplitud del derecho q se le confiere al comprador de no
pagar el precio mientras no tenga la posibilidad de examinar las cosas, a menos q las modalidades de
entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esta posibilidad. La reforma asume una
postura realista: el comprador necesita un tiempo para examinar la cosa y es razonable q mientras no
tenga certeza de q se le ha entregado lo convenido y en buen estado, no se lo obligue a pagar el precio.

La obligación del vendedor de permitir q el adquirente examine las cosas compradas es exigible en toda
compraventa. Lo q el Código exige es q el comprador tenga “la posibilidad” de examinar la cosa, mas no q
efectivamente ejercite ese derecho. Ello es lógico, ya q si fuera de otra manera, se delegaría en el
comprador la potestad de pagar el precio cuando quisiera, ya q bastaría q se demore injustificadamente en
examinar la cosa para evitar el pago de lo debido.

El nuevo ordenamiento establece una excepción a la facultad del adquirente de no pagar el precio hasta q
no haya tenido la posibilidad de examinar la cosa: cuando las modalidades de entrega o de pago
acordadas sean incompatibles con esa posibilidad de examen y revisión. Parecería q en estos supuestos
el pago debe realizarse en el término convenido o cuando la mercadería se haya puesto a disposición.

Sin embargo, retengamos q si las partes estipularon q la puesta a disposición de las mercaderías tiene los
efectos de la entrega, el comprador siempre posee el derecho de revisar la cosa por un plazo de diez. Por
lo tanto, será necesario evaluar las particularidades de la contratación para determinar si se aplica esta
norma o el referido Art. 1149 y el régimen q allí se prevé.

Art. 1153 – Compraventa sobre muestras. Si la compraventa se hace sobre muestras, el comprador
no puede rehusar la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra.

El Art. 1153 regula las tradicionales ventas sobre muestras q son típicas del tráfico mercantil y usualmente
se celebran entre comerciantes. La muestra es una parte del producto o artículo, u otra fracción del artículo
q las partes conocen perfectamente. Los ejemplos podrían multiplicarse al infinito, pero bastan los
siguientes: alfombras, telas, cortinas, revestimientos y cerámicos, pisos flotantes u otros, materiales de
construcción, y un largo etc.

En esta modalidad, el comprador decide contratar según la muestra de la cosa q ha tenido a la vista, y no
según la exacta y misma cosa q adquiere. Por lo tanto, pueden presentarse discordancias entre la muestra
base de la contratación y la cosa misma q se adquiere. En tal caso se aplicarán las reglas q establece el
nuevo Código en los Arts. 1156 y 1157.
 Marcos Bustos 29

Como primer paso, el comprador tiene la obligación de recibir la cosa vendida si es de igual calidad q la
muestra. Una vez q la cosa ha sido recibida por el comprador, éste tiene derecho a examinarla y a verificar
si la cosa presenta vicios de calidad, faltantes, desperfectos, etc. En los términos de las nuevas normas, el
comprador puede verificar si la cosa entregada es “adecuada al contrato”. En el supuesto del Art. 1149,
rige el plazo allí indicado para revisar el objeto vendido.

Si la cosa presentara vicios advertibles, defectos en la calidad, faltantes, roturas o no sea de la calidad
convenida según la muestra base de la contratación, es decir, si la cosa no es adecuada al contrato en los
términos del Art. 1156, el adquirente debe informar esa situación “sin demora” al vendedor. Esta expresión
debe conciliarse con las circunstancias de la venta, los medios de q dispone el comprador para efectuar la
comunicación referida y las demás circunstancias del caso. En la época actual de las telecomunicaciones,
un plazo de no más de cuarenta y ocho horas puede considerarse razonable al efecto.

El Código no establece la forma o modo de transmitir esa queja y, por lo tanto, rige el principio de libertad
de formas consagrado en el Art. 284. Sin embargo, a los fines probatorios, resultará conveniente q el
comprador comunique su disconformidad por escrito o por un modo fehaciente si es posible: carta
documento o notificación por acta notarial, por ejemplo.

Por último, informado el vendedor de la falta de adecuación de la cosa al contrato, el Art. 1157 establece q
la determinación de si la cosa vendida es adecuada o no será determinada por peritos arbitradores,
excepto pacto en contrario.

Art. 1154 – Compraventa de cosas que no están a la vista. En los casos de cosas que no están a la
vista y deben ser remitidas por el vendedor al comprador, la cosa debe adecuarse al contrato al
momento de su entrega al comprador, al transportista o al tercero designado para recibirla.

El régimen de esta norma debe complementarse e integrarse con los Arts. 1149, 1152, 1156, 1157 y 1158,
según q su aplicación corresponda considerando los diversos supuestos y circunstancias de la venta. La
doctrina tradicional reputaba a las ventas de cosas q no se tienen a la vista como ventas entre ausentes. Si
bien esta modalidad podía tener aplicación en su tiempo, cabe preguntarse, en la era de las
telecomunicaciones, Internet, etc., q hipótesis usuales reales pueden llegar a ser cubiertas por esta norma.

La disposición legal establece q en la venta de cosas q no están a la vista y q, además, deben ser
remitidas por el vendedor al comprador, la cosa debe adecuarse al contrato al momento de la entrega, ya
sea al propio comprador, al transportista o al tercero nombrado para recibirla, como podría ser un
representante de aquél. Esta regulación merece las siguientes reflexiones:

- La entrega de la cosa remite a las disposiciones generales sobre la tradición (Arts. 1923 a 1925) o
a modos equivalentes a ella, como los previstos en el Art. 1149;

- El concepto de “cosa adecuada al contrato” q emplea el Código en diversas normas de esta

Sección emana de la calificación provista por el Art. 1156. Por lo tanto, será necesario examinar
esa disposición para verificar cuándo una cosa se considera adecuada al convenio;

- La adecuación debe verificarse al momento de entregar la cosa al propio comprador, a un

transportista o a un tercero designado y autorizado para recibirla. La entrega de la cosa al
transportista, si se realizó con acuerdo del comprador, constituye una hipótesis de tradición de la
cosa;
 Marcos Bustos 30

- Recibida la cosa por los sujetos indicados, se aplica el régimen del Art. 1157: el comprador podrá
impugnar la falta de adecuación de las cosas vendidas al contrato, informando esa situación al
vendedor “sin demora”, como reza aquella norma. El plazo para cuestionar se cuenta desde su
recepción por el comprador;

- Efectuada la comunicación precedente, rige también el Art. 1157: la determinación de si la cosa es

adecuada o no al contrato se efectúa por peritos arbitradores, salvo q las partes hubieran acordado
otro medio o procedimiento para q se coteje la falta de adecuación de las cosas a lo estipulado.

- Si las cosas vendidas y remitidas al comprador, al transportista o al tercero designado al efecto se

encuentran cerradas en cajas, bultos, en fardos o bajo cubierta, juega el régimen de impugnación
previsto en el Art. 1155.

- Por último, las ventas reguladas por el artículo no incluye en principio a las compraventas de
consumo: éstas se regulan por su propio régimen legal (LDC, ley F-1884 según Digesto Jurídico
Argentino aprobado por ley 26.939, y Arts. 1092 a 1122 de este Código, entre otras disposiciones).
Esta norma sólo podría aplicarse subsidiariamente, de corresponder y en lo q fuere compatible.

Art. 1155 – Cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta. Si las cosas muebles se entregan en
fardo o bajo cubierta que impiden su examen y reconocimiento, el comprador puede reclamar en los diez
días inmediatos a la entrega, cualquier falta en la cantidad o la inadecuación de las cosas al contrato.

El vendedor puede exigir que en el acto de la entrega se haga el reconocimiento íntegro de la cantidad y
de la adecuación de las cosas entregadas al contrato, y en ese caso no hay lugar a reclamos después
de recibidas.

El nuevo Código ofrece un sistema particular para q el comprador pueda impugnar la falta de cantidad o la
inadecuación de las cosas al contrato cuando se trata de ventas de cosas q se entregan en fardos o bajo
cubierta, es decir, con una terminología más actual y apropiada, cuando la cosa o cosas se entregan
encerradas en cajas, bultos, sacos, bolsos, envueltas, etc., de manera tal q el comprador no pueda
constatar en ese acto su cantidad o calidad. Se trata del reclamo por vicios aparentes, ya q los vicios
ocultos tienen su propio régimen.

El régimen específico del Art. 1155 se aplica a la compraventa de cosas muebles y supone un ligero
apartamiento del sistema genérico q el mismo Código propone en el Art. 748, para todo acreedor de una
obligación de dar cosa mueble cerrada o bajo cubierta. El intérprete judicial deberá precisar si en los
contratos atípicos afines a la compraventa, cuyas normas podrían resultar aplicables, corresponderá
aplicar el régimen general del Art. 748 o el específico de este art. 1156. El Art. 970, inc. b), parecería dar
prevalencia al primero.

El régimen q propone el Código para reclamar por vicios aparentes es el siguiente:

- La cosa o cosas deben entregarse encerradas, en fardos, bajo cubiertas, en bolsos, sacos, bultos o
de cualquier otro modo q le impida al comprador verificar su cantidad y calidad en el acto de la
entrega;

- La venta de cosas “sobre muestras” y la venta de “cosas q no están a la vista” se rige por los Arts.
1153 y 1154, respectivamente, q se complementan con los Arts. 1156, 1157 y 1158;

- Los vicios ocultos tienen su propio;

 Marcos Bustos 31

- Recibida la cosa por el comprador, éste tendrá diez días (en lugar de los tres q reconocía el Código
de Comercio) para reclamar al vendedor cualquier falta en la cantidad o inadecuación de las cosas
al contrato. El plazo de diez días se computa por días corridos (Art. 6) y comienza a correr desde el
día siguiente al de la entrega;

- El Código amplió a diez días el plazo de reclamo del comprador para adecuar el plazo de
impugnación en estos casos al plazo q prevé el Art. 34 de la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor.

- El plazo de diez días concedido al comprador es de caducidad, institución q se rige por los Arts.
2566 y ss. del Código. Por lo cual, vencido el plazo, se extingue el derecho no ejercido por su
titular;

- La ley no establece cuál es la forma para realizar el reclamo, por lo q rige el principio general de
libertad de formas (Art. 284). Sin embargo, lo más conveniente para el comprador será q su
reclamo o impugnación se realice por algún medio escrito o fehaciente, a fin de mejorar la prueba
de ello en sede arbitral o judicial;

- El comprador no deberá ya acreditar “q los cabos o extremidades de las piezas están intactas” o q
“los vicios o defectos no han podido suceder por caso fortuito, ni causarse fraudulentamente en su
poder”, como exigía el extinto Art. 472 C. Com. Bastará q lo acredite por los medios generales de
prueba previstos en la legislación procesal, dado q deberá acreditar un hecho, y no el contrato en
sí;

- No rige el sistema supletorio de peritos arbitradores previsto en el Art. 1157 para los casos de
ventas sobre muestras y de ventas de cosas q no están a la vista, puesto q aquella norma no prevé
su aplicación al régimen de los vicios aparentes regulados por este artículo. En este sentido, se
modifica la regla del régimen mercantil anterior, q delegaba la determinación de todo vicio o defecto
q se atribuya a las cosas vendidas, como también lo relativo a diferencias en las calidades, a la
intervención de peritos arbitradores;

- Finalmente, la nueva ley establece q el vendedor siempre puede exigir q en el acto de entrega el
comprador examine la cosa para verificar la existencia de la cantidad convenida y su adecuación al
contrato, y en caso de inacción del comprador, queda firme el acto y la entrega, y el adquirente
carecerá en lo sucesivo de derecho a efectuar reclamos posteriores.

Art. 1159 – Compraventa por junto. Si la venta es por una cantidad de cosas “por junto” el comprador
no está obligado a recibir sólo una parte de ellas, excepto pacto en contrario. Si la recibe, la venta y
transmisión del dominio quedan firmes a su respecto.

El Código regula la venta por junto en este único artículo. No define q se entiende por tal, como lo hacía el
Código Civil cuando establecía q la venta era por junto cuando las cosas eran vendidas en masa,
formando un solo todo y por un solo precio (Art. 1339 C.C.). Garo decía dos son los factores q concurren a
su caracterización: el precio único, q puede pagarse por partes o a plazos, pero q no puede dividirse con
relación a las cosas, y las prestaciones en mercaderías, q forman un complejo, un todo, sin especificación
de sus componentes, y q es menester contar, pesar, medir o clasificar. La doctrina variaba en los ejemplos
posibles, ya q mientras Salvat decía q este tipo de ventas tenían por objeto cantidades de cosas (trigo,
vino, etc.), Zavala Rodríguez ponía ejemplos incompatibles con eso (“vendo todas las herramientas,
muebles, útiles, de mi taller”).
 Marcos Bustos 32

Es decir q se suponía la existencia de más de una cosa como objeto de la compraventa, pero contratada o
comprada en masa, como un todo, por lo q más allá de su posible individualización física y material de
cada cosa y su diferenciación de las otras, al adquirente le importaba su compra como un todo, en masa. Y
el precio a pagar era también único por el conjunto, y no dividido según las cosas q integraban la masa.

En definitiva, en la venta por junto, de lo q se trata es q el comprador contrate la adquisición de un conjunto

de cosas como un todo, ya sea q exista un precio único y global o se verifiquen precios diferenciados. Ese
aspecto es el determinante en la nueva legislación, sin importar q haya un precio o varios.

Cuando la venta es “por junto”, y salvo pacto en contrario de los contratantes, el comprador no puede ser
obligado a recibir únicamente una parte de las cosas adquiridas, porque eso implicaría precisamente
desnaturalizar este tipo de venta y desconocer la voluntad de las partes, y particularmente el interés
comprador, de adquirir las cosas como un todo.

El artículo concluye señalando q si, no obstante ello, el adquirente recibe una parte de las cosas
enajenadas, la venta y la transmisión del dominio quedarán firmes respecto de esa parte entregada y
recibida.

Art. 1156 – Adecuación de las cosas muebles a lo convenido. Se considera que las cosas muebles
son adecuadas al contrato si:

a) son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mismo tipo;

b) son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en
el momento de la celebración del contrato, excepto que de las circunstancias resulte que el comprador
no confió o no era razonable que confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor;

c) están envasadas o embaladas de la manera habitual para tales mercaderías o, si no la hay, de una
adecuada para conservarlas y protegerlas;

d) responden a lo previsto en el artículo 1153.

El vendedor no es responsable, a tenor de lo dispuesto en los incisos a) y c) de este artículo, de la

inadecuación de la cosa que el comprador conocía o debía conocer en el momento de la celebración del
contrato.

Resulta esencial q la cosa q se entregue sea adecuada al contrato, y cuando falta esta adecuación, nace el
derecho en cabeza del comprador para resolver el contrato o para reclamar por los defectos existentes.

Es importante, entonces, determinar cuándo debe considerarse q la cosa entregada no se ajusta a lo

convenido. Esto es lo q hace el Art. 1156, q recoge lo establecido por el Art. 35 de la Convención de Viena.

Se considera q la cosa es adecuada:

- Cuando es apta para los fines o usos a q ordinariamente se destinan las cosas del mismo tipo;

- Cuando es apta para cualquier uso o fin especial q expresa o tácitamente se haya hecho conocer al
vendedor cuando se celebró el contrato; sin embargo, no puede considerase q la cosa es adecuada
si de las circunstancias del caso surge q el comprador no confió o no era razonable q confiara en el
criterio e idoneidad del vendedor;
 Marcos Bustos 33

- Cuando la cosa está envasada o embalada de la manera habitual para tal tipo de mercadería; y si
no existiera tal forma habitual, si está embalada de manera adecuada para conservarla y
protegerla;

- Cuando la cosa tiene las cualidades de la muestra q el vendedor presentó al comprador.

La norma propuesta añade q si el comprador conocía o debía conocer la falta de adecuación de la cosa al
momento de celebrar el contrato, sea porque no es apta para el fin previsto, sea porque no está envasada
o embalada de manera habitual o adecuada para su conservación y protección (como se ve, son dos de
los cuatro supuestos referidos en el párrafo anterior), el vendedor no es responsable.

En este aspecto, el texto recoge parcialmente lo q establece el Art. 35 de la Convención de Viena, pues
ésta aplica la exención de responsabilidad del vendedor cuando el comprador conocía o debía conocer la
falta de adecuación de la cosa, en los cuatro casos mencionados más arriba y no solamente en dos de
ellos. A su vez, cabe acotar q la fórmula propuesta tiene una redacción similar a la q existe en materia de
vicios redhibitorios, cuando se establece q el comprador no puede reclamarlos si conocía o debía
conocerlos (Art. 1053).

Art. 1157 – Determinación de la adecuación de las cosas al contrato. En los casos de los artículos
1153 y 1154 el comprador debe informar al vendedor sin demora de la falta de adecuación de las cosas
a lo convenido.

La determinación de si la cosa remitida por el vendedor es adecuada al contrato se hace por peritos
arbitradores, excepto estipulación contraria.

Si las partes no acuerdan sobre la designación del perito arbitrador, cualquiera de ellas puede demandar
judicialmente su designación dentro del plazo de caducidad de treinta días de entrega de la cosa. El juez
designa el arbitrador.

El texto propuesto impone al comprador (q ha celebrado un contrato sobre muestras o de cosas q no están
a la vista y le deben ser remitidas por el vendedor) la obligación de informar a este último la falta de
adecuación de la cosa a lo convenido. No se establece un plazo perentorio para tal comunicación;
solamente se dice q debe hacerlo sin demora. Por lo tanto, será importante para fijar la extensión del
plazo, las características del contrato celebrado y de la cosa entregada, como así también los usos
comerciales. Con todo, una pauta a tener en cuenta, son los diez días q fija el Art. 1155 para hacer la
comunicación en los casos de compraventa de cosas q se entregan en fardos o bajo cubierta q impidan su
examen.

Por otra parte, determinar si la cosa es adecuada o no a lo convenido, no es tarea ni facultad de las partes.
En efecto, la norma dispone q tal determinación queda en manos de peritos arbitradores, salvo convención
en contrario.

Como se ve, se establece un sistema claramente extrajudicial para definir si la cosa es o no es acorde con
lo pactado. El juez sólo debe intervenir cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación del
perito arbitrador; en este caso, y a pedido de cualquiera de ellas, el juez procederá a designar el perito
arbitrador. Y con esta designación se agota su actuación.

La norma propuesta señala q el pedido de designación de perito arbitrador debe hacerse dentro del plazo
de caducidad de treinta días de entregada la cosa. El tema es, ¿Qué derecho caduca? ¿El de reclamar por
la falta de adecuación de la cosa con lo convenido o el de pedir la designación de un perito arbitrador?
 Marcos Bustos 34

Pareciera q la norma se refiere a este último interrogante, pues se refiere a la posibilidad de demandar
judicialmente la designación del arbitrador dentro del plazo de treinta días de entregada la cosa. Sin
embargo, si lo q caduca es el derecho a demandar la designación del arbitrador, ¿cómo se resolverá la
falta de adecuación informada por el comprador? No se ve la solución.

Esto lleva a pensar, entonces, q la caducidad dispuesta no es de la designación del arbitrador, sino de
reclamar la falta de adecuación de la cosa. Pero también acá nos encontramos con alguna incongruencia.
En efecto, el texto propuesto dispone q cualquiera de las partes puede demandar la designación del
arbitrador, y resulta claro q el vendedor nada hará por lograr su designación si el plazo de caducidad le
provoca al comprador la pérdida de su derecho.

A mi juicio, si la única manera para determinar si la cosa enviada por el vendedor se adecua a lo convenido
o no, es a través de la decisión de peritos arbitradores (salvo q las partes hayan convenido algo diferente),
y teniendo presente las reglas del tráfico mercantil, parece razonable exigir al comprador una conducta
activa, q se traduce en la necesidad no sólo de informar al vendedor la falta de adecuación de la cosa a lo
pactado, sino activar el procedimiento para la designación del árbitro, por lo q transcurridos los treinta días
de entregada la cosa, habrá caducado su derecho a reclamar.

Otra cuestión q debe resolverse es lo q ocurre según q la cosa sea o no conforme con lo pactado. Si bien
el texto nada dice, por aplicación de las normas generales, cabe concluir:

- Si la cosa entregada se adecua a lo convenido, queda ratificado el perfeccionamiento del contrato

ocurrido con su entrega, más allá de las obligaciones q pudieron quedar pendientes;

- Si la cosa no se adecua, el comprador podrá resolver el contrato o demandar el cumplimiento

debido, sin perjuicio del reclamo por daños y perjuicios q pueda promover.

Asimismo, cabe decir q la solución aportada por este Art. 1157 respecto de la designación de peritos
arbitradores es aplicable a la compraventa de cosas q se entregan en fardo o bajo cubierta q impidan su
examen, aunque este supuesto no esté expresamente previsto en la norma.

Art. 1158 – Plazo para reclamar por los defectos de las cosas. Si la venta fue convenida mediante
entrega a un transportista o a un tercero distinto del comprador y no ha habido inspección de la cosa, los
plazos para reclamar por las diferencias de cantidad o por su no adecuación al contrato se cuentan
desde su recepción por el comprador.

Se trata una disposición de carácter interpretativo destinada a evitar, precisamente, conflictos de

hermenéutica respecto de cómo se rigen los supuestos de hecho regulados por la norma. La disposición
debe considerarse complementaria del régimen de impugnación por falta en la cantidad o inadecuación de
las cosas al contrato previsto principalmente en las distintas situaciones y modalidades de venta de los
Arts. 1149, 1153, 1154, 1155, 1156 y 1157.

Las excepciones a la regla interpretativa supletoria q provee la ley son dos:

- Que las partes hayan pactado otro modo de cómputo del plazo de impugnación, en la medida q ese
pacto no sea abusivo y siempre q el comprador haya tenido alguna posibilidad de examinar la cosa;

- Si, pese a q la cosa se entregó a un transportista o a otro tercero, la cosa pudo ser inspeccionada.
 Marcos Bustos 35

Los plazos para cuestionar la falta de cantidad o la inadecuación de la cosa al contrato son los q se fijan en
las normas (Arts. 1153, 1154 y 1155), según cuál sea el tipo de cosa objeto de la venta y demás
particularidades del negocio celebrado.

Venta sujeta a ensayo o prueba y venta a satisfacción del comprador: perfeccionamiento.

Art. 1160 – Compraventas sujetas a condición suspensiva. La compraventa está sujeta a la

condición suspensiva de la aceptación de la cosa por el comprador si:

a) el comprador se reserva la facultad de probar la cosa;

b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, “a satisfacción del comprador”.

El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya pactado o emane de los usos. La cosa
se considera aceptada y el contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio sin reserva o
deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.

El Art. 1160 mantiene la esencia de lo q se consideraba la “venta a satisfacción del comprador” y las
“ventas sujetas a prueba”, y modifica algunos aspectos accesorios de estas modalidades, en lo q hace a la
terminología empleada, el ejercicio del derecho por el adquirente y cómo su silencio impacta sobre la venta
celebrada. Mejora, en verdad, las normas sustituidas.

El Art. 1160 clasifica y engloba como compraventas sometidas a condición suspensiva a dos modalidades:
a) las compras en las q el adquirente se reservó la facultad de probar la cosa; y b) las compras
genéricamente denominadas a satisfacción del comprador. Entre éstas, quedan comprendidas las clásicas
ventas ad gustum, q el nuevo ordenamiento no designa expresamente, y las demás consideradas
genéricamente como a satisfacción del adquirente.

Valen algunas aclaraciones sobre el nuevo régimen:

- La condición a q se somete el contrato es q la cosa sea aceptada por el comprador; para lo cual
debe probarla, gustarla o examinarla según corresponda a la naturaleza de la cosa y demás
circunstancias de la venta. El derecho del comprador podrá ser o no absoluto según las
modalidades de la venta;

- La condición a q se somete el contrato reviste el carácter de suspensiva. El nuevo Código eliminó

todas las disposiciones q el Código Civil traía sobre compraventas condicionales y optó, con
metodología más depurada, regular todo lo atinente a la condición en la parte general de los actos
jurídicos, como modalidad de éstos. Lo propio hizo con el plazo y con el cargo. Así, entonces, el
régimen de la condición en general se trata en los Arts. 343 a 349 y esas disposiciones, en cuanto
se refieran y versen sobre la condición suspensiva, se aplican a las compraventas q regula este
artículo;

- Para la nueva ley, la condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario. De esta forma,
este Código se aparta y modifica el régimen general retroactivo de la condición q estableció Vélez.
En nuestro tema, la condición es la aceptación de la cosa por el comprador y el efecto retroactivo q
se hubiera correspondido mejor con la estructura y funcionamiento de esta modalidad de
compraventa;
 Marcos Bustos 36

- El Art. 1160 establece un plazo de diez días para q el comprador se expida en el sentido de aceptar
o rechazar la cosa. Este constituye un plazo supletorio, ya q la voluntad contractual o los usos
negociales pueden establecer un término diferente. El plazo se computa por días corridos;

- Los efectos q se prevén para esta modalidad de venta son los mismos q establecía la legislación
civil sustituida y difieren de la q regulaba el Código mercantil: si el comprador paga el precio sin
formular reservas en ese acto o si deja transcurrir el plazo de diez días sin pronunciarse, la
condición se considera cumplida, es decir, la cosa se considera aceptada y el contrato perfecto y
válidamente cerrado;

- El Código no establece la forma en q el comprador debe expedirse, por lo q regirá en la materia el

principio general de libertad de formas (Art. 284). Si el adquirente paga el precio de la venta sin
efectuar reserva o si realiza cualquier otro acto del cual se pueda inferir su intención de aceptar la
cosa, como por ejemplo su enajenación a un tercero, la venta se considera perfecta y concluida;

- La nueva norma no reproduce el Art. 1377 C.C., en cuanto reputaba al comprador como un
comodatario mientras no se expidiera sobre si la cosa era de su agrado o no. No obstante, así debe
considerárselo en el ínterin entre el momento en q recibe la cosa y el instante en q acepte o hasta
el vencimiento del plazo legal, convencional o de usos q tiene para ello.

Finalmente, queda por señalar q en caso de duda sobre si la venta condicional está sujeta a una condición
suspensiva o resolutoria, se aplica el Art. 1168.

Cláusula de pago contra documentos:

Art. 1162 – Compraventa con cláusula pago contra documentos. En la compraventa de cosas
muebles con cláusula “pago contra documentos”, “aceptación contra documentos” u otras similares, el
pago, aceptación o acto de que se trate sólo puede ser rehusado por falta de adecuación de los
documentos con el contrato, con independencia de la inspección o aceptación de la cosa vendida,
excepto que lo contrario resulte de la convención o de los usos, o que su falta de identidad con la cosa
vendida esté ya demostrada.

Si el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un banco, el vendedor no tiene
acción contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo.

Se trata nuevamente de una norma de interpretación de la voluntad negocial q tendrá aplicación y

relevancia en tanto no surja una regla de interpretación diversa de la voluntad de las partes o de los usos
específicos aplicables en una región o actividad determinada.

La disposición regula las modalidades empleadas en el tráfico mercantil de abonar la mercadería contra la
entrega de los documentos propios de la venta, o contra la aceptación de esos instrumentos, regularmente
denominadas “pago contra documentos” o “aceptación contra documentos” o similares. Estas cláusulas
son frecuentes en la contratación internacional de mercaderías, sobre todo por vía marítima, q requiere la
realización de trámites aduaneros, impositivos, en reparticiones públicas diversas, etc., para lo cual resulta
útil contar con la documentación vinculada con el contrato y con las mercaderías q se adquieran. Por ello
se subordina el pago, aceptación u otro acto, a la entrega de los documentos o a su correspondencia
apropiada con el contrato celebrado.

En este tipo de cláusulas, lo relevante para las partes ha sido q el pago del precio sea realizado contra la
entrega de la documentación vinculada con el contrato o q la aceptación u otro acto del comprador quede
 Marcos Bustos 37

subordinado a la entrega de esa documentación; en definitiva, q el acto de pagar el precio o de aceptar la

venta no esté vinculado ni en función del examen, revisión o recepción de las cosas compradas, sino
únicamente relacionado con la documentación vinculante. Se considera q esta cláusula implica la renuncia
del comprador a su derecho a revisar las mercaderías antes de pagar el precio.

En otras palabras: las partes vinculan uno de los débitos a cargo del vendedor, como es entregar la
documentación del contrato, con la obligación del comprador de pagar el precio, con la aceptación
definitiva por el comprador de la venta o con cualquier otro acto propio del contrato, todo lo cual es lícito y
posible en el amplio marco de la autonomía de la voluntad.

La regla de interpretación q establece la norma determina q, en esos casos, el comprador sólo puede
negarse a pagar el precio, aceptar o ejecutar el acto de q se trate en caso de falta de adecuación de los
documentos con el contrato, excepto en los siguientes supuestos: pacto en contrario, usos contrarios o q
ya esté demostrada la falta de identidad de los documentos con la cosa vendida. No es relevante para ello
lo relativo a la inspección, examen o aceptación de la cosa vendida. Si los documentos vinculados con el
contrato fueron entregados al comprador de manera anticipada al plazo debido, se aplica el régimen del
Art. 1146.

El Art. 1162 concluye estableciendo q si el acto de q se trate (pago, aceptación u otro acto) debe realizarse
por medio de un banco (algo sumamente frecuente en las contrataciones internacionales a través dio de la
figura del crédito documentado), el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta q el banco rehúse
realizar el acto debido de q se trate.

Integración del contrato con cláusulas de difusión general en los usos internacionales:

Art. 1161 – Cláusulas de difusión general en los usos internacionales. Las cláusulas que tengan
difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con el significado que les adjudiquen tales
usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo contrario.

El artículo proporciona una regla supletoria al establecer q las cláusulas de uso frecuente en las ventas
internacionales se presumen empleadas con el significado propio q les da su uso, ya se trate de una venta
internacional o nacional, y salvo q de las circunstancias surja lo contrario.

Las cláusulas referidas por la norma son todas aquellas q tienen un uso extendido en las ventas
internacionales. La ley no las circunscribe a ningún grupo, clase o categoría en particular. Sin embargo, es
evidente q la disposición alude especialmente a los denominados Incoterms, es decir, los International
Commercial Terms, q son aquellas cláusulas típicas y masivamente utilizadas en las compraventas
internacionales y q se identifican con las conocidas siglas EXW, FOB, FAS, CIF, CFR, etc.

Si bien las reglas Incoterms se han desarrollado y tienen su mayor aplicación en el ámbito de las
compraventas internacionales, no existe ningún obstáculo para su empleo en las ventas nacionales, y así
se verifica en la práctica negocial. Los Incoterms regulan algunos aspectos de la compraventa: entrega de
las mercaderías, transferencia de los riesgos por daños, etc., de las cosas vendidas, gastos y costos de la
operación, y lo relativo a trámites y derechos aduaneros.

Sin embargo, como rige en esta materia el principio de la autonomía contractual es absolutamente válido q
los contratantes modifiquen el contenido predeterminado de la regla Incoterms q hayan utilizado para su
compraventa y agreguen aspectos no considerados por ella, modifiquen sus efectos, etcétera.
 Marcos Bustos 38

Retomando el análisis del Art. 1161: en éste se establece una regla de interpretación general según la cual
todas estas cláusulas Incoterms y todas aquellas otras q puedan utilizarse en las compraventas
internacionales y q no están categorizadas como Incoterms, tendrán el significado y deberán entenderse
en el sentido q surjan de sus usos internacionales, ya sea q se trate de una venta internacional o de una
nacional. Esta última parte de la norma se explica porque, también es usual q en las ventas q se celebran y
ejecutan dentro del territorio nacional se empleen ese tipo de cláusulas para regular los diversos aspectos
de una compraventa. El significado de cada cláusula según el uso internacional es, precisamente, el q
tiene estandarizado la ICC (Cámara de Comercio Internacional), en tanto se trate de alguna cláusula
Incoterms q esa institución sistematiza.

Finalmente, el artículo comentado concluye afirmando q la presunción legal de interpretación q él contiene

puede quedar desvirtuada si de las circunstancias del caso resulta lo contrario a esa presunción.

Punto 6: Clausulas especiales reguladas.

Art. 1163 – Pacto de retroventa. Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el
derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el
exceso o disminución convenidos.

El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria.

La doctrina nacional tradicional observó con disfavor este pacto porque generalmente se utilizaba para
encubrir préstamos de dinero usurarios, sirviendo la cosa entregada de garantía de la restitución del
préstamo. No obstante ello, el Código actual regula un pacto q tiene tradición, por lo menos, romana.

El artículo recepta la sustancia de la definición q proporcionaba el viejo Art. 1366 C.C., y, con ello, el perfil
esencial de la figura. Desde este punto de vista, se mantiene la doctrina tradicional respecto de q se
entiende por pacto de retroventa y a favor de q parte contractual se estipula (el vendedor).

El Código actual efectúa dos innovaciones importantes respecto de su precedente: a) amplía el campo de
aplicación de este tipo de pacto, ya q lo admite para las cosas muebles e inmuebles, cuando el Código
sustituido sólo lo permitía para los inmuebles; y b) extiende el plazo de su posible vigencia a cinco años
para los bienes raíces, cuando el Código Civil originario establecía un término máximo de tres años.

Por otra parte, la nueva legislación no detalla cuáles son las consecuencias del ejercicio por el vendedor
del derecho acordado por el pacto de retroventa, más q indicar q hay restitución recíproca de la cosa y
precio, y q este pacto se rige por “las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria”.

La condición resolutoria se encuentra regulada en el nuevo Código de manera general para todos los actos
jurídicos. Esas normas, especialmente lo dispuesto en el Art. 348, junto con las disposiciones sobre
obligaciones de dar y, particularmente, las referidas a las obligaciones de dar para restituir a su dueño,
más las normas sobre frutos, mejoras, etc., fijan los efectos del ejercicio de esta cláusula.

Finalmente, las normas q el Código Civil proporcionaba para regular los efectos del pacto respecto de los
sucesores de los contratantes, fueron eliminadas por el nuevo texto, con lo cual se aplican las normas
generales de este Código en materia sucesoria.
 Marcos Bustos 39

Art. 1164 – Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho
de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con el exceso o
disminución convenidos.

Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

El pacto de retroventa y el de reventa consisten en cláusulas de contenido similar, pero estipuladas a favor
de contratantes contrapuestos: el primero, consagra el derecho discrecional del vendedor a dejar sin efecto
la venta, mientras q el segundo otorga al adquirente el derecho unilateral de extinguir la venta celebrada.

Por este motivo, el Código Civil originario preveía q el régimen del pacto de retroventa se aplicaba cuando
la retroventa se estipulaba a favor del comprador, en cuyo caso se denominaba pacto de reventa. En virtud
de esa aplicación normativa, el pacto de reventa también estaba prohibido en la venta de cosas muebles y
el plazo máximo por el q podía acordarse en las ventas inmobiliarias era de tres años.

Estas cuestiones han quedado modificadas con el nuevo régimen de la retroventa y de la reventa q este
Código prevé, ya q admite estos pactos tanto para la venta de cosas muebles como para la de bienes
raíces y establece un plazo máximo de dos y cinco años, respectivamente, según el tipo de cosa objeto de
la venta. Por lo expuesto, valen entonces las explicaciones dadas en el artículo anterior al examinar la
retroventa.

Art. 1165 – Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a
recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El
derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.

El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las
particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la
subasta.

Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor
debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación.

Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

El nuevo Código mantiene la esencia de cómo este pacto funciona en la compraventa: es una estipulación
a favor del vendedor para poder recuperar la cosa vendida, siempre q el comprador decida enajenar la
cosa, q se aplicaba y se aplica a las compraventas de cosas muebles o de inmuebles. El pacto no puede
cederse ni pasa a los herederos del vendedor, ya q es intuitu personae.

Aclaraciones:

- La preferencia del vendedor tiene lugar cuando el comprador decida enajenar la cosa mediante
cualquier acto jurídico (Ej.: venderla, darla en pago, permuta, donación, aporte en sociedad,
transacción, fideicomiso, u otros q impliquen transferir la propiedad de la cosa, y con ello,
configuren enajenación).

- El plazo para q el vendedor ejerza la preferencia es siempre de diez días, cualquiera sea la cosa
objeto del negocio (mueble o inmueble) y se computa desde q el comprador comunique al vendedor
 Marcos Bustos 40

su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada. Ese plazo
puede reducirse o ampliarse si así se estipuló, o surge de los usos o de las circunstancias del caso.

- El nuevo Código expresa q el comprador debe comunicar oportunamente su decisión al vendedor.

Esto significa q debe hacerlo en un tiempo tal q le permita al antiguo propietario, es decir al
vendedor originario, evaluar la conveniencia o no de ejercer su preferencia en readquirir la cosa.

- En el nuevo ordenamiento, el comprador debe comunicar oportunamente al vendedor el tiempo y

lugar de la subasta, cualquiera fuera el tipo de cosa q se enajene. Una vez q el comprador notifica
al vendedor su decisión de enajenar la cosa, si éste ofrece las condiciones y requisitos pretendidos
por el comprador, se activa su prerrogativa y tendrá derecho a ser preferido frente a cualquier otro
tercero q proponga las mismas condiciones; la operación, entonces, debe ser concretada con el
vendedor.

Finalmente, queda por señalar que tanto el Código sustituido como el actual no indican cuál es la forma de
la comunicación q debe formular el comprador al vendedor, ni tampoco cuál es la manera en q el vendedor
debe avisar al adquirente su decisión de ejercer la preferencia pactada. Por lo tanto, y salvo q las partes
hayan acordado un modo especial para efectuar esas comunicaciones, en principio rige para ambas el
principio de libertad de formas consagrado para todos los actos jurídicos, aunque para el caso del
comprador hay q tener presente la posible aplicación supletoria del Art. 998 q regula la preferencia en
general, según el cual esa comunicación debe ser una “declaración” con los “los requisitos de la oferta”.

Disposiciones comunes a los pactos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1166 – Pactos agregados a la compraventa de cosas registrables. Los pactos regulados en los
artículos precedentes pueden agregarse a la compraventa de cosas muebles e inmuebles. Si la cosa
vendida es registrable, los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia son oponibles a terceros
interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el
tercero ha tenido conocimiento efectivo.

Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros adquirentes
de buena fe y a título oneroso.

Art. 1167 – Plazos. Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden ser convenidos por un
plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas
muebles, contados desde la celebración del contrato.

Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al máximo legal. El plazo establecido por la ley es
perentorio e improrrogable.

El texto propuesto unifica en esta norma los efectos de los pactos de retroventa, de reventa y de
preferencia. Por un lado, dispone q ellos pueden ser convenidos en la compraventa de cosas, tanto
muebles como inmuebles. Por otra parte, diferencia según se trate de cosas registrables o no registrables.

Si se trata de cosas registrables, los tres pactos mencionados son oponibles a los terceros interesados si
resultan de los documentos inscriptos o si de otro modo, el tercero ha tenido conocimiento efectivo de
ellos. Si se trata, en cambio, de cosas no registrables, tales pactos son oponibles en general, pero no
respecto de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.
 Marcos Bustos 41

Como se puede advertir, la norma ha considerado de fundamental importancia q el tercero conozca o

pueda conocer efectivamente la existencia de alguno de los tres pactos mencionados. Si se trata de cosas
registrables, la posibilidad de conocerlos está dada por la publicidad q da la registración; en cambio, si se
trata de cosas no registrables, será necesario acreditar q el tercer adquirente es de mala fe (esto es, q
conocía la existencia del pacto) o q su adquisición fue a título gratuito.

Ahora bien, la regulación conjunta de los tres pactos q el texto legal propone no puede ser llevada hasta
sus últimas instancias, pues se tratan de pactos diferentes q, por lo tanto, acarrean consecuencias
distintas. Por ello:

- Pacto de retroventa: si el tercero conoció o pudo conocer la existencia del pacto de retroventa, este
pacto le es oponible y, por lo tanto, no podrá hacer valer los derechos q hubiera adquirido por acto
de disposición del comprador. Ello es así, pues este pacto funciona como condición resolutoria (Art.
1163): producida la condición, se resuelve el contrato y, consiguientemente, todos los derechos
adquiridos por el tercero a raíz de actos de disposición del comprador quedan sin efecto. ¿Podrá el
tercero oponer el derecho q hubiera adquirido por un acto de administración? Pareciera q no, pues
el texto legal no diferencia entre un tipo de acto y otro y, además, al tratarse el dominio revocable,
tampoco se hace diferencia entre dichos actos (Art. 1967).

- Pacto de reventa: del texto proyectado se desprende q, al igual q en el pacto de retroventa, si el

tercero conoció o pudo conocer la existencia del pacto de reventa, este pacto le es oponible y, por
lo tanto, no podrá hacer valer los derechos q hubiera adquirido por acto de disposición o
administración del comprador. Admitir esto no resulta razonable. Es necesario advertir q en el pacto
de reventa, es el adquirente de la cosa el q toma la iniciativa de devolverla y de reclamar al
vendedor la restitución de lo pagado. Por lo tanto, aceptar q el tercero se vea despojado de los
derechos q le transmitió el comprador con el simple trámite de q éste ejerza el pacto de reventa, es
tanto como consagrar la validez de su propia conducta dolosa, y esto es inadmisible. Si el
comprador quiere exigir del vendedor la restitución del precio, tendrá q acordar con los terceros la
extinción de los derechos por ellos adquiridos de manera previa.

- Pacto de preferencia: de acuerdo con el texto proyectado, y al igual q en los dos pactos anteriores,
si el tercero conoció o pudo conocer la existencia del pacto de preferencia, este pacto le es
oponible y, por lo tanto, no podrá hacer valer los derechos q hubiera adquirido del comprador. La
norma establece, por ende, q la enajenación de la cosa a favor de un tercero sin q se haya dado
aviso al vendedor originario de las condiciones de la operación de manera previa, es inválida. Es q
si el tercero conoció o pudo conocer la existencia del pacto de preferencia, debió cerciorarse de q
se había comunicado al vendedor de las condiciones de la operación y de q había vencido el plazo
q la ley le otorga a este último.

Venta Condicional: efectos.

Art. 1168 – Venta condicional. Presunción. En caso de duda, la venta condicional se reputa hecha bajo
condición resolutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace tradición de la cosa al
comprador.

Art. 1169 – Efecto de la compraventa sujeta a condición resolutoria. La compraventa sujeta a

condición resolutoria produce los efectos propios del contrato, pero la tradición o, en su caso, la
inscripción registral, sólo transmite el dominio revocable.
 Marcos Bustos 42

El artículo constituye una regla de interpretación de la voluntad contractual q rige la vinculación entre las
partes, salvo q ellas hayan acordado darle otro efecto a la condición estipulada en el convenio.

La presunción legal se fundamenta en el presupuesto de hecho de q la cosa haya sido entregada por el
vendedor al comprador. BORDA explica q es lógica la presunción legal porque el vendedor bajo condición
suspensiva no tiene obligación alguna de entregar la cosa, pero sí la tiene quien ha vendido bajo condición
resolutoria.

Por lo tanto, en caso de duda sobre si enfrentamos a uno u otro tipo de venta condicional, la ley presume q
la condición pactada es resolutoria si antes de su cumplimiento el vendedor había hecho tradición de la
cosa al comprador.

Las ventas sujetas a condición resolutoria son aquellas en las q se subordina la resolución de un derecho
adquirido a un hecho futuro e incierto (Art. 343). Entre otros supuestos, quedan incluidas las compraventas
con pacto de retroventa y con pacto de reventa (Arts. 1163 y 1164).

La venta bajo condición resolutoria se rige: a) por lo dispuesto en el Art. 1169; b) por las disposiciones
generales aplicables a toda condición resolutoria (Arts. 343 a 349); y c) finalmente, por las reglas del
dominio revocable (Arts. 1964 a 1969), dado q es la clase de dominio q adquiere el comprador en este tipo
de acuerdos.

El Art. 1169 establece dos reglas para las compraventas sujetas a condición resolutoria: la primera, q este
tipo de ventas produce los efectos propios del contrato; la segunda, q la tradición o la inscripción registral
sólo transmite un dominio revocable.

Como se advierte claramente, la disposición separa los efectos q el contrato produce en el ámbito de los
derechos personales (primera parte), de aquellos q genera en el área de los derechos reales (segunda
parte):

- En el primer campo, este tipo de venta produce los “efectos propios” del contrato. Esto significa q
las partes quedan recíprocamente obligadas a cumplir el conjunto de obligaciones y deberes
colaterales q surjan del contrato, ya sean convencionales, legales o emergentes de los usos
aplicables. Y, asimismo y como contrapartida, ambos contratantes quedan facultados a ejercer los
derechos comprendidos en esta figura jurídica. En definitiva, las partes deben actuar “como si la
venta no fuese condicional”;

- En el ámbito de los derechos reales, el Código establece q la tradición de la cosa, q resulta

indispensable para adquirir el derecho real de dominio sobre el objeto transmitido, sólo transmite un
dominio revocable. Idéntico efecto se produce en los casos en q la legislación impone la inscripción
registral como constitutiva del derecho real q se transmita, como sucede, por ejemplo, en la
transferencia de automotores, maquinaria vial y agrícola.

La aclaración legal q realiza el Art. 1169, última parte, no era en verdad necesaria: por aplicación de lo
dispuesto en el Art. 1965, el dominio q se transmite al comprador cuando la venta se sujeta a una
condición resolutoria es imperfecto por ser revocable, desde q está restringido en su posible duración
temporal.

Al tratarse de un dominio revocable, cumplida la condición a q se subordinó el contrato, el titular del

dominio imperfecto debe restituir la cosa a su antiguo propietario, aplicándose: a) los Arts. 1964 a 1969, q
regulan los efectos propios de la revocación dominial; b) las reglas sobre obligaciones de dar para restituir
a su dueño (Arts. 759 a 761); y c) las disposiciones en materia de frutos, mejoras, etc., en lo q puedan y
correspondan (Arts. 1932 a 1940).
 Marcos Bustos 43

Punto 7: Boleto de compraventa.

Concepto: dispone el Nuevo Código:

Art. 1170 – Boleto de compraventa de inmuebles. El derecho del comprador de buena fe tiene
prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:

a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo
hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;

b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la
cautelar;

c) el boleto tiene fecha cierta;

d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.

El Código Civil extinguido no contenía una disposición como esta. Regulaba todo lo atinente al boleto de
compraventa únicamente en dos normas q disciplinaban unos pocos aspectos relativos a este extendido
instrumento contractual: el art. 1185 bis, q regulaba la oponibilidad del boleto al concurso o quiebra del
vendedor, y el Art. 2355, cuyo último párrafo, reputaba legítima la adquisición de la posesión de inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa, en una redacción q generó polémicas doctrinarias aún no
agotadas. El Código precedente no traía normas expresas q rigieran los numerosos conflictos q genera el
masivo boleto de compraventa inmobiliaria, por lo q para resolver esas controversias e interpretarlo debían
aplicarse las normas y principios generales q el Código Civil establecía, básicamente, en materia de actos
jurídicos, obligaciones, contratos y derechos reales.

En la legislación civil general, el tema del boleto de compraventa de inmuebles se regulaba también en dos
regímenes específicos: a) la Ley 14.005 de Venta de Inmuebles en Lotes y Pagaderos a Plazos; y b) en la
Ley 19.724 de Prehorizontalidad. Esas normas legislaban sobre el boleto de compraventa de inmuebles en
el específico marco de aplicación de esos regímenes, por lo cual sus disposiciones no podían traspolarse a
situaciones ajenas a esos ámbitos. La Ley 14.005 permanece vigente; las leyes 19.724 y 20.276 fueron
derogadas por el nuevo ordenamiento y todo el régimen de Prehorizontalidad se comprimió en el marco
sencillo y poco protectorio provisto por los Arts. 2070 a 2072 del Nuevo Código.

Como el Código de Comercio derogado no regulaba directamente las ventas de inmuebles, no contenía en
consecuencia disposiciones q trataran lo relativo al boleto de compraventa inmobiliaria.

Generalidades: el tradicionalmente conflictivo tema del boleto de compraventa de inmuebles ha sido

escasamente regulado por el nuevo ordenamiento, q previó solo dos disposiciones específicas destinadas
a tratar algunos de sus efectos, dejando sin contenido regulador concreto a numerosos controversias q
genera este instrumento utilizado cotidianamente en las ventas inmobiliarias, y también en ciertas ventas
mobiliarias registrables (automotores, embarcaciones, etc.). Ello, pese a q desde hace tiempo la doctrina
había recomendado q era necesario incorporar un régimen eficaz de protección a los adquirentes por
boleto de compraventa. Por lo tanto, todos los aspectos no específicamente tratados por los Arts. 1170 y
1171 de este Código, se regularán por las disposiciones generales (Arts. 756, 1916, entre tantos otros).
 Marcos Bustos 44

Boleto de compraventa y medidas cautelares sobre el inmueble: el precepto predispone reglas generales
para clarificar una de las cuestiones más debatidas vinculadas con esta figura: el conflicto entre el titular de
un boleto de compraventa y el acreedor del vendedor q solicitó alguna medida cautelar sobre el inmueble
objeto de la venta.

La línea legislativa adoptada por el Código toma partido en esta debatida cuestión y consolida la corriente
jurisprudencial q predicaba la aplicación analógica del régimen de oponibilidad del viejo Art. 1185 bis C.C.,
a las ejecuciones individuales. El sistema del Art. 1185 bis, se mantiene casi sin variantes en el Nuevo
Código, como se verá en el siguiente Art. 1171. La norma comprende las medidas cautelares trabadas
sobre el inmueble, lo q incluye el embargo, la anotación de litis, la prohibición de contratar u otras q puedan
decretarse sobre el bien raíz de acuerdo con la legislación procesal q corresponda aplicar.

El Art. 1170 estandariza el sistema de oponibilidad del boleto de compraventa a terceros acreedores: ya se
trate de ejecuciones individuales o colectivas, la ley otorga prevalencia al adquirente por boleto de
compraventa en la medida q se reúnan las condiciones q la ley establece para cada caso. El Nuevo Código
procura extender los efectos del Art. 1185 bis C.C., a las ejecuciones individuales, en la medida de q no se
trate de acreedores hipotecarios, cuyo derecho tendrá prioridad respecto del derecho del adquirente por
boleto.

Los requisitos q el Art. 1170 prescribe para otorgar preferencia o prioridad al adquirente del inmueble por
boleto de compraventa frente a terceros q hayan trabado medidas cautelares sobre el bien raíz enajenado
son los siguientes:

- Buena fe: este requisito surge del encabezamiento del artículo. El Art. 1185 bis C.C., ya lo imponía
para las ejecuciones colectivas. El adquirente debe tener buena fe en el momento de la celebración
del contrato;

- Contratación directa con el titular registral o subrogación en la posición jurídica de quien lo hizo
mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos, lo q permite proteger al
cesionario sucesivo de un mismo boleto de compraventa, siempre q haya una concatenación
perfecta q vincule al adquirente con el titular registral originario del inmueble;

- Pago como mínimo del 25% del precio, con anterioridad a la traba de la cautelar: el Art. 1171 reitera
esta pauta. El pago tiene q haber sido realizado antes de la traba de la medida cautelar, lo q se
refiere al momento q el Registro Inmobiliario correspondiente toma razón o inscribe la orden del
juez de decretar la medida cautelar. Recordemos q, en cuanto al pago, siguen vigentes las
disposiciones de orden público de la Ley 25.345 de Prevención de la Evasión Fiscal, pese a q la
realidad haya desvirtuado su intención y prescripciones;

- Fecha cierta del boleto: el nuevo Código alteró el nunca pacífico régimen de la fecha cierta de los
instrumentos privados q establecía el Art. 1035 C.C., y fijó una regla general y abierta en la materia,
considerando q un instrumento privado adquiere fecha cierta frente a terceros “el día en q acontece
un hecho del q resulta como consecuencia ineludible q el documento ya estaba firmado o no pudo
ser firmado después” (Art. 317). Esta flexibilidad normativa permite q la jurisprudencia reconozca
como hechos q otorgan fecha cierta a los instrumentos privados a supuestos q actualmente son de
discutible admisión. Al exigir fecha cierta al boleto para su preferencia ante medidas cautelares
sobre inmuebles, la legislación vigente aclara un tema muy discutido en la doctrina.

- Publicidad suficiente de la adquisición: el Código admite las variantes de publicidad registral o

posesoria para tener por satisfecho este requisito. La publicidad puede verificarse si el titular del
boleto fue puesto en posesión de la cosa o si el instrumento ingresó para su inscripción en el
 Marcos Bustos 45

Registro pertinente, cuando ello se encuentre autorizado. La ley no aclara si la relación de poder
posesoria o la inscripción en el Registro debió comenzar antes de la traba de la medida cautelar
sobre el inmueble o si puede serlo después.

Efectos entre las partes, respecto de terceros individuales (Art. Anterior) y frente al concurso.

Art. 1171 – Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de
inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o
quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez
debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo,
debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.

El precepto constituye una fusión del derogado Art. 1185 bis C.C., y del Art. 146, Ley 24.522 de Concursos
y Quiebras.

El artículo regula el régimen de oponibilidad del titular de un boleto de compraventa de inmuebles frente al
concurso o quiebra del vendedor, para hacer valer su instrumento y el derecho q él refleja. A las
disposiciones expresadas, se adiciona la exigencia de q el boleto debe tener fecha cierta.

Los requisitos q el artículo exige para q el adquirente por boleto pueda oponer su instrumento al concurso
o quiebra del vendedor y, por lo tanto, tenga un trato preferencial diferenciado del régimen de los
acreedores quirografarios, son los siguientes:

- El adquirente debe ser de buena fe;

- El boleto debe tener fecha cierta, como también exige el Art. 1170 para hacer prevalecer el boleto
frente a las medidas cautelares trabadas sobre el bien raíz;

- El comprador debe haber abonado el veinticinco por ciento del precio de venta, como mínimo. La
norma no aclara cuándo debió verificarse ese pago, pero la doctrina judicial aclara q el precio debió
ser abonado antes de la falencia del vendedor;

- No se requiere q se haya transmitido la posesión al comprador.

Reunidos estos requisitos, el Art. 1171 establece q el juez debe disponer el otorgamiento de la escritura
pública a favor del comprador. La norma concluye con una medida protectoria del derecho del comprador
por boleto, para q no vea reducida su posibilidad de oponer el boleto al concurso o quiebra del enajenante,
y una disposición protectoria del concursado o fallido: a) por la primera, se mantienen los plazos de
cumplimiento de las obligaciones del adquirente; y b) por la segunda, si la obligación del comprador fuera a
plazo, se debe constituir hipoteca en primer grado sobre el inmueble, en garantía del pago del saldo de
precio.
 Marcos Bustos 46

Punto 8: Compraventa internacional.

Principios aplicables. Aspectos generales de la regulación legal y principales diferencias con el
régimen interno.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías,
del 11 de abril de 1.980, fue receptada en el Derecho Argentino mediante la Ley 22.765 y ha sido acogida
por numerosos países, lo q la transforma en un cuerpo normativo relevante para la contratación
internacional. Tiene por finalidad regular los contratos de compraventa celebrados:

- Entre las partes q tengan su establecimiento en estados diferentes;

- Cuando dicha convención esté en vigor en dichos estados;

- O cuando las reglas de derecho Internacional privado ordene aplicar la ley de uno de los estados
en cuyo sistema jurídico la convención haya sido ratificada.

Se crea un derecho de compraventa unificado para ciertas cuestiones de índole internacional,

manteniéndose el derecho nacional, en cuestiones de índole nacional. Entre sus normas se destacan:

- Ámbito de aplicación de la Convención: se aplica solo a los contratos de compraventa de

mercadería q tengan carácter internacional, quedando excluidas las ventas de naturaleza
doméstica q se rigen por las leyes nacionales.

- Formalidades en la formación del contrato: la convención se aplica solo sobre la formación del
contrato y las obligaciones y derechos de las partes, pero no respecto de la validez del contrato.

- Formación del contrato: oferta y aceptación.

- Obligaciones del vendedor y del comprador.

- Acciones por cumplimiento.

- Acciones del comprador frente al incumplimiento del vendedor; Acciones del vendedor frente al
incumplimiento del comprador.

- Suspensión del cumplimiento; La resolución anticipada; Resarcimiento de daños.

- Son cláusulas tradicionales en la compraventa internacional:

o Cláusula CIF: tomada de las siglas de las palabras inglesas Cost, Insurance y Frieght
significa q en el precio está incluido el costo, seguro y flete del transporte.

o Cláusula FOB Free On Board (Libre a Bordo): la prestación por el vendedor se cumple
entregando la mercadería a bordo del buque.

o Cláusula FAS Free Alongside the Ship: libre al costado del buque.
 Marcos Bustos 47

Punto 9: Permuta.
Art. 1172 – Definición. Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de
cosas que no son dinero.

El contrato de permuta era denominado en el Código de Vélez, indistintamente, como trueque,

permutación, cambio, o permuta. Las partes se rotulaban, también indistintamente, como permutantes o
copermutantes.

El Código moderno emplea únicamente la nominación de “permuta” para referirse a este vínculo jurídico y
designa como “permutante” a las partes contratantes. Estas pequeñas variantes terminológicas no tienen
ningún impacto jurídico en la esencia del contrato y en la regulación semejante q proveen ambos
ordenamientos jurídicos.

El contrato de permuta: a permuta o trueque es un contrato antiquísimo q puede considerarse el

antecedente inmediato de la compraventa, la cual se origina con la aparición de la moneda como
denominador común de los valores de todas las cosas y sustituye a la permutación en el intercambio de
cosas y bienes. Sin embargo, el reemplazo nunca fue total ya q la permuta mantuvo su vigencia y empleo
en el mundo de los negocios o entre particulares no comerciantes: conservó su autonomía legislativa en el
Código Civil y en otras legislaciones extranjeras, y también mantiene su autonomía conceptual.

El nuevo Código mantiene la autonomía normativa de este contrato al otorgarle un espacio concreto dentro
del régimen de los contratos en particular. La regulación q presenta es mínima y, en todos los aspectos no
previstos en ella, se reputan aplicables las normas de la compraventa, como indica el Art. 1175.

La definición prevista por el nuevo texto legal es más sencilla q la anterior, y a la vez mejora su redacción.
Por ello, la expresión legal actual indica q hay permutación si las partes “se obligan a transferirse el
dominio de cosas q no son dinero”. Los elementos esenciales de la permuta q se extraen de la definición
legal y las observaciones q ésta merece son los siguientes:

- El objeto del contrato deben ser “cosas q no son dinero”. En primer término, el objeto deben ser
cosas, cuya definición legal surge del Art. 16, q dispone q los bienes materiales susceptibles de
valor económico se llaman cosas. Por lo tanto, ése es el ámbito de funcionamiento ordinario de
esta figura, acorde con el texto histórico y actual relativo a este contrato. El objeto de la permuta
pueden ser no sólo cosas ciertas, sino también cosas inciertas y aun futuras, por aplicación de las
reglas de la compraventa.

- La expresión de “cosas q no son dinero” q contiene la definición legal permite deducir q, existiendo
dinero en la operación, no se tratará ya de un contrato de permuta sino de una compraventa u otro
negocio diverso al trueque. Sin embargo, hay que aclarar una importante situación: si bien las
obligaciones de dar moneda extranjera, son consideradas como de dar cantidades de cosas
(obligaciones de género), la doctrina mayoritaria entiende q el pago en dinero extranjero no altera la
naturaleza de compraventa del acto y no lo convierte en permuta.

- El otro aspecto de la definición legal q debe destacarse es la exigencia de q la obligación consista

en transferir el “dominio” de cada una de las cosas q se intercambian. Lo relevante para q se
configure este contrato es q las partes se obliguen a transferirse recíprocamente el derecho real de
dominio (si fueran otros derechos reales, rige lo expuesto respecto de la interacción de los Arts.
1124 y 1175) q detenten sobre las cosas de su propiedad; por lo tanto, si sólo se transfirieran el
 Marcos Bustos 48

uso, la tenencia o la obligación de cuidar o conservar las cosas intercambiadas, ello no conformaría
el contrato de permuta y configuraría un contrato innominado, regido por las reglas y según el orden
establecidos por el Art. 970.

- La eliminación del Código de Comercio y, con él, del Art. 451 según el cual la adquisición de
“moneda metálica” era compraventa, traerá como consecuencia determinar si la adquisición de
moneda extranjera con moneda nacional es una compraventa o una permuta, y si es una u otra la
adquisición de moneda extranjera con moneda extranjera.

Por último, conviene recordar q hay uniformidad de pensamiento en considerar a la permuta como un
contrato consensual, bilateral y oneroso, q puede ser conmutativo o aleatorio. En cuanto a su forma, se
señala q es un contrato no formal aun cuando se trate de inmuebles, ya q la escritura pública q exige el Art.
1017, inc. 1°, se vincula con la transferencia del dominio pero no con el contrato en sí, q puede ser
válidamente celebrado en instrumento privado, pero si se sostiene q la exigencia de escritura pública
requerida por esa disposición no se vincula con la traslación del dominio sino con la forma del contrato,
entonces se trataría de un contrato formal, clasificación admitida expresamente en el nuevo ordenamiento
(art. 969). Jurisprudencialmente, se supo señalar q tratándose de inmuebles no existe permuta en tanto no
se otorgue la escritura traslativa de dominio; el contrato celebrado por instrumento privado q tiene ese
objeto, sólo vale como promesa de permuta.

Art. 1173 – Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos los
demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales.

El artículo establece una norma supletoria de la voluntad de las partes q determina cómo deben distribuirse
los gastos del contrato, en caso de q nada se haya estipulado al respecto. Es decir q el principio general es
la plena autonomía de la voluntad en esta materia y, en defecto de estipulación entre las partes, la regla
legal establece distribuir los costos y gastos del contrato de manera igualitaria entre los contratantes.

El precepto remite:

a) por una parte, a los gastos q el Art. 1138 impone a cargo del vendedor, esto es, los costos de entrega
de la cosa vendida, los devengados en obtener los instrumentos contractuales requeridos por los usos o
por las particularidades de la venta y, cuando el objeto es un inmueble, los gastos del estudio del título y
sus antecedentes, la mensura y los tributos q graven la venta; y

b) por otra parte, a los gastos de recibo de las cosas, incluidos los del testimonio de la escritura pública y
los demás posteriores a la venta (Arts. 1141), como también las tasas o tributos, visado de documentación,
depósito, transporte u otros originados en la permuta.

La regla supletoria consagrada por el Art. 1173 constituye una diferencia importante entre el régimen
aplicable a la compraventa y a la permuta: en la primera, cada parte contractual asume ciertos gastos
prefijados legalmente, mientras q en la segunda las erogaciones se reparten igualitariamente, como ha
quedado expuesto.

El fundamento de esta regla igualitaria reside en q en la permuta, cada parte asume simultáneamente el rol
de comprador y vendedor y, por ende, es lógico q los gastos se sufraguen equitativamente, salvo, se
insiste, pacto contrario al respecto.
 Marcos Bustos 49

Art. 1174 – Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida
puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede
optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código.

El artículo regula la responsabilidad por evicción en la permuta, pero sin diferenciar los casos de evicción
total o parcial de la cosa permutada. Este sistema debe completarse, a su vez, con el régimen general por
evicción q el nuevo Código regula bajo la denominación de “obligación de saneamiento” en los Arts. 1033 a
1058.

El Código alude a obligación de saneamiento, en la cual se tratan globalmente la responsabilidad por

evicción y por vicios ocultos. En la obligación de saneamiento regulada se presentan dos sujetos: el
acreedor y el deudor de esa obligación. Luego corresponderá adecuar esa estructura abstracta al contrato
o relación jurídica onerosa de q se trate.

Para examinar las posibilidades q el Código concede al permutante vencido en la propiedad de la cosa q
recibió de su contraparte, se requiere analizar conjunta y armoniosamente el Art. 1174 con las
disposiciones q tratan la obligación de saneamiento referida. Esa coordinación arroja las siguientes
opciones a favor del copermutante vencido contra su contraparte:

- Solicitar la restitución de la cosa q dio a su co-contratante, más los daños ocasionados (Art. 1174);

- Reclamar el valor de esa cosa, también con más los daños sufridos. El valor a tomar en cuenta es
el q tenía la cosa al tiempo de la evicción (Art. 1174).

- Ejercer alguna de las opciones q le otorga el Art. 1039, es decir: 1) reclamar el saneamiento del
título; 2) solicitar un bien equivalente si la cosa perdida por evicción era fungible; o 3) declarar la
resolución del contrato, en tanto se presenten los requisitos del Art. 1049, salvo q se den las
circunstancias previstas en los Arts. 1050 o 1057 del Código. La opción de reclamar el saneamiento
del título q puede ejercer el permutante en general como titular de la obligación de saneamiento, no
procedería en la hipótesis del Art. 1174, desde q presupone q el copermutante ya fue vencido por
un tercero respecto de la propiedad de la cosa transmitida y, entonces, no se podría sanear un
título q ya fue declarado como perteneciente a un tercero;

- En todos los supuestos, el permutante afectado puede reclamar los daños sufridos (Art. 1040). El
nuevo Código no establece los rubros indemnizatorios posibles en materia de evicción de la
compraventa y, por ende, en caso de permuta, lo q era lógico dado q la responsabilidad por
saneamiento constituye una responsabilidad de tipo objetivo q se independiza de la culpa o dolo del
enajenante, como parece reconocerlo también el Art. 1040, inc. 2°, del nuevo Código cuando
señala q no hay indemnización de daños a favor del adquirente si el enajenante no conoció ni pudo
conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios. Ahora bien: ¿cuál es el alcance de los
daños resarcibles?. Parecería q, al no establecer categorías, se autoriza una indemnización de
todos los daños ocasionados. Por último, la reparación de daños no procede en los diversos
supuestos establecidos en el Art. 1040 del Código q, a su vez, también tiene excepciones a esas
hipótesis.

- Antes de ser vencido por el tercero, el permutante demandado también gozará de los derechos q
se reconocen en los Arts. 1039 y siguientes, como citar de evicción al garante (Art. 1046) o solicitar
el reembolso de los gastos de defensa de sus derechos (Art. 1047). Esas facultades podrán ser
ejercidas por el permutante al ser demandado judicialmente por el tercero, mas es claro q en el
 Marcos Bustos 50

supuesto de hecho del q parte el Art 1174, esto es, q el permutante ya fue vencido en la propiedad
de la cosa q le fue entregada, esta facultad podrá haber sido ejercida precisamente durante ese
proceso y no una vez q haya concluido.

Art. 1175 – Norma supletoria. En todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican
supletoriamente las normas de la compraventa.

La disposición reitera la tradicional norma en la materia q establece q se aplicarán supletoriamente las

reglas de la compraventa en todo lo q no esté regulado especialmente en las disposiciones q rigen este
contrato. Es decir q prácticamente todos los aspectos y cuestiones vinculados con esta figura contractual,
excepto los puntuales casos de gastos, evicción y aquellos q resulten incompatibles entre una figura y otra,
se disciplinarán por las normas de la compraventa. Y, aun en esas excepciones, es posible q se recurra
analógicamente a las disposiciones del contrato de venta.

De todas maneras, la autonomía de la voluntad (Art. 958) y los usos y prácticas vigentes en el lugar de
celebración del contrato resultarán esenciales para determinar el exacto contenido contractual y asignar los
verdaderos efectos al contrato de permuta celebrado, ya q las propias normas q regulan la compraventa
establecen en casi todos los casos la primacía de la voluntad de las partes o de los usos por sobre las
reglas legales supletorias q disciplinan ese contrato.

Punto 10: Suministro.

Concepto. Caracteres. Elementos. Caracteres. Forma y prueba. Efectos.

Art. 1176 – Definición. Suministro es el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes,
incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar
un precio por cada entrega o grupo de ellas.

El suministro pertenece a la categoría de los contratos mixtos o combinados, al cual le son aplicables las
disposiciones de los contratos atípicos. Tanto el Código Civil como el Código de Comercio no regulaban
este tipo de contrato.

El contrato de suministro es aquel en virtud del cual, el suministrado, para satisfacer las necesidades
ordinarias de su empresa recurre al suministrante, quien desempeña toda una actividad tendiente a la
entrega, continua o periódica de las cosas objeto de esta operatoria, de acuerdo a las modalidades
pactadas y a cambio de un precio.

Las partes en el contrato son: el suministrante o abastecedor, q suele ser una empresa, dado q tal forma
de organización brinda mayor seguridad en lo q respecta a la solvencia para cumplir con las prestaciones
prometidas, y el suministrado o abastecido.

Si en el contrato de suministro interviene la Administración Pública, entonces será un contrato de

suministro regulado por el Derecho Administrativo.

El abastecedor no sólo se obliga a entregar las cosas a lo largo del tiempo, sino también a prestar un
servicio a fin q los bienes necesarios para el desarrollo y funcionamiento de la empresa del suministrado
sean recibidos por él en tiempo y forma oportunos.
 Marcos Bustos 51

Es importante destacar q entre las partes no se forma una relación de dependencia, sino q sólo hay un
contrato entre ambas. No existe la subordinación jurídica.

Asimismo se puede pactar q el suministrado pague un precio por cada entrega, o por un conjunto de ellas.

Los caracteres de periodicidad o continuidad, son las causas por la cual las partes, recurren a esta figura
contractual y no a la compraventa. La obligación de entrega es de duración. Cuando se refiere a q la
entrega es periódica, significa q hay un fraccionamiento del total convenido. Cuando es continuada, hay
una constante en entrega, en el sentido de q hay una constante en la puesta a disposición, de manera tal q
depende del suministrado el estar constantemente recibiendo, o sólo recibir cuando lo decida.

A su vez, el contrato de suministro presenta los caracteres de consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,
atípico, por adhesión y de empresa.

En cuanto a la forma, a pesar de q no se requiera forma escrita para esta figura contractual, la doctrina ha
establecido q es casi imprescindible la existencia de un pacto por escrito para asegurar los derechos y las
obligaciones de la partes.

El artículo incorpora la opción de contratar a través de esta figura no sólo bienes sino también servicios.

Art. 1177 – Plazo máximo. El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de
veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin
él, y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega
ordinaria.

El objeto del suministro q describe el artículo son cosas q sean extraídas del suelo o subsuelo, ya sea q
tengan un proceso de elaboración o no.

Por cosas en sentido amplio debe entenderse, agua, frutos, combustible, minerales, energía, etc.

Por lo general el objeto del suministro recae en cosas consumibles, pero nada impide q se trate de cosas
no consumibles, incluso no fungibles.

El artículo determina q la duración del suministro en caso de frutos o productos del suelo o subsuelo con
elaboración o sin él, es de 20 años y de 10 años para el resto de los casos. El cómputo de los años
comienza a regir a partir de la primera entrega, en forma ordinaria.

Art. 1178 – Cantidades. Si no se conviene la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el
suministrante durante períodos determinados, el contrato se entiende celebrado según las necesidades
normales del suministrado al tiempo de su celebración.

Si sólo se convinieron cantidades máximas y mínimas, el suministrado tiene el derecho de determinar la

cantidad en cada oportunidad que corresponda, dentro de esos límites. Igual derecho tiene cuando se
haya establecido solamente un mínimo, entre esta cantidad y las necesidades normales al tiempo del
contrato.

La necesidad del suministrado y la capacidad del suministrante son determinantes del suministro. También
se toman en consideración las posibilidades económicas del suministrado y lo q se pactó en cuanto a
cantidades máximas y mínimas.
 Marcos Bustos 52

El nombre específico de cantidades consiste en designar conforme los usos negociales a cada individuo de
la especie, q sólo se distingue por su cantidad de otro individuo de la misma especie y calidad.

Son las cosas q se cuentan, pesan y miden teniendo en cuanta no sólo la calidad de las cosas sino
también las consideraciones socioeconómicas para medir la cantidad, y a su vez considerando q existe
una unidad media mínima.

El artículo establece q en principio las obligaciones pueden estar sometidas a las necesidades normales
del suministrado al tiempo de su celebración, en caso de q nada se haya establecido en el contrato.

En caso de q sí se hayan pactado cantidades máximas y mínimas, es el suministrado quien tiene el

derecho de establecer q cantidades son necesarias en cada oportunidad, pero siempre dentro de los
límites de lo convenido.

Como se ha dicho, el suministro no es solamente una obligación de entrega sino también un vínculo de
colaboración. Es por ello q el artículo establece q si sólo se ha establecido un mínimo de cantidades para
suministrar, el suministrado tiene derecho a establecer las cantidades en cada oportunidad q corresponda,
dentro de las necesidades normales al tiempo del contrato.

Art. 1179 – Aviso. Si las cantidades a entregar en cada período u oportunidad pueden variarse, cada
parte debe dar aviso a la otra de la modificación en sus necesidades de recepción o posibilidades de
entrega, en la forma y oportunidades que pacten. No habiendo convención, debe avisarse con una
anticipación que permita a la otra parte prever las acciones necesarias para una eficiente operación.

Las prestaciones deben adaptarse cuantitativamente y cualitativamente a las necesidades del

suministrado. Dentro de las obligaciones del suministrante o suministrado, el artículo menciona la
importancia de dar aviso a la otra parte de toda variación de las cantidades.

En este supuesto una de las partes debe dar aviso a la otra del cambio en sus necesidades de recepción o
entrega con una anticipación q permita a ésta tomar las decisiones necesarias para una eficiente
operación.

La primera obligación de entrega puede estar sometida a un plazo q puede ser diario, semanal o mensual.
Si se ha modificado la entrega en relación con el período u oportunidad debe darse aviso a la otra parte
contratante de tal modificación. Si no hay convención alguna sobre el período de entrega, debe avisarse a
la otra parte con una antelación tal q permita realizar las acciones necesarias para una eficiente operación.

Art. 1180 – Plazo en prestaciones singulares. El plazo legal o convencional para el cumplimiento de
las prestaciones singulares se presume establecido en interés de ambas partes, excepto pacto en
contrario.
 Marcos Bustos 53

Art. 1181 – Precio. A falta de convención o uso en contrario, en las prestaciones singulares, el precio:

a) se determina según el precio de prestaciones similares que el suministrante efectúe en el tiempo y

lugar de cada entrega, si la prestación es de aquellas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo
de vida;

b) en su defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada entrega;

c) debe ser pagado dentro de los primeros diez días del mes calendario siguiente a aquel en que ocurrió
la entrega.

La modalidad anterior de suministro a través de una figura atípica preveía un principio q establecía q el
precio se fijaba conforme los establecido en el contrato. Ahora bien, el artículo presente prevé el supuesto
q el precio no esté fijado en el contrato, con lo cual se establecen dichas tres posibilidades.

Art. 1182 – Pacto de preferencia. El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar
preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es
válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres años.

La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro cuyo plazo ha
expirado o expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta
contratar con terceros, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso
de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de estipulación en el contrato, se aplican
la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte debe notificar por medio fehaciente las
condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a su terminación y la otra debe hacer
saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la
notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia.

El artículo menciona en su primer párrafo q la parte q dé preferencia a la otra para celebrar un contrato
sucesivo, relativo al mismo o similar objeto, sólo puede originar un nuevo contrato por un plazo máximo de
tres años, renovable sólo por una vez.

En caso de q una de las partes desee contratar con terceros reemplazando total o parcialmente el contrato
anterior, debe dar aviso a la otra parte de la nueva contratación con los terceros. Ante ello la otra parte
debe dar uso de su derecho de preferencia.

Estarían incluidas dos cláusulas: la primera de preferencia a favor del suministrante, para el caso de q el
suministrado quisiera celebrar un nuevo contrato de suministro con un tercero, en el q, a igualdad de
condiciones podría aquél exigir su conclusión con él. La segunda cláusula de preferencia a favor del
suministrado, para el caso de q fuera el suministrante el q quisiera celebrar otro contrato con un tercero.

La parte q haga uso de este derecho debe notificar por un medio fehaciente las condiciones del nuevo
contrato, con una antelación de treinta días a la conclusión del mismo.

La otra parte deberá hacer saber por el mismo medio fehaciente si utilizará o no el pacto de preferencia
dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de no expedirse dentro de esos quince días
de recibida la notificación, se considera q no ha utilizado su derecho de preferencia y el plazo expira.

En todos los casos, la preferencia será oponible sólo a terceros que la hubiesen conocido.
 Marcos Bustos 54

Art. 1183 – Contrato por tiempo indeterminado. Si la duración del suministro no ha sido establecida
expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones
pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en un término
razonable según las circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior
a sesenta días.

El artículo prevé q cualquiera de las partes puede rescindir el suministro establecido por tiempo
indeterminado, debiendo dar preaviso en el término pactado o conforme los usos y costumbres.

El Art. 1183 determina q en caso de q no haya sido establecido expresamente el plazo de duración del
contrato, cualquiera de las partes podrá rescindirlo sin expresión de causa, debiendo notificar a la otra
parte con una anticipación q no puede ser menor a 60 días, para no incurrir en responsabilidad alguna.

Quedan a salvo las prestaciones pendientes, del mes en curso, al momento en q se notifique al co-
contratante la intención de resolver el contrato, como así también el cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias pendientes.

El artículo menciona q de no existir pacto se aplican los usos y costumbres, dentro de ellos entendemos q
cada parte podría rescindir el contrato unilateralmente, pero con obligación de indemnizar a la otra si tal
rescisión fue intempestiva o de mala fe.

Art. 1184 – Resolución. En caso de incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en cada
prestación singular, la otra sólo puede resolver el contrato de suministro, en los términos de los artículos
1077 y siguientes si el incumplimiento es de notable importancia, de forma tal de poner razonablemente
en duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posteriores vencimientos.

El artículo prevé la posibilidad de resolver el contrato de suministro en caso de incumplimiento del mismo,
cuando la falta sea de notable importancia. La valoración q se toma en cuenta es la imposibilidad de poder
cumplir con los posteriores vencimientos.

Es fundamental el hecho de q con el incumplimiento de las obligaciones se ponga en duda la posibilidad de

continuar con el contrato, en relación a atender los posteriores vencimientos y las obligaciones.

Art. 1185 – Suspensión del suministro. Si los incumplimientos de una parte no tienen las
características del artículo 1184, la otra parte sólo puede suspender sus prestaciones hasta tanto se
subsane el incumplimiento, si ha advertido al incumplidor mediante un preaviso otorgado en los términos
pactados o, en su defecto, con una anticipación razonable atendiendo a las circunstancias.

A diferencia del artículo anterior, en caso de incumplimiento de una de las partes de sus deberes
contractuales, la otra parte sólo puede dejar de cumplir con sus obligaciones hasta tanto la primera
subsane su incumplimiento. En este artículo no se contempla la posibilidad de resolución contractual ante
el incumplimiento de una de las partes; siempre y cuando se haya notificado mediante un preaviso pactado
con anterioridad o con una anticipación razonable, al incumplidor que no cumplió con su obligación,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
 Marcos Bustos 55

Art. 1186 – Normas supletorias. En tanto no esté previsto en el contrato o en las normas precedentes,
se aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que
sean compatibles.

Conforme lo establece la doctrina el contrato de suministro se asocia con los caracteres propios del
contrato de compraventa; de la locación de servicios y de obra, lo cual permite realizar actos para q las
cosas lleguen a disposición del suministrado.

Asimismo los contratos de agencia, de distribución y de concesión constituyen los canales a través de los
cuales la empresa productora tanto de bienes o servicios, comercializa los mismos en el mercado.

Punto 11: Estimatorio.

Históricamente, tiene sus orígenes en el derecho romano. En la actualidad se presenta como medio
adecuado para canalizar la producción hacia el mercado. La doctrina moderna lo identifica como “contrato
innominado” carente de tipicidad legal, pero con tipicidad social (o consuetudinaria) resultante de los usos
y costumbres mercantiles. Aunque el contrato estimatorio recibe aplicación diaria en el tráfico mercantil de
nuestro país, se lo confunde con la consignación. Pero si bien el contrato estimatorio y contrato de
consignación guardan grandes semejanzas, a punto tal q algunos autores sostienen q el estimatorio es un
tipo especial de consignación; Fariña cree, sin embargo, q son dos figuras distintas, con naturalezas
jurídicas propias y diferenciadas.

Concepto: es el contrato por el cual una parte entrega una o varias cosas muebles a la otra y la otra se
obliga a pagar el precio estimado, salvo q restituya la cosa (o cosas) dentro del término pactado, o el q
resulte de la naturaleza de la cosa.

Caracteres: es consensual; conmutativo; oneroso; bilateral; atípico; comercial; y no formal.

Elementos: los elementos son:

- Tradente: propietario de una cosa mueble. La entrega sin perder la propiedad. Cliente o proveedor
o fabricante, es la persona física o jurídica q entrega una cosa mueble para que la comercialice.

- Precio: estimado con anterioridad a la entrega de la cosa.

- Accipiens o aceptante: es el q acepta la cosa para venderla. Tiene la facultad de venderlas y lucrar
con esa venta como si fueran propias.

o Si no la vende puede devolverla al dueño.

o Si la vende le entrega el precio estimado.

o O también puede comprarla al precio estimado.

o Se convierte en dueño desde q paga el precio.

Forma:

Objeto: cosas muebles de propiedad del tradente q el accipiens se obliga vender en nombre propio o al
cabo de un plazo devolver o pagar el valor estimado.

Plazo: es un requisito funcional del contrato, librado a la autonomía de la voluntad de las partes.
 Marcos Bustos 56

Precio: q paga el accipiens previamente estimado por la venta.

Venta: de la cosa o devolución de la misma o pago por el accipiens del precio estimado.

Diferencias entre el contrato estimatorio y la consignación: en los usos del comercio actual a nadie se
le ocurre utilizar esta terminología (tradens y accipiens) y por ello se utiliza (sin mayor preocupación) los
términos “consignante o comitente” por un lado; “consignatario” por el otro; y “consignación” a la relación
emergente.

No obstante la gran semejanza derivada del hecho q en ambos se entregan cosas para q la otra parte las
venda a su nombre, el contrato estimatorio y la consignación presentan notables diferencias q impiden una
asimilación entre ambas figuras.

De acuerdo Art. 1335 del Nuevo Código, “Hay contrato de consignación cuando el mandato es sin
representación para la venta de cosas muebles. Se le aplican supletoriamente las disposiciones del
Capítulo 8 de este Título”.

Hay consignación cuando una parte (consignante), entrega a la otra (consignatario), efectos
individualmente determinados para q éste los venda en nombre propio, pero por cuenta del consignante.

Las siguientes diferencias esenciales:

CONSIGNACIÓN O COMISIÓN ESTIMATORIO

Comisionista actúa por cuenta de su comitente, en El accipiens actúa por cuenta propia.
quien recaen las consecuencias económicas.

La pérdida o deterioro de los efectos consignados, El riesgo es del accipiens.

debido a “caso fortuito o fuerza mayor”, son a
cargo del comitente.

Comisionista no responde en caso de insolvencia El accipiens siempre toma sobre sí el riego de la

de las personas con quienes contratare en cobranza del precio, debe pagarlo al vencer el
cumplimiento de su comisión, salvo el caso del plazo sin importar cuál sea la causa de su no
pacto de garantía o si obrare con culpa o dolo. restitución.

Obligación del comisionista de desplegar una No ocurre, tampoco recibe órdenes e instrucciones
diligencia adecuada para lograr la venta (surge del sobre el modo de actuar en la venta.
mandato). Recibe órdenes e instrucciones

Comisionista no puede adquirir para si los bienes, Es una consecuencia natural

salvo expreso consentimiento del comitente.

Gana un porcentaje sobre el precio de venta. Utilidad: mejor precio que obtenga en la venta del
bien.
 Marcos Bustos 57

Comitente debe satisfacer el al contado importe de No ocurre, el accipiens asume los gastos y riesgos
todos los gastos y desembolsos efectuados por el del negocio.
comisionista.

Comisionista obligado a rendir cuentas No rinde cuantas, solo debe pagar el precio

Efectos: el accipiens actúa en nombre propio, por lo q el tradens no puede ejercer acción directa. El
tercero adquirente tiene acción por evicción y vicios contra el tradens.

Modos de Extinción del Contrato: se extingue por:

- Vencimiento del plazo.

- Cumplimiento del objeto.

- Devolución de la cosa.
 Marcos Bustos 58

UNIDAD N° 11: Cesión de derechos

Punto 1: Cesión de derechos y créditos.
Definición: el contrato de cesión es aquel en el cual una de las partes (cedente), se obliga a transferir a
otra (cesionario), un derecho del q es titular, para q este último lo ejerza a nombre propio. El Nuevo Código
lo define así:

Art. 1614 – Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho.
Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según
que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad
de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este
Capítulo.

El tratamiento del contrato de cesión de derechos en líneas generales, sigue los lineamientos establecidos
por doctrina y jurisprudencia general del presente contrato tal cual hoy lo conocemos. Sin embargo, el
Nuevo Código introdujo ciertas innovaciones interesantes (cesión de deudas, cesión de posición
contractual), q ya estaban reconocidas y relativamente tratadas por la doctrina civilista y notarial argentina,
pero q no encontraban reposo directo en algún artículo específico del Código Civil; más aún, se deducían
de artículos propios de otras instituciones.

El artículo define al contrato de cesión de derechos con criterio amplio: cualquier derecho puede ser
cedido, con excepción de aquellos q resulten contrarios a la ley, a las convenciones q lo originan, a la
naturaleza propia del derecho sometido a cesión, y aquellos q resulten inherentes a la persona humana
(Art. 1616 y 1617). El solo acuerdo de voluntades de las partes (efecto traslativo), basta para la
transferencia del derecho.

La cesión de créditos en nuestro país (hoy cesión de derechos), como contrato consensual celebrado entre
cedente y cesionario, impone al primero la tarea de transmitir al segundo el crédito q tiene contra su
deudor, siendo esta acción sólo imponible a terceros si mediara notificación. Es claro q la cesión de
derechos es un contrato q traspasa todos los derechos patrimoniales transferibles q no tienen por ley, un
determinado procedimiento distinto de traslación, constituyendo un determinado género de contratos del
cual la cesión de créditos es sólo la especie.

Por lo demás, integra en la definición las reglas generales optadas mayoritariamente en la cesión de
créditos del código velezano: así, si el derecho es cedido por un precio en dinero, a cambio de propiedad
de un bien o sin obtención de contraprestación alguna, el mismo se regirá por las normas relativas a la
compraventa, la permuta o la donación respectivamente (especies y normas aplicables), lo q la doctrina
mayoritaria ha venido tratando bajo el título de subtipos o clases comunes de cesión. Quedan a salvo
igualmente las disposiciones especiales dentro del capítulo, q no podrán ser modificadas por las normas
generales antes mencionadas. Se lo considera una figura no autónoma, por cuanto hace remisión a otras
figuras. Dichas normas se aplican solo supletoriamente.

La doctrina en general ha brindado a la cesión derechos los siguientes caracteres: consensual, formal,
bilateral o unilateral, onerosa o gratuita, conmutativo, típico, nominado y causado. Sin embargo, algunos
consideran q la misma puede revestir la calidad unilateral, mientras q la moderna doctrina intenta afirmar q
está en presencia de un contrato de tipo transmisivo en lugar de unas opiniones q advierten el carácter
meramente declarativo a la cesión de derechos.
 Marcos Bustos 59

Son partes en el contrato únicamente: el cedente (quien enajena, permuta o dona el derecho), y el
cesionario (que lo adquiere, lo permuta o es donatario del mismo).

Cesión en garantía: dispone el Nuevo Código:

Art. 1615 – Cesión en garantía. Si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se
aplican a las relaciones entre cedente y cesionario.

Concepto: la cesión de créditos en garantía debe ser vista como prenda de créditos, y por ende como
negocio válido, fundados en q la cesión de créditos no es sino un vehículo para la transmisión de créditos,
sin una causa objetiva típica más allá de esa atribución patrimonial de transmisión, lo q puede operarse
con finalidad de transmitir derechos de distinta jerarquía: puede transmitirse la propiedad, puede
enajenarse sólo a título de garantía; y ello autoriza naturalmente a q las partes pacten el contenido de cada
negocio en particular, con la sola limitación de q la causa final objetiva perseguida resulte merecedora de
la protección judicial. Con base en este encuadre, el objeto de la cesión de derechos en garantía no sería
la transmisión en propiedad, sino la transferencia en garantía, motivo por el cual se aproxima a la prenda
de créditos, gozando el cesionario de la posición jurídica del acreedor prendario, incluido el privilegio o
preferencia propios de tal calidad. Por lo tanto, el crédito permanece en el patrimonio del cedente, sin
perjuicio de la facultad de cobro q el acreedor prendario adquiere por medio del mismo.

El Art. 1615 establece q en el caso de cesión de créditos en garantía las relaciones entre cedente y
cesionario se rigen por las normas relativas a la prenda de créditos comprendidas entre los Arts. 2232 a
2237 del mismo cuerpo normativo. En esta Sección se establece q cualquier crédito q puede ser cedido
autoriza ser objeto de prenda, con tal de q se encuentre documentado (Art. 2232), quedando constituida la
prenda cuando se notifica al deudor cedido la existencia del contrato (art. 2234).

Además, es preciso destacar q en relación con los efectos de la cesión de créditos en garantía respecto de
terceros ajenos al acto, serían aplicables las normas de los Arts. 1620 a 1623 del mismo cuerpo normativo.
En virtud de ello, resultaría necesaria la notificación al deudor cedido a fin de q el acreedor pueda ejercer el
privilegio propio del crédito con garantía prendaria, y en caso de concurso o quiebra del cedente la cesión
sólo tendría efectos contra los acreedores si es notificada antes de la sentencia de quiebra o de la
presentación en concurso.

Según la opinión de Rivera puede perseguirse a través de la cesión de créditos una finalidad de garantía, q
se rige por la prenda de créditos, y no solamente una finalidad de transmisión del crédito (o derecho). La
doctrina nacional viene tratando este supuesto como una clase especial de cesión de derechos. Así,
explica Lorenzetti q debe poder reconocerse q las partes pueden celebrar un contrato en garantía del
cumplimiento de otra obligación causada en un contrato base. Sobre ella entonces, el acreedor tiene dos
deudores: el deudor cedente y el tercero deudor del crédito cedido. De esta manera, el acreedor puede
cobrar tanto a uno como al otro. Así, se entiende q si el deudor cedente cumple, se debe devolver el
crédito en su totalidad, mientras q si no cumpliera, puede entonces cobrarse del tercero.

Finalmente, esta clase de cesión ha sido ubicada en la doctrina ya sea a través de una consideración
desde la prenda de créditos, ya a través de su establecimiento como negocio fiduciario. La diferencia es
relevante, por cuanto desde la prenda de créditos puede afirmarse q nos encontramos frente a un contrato
q contiene un negocio indirecto de garantía auto liquidable, mientras q en el segundo supuesto opera la
transmisión real de la titularidad del crédito, convirtiéndose el acreedor cesionario en dueño del mismo, con
animus domini, lo q otorga al mismo facultades de propietario.
 Marcos Bustos 60

Punto 2: Objeto.
Principio general: dispone el Nuevo Código:

Art. 1616 – Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo
contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.

Art. 1617 – Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.

En este amplio marco q brinda el Nuevo Código, y a modo meramente ejemplificativo, puede entenderse q
serían cesibles todos los derechos q integran el patrimonio, sean derechos personales, reales e
intelectuales, así como también las acciones q de ellos se derivan, los derechos sometidos a condición o a
plazo, los derechos litigiosos, los derechos futuros, los derechos ajenos (más allá de los límites resultantes
del Art. 1008), los derechos sobre cosas futuras, los derechos hereditarios, entre otros, siempre
respetando las normas relativas al objeto de los actos jurídicos y al objeto de los contratos (Arts. 279, 280 y
Arts. 1003 a 1011 respectivamente). Incluso, pueden ser objeto de cesión los derechos eventuales,
expresamente mencionados en el Nuevo Código (Art. 1446), siempre y cuando no se vulneren los
contornos de la determinación del objeto.

Un comentario especial merecen los derechos reales en relación con el tipo contractual de la cesión. El
Código contiene una serie de disposiciones comunes a todos los derechos reales, entre ellas el Art. 1906 q
dispone q todos los derechos reales son transmisibles, salvo disposición legal en contrario. El dominio y el
condominio son transmisibles pero no por vía de cesión, sino q son idóneos otros tipos contractuales tales
como la compraventa, la donación o la permuta, cuya finalidad típica se relaciona con la transferencia de la
potestad plena q se tiene sobre una cosa. En cambio, los restantes derechos reales podrían ser objeto de
cesión salvo q la transferencia hubiese sido prohibida expresamente por el ordenamiento jurídico. Así, el
usufructo podría ser objeto de cesión de acuerdo a lo prescripto por el Art. 2142, siendo la vida del
usufructuario originario el límite máximo de duración del mismo, y debiendo el adquirente dar garantía
suficiente al nudo propietario por la conservación y la devolución de la cosa. La misma normativa resulta
aplicable al derecho de uso, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 2155. Por el contrario, la habitación no es
transmisible por acto entre vivos, ni por causa de muerte, impidiéndose al habitador q constituya derechos
reales o personales sobre la cosa (Art. 2160), dado q es un derecho real q se concibe intuitu personae. En
el caso de las servidumbres, el Art. 2172 dispone q las servidumbres reales no pueden ser transferidas con
independencia del inmueble dominante, por lo tanto si no se transfiere la propiedad, no puede
aisladamente cederse la servidumbre, dado q esta se manifiesta como inherente al fundo dominante.

Prohibiciones del Código Civil y de leyes especiales: los Arts. 1616 y 1617, plantean algunas
excepciones a la regla general sobre la amplia cesibilidad de los derechos, entre ellas:

- La prohibición convencional de ceder un derecho: no es más q una aplicación del principio de

autonomía de la voluntad, en cuyo ejercicio las partes pueden delimitar los derechos q crean,
siempre y cuando no dejen sin efecto las leyes de orden público. Esta prohibición debe haber sido
pactada por las partes en el mismo contrato q le da origen al derecho, debe constar en el título
mismo. El fundamento de tal exigencia se encuentra en la protección de los terceros, quienes al
contratar con el cedente no tendrían oportunidad de conocer la existencia de la prohibición si ella
no constase en el instrumento en q tal derecho fue creado.

- Prohibición de ceder derivada de la ley: deriva de los supuestos previstos en la ley en forma
expresa. Algunos supuestos de cesiones prohibidas expresamente por la ley son los siguientes:
 Marcos Bustos 61

Derechos sobre bienes q se encuentran fuera del comercio (Art. 234); Derechos inherentes a la
persona humana (Art. 1617); b) Derecho a reclamar y a percibir alimentos futuros (Art. 539). Por el
contrario, las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión
a título oneroso o gratuito (Art. 540); c) El derecho de habitación (Art. 2160); d) Los derechos del
beneficiario emergentes de la garantías unilaterales no pueden transmitirse separadamente del
contrato o relación con la q la garantía está funcionalmente vinculada, antes de acaecer el
incumplimiento o el plazo q habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto en contrario (Art.
1813); e) El uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (Art. 2083); b) Los beneficios
de la seguridad social, declarados tales por los regímenes especiales respectivos, habida cuenta de
su pertenencia a un status específico.

- Prohibición derivada de la naturaleza del derecho: se trata de las “prohibiciones implícitas en la ley”,
q son aquellas cesiones q resultan incompatibles con la índole de la obligación, como por ejemplo:
la cesión de un derecho propter rem si se retiene el derecho de dominio. También se entienden
como prohibiciones implícitas aquellos casos en q la cesión es contraria a principios fundamentales
o contraria a las buenas costumbres. Esta categoría, parece actuar como género de otras, tal el
caso de la prohibición de ceder relativa a “derechos inherentes a la persona”, prevista en el Art.
1617. Un crédito o deuda es inherente a la persona cuando no puede ser concebido sino en
conexión con el originario acreedor o deudor, lo cual resulta impuesto por la naturaleza de la
relación jurídica de q se trate o por la voluntad del legislador. Si la determinación del derecho como
inherente surge de la ley, no existen mayores dificultades, es, por ejemplo, el caso del derecho a
revocar la donación por causa de ingratitud, la revocación de un testamento, el derecho a hacer
valer el instituto de la lesión. En cambio, si surge de la naturaleza misma de la relación, se tratará
de derechos tales como los derechos personalísimos y los derechos de familia (por ejemplo la
patria potestad, la tutela, la curatela). La incesibilidad de estos derechos no implica q no puedan ser
cedidas sus derivaciones patrimoniales. Recientemente, se ha señalado q la fórmula legal
comprende los derechos cuya acción está concebida en virtud de condiciones personales del titular,
los derechos q se conceden en virtud de q el titular tiene un status jurídico incesible (por ejemplo el
de cónyuge), los q son intuitu personae y los derechos personalísimos. Se trata de derechos q por
algún motivo están indisolublemente ligados a la individualidad de una persona, tal como lo explica
Vélez Sarsfield en la nota al Art. 1445 C.C., sin q ello implique excluir per se aquellos derechos q
son de contenido patrimonial o q tienen consecuencias patrimoniales, por ejemplo, la acción de
revocación de la donación por ingratitud.

Cesión del documento de transporte de mercaderías en tránsito (Art.1149): visto Unidad 10, Punto 5.

Cesión de herencia: dispone el Nuevo Código:

Art. 2302 – Momento a partir del cual produce efectos. La cesión del derecho a una herencia ya
deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos:

a) entre los contratantes, desde su celebración;

b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se
incorpora al expediente sucesorio;

c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión.

 Marcos Bustos 62

El Código de Vélez, no regulaba la cesión de herencia en ningún artículo. Solo se encontraban referencias
a ello en artículos aislados. El Código actual si regula la cesión de derechos hereditarios, y si bien se trata
de un contrato, se entendió por razones prácticas, q no resultaba metodológicamente incorrecto incluirlo
entre las normas q regulan el derecho de las sucesiones.

Siguiendo a Zannoni, podemos definir a la cesión de herencia como una “especie dentro de la cesión de
derechos, tratándose de un contrato por el cual el titular de todo o una parte alícuota de la herencia,
transfiere a otro el contenido patrimonial de aquélla, sin consideración al contenido particular de los bienes
q la integran”. Por su parte, Borda sostiene q se trata de “un contrato en virtud del cual un heredero
transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones patrimoniales (o una parte alícuota de ellos) q le
corresponden en una sucesión”. En concordancia, Maffía la describe como “la estipulación mediante la
cual el heredero transfiere a otra persona los derechos y obligaciones q le corresponden en una sucesión q
se le ha deferida”.

Características: en cuanto a sus caracteres podemos decir q se trata de un contrato:

- Consensual, en el cual los criterios o pautas generales ceden ante las cláusulas contractuales
pactadas en contrario.

- Traslativo, pues una persona (cedente) puede transmitir el todo o una parte alícuota de la
universalidad jurídica de la cual es titular por su calidad de heredero a otra (cesionario).

- Formal, pues requiere escritura pública.

- Aleatorio, porque su contenido es variable e incierto hasta el momento de la partición.

Momento de celebración: la cesión de herencia sólo puede celebrarse luego de la apertura de la sucesión,
es decir, del momento del fallecimiento del causante y no antes, debido a la prohibición expresa de realizar
contratos sobre herencias futuras (Art. 1010) y al hecho de q su celebración importa por sí misma la
aceptación de la herencia (Art. 2294 inc. e). La esencia misma del contrato consiste en q no se transfiere
un bien o bienes particularmente determinados, pues desde la aceptación de la herencia hasta la partición
de la misma, el heredero es titular de una cuota o parte alícuota, q por encontrarse indivisa la herencia, no
le atribuye bienes ni derechos concretos. Por otra parte, y si bien el artículo no lo dice expresamente, la
calidad de heredero no puede ser cedida, y esto se debe a q tal calidad es personalísima y, por ende, no
transmisible por cesión.

Ahora bien, las dudas han surgido al intentar determinar hasta q momento puede efectuarse. En principio,
puede efectuarse hasta el momento de la partición, pues es allí donde cesa la indeterminación. En el caso
de heredero único, la partición no pone fin a la comunidad hereditaria, ni cumple con la función distributiva
del caudal hereditario, sino de “atribución judicial” de la herencia, la cual sirve para determinar la porción
liquida hereditaria, una vez pagadas las deudas. Por eso nada impediría q en caso de heredero único éste
ceda la herencia hasta el momento de esa adjudicación, porque hasta tanto no llegue, el activo y el pasivo
aparecen entremezclados, y tanto uno como otro pueden estar indeterminados.

En consecuencia, una vez producida la adjudicación, deja de ser viable la posibilidad de efectuar una
cesión de derechos hereditarios, debiendo recurrirse a los contratos transmisivos de la propiedad (venta,
donación, permuta), a menos q se hubiese previsto en el contrato la posibilidad de la aparición de nuevos
bienes.
 Marcos Bustos 63

Momento a partir del cual produce efectos: el artículo es claro al abordar la producción de efectos en base
a tres tipos diferentes de relaciones derivadas de la celebración del contrato:

- Entre los contratantes: cuando se trate de las partes, producirá efectos desde la celebración misma
del contrato, ya sea total o parcial, puesto q se trata de un contrato consensual.

- Respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente: será necesaria la incorporación
de la escritura pública en el expediente sucesorio para q produzca sus efectos respecto de
terceros. De esta manera se amplía su protección, pues éste es un medio más seguro q la
verificación de la inscripción en el Registro, dado q las actuaciones judiciales son públicas y mucho
más accesibles q los respectivos asientos, y q con sólo tomar la precaución elemental de revisar el
expediente sucesorio se puede conocer el estado de los derechos del heredero y comprobar si no
ha habido una cesión anterior, optando además por una opción más comprensiva al abarcar toda
clase de bienes y derechos, sean éstos muebles o inmuebles. Por otro lado, el inciso no determina
la forma expresamente, sino a través de la remisión al Art. 1618, inc. a), q establece q la cesión de
derechos hereditarios debe otorgarse por escritura pública. Dejando pasar la posibilidad de
determinar la forma dentro del título específico.

- Respecto al deudor de un crédito de la herencia: para q resulte oponible al deudor de un crédito de

la herencia, la cesión debe ser notificada, ya sea por instrumento público o privado.

Art. 2303 – Extensión y exclusiones. La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden
resultar ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la
caducidad de éstas.

No comprende, excepto pacto en contrario:

a) lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la
exclusión de un coheredero;

b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión;

c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honoríficas,
retratos y recuerdos de familia.

El objeto de la cesión de herencia comprende la universalidad de bienes q corresponden en su carácter de

heredero al cedente, y tiende a proporcionar al cesionario la misma posición q tendría si hubiera sido
heredero, con la particularidad de q el cedente no puede ceder su calidad de tal, pues ella no es cesible.

La imprecisión respecto de los bienes, torna improcedente derivar en el reajuste del precio pagado, como
en la rescisión del contrato, ya sea por aparecer deudas o bienes desconocidos, salvo q el cedente hubiera
garantizado la existencia de bienes y la existencia y/o inexistencia de deudas. El artículo es claro en
cuanto a la posición tomada sobre las ventajas q pudieran aparecer como resultado del ejercicio de una
acción de colación posterior, como así también por la renuncia a disposiciones particulares del testamento,
comprendiéndolas dentro del contrato de cesión. Igual criterio se aplica en caso de caducidad de éstas.

En cuanto al derecho de acrecer (facultad que se a los demás herederos a acrecentar su herencia
añadiendo parte de la de otro heredero q previamente renunció a tomar su parte), el aumento o
disminución de la cuota de la herencia del cedente, por el hecho posterior a la cesión o anterior, pero
desconocido por las partes al tiempo de contratar, beneficia o perjudica respectivamente al cedente. Esto
 Marcos Bustos 64

es así, pues el heredero cedente puede ver aumentada su porción hereditaria por diversas causas, en
cuyo caso, materializado el acrecentamiento a favor de éste, por haber tenido lugar cualquiera de los
presupuestos q lo impliquen, teniendo q ver entonces, si lo beneficia a él o al cesionario. Es a este
respecto q el artículo prevé tres excepciones, en tanto y en cuanto las partes no hayan acordado algo
diferente, en cuyo caso se aplicará lo q las mismas hayan dispuesto en virtud del carácter consensual del
contrato:

- Lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia
o la exclusión de un coheredero. El acrecentamiento q recibe el heredero es un derecho vinculado
a su calidad de tal, calidad q permanece en él. En este orden de ideas, no corresponde beneficiar al
cesionario con ese acrecentamiento, debiendo permanecer en cabeza del cedente. Salvo el caso
en q las partes acuerden algo diferente al respecto.

- Lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión. Si la porción

hereditaria del cedente acrece con anterioridad a la cesión y por una causa desconocida, este
aumento sólo beneficiara al cesionario si el cedente tenía conocimiento de ello, de lo contrario
queda excluido, salvo acuerdo de partes.

- Derechos y bienes excluidos. Se encuentran excluidos del contenido de la cesión los objetos con
valor afectivo carentes de valor pecuniario, en cuyo caso de tener valor, entendemos q podrá el
cesionario exigir su compensación económica. En iguales condiciones se encuadran los derechos
sobre los sepulcros, como así también los documentos privados del causante, distinciones
honoríficas, retratos y recuerdos de familia, pues todo ello forma parte de la personalidad del
causante, q no desaparece con la muerte, y q se encuentra expresamente fuera del negocio
contractual.

Art. 2304 – Derechos del cesionario. El cesionario adquiere los mismos derechos que le
correspondían al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor íntegro de los
bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en
el mismo período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos.

El contrato de cesión de herencia tiende a proporcionar al cesionario la misma posición q tendría si hubiera
sido heredero, razón por la cual el momento de regular la producción de los efectos del contrato es el de la
apertura de la sucesión. Analizaremos los supuestos más característicos:

Enajenación de bienes antes de la cesión: puede ocurrir q durante el período q hay entre la apertura de la
sucesión y la celebración del contrato de cesión de derechos hereditarios, se hayan enajenado bienes q
conforman el acervo hereditario. Cuando las enajenaciones se realicen a título oneroso, el cedente deberá
reembolsar al cesionario el precio obtenido por la venta del bien. Ese precio se subroga en el lugar del bien
dispuesto, y si el cedente lo ha hecho suyo lo debe al cesionario. Deberá aplicarse la misma solución si un
bien de la sucesión fue permutado, en cuyo caso se deberá al cesionario el precio de la cosa o el valor del
bien recibido en cambio. Cuando se trate de disposiciones a título gratuito de un bien hereditario, el
cedente debe al cesionario el valor de los bienes dispuestos, aunque será necesario determinar si el
cesionario ignoraba dicho acto de disposición, a la época de la cesión. De lo contrario se podría estar
amparando un obrar de mala fe del cedente para permitirle realizar una liberalidad sin emplear bienes de
su patrimonio personal. Si el cesionario sabía q el bien había salido gratuitamente antes de la cesión, no
podrá pretender ningún valor en su reemplazo.
 Marcos Bustos 65

Constitución de derechos reales que graven bienes hereditarios: en los casos en q se constituyan
derechos reales q graven los bienes del acervo hereditario antes de la cesión, se aplicará lo dispuesto para
enajenaciones, aun así es menester mencionar q la validez en la constitución de dichos derechos se
encuentra subordinada al resultado de la partición.

Gastos y mejoras: teniendo en cuenta q el patrimonio hereditario q adquiere el cesionario es el existente al

momento de la apertura de la sucesión, los gastos y mejoras q introduce el heredero son de su titularidad y
no se transfieren a la sucesión, en cuyo caso el cesionario los deberá al cedente, excepto q se realice
pacto en contrario entre las partes.

Deudas y cargas: corresponde al cesionario el pago de las deudas hereditarias, aun aquellas q ya han sido
satisfechas por el cedente previamente a la celebración del contrato de cesión. De la misma manera
responde por las cargas de la herencia, dado q son gastos q repercutirán luego en su propio beneficio.

Pérdidas y deterioros: la pérdida de los bienes hereditarios singulares (como su consumición), y los
deterioros q dichos bienes hayan experimentado, los sufre el cedente por deber su valor al cesionario. Aun
así, como en materia de enajenaciones a título gratuito, resultará de importancia determinar si tal
circunstancia era conocida por el cesionario. En caso de q el cesionario los conozca, el cedente quedará
liberado, y el cesionario recibirá las cosas en el estado en q se hallen al tiempo de la cesión.

Frutos: los frutos son parte de la cosa principal en tanto estén pendientes. Por eso el cedente debe
entregarle al cesionario los frutos pendientes q contengan los bienes hereditarios cedidos.

Art. 2305 – Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su
calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia, excepto que sus derechos
hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte. No responde por la evicción ni por
los vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se
rige por las normas relativas a la cesión de derechos.

Si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el donante es responsable. Su
responsabilidad se limita al daño causado de mala fe.

La particularidad del contenido del contrato de cesión consiste en q el cedente debe garantizar su calidad
de heredero, lo q comprende dos circunstancias: por un lado, q se ha producido la apertura de la sucesión,
por otra parte, q el cedente reviste la calidad de heredero del causante de cuya sucesión se trate, de lo
contrario nada podría transmitir, es decir q garantiza el derecho hereditario y no un contenido concreto
compuesto de bienes determinados, siendo éste el principio general en materia de evicción.

En cambio, no existe responsabilidad por evicción de los bienes particularmente considerados, dada la
indeterminación de la universalidad q compone el acervo. En este sentido Borda agrega q el heredero no
garantiza al cesionario q los bienes q integran la cuota parte cedida sean de propiedad del causante. De
allí q si un tercero reivindica uno de los bienes del haber relicto, no habrá garantía por evicción. Todo lo
referido al contenido patrimonial, tanto activo como pasivo, queda fuera de esta.

Guastavino, por su parte, sostiene como pauta muy general y de carácter supletorio q sólo puede
afirmarse, en principio, q las partes de la cesión de herencia aceptan el álea q recae sobre el contenido
concreto del activo y pasivo correspondiente al cedente, y q por el contrario, salvo indicaciones claras en
tal sentido, no han consentido en aceptar el álea referente a hechos susceptibles de modificar la cuota
proporcional del cedente en la sucesión. Es decir, por lo general, será álea aceptada la mayor o menor
 Marcos Bustos 66

envergadura del activo y pasivo de la herencia, y será alea no aceptada la calidad hereditaria misma del
cedente, en cuyo caso habrá responsabilidad por evicción.

Por otra parte, esta garantía opera en aquellos casos en donde el contrato de cesión sea oneroso, pues si
la cesión fuera gratuita, deben aplicarse las disposiciones q regulan la evicción entre donante y donatario.

Es clara la redacción del artículo respecto del acuerdo q pudiera surgir sobre los derechos hereditarios
cedidos como dudosos o litigiosos, donde el cesionario toma sobre sí el riesgo no sólo del contenido de la
herencia, como es habitual, sino también sobre el carácter de heredero del cedente, salvo aquellos casos
donde este último obre con dolo, es decir conociendo positivamente q la herencia no le pertenecía, en cuyo
caso la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo q de él hubiese recibido, y
a indemnizarlo por todos los gastos y perjuicios q pudiera haberle ocasionado, ampliando por su mala fe, la
responsabilidad prevista en el artículo.

Todo lo dicho opera subsidiaria y supletoriamente a lo q las partes pudieran acordar en cada caso,
primando el carácter consensual del contrato y la voluntad de las partes plasmada en aquél.

Art. 2306 – Efectos sobre la confusión. La cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las
obligaciones causada por confusión.

Art. 2307 – Obligaciones del cesionario. El cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague
por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la
herencia recibida.

Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión hereditaria están a cargo del
cesionario si están impagos al tiempo de la cesión.

El cesionario deberá contribuir al pago de las deudas y cargas hereditarias, y sólo podrá concurrir a la
partición sobre el activo líquido una vez deducidas aquéllas, estando obligado a satisfacer las deudas
hasta el equivalente al valor recibido, sin perjuicio de la responsabilidad subsistente en cabeza del
cedente, siendo ésta una obligación no dispensable ni limitable por acuerdo entre las partes.

Es por ello q los acreedores hereditarios conservan su acción contra el cedente, dada su calidad de
heredero, q subsiste a pesar de la cesión, pero también pueden dirigirla contra el cesionario.

Ahora bien, si el cedente hubiese pagado con bienes propios la deuda reclamada, podrá luego repetir
contra el cesionario, y esto es así, pues de lo contrario habría un beneficio en favor del cesionario por la
circunstancia de q esa deuda no se impute al caudal relicto. Es por ello q el cedente se colocaría en lugar
del acreedor subrogándose la deuda abonada, pudiendo reclamarla al cesionario.

Respecto de las cargas particulares del cedente y los tributos q graven la transmisión hereditaria, son a
cargo del cesionario, pues las mismas hacen factible su derecho.

Vale aclarar q el artículo exime al cesionario de la responsabilidad de responder por cargas y tributos si el
cedente ya los había pagado al momento de la cesión. Ello es así porque se entiende q cuando el cedente
paga una deuda y luego cede sus derechos, tuvo en cuenta este hecho al fijar el precio.

Entre las deudas q gravan el patrimonio del causante y a las cuales debe contribuir el cesionario, se
incluyen los legados. Finalmente, los acreedores hereditarios conservaran su acción contra el heredero
 Marcos Bustos 67

cedente, dado q éste jamás se desprende de su carácter de heredero, con el agregado de q el acto mismo
de ceder los derechos hereditarios importa aceptación de la herencia.

Art. 2308 – Indivisión postcomunitaria. Las disposiciones de este título se aplican a la cesión de los
derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que acaece por muerte del
otro cónyuge.

En el caso de q la disolución de la sociedad conyugal ocurra por el fallecimiento de uno de los cónyuges,
se produce en simultáneo la apertura del sucesorio, coexistiendo a partir de dicho momento la indivisión
postcomunitaria por la disolución del régimen de comunidad y la indivisión hereditaria, en cuyo caso, por
aplicación de lo dispuesto en el Art. 481, al extinguirse el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
por la presunción de aquélla, subsistiendo la indivisión postcomunitaria, se le aplican las reglas de la
indivisión hereditaria.

Así, puede suceder q el cónyuge supérstite ceda sus derechos hereditarios, lo cual no implica
necesariamente la inclusión en dicha cesión de los derechos sobre los bienes gananciales, excepto q así
se lo indique expresamente o pueda deducirse de dicho modo en virtud de la interpretación de lo
manifestado por las partes al momento de operar dicha cesión. Pero lo dicho, no ha estado exento de
conflictos, pudiendo apreciarse opiniones contradictorias al respecto.

Por un lado se expresa q la cesión de derechos hereditarios sólo comprende los gananciales del cedente
resultantes de la disuelta sociedad con el causante, cuando así lo exprese, y por el otro, se fundamenta q
la cesión de gananciales está comprendida en la cesión de herencia, cuando del texto del contrato pueda
interpretarse inequívocamente de esa manera.

En virtud de ello pueden plantearse tres situaciones fácticas respecto del acervo hereditario: a) que éste se
componga sólo de bienes gananciales; b) que éste esté integrado exclusivamente por bienes propios; c)
que contenga ambas clases de bienes.

Esto hará factible la posibilidad de q el cónyuge supérstite sólo tenga derechos como socio, o sólo como
heredero, o bien reuniendo ambas calidades.

Ahora bien, en la práctica es habitual la celebración de contratos de cesión de derechos hereditarios

formalizados erróneamente como tales, pues la totalidad o una parte de los bienes q conforman el álea son
de origen ganancial, y como el derecho del cónyuge supérstite a la porción de gananciales no deriva de la
calidad de heredero sino de haber conformado la unión matrimonial con el causante, lo propio sería hablar
de cesión de derechos gananciales.

Sin embargo, la intención del transmitente puede ser la de transferir todos los derechos sobre los bienes
más allá del carácter propio o ganancial de los mismos.

Enseña Zannoni q, en tal supuesto, el cónyuge supérstite es titular del derecho a los gananciales y de los
derechos hereditarios q le acuerda su vocación. Si el causante deja bienes propios, o el cónyuge supérstite
hereda sobre la parte de gananciales q integran el acervo hereditario, ninguna duda cabe de q la cesión de
derechos hereditarios q haga no comprenderá sino la alícuota q, como heredero, corresponde a dicho
supérstite. Es decir, quedarán excluidos de la cesión los derechos sobre los bienes gananciales q integran
la indivisión y q le corresponden por disolución del régimen de comunidad.

Así, podría suceder q el cónyuge supérstite reciba bienes de carácter propio del causante como heredero,
reteniendo los de carácter ganancial q le correspondan por la liquidación del régimen de comunidad o bien
 Marcos Bustos 68

q los bienes q integran el acervo hereditario tengan en su totalidad el carácter de ganancial, en cuyo caso
el cónyuge no hereda nada de los mismos, limitándose sólo a recibir lo q le corresponde por la disolución
de dicha comunidad.

Art. 2309 – Cesión de bienes determinados. La cesión de derechos sobre bienes determinados que
forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que
corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición.

El artículo refiere a q en la celebración del contrato de cesión de derechos hereditarios, no se ceden bienes
determinados, sino derechos q surgen de la sucesión del causante en la persona del heredero, y q éste, en
su calidad de tal, decide ceder en cabeza de otro mediante la figura de este contrato. La cesión de una
herencia o de una parte alícuota de ella, se realiza en un solo acto, de forma global e indeterminada acerca
de los bienes q la componen. Es ésta una de las características diferenciales de esta figura contractual.

La redacción del artículo intenta dar respuesta a la pregunta q planteaba si la cesión de derechos
hereditarios podía estar referida a bienes concretos, sea ésta gratuita u onerosa y subsiguientemente a si,
en ese caso, se trataba de una cesión de derechos hereditarios o de una venta, donación, permuta, según
el supuesto del q se tratare. Así, surge q no será viable la cesión de bienes determinados.

Punto 3: Forma.
Art. 1618 – Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la
transmisión del título por endoso o por entrega manual.

Deben otorgarse por escritura pública:

a) la cesión de derechos hereditarios;

b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede
hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento;

c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.

Principio general y casos especiales: la regla general sigue siendo la misma: “la cesión debe hacerse por
escrito”. Es por ello q en nuestro país la cesión es un contrato de tipo formal, muy a pesar q la doctrina sí
difiere en los alcances de la formalidad, considerada por algunos como ad solemnitatem y por otros como
ad probationem.

El presente artículo prevé además, el caso especial donde en la cesión, opera como modalidad especial la
transmisión de títulos por endoso o por entrega manual del instrumento, las cuales también deben hacerse
por escrito. El endoso opera como declaración del portador de un título, q mediante la misma pone en su
posición a otra persona. Se diferencia esta figura de la cesión, por cuanto el endosatario adquiere un título
autónomo, mientras q el endosante responde por la insolvencia de todos los obligados. Por su parte, la
entrega manual del título por el cedente a favor del cesionario es una obligación inherente a la existencia
del mismo.

Finalmente, el artículo prevé casos en donde la forma escrita es insuficiente para dar valor y vigencia a la
cesión, imponiéndose para ciertos casos la forma por escritura pública. Tal es el caso de la cesión de
 Marcos Bustos 69

derechos hereditarios, la cesión de derechos litigiosos, y toda cesión de derechos q sea consecuencia de
cualquier acto ya instrumentado por escritura pública.

Punto 4: Efectos del contrato.

Principio general “entrega de la documentación”:

Art. 1619 – Obligaciones del cedente. El cedente debe entregar al cesionario los documentos
probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el cedente debe
entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos.

El artículo se refiere a un deber esencial q tiene el cedente, q no puede ser otro q el de entrega. Esto está
relacionado directamente con el deber primario q debe cumplir de transferir el derecho cedido, y de ahí q
surja la necesidad de hacer entrega de los documentos q éste, lógicamente, tenga en su poder. Esta
entrega comprende según la doctrina unánime, no solo el valor de la cesión, sino también la fuerza
ejecutiva del título y todos los accesorios q esto comprenda. La entrega de los documentos constituye un
acto de ejecución de cumplimiento del negocio, dado q el contrato es consensual, y queda perfeccionado
con el mero acuerdo de voluntades.

Finalmente, se adopta una regla general del derecho privado, q explica q cuando las cesiones,
transmisiones o daciones de derechos son del tipo parcial, se concretan dando copia certificada a quien
resulte ser el destinatario de las mismas. De esta forma, se tutela el interés de ambos contratantes, q
quedarán constituidos como co-acreedores en la misma relación obligatoria.

Efectos entre partes. Derechos y obligaciones de las partes: en el plano de los efectos del contrato de
cesión se ha distinguido tradicionalmente entre dos ámbitos. Uno de ellos, relativo a la eficacia entre las
partes del contrato, q se alcanza con el mero acuerdo de voluntades; el segundo concerniente a la eficacia
frente a terceros, q se da por intermedio de la notificación al deudor. Esta misma lectura es seguida por el
Nuevo Código en sus artículos 1619 y 1620.

La disposición del Art. 1619 se ocupa de la eficacia del contrato entre las partes, es decir, el cedente y el
cesionario. En el caso de cesión de créditos el deudor cedido no tiene carácter de parte, sino q permanece
ajeno al acto al igual q otros terceros, si bien cabe reconocer q posee un interés especial en la cesión.

Asimismo, se producen otros efectos entre cedente y cesionario además de la entrega de los documentos,
entre ellos:

- La transmisión de la titularidad del crédito al cesionario, con todos sus accesorios;

- La obligación del cesionario de cumplir con la prestación a su cargo, si se hubiese pactado, es decir
el pago del precio, la transferencia del dominio de una cosa o bien la transferencia de la titularidad
de un derecho. Cada una de estas obligaciones se rige supletoriamente por las normas de la
compraventa, la permuta o la misma cesión (Art. 1614);

- La obligación del cedente de responder por la evicción en las cesiones onerosas (Arts. 1628 a
1630);

- La facultad del cedente y del cesionario para efectuar los actos tendientes a la conservación del
derecho cedido (Art. 1624).
 Marcos Bustos 70

El efecto de la transferencia del derecho al cesionario se produce en el momento mismo del

perfeccionamiento del negocio, pues de lo contrario, la norma del Art. 1619 se hubiese referido a la
“obligación de transmitir el derecho” y no la hubiese dado por supuesta como lo hace, reglando únicamente
la entrega del título como obligación a cargo del cedente.

Sin embargo, cabe tener en cuenta q en el Nuevo Código, la cesión abarca todo tipo de derechos
patrimoniales, no sólo créditos, motivo por el cual es preciso aclarar q respecto a los derechos reales resta
dejar a salvo las particulares exigencias para la transferencia de estos tipos de derechos en relación con la
teoría del título y modo.

En relación con los alcances de la transferencia del derecho, la cesión transmite la fuerza ejecutiva del
crédito si es q la posee, los derechos accesorios, tales como la fianza, la hipoteca, la prenda, los intereses
vencidos y los privilegios del crédito q no fuesen personales. Esta conclusión, se desprende de los
principios generales: “nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso q el q gozaba, y nadie puede
adquirir un derecho mejor o más extenso q tenía su causahabiente” y “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”. Además, el Nuevo Código establece q la transferencia comprende los accesorios q son
inherentes a la prestación incorporada. Tal sucede en materia de títulos valores (Art. 1818).

Efectos respecto de terceros. Notificación al deudor cedido:

Art. 1620 – Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de terceros desde su
notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas
especiales relativas a los bienes registrables.

Los efectos q acarrea la cesión frente a los terceros q no son parte del negocio se encuentran regulados
en los Arts. 1620 y 1621, con una central incidencia en lo q concierne a la cesión de créditos. Las partes
del contrato son únicamente el cedente y el cesionario, y eventualmente sus sucesores; el resto son
considerados terceros respecto del negocio, entre ellos, el mismo cedido.

Algunos terceros tienen un interés legítimo en la cesión q puede verse afectado por el negocio celebrado.
Entre estos terceros se encuentra en primer lugar el deudor cedido, q si bien es ajeno al contrato de
cesión, tiene un interés directo en el mismo por ser quien debe cumplir con la obligación cedida, motivo q
justifica la notificación del traspaso del derecho. De todas maneras sigue siendo ajeno al negocio y por
ende no resulta posible q se oponga exitosamente a la cesión.

Los acreedores del cedente y del cesionario son también terceros q poseen un interés legítimo en el
contrato de cesión, los primeros porque puede afectarles la salida de un bien del patrimonio de su deudor,
y los segundos porque pueden beneficiarse con la consolidación de la cesión a favor del cesionario
incorporando un nuevo bien a su patrimonio. El perjuicio q pueden sufrir los acreedores de las partes es
equivalente al q les produciría cualquier otro contrato de cambio, como una compraventa o una donación,
porque éstos tienen la virtualidad de hacer ingresar o salir bienes del patrimonio. Las herramientas
jurídicas de las q disponen los acreedores para proteger sus intereses afectados por la cesión de derechos
son instrumentos generales tales como el embargo y las acciones de fraude o simulación. En forma similar
a los acreedores, también son terceros interesados los sucesivos cesionarios, tanto del primer cesionario
como del cedente originario (Art. 1622).

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1620 la cesión surte efectos respecto de terceros desde q se
realiza la notificación al deudor cedido. Si bien la transmisión se produce con el acuerdo de voluntades, la
notificación adquiere relevancia dado q marca el inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio.
 Marcos Bustos 71

Tradicionalmente, la doctrina ha considerado q la notificación se impone respecto de los derechos

creditorios, dado q sólo en ellos existe deudor a quien notificar. Por tanto, se ha considerado q la exigencia
no opera respecto de otras cesiones.

Teniendo en cuenta la salvedad establecida en el Art. 1620, se infiere q la notificación opera como forma
de publicidad en la cesión de créditos, dado q para los otros casos de cesión de derechos registrables rige
el sistema de publicidad particular establecido para cada caso. Así sucede con la enajenación de derechos
intelectuales, la cesión total o parcial de derechos temporales o espaciales de explotación de películas
cinematográficas, o la patente o modelo industrial. Un supuesto especial se presenta con relación a la
cesión de herencia, cuya oponibilidad se logra mediante la incorporación de la escritura pública de
formalización al expediente sucesorio (Art. 2302, inc. b). Sin embargo, el Art. 2302, inc. c) dispone q la
oponibilidad de los créditos de la herencia, se alcanza con la respectiva notificación al deudor.

La notificación es un acto unilateral recepticio por medio del cual se comunica al deudor la existencia de la
cesión. El Código la adopta como único sistema de publicidad de la transmisión de derechos (básicamente
creditorios) frente a todos los terceros. La solución es criticable dado q respecto a los restantes terceros la
notificación al deudor no es más q una ficción, pues nada garantiza q ellos tengan conocimiento del
negocio por esta vía. Sucede q en los hechos, la notificación no cumple la función práctica de anoticiar a
los terceros interesados distintos del deudor, aunque se utilice la escritura pública; es por ello q se ha
propuesto la utilización de un sistema de publicidad registral, sobre todo en cuestiones de transferencia de
carteras de crédito en donde pueden encontrarse involucrados los consumidores.

Se ha sostenido q la notificación puede ser realizada por cualquiera de las partes, cedente o cesionario; es
este último quien posee un especial interés en efectuarla a fin de consolidar la transmisión operada en su
favor, sustrayendo la cesión del ataque de los acreedores del cedente (embargos, ejercicio de acciones
subrogatorias).

El destinatario de la notificación es el deudor cedido o el representante con facultades para pagar. Si

existiesen varios deudores, y la obligación fuese mancomunada, todos ellos deben ser notificados. En
cambio, si la deuda es solidaria, se ha sostenido q basta con la notificación a uno de los deudores, aunque
se ha destacado q resulta conveniente notificarlos a todos, para evitar q uno de los codeudores, ignorando
la cesión, pagase toda la deuda al cedente.

En cuanto a la forma de la notificación, el mencionado Art. 1620 dispone q debe ser realizada por
instrumento público o privado con fecha cierta. Es por ello q se sostiene q frente al deudor no se requiere
forma especial alguna, pero frente a terceros es preciso recurrir al acto público.

Conflictos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1621 – Actos anteriores a la notificación de la cesión. Los pagos hechos por el cedido al cedente
antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación, tienen
efecto liberatorio para él.

De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 1621, mientras no se efectivice la notificación de la cesión al deudor
cedido, los pagos q éste hubiese efectuado al cedente tendrán efecto liberatorio. En consecuencia, el
cesionario no podrá reclamar el pago al deudor cedido, sino q deberá accionar contra el cedente por
incumplimiento contractual o bien por evicción si el crédito fue pagado con anterioridad a la cesión por
considerarse un supuesto de cesión de derecho inexistente (Art. 1629).
 Marcos Bustos 72

De haberse producido el pago de la deuda en estas circunstancias se plantea una dificultad relativa a la
prueba de la fecha del mismo, dado q se cuestiona la validez de los recibos otorgados por el cedente, q
generalmente son instrumentos privados carentes de fecha cierta, y en principio inoponibles al cesionario.
Sin embargo, en el marco del Código de Vélez la doctrina mayoritaria ha considerado q no es exigible la
fecha cierta teniendo en cuenta q en la generalidad de las operaciones los recibos se otorgan sin fecha
cierta; además el deudor tiene posibilidad de oponer al cesionario todas las defensas o excepciones q
tenía contra el cedente y cualquier otra causa de extinción de la obligación.

Sobre la base del Art. 1621, la liberación del deudor cedido también tiene lugar en caso de verificarse con
anterioridad a la notificación cualquier otra causal de extinción de las obligaciones entre el cedente y el
deudor cedido antes de la notificación, entre ellas, la confusión, la novación, la prescripción liberatoria, la
compensación, la transacción, etc. En consecuencia, ocurrida alguna de estas causales en el momento
oportuno, antes de la notificación, el deudor cedido podrá oponerle al cesionario todas las defensas o
excepciones q de ello se deriven.

Art. 1622 – Concurrencia de cesionarios. En la concurrencia entre cesionarios sucesivos, la

preferencia corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor, aunque ésta sea
posterior en fecha.

Art. 1626 – Cesiones realizadas el mismo día. Si se notifican varias cesiones en un mismo día y sin
indicación de la hora, los cesionarios quedan en igual rango.

El Art. 1622 refiere al supuesto en q existan distintos cesionarios sucesivos del mismo derecho,
circunstancia q puede tener origen en el error o la mala fe del cedente. El conflicto q se genera entre los
cesionarios se resuelve dando prioridad al cesionario q notificó al deudor en primer término. La solución es
coherente con el sistema de la notificación como acto q otorga efectos a la cesión frente a los terceros,
pues los distintos cesionarios no son más q terceros respecto de los contratos celebrados por los otros con
el cedente.

La fecha relevante para dirimir el conflicto entre los cesionarios es la de la notificación, sin q resulten
relevantes las fechas en q se hubiesen celebrado las distintas cesiones.

En caso de q las notificaciones hubiesen sido realizadas en el mismo día sin haberse indicado la hora de
las mismas, todos los cesionarios quedan en igual rango, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1626. En
consecuencia, los cesionarios deberán repartirse el crédito a prorrata, y por la parte no percibida tendrán
acción contra el cedente en virtud de la garantía de evicción, al igual q los cesionarios totales q hubiesen
sido desplazados.

Cabe observar q de acuerdo a la redacción del Art. 1626 si pudiera saberse la hora de la notificación de
cada una de las cesiones concurrentes, diversa sería la solución del caso. Pareciera ser q se otorga
prioridad de acuerdo a la hora de notificación. En sentido contrario, el Código de Vélez aclaraba con
precisión q la hora de la notificación no resultaba relevante para resolver la preferencia entre los cedentes.

Por último, cabe observar q el Art. 1463 del Código de Vélez, establecía en forma expresa q si alguno de
los cesionarios sucesivos era de mala fe (Ej.: por conocer la existencia de otras cesiones) o había
cometido una grave imprudencia, no obtenía la preferencia frente a los otros cedentes aunque notificase
en primer lugar. Si bien esto no se encuentra expresamente previsto actualmente, la misma conclusión
podría colegirse por aplicación del principio de buena fe.
 Marcos Bustos 73

Art. 1623 – Concurso o quiebra del cedente. En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no
tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de la
sentencia declarativa de la quiebra.

El Nuevo Código no regula ningún plazo dentro del cual deba imperativamente notificarse la cesión, y en
consecuencia ésta podría ser realizada en cualquier momento. Sin embargo, en el artículo 1623 a fin de
resolver el conflicto q se suscita entre los acreedores del cedente y el cesionario, establece dos supuestos
q determinan el fin del tiempo útil para q la notificación produzca sus efectos. De este modo, si la
notificación se realiza luego de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de quiebra del
cedente, la cesión ya no resulta oponible a la masa de acreedores.

Esta disposición, tuitiva de los intereses de la masa de acreedores, resulta una lógica consecuencia del
juego del desapoderamiento q se opera con la quiebra y del sistema de la notificación de la cesión para q
operen los efectos frente a terceros. Ocurrido el desapoderamiento sin q la cesión hubiese sido notificada,
el derecho cedido ingresa a formar parte de la masa de bienes afectados a la quiebra y destinados a
satisfacer las deudas del cedente.

La norma proyectada es en sustancia similar a la norma del Código de Vélez, según la cual la notificación
carece de efectos respecto a los acreedores de la masa fallida si se “hiciese después del juicio de la
declaración de quiebra” (Art. 1464 C.C.). Esta expresión ha suscitado algunas discusiones en la doctrina,
aunque mayoritariamente ha prevalecido la opinión de quienes consideran q el artículo hace referencia a la
sentencia declarativa de la quiebra del cedente. Esta opinión es la q recoge el Art. 1623, agregando el
momento de la presentación del concurso del cedente.

Art. 1624 – Actos conservatorios. Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el
cesionario pueden realizar actos conservatorios del derecho.

El artículo clarifica los artículos referidos del Código de Vélez, q se referían a los deberes conservatorios
del cesionario “aunque no esté hecha la notificación o aceptación del traspaso del crédito” o los derechos
correlativos del cedente q los conserva “hasta la notificación o aceptación de la cesión”.

Aquí se establece una regla rígida, clara y concreta: ambos contratantes, pueden realizar los actos
conservatorios q deseen antes de la notificación de la cesión. La doctrina mayoritaria interpreta q estos
deberes conservatorios responden a un principio del derecho, q permite considerar una situación de
equiparación de derechos entre el cedente y el cesionario equivalentes a las condiciones suspensivas y
resolutorias. En efecto, el cesionario es un acreedor sujeto a la condición suspensiva ya q se supedita la
adquisición de su derecho a la notificación, mientras q el cedente es un acreedor sujeto a condición
resolutoria, ya q no se concreta el traspaso si no se llega a la notificación del cedido.

El embargo prevalecerá si es anterior a la notificación de la cesión y viceversa, prevalecerá la cesión si la

notificación de la misma fuese anterior a los embargos de los acreedores.

Art. 1625 – Cesión de crédito prendario. La cesión de un crédito garantizado con una prenda no
autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario.
 Marcos Bustos 74

Art. 1627 – Cesión parcial. El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el
cedente, a no ser que éste se la haya otorgado expresamente.

El artículo no difiere del citado en el Código de Vélez, q prevé la posibilidad de q una transmisión pueda
referirse sólo a una cuota parte del crédito, pudiendo entonces reservarse el cedente la calidad de
acreedor con respecto a la parte q no se comprende en la cesión. En este caso, no existe prioridad a
menos q el cedente voluntariamente y de manera expresa la haya autorizado.

Art. 1629 – Cesión de derecho inexistente. Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente
debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión.

Una regla lógica del derecho, relacionada con la teoría de las obligaciones en relación al enriquecimiento
sin causa e inclusive, en circunstancias especiales al pago de lo indebido o motivado por causa injusta. Se
prevé entonces la restitución del precio recibido con los intereses correspondientes, aumentando la
sanción al cedente de mala fe, q deberá la diferencia entre valor real y precio recibido de la cesión en caso
de haber obrado de tal forma. El presente artículo resume en gran parte lo contenido en los Arts. 1476 a
1478 C.C., de cuya redacción se desprende q como principio el cedente de buena fe responde de la
existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión; si el crédito no existía al tiempo de la cesión, el
cesionario tiene derecho a q se le restituya el precio pagado “con indemnización de perdidas e intereses”
(hoy dice con los intereses), y finalmente, se sienta como principio q no hay derecho a exigir la diferencia
entre el valor nominal del crédito cedido y el precio de la cesión, salvo q el cedente obrara de mala fe.

Garantías: dispone el Nuevo Código:

Art. 1628 – Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y
legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o que se lo
ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto
en contrario o mala fe.

Primero, debemos tener en cuenta: no hay evicción si no existe onerosidad o al menos, contraprestación
medible o equiparable económicamente (caso de la cesión – permuta). Se descarta entonces la garantía
de evicción a las transmisiones gratuitas de derechos o créditos.

La evicción garantiza al cesionario, y eso supone entre otras cosas, la buena fe del cedente, q aunque no
la tuviera, debe responder igual por la mencionada garantía. La excepción está basada en la más simple
lógica jurídica: no puede garantizarse lo q aún no se sabe si está consolidado. Entonces, se disuelve la
garantía de evicción mientras se cedan derechos litigiosos o dudosos, respetando la causa del contrato, la
forma de cesión, y todo lo q se prevé para los mencionados derechos.

Finalmente, si se obra de buena fe, es evidente q el cedente no debe garantizar la solvencia del deudor, ya
q lo q cede es exactamente su propia suerte en el contrato. No obstante, el principio de autonomía de la
voluntad permite q el cedente pueda hacerse cargo de la garantía por insolvencia del deudor, si así
decidieran pactarlo las partes contratantes. Y también el cedente responderá por esta garantía, si se
probase q hubo mala fe en su actuar, con o sin connivencia del deudor, en casos absolutamente
especiales, q Lorenzetti ubica dentro de una notable categoría de economía de la información, referida al
 Marcos Bustos 75

ocultamiento de la información relevante q impacta claramente en la conmutatividad del contrato, por

cuanto induce a la parte q desconoce la verdadera información a riesgos q seguramente no hubiera
asumido de conocerlos suficiente y acabadamente, como por ejemplo la insolvencia del deudor pública y
notoria, y ni q considerar, un pacto entre el ultimo citado y el cedente para defraudar al cesionario, entre
otros casos especiales.

Sin embargo, debe destacarse q la regla general es q el cedente no garantiza la solvencia ni de su deudor
ni de sus fiadores, salvo y excepcionalmente, en los casos mencionados claramente. Finalmente, mientras
el acuerdo de voluntad puede dar lugar a interpretación únicamente si la letra del acuerdo no es clara u
ofrece lagunas o dudas, la mala fe requiere, además de la prueba q la consolide, una interpretación de
sentido contrario, donde debe partirse del concepto de buena fe para poder, por contrario, definir o
establecer si hubo o no mala fe en el caso, del cedente.

Art. 1630 – Garantía de la solvencia del deudor. Si el cedente garantiza la solvencia del deudor
cedido, se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido.

El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido los bienes del deudor,
excepto que éste se halle concursado o quebrado

No obstante lo analizado en el Art. 1628, en el caso en q el cedente se obligara u obligase a garantizar la

solvencia del deudor, por regla se aplica el contrato accesorio de fianza, y específicamente, se resalta el
beneficio de excusión a favor del cedente, basado en una regla lógica de buen entendimiento entre las
partes. Lógicamente, el cedente no gozará del mencionado beneficio si el deudor se hallare en situación de
quiebra o concurso, situación q de manera similar está prevista en el Art. 1481 C.C.

Punto 5: Cesión de deuda.

Concepto. Régimen aplicable. Liberación.

Art. 1632 – Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que
éste debe pagar la deuda, sin que haya novación.

Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor
subsidiario.

La cesión de deuda no estaba prevista específicamente en el Código de Vélez. Sin embargo, podía
emerger de la doctrina de los Arts. 814, 815 y 816 C.C. Recuerda Lorenzetti q dentro de los supuestos
aislados q podían encontrarse, eran la novación y el contrato de locación los institutos más firmes, donde
se advertía con claridad la posibilidad de admitir esta figura.

Hay coincidencia en la influencia de la doctrina alemana en este tema, y Lorenzetti afirma q este fenómeno
tiene dos vías de visualización:
 Marcos Bustos 76

- Por un lado, la aparición del título q permite despersonalizar la deuda q se separa de la propia
persona del deudor (salvo el régimen de obligaciones de hacer o inherentes a la persona);

- Por el otro lado, la aparición de la auditoría, como criterio internacional q sostiene los mercados de
deuda, q permite q se cuente con información precisa sobre comportamiento de los deudores, sus
conductas pasadas, posibilidades o riesgos de cumplimiento o incumplimiento en el futuro, etc.

La cesión de deuda es un acto triangular q involucra a acreedor, deudor y un tercero, en donde acuerdan q
ese tercero pague la deuda. En cuanto a su naturaleza jurídica, Compagnucci enseña q en la cesión de
deuda se transmite el carácter de deudor a un sujeto q toma a cargo ese deber, quedando intacta la
estructura de la obligación. No existe novación, por cuanto en la misma existe un supuesto de extinción de
las obligaciones, cosa q no ocurre con la cesión de deuda. De hecho, bien se refiere el artículo a la
posibilidad q el acreedor no preste conformidad para liberar a su deudor: en tal caso, el tercero se
convierte en codeudor subsidiario.

Asunción de deuda. Concepto. Régimen aplicable. Liberación.

Art. 1633 – Asunción de deuda. Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la
deuda de su deudor, sin que haya novación.

Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada.

El artículo nos posiciona frente a la asunción de deudas, q no es lo mismo q cesión de deudas. En este
supuesto, el tercero asume la deuda vencida frente al deudor originario, por ello, es un vínculo interno
entre estas dos partes, en donde el tercero se compromete a cumplir con la obligación. Tampoco en este
supuesto, igualmente q en el supuesto anterior, existe novación por las razones allí apuntadas. En el
mismo esquema del Código de Vélez, q requiere como principio q el acreedor preste conformidad para
liberar al deudor, si éste no lo hiciera la asunción se considerará rechazada.

Art. 1634 – Conformidad para la liberación del deudor. En los casos de los dos artículos anteriores el
deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede ser anterior,
simultánea, o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por
adhesión.

El artículo refrenda como regla general lo establecido indirectamente en los artículos anteriores. La
liberación del acreedor es necesaria para liberar al deudor, aunque aquí se determine q la misma no puede
ni deducirse ni suponerse, esto es, tiene q ser expresa. Para prestar la conformidad expresamente habrá q
recurrir a medios fehacientes de comprobación y de prueba de esa voluntad (declaraciones hechas frente
a notario, cualquiera de los medios de notificación expresa prevista en los códigos de procedimientos,
etc.). Precisamente por tener carácter especialísimo y además, su exteriorización debe ser expresa, es q
no puede admitirse como implícita bajo ninguna circunstancia.
 Marcos Bustos 77

Promesa de Liberación: dispone el Nuevo Código:

Art. 1635 – Promesa de liberación. Hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a
cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya sido
pactada como estipulación a favor de tercero.

Siempre el q libera es el acreedor como principio general. La promesa existe en el supuesto previsto, pero
vincula en origen al tercero con el deudor. Para q la misma trascienda al acreedor, este tiene q aceptarla
en los términos de la estipulación a favor de un tercero, con un análisis prudente de sus alcances, la
determinación y las diferencias con otras figuras afines (como la asunción de deudas), las relaciones entre
estipulante y promitente y las q emergen del promitente y beneficiario a partir del momento mismo de la
aceptación, todo en una meticulosa y adecuada interpretación q se omite en el presente comentario en
razón de la extensión requerida.

Punto 6: Cesión de la posición contractual.

Art. 1636 – Transmisión. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede
transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente
o después de la cesión.

Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la
forma establecida para la notificación al deudor cedido.

El Código no define la cesión de la posición contractual, pero si define la cesión de derechos (Art. 1614).
Entre ambas, rige una relación de especie a género (Cesión de derechos > cesión de posición contractual).

El contrato de cesión de posición contractual tiene lugar cuando el cedente acuerda con el cesionario la
transmisión de su posición jurídica en un vínculo contractual celebrado con anterioridad (contrato base),
siendo necesaria la conformidad de la o las partes cedidas para q sea totalmente eficaz. Resulta
conveniente poner de relieve q en la estructura del contrato, siendo un negocio plurilateral, participan en el
plano de la realidad social, tres centros de intereses autónomos: a) Cedente, q es la parte saliente la
relación contractual objeto de cesión; b) Cesionario es aquel q ingresa en reemplazo del contratante
saliente; y, c) Cedido, es la parte q permanece invariable en el contrato base (objeto de cesión). Este
negocio jurídico requiere necesariamente la intervención del cedido para producir sus efectos traslativos
propios.

Sin perjuicio de ello, el contrato de cesión de posición contractual se configura como un negocio jurídico
bilateral, en cuya celebración intervienen el cedente y el cesionario. La aceptación o conformidad del
cedido únicamente tiene relevancia en el plano de la eficacia para q el negocio produzca sus efectos
propios.

Ceder la posición contractual es posible para cualquiera de las partes de un contrato con prestaciones
pendientes, salvo q sea intuitu personae, o q exista una prohibición convencional o legal de ceder. La regla
es la transmisibilidad conforme con los Arts. 398 y 1616, y conforme al principio de la autonomía de la
voluntad q tan presente está, en materia de contratos.

Ámbito de aplicación: debe tratarse además de un contrato bilateral, única posibilidad para q cada parte
revista hacia la otra, el carácter de deudora y acreedora, dando lugar a la situación jurídica q habilita a
 Marcos Bustos 78

celebrar esta clase de cesión. El instituto solamente justifica su utilidad en los contratos bilaterales y q no
se encuentren ejecutados (prestaciones pendientes), razón suficiente esta última para q sea una cesión de
créditos o de deudas y no una cesión de posición contractual. La cesión de posición contractual no resulta
factible en los contratos de ejecución instantánea e inmediata, pero si es plenamente viable en los
contratos de ejecución diferida y en los de ejecución continuada, categorías ambas q muestran
prestaciones pendientes de cumplimiento.

La norma requiere el consentimiento de la parte cedida, es decir, de quien es contraparte del cedente en el
contrato base. Se exige como condición para q operen los efectos buscados por el cedente y el cesionario.

Finalmente, el presente capitulo da el mismo valor a la notificación analizada en la cesión de créditos: así,
las partes cedente – cesionario deben notificar al otro contratante, a los fines de la oponibilidad de la
cesión frente a los terceros, con todos los análisis respectivos vistos anteriormente. La conformidad previa
o anticipada del cedido, podrá darse al momento de celebrarse el contrato base q luego será el objeto de la
cesión de posición contractual. Incluso puede prestarse la conformidad anticipada de todas las partes
intervinientes del contrato originario para una eventual y futura transmisión. En tal caso, una vez
perfeccionada la cesión se requiere la notificación al cedido q había prestado su conformidad anticipada
para q aquélla comience a producir sus efectos propios.

Si bien esta figura surge por imperio de la autonomía de la voluntad, existen supuestos donde la cesión
contractual opera ministerio legis (Ej.: Art. 1189: Transmisión por causa de muerte. Enajenación de la cosa
locada. Excepto pacto en contrario, la locación: a) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte;
b) subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada.); en estos casos, más allá
de las previsiones legales específicas, corresponderá entender q las reglas previstas para el contrato de
cesión de posición contractual se aplicarán supletoriamente, en tanto sean pertinentes; aunque no será
exigible aquí la conformidad del cedido.

En lo referente a los caracteres, el contrato podrá configurarse como oneroso o gratuito; dependiendo de
ello, será unilateral o bilateral.

Elementos tipificantes:

- Transmisión de la posición contractual: a diferencia de la cesión de créditos y de la asunción de

deudas, q importan separadamente la transferencia del lado activo o del pasivo de la obligación, en
la cesión de posición contractual se opera la trasmisión global o conjunta de toda la relación
obligacional, alcanzando a la vez tanto a los derechos como a las obligaciones, y además con
todas sus implicaciones propias. En definitiva, la cesión atribuye al cesionario la posición
contractual como unidad, comprensiva tanto del plexo de créditos y obligaciones, como así también
de todos aquellos poderes y/o facultades q son inherentes a la titularidad de la relación.

- Conformidad o aceptación del cedido: el segundo elemento lo constituye la conformidad o

aceptación del cedido, es decir, del sujeto q permanece inmutado y encarna el otro polo de la
relación contractual objeto de trasmisión. Al respecto, el Art. 1636 hace referencia a q “las demás
partes lo consientan”, expresión q contempla la posibilidad de q existan contratos celebrados con
intervención de más de dos partes. En orden a la temporalidad de esa conformidad, la citada
disposición admite q pueda prestarse “antes, simultáneamente o después de la cesión”.
 Marcos Bustos 79

Art. 1637 – Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente
se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario.

Sin embargo, los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado con
éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el
cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de producido;
de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.

El presente artículo resume todo un sistema encadenado de efectos, responsabilidades y menesteres de

las partes en referencia, una vez operada la cesión. La regla permite establecer las premisas concretas
con las q nos encontramos a la hora de analizar los efectos de esta novedosa figura:

a) el cedente se aparta de los derechos y obligaciones q le corresponden una vez operada la cesión, o en
su caso, la notificación a las demás partes;

b) los cedidos, como regla natural del derecho, conservan acciones contra el cedente si así hubiera sido
pactado entre ellos, con el fin de q se mantengan los derechos del cedente para el caso de incumplimiento
de su cesionario;

c) se aplica una regla lógica de prudencia, asimilable a las reglas procesales q imponen un determinado
plazo de tiempo para q los derechos q se creen vulnerados puedan ejercerse, y en razón de ello es q se
otorgan treinta días de producido el incumplimiento para q los cedidos notifiquen al cedente de tal
circunstancia. Si no lo hicieran en el plazo previsto, el cedente se Iibera de responsabilidad.

Efectos entre cedente y cesionario: según el Art. 1637 (primera parte), desde el contrato de cesión, o la
notificación en su caso, opera la transmisión de la calidad de contratante en el contrato cedido, pasando
del cedente al cesionario. Esto significa q produce una modificación subjetiva de la relación contractual
básica, q implica:

- El transmitente (cedente) pierde los créditos, los derechos potestativos y las expectativas
correspondientes a la posición contractual cedida;

- El cedente se libera de las obligaciones, de los deberes y de los estados de sujeción

correspondientes a la referida posición contractual;

- El cesionario adquiere los créditos y asume las obligaciones q se le transfieren, amén de los
derechos potestativos y expectativas correspondientes a la calidad de parte del contrato básico.

Otros efectos dependerán del carácter oneroso o gratuito q las partes hayan acordado al contrato de
cesión de posición contractual. Pactándose como oneroso, será procedente la resolución por
incumplimiento contractual (Art. 1087), la excesiva onerosidad sobreviniente (Art. 1091) y pesará sobre el
cedente la obligación de saneamiento (Art. 1033/1043) q comprende la garantía por evicción (Art. 1628).

En concordancia con las normas generales sobre evicción, el Art. 1639 establece reglas particulares para
este contrato, q obligan al cedente a garantizar al cesionario la existencia y validez del contrato. La
garantía de existencia supone q el cedente sea el verdadero titular de la posición contractual trasmitida. En
cambio, la validez concierne a la adecuada constitución del título y a la ausencia de vicios q puedan dar
lugar a la nulidad del mismo.
 Marcos Bustos 80

Efectos entre cedido y cedente: desde que el cedido presta su consentimiento para la transmisión de la
posición contractual por parte de su co-contratante originario, el cedente le traspasa al cesionario el
conjunto de derechos y obligaciones inherentes a la calidad de parte en el negocio jurídico básico. En
consecuencia, el efecto natural (en ausencia de pacto) es q el cedente quede fuera del vínculo contractual
originario y liberado de toda responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones q emergían de aquel.
La transmisión de la parte contractual propia de este contrato produce efectos ex nunc, es decir, hacia el
futuro.

Sin embargo, es factible q al tiempo de aprobar la transmisión o con posterioridad, el contratante cedido
haya pactado con el cedente el mantenimiento de sus acciones contra éste para el caso de incumplimiento
del cesionario (Art. 1637 segunda parte). En ese supuesto, teniendo en cuenta q el cedente se obliga a
satisfacer una deuda ajena en forma subsidiaria y, según lo dispuesto expresamente por el Art. 1639,
segundo párrafo, resultan aplicables las normas relativas al contrato de fianza.

Debe tenerse presente se le impone al cedido la carga de notificar al cedente el incumplimiento del
cesionario dentro de los treinta días de producido. Se trata de un plazo de caducidad cuyo transcurso
provoca la pérdida del derecho del cedido frente al cedente, quedando éste liberado de responsabilidad.

Efectos entre cesionario y cedido: el contratante cedido y el cesionario quedan situados recíprocamente,
como partes del contrato transferido, titulares de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del
mismo. En consecuencia, el cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones nacidas del contrato
y, recíprocamente, el mismo derecho compete al cesionario frente al cedido (Art. 1638 primera parte).

Asimismo, tanto el cedido como el cesionario podrán ejercer entre sí todos los derechos de crédito y
aquellos inherentes a la posición contractual q ostentan. En tal sentido, podrán accionar por cumplimiento
o por resolución del contrato con más los daños y perjuicios correspondientes por el incumplimiento
contractual de su co-contratante.

En definitiva, las acciones q corresponden al cesionario contra el contratante cedido son todas aquellas q
tienen su causa en el contrato cedido, pero no las q surgen del contrato de cesión de posición contractual,
ya q éstas debe oponerlas al cedente. Ello es así, porque no puede haber entrecruzamiento entre el
negocio traslativo y el objeto de la transmisión.

Una limitación importante se impone en materia de garantías constituidas por terceros; sobre el particular
el Art. 1640, establece q “Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
autorización expresa de aquéllas”. Esto significa q se opera la extinción de las garantías constituidas en
seguridad de las obligaciones q pesan en cabeza del cedente en el contrato base, salvo consentimiento del
garante.

Por último, resta señalar q el cedido no podrá oponer al cesionario otras defensas fundadas en relaciones
personales con el cedente ajenas al contrato transferido, salvo q hayan hecho expresa reserva al consentir
la cesión (Art. 1638, in fine). De acuerdo con ello, el cedido no podría, por ejemplo, oponer al cesionario la
compensación de créditos q tenga contra el cedente, ya q el contrato circula como un bien autónomo sin q
se vea obstaculizado por vicisitudes extrañas a la relación.
 Marcos Bustos 81

Art. 1638 – Defensas. Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones derivadas
del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan hecho expresa
reserva al consentir la cesión.

No hay dudas q los cedidos pueden oponer a quien recién “se integra” al contrato todas las defensas q
emerjan de la naturaleza del contrato q han realizado oportunamente. Estos son reglas generales del
derecho de los contratos, y más precisamente del tratamiento de los efectos en la parte general de su
estudio. Aclara el artículo sin embargo, q no pueden oponerse defensas fundadas en otras relaciones con
el cedente, salvo expresa reserva al momento de consentir la cesión. Esto significa desviar cuestiones q
pueden afectar el normal desenvolvimiento del contrato y apostar a q efectivamente se cumplan sus
efectos. En definitiva, es una regla lógica q intenta dirigir al contrato hacia su efecto normal: el
cumplimiento.

Art. 1639 – Garantía. El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto por
el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad o la inexistencia
se debe a un hecho imputable al cedente.

Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes, responde como
fiador.

Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

La cesión de posición contractual lleva consigo la garantía implícita de la existencia, validez y vigencia del
contrato básico. Sin embargo de la redacción del artículo puede inferirse q efectivamente puede pactarse
lo contrario: q el cedente no responda por la garantía mencionada.

Así, si el cedente cometiere hecho imputable q dejara al descubierto la nulidad o inexistencia del contrato,
deberá responder por su actuar independientemente de los pactos q haya suscripto con anterioridad. Esta
responsabilidad del cedente se amplía si el mismo además hubiere garantizado el cumplimiento de las
obligaciones de los otros contratantes: en este caso, su responsabilidad se asemeja a la del fiador. Resta
determinar entonces el alcance de su responsabilidad como fiador. Finalmente las reglas generales de la
evicción se presentan en este artículo como disposiciones generales q pueden ayudar a determinar los
alcances de la garantía q ofrece el cedente.

Art. 1640 – Garantías de terceros. Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin autorización expresa de aquéllas.

Ya hemos advertido q la cesión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica q

detentaba el cedente en el contrato básico. Aun así, el mismo no puede prevalerse de las garantías
personales o reales constituidas por terceras personas sin q las mismas lo autoricen de manera expresa.
 Marcos Bustos 82

Cesión de la posición contractual en distintos contratos:

Art. 1213 – Cesión. El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los términos previstos en
los artículos 1636 y siguientes. La cesión que no reúna tales requisitos viola la prohibición de variar el
destino de la cosa locada.

La prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa.

Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.

Art. 1247 – Cesión de contratos o de créditos del dador. El dador siempre puede ceder los créditos
actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización
puede hacerlo en los términos de los artículos 1614 y siguientes de este Código o en la forma prevista
por la ley especial. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no
ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello
según lo pactado en el contrato.

Art. 1392 – Depósito a plazo. El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una remuneración
si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso convenidos.

El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario,
en cuyo caso la transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de cesión de derechos.

Art. 1423 – Créditos que puede ceder el factoreado. Son válidas las cesiones globales de parte o
todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean
determinables.

CONCLUSIONES DEL CONTRATO DE CESION DE POSICION CONTRACTUAL:

1) Desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el contrato de cesión de
posición contractual pasa a tener una regulación propia. Se regula a partir del Art. 1636 el fenómeno de la
transmisión de la posición contractual, mientras q su definición está comprendida en la q el legislador hizo
de la cesión de derechos.

2) Puede estar configurado por las partes como un contrato unilateral o bilateral, oneroso o gratuito; es
formal y nominado.

3) La conformidad es requisito para q se produzca la transferencia de la posición contractual y en el caso

en q se haya prestado previamente a la celebración de la cesión, es necesario q se notifique a la parte
cedida.

4) Según el momento en q tenga lugar la conformidad (antes, coetáneamente o después de la cesión)

difiere su contenido, pudiendo ser autorizativa o recognoscitiva, pero siempre liberatoria salvo pacto en
contrario.

5) El cesionario, cuando asume la calidad de parte en el contrato base, tiene los mismos derechos y
acciones q tenía el cedente. La parte cedida puede oponerle todas las excepciones q surgen del contrato
base, y si se hizo reserva expresa, también las q pueden surgir de otro vínculo con el cedente.
 Marcos Bustos 83

6) La cesión de la posición contractual produce la liberación del cedente en relación a las obligaciones
asumidas y también la de los garantes del contrato base. Todo ello salvo manifestación expresa en
contrario.

7) La parte cedida y el cedente pueden pactar la no liberación del transmitente de sus obligaciones en el
contrato base. En tal caso, el cedente queda subsidiariamente obligado. Si el cedente no es liberado, debe
notificársele el incumplimiento del cesionario, dentro del plazo de 30 días. La omisión de esta notificación
produce la liberación del cedente. El plazo es de caducidad.

8) En la cesión de posición contractual onerosa existe implícita la responsabilidad por evicción.

9) El cedente puede garantizar al cesionario el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la o las partes
cedidas, asumiendo según la norma, la calidad de fiador.

Punto 7: Transferencia de fondo de comercio.

Régimen Legal: hoy en día es muy común pasar por la puerta de una farmacia, restaurante, kiosco o
confitería, y encontrarnos con un cartel q dice: “Cambio de firma” o “Nuevos dueños”, y sin embargo el
nombre, los productos y hasta la decoración son las mismas q habíamos visto días atrás.

¿A qué se debe esto? A la existencia de un procedimiento conocido como “Transferencia de Fondo de

Comercio”.

La existencia de este instituto no es nada nuevo. Desde hace ya mucho tiempo la gente es consciente de
q, un conjunto de bienes organizados en forma de explotación tiene un valor mucho mayor q si se los
considera por separado. Tanto es así q, gracias a la aptitud de esos bienes organizados para generar
mayores beneficios, la compraventa de establecimientos comerciales se convirtió en un negocio rentable.

El problema surgía a la hora de q cada parte cumpliera con sus respectivas obligaciones dado q, al no
existir una regulación específica, las trasferencias tenían vicios e implicaban frecuentes abusos. Los más
perjudicados eran en general los acreedores, ya q era muy común (y aún hoy en día lo es) q proveedores,
mayoristas y toda otra persona interesada en hacer negocios con un establecimiento, lo hiciera basándose
en referencias sobre el propietario, la marcha de la explotación o el volumen de sus operaciones, sin exigir
ningún tipo de garantía real o personal. Su única garantía estaba constituida por el fondo en sí y el
resultado de la explotación. Es así, q una transferencia sin reglamentar despojaba al acreedor de su
garantía, sin q pudiera accionar contra el nuevo adquirente.

En otros casos el perjudicado era el adquirente ya q, si asumía la responsabilidad por el pasivo, muchas
veces este era mayor al denunciado por el vendedor o al q figuraba en los libros.

Por estos motivos surgió la necesidad de instaurar un régimen regulatorio de estas transferencias. En
nuestro país se presentaron muchos proyectos sobre este tema. Finalmente en el año 1934 fue
sancionada la Ley 11.867, q regula la transferencia de establecimientos comerciales e industriales.

Concepto: determinar q es el “fondo de comercio” ha sido objeto de numerosos textos, y de la lectura de

ellos se podría concluir q: el fondo de comercio puede definirse como un conjunto de bienes materiales e
inmateriales y derechos, q hacen al fin de la actividad; y q como tal, es susceptible de ser “transferido en
bloque” a otro titular a fin de continuar con la explotación. Si bien la Ley 11.867, q regula la transmisión de
establecimientos comerciales e industriales, no da una definición de fondo de comercio, hace referencia a
los elementos q lo constituyen en su artículo 1°:
 Marcos Bustos 84

“Art. 1° - Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los

efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y
enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los
dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la
propiedad comercial e industrial o artística”.

De la lectura del mismo se desprende q la Ley será de aplicación a las transferencias tanto a título gratuito,
como oneroso.

Elementos constitutivos del fondo de comercio: los elementos del fondo de comercio pueden
clasificarse en materiales o inmateriales. Siguiendo la enunciación de la Ley 11.867, los elementos
susceptibles de ser transferidos como parte del fondo de comercio son:

- Materiales o corporales:

o Instalaciones: máquinas, muebles y útiles, automotores, teléfonos, etc.

o Mercaderías: muebles (tanto productos elaborados como adquiridos), inmuebles, servicios,

valores, dinero, materias primas, etc.

- Inmateriales o incorporales:

o Nombre y enseña comercial: es preciso distinguir entre el nombre comercial (q es el nombre

de fantasía) y nombre social (aquel con el cual está registrada una sociedad), ya q lo q es
susceptible de transferirse es el nombre comercial. El nombre comercial es el utilizado para
identificar al establecimiento. La enseña, es el signo o símbolo (logotipo) distintivo y q lo
diferencia de otros establecimientos.

o Clientela: incluye a las personas q habitualmente van al lugar; incluye también, lo cual es
aún más importante, la capacidad o aptitud del establecimiento para atraer y conservar la
clientela. Esto también hace suponer q el vendedor no hará competencia desleal hacia el
adquirente, instalando un establecimiento similar dentro de un área de influencia tal q lo
perjudique.

o Derecho al local: incluye la ubicación del establecimiento y el mantenimiento de la clientela.

En realidad el inmueble donde funciona el fondo de comercio no es considerado elemento
componente del fondo de comercio; sin embargo, el derecho al local implica q el adquirente
del fondo tendrá derecho a alquilar ese inmueble, sub-alquilarlo, o q se le transfiera la
locación si el vendedor del fondo no fuera el propietario del inmueble. En caso de q se
transfiera la locación, se debe hacer por escrito y notificarse al locador a fin de q el mismo la
acepte.

o Patentes de invención: las patentes de invención también deben registrarse para poder
demostrar su titularidad. Al hacerlo se otorga titularidad sobre las mismas por 20 años,
luego pasan a dominio público. Los modelos de utilidad son las mejoras sobre los inventos
patentados; sobre ellos se otorga titularidad por 10 años. La transferencia de ambos debe
hacerse por escritura pública y registrarse en el I.N.P.I. (Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial).

o Marcas de fábrica: son las q se utilizan para identificar las mercaderías, productos o
servicios. Deberá tratarse de marcas registradas, y la transferencia de las mismas debe
inscribirse y publicarse.
 Marcos Bustos 85

o Dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas.

o Derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística: son los q recaen sobre
obras científicas, literarias, artísticas o industriales. Los de la propiedad comercial incluirán
todo bien o derecho q se vincule con la explotación. Es así, q los libros de comercio,
ficheros y archivos, q resultan obviamente importantes para el desarrollo de la actividad,
pueden ser exigidos por el adquirente. Esto no significa q el vendedor no pueda
consultarlos, ya q según la ley él debe mantenerlos por un período de 10 años; por lo tanto,
los tendrá el adquirente y quedarán a disposición del vendedor. La correspondencia, q si
bien según la constitución nacional es inviolable, también puede considerarse incluida en
esta clasificación; el adquirente no podrá abrir la q sea a nombre del vendedor, pero sí la
destinada al establecimiento.

Elementos intransferibles: se trata de elementos q no forman parte de los enunciados en el Art. 1° de la

Ley 11.867; sin embargo nada impide la cesión de tales elementos. Si juntamente con la transferencia del
fondo se pretende ceder alguno de ellos, esa cesión deberá pactarse expresamente y cumplirse con todas
las disposiciones legales respecto de esa cesión en particular. Están incluidos en esta clasificación los
inmuebles, los créditos, las deudas y los contratos. Existen también otros elementos q tampoco forman
parte del fondo, como: el trabajo personal del vendedor (salvo pacto expreso en contrario, en cuyo caso
podría pasar a ser empleado o socio del adquirente); el dinero en efectivo q se encontrare en caja al
momento de la entrega de la posesión; y los efectos o bienes personales del vendedor.

Llave de negocio y valor llave: de la lectura de los dos puntos precedentes, se puede inferir q, quien
transfiere un fondo de comercio, está cediendo una organización destinada a producir beneficios
económicos. La forma en q su titular lo explota, mediante sus sistemas de venta y publicidad, juntamente
con la ubicación, antigüedad en la zona y el prestigio de su marca, harán q el establecimiento produzca
mayores beneficios q otros similares.

Esta aptitud q tiene un negocio o explotación para producir beneficios económicos mayores q otros, se
denomina “llave de negocio”. Contablemente se dice q la “llave” representa las “superutilidades” futuras q
el vendedor dejará de percibir cuando transfiera el fondo.

Este hecho implicará q, al momento de la venta, el vendedor pretenda cobrar un cierto precio por esas
“superutilidades”; esta diferencia en el precio de venta es lo q se conoce como “valor llave”. Puede decirse
entonces q, el “valor llave” es la cuantificación q hace el vendedor de esas utilidades; en definitiva, de la
“llave de negocio”.

Transferencia del fondo de comercio: la finalidad principal de esta la ley 11.867, es la protección de los
intereses de los acreedores. Para cumplir con su objetivo, ha instaurado una serie de formalidades q las
partes deberán respetar. La transferencia es el objeto de un contrato, y como todo contrato quedará firme
entre las partes una vez q se acuerde el objeto, precio y modalidades de la operación, y se perfeccionará
con la entrega de la cosa (en este caso, el establecimiento). Los pasos a seguir para realizar una
transferencia son:

- Firma del Boleto: el primer paso para la transferencia es la firma del “boleto”, mediante el cual las
partes se comprometen a realizar la operación. En él constará el precio pactado, la nómina de
acreedores y las características principales de la operación.

- Nómina de acreedores: es una lista q debe confeccionar el vendedor, en la cual debe incluir a sus
acreedores. Es de primordial importancia, ya q significa el reconocimiento del pasivo por parte del
vendedor. Es importante para fijar el precio de venta. Se entiende q la entrega de esta nomina
 Marcos Bustos 86

deberá hacerse antes de la firma del boleto, o al mismo tiempo, ya q debe adjuntarse a él. Pero
nada quita q, si el adquirente acepta, pueda serle entregada con fecha posterior, porque en ese
caso el único perjudicado sería él mismo. Si algún acreedor fuere omitido de la nómina, no pierde
sus derechos legales; puede ejercer su derecho de oposición.

- Publicidad: la publicación de edictos o anuncios es esencial para la publicidad de la transferencia.

Deberán hacerse, en forma simultánea, en el Boletín Oficial y uno o más diarios o periódicos del
lugar donde funcione el establecimiento, durante 5 días. La publicidad es responsabilidad del
vendedor. Las publicaciones son importantes para los acreedores, ya q son el único medio q
poseen para enterarse sobre la transferencia y así interponer su oposición. La finalización de las
publicaciones marca el inicio del plazo para las oposiciones. Deberá requerirse siempre una
constancia de publicación, ya que la misma debe presentarse al momento de hacer la inscripción
de la transferencia. Por lo tanto el vendedor tendrá la obligación de efectuar las publicaciones,
aunque no haya acreedores. La publicación puede justificarse presentando un ejemplar y el recibo
donde conste que se contrató por 5 días; sería mejor, si se verificara q realmente fueron
publicados. Puede ocurrir q, luego de haber hecho las publicaciones, se desista de realizar la
trasferencia. En ese caso, se deberá publicar nuevamente un aviso comunicando el
arrepentimiento o el desistimiento de la operación.

- Régimen de oposición: cuando un acreedor no fuese incluido en la nómina, la oposición es el medio

por el cual le hará conocer, al intermediario y al adquirente, de su calidad de “acreedor del fondo”.
La oposición no es respecto del acto de la transferencia. A lo q el acreedor se opone es a q se haga
efectivo el pago del precio sin q se lo haya desinteresado. Los acreedores incluidos en la nómina
no estarán obligados a efectuar oposición, ni a justificar sus títulos. En caso de q fueran declarados
por una suma inferior a la real, tendrán la facultad de oponerse por el total de su crédito o por la
diferencia no reconocida, si pueden justificarlo. La oposición puede presentarse ante el comprador,
el rematador o el escribano interviniente. El plazo para presentarlas es de 10 días desde la última
publicación de edictos

- Retención y embargo: como ya se dijo, la oposición no es respecto de la transferencia, sino de la

entrega del precio en caso de q no se haya desinteresado a los acreedores. La ley impone q a fin
de garantizar el crédito de los acreedores se debe realizar una retención sobre el precio de venta.
Retener el importe necesario para cubrir el pasivo, y su posterior depósito, es obligatorio tanto para
el comprador como para los intermediarios. Si no lo hacen, serán responsables solidarios con el
vendedor (el cual nunca se desobliga), hasta el monto del precio de lo vendido. Sin embargo, si se
obtiene la expresa conformidad de todos los acreedores, no será necesario llevar a cabo este
procedimiento. La retención y posterior depósito sirven para garantizar el pago a los acreedores.
Sin embargo, si el adquirente quisiera, puede retener los fondos del precio de venta y pagar
directamente la deuda a los acreedores, y así desinteresarlos.

- Precio de la transferencia: la ley determina e, el precio de venta de un fondo de comercio no podrá

ser menor a la suma de la totalidad del pasivo. O sea q el pasivo declarado y el opuesto no puede
superar al precio de la operación. Esto resulta así porque del precio de venta se debe retener el
importe necesario para cubrir ese pasivo. Sin embargo, se podría llegar a pactar un precio menor al
pasivo, si se obtiene el consentimiento de la totalidad de los acreedores. Esto puede resultar
beneficioso para todos, si a los acreedores les interesa seguir su relación comercial con el
adquirente.

- Firma del contrato definitivo: el otorgamiento del documento definitivo de venta, según el Art. 7° de
la ley, puede hacerse después de haber cumplido con todos los pasos q ésta establece:
 Marcos Bustos 87

publicaciones, oposición, retención, depósito, embargos. En el contrato debe figurar: nombre de las
partes, domicilio real y constituido, nacionalidad, documento de identidad, estado civil (en caso de
ser casado, deberán figurar los datos del cónyuge, quien deberá dar expresa conformidad), el lugar
del asiento del establecimiento, el ramo de su actividad, y se agregará el contrato social, si una de
las partes es una sociedad. El contrato puede hacerse por escritura pública o privada, en cuyo caso
las firmas deberán ser autenticadas por escribano.

- Tradición del bien: la posesión del bien deberá hacerse después de efectuada la oposición y una
vez cumplidos los depósitos correspondientes. Esto quiere decir, q la tradición no podría hacerse
antes de los 10 días contados desde la última publicación. El adquirente tiene derecho a no recibir
el fondo hasta tanto se hayan cumplido los requisitos legales; y si el adquirente asume el pasivo
con expresa liberación del vendedor, éste último no hará la entrega, hasta tanto todos los
acreedores hayan prestado expresa conformidad. Si en el contrato no figurara una fecha cierta, se
entiende que la tradición debe hacerse dentro de las 24 horas de firmado el mismo. La entrega
anticipada es un vicio q se ha hecho común en la práctica. La misma es viable, aunque resultará
inoponible a los acreedores y terceros, si les implica un perjuicio. La tradición se perfecciona,
respecto de las partes y de los acreedores anteriores a la transferencia, con el contrato definitivo.

- Inscripción: el contrato deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio, q está a cargo de la

Inspección General de Justicia. El contrato se debe acompañar con un escrito solicitando su
inscripción y un detalle de la documentación q se adjunta. También se acompañará con un
certificado del Registro de la Propiedad, donde conste la inexistencia de inhibiciones en el
vendedor. El plazo para la inscripción es de 10 días, después de vencido el plazo para los
embargos. La inscripción en término tiene efectos contra terceros, en forma retroactiva desde el día
de su instrumentación. Si se presenta fuera de término, tendrá efectos desde la fecha de
inscripción. Si el vendedor impide la inscripción, el adquirente puede lograrla por vía judicial, ya q
es su derecho.

Derechos y obligaciones de las partes: la transferencia de un fondo de comercio es un acto jurídico

complejo donde se generan una serie importante de derechos y obligaciones para las partes q interactúan,
tales como:

1. Confección de la lista de acreedores: esta es la primera obligación impuesta al enajenante. La

confección y entrega al adquirente de la lista de acreedores es el elemento fundamental para
determinar el precio de la operación a realizar. Esta obligación para el enajenante, es un derecho
para el adquirente, cuyo incumplimiento resulta una verdadera causa de resolución.

2. Contrato de transmisión: es el elemento fundamental de la operación, no así el boleto suscripto por

las partes, sino el instrumento válido q se otorga a posteriori del cumplimiento de las disposiciones
de la Ley 11.867 tales como la entrega de la nómina de acreedores, publicaciones de edictos,
oposiciones, depósito de las sumas respectivas, etc.

3. Derecho de uso y goce del local: ya sea q el local se alquile o enajene, es obligación del vendedor
entregar la universalidad de los elementos integrantes del fondo y de acuerdo a lo expresamente
pactado por las partes. La transferencia generalmente incluye la cesión del contrato de locación, de
las líneas telefónicas, de los rodados y demás bienes imprescindibles para el normal
desenvolvimiento de la actividad comercial, obligación q implica el cumplimiento de la totalidad de
los trámites q coadyuven a dicho propósito. La jurisprudencia se ha expedido diciendo q ese
derecho es uno de los elementos constitutivos del fondo, sin él no existe fondo de comercio.
 Marcos Bustos 88

4. Evicción: cuando el adquirente por título oneroso fue privado en todo o en parte del derecho
adquirido, obtiene plena vigencia el instituto de la evicción q alcanza a todos los elementos
integrantes del fondo y a su universalidad, se puede utilizar para los casos de compraventa,
permuta, donación, aporte a sociedades y cesión. Su efecto fundamental, es obligar al vendedor a
restituir el precio, recibir la cosa sin intereses aun cuando la cosa haya disminuido de valor, por
caso fortuito o culpa del comprador.

5. Vicios redhibitorios: se entiende por tales a los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de
la adquisición, pero q le hagan impropios para su posterior destino. El derecho a accionar por
redhibición en aras a resolver el contrato y a restituir el precio de los bienes oportunamente
entregados.

6. Obligación de no competencia: es criterio unánime la prohibición de restablecerse q tiene el

vendedor dentro de un espacio determinado por un período determinado, estableciendo tal
limitación a la actividad comercial a desarrollar, con el fin de evitar la competencia desleal o q la
clientela sea absorbida nuevamente por el enajenante.

7. Rendimiento mínimo del fondo: es poco probable q el enajenante prometa al adquirente un

determinado rendimiento del fondo transmitido. Es sumamente frecuente q las utilidades generadas
por la explotación hasta el momento de la transferencia se transforme en un parámetro fundamental
en cuanto a la llave de negocio.

8. Confección de inventarios: la confección de éstos, tanto de bienes muebles como de mercaderías,

es obligación del vendedor, si así se hubiera dispuesto, excepto en los casos de transferencias por
remate en q se transforman en obligatorio por imperio del Art. 10 de la ley 11.867.

9. Publicación edictos: tema visto.

10. Derecho a la habilitación: la doctrina lo considera un elemento importante del fondo, por el cual el
enajenante se transforma en un verdadero responsable de toda irregularidad al efecto.
 Marcos Bustos 89

UNIDAD N° 12: Transacción y arbitraje

Punto 1: Contrato de transacción.
Concepto. Método del Código civil y crítica: el Nuevo Código dispone:

Art. 1641 – Concepto. La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o
ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas.

La transacción se encuentra definida en Art. 833 C.C. Si bien no existe plena coincidencia con el texto del
nuevo Código, hay una cierta identidad en su estructura jurídica.

El nuevo Código ubica a la transacción como un contrato, siguiendo el método de la mayoría de los
Códigos civiles extranjeros. Con ello se deja atrás la controversia q existe en nuestra doctrina, entre
quienes entienden q es un “acto jurídico bilateral extintivo” (modo de extinción de obligaciones), y otros q lo
consideran un verdadero contrato.

Se entiende, q se trata de un contrato en sentido genérico y amplio; es decir aquel q las partes, mediante
el concierto de voluntades, hacen nacer obligaciones, modifican relaciones existentes, trasladan derechos
de esas mismas vinculaciones jurídicas, o bien las concluyen, terminan o extinguen.

A más de esta cuestión metodológica, se han sostenido diferentes ideas para justificar la esencia de la
transacción: a) el evitar un litigio; b) la autocomposición del litigio; c) negocio de fijación; d) la necesidad de
concluir la controversia. Por lo q surge del concepto dado en el artículo se utilizan dos criterios, es decir, el
de evitar un litigio, como el de concluir con la controversia en curso.

De todos modos del Art. 1641 surgen los elementos q caracterizan a la transacción: a) las concesiones
recíprocas; y b) la necesidad de la cosa dudosa (res dubia), o de la “res litigiosa”.

Las concesiones recíprocas: se trata de la realización de sacrificios mutuos, sobre los derechos, tanto de la
parte q esgrime la pretensión, como la de quien niega esa solicitud. Ello implica q haya renuncia y
reconocimientos recíprocos. En estas recíprocas concesiones resulta innecesaria la equivalencia
económica, pues no se exige paridad alguna.

Cosa dudosa (res dubia), o cosa litigiosa (res litigiosa): es este otro de los elementos q integran a la
transacción. La cosa dudosa importa la necesidad de establecer si determinada relación jurídica tiene una
regulación específica del derecho, y de q manera o alcances. Para su apreciación dos corrientes de
opinión se disputan el entendimiento: la objetiva y la subjetiva.

- Para la tesis objetiva, la incertidumbre es la q corresponde a la totalidad de las personas, en

atención al contenido normativa, ya sea por su imperfecta redacción, o en la dificultad de la
subsunción al caso concreto.

- Para la corriente subjetiva, debe tomarse en cuenta solo el criterio de las partes q intervienen en la
transacción, aunque un especialista o perito en la materia, no encuentre ninguna dubitación. Esta
idea es seguida por la mayoría de la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales.

En cuanto a la cosa litigiosa (res litigiosa) estaría contenida en toda aquella cuestión contradictoria
contenida en un proceso judicial, y por ello sometida la decisión de un juez. Algunos autores, en postura
 Marcos Bustos 90

minoritaria, entienden q con ello no alcanza ya q siempre tiene q existir el requisito de la “res dubia” o cosa
dudosa.

Efectos: el artículo solamente hace referencia al efecto extintivo del contrato de transacción. Es por ello q
el Código de Vélez, utilizando un método diferente, ubicaba a la transacción, como un medio de extinción
de las obligaciones y no como un contrato.

Caracteres y efectos: establece el Nuevo Código:

Art. 1642 – Caracteres y efectos. La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad
de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva.

En la doctrina se han señalado los siguientes caracteres: a) bilateral; b) consensual; c) onerosa; d)

indivisible; y e) ser de interpretación restrictiva. El artículo solamente indica el último de ellos.

Hubiera sido conveniente q la ley proyectada se hubiera expedido sobre los demás caracteres. Y además,
decidir si se trata de un contrato declarativo o constitutivo, cuestión q resta sin aclarar; es importante
señalar q el Código de Vélez define el tema en el Art. 836 con importantes implicancias prácticas.

Vinculación a la cosa juzgada: la norma afirma q la transacción “...produce los efectos de la cosa juzgada,
sin necesidad de homologación judicial...”. Es lo q también dice el Art. 850 C.C., en su última parte. Esto
no es una característica de la transacción sino un efecto. Pero al margen, es posible afirmar q se trata de
una cuestión debatida en la doctrina, donde muchos e importantes autores le niegan dicho carácter y
efecto, y ello por una cuestión muy simple, la transacción no puede producir los efectos de la cosa juzgada
porque nada se ha juzgado ni sentenciado.

Y algo transcendente, si se acepta el carácter declarativo, hace q las partes quedan limitadas a proclamar
derechos ya existentes; a mas q no le es aplicable la regla de irrevocabilidad (uno de los principios de la
sentencia), pues la transacción puede ser anulada o revocada.

La asimilación a la “cosa juzgada” es una afirmativa q tiene “tradición secular” pero ningún efecto jurídico
concreto, salvo el de aseverar la obligatoriedad del contrato.

En cuanto a la innecesaridad de la homologación judicial, es una buena solución, pues aclara una cuestión
más bien práctica. Lo cierto es q resulta corriente en la transacción judicial exigir este tipo de
convalidación, aun cuando se ha indicado con toda precisión q su ausencia no puede afectar al acuerdo.
De todos modos no es posible ignorar lo dispuesto en algunos Códigos procesales q le permiten el juez
examinar si se cumplen los requisitos legales para homologar o no la transacción.

Interpretación restrictiva: el criterio hermenéutico estricto de las cláusulas de la transacción ha sido

aceptado pacíficamente por la doctrina, y estaba expresamente previsto en el Art. 835 C.C. La razón es q
la transacción tiene una vinculación inmediata con el acto de renuncia, ya q todo lo q importa dejación o
abandono de derechos debe entendérselo de manera limitada y restrictiva.

Forma: dispone el Nuevo Código:

Art. 1643 – Forma. La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo es
eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita
la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella.
 Marcos Bustos 91

Regla general: el artículo indica q las transacciones “deben ser hechas por escrito”, y nada más. De allí q
resta como interrogante válido, si se trata de una forma voluntaria, o se incluye a los efectos probatorios, o
tiene mayor entidad, adquiriendo el carácter solemne absoluto. Se entiende, por lo dispuesto en los Arts.
284 y ss., q esta imposición legal tiene como objetivo indicar la vía probatoria de las transacciones y nada
más.

Transacción de derechos litigiosos: la segunda parte del artículo mantiene identidad con lo q dispone el
Art. 838 C.C. La exigencia legal está en q el escrito, hecho en instrumento privado o público, para q surja
plenos efectos debe ser presentado en el expediente judicial. Hasta ese momento cualquiera de las partes
puede adelantarse y declarar su arrepentimiento o desistir del acuerdo.

Esta facultad, como derecho potestativo de los contratantes, ha sido reconocida por numerosos
precedentes judiciales, y la doctrina se manifiesta concorde con dicho resultado.

La naturaleza de este requisito y su efecto en el negocio jurídico, ha tenido diferentes pareceres

doctrinarios. En opinión mayoritaria, se trata de un acto formal solemne absoluto q carece de incidencia en
el núcleo del acuerdo, pero q permite su ineficacia ante la actitud contraria y displicente de cualquiera de
los contratantes.

Prohibiciones: establece el Nuevo Código:

Art. 1644 – Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden
público, ni sobre derechos irrenunciables.

Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de
las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros
derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar.

El Art. 1644 se refiere al objeto de la transacción. Por lo tanto no pueden ser objeto de transacción:

- Derechos donde esté interesado el orden público: en consonancia con lo previsto en el Art. 12, se
dispone q las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto la ley donde se encuentre
interesado el orden público. Es decir, la transacción no permite tener como contenido derechos en
los q esté comprometido el orden público. Con ello y de manera genérica se prohíbe transigir sobre
todos aquellos derechos otorgados en consideración a los intereses sociales más q a los
individuales.

- Derechos irrenunciables: también se agregan a la prohibición a los derechos q la ley protege e

impide q la renuncia de su titular le haga perder la facultad de su ejercicio. Y como la renuncia es
un elemento, junto al reconocimiento, muy propio de la transacción, se entiende q se prohíba como
objeto. Un buen ejemplo de ello es el derecho a los alimentos futuros. Hoy se encuentra previsto en
el Art. 359: “Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el
derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o
embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”.

- Relaciones de familia: todos los derechos y deberes derivados de las relaciones de familia tienen
como naturaleza el carácter de orden público. Ese carácter hace a su propia asimilación y la
prohibición legal aparece como lógica y razonable. Sin perjuicio de lo dicho, se ha sostenido q si la
transacción se vincula a relaciones familiares pero solamente tiene como objeto derechos
patrimoniales, resulta eficaz y plenamente válida.
 Marcos Bustos 92

Punto 2: Nulidad de la obligación transada.

Transacción nula: dispone el Nuevo Código:

Art. 1645 – Nulidad de la obligación transada. Si la obligación transada adolece de un vicio que causa
su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio, y
tratan sobre la nulidad, la transacción es válida.

Título u obligación nula: si bien la redacción del artículo no resulta muy clara, es posible señalar q se trata
de un antecedente jurídico (sea acto u obligación como subespecie), q tiene la cualidad negativa de su
ineficacia genética absoluta. Cuando las partes transigen, teniendo como base de sustento ese acto
inválido, la transacción sigue el mismo destino y por lo tanto es nula absoluta.

Carácter de la nulidad: la ley determina q dicha nulidad posee el carácter de absoluta. Al respecto el Art.
386 se refiere a ese tipo de ineficacia al disponer: “Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos
q contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres...”.

Fundamento: no se trata de una cuestión vinculada al error en q pueden incurrir los contratantes q
acuerdan, o bien q exista falta de causa para dar validez al acto, sino q la ausencia de relación jurídica
eficaz o virtualidad de esos derechos, impide q se dude o controvierta su existencia.

Validez de la nulidad relativa: la nulidad relativa sobre la q el nuevo Código se ocupa en los Arts. 386
(segunda parte), y 388, es la q al no afectar a los intereses sociales o generales, solo se da en protección
del perjudicado, y es posible el ejercicio de la pretensión por dicha persona; también se le agrega q no
puede declararse de oficio y la acción prescribe en los tiempos q establece la ley.

Para el caso bajo análisis y a fin de q la transacción sea válida, es necesario q trate sobre la eficacia del
acto antecedente, y las partes obren con conocimiento del vicio.

En este supuesto el acto constituye una especie de acuerdo bilateral q lleva a confirmar el acto nulo, con
las características de la transacción.

Art. 1647 – Nulidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero respecto
de los actos jurídicos, la transacción es nula:

a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces;

b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor;

c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya
ignorado.

El nuevo artículo se refiere a casos de nulidad de la transacción. Aclara q se deben aplicar las normas
generales sobre dichas ineficacias, e incorpora tres supuestos nada simples de explicar.

El Código de Vélez menciona al primero de estos, en los Arts. 857 y 859, donde incluía a las hipótesis
genéricas de nulidad de los contratos, basados en supuestos de vicios de la voluntad: error, dolo, miedo, y
violencia. A ello se agregaba la “falsedad de documentos”. En ese supuesto surgía la posibilidad de
invocar la inexistencia o ineficacia de los derechos de la otra parte.
 Marcos Bustos 93

El segundo inciso del nuevo Código pareciera coincidir con el Art. 857 C.C., en consideración al error, ya q
refiere a “ignorar que la contraparte carecía de derechos”.

Y por último, el desconocimiento de la sentencia firme anterior a la transacción q el Código Civil de Vélez
atendía en el Art. 860, y el nuevo Código repite en el inc. 3°.

Invocación de títulos inexistentes o ineficaces: si el derecho alegado por una de las partes resulta carente
de existencia o es ineficaz, la transacción queda vacía de contenido. Es q si se cree q alguien tiene un
derecho y luego se descubre lo contrario, se transige sobre nada. Para su explicación se han brindado
varios ejemplos. Así, cuando las partes acuerdan sobre una controversia en atención a la entidad o
virtualidad del derecho sucesorio de una de ellas, fundado en un testamento q presuponen válido; dicho
acuerdo es plenamente eficaz. Pero si luego se descubre la nulidad de dicho testamento, la transacción
resulta ineficaz. O se transige sobre la responsabilidad civil por un delito pero más tarde se descubre q el
hecho ilícito no fue cometido.

Se trata de un supuesto de error en el objeto negocial q lleva a la nulidad del acto. Y ello tiene efecto
cuando el error recae sobre un punto no sujeto a la controversia, porque si lo es sobre uno de los temas de
la incertidumbre o de la contienda, como lo enseña buena parte de la doctrina, carecería de toda influencia
e importancia porque la misma transacción tiene como finalidad eliminar dicho error. El acto tendría como
base de la ineficacia su tacha de “nulidad relativa”.

Ignorancia de tener un mejor derecho: mientras el inciso anterior alude al descubrimiento de nueva
documentación q demuestren q una parte carecía de todo derecho, el inciso proyectado menciona a la
fehaciente y probada convicción de q la otra, tenía un mejor derecho.

En definitiva es lo mismo pero visto de diferente ángulo. Por otra vez el vicio del error de hecho sobre la
existencia de documentos u otras pruebas suficientes sobre la plenitud e indubitada situación del derecho
controvertido, deja vacua a la transacción.

La demostración de esta circunstancia azarosa y q cambia toda la relación, queda a cargo de aquel q
reclame la ineficacia, es por ello q no se abrigan dudas en q se trata de un acto nulo relativo.

Hay una leve disidencia en la doctrina sobre la razón de la ineficacia. Se entiende q es un caso de error
obstativo pues para su alegación no se distingue si fue un acto intencional o medió solamente ignorancia
del estado de hecho.

Sentencia definitiva: se trata de cuando una de las partes transige ignorando q sobre el tema controvertido
se ha dictado sentencia judicial y ésta tiene el carácter y los efectos de la “cosa juzgada”. Para poder
invocar la nulidad en razón de existir sentencia firme es necesario: a) q quien pretende la nulidad haya
ignorado q se dictó sentencia; b) q dicha resolución judicial se encuentre firme, es decir no sea susceptible
de recurso procesal alguno; y c) además q se trate de una transacción de derechos litigiosos.

El error excusable de una de las partes es una válida razón para sostener el remedio de ineficacia; es el
supuesto de aquel q, mientras arregla una controversia q para él es de derechos dudosos o litigiosos, una
sentencia judicial definitiva le da plena certeza y de esa manera concluye con el pleito. Es evidente q todo
ello altera la misma esencia de la transacción, y con ello la sustancia del acto.
 Marcos Bustos 94

Error aritmético: establece el Nuevo Código:

Art. 1648 – Errores aritméticos. Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero
las partes tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente.

El error aritmético o de cuentas, no permite reclamar la nulidad del acto de transacción, y les acuerda a las
partes la posibilidad de solicitar la rectificación. Es de toda razón entender q el acto fue concluido y
posteriormente se advierte el yerro, cualquiera de los contratantes puede demandar para arreglar las
cuentas. Se trata de una solución práctica q no merece mayores comentarios.

Punto 3: Sujetos.
Dispone el Nuevo Código:

Art. 1646 – Sujetos. No pueden hacer transacciones:

a) las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo;

b) los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización
judicial;

c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento, sin la autorización
del juez de la sucesión.

El artículo se refiere a la capacidad para transigir.

Principio general: en la determinación de quienes no pueden transigir el inciso a), establece: las personas
q no puedan enajenar el derecho respectivo. Se trata de la regulación de la capacidad de hecho y de
derecho q exige q el sujeto tenga aptitud para poder “enajenar”, o quizá a mejor decir de “disponer” del
derecho correspondiente. Todos aquellos q pueden celebrar contratos y disponer de sus bienes están
habilitados para el acto de transacción.

Padres, tutores y curadores: el inciso b) dispone q tienen incapacidad de derecho para transigir: los padres
con sus hijos, los tutores con sus pupilos, y los curadores con sus curados, sobre las cuentas de las
respectivas representaciones legales. Lo cierto es q este tipo de prohibición se refiere a las relaciones
entre las partes de la representación, y en todo lo relativo al resultado económico o rendición de cuentas
por la gestión representativa.

Albaceas: el albacea resulta representante de los herederos en las relaciones con los terceros en ejercicio
de las facultades otorgadas en el testamento. Esta representación se ejerce con plenitud en el caso en q
no haya herederos, o los legados agoten la totalidad del haber hereditario, y no hay derecho de acrecer
entre los legatarios. El inciso c), dispone q el albacea no puede realizar transacciones sobre su actuación
como representante de derechos ajenos, para lo q se le exige “la autorización judicial”. Ante la existencia
de herederos, hubiera sido conveniente mantener la obligación de darles intervención, previo al pedido de
autorización judicial.
 Marcos Bustos 95

Punto 4: Contrato de arbitraje.

Definición: dispone el Nuevo Código:

Art. 1649 – Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de
uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que
no se encuentre comprometido el orden público.

El código sustituido no contenía una regulación sobre el contrato de arbitraje.

Concepto y Clases: el Art. 1649 tiene su fuente en al Art. 7.1 de la Ley Modelo UNCITRAL, en la cual se
prevé q el contrato de arbitraje es el acuerdo en virtud del cual las partes se obligan a someter
determinadas controversias a arbitraje. Dichas controversias pueden ser futuras o ya existir al momento de
celebrar el contrato arbitral, distinción reconocida también en el Art. 1650 del nuevo Código al indicar q el
contrato de arbitraje “puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un
acuerdo independiente”.

En el primer caso (cláusula compromisoria) el acuerdo de arbitraje se incluye dentro del contrato base o
principal como mecanismo de resolución de controversias, asumiendo entonces la forma de una cláusula
contractual.

En el segundo supuesto, esto es, cuando el conflicto ya existe, el acuerdo arbitral asume la forma de un
instrumento separado llamado compromiso arbitral, el cual puede o no tener su origen en una cláusula
arbitral ya existente.

Desde una perspectiva “cronológica”, entre pactar el acuerdo de arbitraje en el propio contrato o
posteriormente (mediante la firma de un compromiso arbitral), resulta valioso puntualizar q pese a q
mediante el compromiso arbitral existe la posibilidad de elaborar un acuerdo de arbitraje detallado y
adecuado a las especiales características y circunstancias de la disputa concreta q lo origina, la
experiencia demuestra la conveniencia de incluir la cláusula arbitral en el mismo contrato, ya q, en la
mayoría de los casos, cuando el conflicto ha surgido, las partes difícilmente se pongan de acuerdo en algo,
inclusive en la forma de resolverlo.

Orden público: el artículo incorporó una limitación respecto a las controversias susceptibles de ser
sometidas a arbitraje mediante la celebración del acuerdo o contrato arbitral, indicando q deben referirse a
una relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la q no se encuentre
comprometido el orden público.

En cuanto a la limitación a relaciones de derecho privado, más allá de lo cuestionable del precepto, tiene
vinculación con el agregado incorporado como último párrafo al Art. 1651 mediante el cual se excluyen las
controversias en q sean parte los Estados nacional o local.

En relación con las materias reguladas por normas de orden público, resulta necesario hacer una especial
distinción a fin de evitar errores en la apreciación del caso concreto. El hecho de q una determinada
materia se encuentre regulada por normas de orden público no implica q dicha cuestión no pueda ser
sometida a arbitraje. La arbitrabilidad no está determinada por las normas q debe aplicar el árbitro para
resolver la disputa sino por la disponibilidad por las partes de los derechos involucrados.
 Marcos Bustos 96

Naturaleza jurídica: ante ciertas objeciones sobre la constitucionalidad de una legislación nacional sobre
arbitraje (basadas en el argumento de q el poder de legislar en materia procesal no constituye una de las
facultades delegadas por las Provincias a la Nación) se sostiene q el Congreso Nacional cuenta con
legítimas atribuciones para legislar sobre ciertos aspectos del arbitraje a la luz de su origen contractual, de
su íntima relación con el comercio, razón por la cual se ha relacionado desde su origen con el derecho
comercial, y finalmente, del hecho de q las leyes de fondo con frecuencia requieren incluir normas q
brindan las herramientas necesarias para su efectividad.

Naturaleza contractual y jurisdiccional del arbitraje: el primer paso para despejar algunas dudas y corregir
ciertos errores propios de una visión exclusivamente procesalista, es resaltar el origen claramente
contractual del arbitraje. Dentro del ámbito comercial (y especialmente internacional) si no hay un acuerdo
de voluntades (en sus diversas manifestaciones), no hay arbitraje.

De allí q las modernas tendencias basadas en una prolífica cultura arbitral sostienen en forma
prácticamente unánime q la naturaleza del arbitraje es mixta: contractual y jurisdiccional, ya q supone un
acuerdo de voluntades entre las partes de una controversia en virtud del cual le encomiendan a un tercero
la misión jurisdiccional de resolverla.

Éste es el pensamiento de prestigiosa doctrina internacional al sostener q “el arbitraje es, en una de sus
acepciones más puras y precisas, un contrato...”, lo cual implica “q el arbitraje no es, por encima de todas
las cosas, o exclusivamente, un proceso o procedimiento y q no solamente las normas jurídicas procesales
o procedimentales del C.P.C., lo regulan. El régimen jurídico del arbitraje también se halla en las normas
jurídicas sustantivas del Código Civil y Comercial.

Todo ello significa, q toda visión procesal del arbitraje debe estar subordinada al derecho de las
obligaciones y de los contratos en general. Si el acuerdo de arbitraje (q comprende tanto la cláusula
compromisoria como el compromiso arbitral) es un contrato, se encuentra regido por principios y requisitos
contractuales cuya interpretación permite superar confusiones emergentes de una perspectiva meramente
procesal del arbitraje.

El acuerdo arbitral es un contrato. La cláusula compromisoria y el compromiso arbitral: la mencionada

naturaleza contractual del arbitraje surge con claridad si consideramos q implica un triple vínculo
contractual en el cual se puede distinguir:

- El contrato de arbitraje, celebrado entre las partes, tanto sea en forma previa al conflicto y bajo la
forma de una cláusula incluida en el contrato principal (cláusula compromisoria) o posteriormente,
cuando la disputa ya ha surgido y se incluyen ciertos elementos adicionales (tales como la
designación de los árbitros o la sede y el idioma, si no fueron acordados previamente, dando lugar
al denominado compromiso arbitral);

- El contrato entre las partes y los árbitros, q se concreta cuando estos últimos aceptan la
designación o son confirmados por la institución administradora del arbitraje; y

- El contrato entre las partes y la institución administradora del arbitraje, el cual tiene lugar en todos
aquellos casos de arbitrajes institucionales y se pone de manifiesto inicialmente cuando dicha
institución recibe la solicitud de arbitraje de la parte actora, iniciándose el procedimiento acordado.

Aquí nos referiremos al primero y más importante de estos vínculos, esto es el contrato de arbitraje
propiamente dicho mediante el cual las partes se obligan a someter a arbitraje determinadas controversias
(futuras o existentes al momento de celebrar el contrato arbitral).
 Marcos Bustos 97

Prestigiosa doctrina hace tiempo ha esclarecido q el concepto de contrato comprende todos los acuerdos
de voluntades sobre un objeto patrimonial, por lo q ha sido definido como un acto jurídico bilateral y
patrimonial.

En consecuencia, si consideramos q las disputas (actuales o futuras) q se sometan a arbitraje deben tener
carácter patrimonial (están excluidas las cuestiones q hacen al estado civil o al derecho de familia no
patrimonial), nos encontramos con q el acuerdo de voluntades por el cual una controversia actual o futura
se sujeta a la decisión de árbitros, es un contrato.

De todo lo manifestado se desprende con claridad la naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje,
siendo ésta la posición ampliamente compartida en la doctrina arbitral internacional contemporánea. Esta
postura (a favor del origen contractual del arbitraje) ha sido expresamente reconocida por la CSJN en
diversas ocasiones, así como por otros tribunales judiciales. En esta línea, la CSJN ha dicho q, aun cuando
el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por
su función y por la especial eficacia q el derecho otorga a sus efectos, por lo q las tareas q realizan los
árbitros no guardan relación con las ejercidas por abogados y procuradores q defienden los intereses
individuales de las partes.

Criticas: el Código de Fondo no está habilitado para regular sobre el arbitraje como modo de resolución de
conflictos procesales. Conforme al sistema de gobierno adoptado con nuestra Constitución Nacional, la
atribución de legislar materia procesal pertenece, en principio, a cada una de las provincias y no al
Congreso de la Nación.

Ello tiene por fundamento los actuales Arts. 121 en cuanto dispone q “Las provincias conservan todo el
poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal” y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional. En
virtud del cual las provincias no han incluido entre los poderes delegados al Congreso de la Nación, el de
dictar los códigos de procedimiento.

Estas normas constitucionales conforman la “regla general” q debe observarse para dirimir los conflictos
posibles entre los dos órdenes de gobierno; y según ella, las competencias de la Nación, siendo conferidas
por las provincias; solo en situaciones expresas, limitadas y excepcionales.

La Corte Suprema de la Nación tiene dicho sobre esta cuestión q el Congreso Nacional está habilitado
para dictar normas de “procedimiento”, en relación con el derecho común, aplicables por los tribunales
locales (sin perjuicio de ser una atribución reservada por las provincias), cuando fuesen “razonablemente
estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos” consagrados por las normas de fondo q
“tienen validez constitucional las disposiciones de carácter procesal q dicte el Congreso de la Nación como
consecuencia del Art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional.

Forma: dispone el Nuevo Código:

Art. 1650 – Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento.

La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye
contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula
forma parte del contrato.
 Marcos Bustos 98

Ya vimos q el contrato de arbitraje puede asumir la forma de una cláusula compromisoria incluida en un
contrato base (en relación con futuras controversias) o en un acuerdo posterior usualmente celebrado una
vez q la controversia ya ha surgido.

Acuerdo escrito: el contrato de arbitraje es un acuerdo de voluntades en el cual la autonomía de la

voluntad adquiere especial relevancia ya q las partes tienen la libertad de someterse a arbitraje para
solucionar sus controversias pasadas o futuras, sustrayéndose de la jurisdicción o competencia de los
tribunales judiciales. Ello significa q el acuerdo arbitral tiene su origen en la voluntad para contratar, la cual
se debe manifestar por escrito. En este sentido se ha recogido la posición casi universalmente adoptada ya
desde la Convención de Nueva York, q establece la citada exigencia escrita y aclara el alcance de la
expresión “acuerdo por escrito”, comprendiendo los acuerdos arbitrales contenidos en un contrato firmado
por las partes o en un intercambio de cartas o telegramas.

Clausulas facultativas: dispone el Nuevo Código:

Art. 1658 – Cláusulas facultativas. Se puede convenir:

a) la sede del arbitraje;

b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento;

c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el
tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado;

d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que
establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el
derecho de la sede;

e) la confidencialidad del arbitraje;

f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

En lo atinente al contenido del contrato de arbitraje previsto en el nuevo código, hemos visto ya q el Art.
1649 hace referencia a los elementos esenciales mientras q esta norma contiene las llamadas cláusulas
“facultativas”. En el contrato de arbitraje se pueden distinguir, por un lado, sus elementos esenciales, esto
es, su alcance o ámbito de aplicación y la forma de resolución de las disputas, y, por el otro, determinados
elementos deseables, entre los cuales podemos mencionar lo relativo al tribunal arbitral, el lugar e idioma
del arbitraje y (en el caso de los arbitrajes internacionales) la ley según la cual se deberán resolver las
eventuales controversias.

Las citadas normas del nuevo código hacen también referencia al procedimiento al q se han de ajustar los
árbitros, al plazo dentro del cual deben emitir el laudo, así como a la confidencialidad de todo lo actuado y
a la siempre relevante distribución de los costos.

Cabe notar q la mayoría de estos elementos (sede, idioma, procedimiento, plazo para laudar,
confidencialidad y distribución de costos) se encuentran ya determinados o resultan determinables
mediante el propio reglamento arbitral elegido (especialmente si se trata de un arbitraje institucional),
eliminando de esta forma uno de los obstáculos q podría dar lugar a una “judicialización” del arbitraje. Su
elección por las partes está íntimamente ligado a la fuente contractual del arbitraje por lo q perfectamente
constituye materia propia del Código Civil sin afectar las facultades reservadas de las Provincias.
 Marcos Bustos 99

Controversias excluidas: dispone el Nuevo Código:

Art. 1651 – Controversias excluidas. Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes
materias:

a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;

b) las cuestiones de familia;

c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;

d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;

e) las derivadas de relaciones laborales.

Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias
en que sean parte los Estados nacional o local.

En el presente artículo el nuevo Código ha establecido ciertas pautas necesarias a fin de poder determinar
adecuadamente algunas cuestiones vinculadas con la arbitrabilidad, tanto objetiva (qué cuestiones pueden
someterse a arbitraje) como subjetiva (quiénes pueden ser sometidos a arbitraje).

El Art. 1651 determina la regla general: todas las cuestiones pueden ser sometidas a arbitraje, salvo las
expresamente excluidas. Dentro de las materias excluidas, se mencionan las relativas a cuestiones de
familia, estado civil y capacidad de las personas, siguiendo en cierto modo la solución prevista en el
Código sustituido. A ello, se incorporaron como cuestiones excluidas, dos categorías vinculadas a los
consumidores y a las relaciones laborales, lo cual tiene su fundamento en la existencia de disposiciones
específicas regulatorias de los arbitrajes de consumo y laborales.

El inciso b), excluye erróneamente a las “cuestiones de familia”, cuando en realidad solo debería haber
excluido a las “cuestiones no patrimoniales de familia”, así las cuestiones meramente patrimoniales si
podían ser objeto de un contrato de arbitraje. El error radica en la confusión entre la naturaleza de las
normas a aplicar y la naturaleza de la cuestión a resolver por los árbitros. En otras palabras, el hecho de q
una determinada cuestión se encuentre regulada por normas de orden público no implica que dicha
cuestión no pueda ser sometida a arbitraje. La arbitrabilidad no va a estar determinada por las normas q
debe aplicar el árbitro para resolver la disputa sino por la disponibilidad por las partes de los derechos
involucrados.

El inciso d), excluye los contratos por adhesión, independientemente del objeto de los mismos. Esta
solución deja vislumbrar una interpretación restrictiva del acuerdo arbitral, presumiblemente tendiente a
proteger al contratante más débil en la negociación, de tal modo q la incorporación del acuerdo arbitral, no
pase desapercibida en esta modalidad de contratación.

Finalmente, el último párrafo del presente artículo, intenta separar de la presente regulación a los arbitrajes
contra el Estado, en virtud de los sujetos involucrados y las específicas regulaciones existentes en el
marco del derecho internacional privado de fuente convencional. Ello resulta consistente con la
cuestionable limitación relativa a las controversias (relativas a relaciones jurídicas de derecho privado) q
pueden ser sometidas a arbitraje incorporada en el Art. 1649 in fine.
 Marcos Bustos 100

Clases de arbitraje: establece el Nuevo Código:

Art. 1652 – Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables

componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el
convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se
autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es
de derecho.

Este artículo conserva la distinción tradicional entre arbitrajes de derecho y de equidad. En la primera de
estas categorías, los árbitros deben decidir la controversia aplicando el derecho, conforme a la ley q resulte
aplicable. En la segunda, esto es el llamado arbitraje de amigables componedores o arbitradores, los
árbitros deben resolver en equidad, según su leal saber y entender.

Solución en caso de silencio: el Art. 1652 elige claramente el camino correcto, inclinándose por el arbitraje
de derecho ante la ausencia de determinación en tal sentido en el contrato de arbitraje. De este modo, se
ha adoptado una posición consistente con las tendencias imperantes desde hace tiempo en el ámbito del
arbitraje internacional.

Efectos: entre algunos de los efectos de la distinción entre ambas clases de arbitraje, se distingue no sólo
el mayor o menor apego a las formas y la fundamentación de las decisiones sino también las vías
recursivas previstas en las normas procesales. En tal sentido, contra el laudo de derecho se puede
interponer los recursos de nulidad y aclaratoria mientras q el laudo de amigables componedores es
irrecurrible aunque se pueda interponer una demanda de nulidad en caso de laudos dictados fuera de
plazo o extra petitum.

Autonomía: establece el Nuevo Código:

Art. 1653 – Autonomía. El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona.
La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su
competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y
pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones.

La regulación del contrato de arbitraje en el nuevo Código prevé dos principios fundamentales en el
arbitraje moderno, íntimamente vinculados y ampliamente aceptados por la doctrina y jurisprudencia
arbitral internacional: la autonomía del acuerdo arbitral y el principio Kompetenz — Kompetenz.

El primero fue recogido en este Art. 1653 del nuevo Código, mientras q el segundo se plasmó en el artículo
siguiente.

Autonomía: la autonomía del contrato de arbitraje significa q se trata de un acuerdo independiente y

distinto del convenio principal celebrado entre las partes (de allí q la cláusula compromisoria es
considerada entonces como un contrato dentro de otro). Ello tiene una valiosa consecuencia inmediata, ya
q las causas q afectan a la eficacia del contrato principal no se extienden a la cláusula arbitral. En definitiva
se trata del principio también conocido como “Separability” en la doctrina angloamericana, según el cual la
inexistencia, rescisión, resolución o nulidad del contrato base no afecta la validez del acuerdo arbitral.
 Marcos Bustos 101

La doctrina argentina ha considerado específicamente este principio, al afirmar q “...de la autonomía de la

cláusula arbitral parece desprenderse la posibilidad de q un derecho se aplique a su validez, interpretación
y eficacia con independencia del derecho q resulta aplicable al contrato”.

El principio de autonomía ha sido reconocido hace tiempo en algunas de las convenciones internacionales
ratificadas por la Argentina (Ej.: Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías celebrada en Viena en 1980; Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR; etc.).

Punto 5: Potestades de los árbitros.

Competencia: dispone el Nuevo Código:

Art. 1654 – Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros
la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el
fondo de la controversia.

El Art. 1654 contiene lo q doctrinaria y universalmente ha sido conocido como el principio Kompetenz-
Kompetenz (esto es, competencia de la competencia), conforme al cual será el mismo tribunal arbitral el q
juzgue sobre su propia competencia y la validez de la jurisdicción arbitral elegida.

Como bien lo ha sostenido prestigiosa doctrina internacional, la función de este principio es dual, con
efectos positivos y negativos. El primero es el permitir q sean los propios árbitros los q decidan acerca de
su competencia, mientras q el efecto negativo es q dicha decisión se puede encontrar sujeta a posterior
revisión judicial, al evaluarse las causales de nulidad del laudo arbitral. Este principio también ha sido
reconocido expresamente en el Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, y otras convenciones
internacionales.

Extinción de la competencia: dispone el Nuevo Código:

Art. 1665 – Extinción de la competencia de los árbitros. La competencia atribuida a los árbitros por el
contrato de arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de
resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las
previsiones del derecho de la sede.

Dada la fuente contractual del arbitraje, los árbitros son tales y se encuentran facultados para resolver las
controversias alcanzadas por el contrato de arbitraje en virtud de la voluntad de las partes. En otras
palabras, si el arbitraje tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo q
éstas pueden desplazar la jurisdicción judicial en favor de la arbitral para resolver las controversias q surjan
o hayan surgido en virtud de una relación contractual o extracontractual, lógicamente la competencia de los
árbitros se mantendrá durante todo el proceso arbitral y cesará a la finalización del mismo, con el dictado
del laudo final.

La citada competencia del tribunal arbitral durante el proceso arbitral y la consiguiente competencia judicial
una vez dictado el laudo arbitral, torna necesario clarificar la relación existente entre los árbitros y los
jueces en torno al arbitraje. Dicha relación se debe basar en un criterio de complementación y apoyo, en
virtud del cual se refleje el respeto tanto de lo acordado entre las partes como de las facultades del tribunal
arbitral.
 Marcos Bustos 102

La labor de los tribunales judiciales en relación con el arbitraje se manifiesta en dos funciones primordiales:
asistencia y control.

La función de asistencia se manifiesta durante el proceso arbitral, a pedido de alguna de las partes o del
tribunal arbitral, y tiene por objeto posibilitar la iniciación del arbitraje sin inconvenientes (en el caso de
arbitrajes ad hoc , ya q ante arbitrajes institucionales, el procedimiento de constitución del tribunal arbitral
está generalmente previsto en las reglas aplicables) y su posterior desarrollo de la manera más eficiente
(prestando colaboración en diversos supuestos, tales como la comparecencia de testigos o la protección
de elementos de prueba).

La función de control es ejercida esencialmente con posterioridad al dictado del laudo arbitral, a pedido de
una de las partes, y tiene lugar en dos ocasiones específicas: la impugnación del laudo, a través de la cual
se ataca su validez ante los tribunales judiciales del país de origen, y su eventual ejecución posterior en
cualquier otro país, en cuyo supuesto el juez interviniente examinará la existencia de alguna de las
principales causales de rechazo del exequatur. De este modo los tribunales judiciales tendrán oportunidad
de analizar si se han observado las garantías necesarias durante el procedimiento arbitral.

Esto nos conduce a puntualizar q (en relación con el ejercicio del citado control por parte de los tribunales
judiciales del país de origen durante el procedimiento de arbitraje, esto es, antes de q se dicte el laudo
arbitral) se impone el principio de autonomía del procedimiento arbitral, conforme al cual el arbitraje debe
desarrollarse prácticamente sin interferencia judicial hasta el dictado del correspondiente laudo. En
consecuencia, la intervención judicial durante el procedimiento arbitral tiene carácter de excepción,
encontrándose netamente limitada a las funciones de asistencia y colaboración citadas. Ésta ha sido
también la posición adoptada por la mayoría de las legislaciones modernas.

Finalmente, como excepción a los principios puntualizados, una vez dictado el laudo los árbitros conservan
la competencia para aclararlo o corregirlo, lo cual suele ser de cierta utilidad ante errores materiales o falta
de claridad en alguna de las decisiones plasmadas en el laudo arbitral. Esta solución ha sido adoptada
expresamente en el Art. 1665 y refleja lo sostenido en la mayoría de los reglamentos arbitrales.

Medidas previas: dispone el Nuevo Código:

Art. 1655 – Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje
atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas
cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución
suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias
preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de
estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una
renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.

Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser
impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.

Art. 1661 – Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a
la designación de los árbitros.
 Marcos Bustos 103

Facultad del tribunal arbitral para dictar medidas cautelares y diligencias preliminares: la atribución de
dictar medidas cautelares por parte de los árbitros, fue un tema en algún momento discutido, pero
actualmente aceptado ampliamente, especialmente en el ámbito de los arbitrajes internacionales (Acuerdo
sobre Arbitraje del Mercosur; Reglamento CCI 2012; Reglamento UNCITRAL 2010; etc.).

En el derecho argentino se ha discutido ampliamente sobre esta cuestión en torno a ciertas normas
procesales. A la luz de ello si bien se reconocía q los árbitros carecían de la facultad para dictar medidas
cautelares antes del inicio del procedimiento arbitral ya q el tribunal arbitral no se había constituido,
existían varias posturas doctrinarias en lo q respecta al dictado de tales medidas una vez iniciado el
arbitraje:

- 1) Los que se inclinaban por la postura negativa, en virtud de la cual los árbitros debían
necesariamente solicitar tales medidas a los jueces.

- 2) Aquellos que requerían la incorporación expresa de tal facultad en el acuerdo arbitral, fundados
en una interpretación restrictiva del contrato de arbitraje.

- 3) Los q sostenían la existencia de esta atribución del tribunal arbitral en el entendimiento de q si

bien los árbitros carecen de imperium, sí gozan de nocio (conocer) e iudicium (juzgar), y en virtud
de éstos pueden resolver sobre un pedido de medidas cautelares presentado por alguna de las
partes (lo único q no podrían hacer es ponerla en ejecución forzada por sí mismos).

- 4) Finalmente, aquéllos q afirmaban q tal facultad recaía en los árbitros e inclusive se extendían sus
atribuciones a la ejecución de aquellas medidas q no requerían compulsión.

El nuevo código ha adoptado la tercera de las posiciones mencionadas, con dos aditamentos: por un lado,
dicha facultad puede ser limitada por las partes, siguiendo lo previsto en reglamentos arbitrales; y por el
otro, se introduce también la posibilidad de revisión judicial posterior.

La solución adoptada es consistente con los efectos positivos y negativos del contrato de arbitraje. Si el
tribunal arbitral, basado en la voluntad de las partes, tiene competencia para dictar el laudo arbitral final
(con la consiguiente exclusión de los jueces), debiera estar facultado para decidir sobre medidas de
carácter provisional, considerando q en ambos casos para su ejecución se requiere el auxilio judicial.

Jurisdicción concurrente: la posibilidad de q las medidas cautelares puedan ser dictadas indistintamente
por los tribunales judiciales o arbitrales, sin menoscabo alguno en la competencia de los árbitros acordada
en el contrato arbitral, constituye una regla ampliamente aceptada en la comunidad arbitral internacional.

Revisión judicial: el nuevo código ha introducido en su último párrafo la posibilidad de impugnar

judicialmente las medidas cautelares tomadas por el tribunal arbitral. Esta incorporación podría ser
cuestionable, dado q (I) viola el principio de autonomía del procedimiento arbitral; (II) al igual q en la
criticable incorporación efectuada en el Art. 1665 relativa a la revisión judicial de los laudos arbitrales, se
introduce tal amplitud en las posibles causales de revisión (“...cuando violen derechos constitucionales o
sean irrazonables...”) q se convierte en un eventual factor de conflicto entre la competencia arbitral y
judicial; (III) hubiera sido más adecuado dejar en el tribunal arbitral la posibilidad de modificar la medida por
él dictada, en caso de q surgieran nuevos elementos, información o un cambio de situación q así lo
ameritara.

Ejecución: para la ejecución de las medidas cautelares q puedan requerir el uso de coacción se necesita el
auxilio judicial. Una consideración especial, merecen aquellas situaciones en las cuales la sede del
arbitraje difiere del país en el cual se desea ejecutar la medida cautelar dictada por el tribunal arbitral. En
este sentido, baste aquí puntualizar la necesidad de explorar la existencia de convenciones internacionales
 Marcos Bustos 104

aplicables (precisamente es usual q en los arbitrajes se solicite el dictado de medidas cautelares bajo la
forma de laudos) y no de órdenes procesales (a los fines de posibilitar la invocación de la Convención de
Nueva York para su ejecución en el extranjero, aunque dicha posibilidad no es pacífica en la doctrina y
jurisprudencia).

En cuanto al Art. 1661, establece q cualquier situación de privilegio de una de las partes en la designación
de los árbitros rompería con el pleno equilibrio e igualdad q debe primar en el arbitraje. En este sentido, la
citada previsión normativa encuentra su fundamento en la exigencia de trato igualitario prevista en el Art.
1662 in fine, en forma consistente con lo recogido en diversos marcos normativos.

Revisión judicial del laudo: limites. Dispone el Nuevo Código:

Art. 1656 – Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a
cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias
sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.

En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.

Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser
revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de
nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje
no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento
jurídico.

Efectos positivo y negativo del contrato de arbitraje: la celebración de todo acuerdo de arbitraje implica un
doble efecto: positivo y negativo. El efecto positivo está dado por la obligación de respetar lo pactado y por
ello se debe someter la resolución de la controversia al tribunal arbitral. El efecto negativo implica la
inhibición de actuación por parte de los tribunales judiciales, cuando existen conflictos sometidos a
arbitraje.

Criterio hermenéutico: el segundo párrafo del Art. 1656, prevé una clara norma interpretativa del contrato
arbitral, inclinándose expresamente por la regla de interpretación favor arbitri.

Revisión de los laudos arbitrales: el último párrafo de este Art. 1656, incorpora erróneamente lo atinente a
la revisión judicial de los laudos arbitrales, cuestión q no se encontraba regulada en el Anteproyecto por
tratarse de una materia claramente atinente a las legislaciones de forma, siendo lamentablemente
incorporada con posterioridad. Dicha incorporación es altamente reprochable, ya q implícitamente
desconoce los convenios internacionales ratificados por Argentina, y da por tierra con una de las
principales ventajas q ofrece el arbitraje, conforme a lo receptado en la mayoría de las modernas leyes
arbitrales existentes en el derecho comparado.

Limitado control judicial: la medida del control judicial del arbitraje se encuentra generalmente ligada a la
dimensión en q se acepta la autonomía de la voluntad de las partes en los diversos regímenes jurídicos
nacionales. Dentro de este marco, la reconocida tendencia a imponer límites a la revisión judicial de las
decisiones arbitrales constituye una de las típicas ventajas y gravitantes atractivos q ofrece el arbitraje,
absolutamente consistente con la celeridad y agilidad q imperan en el tráfico mercantil. De allí q su
fundamento se encuentra en el hecho de q las partes, al celebrar el contrato de arbitraje (ya sea mediante
la cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral), han deseado q por esta vía se llegue a una
decisión final, y no q, luego de emitido el laudo, se plantee su amplia revisión ante los jueces nacionales. A
 Marcos Bustos 105

contrario sensu, la decisión q ponga fin a la controversia emanaría de jueces estatales y no de un tribunal
arbitral, contrariamente a lo deseado por las partes.

Nulidad. Renuncia: el Art. 1656 prevé en principio la revisión judicial a través del recurso de nulidad,
siguiendo entonces una de las tendencias descriptas recientemente, basada en la consideración del
carácter irrenunciable de dicho recurso en virtud del contralor judicial q se reserva el Estado respecto a los
laudos dictados dentro de su territorio. Ello es acertado en la medida q se considere a dicho recurso como
la única vía posible para revisar el laudo arbitral en base a causales específicas. Sin embargo, ese
aparente acierto inicial fue totalmente menoscabado mediante la última parte del presente artículo, en la
cual se desconoce el valor de las renuncias a la impugnación judicial del laudo arbitral pactadas en el
contrato de arbitraje.

Crítica: la dimensión o el alcance de dicha renuncia y el carácter definitivo del laudo arbitral, está
determinado por la normativa de cada país. En este sentido el desconocimiento de la renuncia previsto en
el Art. 1656 in fine del nuevo Código se encuentra en clara contradicción con: el derecho internacional
privado argentino de fuente convencional (cuyo valor jerárquico es superior a las leyes internas); y la Ley
Modelo UNCITRAL 1985- 2006, q recoge los principios arbitrales modernos y es seguida por numerosas
legislaciones americanas, europeas y asiáticas.

Regulación en el CPC de Mendoza: Arts. 295 a 301:

Art. 295 – PROCEDENCIA DEL ARBITRAJE: Cuando la ley así lo disponga o lo convengan los
interesados, podrá deferirse la resolución de una o más cuestiones determinadas, al juicio de árbitros de
derecho, amigables componedores o peritos árbitros. El arbitraje voluntario no procede sobre derechos
indisponibles o cuando está interesado el orden público.

El estado provincial y sus dependencias no pueden someter sus cuestiones al arbitraje voluntario.
Tampoco pueden hacerlo los representantes legales de los incapaces, sin autorización judicial.

Art. 296 – COMPROMISO ARBITRAL EL COMPROMISO ARBITRAL DEBE CONTENER:

1°) Lugar y fecha de su otorgamiento.

2°) Nombre de los otorgantes, su edad, su domicilio real y el domicilio legal que constituyen a los efectos
del arbitraje.

3°) La cuestión o cuestiones determinadas que se someten al juicio de árbitros.

4°) Nombre y domicilio de los árbitros y si procederán como árbitros de derecho, amigables
componedores o peritos árbitros. El tribunal arbitral deberá estar constituido por uno o tres árbitros,
nombrados de común acuerdo por los interesados, quienes designaran también un secretario de
actuación. A falta de acuerdo hará las designaciones el juez, conforme a lo dispuesto por los artículos 19
inciso 5° y 46 inciso 6° y según la materia de la controversia.

5°) La aplicación de una multa, a favor de la contraria, que deberá pagar el compromitente que no
cumpla con los actos indispensables para hacer efectivo el compromiso.

6°) La sede en que actuara el tribunal y el plazo para laudar. Si se omitieren algunos de estos requisitos
y siempre que estuvieren determinadas o pudieren determinarse la cuestión o cuestiones litigiosas, el
juez completara el compromiso en la forma dispuesta en el artículo siguiente, pudiendo previamente
disponer se subsanen los defectos conforme al artículo 166.
 Marcos Bustos 106

Art. 297 – INTERVENCION JUDICIAL PREVIA: En el caso previsto en el último apartado del articulo
precedente, cuando cualquiera de los compromitentes se resistiere al cumplimiento de lo pactado o a
otorgar el compromiso, podrá demandarse por constitución de tribunal arbitral, procediéndose como está
dispuesto por el artículo 213.

Art. 298 – CONSTITUCION DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

I - Otorgado el compromiso y resueltas en su caso por el juez las cuestiones suscitadas, se constituirá el
tribunal, debiendo prestar juramento los árbitros y el secretario, ante el juez de primera instancia
competente para entender en la controversia.

II - En caso de no aceptación o renuncia de los nombrado, se procederá a reemplazarlos en la forma

dispuesta para su nombramiento.

III - Los árbitros designados judicialmente son recusables, en la forma y por las causas establecidas para
los jueces; los designados por los compromitentes, solo pueden serlo por causas posteriores a su
designación.

IV - Los árbitros y el secretario, una vez cumplida definitiva su misión, tienen derecho a cobrar
honorarios, que, a falta de convención, serán regulados por el juez.

V - Son responsables por omisión o retardo en el cumplimiento de los deberes a su cargo.

Art. 299 – ARBITROS DE DERECHO:

I - Si se tratare de tribunal que debe laudar con arreglo a derecho, los árbitros deberán ser abogados y el
secretario abogado, escribano o procurador.

II - La sustanciación será la convenida por los compromitentes y a falta de convenio al respecto, la del
proceso sumario. En todo caso asegurara, la audiencia de los litigantes y la recepción de la prueba
pertinente que los mismos ofrezcan.

III - El laudo se ajustara a lo dispuesto para las sentencias por los artículos 90 y 141.

IV - Contra el laudo solamente procede el recurso de apelación, debiendo ser interpuesto en la forma y
plazo establecidos para las sentencias dictadas en proceso ordinario. Conocerá en el recurso el tribunal
de alzada al cual se refiere el artículo 298.

V - Si en el compromiso se hubiera hecho renuncia expresa del recurso de apelación, el tribunal solo
podrá examinar si los árbitros han laudado sobre cuestiones no comprometidas, fuera del plazo para
laudar o con violación de las garantías que asegura el segundo apartado de este articulo; en estos dos
últimos casos, siempre que el apelante no hubiera consentido expresa o tácitamente la demora, o el
vicio o defecto. Si se hubiera convenido una multa por alzarse, deberá abonarse esta con carácter previo
a la interposición del recurso.

Art. 300 – AMIGABLES COMPONEDORES

I - Los amigables componedores deben ser personas mayores de edad, en pleno ejercicio de su
capacidad jurídica y que sepan leer y escribir. El secretario del tribunal deberá ser abogado, escribano o
procurador.
 Marcos Bustos 107

II - Procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes que los litigantes
presentaren y a pedirles las explicaciones necesarias.

III - Laudaran según su saber y entender, en el plazo convenido por los litigantes y a falta de él, en el
fijado para dictar sentencia en proceso sumario.

IV - En contra del laudo solo procede el recurso de apelación abreviada, por haberse pronunciado sobre
cuestiones no comprometidas o haber omitido pronunciamiento sobre cuestiones comprometidas.

Deberá interponerse en el plazo de tres días a contar desde la notificación.

V - El tribunal competente, -que será el señalado en el artículo 298- circunscribirá el laudo a los puntos
comprometidos u ordenara a los amigables componedores que se pronuncien sobre los puntos
comprometidos o anulara el laudo, según el caso.

Art. 301 – PERITOS – ARBITROS:

I - Procede la pericia arbitral en el caso previsto en el artículo 274 de este Código y cuando las leyes
establecen el juicio de árbitro, arbitradores, peritos o peritos árbitros para resolver cuestiones de hecho
determinadas.

II - Los peritos árbitros podrán actuar sin necesidad de secretario y requieren las mismas condiciones
exigidas a los amigables componedores y especialidad en la materia. Procederán en la misma forma.

III - Tratándose del caso de ejecución de sentencia, la pericia arbitral se presentara al proceso y no se
admitirá en contra de ella recurso alguno, procediéndose como lo dispone el inciso 2 del artículo 273.

IV- En los demás casos, solo procede el recurso de apelación en la forma y en los casos establecidos en
el cuarto apartado del artículo 300.

Punto 6: Tribunal Arbitral.

Art. 1659 – Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más
árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar
libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros.

A falta de tal acuerdo:

a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados
nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el
requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo
sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe
ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto,
por el tribunal judicial;

b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación
del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora
del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial.
 Marcos Bustos 108

Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma
de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal
judicial debe designar al árbitro o los árbitros.

Art. 1660 – Calidades de los árbitros. Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena
capacidad civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de
nacionalidad, profesión o experiencia.

Art. 1663 – Recusación de los árbitros. Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones
que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad
administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la
recusación sea resuelta por los otros árbitros.

En lo atinente a las causales de recusación, las mismas están usualmente vinculadas en forma estrecha
con la independencia e imparcialidad exigida a los árbitros (Art. 1662).

Retribución: dispone el Nuevo Código:

Art. 1664 – Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos
o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a
las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.

Obligaciones de los árbitros: dispone el Nuevo Código:

Art. 1662 – Obligaciones de los árbitros. El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada
una de las partes y se obliga a:

a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar
su independencia e imparcialidad;

b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia
de un impedimento o una causa legítima de renuncia;

c) respetar la confidencialidad del procedimiento;

d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje;

e) participar personalmente de las audiencias;

f) deliberar con los demás árbitros;

g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido.

En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate
contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus
derechos.
 Marcos Bustos 109

UNIDAD N° 13: Locación de cosas

Punto 1: Locación de cosas.
Concepto y Método del Código Civil y Comercial de la Nación: la locación de cosas estaba regulada
en el Código de Vélez desde su primigenia redacción. Por su parte, la locación de inmueble con destino a
vivienda o locación urbana, tratándose de una subespecie de este contrato, ha visto abultada en el tiempo
su regulación merced a múltiples leyes especiales, con declarado contenido de orden público: por ejemplo,
la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas.

El Código Civil y Comercial 2015, ha seguido el esquema previsto por el Proyecto de Código Civil de 1998,
dividiendo el capítulo en siete secciones, comprensivas de 39 artículos, reduciéndose significativamente la
regulación de este contrato, en comparación al Código de Vélez q contaba con 129 artículos más los
previstos en la citada ley de locaciones urbanas (la cual está incluida en los 39 artículos nuevos).

Art. 1187 – Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce
temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.

Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto
del contrato de compraventa.

La definición proporcionada resulta inobjetable desde el punto de vista de la técnica legislativa. Los
elementos propios son la obligación de conceder el uso y goce temporario de una cosa a cambio de un
precio en dinero. Así, a través de tres elementos, queda perfectamente configurado el contrato.

En primer lugar, la obligación del locador de otorgar el uso y goce de una cosa. Los términos uso y goce
aún mantienen plurisignificación jurídica, como en el Código de Vélez. Conceptualmente, es útil entender el
uso como la facultad de empleo de la cosa, y el goce como la de percepción de frutos (Leiva Fernández).
Así las cosas, lo realmente característico de este contrato es el no compromiso de transmisión del derecho
real de dominio o de la posesión sobre la cosa q el locatario reconoce en cabeza del locador.

Debe advertirse q pueden darse en locación las universalidades, tal el caso de la locación de un fondo de
comercio. Ello ciertamente pone en jaque, artículo seguido, la definición diseñada. La más calificada
doctrina sostenía q, si por ejemplo, se quería locar en el régimen de Vélez un inmueble con un fondo de
comercio, por el inmueble podía procederse mediante la locación, mas no así para el fondo de comercio,
operación a la q debían aplicársele las reglas de la cesión de derechos. Ahora, si bien se permite la
locación de universalidades (y, por ende, de fondos de comercio) se observa la inadecuación de la
definición al resto del articulado.

En segundo lugar, como elemento distintivo advertimos la nota de temporalidad, tan próxima a los
derechos personales, y tan propia de este contrato por la existencia de un plazo resolutorio q delimita
temporalmente el ejercicio del uso y goce concedido. En la definición legal del Código de Vélez, sin bien no
había alusión directa a este límite temporal en su Art. 1493, la prescripción del Art. 1505 (q prohibía
extensiones temporales mayores a diez años) sentaba la base legal de tal conclusión.

Finalmente, en tercer lugar, se requiere un precio en dinero, obligación típica y principalísima del locatario.
Sin embargo, surge el interrogante de la tipificación contractual cuando se ha pactado el precio en moneda
extranjera, debiéndose estar, en este último supuesto, a lo normado por el Art. 970 en materia de contratos
innominados. El contrato reviste carácter consensual (Art. 971). El precio debe ser determinado o
 Marcos Bustos 110

determinable (Art. 1133). Ante el silencio sobre el valor locativo, debe estarse por la remisión del último
párrafo a lo dispuesto en el Art. 1144, y entender q el mismo es el corriente de plaza para el tipo de cosa
locada.

Prelación e integración normativa: el último párrafo del precepto manda aplicar en subsidio las normas del
contrato de compraventa en lo referente al consentimiento, precio y objeto. De este modo, y siempre
considerando las particulares diferencias entre ambos tipos contractuales, habrán de resolverse las
lagunas por aplicación subsidiaria de las normas sobre la compraventa y, recién acudir a las normas
generales sobre los contratos para, finalmente, recurrir a la teoría general de las obligaciones (por ejemplo,
las de dar cosas para restitución, Arts. 759 a 761; o bien el Art. 749 para transferir uso o tenencia; o bien
Arts. 765 a 772 de obligaciones de dar sumas de dinero).

Finalmente, en materia de integración contractual habrá también de acudirse a los usos y prácticas (Art.
964 inc. c) en virtud de la unificación de la materia civil con la comercial. Este contrato puede ser de
consumo, cuando se perfeccione una relación de consumo, debiéndose aplicar las normas del Título III del
Código Civil y Comercial de la Nación conjuntamente con las previstas en la Ley 24.240 y sus
modificatorias.

Caracteres: tiene características similares a la mayoría de los contratos vistos: bilateral; consensual;
oneroso; conmutativo; formal ad probationem; típico; y no es intuito personae.

Naturaleza jurídica del derecho del locatario en el Código Civil y Comercial de la Nación: el locatario
tiene un derecho personal.

Art. 1188 – Forma. Oponibilidad. El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de
una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por
escrito.

Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.

Cabe advertir q al reglar la forma se deja entrever la posibilidad de dar en locación universalidades. Sin
embargo, el concepto diseñado en el Art. 1187 toma por objeto las “cosas”, q deben constituir bienes
materiales (Art. 16).

Este precepto permite inferir a contrario sensu, q como principio el contrato de locación no es formal. Sin
embargo, cuando el objeto del mismo constituya la transferencia del uso y goce sobre inmuebles, muebles
registrables, universalidades q incluyan alguno de los bienes referidos, o partes materiales de un inmueble,
debe hacerse el mismo por escrito. No otorgada la forma escrita se constituye una obligación de hacer,
pudiendo otorgar el instrumento del contrato el juez en representación de la parte omisa (Arts. 285 y 1018).
Podríamos decir q, en los supuestos contemplados por el artículo, nos hallamos ante negocios formales de
solemnidad relativa (Rivera), por cuanto el artículo no contiene la mención “bajo sanción de nulidad”.

La posición mayoritaria sostiene, haciendo referencia a la Ley 23.091, q la forma escrita reviste carácter ad
probationem (Leiva Fernández) debiéndose aplicar el precepto contenido en el Art. 1020. En términos
similares, refiriéndose a la locación urbana, se dijo “debe tenerse en cuenta q el orden público emergente
de esta norma es esencialmente protectorio, razón por la cual la forma no hace a la eficacia del negocio
sino más bien a la posibilidad de su acreditación”.

En este tipo de contratos, el principio de ejecución suele habilitar la amplitud probatoria permitiéndose su
acreditación por medio de actos o hechos de los cuales se desprenda q el uso y goce concedido contra el
 Marcos Bustos 111

pago del precio, configura un contrato de locación. Cuando la locación de cosas sea de consumo también
es un contrato formal, con las mismas condiciones y finalidades protectorias de la norma.

Prórroga o modificación: finalmente, toda prórroga o modificación de los contratos con forma impuesta,
también deberán observar la forma escrita, aspecto ya contemplado en la Ley 23.091, no así en el régimen
del Código Civil. Afirmándose, q “cabe considerar q la prórroga refiere al acuerdo expreso de las partes
destinado a extender la vigencia del plazo de la locación originaria”.

Punto 2: Objeto y destino.

Art. 1192 – Cosas. Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto
del contrato de locación, si es determinable, aunque sea sólo en su especie. Se comprenden en el
contrato, a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios.

Se observa una mejor técnica legislativa en relación al régimen de Vélez, subsumiendo en un solo
precepto los presupuestos q debe reunir el objeto de la cosa dada en locación.

Cosa presente o futura: si se celebra contrato de locación de cosa futura, se entiende q dicho contrato se
encuentra bajo condición suspensiva de q la cosa llegue a existir (Arts. 1187 y 1131). Por la remisión
formulada a las disposiciones del contrato de compraventa, podemos concluir q el riesgo pesa, a falta de
pacto en contrario, en cabeza del locador, siendo él quien debe arbitrar todos los medios para q la cosa
llegue a existir, en el tiempo y condiciones pactadas.

Determinada o determinable: puede q la cosa objeto del contrato esté perfectamente delimitada (en cuyo
caso se aplicarían las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir su uso y goce), o bien,
sea indeterminada pero determinable. Los ejemplos clásicos son el alquiler de un coche, sin
individualización de su dominio, pero con delimitación de su especie (por ejemplo, un coche tipo 4x4,
modelo 2013, etc.). En estos últimos supuestos habrán de aplicarse las reglas de las obligaciones de
género, determinándose una cosa de calidad media (Lorenzetti). Las cosas consumibles no son objeto del
contrato de locación, sino más bien del mutuo; pero si eventualmente se pactase un uso anormal de las
mismas, q no consista en darles el último uso (como entregar una torta para exposición en vidriera con la
condición de restituirla en un plazo) podríamos hallarnos ante una auténtica locación de cosa (López De
Zavalía). La indeterminación, por tanto, es siempre relativa.

Locación de cosa ajena: este supuesto no se encuentra expresamente reglado en la norma, pero merced a
la remisión del segundo párrafo del Art. 1187 y lo normado por el Art. 1132, no cabe dudar de su validez. El
locador debe garantizar al locatario el uso y goce pacífico. Sin embargo, cuando el locador carecía de la
posesión o de título q lo habilitase a entregar la cosa en locación (por ejemplo, si ejercía tenencia por un
contrato de depósito) la misma le es inoponible al propietario. Siempre q el locador no hubiera conseguido
mantener al locatario en el uso y goce pacífico de la cosa, este último tendría acción de daños y perjuicios
contra el locador (Lorenzetti).

Cosas fuera del comercio: la norma exige q la cosa este en el comercio. Sin embargo, como la locación no
transmite el dominio ni constituye derecho real alguno sobre la cosa, sino únicamente autoriza a su uso y
goce, no es obstáculo para concertar el contrato q la cosa esté fuera del comercio, pues lo
extracommercium es su propiedad, no su uso. Es el uso y el goce lo q debe ser susceptible de constituirse
en cabeza de particulares.
 Marcos Bustos 112

Frutos y productos: están comprendidos en el objeto de la locación, pues no sólo se transfiere el uso sino
también el goce, salvo pacto en contrario. Nos referimos a los frutos o productos ordinarios de la cosa
locada, quedando excluidos los extraordinarios.

Art. 1193 – Contrato reglado por normas administrativas. Si el locador es una persona jurídica de
derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las
de este Capítulo.

La norma es clara. Cuando el locador es una persona jurídica de derecho publico (Estado Nacional,
Provincial, Municipal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entidades autárquicas y demás organizaciones a
q las leyes le atribuyan tal carácter; los estados extranjeros, organizaciones del derecho internacional
público y otras personas jurídicas públicas constituidas en el extranjero; la Iglesia Católica), sea o no
dueña del bien (puede ser de dominio público o privado), el contrato se rige por las normas administrativas
(Derecho Administrativo).

Cuando el Estado actúa como sujeto de derecho privado celebrando contratos de locación con
particulares, y asumiendo el rol de locatario, queda sujeto a las disposiciones comunes de la materia.

Hay q distinguir si el Estado obra como locador o como locatario. En virtud de lo expuesto, si el Estado
actúa como locador “se aplican las normas del derecho administrativo y resulta competente la Suprema
Corte de Justicia”. En cambio, si el Estado es locatario y contrata en ese carácter la locación de una
propiedad de un particular, “se aplican las normas del derecho civil”, siendo competentes los tribunales
ordinarios.

Art. 1194 – Destino de la cosa locada. El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el
contrato.

A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que se da a cosas
análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza.

A los efectos de este Capítulo, si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al
habitacional.

Puede observarse una mejor técnica legislativa q subsume en un solo artículo numerosos preceptos del
Código de Vélez relativos al destino. Asimismo, el texto resuelve problemas interpretativos al establecer q,
ante la presencia de un destino mixto, han de aplicarse las normas correspondientes al destino
habitacional. No encontramos en el nuevo régimen de locación de cosas un requisito similar al “uso
honesto en el destino de la cosa”, pues, en realidad, no es necesario, por vigencia de los preceptos
generales contenidos en los Arts. 279, 386 y 1014 del Nuevo Código.

Determinación del destino: el artículo establece las reglas necesarias para determinar el uso o destino de
la cosa locada. En primer lugar, se otorga preeminencia a la autonomía privada de las partes mediante la
frase “destino acordado” (destino subjetivo). A falta de convenio expreso, se disponen distintas alternativas
para suplir esta omisión. La conjunción disyuntiva “o” permite inferir q el locatario podrá darle a la cosa
cualquiera de los siguientes destinos: aquel q tenía la cosa al momento de celebrarse el contrato, el q se le
suele dar a cosas de naturaleza análoga o bien aquel q mejor se corresponda con la naturaleza de la cosa.
Este último, lo conocemos como destino objetivo.
 Marcos Bustos 113

La determinación del destino de la cosa es de suma importancia toda vez q el emplearla para otro distinto,
hace nacer la facultad del locador de dar por extinguido el contrato (Arts. 1205, 1219 inc. a), y exigir los
daños y perjuicios correspondientes. Pero estas alternativas operan indistintamente cuando no exista
modo alguno de inferir algún acuerdo tácito. Ahora bien, cuando el uso se ha convenido explícitamente, el
apartamiento del destino acordado, debe juzgarse con mayor severidad.

Supuesto de destinos múltiples. Error sobre el destino: toda vez q el destino habitacional ha sido objeto de
una mayor tutela, la norma establece q existiendo destino mixto (inmueble q se alquila para colocar un
comercio y vivienda), debe dispensarse el tratamiento normativo de tutela habitacional. Todo error sobre el
destino, en la medida q implique una variación del régimen legal aplicable, debe ser considerado esencial,
y viciará al acto de una nulidad relativa. Se enseña q el destino de la cosa puede determinarse objetiva o
subjetivamente. Mientras la determinación subjetiva del destino viene dada por el acuerdo de partes, la
objetiva se vincula más bien con el uso propio de la cosa. Las cosas tienen un uso, un destino q surge de
las propias condiciones funcionales de la cosa, de los usos anteriores al contrato.

Art. 1195 – Habitación de personas incapaces o con capacidad restringida. Es nula la cláusula que
impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o
con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locatario o
sublocatario, aunque éste no habite el inmueble.

El texto confiere una tutela más amplia a las personas incapaces o con capacidad restringida, pues no sólo
protege a aquellos q se encuentren bajo la representación o guarda del locatario o sublocatario, sino q se
extiende incluso a aquellos q reciben mera “asistencia” por parte de éste, y aun cuando no habiten el
inmueble. En tal sentido, se dijo: “El Art. 1195 también invalida la exigencia de q el locador pueda exigir
como condición q el eventual locatario capaz habite el inmueble junto con el incapaz.

La sanción sigue siendo la nulidad de toda cláusula q restringa el ingreso de los incapaces mencionados o
pretenda excluir del inmueble, aun cuando la locación no tuviera destino habitacional, admitiendo ambas
opciones. Ello surge del giro utilizado “cualquiera sea destino” debiéndose interpretar en sentido amplio.
Asimismo, la nulidad será “parcial y sólo recaerá sobre la cláusula de exclusión”. La regla se extiende a
todos los incapaces de hecho y no sólo a los menores.

Art. 1196 – Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario:

a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes;

b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes
de alquiler por cada año de locación contratado;

c) el pago de valor llave o equivalentes.

Se hace referencia a esta disposición como una forma de tutela habitacional, siguiendo a la Ley 23.091.
Autorizada doctrina, afirmaba q el régimen anterior contenía “diversas disposiciones tendientes a proteger
a los inquilinos de vivienda contra los posibles abusos q podían cometer los locadores q, dada la escasez
de viviendas, eran la parte más fuerte del contrato de locación”. De este modo, se dijo q “el legislador
receptó el buen uso y desechó la práctica abusiva q consistía en imponer pagos anticipados elevados q en
algunos casos llevaban incluso a exigir la totalidad del canon, afectándose el acceso a la vivienda”.
 Marcos Bustos 114

Del ámbito de aplicación: el ámbito de aplicación de esta norma está delimitado por el uso de la cosa
(destino de vivienda) no siendo, por ende aplicable a la locación de inmuebles con destino comercial donde
es costumbre exigir el pago del valor llave. En materia habitacional, el valor llave (como cualquier concepto
equivalente) constituye un sobreprecio para exigir valores anticipados. Cabe recordar q en aquellos casos
de locaciones habitacionales regidas por el derecho del consumidor, también se aplican sus normas
protectorias a esa relación jurídica.

Punto 3: Plazos máximo y mínimo.

Art. 1197 – Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de
veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.

El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados
desde su inicio.

El plazo de la locación constituye un elemento sustancial del contrato porque implica sacar del ámbito de la
oferta y demanda (tráfico) un inmueble por un cierto tiempo. En tal sentido, el Código de Vélez preveía un
plazo máximo de diez años, cualquiera fuera el destino, el q había sido juzgado como exiguo por numerosa
doctrina en ciertas circunstancias (por ejemplo, cuando el destino se vinculase a actividades lucrativas q
demandan un largo periodo de amortización por el nivel de inversión).

La redacción del artículo distingue entre objeto y destino. Cuando dice “cualquiera sea su objeto”
entendemos q se refiere a la posibilidad de aplicar el precepto tanto a bienes muebles, inmuebles, o
universalidades q los contengan; pero, finalmente, es el destino de la locación el q determina el plazo
máximo. El plazo máximo en las locaciones encuentra su fundamento en razones de política legislativa. En
efecto, plazos excesivamente extensos perjudican el tráfico comercial, las inversiones en la cosa locada, y
suelen erigirse en fuente de problemas cuando la cosa ingresa en un acervo hereditario.

El plazo debe contarse desde q principia efectivamente el uso y goce de la cosa locada. El plazo es de
carácter resolutorio, aunque no es difícil imaginar en un contrato de locación q consigne también un plazo
suspensivo para el inicio, y uno resolutorio para el final de plazo.

El Código Civil y Comercial de la Nación ha optado por mantener el carácter de orden público de esta
norma, pero permitiéndose pactar por plazos más extensos a los previstos en el Código de Vélez.

El Código Civil y Comercial de la Nación, en virtud de la unificación de la materia civil y comercial, ha

estimado distinguir los destinos del inmueble. Así, cuando sea habitacional el plazo máximo será de 20
años; en cambio, para otros destinos, por ejemplo el comercial o empresarial, se dispone un plazo de 50
años, ya q se reflejan las necesidades de la actividad económica, pues en el caso de las locaciones sin
destino habitacional, como el de establecimientos fabriles, se requiere de más tiempo para poder amortizar
las inversiones de infraestructura q puede requerir la actividad de q se trate. Estimamos razonable la
fijación de ambos plazos.

Límite de la renovación: se permite la renovación del contrato de locación, cualquiera sea su destino,
siempre y cuando no se excedan los plazos máximos establecidos. De lo contrario, las partes podrían
pactar un contrato de 20 años o 50 años, respectivamente, con renovaciones por iguales plazos
contraviniendo la limitación legal.
 Marcos Bustos 115

Art. 1198 – Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble, cualquiera
sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo
mínimo legal de dos años, excepto los casos del artículo 1199.

El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.

El régimen del Código de Vélez exigía determinar primeramente si la locación era o no urbana. Si era
urbana se aplicaban las normas de la Ley de Locaciones Urbanas; de lo contrario, se regía por las normas
del Código Civil q habían quedado parcialmente modificadas al respecto. En materia de plazo, en las
locaciones urbanas la ley especial sentaba como principio el plazo resolutorio de tres años, pero si el
destino era de vivienda, el plazo mínimo se reducía a dos años; caso contrario, regía el Art. 1507 C.C.

La nueva regulación viene a unificar los plazos mínimos depurándose el complejo sistema de plazos
vigentes. Se elimina la diferencia en función del destino para la aplicación del plazo mínimo q surgía de la
Ley de Locaciones Urbanas, la q, como se ha dicho, nunca tuvo sustento lógico.

Esta norma delimita su ámbito de aplicación a las locaciones q tienen por objeto inmuebles, sin importar el
destino del mismo, pudiendo ser habitacional, comercial o industrial. Tampoco interesa si tiene o no
muebles. Como bien se ha dicho, “los plazos mínimos están instituidos a favor del locatario, atento a la
finalidad tuitiva de la ley”. Así, tratándose “de una norma de orden público, no puede ser derogada por
convenio de partes, y son ineficaces las cláusulas penales instrumentadas para q el locatario no invoque
este beneficio”. La norma es lo suficientemente clara y sienta como regla general el término de dos años,
cualquiera sea el destino. De este modo unifica los plazos, tanto para la locación habitacional como para
otros destinos.

Todo contrato celebrado por un plazo menor, o sin determinación del mismo, debe ser considerado hecho
por tal término mínimo, con las excepciones q veremos en el Art. 1199.

De la renuncia del plazo por el locatario: la norma q impone el plazo mínimo “forma parte del denominado
orden público de protección de la parte débil, razón por la cual es obligatorio para el locador, pero no para
el locatario”. En virtud q el plazo mínimo es otorgado al locatario para su protección, sólo él podría
renunciar al mismo (aunque no anticipadamente, pues estamos frente a una norma de orden público, y
serían inválidos los pactos en tal sentido). Por ello es requisito q el locatario se encuentre en tenencia de la
cosa para poder renunciar al plazo mínimo (no podría hacerlo antes de la entrega de la misma), evitándose
las “renuncias sistemáticas y anticipadas”.
 Marcos Bustos 116

Art. 1199 – Excepciones al plazo mínimo legal. No se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de
locación de inmuebles o parte de ellos destinados a:

a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal

extranjero diplomático o consular;

b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del
contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines;

c) guarda de cosas;

d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.

Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una
finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor
pactado.

Con esta norma, se cierra el sistema de plazos locativos diseñado en la nueva normativa, de forma simple
y comprensible. Se ha logrado un innegable avance en claridad y sistematización. El principio general es q
el término mínimo de locación de inmuebles es de dos años; sin embargo, el mismo cede en determinados
supuestos q se refieren a destinos específicos q le son dados a los inmuebles (en el caso de cosas
muebles no rigen plazos mínimos).

Los destinos de excepción son los mencionados por la norma.

El primer inciso es de una hermenéutica sencilla, justificándose en las características del locatario.

El segundo inciso se refiere a locaciones con fines de turismo. Resultará de suma utilidad la aptitud
turística de la zona para facilitar la prueba del destino acordado, pues turismo o esparcimiento puede
realizarse en cualquier lugar con prescindencia de su infraestructura, logística o aceptación turística.

La tercera excepción es la locación de inmuebles con destino de guarda de cosas, no discriminándose los
supuestos a los cuales se refiere. En el caso de la guarda de automóviles resultará usualmente más
común entender q se ha configurado el contrato de garaje al q deben aplicarse las normas del depósito
necesario.

En el cuarto inciso se contempla la locación de predios feriales, supuesto ya previsto en la Ley 23,091,
pero mejorándose su redacción abarcando la exposición u oferta de cosas o servicios. En efecto, el predio
ferial se caracteriza por la ubicación de numerosos puestos comerciales en idéntico inmueble y q
colaboran con expensas comunes, ajustándose a mínimas pautas de coordinación (por ejemplo, en lo
referente a la limpieza, horarios de cierre y apertura, etc.). Este último precepto se aplica, en resumidas
cuentas, a distintos centros de compras (Shopping, galerías comerciales, etc.).

Por último, tampoco se aplica el mínimo legal en aquellos contratos q tengan por objeto una finalidad,
determinada y expresada, q debe cumplirse en un plazo menor al fijado por la ley.
 Marcos Bustos 117

Art. 1218 – Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo mínimo
legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa, no hay tácita
reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos contratados, hasta que
cualquiera de las partes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente.

La recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto en el primer párrafo.

El Código de Vélez (Art. 1622 C.C.) se Expedia en contra de la tácita reconducción, considerándola como
una mera prosecución de la locación vencida. Los proyectos de unificación siguen idéntico criterio.

El primer párrafo del actual artículo, es similar al Art. 1622 C.C., en cuanto estipula q la continuación de la
tenencia por parte del locatario no implica tácita reconducción, sino continuación de la locación vencida. Al
respecto, se dice q “una vez finalizado el plazo contractual de la locación, si el locatario permanece en el
uso y goce de la cosa no se juzga q hay tácita reconducción sino continuación de la locación bajo los
mismos términos del contrato vencido. Tres son las condiciones q se han tenido en cuenta para aplicar la
continuidad de la locación: a) q exista un contrato de plazo fijo de duración; b) q ese plazo haya
transcurrido y c) q el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa sin q el locador se oponga”.

En el último párrafo aparece como una novedad, la recepción de pagos durante la continuación de la
locación. El mismo resulta superfluo, pues, evidentemente no habiendo tácita reconducción, el contrato
vigente propaga sus efectos en el tiempo, y uno de ellos es la facultad del locador de exigir y recibir los
pagos.

Debe distinguirse la tácita reconducción de la prórroga. La prórroga es un instituto propio de los contratos
de tracto sucesivo q importa un nuevo acuerdo de voluntades, normalmente adoptado antes del
vencimiento del plazo, por el cual se extiende su vigencia por un nuevo término pactado. En el supuesto
del Art. 1218 no hay nueva declaración negocial sino silencio.

Transmisión por causa de muerte y continuador de la locación: dispone el Nuevo Código:

Art. 1189 – Transmisión por causa de muerte. Enajenación de la cosa locada. Excepto pacto en
contrario, la locación:

a) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte;

b) subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada.

Art. 1190 – Continuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un

inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede
ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por
quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al
abandono o fallecimiento.

El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.

De la transmisión por causa de muerte: el precepto no es más q una aplicación del principio general
recogido en el Art. 1024. En efecto, al no ser la locación de cosas, un contrato intuito personae (Lorenzetti),
sólo podría obstruir la transmisión mortis causa un pacto o disposición legal en contrario (el q no podrá, sin
embargo, restringir el plazo mínimo del Art. 1198). La muerte del locador o del locatario no producirá la
 Marcos Bustos 118

conclusión del contrato durante el tiempo aún pendiente de cumplimiento, transmitiéndose las obligaciones
pactadas a los herederos. Acaecida la venta del bien locado, surgen relaciones jurídicas entre el
propietario adquirente y el locatario.

En el caso del fallecimiento del locatario, el derecho del continuador prevalece incluso sobre el del
heredero del locatario, es decir, se genera una prevalencia de este instituto frente al derecho sucesorio. Es
importante notar q la redacción del texto consagra un derecho a hacer subsistir la locación sólo en cabeza
de los continuadores, sujetos q no se identifican con los herederos del locatario. Esta opción beneficia a
quien habitaba el inmueble y logre acreditar haber recibido ostensible trato familiar por un año previo al
abandono o fallecimiento del locatario. Como puede observarse la norma exige conjuntivamente dos
requisitos para ser continuador, no bastando la mera habitación sino también, requiriéndose el trato
familiar, aun cuando no se verificare grado alguno de parentesco. Quedan comprendidas situaciones tales
como los “hijos ajenos criados o parientes lejanos sin vocación sucesoria”. Este artículo se aplica aun
cuando la transmisión mortis causa opere a título singular, como por ejemplo, por un legado.

De la subsistencia ante el caso de abandono de la cosa por parte del locatario: en virtud de lo normado por
el Art. 1219 inc. c), cuando se abandonase la cosa locada surge el derecho de resolución por causa
imputable al locatario. Sin embargo, aun cuando se ausentase el locatario sin dejar apoderado, en la
medida q tuviere grupo conviviente habitando en el inmueble, estos tendrán la facultad de convertirse en
continuadores de la locación. Cabe recordar q esta facultad exige igualmente q la cosa locada sea un
inmueble con destino a habitación.

Punto 4: Precio.
Según el Art. 1187: “Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al
consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa”.

Como ya vimos, el precio en dinero, es la obligación típica y principalísima del locatario. Remitiéndonos a
la regulación del precio de la compraventa, y a la regulación general de los contratos, entendemos q el
precio:

- Es de carácter consensual (Art. 971).

- Debe estar determinado o ser susceptible de determinación (Art. 1133).

- Ante el silencio sobre el valor locativo, debe entenderse q el mismo es el corriente de plaza para el
tipo de cosa locada (Art. 1144).

- El precio se fija periódicamente (mensualmente). Si el destino el habitacional, no pueden exigirse

alquileres anticipados por períodos mayores de un mes, ni tampoco pueden exigirse depósitos o
garantías mayores al importe de un mes por cada año de locación contratado. La violación de estas
disposiciones faculta al locatario a pedir el reintegro de lo anticipado en exceso, soportando las
costas el locador.

- El Nuevo Código establece q solo puede ser en dinero y ello implica moneda de curso legal.

- Cuando se ha pactado el precio en moneda extranjera, se rige como contrato innominado (Art.
970).

- Si bien la ley de convertibilidad no acepta ajustes ni actualizaciones, pueden pactarse “precios

escalonados”, siempre q: exista legitimidad en la fijación de alquileres progresivos; las partes
conozcan de antemano su valor; no sea violatorio del plazo mínimo de la locación.
 Marcos Bustos 119

Punto 5: Derechos y obligaciones de las partes.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL LOCADOR: dispone el Nuevo Código:

Art. 1200 – Entregar la cosa. El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de
previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los defectos que el
locatario conoció o pudo haber conocido.

Este precepto estatuye la principal obligación del locador, cual es la entrega de la cosa, la concesión de su
uso y goce. Tratándose de un contrato consensual la “entrega de la cosa es una obligación causada por el
contrato, de lo q se sigue q no es un modo de perfeccionamiento del mismo. La entrega tampoco es
tradición, de modo q no se transmite el dominio, sino la tenencia” (Lorenzetti). Nos encontramos frente a
una obligación de dar, con el fin de trasferir el uso o la tenencia de la cosa (Art. 749).

Falta de previsión sobre el estado de la cosa: si nada se ha acordado, el destino de la cosa determina el
estado en q debe ser entregada; es decir, la cosa debe ser apta para satisfacer la causa fin subjetiva (si
estuviera expresada en el instrumento) u objetiva (según su naturaleza) en su defecto. Este principio cede
cuando el locatario conocía (Ej.: el locatario estaba debidamente notificado del estado inapropiado de la
cosa), o debía conocer el estado inapropiado de la cosa (supuesto q cobra importancia cuando el locatario
posee conocimientos especiales en relación a la cosa locada y pudo efectivamente controlar la misma). A
los efectos de examinar si medió una forma de lesión subjetiva, resulta útil analizar el valor locativo pues, si
éste es notoriamente inferior al de plaza, es probable q el locatario hubiera conocido (o podido conocer) el
estado en q se encontraba la cosa.

El estado apropiado de la cosa debe ser verificado al momento de la entrega, siendo una de las
obligaciones emergentes del contrato la realización de las reparaciones necesarias en el intervalo q va
desde el perfeccionamiento del mismo a la entrega, salvo los casos excepcionales en q la autonomía de la
voluntad la descarta.

Supresión de los accesorios: observamos q se ha suprimido, con buena técnica legislativa, la mención a
los accesorios q dependan de la cosa, prescripción sobreabundante a tenor de lo dispuesto en el Art. 746.
Es decir, junto con la cosa deben entregarse todos los accesorios q dependan de la cosa al tiempo del
contrato y q sean conformes al destino acordado pues en nada podría agraviarse el locatario si no se
entregase un accesorio q fuera totalmente inútil para satisfacer la finalidad denunciada. Deben incluirse en
el concepto de accesorios las llaves necesarias para el acceso, las servidumbres activas, los frutos y
productos pendientes y no percibidos por el locador y algunos servicios tales como los sanitarios,
eléctricos, de gas, agua caliente, etc. no siendo propiamente accesorio, por ejemplo, el servicio telefónico
(Lorenzetti), distinguiéndose entre “la instalación necesaria para la prestación de tales servicios y el
servicio propiamente dicho”.
 Marcos Bustos 120

Art. 1201 – Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. El locador debe conservar la cosa
locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el
deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos
de terceros o caso fortuito.

Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene
derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o,
según las circunstancias, a resolver el contrato.

Conjuntamente con la entrega de la cosa en uso y goce, se impone al locador el deber de conservación y q
constituye una de las obligaciones más importantes q emergen de este contrato. En puridad de concepto,
el locador asume el “deber colateral” (Lorenzetti) de mantener al locatario en el uso y goce pacífico, en
condiciones q permitan satisfacer el destino tenido en miras al contratar, lo q implica q la cosa mantenga
dichas calidades de modo q no se vea frustrada la causa fin o se alteren substancialmente las condiciones
contractuales. Ya q de otro modo el locatario no hubiera acordado la locación, o la hubiera celebrado por
un precio menor.

El deber de reparación consiste en una obligación de hacer q surge mediatamente con la celebración del
contrato de locación de cosa, e inmediatamente cuando se verifican las siguientes cuatro causas:

- Por una parte, el locador debe cargar con las reparaciones q exija el deterioro causado en la
calidad de la cosa, sin perjuicio de modificar este régimen por el poder configurador de la
autonomía de la voluntad, las partes “pueden aumentar la garantía por vicios, incluyendo en el
concepto otros rubros q consideren necesarios” (Lorenzetti). Se entiende por deterioro cuando la
cosa deja de estar en buen estado conforme al criterio socio económico vigente y lo pactado, sin
llegar al grado propio de una destrucción total o parcial de la cosa (Ej.: humedad en las paredes,
goteras, pérdidas de líquidos en un rodado rentado, etc.). El deterioro no debe confundirse con
destrucción parcial de la cosa, pues este último caso se caracteriza por una imposibilidad de uso y
goce circunscripta a una determinada parte de la cosa (Ej.: si se hubiera derrumbado el techo de un
cuarto de la casa). El deterioro, puede originarse en la misma calidad de la cosa, o en un defecto.
La norma comprende como reparaciones a cargo del locador, no sólo a aquellas q causalmente se
vinculan con un vicio, rotura o falla de la cosa sino también aquellas q naturalmente, van
produciéndose por el paso del tiempo y, ciertamente, castigan con mayor dureza a una cosa si
menor la calidad de sus materiales o técnica de construcción.

- También se deben estas reparaciones si se ocasionan por la propia culpa del locador o sus
dependientes o incluso por caso fortuito, siendo esto último una aplicación de la regla “res perit et
crescit domino”.

- Mención aparte requiere la prescripción q obliga al locador a reparar los daños ocasionados por
terceros a la cosa; no debiéndose considerar tercero para estos efectos a las personas q convivan
con el locador, o sus dependientes, ni a los visitantes ocasionales. Tampoco comprende los daños
q hubiera podido evitar el locador ejerciendo una vigilancia razonable sobre la cosa, todo ello por el
deber de conservación q también pesa sobre el locatario (Art. 1206).

De la interrupción del uso o goce: el último párrafo consagra el derecho del locatario a exigir una reducción
del canon proporcional a la gravedad de las molestias q le ocasionare la reparación de las mismas,
habilitándose, incluso, acorde a la gravedad de la situación, a resolver el contrato. El locatario puede cesar
el arrendamiento, cuando debido a las reparaciones, se viera momentáneamente privado de usar la cosa,
 Marcos Bustos 121

no pudiendo luego el locador exigir los meses suplementarios si esas reparaciones se derivasen del caso
fortuito (BORDA), pero sí cuando los deterioros se vinculasen causalmente con su culpa o de sus
dependientes.

Art. 1202 – Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la
cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que
sea por destrucción de la cosa.

La mejora es “todo aumento del valor de la cosa, aunque no afecte la estructura del bien” (Lorenzetti). Es
una modificación valiosa en la cosa, y como toda mejora, se caracteriza por la introducción de alguna
alteración material. Son mejoras necesarias, aquellas modificaciones imprescindibles o sin las cuales, la
cosa no puede ser conservada. Son mejoras útiles aquellas q, “no siendo indispensables para la
conservación de la cosa, son de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella, porque no son
realizadas teniendo en cuenta el interés de una de las partes, sino de la cosa” (Lorenzetti). Por último, son
mejoras voluntarias, de lujo o recreo, las q tienen por finalidad la exclusiva utilidad para el q las hizo.

De las mejoras necesarias y su pago: el Art. 1934 brinda pautas concretas para su conceptualización. En
tal sentido, se entiende como mejora necesaria aquella “cuya realización es indispensable para la
conservación de la cosa” y son a cargo del locador (interpretando ello a contrario sensu de lo dispuesto por
el Art. 1207 q sólo carga las mejoras de mero mantenimiento al locatario). Ahora bien, sucede con las
mejoras necesarias q, si por la mala fe contractual del locador (Lorenzetti), o cualquier otra causa q no sea
la misma culpa del locatario, el contrato se extinguiese de modo intempestivo, entonces se impondrá al
locador la obligación de afrontar dichas mejoras necesarias q hubiera erogado el locatario, aunque “no lo
haya convenido”.

Este precepto, podría ser derogado por la voluntad de las partes siempre q el mismo no revista las notas
propias de un contrato de consumo.

Sin embargo, esta interpretación adolece de la dificultad de armonizarse con el Art. 1211, q establece el
derecho del locatario de exigir al locador el pago de las mejoras necesarias, sin formular distinción alguna
por el modo de extinción contractual. Para nosotros, la diferencia está en la palabra “valor”. El Art. 1211 se
funda más bien en el principio q veda el enriquecimiento sin causa.

Siempre podría el locatario exigirle al locador el pago de las mejoras necesarias, pero hasta el efectivo
valor q le haya dado a la cosa; mientras q, en el supuesto q trata el Art. 1202, el locador cargará con lo
efectivamente “erogado” por el locatario. De todo el sistema puede colegirse q en ningún caso deberá el
locador las mejoras útiles.

Por último, el locador deberá abonar las mejoras necesarias si el contrato se resuelve sin culpa del
locatario, englobándose aquellos supuestos q no sean por vencimiento del plazo contractual. Como regla
son reembolsables, y por tanto, el locador deberá hacerse cargo de ellas, salvo extinción por culpa del
locatario o pacto expreso liberatorio.

Por el contrario, si la cosa se destruye el locador queda exceptuado de abonar las mejoras necesarias.
 Marcos Bustos 122

Art. 1203 – Frustración del uso o goce de la cosa. Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se
ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede
pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar
de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.

Este precepto constituye una aplicación de la doctrina de la frustración del fin del contrato, q tiene su
origen en el campo de la locación y se “aplica en contratos en los q la finalidad perseguida por una de las
partes haya sido conocida por la otra, y sea fundamental en la terminación de la voluntad de alguno de los
contratantes. En el supuesto en q la finalidad no haya podido ser lograda y q esa falla sea producido por
alguna razón externa y ajena a la voluntad de las partes, se permite la resolución” (Lorenzetti). En este
caso, se exige la concurrencia de tres circunstancias como presupuesto de su aplicación, a saber:

- Que exista una concreta dificultad o imposibilidad de usar o gozar de la cosa;

- Que esa dificultad o imposibilidad se conecte casualmente con una circunstancia q revista las notas
propias del casus;

- Que el caso fortuito afecte a la cosa locada.

Una vez verificadas todas estas notas, pueden darse dos consecuencias: la extinción; o la suspensión del
contrato. El Nuevo Código asigna esta última facultad al locatario. No se respondería por daños y
perjuicios salvo pacto en contrario, pues estamos en el terreno del caso fortuito (Salvat).

Dificultad o imposibilidad de usar o gozar de la cosa: siguiendo con la distinción conceptual q aceptamos al
analizar el Art. 1187, entendemos q si el locatario pudiera usar una cosa, pero no percibir los frutos q por
causa del contrato de locación le hubieran correspondido (gozar), queda habilitado a pedir la suspensión
del contrato si dicha circunstancia pudiera considerarse como frustratoria del fin contractual previsto,
siendo esto último, el criterio rector con q se debe aplicar la regla.

Conexión causal con el caso fortuito: la circunstancia q impide usar o gozar de la cosa, debe revestir las
notas propias de caso fortuito. Se debe interpretar considerando lo normado por el Art. 1732, por lo q la
imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva y no meramente referida a circunstancias personales de
los contratantes, máxime en tanto el casus debe referirse a la cosa locada en sí misma. Ahora bien, el Art.
1732 exige q la imposibilidad de cumplimiento deba ser absoluta; lo q no se verifica en el Art. 1203 y q
constituye en tal sentido una excepción a las reglas generales, desde q la imposibilidad de cumplimiento
podría ser parcial (Ej.: se puede usar, pero no gozar de la cosa, o bien se pueden usar y gozar de la misma
pero parcialmente). Debe recordarse q el locatario debe acreditar esta conexión causal (Art. 1736).

El casus debe referirse a la cosa en sí misma: de lo expuesto, se infiere q el caso fortuito debe afectar a la
cosa y no a las personas. Ello se colige de la nota de objetividad q consigna el Art. 1732. Así, suponiendo
q una persona alquila un departamento en un tercer piso con fines de vivienda y sin escaleras, y luego el
locatario por un accidente se ve impedido de subir escaleras durante unos seis meses, no podría, fundado
en este artículo, solicitar la suspensión del pago del canon locativo. La objetividad exige q la imposibilidad
de uso y goce conforme la finalidad proyectada, sea de tal grado de impersonalidad, q a cualquier
contratante común y corriente pudiese impedirle el uso o goce. Quedan incluidas en estas disposiciones
imposibilidades o impedimentos q provengan del hecho de terceros, en la medida q refieran a la cosa
misma (como si una muchedumbre evitase el ingreso o salida de un edificio por manifestar q debe ser
tratado como patrimonio arquitectónico y quitado del comercio). En cambio, “no se encuentra comprendida
 Marcos Bustos 123

la mudanza del locatario por haber cambiado su destino laboral, ni el establecimiento cercano de un
negocio del mismo q disminuye las ganancias del locatario”.

Art. 1204 – Pérdida de luminosidad del inmueble. La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por
construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a
resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.

Con relación a la pérdida de luminosidad del inmueble, el Nuevo Código se ocupa de aclarar
expresamente q las construcciones vecinas en lugares urbanizados no hacen procedente la aplicación del
Art. 1203. La única excepción contemplada por la norma es el dolo del locador.

Sin embargo, la norma debe entenderse con cierto grado de flexibilidad. No debe olvidarse q estos
preceptos son aplicaciones de la doctrina de la frustración del fin contractual y q, si se hubiera impuesto
como condición contractual la luminosidad del inmueble, mal podría entenderse q este artículo veda la
extinción del contrato por tal motivo. Igualmente, entendemos, nada obsta a la renegociación del canon
locativo por este motivo.

Tanto el Código de Vélez, como el Proyecto de 1998, calificaban a la perdida de luminosidad del inmueble
como un vicio redhibitorio. El Nuevo Código, establece q no debería ser vicio, ya q no constituye un defecto
de la cosa. En efecto, a diferencia del vicio redhibitorio q se caracteriza por ser oculto y anterior o
concomitante al perfeccionamiento del contrario, en este supuesto se trata de un defecto q surge con
posterioridad y q no posibilita el debido uso y goce de la cosa.

Todo el esquema anterior, sin embargo, se modifica cuando se pruebe el dolo del locador. En dicho
supuesto, el locatario queda autorizado a solicitar la reducción del precio locativo o bien a resolver el
contrato. Por ejemplo, la construcción de un edificio de departamentos al lado de una casa con amplias
vistas, con conocimiento previo del locador y cuyo destino hubiera sido previsto contractualmente, en
forma expresa.

En el régimen de Vélez se discutió la procedencia de la acción de daños ya q el vicio redhibitorio de

pérdida de luminosidad carecía de norma expresa. La doctrina mayoritaria afirmaba la acción de
responsabilidad contractual (Leiva Fernández - Lorenzetti), expresando q era evidente q el Código quería
brindar al locatario una garantía por los defectos graves q presentase la cosa arrendada, q lógicamente
llevaba implícita una obligación de seguridad para la propia persona del locatario, como así también para
las cosas incorporadas a la finca arrendada. Por lo tanto, si media dolo del locador o bien se ha pactado
expresamente esta causal, se mantiene la posibilidad de interponer una acción de responsabilidad con
fundamento en la pérdida de luminosidad del inmueble urbano.
 Marcos Bustos 124

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL LOCATARIO: dispone el Nuevo Código:

Art. 1205 – Prohibición de variar el destino. El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a
derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo aunque ello no cause
perjuicio al locador.

La primera obligación del locatario consiste en usar y gozar de la cosa locada conforme al destino pactado.
El precepto debe interpretarse teniendo en cuento lo normado por el Art. 1194. Por tanto, el destino q debe
darse a la cosa es, en primer lugar, el convenido en el contrato; a falta de convención, aquel q tenía al
momento de celebrarse el arrendamiento (si hubiera habido un uso discernible y debidamente conocido
por el locatario). Caso contrario, se entenderá q debe dársele el uso q se le dispensa a cosas similares y,
finalmente, a falta de todas estas alternativas, deberá estarse a la naturaleza objetiva y funcional de la
cosa.

Se trata, en suma, de amoldarse al acuerdo de las partes libremente expresado en el contrato. Por
supuesto, todo lo referente al uso pactado, es una cuestión de hecho q en definitiva dependerá del criterio
judicial, debidamente orientado por estas reglas. Sin embargo, la voluntad de las partes puede modificarse
y facultar el cambio de destino de la cosa por un acto posterior.

Prohibición y efectos: si el locatario infringiere el destino pactado constituye una violación a la norma,
aunque no origine daños al locador, tratándose de un hecho objetivo. La inexistencia de daños y perjuicios
resulta irrelevante al efecto de facultar al locador a pedir la extinción contractual como los perjuicios e
intereses derivados por esa misma terminación de la locación (siempre q no resulte procedente aplicar el
Art. 1221 por resolución anticipada). Nos explicamos: aun cuando el cambio de destino no genere daños y
perjuicios al locador, la extinción anticipada del contrato si podría hacerlo. La norma debe aplicarse con
celoso cuidado de no facultar el ejercicio abusivo del derecho.

Art. 1206 – Conservar la cosa en buen estado. Destrucción. El locatario debe mantener la cosa y
conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien
haga sus veces.

Responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por
acción del locador o sus dependientes; asimismo responde por la destrucción de la cosa por incendio no
originado en caso fortuito.

Conservación de la cosa: el deber de protección respecto de la cosa constituye uno de los principales
límites al derecho de uso y goce de la cosa, por lo q el uso se torna abusivo si se deteriora el inmueble por
haber olvidado cerrar una llave de agua, o se instalare depósitos de materias q atrajesen insectos
(Lorenzetti). El daño a la cosa puede derivarse de la acción del locatario o sus dependientes o bien por la
omisión del mismo (como si por no realizar las reparaciones de mero mantenimiento, se produjese un daño
mayor a la cosa, o la falta de aviso oportuno al locador para q realice reparaciones a su cargo), o cuando
por su negligencia en el cuidado y vigilancia de la cosa, visitantes ocasionales le propiciaran distintos tipos
de daños.

Abandono de la cosa: el precepto consagra asimismo la prohibición de abandono de la cosa. Para q se

repute configurada una situación de abandono, es necesario q el locatario no haya dejado una persona al
cuidado de la cosa, teniendo en cuenta lo exigible por la conciencia media, atendiendo al tipo de cosa y las
circunstancias del caso, no haciendo falta q el abandono asuma un grado abdicativo de la tenencia. La
 Marcos Bustos 125

violación de este deber no sólo faculta al locador a pedir la resolución contractual (Art. 1219, inc. b), sino
también a exigir la satisfacción de los daños y perjuicios ocasionados por el deterioro de la cosa, y
derivados de la resolución anticipada del contrato (siempre q no se aplique el Art. 1221, q absorbe este tipo
de perjuicios).

Deterioro y destrucción por incendio: el locatario responde por cualquier deterioro causado a la cosa, por
hecho propio o por terceros (visitantes), debiendo realizar las reparaciones necesarias. Asimismo,
responde por la destrucción de la cosa, en el caso de daños derivados de un incendio, excepto q éste se
origine en caso fortuito. Por ello, deberá usar con precaución los servicios públicos domiciliarios,
especialmente aquellos q sean potencialmente causa de un incendio (Ej.: gas natural), debiendo efectuar
el mantenimiento de los aparatos del hogar. Se ha mejorado el régimen de Vélez q consideraba al incendio
como caso fortuito, hasta q el locador probara la culpa del locatario o personas vinculadas (cesionario,
subarrendatario, huéspedes), invirtiéndose la carga de la prueba.

Art. 1207 – Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es mueble, el locatario tiene a
su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble.

Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso
previo.

Se brinda un giro importante en punto al concepto de reparaciones o gastos urgentes. En el Código de

Vélez, debían afrontarse sin posibilidad de dar aviso previo al locador. En el régimen del Nuevo Código, se
consagra la obligación del aviso previo al locador antes de proceder a la erogación de urgencia. Ello se
amolda mejor a la dinámica y comunicaciones modernas. Se distingue el régimen de mejoras aplicables a
las locaciones de muebles e inmuebles.

En el primer caso, el locatario tiene a su cargo los gastos de conservación y mejoras de mero
mantenimiento. Por ejemplo, el alquiler de un caballo por un mes, implica q deberá ser alimentado (gastos
de mantenimiento) y ser objeto de las mejoras necesarias para su subsistencia (como si debiesen
cambiarse las herraduras).

En el segundo caso, tratándose de inmuebles, sólo son a cargo del locatario las mejoras de
mantenimiento. Por ejemplo, el locatario deberá reparar los deterioros menores q exige la conservación de
la cosa y se derivan del mismo uso normal y ordinario (mejoras de mero mantenimiento son aquellas
reparaciones menores q impone el uso normal y adecuado de la cosa por quien detenta una relación de
poder sobre la misma), pero no estará obligado a abonar, por ejemplo, el impuesto inmobiliario (gasto
necesario), o la pintura del lugar (mejora útil).

Las reparaciones q se derivan de un uso adecuado y normal de la cosas, sólo serán a cargo del locatario
en la medida q sean menores, pero si implican una erogación substancial, como un calefón q deviene
inutilizable por tener ya veinte años de uso, serán a cargo del locador (Rezzónico), ésta es la interpretación
q mejor se ajusta a las pautas del Art. 1934. Es q el locatario sólo debe correr con mejoras de
conservación q se deriven del uso ordinario q éste ha hecho, aun cuando hubiera sido el normal y
adecuado; mientras q el locador es garante de los vicios o defectos graves y ha asumido la obligación de
entregar la cosa en buen estado (Lorenzetti). Por ejemplo, reparar una cerradura, sería una mejora de
mantenimiento q debe correr a cuenta del locatario, pero no el cambio del cableado eléctrico del inmueble.
 Marcos Bustos 126

Reparaciones urgentes: en relación a las reparaciones urgentes q corren a cargo del locador, basta con q
se le curse algún tipo de notificación q, si bien la norma no lo prescribe, conviene sea fehaciente. Sin
embargo, muchas veces la urgencia no admite dilación alguna, y no es por ello dable exigir al locatario la
espera q insume el lapso de diligenciamiento de una carta documento (como por ejemplo ante la rotura de
una cañería), y de ahí la correcta flexibilidad de la norma. En casos como el antes descripto, el envío de un
mensaje de texto por telefonía celular, por ejemplo, revestiría gran utilidad.

Art. 1208 – Pagar el canon convenido. La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el
precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el
locatario. Para su cobro se concede vía ejecutiva.

A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es
inmueble, por período mensual.

La obligación principal del locatario consiste en el pago del alquiler mediante una suma de dinero, siendo
una obligación recíproca y de carácter nuclear al contrato de locación de cosas. El precio, constituye uno
de los elementos esenciales del contrato.

El texto proyectado denomina canon locativo al precio de la locación y a todas aquellas prestaciones de
pago periódico asumidas convencionalmente por el locatario. Es, indudablemente, esta última prescripción
la q más interrogantes plantea. Se ha dicho q los “impuestos y contribuciones de mejoras q gravan el
inmueble pueden ser objeto de convenio de partes, disponiendo q el pago integre el precio a cargo del
locatario o permanezca adeudado por el locador. También las expensas comunes ordinarias, las
extraordinarias y el pago de servicios integran el alquiler; su pago suele imponerse al locatario y el
incumplimiento autoriza el desalojo” (Lorenzetti). En virtud q alguna jurisprudencia negó la acción ejecutiva,
se consideró necesario incluir además del precio del alquiler todas aquellas prestaciones de pago periódico
asumidas por el locatario, para aventar cualquier duda interpretativa al respecto.

A nuestro criterio, si el pago de expensas, por caso, fuera puesto a cargo del locatario de un departamento,
éste integrará el valor del canon locativo. Cabe recordar q la nueva versión del Art. 765, impide pactar el
pago del canon locativo en moneda extranjera con lo q, es probable, se siga recurriendo a la práctica de
“pactar alquileres escalonados”. Para otra postura, el “pacto sobre alquileres progresivos es lícito siempre
q no tenga por causa una actualización contra la inflación, y no sea abusivo” (Lorenzetti).

De la vía ejecutiva: se mantiene la vía ejecutiva para el cobro de alquileres, la q estará, por lo demás sujeta
a la normativa del rito procesal aplicable. También es importante precisar q la acción ejecutiva no se
circunscribe solamente al pago de los alquileres adeudados, sino también a toda obligación q se devengue
periódicamente y haya sido puesta a cargo del locatario (Ej.: impuestos, tasas, servicios, expensas), y q la
norma denomina canon locativo.

Pauta supletoria: la norma establece como pauta supletoria q, a falta de convención, el pago de locaciones
de muebles se hace de contado, y en el caso de inmuebles, en forma periódica, tal como mandan las
costumbres en el tráfico jurídico, superándose así las dificultades interpretativas q poseía el Código de
Vélez en esta materia. La obligación de abonar los arriendos deja de subsistir cuando el locatario intenta
restituir el bien, más allá de los justos reclamos q pueda luego el locador incoar.
 Marcos Bustos 127

Art. 1209 – Pagar cargas y contribuciones por la actividad. El locatario tiene a su cargo el pago de
las cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada.

No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.

Las cargas y contribuciones son gastos de conservación de la cosa q se exteriorizan en aquellos casos de
locaciones industriales o comerciales, q debían ser objeto de tratamiento en virtud de la unificación. En
efecto, a veces, el destino q pretende darle el locatario (claro está, con acuerdo del locador), puede
generar específicos gastos de conservación, tales como una tasa específica por el destino de un galpón o
planta industrial, q por ende requiere de servicios especiales de control y limpieza por parte del municipio.
Estos casos constituyen una excepción a las reglas generales, y son a cargo del locatario. El último párrafo
podría deducirse del Art. 1207.

El texto distingue las cargas y contribuciones de la cosa propiamente dicha, de aquellas derivadas de la
actividad de la cosa, según el destino pactado con el locatario. Las primeras, como regla son a cargo del
locador, salvo pacto en contrario (Ej.: impuestos). Las segundas, son a cargo del locatario.

El último párrafo prescribe q como regla el locatario no tiene a su cargo aquellas cargas y contribuciones q
graven la cosa, siendo por lo común, a cargo del locador, salvo pacto en contrario. Nos parece q si se trata
de una locación empresarial es perfectamente válida la cláusula q lo disponga. En cambio, si se trata de
una locación habitacional y si es de consumo, dicha cláusula podrá ser tachada de abusiva.

Art. 1210 – Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el
estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso
regular.

También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que
resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

La contracara del uso y goce concedido por el locador a favor del locatario es la obligación de éste de
restituir la cosa, una vez finalizado el contrato. En tal sentido, se afirmó q una vez extinguido el contrato,
“nace la obligación restitutoria, la q incumplida da lugar a la acción de desalojo”.

El locatario no responde por los deterioros propios del transcurso del tiempo y del uso regular de la cosa
salvo pacto en contrario. En efecto, sucede q forma parte de la ecuación financiera q subyace al contrato, q
el precio locativo incluya la amortización del bien de capital. Por lo demás este precepto es una aplicación
del Art. 1940, inc. c). El Nuevo Código presume, salvo constancia escrita, q la cosa, al ser entregada al
comienzo de la locación se encontraba en buen estado y era apta para su destino.

Entrega de las constancias de pago: además de la restitución de la cosa locada, se dispone la entrega de
aquellas constancias o recibos q tengan relación con el contrato. Resulta lógico, q el locatario deba
entregar los recibos de pagos de los servicios públicos domiciliarios, en el caso de locación habitacional,
de modo q se acredite el cumplimiento del contrato y sirvan para demostrar frente a los proveedores el
estado de pago.
 Marcos Bustos 128

Punto 6: Régimen de mejoras.

Art. 1211 – Regla. El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en
el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla.

No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras
necesarias, puede reclamar su valor al locador.

Art. 1212 – Violación al régimen de mejoras. La realización de mejoras prohibidas en el artículo 1211
viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió.

En principio, y como ley supletoria, el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada q le permitan
llevar a la práctica el uso y goce concedido, pudiendo ser necesarias, útiles o suntuarias. Como vemos, la
regla sigue siendo aquélla contenida en el Art. 1533 C.C.

Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones para el supuesto q las partes hayan pactado en contrario; o
bien impliquen mudar o alterar su destino; o bien haya sido interpelado a reintegrarla al locador.

En primer lugar, para el supuesto q las partes hayan pactado en contrario, habrá q distinguir si se trata de
una “cláusula q podrá tener carácter general o referir a supuestos determinados”. En otros términos, las
partes en virtud de su autonomía privada pueden establecer al momento de contratar la prohibición general
o especial de introducir cualquier especie de mejora; empero, también, posteriormente las partes podrían
establecer una autorización similar.

En segundo lugar, se interpreta en doctrina q el fundamento de prohibir mejoras q alteren el destino de la

cosa consiste “en q la modificación de la cosa es una facultad del propietario y no del tenedor – locatario”.

En tercer lugar, el fundamento de la prohibición de introducir mejoras una vez requerida la devolución de la
cosa, por cualquier medio (notificación judicial o extrajudicial), radica “en la imposibilidad de q el locatario
logre un pleno disfrute de la misma”.

Derecho de pago: como principio, para el supuesto q hubiere realizado mejoras, sólo tiene derecho a
reclamar el valor de las mejoras necesarias q haya introducido en el inmueble. Es decir, deberán
cuantificarse y abonarse al locatario. Este artículo debe interpretarse teniendo en cuenta las definiciones
del Art. 1934. Ver análisis hecho en los Arts. 1202 y 1207.

Violación al régimen de mejoras: para el supuesto q la norma supletoria haya sido modificada por las
partes, por ejemplo, prohibiéndose la introducción de mejoras, sea por una prohibición general o particular,
o bien de algunos de los otros supuestos previstos en la norma, la violación implica desconocer uno de los
principales deberes a cargo del locatario, cual es el de conservación de la cosa, autorizando al locador a
extinguir la relación contractual. La posición adoptada, implica la autorización de finalización del contrato.
Está claro q el nuevo régimen es muchísimo más sencillo q el anterior de Vélez, y su sanción es la
resolución del contrato.
 Marcos Bustos 129

Punto 7: Cesión de la locación y sublocación.

Diferencias y efectos. Acciones: dispone el Nuevo Código:

Art. 1213 – Cesión. El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los términos previstos en
los artículos 1636 y siguientes. La cesión que no reúna tales requisitos viola la prohibición de variar el
destino de la cosa locada.

La prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa.

Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.

El régimen de Vélez, no regulaba la técnica de la cesión de la posición contractual, y por ende no

establecía remisiones normativas como lo hace el actual Art. 1213. En el Código de Vélez estaba
claramente delineada la cesión de posición contractual y la sublocación como nuevo contrato. La actual
referencia a la sublocación de toda cosa como cesión viene a introducir cierta confusión. Se elimina el tope
de valor locativo en los subarriendos q había sido introducido por la Ley 11.723.

De la cesión: si nos referimos a la transmisión de la posición contractual locativa, con buena técnica
legislativa, el Código Civil y Comercial de la Nación remite a los artículos q regulan la cesión de posición
contractual. Violar dichas reglas se considera una alteración del destino de la cosa locada, circunstancia q
facultará al locador para dar por finalizado el contrato exigiendo las indemnizaciones q pudieran
corresponder. Además, se plasma la regla que la imposibilidad de ceder implica la de sublocar y viceversa.

De la sublocación: la sublocación de la cosa es considerada como un nuevo contrato de locación de cosa

(Art. 1215) pero una sublocación q tenga por objeto idéntica cosa en toda la extensión q comprendía la
relación locativa originaria, es considerada por el nuevo ordenamiento como cesión, y regida en
consecuencia por los Arts. 1614 y subsiguientes. Calificada doctrina había sostenido, q un buen criterio
orientador para discernir la sublocación de la cesión del derecho de uso y goce, era la extensión del ámbito
locado q se transmitía. De esta norma, sin embargo, se infiere la imposibilidad de sublocar toda la cosa, en
una opción de política legislativa por lo menos opinable. Por último, la posición contractual del locador o del
locatario puede ser cedida en tanto no nos encontremos frente a vínculos intuito personae (Lorenzetti).

Art. 1214 – Sublocación. El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no hay pacto
en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su intención de sublocar e
indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se propone contratar, y el destino que el
sublocatario asignará a la cosa.

El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado. El
silencio del locador importa su conformidad con la sublocación propuesta.

La sublocación contratada pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos que se le
comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada.

El régimen de Vélez (Art. 1583) establecía q el locatario podía subarrendar, en todo o en parte, si no
estuviese prohibido por el contrato o por la ley, agregando luego q, aun para el caso de no contar con el
consentimiento, esto no impedía ceder o subarrendar si el sublocatario propuesto ofreciese “todas las
condiciones de solvencia y buen crédito” (Art. 1598 C.C.).
 Marcos Bustos 130

En cambio, el Nuevo Código, siguiendo al Proyecto de 1998, NO permite subarrendar en “todo”. En

principio, la sublocación autorizada es aquella parcial, y siempre q no exista pacto en contrario.
Recordemos q, por el Art. 1213, se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.

En rigor, se establece un sistema mediante el cual no puede concluirse ninguna sublocación parcial o de
parte de la cosa locada sin al menos el consentimiento presunto del locador, el q se deberá obtener a
través del procedimiento diseñado por la norma (comunicación fehaciente al locador).

Evidentemente, siendo esto una norma supletoria, bien puede el acuerdo dispensar al locatario de este
procedimiento, o bien establecer una prohibición de iniciarlo. En este último caso, aunque el locatario
cursare la notificación fehaciente al locador, y hubieran transcurrido los diez días q fija la norma, no se
habilitaría por ello la autorización para subarrendar.

Efecto de la prohibición: para el supuesto q el locatario hubiera violado la expresa prohibición del contrato
o bien no hubiera seguido el procedimiento establecido por la norma, la consecuencia es diversa al
sistema de Vélez. En el régimen de Vélez, la violación de la prohibición no impedía la cesión o sublocación
siempre q el cesionario o sublocatario tuviera solvencia y buen crédito. Por el contrario, el Nuevo Código,
considera q habrá igualmente violado el destino de la cosa locada y pesarán sobre él las consecuencias q
para tal incumplimiento el ordenamiento dispone.

Art. 1215 – Relaciones entre sublocador y sublocatario. Entre sublocador y sublocatario rigen las
normas previstas en el contrato respectivo y las de este Capítulo. Está implícita la cláusula de usar y
gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal.

El ordenamiento permite tanto la cesión de posición contractual locativa, como una cesión del derecho de
uso o goce derivado de una relación locativa, como una sublocación propiamente dicha. Exceptuando el
caso en q la sublocación refiera a la totalidad de la cosa objeto del contrato (supuesto en el q se aplican las
reglas de la cesión) se entenderá q existe una sublocación regida por las reglas propias del contrato de
locación y las del Capítulo 4.

Debemos cuidar q la cesión del derecho de uso y goce derivado de un contrato de locación de cosa no se
confunda con una sublocación. Puede resultar complejo discernir donde hay propiamente una cesión y
donde una sublocación.

Algunos criterios orientativos pueden ser el precio porque si se paga en un solo acto puede ser indicativo
de una cesión; en cambio, si el mismo es periódico, será una sublocación. También la extensión es
determinante por lo dicho ut supra, pues la sublocación para tener el régimen propio de la locación de
cosas, no puede referir a toda la cosa.

Del uso y goce: para el supuesto q el locatario perfeccione un contrato de locación, en rigor sublocación,
se regirá por el contrato base y las normas legales, aunque supletorias, previstas en el Capítulo 4. Por
tanto, se entiende implícito q el uso y goce del inmueble debe darse dentro del marco del contrato
originario, con sus alcances y restricciones.
 Marcos Bustos 131

Art. 1216 – Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene
acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la
deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones que la
sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa.

Recíprocamente, el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación.

La conclusión de la locación determina la cesación del subarriendo, excepto que se haya producido por
confusión.

El precepto consagra las llamadas acciones directas q emanan de la sublocación. Las mismas siguen
siendo excepcionales en nuestro sistema de derecho privado por apartarse del principio general del efecto
relativo de las obligaciones.

Por expresa habilitación legal, el locador puede exigir al sublocatario el pago de los alquileres adeudados
por hasta el monto q le debiera al locatario – sublocador. La acción agrede directamente el patrimonio del
sublocatario haciendo ingresar los bienes adeudados al patrimonio del locador sin ingresar previamente al
patrimonio del locatario – sublocador. La acción no se limita al monto adeudado en concepto de canon
locativo, pues la norma habilita la acción directa para el cumplimiento de las obligaciones q la sublocación
le impone.

Por su parte, el sublocatario podría también mediante la acción directa q se le habilita exigirle al locador q
se avenga a cumplir con las obligaciones originalmente asumidas en el contrato de locación celebrado con
el locatario – sublocador; así por ejemplo, la de mantener la cosa en buen estado de conservación (Salvat).

De la cesación: la extinción de la locación originaria, causa la conclusión del contrato del sublocatario, en
virtud q sus derechos y obligaciones se rigen por el contrato base, q motivó la locación. Por tanto, no
podría invocar un plazo más extenso q el previsto originariamente. Esta regla tiene una excepción, para el
caso q la locación originaria se haya extinguido por confusión.

Del privilegio: el Nuevo Código ha eliminado el privilegio q tenía el locador, el cual se extendía a los bienes
del sublocatario, en la medida de las obligaciones de este.

Punto 8: Extinción del contrato.

Causales: dispone el Nuevo Código:

Art. 1217 – Extinción de la locación. Son modos especiales de extinción de la locación:

a) el cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto en el artículo 1218, según el caso;

b) la resolución anticipada.

El régimen de Vélez disponía en siete incisos aquellos supuestos de extinción de la locación,

reproduciendo (en la mayoría de ellos) casos q podían inferirse de principios generales. El Nuevo Código,
siguiendo al criterio del Proyecto de 1998, los ha reducido a sólo tres casos específicos, sin perjuicio de la
aplicación de otros casos previstos en la teoría general.
 Marcos Bustos 132

Se mencionan tres causas de extinción de la locación a saber:

1) El cumplimiento del plazo (resolutorio);

2) El requerimiento de devolución una vez fenecido el plazo resolutorio o mínimo legal, y

3) La resolución anticipada reglada en el Art. 1221.

Podría sostenerse q el artículo mencionado se limita a enunciar las causales de extinción propias de la
estructura legal del contrato, sin excluir obviamente otras causales tales como la destrucción de la cosa o
la frustración del fin contractual. La destrucción de la cosa por caso fortuito antes de producirse su entrega
es una causal de extinción del contrato, y ello sin mencionar el distracto, la expropiación o la evicción. Ello
por sólo dar unos ejemplos para no complicarnos.

El vencimiento del plazo: el vencimiento del plazo no ofrece mayores dificultades cuando es determinado,
cierto o incierto, debiendo estarse al término del mismo. Si el plazo fuera indeterminado, se deberá
concurrir por ante el Juez para la fijación del mismo por el procedimiento más abreviado de los códigos de
rito (Art. 871). Si el plazo es tácito la locación concluye en aquel tiempo en q acorde a los usos y
costumbres debía restituirse la cosa; pero no habrán consecuencias moratorias hasta tanto el locatario no
sea debidamente interpelado (Art. 887, y claro está, también por imperio del Art. 1218 q genera un especial
paraguas frente a la mora en lo q refiere a la obligación de restituir por la regla de continuación de la
locación en los mismos términos en q fue celebrada).

Del requerimiento: ver “Continuación de la locación concluida”, en Punto 3.

De la resolución anticipada: ver análisis del Art. 1221.

Resolución anticipada. Efectos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1221 – Resolución anticipada. El contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el
locatario:

a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en
forma fehaciente su decisión al locador. Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia
de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un
mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita
transcurrido dicho lapso;

b) en los casos del artículo 1199, debiendo abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler.

La norma autoriza al locatario a resolver el contrato de locación antes del tiempo de finalización del
contrato. Esta posibilidad ya estaba incluida en la Ley 23.091 de locación urbanas y había sido mantenida
en los Proyectos de unificación

Sin embargo, esta norma importa en materia de resolución anticipada un importante giro. En primer
término, podemos observar q, siempre q fuera un inmueble el objeto de la locación y cualquiera sea el
destino del mismo, existirá la posibilidad de resolución anticipada, estructurándose dos regímenes según q
la finalidad del contrato sea de las enumeradas por el Art. 1199 (excepciones al mínimo legal) o no. Dicha
facultad le compete únicamente al locatario.
 Marcos Bustos 133

Fuera de los casos del Art. 1199, se requiere q hayan transcurrido al menos seis meses de contrato. Si
bien se exige una notificación fehaciente al locador, lo cierto es q NO se establece una determinada
antelación (Ej.: 60 días como establecía el Proyecto de 1998) en la comunicación, siendo ésta una de las
novedades más inexplicables de la reforma. Por lo cual, basta con q el locatario abone los montos
referidos en el inciso b) del artículo para conseguir el efecto extintivo.

Sin embargo, lo preocupante, es q al no aclararse expresamente el carácter de orden público de esta

disposición, deja abierta la posibilidad de plantear su derogación por la voluntad contractual de las partes
(casi siempre impuesta por el locador), lo q neutralizaría en la práctica el avance de la reforma y podría,
incluso, colocar a los locatarios de inmuebles con destino a vivienda, en peor situación a la q ostentaban
con anterioridad a la reforma. Esta norma, debería ser inderogable, salvo q la misma resultara más
beneficiosa a la parte débil (locatario del inmueble). Ello por cuanto esta norma, al importar una excepción
a las reglas generales de los contratos, en tanto importa una extinción unilateral y anticipada de carácter
tuitivo, debe revestir carácter inderogable.

De otro modo bastaría con que el locador imponga en cada contrato la imposibilidad de resolver
anticipadamente el mismo (Art. 1077), para q este beneficio del locatario quede eliminado. Cuando la
locación de inmuebles, tiene por destino, los consignados en el Art. 1199 no se requiere el plazo mínimo
de seis meses para el ejercicio de la facultad resolutoria, pero deberá abonarse siempre un monto
equivalente a dos meses de alquiler. En caso de contrato de consumo hay q estar a las reglas del Art.
1092 y siguientes del Proyecto.

Continuación de la locación concluida: visto en Punto 3.

Resolución imputable a las partes: establece el Nuevo Código:

Art. 1219 – Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;

b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces;

c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos.

Art. 1220 – Resolución imputable al locador. El locatario puede resolver el contrato si el locador
incumple:

a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;

b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.

El Código de Vélez incluye como supuesto especial para concluir el contrato de locación, los casos de
culpa del locador y locatario. El Proyecto ha dispuesto separar los supuestos en dos artículos, con sus
respectivas causas.

Las normas transcriptas reúnen aquellas causales q autorizan a la contraparte a requerir la extinción de la
locación. No operan de pleno derecho y refieren al incumplimiento de deberes y obligaciones q ya vimos.
Toda vez q nos encontramos ante obligaciones de resultado, la prueba de la no culpa del deudor deviene
irrelevante (Art. 1723).
 Marcos Bustos 134

Resolución imputable al LOCATARIO. Causales: en el primer supuesto, se faculta a resolver el contrato

cuando haya cambio de destino de la cosa locada, contraviniendo el pactado, ya sea subjetivo u objetivo,
como también cuando el locatario realice un uso irregular (Art. 1205) aunque no cause perjuicio al locador.
En el segundo supuesto, el locatario no ha realizado las mejoras necesarias de la cosa locada incurriendo
en falta de conservación; o bien, la abandona “sin dejar quien haga sus veces”. El tercer supuesto, es por
falta de pago durante dos períodos consecutivos.

Resolución imputable al LOCADOR. Causales: en el primer supuesto, el locatario puede resolver el

contrato cuando el locador incumple con su deber de conservación de la cosa con aptitud para el uso y
goce convenido. Ello resulta lógico en virtud q se pierde la finalidad del contrato, y por una causa
imputable. En el segundo supuesto, cuando el locador no cumple con garantizar el uso y goce o haya una
turbación de derecho (garantía de evicción) o de hecho (vicios redhibitorios). Se aplica el régimen del
consumidor para el supuesto de una locación de consumo.

Efectos de la extinción. Desalojo: requisitos y efectos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1222 – Intimación de pago. Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de desalojo

por falta de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez días corridos contados
a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago.

Esta regla no se encuentra en el Código de Vélez ni en el Proyecto de 1998. En cambio, si se encuentra

incluida en el régimen especial de locaciones urbanas.

El texto reproduce la prescripción q se encuentra en la ley de locaciones urbanas. La diferencia de

extensión en el ámbito de aplicabilidad de la norma, está en q no solo se circunscribirse a inmuebles
locados con destino habitacional en los ejidos urbanos, sino q se aplica a cualquier inmueble q tenga
destino habitacional. Se trata de una regla q tiene efectos tuitivos para el locatario permitiéndole abonar los
alquileres adeudados, para evitar el desalojo.

Art. 1223 – Desalojo. Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.

El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a la demanda
de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c).

El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días.

Con esta norma se elimina del Código Civil la enorme multiplicidad de plazos de desalojo, siguiéndose al
Proyecto de 1998.

Con respecto a esta norma se afirmó: “El proyectado Art. 1223 proviene de los Arts. 1609 y 1611 C.C., y
establece un plazo mínimo de ejecución de las sentencias de desalojo de diez días. De esta manera se
respeta las facultades provinciales sobre el procedimiento”.

Sólo en tres situaciones no se aplica el procedimiento de la cláusula resolutoria implícita del Art. 1088, a
saber: a) Ante la expiración del plazo o el requerimiento de devolución una vez concluido el mismo; b) Ante
la falta de pago de dos periodos consecutivos del canon locativo; y c) En los casos de resolución
anticipada del Art. 1221 (facultad q sólo le compete al locatario). En los dos primeros casos el locador no
podrá iniciar la acción judicial de desalojo sin previa intimación. En caso de la resolución anticipada, siendo
 Marcos Bustos 135

la misma una facultad q puede discrecionalmente emplear el locatario mientras abone las sumas q se le
exigen, no requiere de un incumplimiento por parte del locador con lo q mal puede sostenerse q se le
aplica el procedimiento normado en el Art. 1088.

Por tanto, en toda otra situación de incumplimiento, tal como la variación del destino, o el incumplimiento
del deber de mantener al locatario en el uso o goce pacífico y adecuado de la cosa, deberán emplazarse el
cumplimiento de lo pactado como un paso previo a la extinción por uso de la cláusula resolutoria implícita.

Punto 9: Derecho de retención.

El Nuevo Código, trata las disposiciones generales sobre el “Derecho de retención”, en el Titulo 3:

Art. 2587 – Legitimación. Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su
poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa.

Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece
de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés
del otro contratante.

Art. 2588 – Cosa retenida. Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida, siempre que deba
restituirse y sea embargable según la legislación pertinente.

Art. 2589 – Ejercicio. El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa
del retenedor. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía
suficiente.

Art. 2590 – Atribuciones del retenedor. El retenedor tiene derecho a:

a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que
protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida;

b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado
negativo;

c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo.

Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo
imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital.

Art. 2591 – Obligaciones del retenedor. El retenedor está obligado a:

a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de
dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos;

b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor;

c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en
concepto de frutos.

Art. 2592 – Efectos. La facultad de retención:

a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor;
 Marcos Bustos 136

b) se transmite con el crédito al cual accede;

c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le

corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito;

d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio
retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el
privilegio correspondiente;

e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede;

f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación
pertinente.

Art. 2593 – Extinción. La retención concluye por:

a) extinción del crédito garantizado;

b) pérdida total de la cosa retenida;

c) renuncia;

d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva a su poder;

e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en

contrario;

f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho.

Concepto y efectos: establece el Nuevo Código:

Art. 1226 – Facultad de retención. El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a
percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción debe
compensar ese valor con la suma que le es debida.

Esta facultad se vincula a lo normado en el Art. 2590 inc. c). En nuestro criterio se trata de una aplicación
específica del derecho de retención, con lo q el locatario no debe abonar el canon locativo pero tampoco
puede usar la cosa (Art. 2591 inc. a)). Existe una corriente opuesta (Leiva Fernández) q ha llamado a esta
peculiar facultad del locatario retención irregular toda vez q locatario podría usar la cosa y percibir los
frutos en orden a la compensación con lo debido por mejoras.

El texto circunscribe el derecho de retención a la percepción de los frutos, pero en lo restante, debe
estarse a los principios generales, no advirtiéndose q el legislador haya especificado un régimen de
excepción q autorice el uso de la cosa (dicho sea de paso, si se pudiera usar de la cosa sin abonar el
canon locativo, se estaría frente a un enriquecimiento sin causa).

Entendemos q el aviso previo a la percepción de frutos exigido por el Art. 2590 in fine, no se exige en este
caso por cuanto la retención opera con esa exclusiva finalidad; aunque obviamente subsiste la obligación
de rendir cuentas. Una de las pautas q hace pensar esto, es q se faculta a retener los frutos naturales,
 Marcos Bustos 137

pues distinto hubiera sido el caso si la norma hubiera extendido la facultad de retención a los provechos
producidos espontáneamente, “implicando el valor de la ocupación del inmueble”.

A nuestro juicio, la retención así concebida (regular) resulta totalmente antieconómica y poco funcional. En
síntesis, al no haberse seguido al Proyecto de 1998, se ha mantenido la tesis vigente, habiéndose
propiciado una redacción más clara: “El ejercicio del derecho de retención por el ex locatario lo faculta a
compensar el valor del uso del inmueble con el del crédito q le es debido”.

El Proyecto de 1998, en su Art. 1156, disponía: “El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo
faculta a obtener de la cosa retenida el provecho q produzca espontáneamente. Si lo hace queda obligado
a compensar su valor al momento de la percepción con la cantidad correspondiente de la suma q le es
debida”. De este modo, se ampliaba la facultad para facilitar el uso del inmueble, explicándose en estos
términos: “Mi propuesta, entonces, no se refería sólo a frutos naturales sino a provechos producidos
espontáneamente, porque lo significativo es el valor de la ocupación del inmueble, q sin duda no es un
fruto natural” (Leiva Fernández).

Punto 10: Arrendamientos y aparcerías rurales.

Legislación actual: están regulados por la Ley 13.246.

Objeto: dispone la ley:

Art. 1° — “La presente ley será aplicable a todo contrato, cualquiera sea la denominación que las partes le
hayan asignado y sus distintas modalidades, siempre que conserve el carácter substancial de las
prestaciones correlativas, conforme a sus preceptos, y su finalidad agroeconómica.

Los preceptos de esta ley son de orden público, irrenunciables sus beneficios e insanablemente nulos y
carentes de todo valor cualesquiera cláusulas o pactos en contrario o actos realizados en fraude a la
misma”.

Definición: dispone la ley:

Art. 2° — “Habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un
predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotación
agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por ese uso y goce de un precio
en dinero”.

Art. 21° — “Habrá aparcería cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales, o un predio
rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotación
agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos.

Los contratos de mediería se regirán por las normas relativas a las aparcerías, con excepción de los que
se hallaren sometidos a leyes o estatutos especiales, en cuyo caso les serán, asimismo, aplicables las
disposiciones de esta ley, siempre que no sean incompatibles con aquéllos”.

Art. 22° — “Son aplicables a los contratos de aparcería en los que se conceda el uso y goce de un predio
rural los preceptos de los Artículos 4º, 8º, 15, 17 y 18”.

Plazos mínimos y máximos: dispone la ley:

Art. 4° — “Los contratos a que se refiere el Artículo 2º tendrán un plazo mínimo de tres (3) años. También
se considerará celebrado por dicho término todo contrato sucesivo entre las mismas partes con respecto a
la misma superficie, en el caso de que no se establezca plazo o estipule uno inferior al indicado.
 Marcos Bustos 138

No se considerará contrato sucesivo la prórroga que se hubiere pactado, originariamente, como optativa
por las partes”.

Art. 45° — “Los contratos en los cuales el arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de
mejoramiento del predio tales como plantaciones, obras de desmonte, irrigación, avenamiento que
retarden la productividad de su explotación por un lapso superior a dos (2) años, podrán celebrarse hasta
por el plazo máximo de veinte (20) años”.

Prohibiciones: dispone la ley:

Art. 7° — “El arrendatario no podrá ceder el contrato ni subarrendar, salvo conformidad expresa del
arrendador. Si ocurriere la muerte del arrendatario, será permitida la continuación del contrato por sus
descendientes, ascendientes, cónyuge o colaterales hasta el segundo grado que hayan participado
directamente en la explotación, o su rescisión, a elección de éstos. La decisión deberá notificarse en forma
fehaciente al arrendador dentro de los treinta (30) días contados a partir del fallecimiento”.

Art. 8° — “Queda prohibida toda explotación irracional del suelo que origine su erosión o agotamiento, no
obstante cualquier cláusula en contrario que contengan los contratos respectivos. En caso de violarse esta
prohibición por parte del arrendatario, el arrendador podrá rescindir el contrato o solicitar judicialmente el
cese de la actividad prohibida, pudiendo reclamar en ambos casos los daños y perjuicios ocasionados. Si
la erosión o agotamiento sobrevinieren por caso fortuito o fuerza mayor, cualquiera de las partes podrá
declarar rescindido el contrato”.

Art. 15° — “Se declaran inembargables, inejecutables y no afectados al privilegio del arrendador, los
muebles, ropas y útiles domésticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de
trabajo, rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotación del predio; los bienes para la
subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un (1) año, incluidos semovientes y el
producido de la explotación, dentro de los límites que reglamentariamente se fijen.

Los beneficios que acuerda este artículo no afectarán el crédito del vendedor de los bienes declarados
inembargables e inejecutables y no comprenderán a los arrendatarios que sean sociedades de capital”.

Obligaciones: establece la ley:

Art. 18° — “Son obligaciones del arrendatario y arrendador además de las establecidas en el Código Civil:

Del arrendatario:

a) Dedicar el suelo a la explotación establecida en el contrato con sujeción a las leyes y reglamentos
agrícolas y ganaderos.

b) Mantener el predio libre de plagas y malezas si lo ocupó en esas condiciones y contribuir con el
cincuenta por ciento (50 %) de los gastos que demande la lucha contra las mismas, si éstas existieran al
ser arrendado el campo.

c) Conservar los edificios y demás mejoras del predio, los que deberán entregar al retirarse en las mismas
condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la acción del tiempo.

Del arrendador:

d) Contribuir con el cincuenta por ciento (50 %) de los gastos que demande la lucha contra las malezas y
plagas si el predio las tuviera al contratar.
 Marcos Bustos 139

e) Cuando el número de arrendatarios exceda de veinticinco (25) y no existan escuelas públicas a menor
distancia de diez (10) kilómetros del centro del inmueble, proporcionar a la autoridad escolar el local para
el funcionamiento de una escuela que cuente como mínimo un aula para cada treinta (30) alumnos,
vivienda adecuada para el maestro e instalación para el suministro de agua potable”.

Art. 23° — “Son obligaciones del aparcero y del dador:

Del aparcero:

a) Realizar personalmente la explotación, siéndole prohibido ceder su interés en la misma, arrendar o dar
en aparcería la cosa o cosas objeto del contrato;

b) Dar a la cosa o cosas comprendidas en el contrato el destino convenido o en su defecto el que

determinen los usos y costumbres locales, y realizar la explotación con sujeción a las leyes y reglamentos
agrícolas y ganaderos;

c) Conservar los edificios, mejoras, enseres y elementos de trabajo que deberá restituir al hacer entrega
del predio en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la
acción del tiempo;

d) Hacer saber al aparcero dador la fecha en que se comenzará la percepción de los frutos y separación
de los productos a dividir, salvo estipulación o usos en contrario;

e) Poner en conocimiento del dador, de inmediato, toda usurpación o novedad dañosa a su derecho, así
como cualquier acción relativa a la propiedad, uso y goce de las cosas.

Del aparcero dador:

f) Garantizar el uso y goce de las cosas dadas en aparcería y responder por los vicios o defectos graves de
las mismas;

g) Llevar anotaciones con las formalidades y en los casos que la reglamentación determine. La omisión o
alteración de las mismas constituirá una presunción en su contra”.

Desalojo: dispone la ley:

Art. 19° — “El abandono injustificado de la explotación por parte del arrendatario o la falta de pago del
precio del arrendamiento en cualquiera de los plazos establecidos en el contrato, son causales que dan
derecho al arrendador a rescindir el contrato y exigir el desalojo del inmueble.

El incumplimiento de las obligaciones especificadas en los incisos a), b) y c) del Artículo 18, facultará al
arrendador para pedir su ejecución o la rescisión del contrato, pudiendo reclamar los daños y perjuicios
ocasionados.

El incumplimiento de la obligación especificada en el inciso d) del Artículo 18 facultará al arrendatario a

compensar el crédito por las sumas invertidas con los arrendamientos adeudados, sin perjuicio de la
facultad de exigir su pago inmediato”.

Art. 20° — “Vencido el término legal o el término pactado, si este último fuera mayor, el arrendatario
deberá restituir el predio sin derecho a ningún plazo suplementario para el desalojo y entrega libre de
ocupantes”.

Art. 25° — “Cualquiera de las partes podrá pedir la rescisión del contrato y el desalojo y/o entrega de las
cosas dadas en aparcería si la otra no cumpliese las obligaciones a su cargo.
 Marcos Bustos 140

En los casos de abandono injustificado de la explotación por el aparcero o si el incumplimiento se refiriese

a la entrega de la parte de los frutos que correspondan al dador, éste tendrán derecho a exigir en juicio
sumario el desalojo del predio y/o la restitución de las cosas objeto del contrato”.

Art. 26° — “Vencido el término legal o el término pactado, si este último fuera mayor, regirá para las
aparcerías en las que se conceda el uso y goce de un predio rural, lo dispuesto en el artículo 20”.

Forma: establece la ley:

Art. 40° — “Los contratos a que se refiere la presente ley deberán redactarse por escrito. — Si se hubiese
omitido tal formalidad, y se pudiere probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales, se lo
considerará encuadrado en los preceptos de esta ley y amparado por todos los beneficios que ella
acuerda. — Cualquiera de las partes podrá emplazar a la otra a que le otorgue contrato escrito. — El
contrato podrá ser inscripto por cualquiera de las partes en los registros inmobiliarios a cuyo efecto bastará
que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz u otro oficial público
competente”.

Contratos excluidos: dispone la ley:

Art. 39° — “Quedan excluidos de las disposiciones de esta ley:

a) Los contratos en los que se convenga, por su carácter accidental, la realización de hasta dos (2)
cosechas, como máximo, ya sea a razón una (1) por año o dentro de un mismo año agrícola, cuando fuera
posible realizarla sobre la misma superficie, en cuyo caso el contrato no podrá exceder el plazo necesario
para levantar la cosecha del último cultivo.

b) Los contratos en virtud de los cuales se concede el uso y goce de un predio con destino exclusivo para
pastoreo, celebrados por un plazo no mayor de un (1) año.

En caso de prórroga o renovación entre las mismas partes y sobre la misma superficie, mediante la cual se
totalicen plazos mayores que los establecidos en el presente artículo, o cuando no haya transcurrido por lo
menos el término de un (1) año entre el nuevo contrato y el vencimiento del anterior, se considerará
incluido el contrato en las disposiciones de esta ley.

La calificación y homologación del contrato será efectuada a pedido de parte por la autoridad judicial
competente, debiendo expedirse simultáneamente el correspondiente testimonio. — Al vencimiento del
contrato la presentación de dicho testimonio ante la autoridad judicial competente será título suficiente para
que se ordene la inmediata desocupación del inmueble por el procedimiento de ejecución de sentencia
vigente en la jurisdicción respectiva. — Además de ordenar la desocupación, dicha autoridad a pedido de
parte impondrá al contratista que no haya desocupado el predio una multa equivalente al cinco por ciento
(5 %) diario del precio del arrendamiento a favor del propietario, por cada día de demora en la restitución
del inmueble hasta su recepción libre de ocupantes por parte del propietario. — En caso de que el contrato
se presente para su calificación hasta quince (15) días antes de la entrega del predio al contratista y la
autoridad judicial que intervenga no efectuare en ese lapso la calificación y homologación, se presumirá
que el contrato ha quedado calificado como accidental”.
 Marcos Bustos 141

Punto 11: La fianza en la locación.

Régimen legal: dispone el Nuevo Código:

Art. 1225 – Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador cesan automáticamente
al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble
locado.

Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o
tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.

Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o
principal pagador, del contrato de locación original.

La fianza en el contrato de locación, es aquel “contrato celebrado por el locador y un tercero (fiador), q
presupone la configuración de un vínculo obligacional con carácter principal (entre el locador y el locatario),
en virtud del cual el fiador garantiza el cumplimiento de las obligaciones del locatario, en especial la
obligación de pagar el arriendo o canon locativo y la obligación de restituir el inmueble, salvo pacto en
contrario”. El fiador responde por todas las obligaciones derivadas del contrato de locación con un límite
temporal preciso, dado por el término del contrato de locación.

De la sanción: al fulminar la norma con sanción de nulidad toda cláusula por la q se prorroguen de modo
automático las fianzas, el fiador se desvincula de la relación contractual aun cuando se haya pactado la
prórroga tácita; de no haberse pactado la misma, sólo responde por la obligación de restituir la cosa. Es
evidente q la prohibición de extensión anticipada de fianza es de orden público e inderogable por la
voluntad de las partes. Así, si locador y locatario deseasen renovar el contrato de locación, aun
tácitamente (por ejemplo, aceptando el locador un mayor precio en concepto de canon locativo), se deberá
requerir la expresa conformidad del fiador para obligarse nuevamente, sea para prorrogar la fianza en
similares condiciones a las originalmente pactadas, o bajo nuevas condiciones contractuales.

La nulidad abarca a todo tipo de fianza, extendiéndose incluso al codeudor solidario, figura de habitual uso
en la tutela crediticia, y q es considerada para algunos como “un deudor accesorio”. En sentido
concordante, se afirmó q la “legislación argentina contempla tres tipos de fianza, llamadas simple, solidaria
y principal pagador y los tres están comprendidos por la nueva norma”.

Alcances: debe entenderse q la extensión de la obligación del fiador por la no restitución del inmueble
locado se circunscribe al pago de los alquileres devengados y costas judiciales derivadas hasta la efectiva
restitución de la cosa. No se extiende a la falta de pago de gastos de conservación a cargo del locatario
devengados con posterioridad a la fecha de cese del contrato, como tampoco a perjuicios derivados de
una sublocación celebrada con posterioridad, etc. En tal sentido, se ha dicho q “comprende las fianzas
como garantía personal, pero no a los depósitos en garantía ni a los seguros de compañías aseguradoras”.

Sin embargo, la norma no ha tenido en consideración, por lo menos expresamente, aquellas otras fianzas
q excedan a la locación propiamente dicha (contrato de apertura de cuenta corriente bancaria) como
tampoco aquéllas ahora comprendidas.
 Marcos Bustos 142

UNIDAD N° 14: Servicios y obra

Punto 1: Contrato de obra y servicios.
El contrato de locación de obra y servicios, fue regulado en el Código de Vélez, siguiendo el criterio de los
códigos decimonónicos. En su Art. 1493, conteste con la tradición romana, brindaba una definición q
contenía a la locación de cosas, a la de servicios y a la de obra. Luego, bajo la denominación de “locación
de servicios”, incluía a la “locación de servicios propiamente dicha” y a la “locación de obra”.

El Nuevo Código proyectado, en cambio, reserva el término “locación” (Arts. 1187 a 1226) únicamente para
la hoy denominada “locación de cosas”. Más adelante, en el Capítulo 6, organiza una Sección Primera q
contiene disposiciones comunes a las obras y a los servicios (Arts. 1251 a 1261), una Sección segunda q
regula especialmente las obras (Arts. 1262 a 1277), y una Sección Tercera relativa a normas especiales
para los servicios (Arts. 1278 a 1279). Todas estas disposiciones, se integran con las reglas específicas
aplicables a servicios específicamente regulados.

Sin embargo, en la actualidad, la locación de servicios en relación de dependencia se ha escindido en una

ley especial (Ley 20.744), q regula por excelencia el denominado contrato de trabajo, propio del mercado
laboral, conforme se expresa en el Art. 1252 del nuevo Código. Por lo tanto, la locación de servicios q
veremos aquí, es aquella llamada independiente, autónoma o profesional. Sin embargo, es dable advertir q
puede darse también una prestación de servicios a cargo de un proveedor a favor de un consumidor,
perfeccionándose una relación de consumo q queda atrapada por el régimen de defensa del consumidor,
con las exclusiones previstas en el Art. 2 in fine de la ley 24.240.

Concepto: dispone el Nuevo Código:

Art. 1251 – Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.

El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede
presumirse la intención de beneficiar.

En esta norma quedan definidos los conceptos de “contrato de obra” y “contrato de servicios”.

Será de obra, cuando el “contratista”, actuando independientemente, se obligue en favor de otra persona,
llamada “comitente”, a “realizar una obra material o intelectual”, mediante una “retribución”.

Será de servicios, cuando el “prestador de servicios”, actuando independientemente, se obligue en favor

de otra persona, llamada “comitente”, a “proveer un servicio” mediante una “retribución”.

Claramente, se entiende q los elementos de este contrato son:

- Obligación de realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio.

- A cambio del pago de una retribución.

- En forma independiente (diferencia con el contrato de trabajo q existe relación de dependencia).

 Marcos Bustos 143

Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente admite q la misma no sólo podrá ser
material sino también intelectual con lo q, merced a lo normado en el Art. 1252, las reglas de esta sección
primera se integran a la normativa de tutela de la propiedad intelectual. En el caso de la sección segunda,
si bien aparenta estar destinada a obras materiales, muchos de sus preceptos son aplicables a obras
intelectuales (como por ejemplo el contrato de desarrollo de software a medida).

Presunción de onerosidad: la gratuidad no se presume en estos contratos. Sin embargo, el contrato será
gratuito si ello surge de la autonomía privada de las partes o bien de las circunstancias del caso pueda
inferirse q ella estuvo en mira de los contratantes, cobrando especial relevancia la consideración de todas
aquellas q rodearon la negociación, celebración, ejecución y conducta posterior de los contratantes. Un
criterio útil es considerar las especiales vinculaciones preexistentes entre las partes.

En cuanto a los caracteres de este contrato, son similares a la mayoría: consensual; oneroso;
conmutativo; nominado; informal; no es intuito personae, salvo pacto en contrario; y es de ejecución
continuada o diferida.

Art. 1252 – Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que
hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado
eficaz, reproducible o susceptible de entrega.

Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral.

Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a
servicios u obras especialmente regulados.

La existencia de notas comunes plantea problemas de deslinde conceptual entre las figuras antedichas.

Esta norma, en su primera parte, trata de brindar pautas para facilitar la labor del intérprete a la hora de
calificar situaciones de la vida real, especialmente cuando existieran dudas sobre la calificación del
contrato distinguiendo el contrato de servicios del de obra, según q se realice una actividad sin
comprometer un resultado eficaz o se prometa un resultado eficaz, respectivamente.

En su párrafo segundo, tratándose de servicios prestados en relación de dependencia, la norma expresa q

se aplica el derecho laboral.

En su párrafo tercero, incorpora una norma de integración para aquellas obras o servicios q cuenten con
una regulación específica, q podrán contar “de modo subsidiario” con las disposiciones generales de la
presente sección. En suma, la aplicación de las restantes dos secciones, se verá ayudada por las
siguientes pautas q permiten deslindar la actividad q entraña el contrato de obra, y la q entraña el de
servicios.

Distinción en punto a la naturaleza y características del objeto: según el texto del artículo, el servicio puede
caracterizarse como un “hacer”, es actividad intangible, se consume y desaparece. En cambio, la obra
implica un “resultado” reproducible de la actividad, q es pasible de entrega. Sin embargo, la distinción entre
ambos contratos, está dada por el compromiso de eficacia de un resultado, esto es, q la funcionalidad
tenida en miras se cumplirá acabadamente.
 Marcos Bustos 144

Criterio del fin: se encuentra desarrollado en los Fundamentos. Así, en la locación de servicios, la actividad
del deudor es el fin en sí mismo (como el médico q interviene quirúrgicamente al paciente, agotándose el
servicio con ese hacer); mientras q, en la locación de obra, es un medio para alcanzar ese objeto
reproducible y susceptible de entrega antes aludido (como el arquitecto q despliega su actividad para
corporizar un plano, q entrega a su comitente). Por ello, se dice también, q en la locación de obra la
persona del contratista es sustituible, salvo q dicho contrato haya tenido el carácter intuito personae.

La tesis de las obligaciones de medios y resultado: fue muy difundida la tesis q encontraba la llave de la
distinción entre obligaciones de medios y resultado. Así, se decía “q la obra era una especie de resultado,
se promete el resultado mismo”. Si bien este criterio no es preciso, lo cierto es q se encuentra parcialmente
receptado en la nueva regulación, pues la norma entiende q hay locación de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.

El texto legal, nos dice q para hablar de “obra”, el resultado ha de ser “eficaz”, por lo q entendemos útil
desarrollar el siguiente ejemplo: una persona contrata una compañía de publicidad para conseguir una
mejor colocación de su producto en el mercado. Ahora bien, la compañía de publicidad pretende impactar
a los transeúntes con múltiples carteles en distintas calles con determinada publicidad gráfica, siendo la
confección de dichos carteles, resultados concretos q se dan con prescindencia de su eficacia (captar
suficientes consumidores); en cambio, el contrato q celebró la empresa de publicidad con una imprenta
para imprimir esos carteles, será de locación de obra, pues el resultado es eficaz en sí mismo, reproducible
y susceptible de entrega.

Criterio del riesgo: el criterio del riesgo es una pauta útil en virtud q es propio del contrato de obra hacer
caer el riesgo en cabeza del empresario; en cambio, en el contrato de servicios, el mismo recae sobre el
comitente. Así, si un abogado realiza un contrato nulo por encargo no ha cumplido y pierde el derecho a la
remuneración; mientras q si, efectuando una defensa en juicio, pierde el mismo, igualmente tendría
derecho a sus honorarios.

Conclusiones en relación al distingo: debe entenderse q los criterios antes expuestos son orientativos y en
modo alguno certeros; sin embargo, al haberse redactado una sección de disposiciones comunes a obras
y servicios, los problemas prácticos son reducidos en modo sensible incluso para aquellas zonas grises q
la realidad económica suele presentar a los operadores jurídicos.

Reglas de integración: las normas proyectadas por el nuevo régimen constituyen un cuerpo de reglas
generales q no derogan las previsiones especiales (Ej.: en materia de propiedad intelectual) pero q
resultarán aplicables a las relaciones jurídicas subsumibles en dichos cuerpos normativos ante ausencia
de previsión específica.

Relación con el contrato de trabajo: el contrato de trabajo constituye un desgajamiento de la locación de

servicios, pero no existe la autonomía de la voluntad sino el orden público laboral. Para distinguir la
locación de servicios, con el contrato de trabajo debe observarse la relación de subordinación q puede
existir entre las partes:

- Subordinación técnica: el trabajador debe ejecutar su trabajo según la metodología y dentro del
sistema productivo montado por el empleador.

- Subordinación económica: el trabajador tiene como fuente principal de ingresos la prestación

laboral q realiza.

- Subordinación jurídica: el trabajador se encuentra sometido a la autoridad de su patrón.

 Marcos Bustos 145

La locación de servicios está concebida en el Código sobre la “igualdad de las partes”, mientras q en la Ley
de Contrato de Trabajo, se parte de la “desigualdad”. El contrato de trabajo se distingue del de servicios
por una serie de “pautas orientadoras”:

- La existencia de subordinación q se revela en la presencia de instrucciones y horario;

- La forma de retribución mediante una suma fija, sueldo mínimo, vital y móvil;

- Rige el orden público laboral: se trata de normas no disponibles de protección de la parte débil o
trabajador;

- Falta de asunción de riesgos, los q se encuentran en cabeza del patrono;

- Realización de sus tareas en forma personal, en el domicilio indicado por el empleador.

Comparación con otras figuras:

- Con el mandato: el mandato, consiste siempre en la realización de actos jurídicos q, mediando

representación o no, se ejecutarán para el mandante y a su nombre y a su cuenta. En cambio, en la
locación de servicios, el “hacer” o “la obra material o intelectual”, se traducirá en la realización de
simples actos lícitos en beneficio del comitente.

- Con el depósito: el depósito lleva consigo la obligación principal de guardar la cosa depositada, lo q
en definitiva constituye la prestación de un servicio. Sin embargo, el acento está puesto en la cosa
y no en la actividad del depositario. El problema se plantea cuando quien recibe la cosa para su
guarda se obliga además a realizar ciertos trabajos sobre ella.

- Con la locación de cosas: ambas locaciones tienen en común el pago de un precio, pero mientras
en uno la contraprestación es dar en uso y goce una cosa y mantener en ellos al locatario durante
el término pactado; en el otro consiste en ejecutar en beneficio de éste un hecho o una serie de
hechos determinados o a determinar durante la ejecución del contrato. Mientras q los derechos y
obligaciones nacidos de la locación de cosas se transmiten a los herederos de ambos contratantes,
la muerte del locador en la de servicios pone fin, en principio, a la locación. Y en su caso, a la
locación de obra en la medida q sea intuito personae.

Punto 2: Medios.
Art. 1253 – Medios utilizados. A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o
prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato.

El artículo comentado consagra, entonces, la denominada discrecionalidad técnica q constituye una de las
características del trabajo autónomo y por ende constituye la regla de interpretación a falta de
instrucciones precisas por parte del comitente. Hay q tener cuidado cuando existen cláusulas q sometan
toda la prestación de actividad a la disposición de medios q efectúe el comitente, pues podría tratarse de
una relación de trabajo dependiente. La discrecionalidad técnica encuentra su límite en el estadio de
conocimientos propios del arte, ciencia o técnica pertinentes; siendo propia tanto de la locación de
servicios como de obra. Sin perjuicio de ello, puede existir relación de dependencia aun existiendo
discrecionalidad técnica si concurren otras notas tipificantes de la relación laboral. En tal sentido, se
advierte este supuesto cuando el trabajador posee alguna competencia específica, una “profesionalidad”.
 Marcos Bustos 146

Ahora bien, la discrecionalidad consagrada en esta norma, resulta evidentemente limitada por las “reglas
del arte y la técnica” a q alude el Art. 1256. Básicamente, el supuesto al q refiere la norma, se presenta
cuando la técnica permite o brinda distintos modos de ejecución igualmente aceptados para la obtención
del resultado; aun así, siempre deberá la buena fe operar como criterio interpretativo de ejecución del
contrato.

Art. 1254 – Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros
para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue
elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso,
conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución.

Se sienta como principio, tanto para obras como servicios, la posibilidad de valerse de otras personas en la
ejecución del contrato salvo cuando el mismo fuera intuito personae. Se recoge así la experiencia q
demuestra este tipo de contrataciones, en la cual es cada vez más frecuente el recurso de la tercerización,
dependientes, etc. Es común incluso hoy en día q en contratos de servicios profesionales, el prestador se
valga de otras personas (un dentista reconocido q deriva sus pacientes a otros q para él trabajan,
supervisándolos) q colaboran con su tarea. Sin embargo, siempre será importante analizar el instrumento y
las circunstancias q rodearon la contratación para poder determinar si el contratista o prestador fue
seleccionado o no por sus cualidades especiales (un buen criterio es si el comitente sabía de antemano q
el prestador o contratista se valía usualmente de otras personas).

La subcontratación y la cesión: debe tenerse en claro q el artículo brinda por regla una autorización para
subcontratar, y NO para ceder (la cesión de posición contractual se regirá por las normas pertinentes de
los Arts. 1636 a 1640). La clave para distinguirlas está en q en la cesión el contratista originario se
desentiende de la obra y deja de responder por ella; en cambio, cuando hay subcontratación, el
empresario no queda liberado de la misma, y nunca pierde o limita su propia responsabilidad. Este criterio
se aplica tanto a la dirección como a la ejecución.

Servicios continuados: dispone el Nuevo Código:

Art. 1278 – Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las normas de la Sección 1ª de este
Capítulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.

Art. 1279 – Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo
determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera
de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con
razonable anticipación.

El Nuevo Código trae sólo dos disposiciones especiales para el contrato de servicios, la primera (Art. 1278)
es un reenvío al régimen de las obligaciones de hacer (Arts. 773, 778) y disposiciones comunes con el
contrato de obra. No se encuentra disposición similar en el Proyecto de 1998, siendo en este sentido
superior la técnica legislativa de aquel proyecto, pues estas remisiones no requieren ciertamente de un
artículo aparte. La segunda (Art. 1279) hace referencia a los servicios continuados.

El precepto (Art. 1279) se refiere al contrato de prestación de servicios, autónomo, q carece de plazo
contractual. En otros términos, es de plazo indeterminado. La norma establece q dicho contrato puede o no
tener plazo, estableciéndose una presunción legal q la omisión en la fijación de un plazo contractual por las
partes implica considerarlo como de plazo indeterminado.
 Marcos Bustos 147

Cuando estamos en este supuesto, cualquiera de las partes puede extinguir el contrato, dejando a tales
efectos un amplio margen interpretativo al facultar un derecho de extinción unilateral del contrato mediante
un preaviso con razonable anticipación. La norma regula un supuesto q fue controvertido por autorizada
doctrina, denominándolo “rescisión improcedente”.

A este preaviso han de aplicársele las reglas del Art. 1078, por lo cual es de formas libres, aunque siempre
será recomendable emplear un medio fehaciente. Pero nos preguntamos: ¿Qué debemos entender por
razonable anticipación? La vaguedad del término no puede ser criticada. Los contratos de servicios cubren
una vasta gama de actividades económicas por lo q sería difícil al legislador encontrar un lapso temporal
razonable a todas ellas, debiendo primar entonces el principio de buena fe. Obviamente, son las partes
contratantes las mejor posicionadas para establecer dicho lapso en su acuerdo.

Punto 3: Precio.
Determinación y pago: dispone el Nuevo Código:

Art. 1255 – Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión
judicial.

Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras
o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación
de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación
estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución
resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución.

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las
partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con
fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o
mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.

El precio constituye la contraprestación por la obra o servicio prestado por el contratista o proveedor de
servicios, y por lo común estará previsto en el contrato, estableciéndose criterios supletorios q permitan su
determinación.

Fijación del precio: el precio es la contraprestación a cargo del comitente, q se encuentra generalmente
pactada en el contrato, “constituyéndose en un elemento de calificación del negocio”. Si ello no ocurriera,
pero puede determinarse por criterios supletorios como la ley o los usos, el contrato será válido. Por último,
si existiera desacuerdo entre las partes puede recurrirse al juez.

Su libre determinación. Facultad judicial: del segundo párrafo de la norma comentada surge la protección
de la libre determinación del precio q tienen las partes contratantes, no pudiendo ser cercenada
(reducidas) por las leyes arancelarias locales. En cambio, sí será el monto fijado con sujeción a las leyes
arancelarias locales cuando el mismo debe ser determinado judicialmente. Cuando se recurra al juez para
determinar el monto debido como precio, se incluye una pauta genérica q exige su adecuación a la labor
cumplida, en la cual deberá ponderarse la importancia de la obra o servicio prestado, las cualidades
personales del contratista y el precio determinado. Para el supuesto q existiera una evidente desproporción
y q carezca de sustento, aun cuando se aplicaran los aranceles locales, el juez puede fijar la retribución
conforme a la equidad. Esta pauta viene a generar una brecha para q los jueces puedan, fundadamente,
 Marcos Bustos 148

apartarse de las reglas arancelarias locales cuando no se condiga el resultado de su aplicación con las
labores efectivamente desarrolladas.

De las modalidades de precio: global y unidad de medida. Imprevisión: la contratación por ajuste alzado, es
una modalidad de la locación de obra aplicable también al contrato de servicios, a ella debe entenderse
referida la expresión “precio global”. En este caso se establece un precio fijo, insensible a las variaciones
de costos y unitario por la totalidad de la obra. El riesgo lo asume el empresario, quien deberá prever
cuidadosamente el presupuesto de la obra (o servicio). Tampoco podría el comitente pretender una
reducción del precio si los costos disminuyesen, salvo q ocurra por el Art. 1091 q regula la teoría de la
imprevisión; de lo contrario, implicaría una “modificación del contrato”.

Cuando se contrata por unidad de medida, la inmutabilidad refiere al valor asignado a una unidad técnica
convenida, como por ejemplo pintar paredes a tantos pesos el metro cuadrado. Puede ser q de antemano
se fijen los metros cuadrados a pintarse, obteniendo un régimen parecido al ajuste alzado; podría en
cualquier grado de avance de la obra, pagarse las unidades efectivamente realizadas, pero el contratista
está obligado a entregar la obra concluida (Art. 1266). Se decía gráficamente q sería un “ajuste alzado
diferido”; sin embargo, remitimos al análisis de dicho artículo por tratarse éste de un supuesto especial o
bien sin indicación previa de las unidades a emplearse; se presupone en estos casos q la obra es divisible.
Resulta evidente q como el empresario puede cobrar cada unidad trabajada, el riesgo q implicaría una
paralización de la obra, pesa principalmente, sobre el comitente.

Punto 4: Derechos y obligaciones de las partes.

Art. 1256 – Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador de servicios está
obligado a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente

requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida;

c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio,
excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos;

d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de
que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer;

e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente

corresponda según su índole.

Esta norma establece las obligaciones del contratista de la obra o prestador del servicio q, por lo general,
ya están estipuladas en el contrato. Este precepto prevé la posibilidad (incluso la obligación a falta de
pacto en contrario) de provisión de los materiales por el contratista. Esta circunstancia generó en su
momento arduas dificultades para distinguir la compraventa con la locación de obra, variando las tesis
propuestas entre estar siempre frente a una compraventa, una locación de obra (Wayar), o un contrato
mixto (Salas).
 Marcos Bustos 149

Límites a la discrecionalidad técnica: el inc. a) establece q la discrecionalidad técnica del contratista o

proveedor encuentra su límite en las previsiones contractuales y en el estadio vigente del arte, ciencia o
técnica, es decir “la práctica profesional específica q resulta obligatoria”. Cualquier intento de operar con
medios novedosos o aún no debidamente acogidos por la comunidad científica, deben haber sido
acordados previamente por las partes (dejando siempre a salvo el límite q impone el orden público). Si bien
se ha eliminado la referencia al precio como pauta interpretativa, entendemos q el mismo no deja de ser un
factor orientador cuando existen múltiples formas aceptadas de realizar la obra acorde a técnicas y
métodos distintos.

El deber de información genérico. Sobre los materiales impropios o con vicios: el inc. b) establece un
deber genérico de información a cargo del contratista o prestador del servicio sobre los “aspectos
esenciales del cumplimiento de la obligación” comprometida. Consiste en el deber de poner al co-
contratante en conocimiento de toda aquella información relevante sobre el desenvolvimiento de la relación
jurídica q los vincula, con suficiencia tal q pueda el mismo ejercer cabalmente su libertad contractual de
concertación, como de configuración, y específicamente sobre la labor contratada. En efecto, el empresario
es un profesional q posee conocimiento experto sobre el tema, existiendo, entonces, una asimetría de
información q puede ser fuente de conflictos. Este deber es una emanación del principio de buena fe y q
adquiere matices de suma gravedad en los contratos profesionales. También encontramos este deber en
las relaciones de consumo.

La norma prescribe además (inc. d)), un deber específico de informar al comitente sobre aquellos
materiales impropios o con vicios q el contratista o prestador debiera conocer, en virtud de su conocimiento
profesional; ello es una emanación del deber de información antes reseñado, y se aplica aun cuando éstos
sean provistos por el propio comitente.

De la provisión de materiales. Situaciones conflictivas: el inc. c), regula la provisión de materiales. Si nada
se ha pactado en el contrato o resulta de los usos, el contratista o proveedor de servicios, tiene la
obligación de proveer los materiales.

Particularmente, en el contrato de obra, cuando el empresario provee los materiales, se produce una seria
cuestión de distinción con la compraventa de cosa futura (Art. 1131). El nuevo régimen legal prevé una
disposición para zanjar el asunto: cuando lo principal es la mano de obra, el contrato es de obra; cuando lo
principal es el producto manufacturado, se aplican las reglas de la compraventa. Aun así, en el último
supuesto se adiciona un criterio complementario pues si el q encarga la producción o manufactura, provee
parte substancial de los materiales, se aplican las reglas del contrato de obra. Puede igualmente resultar
complejo determinar q es, en la intención de las partes, lo principal y q lo accesorio.

Un clásico ejemplo resulta útil: Si una persona encarga un vehículo en una concesionaria q aún no se ha
construido, pero q es de los seriados, intuitivamente entenderemos q se aplican las reglas de la
compraventa de cosa futura pero, si un corredor profesional encarga específicamente un diseño a
determinada compañía, aparecería con claridad la figura de la locación de obra. Entendemos, q en la
medida q el comitente posea amplias facultades para indicar y precisar el opus, como la falta de
estandarización del mismo, es dable considerar la existencia de un auténtico contrato de obra.

Del plazo de la obra o servicio: el inc. e), regula el plazo. El plazo puede haberse convenido
expresamente, o bien, inferirse de las circunstancias q rodea la contratación. Como bien se ha dicho, en
toda obra “hay un plazo implícito, un tiempo normalmente necesario para ejecutar la obra de acuerdo a las
circunstancias”. Si no se diese alguno de estos casos, la fijación judicial tendrá como criterio orientador
primordial la naturaleza, extensión, dificultad y circunstancias q rodean la ejecución de la obra o prestación
 Marcos Bustos 150

del servicio; siendo altamente probable q “se requiera la opinión de peritos”. Debe recordarse q, en caso de
duda ante la posibilidad de un plazo tácito o indeterminado propiamente dicho, debe estarse por el primero.

Art. 1257 – Obligaciones del comitente. El comitente está obligado a:

a) pagar la retribución;

b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de

la obra o del servicio;

c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.

Obligación de abonar el precio. Normas supletorias: el inc. a), establece q la obligación nuclear del
comitente consiste en pagar la retribución convenida al contratista, q es de carácter recíproco. Si no se
hubiera determinado expresa o tácitamente el monto de la retribución, se aplica lo dispuesto por el Art.
1255.

Del deber de colaboración: el inc. b), establece q el comitente debe hacer todo lo q de él dependa para el
cumplimiento de la obra (o la prestación del servicio). No basta la sola transferencia de la tenencia de la
cosa mueble o inmueble para la realización de la obra, sino también, cumplir con el deber de mantener al
empresario en la posesión pacífica de los elementos q requiera del comitente.

Se ha discutido si el empresario (contratista o proveedor de servicios) posee acciones posesorias contra el

comitente dueño de los terrenos, locales, etc.; el conflicto se resuelve sencillamente acudiendo al derecho
de retención q le compete al empresario. El derecho de retención confiere tutela posesoria a base de
acciones de tipo policial concedidas al tenedor interesado. El empresario goza de las acciones de despojo
y de mantener la tenencia o la posesión; también la defensa extrajudicial.

En particular, la norma establece una cláusula abierta en la cual la colaboración necesaria estará en
directa relación con aquellas circunstancias de hecho o fácticas, q encuadren en la frase “conforme a las
características de la obra o del servicio”, cuyo análisis quedara a criterio del juez. Ante el incumplimiento
del deber de cooperación del comitente, el empresario puede suspender la continuación de la obra. En
casos de incumplimientos graves, puede pedir la resolución del contrato por culpa del dueño.

De la recepción: el inc. c), establece q, realizada la obra, o prestado el servicio de conformidad a lo

acordado, el comitente no podrá negarse a su recepción; y la aprobación no será un acto libre sino un
“acto debido”. Por el contrario, si la obra o el servicio, no se ajustare a las obligaciones contenidas en el
Art. 1256, la aprobación y recepción dejarían de ser “actos debidos” y se tornarían “actos libres”.
 Marcos Bustos 151

Punto 5: Extinción del contrato.

Perdida de la cosa: dispone el Nuevo Código:

Art. 1258 – Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del
servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos.

Este precepto es una aplicación del principio general q se explicita por el adagio latino “res perit domino”,
esto es, las cosas se pierden para su dueño.

Los bienes necesarios para la ejecución de la obra pueden ser suministrados por el contratista/proveedor o
por el comitente, quienes mantienen la propiedad de los mismos. Por lo cual, resulta lógico q, para el
supuesto de su pérdida o destrucción por fuerza mayor, se aplique el principio general ya citado, por el
cual su dueño debe soportar su pérdida. Entonces, si la “pérdida o destrucción proviene de los materiales
siendo éstos aportados por el empresario, éste asume los riesgos frente a la pérdida total o parcial de la
cosa por caso fortuito. Por esta razón, la regla se invierte si los materiales han sido incorporados al
inmueble por accesión.

Para evitar una contradicción entre lo dispuesto por esta norma y el precepto del Art. 1268, q autoriza al
empresario a solicitar compensación por los materiales q hubiera provisto cuando construye en un
inmueble del comitente (como así también por la tarea efectuada) cuando opera la destrucción por casus,
es menester efectuar una tarea interpretativa. En el régimen actual, entendemos q la regla ahora analizada
sienta el principio general: las cosas mejoran y se pierden para sus dueños antes de algún acto q opere la
traslación de riesgos en la dinámica contractual (entrega, constitución en mora). Sólo en el supuesto
excepcional de construcciones con materiales del empresario sobre el inmueble del comitente se aplica el
inc. a) del Art. 1268. Puede fundarse esto en el principio de accesión y, consecuentemente, en la regla “res
perit domino”.

Muerte: dispone el Nuevo Código:

Art. 1259 – Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
imposible o inútil la ejecución.

En el Código de Vélez, el contrato de locación de obra no se extinguía por fallecimiento del comitente o
locatario como regla (Art. 1640 C.C.) en virtud q podía continuarse con sus herederos, salvo pacto en
contrario.

En el Código Nuevo, la regla es la misma. La muerte del comitente o dueño no extingue el contrato, toda
vez q puede ser susceptible de continuarse por sus herederos, q pueden mantener el interés en su
conclusión, y por tanto, “deben cumplir con todas las obligaciones derivadas del contrato”. Por supuesto,
cabe agregar también q las partes pueden haber pactado explícitamente lo contrario.

En efecto, la importancia del comitente es desigual con relación al contratista. Así, “mientras el empresario
asume una obligación de hacer, en la q resulta importante el cómo lo hace cada empresa, no sucede lo
mismo con el dueño, q contrae una obligación de dar una suma de dinero, en la q es indiferente quien lo
da” (Lorenzetti).
 Marcos Bustos 152

Por el contrario, como excepción, el contrato se extinguirá cuando sea imposible o inútil su continuación.
Esto se relación con la frustración del fin del contrato. Pues bien, resulta claro q la obligación de pagar el
precio puede transmitirse a los herederos, pero siendo este artículo aplicable tanto a obras como servicios,
existen numerosos supuestos en q la muerte del comitente frustra la finalidad tenidas en miras al contratar
o bien, torna la obligación de cumplimiento imposible, configurándose excepciones a la regla.

Por ejemplo, si una persona contrata una cirugía estética y fallece antes de la intervención, mal podría el
cirujano compeler a los herederos a q se cumpla la intervención; o si el comitente contrata la realización de
un tatuaje en su cuerpo; o cuando contrata una defensa penal con un abogado y fallece el imputado.

Empero, se requiere q sea definitiva. Así, “la imposibilidad tiene efectos extintivos cuando es definitiva.
Cuando sólo es temporaria no da lugar a la resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la
imposibilidad”.

En consecuencia, cualquier imposibilidad jurídica o fáctica q impide la continuación del contrato implica su
extinción, como también en aquellos supuestos en q se torna inútil su continuación.

Art. 1260 – Muerte del contratista o prestador. La muerte del contratista o prestador extingue el
contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de
extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte
realizada en proporción al precio total convenido.

Como regla, el contrato de locación se extingue por la muerte del contratista porque puede suceder q se
hayan tenido en cuenta sus cualidades personales para contratarlo y por lo tanto ya no exista interés en
proseguir la obra. En dicho caso, se prescribe q el comitente debe abonar, “se entiende” a los herederos, el
costo de los materiales ya comprados y q le sirvan para continuar la obra como también la parte
proporcional de los honorarios por la parte ya cumplida. Este supuesto se aplicará cuando el empresario
sea una persona física, no cuando sea una persona jurídica, por lo q no se da el supuesto de muerte.
Como excepción, se prescribe q el contrato puede continuarse con los herederos del contratista fallecido
para el caso q las tareas no sean aquellas de las denominadas como intuito personae.

Desistimiento unilateral: dispone el Nuevo Código:

Art. 1261 – Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad,
aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos
realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la
aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.

La rescisión unilateral, es un derecho excepcional en la generalidad de los contratos (Art. 1077), y para q
funcione, debe estar expresamente consagrado en la ley o bien configurado por mutuo acuerdo. En efecto,
se trata de un caso muy específico de habilitación legal para rescindir unilateralmente.

Del momento de rescisión. Límite: el comitente puede desistir del contrato en cualquier momento luego de
perfeccionado el mismo, ya sea q haya suministrado los materiales o bien hayan sido provistos por el
contratista. En otras palabras, puede ser ejercitado incluso antes de comenzada la ejecución de la obra o
durante la ejecución de la misma (Lorenzetti); incluso también “aunque la obra haya comenzado” y se
encuentre en sus primeros pasos, siempre q abone las indemnizaciones correspondientes.
 Marcos Bustos 153

Sin embargo, esta norma no resulta aplicable cuando se ha contratado la obra por unidad, pieza o medida,
pudiendo rescindirse unilateralmente por el comitente abonando las unidades efectivamente realizadas.

De la indemnización. Rubros debidos: como contrapartida al derecho de desistimiento del comitente, la

norma consagra el deber de indemnizar, q en rigor surge de los principios generales, pero incluyendo
expresamente los rubros debidos, a saber: a) Gastos y trabajos realizados; b) La utilidad q hubiere podido
obtener. El texto alude en la cuenta indemnizatoria los gastos y trabajos realizados (daño emergente)
como la utilidad q hubiera podido obtener el empresario (lucro cesante). Empero, cabe preguntarse si
corresponde indemnizar el daño moral ocasionado al contratista. La doctrina afirmaba, en cuanto a su
procedencia, q “en algunos casos, puede llegar a constituir un monto elevado por el descrédito q este tipo
de actitudes le pude generar a un empresario” (Lorenzetti).

De la reducción equitativa: la última parte de la norma reafirma un criterio, ya sostenido, q autoriza al juez a
reducir equitativamente la utilidad q haya tenido en mira el contratista, de acuerdo a la naturaleza de la
obra. En tales términos, se sostuvo q el “monto indemnizatorio puede ser sumamente alto y
desproporcionado con el interés económico q revela el contrato, lo q motiva al legislador a consagrar
expresamente una facultad judicial de moderar, con base en la equidad, el monto de la reparación:
empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la
norma condujera a una notoria injusticia” (Lorenzetti).

Entendemos q los principios rectores de la responsabilidad contractual deben ser aplicados para evitar un
lucro excesivo del contratista o prestador ante el supuesto de la norma; es sobre la base de esos principios
q el juez podrá morigerar las sumas (pues en muchos casos, abonar el monto de la obra cuando no ha
tenido comienzo de ejecución, podría conducir a situaciones de notoria y evidente injusticia). Pueden
efectuarse acuerdos previos q morigeren o condicionen de antemano el monto indemnizatorio, como
cuando se condiciona la subsistencia del contrato a la obtención de futuros créditos. Esta norma no tiene
aplicación para el sistema de contratación por unidad de medida.

Punto 6: Contrato de turismo.

CONTRATO DE TURISMO

Se trata del contrato de viaje previsto por la Convención de Bruselas. El “contrato de viaje” está regulado
por la Convención Internacional de Contratos de Viajes (C.I.C.V.), suscripta en Bruselas, el 23 de abril de
1970, por 47 países; entre los países q la ratificaron se ubica el nuestro (Ley 19.918 del 31/12/1972).

El Convenio de Bruselas no define el contrato de viaje o turismo sino q para éste el contrato de viaje es
una expresión genérica comprensiva de dos especies: a) contrato de organización de viaje, y b) contrato
de intermediación de viaje. De este modo lo diferencia del contrato de transporte.

La Ley argentina 18.829 también diferencia la intermediación y la organización y denomina agentes de

viaje a los q realizan una y otra actividad. El decreto reglamentario 2254 clasificó los agentes de viaje en
tres tipos: a) Operadores mayoristas de servicios turísticos; b) Agencias de turismo y c) Agencias de
pasajes.

Defensa del consumidor: la ley 24.240 de defensa de los consumidores alcanza al sector turismo, sin
perjuicio de la legislación específica en beneficio del consumidor o usuario por imperativo legal y
constitucional.
 Marcos Bustos 154

Partes:

Sujetos intervinientes: en un polo de la relación se encuentran, además del agente de viajes, toda una
compleja red de prestadores de servicios (transportadores, hoteleros, dueños de restaurantes, disquerías,
etc.); en el otro, un turista, un consumidor de servicios, q suscribe un texto normalmente predispuesto.

Agencia de pasajes: las agencias de pasajes tienen funciones más limitadas, mediando en el contrato de
transporte o en las negociaciones propias de la agencia de viajes y turismo. Pueden por lo tanto, reservar y
vender pasajes para cualquier medio de transporte y vender viajes o excursiones a todo incluido; por
cuenta de las agencias de viajes y turismo.

Agencia de viaje: las agencias de viaje y turismo son organizaciones comerciales q median en el contrato
de transporte y realizan, por cuenta propia y ajena, o promueven negocios relacionados con la actividad
turística. Su función, es actuar como organizadora del viaje o intermediaria entre el viajero y la
organizadora. Esto conlleva el deber de asesorar al viajero y hacer q éste cuente con los servicios
convenidos, o sea, organiza y coordina el viaje programado, q debe contar con un agente en cada destino.

Viajero: el Convenio de Bruselas, q es ley en nuestro país, define al viajero en el Art. 1, inc. 7º: “Viajero:
toda persona q se beneficie del compromiso contemplado en los puntos 2º y 3º, ya sea q el contrato haya
sido concluido o el precio haya sido pagado por ella o por alguien en su nombre”.

Turista: el Art. 1, inc. b), de la Convención sobre facultades aduaneras sobre el turismo, define al turista
como: toda persona, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión, q entre en el territorio de un Estado
contratante de aquel en q dicha persona tiene su residencia habitual y permanezca en él 24 horas cuando
menos y no más de 6 meses, en cualquier periodo de 12 meses, con fines de turismo, recreo, deportes,
salud, asuntos familiares, estudio, peregrinaciones religiosas o negocios sin propósito de inmigración.

“CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN DE VIAJE”

El “contrato de intermediación” de viaje es aquel por el cual una persona (agencia de turismo) asume
habitualmente la obligación de procurar a otra (viajero, turista, etc.), q paga un precio, un contrato de
organización de un viaje, o una o algunas de las prestaciones independientes q permitan efectuar un viaje
o una estadía cualquiera (Art. 1.3 de la Convención de Bruselas).

Además define al intermediario de viaje como “toda persona q habitualmente asume el compromiso
contemplado en el punto 3, ya sea ésta o no su actividad principal y la ejerza o no a título profesional”.

El intermediario de viaje puede actuar como un agente de viajes o como un típico mandatario en caso de
estar autorizado para actuar y concluir contratos en nombre del prestador del servicio.

Se discute cual es la naturaleza jurídica de este contrato: para la mayoría de la doctrina, la agencia de
viajes es una empresa, cuya función económica es entregar un producto concluido (el paquete turístico).
Desde este punto de vista, la agencia no sólo se obliga a una actividad sino a un resultado. En
consecuencia, si el viajero resulta víctima de un accidente, el transportista será responsable por el hecho
ilícito y la agencia por incumplimiento contractual. Esta teoría otorga mayores seguridades al usuario y se
adecua a las nuevas tendencias de protección al consumidor.

“CONTRATO DE ORGANIZACIÓN DE VIAJE”

El “contrato de organización” es aquel por el cual una persona (organizador de viaje) se obliga, en su
propio nombre, mediante un precio global, a prestar un conjunto de servicios combinados de transporte,
alojamientos independientes del transporte, u otros servicios u operaciones similares entre transportistas
 Marcos Bustos 155

(Art. 1.2 de la Convención de Bruselas). El artículo 2.2 de la directiva 90/134 del CEE define al organizador
como “la persona q organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende u ofrece a la venta,
directamente o por medio de un detallista”. Y conceptúa al detallista como la persona q vende u ofrece a la
venta, el viaje combinado establecido por un organizador.

La Convención de Bruselas define al organizador de viajes como toda persona q habitualmente se obliga a
las prestaciones antes mencionadas. En los usos suele denominársela empresa mayorista de viajes, pues,
por lo común, sus servicios llegan al público mediante agencias o intermediarios de viajes diseminados en
diversos países, lo cual no excluye q puedan atender al cliente y celebrar con éste el contrato de modo
directo.

Noción de incumplimiento: se pueden verificar dos situaciones:

- Si el incumplimiento no incide de manera significativa respecto del programa de viaje, NO hay

resarcimiento, porque no es posible establecer su valor en el mercado ni el porcentaje que tiene la
prestación incumplida.

- Si el incumplimiento es de importancia en el contexto del viaje, se aplican los remedios previstos en

el Código Civil, en especial, la disminución del precio. El Juez también podrá disponer una
indemnización equitativa.

Estipulaciones del contrato: en nuestro país, la resolución 1/78 del Ministerio de Economía, estableció
los requisitos esenciales q debe contener la reserva de un viaje “all inclusive”: lugar y fecha; nombre,
domicilio y número de licencia habilitante del agente; nombre y domicilio del prestatario del servicio;
descripción del itinerario; precio de la obligación y condiciones de pago; fijación de los plazos para la
confirmación de la reserva o desistimiento por ambas partes, acordándose los reembolsos o
indemnizaciones q correspondieren; indicación de q el contrato queda sujeto a las disposiciones de la ley y
firma de las partes. Cuando el viaje se contrate con un agente de viajes intermediario, se deberá hacer
mención del nombre y domicilio del prestador. La resolución admite la validez de las cláusulas de número
mínimo de viajeros, de modificación del precio por variación del cambio monetario, etcétera. Pero declara
la nulidad de toda disposición q directa o indirectamente exima a los prestadores de los servicios de las
responsabilidades q le establece la Ley 18.829.

El precio: el Art. 11 de la Convención de Bruselas dispone q el organizador no puede obtener aumentos

del precio global si no es por variaciones en el cambio de moneda o en las tarifas del transportador, y con
la condición de q esta facultad haya sido prevista en el documento de viaje. Si el aumento del precio global
excede el 10 %, el viajero puede rescindir el contrato sin indemnización a su cargo y tiene derecho a q se
le reembolse todas las sumas q pagó al organizador de viajes.

Obligación de informar del “vendedor”: es frecuente q los contratos incluyan, bajo el título de
“variaciones”, el derecho de la agencia a modificar el programa en cualquier momento “con el fin de lograr
el mejor éxito o a causa de exigencias superiores”. El vendedor debe informar a los interesados, por escrito
y anticipadamente a la conclusión del contrato, el contenido de las prestaciones debidas relativas al
transporte y a la estadía, al precio y a las modalidades de pago, las condiciones de anulación del contrato,
y las condiciones para transponer las fronteras (Art. 15)

Obligaciones y cargas del viajero: la C.I.C.V. pone a cargo del viajero la obligación de proveer toda la
información necesaria q le sea expresamente requerida y la de respetar las reglamentaciones referentes al
viaje, la estadía o a toda otra prestación. La mayoría de las condiciones generales de los contratos de viaje
establecen cargas cuyo incumplimiento genera la pérdida de los derechos del viajero; son ejemplos
paradigmáticos las siguientes cláusulas: si el usuario no comprueba el horario de salida e itinerario en su
 Marcos Bustos 156

agencia de viajes con una determinada antelación al día de la salida prevista (normalmente 48 hrs.), la
agencia de viajes queda exonerada de toda responsabilidad; el recibo del equipaje sin protesta escrita del
usuario implica q éste pierde todo derecho a reclamar; para no perder el derecho al viaje, el pasajero debe
presentarse en las oficinas del transportista a la hora señalada en el billete, o en su defecto, con la
antelación suficiente q le permita cumplimentar los trámites de salida, la presentación oportuna al
embarque es la condición ineludible para solicitar las indemnizaciones en los casos de overbooking
(sobreventa de plazas), etc.

Cesión del contrato: la C.I.C.V. admite las cláusulas prohibitivas de la cesión pues dispone q, salvo
estipulación contraria de las partes, el viajero podrá hacerse remplazar por otra persona para la ejecución
del contrato, a condición de q esta persona satisfaga las exigencias particulares relativas al viaje o a la
estadía y q el viajero recompense la organización de todos los gastos causados por esa sustitución,
comprendidas las sumas no reembolsables debidas a los terceros (Art. 8º).

El decreto 2182/72, reglamentario de la ley 18.829, dice: “El derecho q confiere al cliente el contrato de
servicios turísticos, individuales o colectivos, unitarios o combinados, podrá ser cedido o transferido a otras
personas siempre q no se opongan a ello las prescripciones del transportista o del hotelero, y según las
estipulaciones q a esos efectos se establecerán con anticipación, con expresa referencia a los plazos de
antelación en q dicha sustitución pueda realizarse. Si la cesión o transferencia se opera en personas de
diversas edades (mayores y menores), la agencia podrá establecer diferencias de precios. Lo mismo,
podrán hacer los clientes en el caso de q proceda devolución por saldos a su favor. En todos los casos de
cesión o transferencia, la agencia de viajes tendrá derecho a solicitar un sobreprecio de hasta el 10 % (Art.
22).

Causales de extinción del contrato:

Imposibilidad sobreviniente: las agencias de viajes, sólo podrán cancelar sus viajes programados cuando,
a juicio de la Dirección Nacional de Turismo, exista causa justificada. El Art. 24 enuncia cuáles son las
causas justificadas de “anulación” de los viajes individuales o colectivos: a) La fuerza mayor y el caso
fortuito; b) cuando las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencia debidas, no puedan disponer
por causas ajenas a su voluntad de la totalidad de las reservas de hotel, transporte y otros servicios
esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado y siempre q se encuentre al día en sus obligaciones
económicas con los q habían de prestarlos; c) cuando la alteración de tarifas o tipos de cambios de
moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y q ello dé lugar a las consecuentes
“anulaciones” entre las personas inscriptas; d) cuando no se haya alcanzado un suficiente número de
inscripciones, siempre q tal extremo haya sido mencionado en las cláusulas o condiciones del viaje en los
respectivos anuncios o folletos, y q la anulación se comunique a los viajeros con un mínimo de 10 días de
antelación. Para poder alegar dicha causa, será requisito necesario q la agencia no haya cobrado a los
clientes un anticipo superior al 20 % del precio fijado al viaje.

Por voluntad del operador sin culpa del viajero: para el caso de desistimiento sin justificación por parte de
las agencias de viaje, de un viaje individual o colectivo, éstas deberán devolver el importe íntegro del
depósito previo, sin deducciones, más una indemnización del 10 al 30 %, según lo q al respecto resuelva la
Dirección Nacional de Turismo, teniendo en cuenta las características del caso y los antecedentes q
registre la citada agencia y sin perjuicio de aquellas a q por el Decreto común se considerase acreedor el
usuario. La reiteración de tales desistimientos injustificados será considerada como causal para la
aplicación de sanciones (Art. 25).
 Marcos Bustos 157

Orientación jurisprudencial: se ha resuelto en nuestro país q aun cuando se asigne a una agencia de
viajes el deber de vigilancia de los excursionistas q, contratando con ella, concurriendo a un centro de
turismo, los coordinadores destacados por la agencia no tienen la misión de tutelar al usuario en todo el
desarrollo de las distintas excursiones; de lo contrario, se requeriría un custodio por cada viajero con lo q el
número de aquellos debiera ser por lo menos igual al de los excursionistas, lo q resulta irrazonable.

En nuestro país se resolvió q no puede hacerse responsable a la agencia de viajes, cuya tarea se limitó a
contratar el servicio de transporte, por los accidentes ocurridos durante el trayecto, aun cuando estos se
deban a la culpa del conductor, puesto q es la empresa del transporte y no la agencia de viajes, la q debe
ejercer el debido control de la pericia de los conductores. No está claro si se trataba de un paquete turístico
o si, como incidentalmente dice el fallo, la agencia se limitó a vender un pasaje, siendo esta una prestación
aislada.

En nuestro país varios fallos han hecho lugar a la indemnización del daño moral en caso de frustración de
las expectativas, producción de molestias, inconvenientes, demoras, etc., ocasionados en el transporte y
en el alojamiento. En tal sentido se ha dicho q la responsabilidad contractual de la empresa organizadora
del viaje de turismo comprende el daño moral q experimentó el actor y su familia por las angustias, el
abandono, falta de asistencia, la búsqueda de alojamiento “inencontrable” en la noche y la inquietud
constante para él, su esposa e hijos, para proveer a sus necesidades en el extranjero.

Responsabilidad del organizador y del agente de viaje por los daños sufridos por el consumidor del
servicio de turismo: el viajero se encuentra ante la imposibilidad de individualizar al sujeto responsable.
Por eso, las nuevas tendencias de protección al consumidor indican la conveniencia de la concentración de
la responsabilidad en un sujeto solvente, q se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la
actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística. Los posibles “candidatos” son: los
grandes operadores turísticos, menos cercanos pero más solventes o las agencias de viaje, más cercanas,
pero menos solventes.

La Convención de Bruselas distingue entre el organizador y el intermediario:

Sobre el organizador pesa una responsabilidad limitada y se distinguen tres supuestos:

- Incumplimiento de la obligación de organización: debe reparar al viajero todo perjuicio causado en

razón de la inejecución total o parcial de las obligaciones de organización.

- Incumplimiento de prestaciones inherentes a la ejecución del viaje o estadía: si el organizador de

viajes realiza por sí mismo las prestaciones de transporte, de alojamiento y toda otra prestación
relativa a la ejecución del viaje o estadía, responde de todo perjuicio causado al viajero conforme
las disposiciones q rigen las mencionadas prestaciones (Art. 14). Es decir, responderá como
transportista, hotelero, etc.

- Si las prestaciones son realizadas por terceros, se distinguen dos especies: debe reparar los
perjuicios causados al viajero en razón de la inejecución total o parcial de las prestaciones; pero, si
los daños han sido causados en ocasión de la ejecución de esas prestaciones, sólo responde en
caso de culpa in diligente.

Cuando las disposiciones q rigen estas prestaciones no prevean limitación de indemnización debida por el
organizador, esa indemnización se fijará de acuerdo a los límites monetarios fijados por el Art. 13.

Los intermediarios tienen una posición muy favorable. Su responsabilidad es sin presunción de
culpabilidad. El Art. 22 dice: El intermediario de viajes responde de toda culpa q cometa en la ejecución de
 Marcos Bustos 158

sus obligaciones. El intermediario de viajes no responde de la inejecución, total o parcial, de los viajes,
estadías u otras prestaciones q hacen el objeto del contrato.

Los límites indemnizatorios y las causales de exclusión de la responsabilidad no operan si el viajero prueba
la culpa del organizador o del intermediario o de las personas por las cuales ellos responden; el viajero q
pretende indemnización integral debe probar “la intención de provocar el daño, o cualquier otra conducta q
implique desatención deliberada de las consecuencias dañosas q podían resultar de la conducta debida, o
ignorancia inexcusable de sus consecuencias” (Art. 27).

Daño que causa el viajero al organizador: el viajero responde de los perjuicios causados por su culpa al
organizador de viajes o a las personas por las cuales éste responde en razón de la inobservancia de las
obligaciones q le incumben en virtud de la presente Convención o de los contratos q la rigen. La culpa será
apreciada tomando como punto la conducta normal de un viajero.

Prescripción: las acciones a las q pueda dar lugar el contrato de viaje en los casos de muerte, lesiones o
cualquier otro ataque a la integridad física o mental de un viajero, se prescriben en el plazo de 2 (dos)
años, contados desde la fecha prevista en el contrato para el fin de la prestación que dio lugar al litigio. Sin
embargo, en caso de lesiones y otros ataques a la integridad física o mental q provoquen la muerte del
viajero con posterioridad a la fecha prevista para el fin de la prestación q dio lugar al litigio, el plazo
comienza a correr desde la fecha del deceso sin q pueda sobrepasar tres años contados desde la fecha
prevista para el fin de la prestación. Las demás acciones prescriben al año. El plazo comienza a
computarse desde la fecha prevista en el contrato para la conclusión de la prestación q dio motivo al litigio
(Art. 30).

TIEMPO COMPARTIDO

Art. 2087 – Concepto. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados
a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y
para brindar las prestaciones compatibles con su destino.

Art. 2088 – Bienes que lo integran. Con independencia de la naturaleza de los derechos que se
constituyen o transmiten, y del régimen legal al que los bienes se encuentren sometidos, el tiempo
compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los
fines mencionados.

Si bien todo la regulación está influenciada por el esquema previsto por la Ley 26.356, el régimen del
Código excede dicho marco regulatorio q se circunscribe, en sentido estricto, a considerar una de las
posibles aplicaciones del tiempo compartido, como es la q se proyecta sobre inmuebles destinados a usos
vacacionales o turísticos, q es la hipótesis más difundida en el medio, pero no la única.

De aquí el acierto de legislar la figura de manera general, sin acotar sus posibles ámbitos de aplicación ni
por la naturaleza de los objetos sobre los q recae, ni por los fines o destinos a los cuales éstos quedan
sujetos.

Esta figura se puede concebir como el “derecho q atribuye a una persona la facultad de usar y gozar con
exclusividad de determinados bienes aplicándolos a fines o destinos preestablecidos, de manera sucesiva
y alternadamente, por períodos o plazos también fijados, de duración perpetua o temporal y transmisible
por actos entre vivos o por causa de muerte”.
 Marcos Bustos 159

He aquí sus aspectos relevantes:

a) Se trata de un derecho q el Código tipifica como real en los Arts. 1887 inc. e) y 2101. Pero a renglón
seguido el Art. 2088, siembra dudas en torno a esa caracterización al aludir a la “independencia de la
naturaleza de los derechos q se constituyen o transmiten”. En tren de armonizar dichos preceptos, el
Código deja abierta la vía para la regulación del tiempo compartido, sea como derecho real o personal,
según lo decida, el desarrollista q acometa el emprendimiento. Cabe advertir q si el tiempo compartido se
aplica sobre cosas registrables (inmuebles, muebles), su sujeción a las normas de los derechos reales,
será más simple q si afecta derechos u otros bienes, donde su gestión bajo la órbita de los derechos
personales o creditorios parecerá más atractiva.

Respecto del sistema turístico de tiempo compartido (en adelante STTC) consagrado por la última de las
leyes citadas, de acuerdo a lo expresado queda claro q se lo puede encausar ahora bajo la cobertura de
los derechos reales inmobiliarios, supliéndose así el silencio q sobre este aspecto guarda la ley 26.356.

b) Tal prerrogativa, concedida a una o más personas en particular, tiene una finalidad específica, cual es la
de transmitirle la posibilidad de usar y gozar de determinados bienes, conforme a su destino (Ej.:
alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria). La cobertura y el sustento jurídicos de esa facultad
puede ser tanto real (si recae sobre cosas) como personal, según lo indicado en el inciso anterior.

c) Respecto de la identidad del objeto de esta prerrogativa, corresponde hacer algunas precisiones.

En primer término, de la noción expuesta se desprende q el tiempo compartido puede aplicarse sobre
cosas o bienes por igual. Por ende, además de los inmuebles, puede proyectarse a yates y embarcaciones
deportivas, aeronaves, automotores, equipos y sistemas informáticos, diseños industriales, marcas y
patentes, aparatos e instrumentales para tratamientos médicos, infraestructuras e instalaciones de diversa
índole.

En el caso especial del STTC, el instituto recae en inmuebles equipados con fines vacacionales y de
esparcimiento. Es decir, se trata de complejos localizados en puntos turísticos de relevancia, por sus
atractivos naturales o por obras ejecutadas en esos parajes por el hombre (Ej.: playas, costas de ríos,
sierras, montañas, parques de diversiones, estancias, castillos, etc.), q están acondicionados de manera
óptima en los aspectos edilicios (chalets, departamentos, bungalows, cabañas), de instalaciones (Ej.:
piscinas, canchas para la práctica de distintos deportes, gimnasios, restaurantes, discotecas, playrooms) y
servicios (limpieza, vigilancia, proveeduría, lavandería, instructores en distintos deportes y actividades,
niñeras) de modo de hacer más placentera la estadía de los huéspedes.

d) Respecto de las calidades de los derechos de uso y goce concedidos se ejercerán de manera exclusiva
sobre el bien afectado al sistema. Ello supone q su titular, no está obligado a compartirlo con otros. Sin
embargo, a renglón seguido, se previene q esa exclusividad está acotada, a un período de tiempo
determinado, q se ajusta al número de semanas q comprende cada año calendario (nada obsta a q se fije
como unidad de medida temporal, a los días, aunque no es lo usual). Esto es: el uso y goce exclusivo de
los bienes se circunscribe a una o más semanas, q se erigen en el parámetro o unidad para medir el
derecho en juego. Las mentadas prerrogativas, en su ejercicio efectivo sobre el objeto son sucesivas y
alternadas, toda vez q el titular no puede servirse de aquel todo el tiempo q desee, sino solamente por los
períodos q haya adquirido, debiendo respetar iguales prerrogativas en otras personas, con las q deberá
así, compartirlo.

En suma, se trata de un derecho q fija turnos para su ejercicio efectivo (y exclusivo) por parte de sus
posibles titulares. Las semanas (o días) adquiridas pueden ser “fijas” o “flotantes”. Las semanas son fijas,
si están expresamente determinadas en el contrato de adquisición (Ej.: la primera semana del mes de
 Marcos Bustos 160

enero de cada año), o flotantes, cuando no existe esa precisión inicial, en el sentido q se las identifica por
el plazo de tiempo (una o más semanas o días), pero si en ciertas estaciones del año, sin otras precisiones
(por ejemplo, dos semanas durante la época estival) o bien, sin ninguna especificación.

e) Respecto de la duración del derecho concedido, puede ser perpetua o temporaria, pero en ambos
casos, respetando las unidades de medida (las semanas o días del año) q fijan la forma cómo se ejercerá
en la práctica. En este sentido, corresponde distinguir según la índole del derecho q se le confiera al
inversor.

Si se trata de un derecho real, puede ser perpetuo o temporario.

Si es un derecho personal, comúnmente derivado de la participación del adquirente como accionista, en la

sociedad anónima propietaria del bien sometido al régimen, la duración será equivalente a la del último
sujeto de derecho mentado (generalmente, noventa y nueve años computados desde la fecha de su
inscripción en el registro correspondiente).

f) Finalmente, como es un derecho q se incorpora al patrimonio de su titular, puede ser transmitido por
actos inter vivos o mortis causa, respetándose por igual, la calidad de la potestad conferida (real o
personal) y las reglamentaciones q se hayan dictado al respecto.

Los sujetos involucrados en la gestión del tiempo compartido: la gestión y funcionamiento del tiempo
compartido, provoca la existencia de distintas relaciones jurídicas entre los sujetos involucrados. La Ley
26.356 consagra caracterizaciones de todos y cada uno de los sujetos implicados, ajustadas a la
especificidad de su objeto (los STTC). El Código Civil y Comercial se sirve de algunas de estas categorías
subjetivas a las q cita en varios artículos del presente capítulo, aunque aplicándolas a todos los casos
donde se consagre el tiempo compartido, con independencia de la naturaleza de su objeto y el destino o fin
al q se sujete.

He aquí, por ende, tipificados, los distintos sujetos q pueden interactuar en dicho régimen:

a) El usuario, q es quien adquiere el derecho de uso periódico en el sistema, sea por sí mismo o por
terceros, o quien accede momentáneamente al sistema ostentando un derecho personal.

b) El propietario, q es el titular de los objetos afectados al sistema de tiempo compartido.

c) El emprendedor, q es el desarrollista o inversor, q acomete la instalación del sistema de tiempo

compartido sobre uno o más objetos determinados, lo financia y eventualmente también lo comercializa. Si
no coincide con el propietario, lo asesorará en las distintas etapas q insume el desarrollo y gestión del
proyecto.

d) El comercializador, q existirá cuando el emprendedor delegue la promoción, publicidad y colocación en

el mercado de los períodos de tiempo compartido en otras personas. Se colige q en la práctica es posible e
propietario, emprendedor y comercializador confluyan en un mismo y único sujeto de derecho.

e) El administrador es la persona q tiene a su cargo la gestión y coordinación del mantenimiento y uso de

los bienes q integran el tiempo compartido. Éste podrá coincidir también con el emprendedor y el
propietario. Más aún, en la práctica puede resultar q la administración esté preestablecida de manera q los
usuarios no puedan participar en ella ni solicitar la remoción de quien la ejerce, como sucede en
circunstancias normales con cualquier persona q desempeñe tal función. Ello dependerá también del
régimen jurídico bajo el cual se estructure el sistema y la naturaleza del derecho q se les acuerden a los
usuarios. Todos estos sujetos pueden revestir por igual, la condición de personas físicas o jurídicas.
 Marcos Bustos 161

Punto 7: Contrato de obra. (Visto en Punto 1).

Punto 8: Sistemas de contratación.

Art. 1262 – Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también
denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema
convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el
comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue
contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales.

El texto reconoce como principio distintas modalidades a las cuales las partes pueden recurrir al momento
de perfeccionar el contrato de locación de obra (ajuste alzado, unidad de medida, por coste y costas), q
deben ser consideradas supletorias de la voluntad de las partes, porque expresamente afirma q también
pueden adoptar “cualquier otro sistema convenido”.

Para el supuesto q las partes guarden silencio y tampoco surja de los usos del lugar el texto introduce
como directiva (iuris tantum) q debe entenderse q el ajuste alzado es la modalidad acordada y q es el
contratista quien provee los materiales. Este criterio parece partir de la premisa q ésta es la modalidad
contractual más sencilla para encarar una obra, principalmente desde la perspectiva del dueño o
comitente, en cuanto no sólo limita su responsabilidad a un precio global y fijo, sino q además evita las
preocupaciones y trabajos de elegir los productos q se emplearán en la obra.

En el sistema por ajuste alzado, descripta la obra, se proyecta y acuerda un precio q será invariable (con la
salvedad del Art. 1091). Este principio obedece al sentido común y la experiencia ordinaria, pues se
supone q el empresario al calcular el precio, ha considerado con su formación y experiencia, las posibles
fluctuaciones en el valor de los materiales y mano de obra (ajuste alzado absoluto). Por ello, el acuerdo es
válido en tanto permanezcan las circunstancias q le dieron su razón de ser. Es posible, también, q se pacte
reconocer ciertas alteraciones de precio, dentro de límites tope (ajuste alzado relativo); por tanto, “habrá un
precio básico y un tope máximo”.

La contratación por unidad de medida presupone la divisibilidad de la obra. En efecto, se fracciona la obra
en etapas o unidades terminadas, a las q se le asigna un valor; pudiendo luego estimarse el precio a pagar
por la simple multiplicación del valor acordado a cada unidad (Ej.: tantos pesos por km; aunque también
podríamos imaginar un precio por función teatral), por el número de unidades efectivamente elaboradas.
Permite al comitente poner fin a la relación contractual abonando el número de unidades trabajadas y
caracteriza a la misma por una cierta imprevisibilidad en relación al número de piezas o unidades q se
necesitarán.

Finalmente, el sistema por coste o costas implica acordar un valor sujeto a la condición de variabilidad del
valor de los materiales y salarios (Borda) pudiendo el contratista reajustarlos de acuerdo a sus
fluctuaciones, toda vez q “el precio surge a posteriori de la ejecución” (Lorenzetti). Por coste se entiende el
gasto de construcción y por costas la utilidad del empresario. Entendemos q al contratarse por coste y
costas se asume una auténtica obligación de valor a la q le es aplicable el Art. 772. Obviamente, las partes
podrían diseñar contractualmente otros sistemas.
 Marcos Bustos 162

Art. 1266 – Obra por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del
número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los
contratantes, concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las
prestaciones correspondientes a la parte concluida.

Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está obligado a entregar la obra
concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades pactadas.

Podemos distinguir dos especies de precio ad mensuram: a) El contrato por unidad simple; b) El contrato
por unidad de medida.

En el contrato “por unidad simple” se conviene el precio por unidad, más no el número de unidades. No se
altera este carácter por fijar un número máximo de piezas y en cualquier momento podrían las partes
extinguir el contrato abonando las unidades trabajadas. Esta incertidumbre o falta de información “hace q
las partes busquen previsibilidad a través de la determinación del precio en base a cada unidad, de modo q
el precio total de la obra puede variar si hay más o menos unidades o medidas construidas”.

Distinto es el caso del contrato “por unidad de medida” propiamente dicho pues aquí no sólo se fija un
precio por unidad sino q además, se determina la obra a realizar, resultando el precio, del número de
unidades q sean necesarias para completar dicha obra.

En tales términos, se infiere q la posibilidad de extinguir el contrato pagando las unidades trabajadas
proceda para la primera especie, no así para la segunda, si se ha pactado como obligatoria la finalización
de la obra. Esta distinción conceptual se encuentra recogida en el nuevo régimen con claridad y si,
eventualmente, las partes designaron el número total de piezas o unidades, debe entenderse q la obra ha
de ejecutarse en su totalidad.

Retribución: establece el Nuevo Código:

Art. 1263 – Retribución. Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la
retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o
indirectos.

Art. 1265 – Diferencias de retribución surgidas de modificaciones autorizadas. A falta de acuerdo,

las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este Capítulo se fijan
judicialmente.

El sistema por coste o costas permite acordar como retribución de la obra un valor sujeto a la condición de
variabilidad del valor de los materiales y salarios pudiendo el contratista reajustarlos de acuerdo a sus
fluctuaciones. Por coste se entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad del empresario. Por
último, el costo o retribución comprende ambos rubros (coste y costas) y constituye el precio final de la
obra. En otros términos, “el costo es lo q el dueño debe invertir para contar con la obra, o mejor, es el
precio de lo q paga el empresario y está compuesto por dos elementos: Coste, q comprende los gastos
directos e indirectos q ocasiona la ejecución de la obra, excluidos el beneficio o utilidad empresaria.
Costas, q es la utilidad o ganancia prevista y pactada para el constructor, o sea el beneficio industrial, q
puede ser una suma fija o porcentual. (Ej.: se conviene q corresponde al empresario el 15% de todo lo q
correctamente se invierta en materiales y en obra de mano, así como de los gastos indirectos en q
incurra)”. Este sistema, a nuestro juicio, no es conveniente en épocas de marcada inflación.
 Marcos Bustos 163

En otras palabras, bajo este sistema la retribución del empresario no es determinada sino determinable.
Así, la estructura de incentivos de este vínculo produce una traslación de riesgos hacia el locatario: si
aumentan los materiales, o si hay variaciones en la obra o en la cantidad de medidas, todo ello es
soportado por el dueño. El propietario desea construir por este sistema porque considera q los riesgos no
son de ocurrencia probable, o porque desea pagar un precio menor”.

Variaciones del proyecto: dispone el Nuevo Código:

Art. 1264 – Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación, el
contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto que
las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen
podido ser previstas al momento de la contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser
comunicada inmediatamente al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones
implican un aumento superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo
comunicando su decisión dentro del plazo de diez días de haber conocido la necesidad de la
modificación y su costo estimado.

El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la
naturaleza de la obra.

La regla establecida es q el empresario no puede variar o introducir alteraciones en la obra proyectada. Sin
embargo, cuando las reglas del arte y la técnica, por un giro imprevisto, exigiesen alteraciones para
concluir la obra, es necesaria la comunicación por escrito al comitente con estimación del costo. A pesar
de la naturaleza no formal del contrato de locación de obra, toda variación al proyecto original requiere
aceptación por escrito del comitente.

Sólo si la variación del costo supera en un 20% del valor originariamente acordado, podrá el comitente
rescindir el contrato, y tiene un plazo de 10 días para comunicar dicha decisión. Estaríamos así frente a un
supuesto de extinción por declaración de una de las partes (Art. 1077). Dicha comunicación sólo producirá
efectos hacia el futuro (Art. 1079) y las prestaciones cumplidas quedarán firmes, sin perjuicio de las
restituciones q pudieran resultar procedentes (Arts. 1080 y 1081). No es aplicable a este supuesto lo
normado por el Art. 1261. Debe entenderse, a contrario sensu, q si las modificaciones necesarias importan
variaciones en el precio menores al 20%, no podrá ejercer el comitente su derecho de extinción
contractual debiéndose aplicar la norma del Art. 1261.

Modificaciones a instancia del comitente: a su vez, el comitente puede introducir variantes siempre que no
alteren “sustancialmente la naturaleza de la obra”. El mismo podría introducirlas abonando las lógicas y
consecuentes diferencias de precio, pero sin alterar la naturaleza de la obra. Lo q se busca con esto, es
imposibilitar al comitente exigir alteraciones q puedan superar la capacidad técnica del empresario. Si las
modificaciones q pretende el comitente son menores, y no implican mayor onerosidad al empresario, dicha
facultad debe ser reconocida al mismo aun cuando no hayan sido previstas en el contrato.

De la forma prevista. Modificaciones a instancia del comitente y del empresario: para ambas
modificaciones deberá observarse la forma escrita para tal permiso.
 Marcos Bustos 164

Responsabilidades: hay q distinguir la responsabilidad antes o después de entregada la obra.

ANTES DE ENTREGADA LA OBRA

Art. 1267 – Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una obra o su
continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue.
El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada.

En virtud q el contrato de obra coloca en cabeza del empresario usualmente una obligación de resultado q
consiste en hacer y en entregar la obra, siendo ésta su obligación nuclear, la imposibilidad de llevarla a
cabo implica un incumplimiento del contrato. Empero, esta imposibilidad puede tener su causa en la culpa
del comitente q origina su responsabilidad o en un factor externo, ajeno a la persona del empresario.

Entonces, la denominada “causa no imputable” deberá implicar una ruptura del nexo causal entre la
actuación de la parte y el incumplimiento resultante. Ejemplos de hechos sobrevinientes no imputables a
las partes serían la “expropiación del inmueble o la destrucción de la cosa por caso fortuito”.

El nuevo texto establece dos supuestos, tanto el caso de imposibilidad de ejecución como de continuación.
Para ello, se requiere q la imposibilidad sea definitiva, por oposición a temporaria. En efecto, cuando es
sólo temporaria “no da lugar a la resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la
imposibilidad. Si de ello se derivaran perjuicios, deben ser indemnizados si hay culpa”.

De la compensación equitativa: una vez acreditada la causal de imposibilidad de ejecución o continuación

de la obra y q ella no es imputable a las partes, para el supuesto q haya comenzado la ejecución, la
solución consiste en abonar al empresario “lo que ha hecho”, es decir corresponde abonar al contratista el
trabajo realizado (“compensación equitativa”). Empero, puede ocurrir q no sea lineal el precio proporcional
con la índole de la tarea parcial cumplida, admitiéndose q sea introducida la equidad como factor de
corrección. Resulta evidente q si las partes no arriban a un acuerdo sobre el monto de la compensación, ni
han establecido un mecanismo de resolución del diferendo en el contrato, será necesaria la intervención
judicial.

Art. 1268 – Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega. La destrucción
o el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a
cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:

a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista
tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada;

b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o inadecuación de los

materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente
esa circunstancia al comitente;

c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de parte

importante de la obra, debe la remuneración pactada.

El artículo incluye dos supuestos: a) Destrucción; b) Deterioro. En primer término, no debe confundirse el
supuesto q trata este artículo con el anterior, pues mientras el Art. 1267 habla de imposibilidad de
“ejecución”, aquí nos referimos a una obra ya concluida, pero destruida por verificación de un casus antes
de su entrega, o bien antes de operada una causa de traslación de riesgos.
 Marcos Bustos 165

En el Código de Vélez, operada la ruina o destrucción de la obra por caso fortuito, nada podía exigir el
locador. De dicho precepto surgían dos grandes brechas para el debate: Por un lado, se sostenía q la
norma era demasiado rigurosa con el empresario, q veía frustrada toda expectativa remuneratoria sin
haber incurrido en culpa alguna. Por otro lado, se discutía la dificultad de conciliar la regla res perit et
crescit domino con el principio de accesión.

El problema más arduo se producía cuando el contratista era el proveedor de los materiales en un terreno
de propiedad del comitente y operaba el caso fortuito. Si el empresario proveía los materiales y construía
sobre un terreno del comitente, por accesión los mismos se incorporaban al patrimonio de este último,
quien cargaría con los riesgos de la fuerza mayor aun cuando no hubiera operado la traslación de riesgos,
lo q podía derivar en situaciones injustas para el comitente.

La regulación actual brinda una solución expresa. El inc. a), establece q si el empresario provee materiales
sobre un inmueble del contratista y éstos se destruyen por casus, tendrá, por expreso imperio de la norma,
derecho a su valor y además, a una compensación equitativa la q seguramente será merituada por los
jueces considerando el grado de avance de la obra, de cumplimiento adecuado del contrato, y pautas
elementales de equidad como el patrimonio de los sujetos involucrados.

Toda vez q esta norma implica una excepción a los principios generales (Art. 1258), debe ser de
interpretación restrictiva para el solo supuesto de construcción con materiales del empresario en inmueble
del contratista, y la norma claramente circunscripta en su ámbito de validez a las locaciones de obra.
Obviamente q si el comitente es constituido en mora (inc. c)) por no prestar la cooperación debida para q
el empresario pueda liberarse, se opera la transmisión total de riesgos y deberá la totalidad de la suma
pactada. En otros términos, “sería irritante esperar hasta la recepción si el comitente incurre en mora de
recibir la obra”.

Por último, dada la naturaleza supletoria de esta norma, nada obsta a q las partes convengan cargar los
riesgos de otro modo (Rezzónico).

Quid de la destrucción o deterioro por mala calidad de los materiales: el inc. b), establece q no se debe la
remuneración pactada ante la destrucción o deterioro importante causado por la mala calidad o
inadecuación de los materiales aun cuando esta circunstancia le haya sido advertida al comitente. Si en el
texto actual se intercambiase la palabra “aunque” por “salvo”, a nuestro juicio, llegaríamos a la solución
correcta. Entendemos, nos encontramos ante un error material; sin embargo, será aconsejable modificar
en los contratos esta previsión supletoria.

DESPUES DE ENTREGADA LA OBRA

Art. 1269 – Derecho a verificar. En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los
trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad de
los materiales utilizados y los trabajos efectuados.

Esta facultad del comitente no estaba consagrada en el Código de Vélez aunque era admitida en doctrina y
jurisprudencia.

El comitente tiene el derecho de verificar, aspecto genérico aplicable a todos los contratos. Se ha dicho q
verificar es examinar, inspeccionar, constatar. En el caso específico de la locación de obra, este derecho
permite al comitente inspeccionar el estado de avance de las obras, q abarca los materiales y los trabajos
realizados por el empresario. Se ha elegido caracterizarlo como un derecho, a diferencia de otras
opiniones doctrinarias q lo consideraban como una carga o un deber, y “no puede prohibirse o eliminarse
 Marcos Bustos 166

por acuerdo de partes, ya q sería una cláusula abusiva por desnaturalizar los efectos de este contrato”
(Lorenzetti). Este derecho admite q sea ejercitado por el propio comitente o bien se autorice a un tercero, q
en su nombre, examine la obra y su avance.

Límites: en principio, no existe un límite temporal para este derecho del comitente en virtud q puede
ejercerlo “en todo momento”, a partir del comienzo de la ejecución de la obra hasta su finalización. En
doctrina se ha centrado el análisis de este derecho a partir de la finalización de la obra, relacionándolo con
la recepción provisoria. Así, se sostiene q el ejercicio del derecho de inspección puede llevar un tiempo e
inducir a las partes a pactar un momento intermedio entre la entrega y la aceptación, q es la recepción
provisoria con la finalidad de inspeccionar.

Empero, este derecho será susceptible de ejercerlo el comitente siempre q no perjudique el desarrollo de
los trabajos, por lo cual deberán ponerse de acuerdo las partes sobre el día y la hora para evitar q la
inspección de la obra por el comitente se traduzca en un perjuicio o demora para su marcha, debiendo ser
a su cargo los gastos.

Efectos: el interrogante más complejo q plantea esta norma, consiste en los efectos q produce el silencio
del comitente luego de efectuada la inspección, la cual puede ser en cualquier momento de ejecución de la
obra. En otras palabras, el silencio del comitente ¿puede implicar conformidad con los materiales y
técnicas empleadas si nada dice al respecto? Se entiende q la buena fe contractual así lo impone, siempre
q las circunstancias de la inspección hubieran permitido advertirlas (sea por calidades técnico
profesionales del comitente, o por haber tomado el recaudo de hacerse acompañar por un profesional
durante el acto de inspección, etc.).

La situación varía si se configura una relación de consumo, debiendo estarse a la normativa específica.

Art. 1270 – Aceptación de la obra. La obra se considera aceptada cuando concurren las circunstancias
del artículo 747.

Art. 747 – Entrega. Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la inspección de la cosa en el acto
de su entrega. La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes
y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la
Sección 4ª, Capítulo 9, Título II del Libro Tercero.

Art. 1271 – Vicios o defectos y diferencias en la calidad. Las normas sobre vicios o defectos se
aplican a las diferencias en la calidad de la obra.

Art. 1272 – Plazos de garantía. Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente
verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace
presumir la aceptación.

Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un
plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista:

a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;

b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en

los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los artículos 1054 y concordantes.
 Marcos Bustos 167

La aceptación y sus consecuencias jurídicas: este precepto puede ser referido tanto a obras materiales
como inmateriales. La aceptación de la obra constituye un acto jurídico unilateral no formal y debido,
mediante el cual el comitente exterioriza de algún modo, conformidad con la obra realizada, y constituye un
paso previo a la recepción de la misma. La recepción, a su vez, “presupone otra aceptación”; la aceptación
de la oferta de tradición. Pues bien, aceptar es declarar q una obra está bien hecha y ello surge de la
conformidad entre el resultado y lo pactado. La recepción, permite presumir una aprobación previa; ergo,
recibida la obra, la misma ha sido tácitamente aceptada en principio, más al ser conceptos diferentes es
posible q encontrándose ya en posesión de la obra terminada, aún el comitente no la haya aceptado por
haber expresamente diferido dicho acto. Otra de las consecuencias prácticas de la distinción estriba en el
momento de la traslación de riesgos, el q no opera por la mera aceptación, sino q requiere “tradición”.

Mientras el vicio “con consecuencias jurídicas relevantes” alude a características q tornan la cosa impropia
para su destino; las diferencias, en cambio, manifiestan una discordancia entre lo q ha resultado, y lo q en
su momento se acordó (Art. 1271). Declarada o inferida la aceptación, el empresario se libera tanto de las
diferencias, como de los vicios q revistan el carácter de aparentes. Es decir, q de acuerdo a las
circunstancias de tiempo, personas y lugar, no hubieran pasado inadvertidas para el comitente al
inspeccionar la obra. Los vicios aparentes son aquellos de fácil comprobación, como “el estado de la
pintura, tabiques y divisorios”. En relación a los vicios ocultos, una vez q éstos se manifiestan, el plazo
para denunciarlos es de 60 días (Art. 1054).

Denunciado el defecto oculto, corre entonces un nuevo plazo de caducidad, de 3 años para accionar si la
cosa es inmueble y 2 años para el supuesto de muebles. Este último plazo se contaría desde la recepción,
con la salvedad, en las cosas muebles, de contarlo desde q se puso la misma en funcionamiento, si fuera
el caso (Art. 1055), superándose así las arduas discusiones q este tema supo generar durante la vigencia
del Código de Vélez.

La regla general y sus excepciones: a partir de lo expuesto, concluimos q aceptada la obra, el empresario
queda libre de vicios y diferencias aparentes, pero NO de las q revistan el carácter de ocultas. Se ha
precisado q se busca revalorizar a la aceptación, q no siempre podrá inferirse de la recepción.

En efecto, la acepción y la recepción son actos habitualmente contemporáneos pero podría ocurrir q el
dueño inspeccionara la obra, aprobándola, pero dejándola en manos del empresario (aceptación sin
recepción), o, por el contrario, se produce la recepción, pero haciendo reservas e impugnaciones, es decir
sin aceptarla (Lorenzetti).

Sin embargo, del articulado del Código se desprenden distintas excepciones, a saber:

- No se libera el empresario por los vicios aparentes si los usos o costumbres (o la voluntad de las
partes) difieren la aceptación del momento mismo de recepción.

- No responde el empresario por los vicios ocultos, aceptada la obra, si el comitente, por sus
cualidades personales (sea por su formación técnica o profesional) pudo haberlos advertido.

- No se responde por vicios jurídicamente irrelevantes (no torna la cosa impropia para su destino);
igual criterio debe seguirse con las diferencias.

En suma, podemos concluir q el régimen proyectado sobre los defectos ocultos o no ostensibles, queda
previsto como solución general q atrapa a cualquier defecto q tenga la obra, no siendo necesario q el
mismo sea grave, ni q haga a la cosa impropia para su destino.

Punto 9: Derechos y obligaciones del contratista (Se repite. Visto en Punto 4)

 Marcos Bustos 168

Punto 10: Plazos de garantía. Ruina.

Plazos de garantía: Visto en Punto anterior.

Ruina: dispone el Nuevo Código:

Art. 1273 – Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en
inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración, responde al comitente y al adquirente de la
obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El
constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del
suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no
sean provistos por el contratista.

Este artículo consagra una obligación de garantía, fuente de responsabilidad civil contractual objetiva (Arts.
1723 y 1722) atribuyendo legitimación activa al comitente, sucesores universales y también a los
sucesores singulares; por ello habla de “adquirentes”. La misma se debe, aun cuando los daños se
vinculen a la mala calidad de los materiales provistos por el comitente, ello atento a las cualidades técnicas
y profesionales con las q se supone el empresario ha de lucrar, y q le imponen la obligación de advertir al
comitente sobre toda disfuncionalidad de los materiales provistos (Art. 1256 inc. d).

El texto actual, al no acotarse en la palabra “ruina”, hace procedente la garantía aun cuando no fuera la
misma estabilidad del edificio la q estuviera en juego, bastando q la construcción no sea adecuada para su
destino. En suma, el nuevo Código se propone “distinguir claramente el régimen de la ruina y de los
defectos constructivos q afecten la solidez de la obra o la tornen impropia para su destino (Art. 1273), de
los restantes defectos ocultos, respecto de los cuales no resulta necesario q sean graves, ni q hagan a la
cosa inepta para cumplir los fines previstos (Art. 1272), clausurando definitivamente el debate aún
existente (Hernández).

El constructor sólo se libera probando la incidencia de una causa ajena, externa, no imputable,
configurando un caso fortuito.

Este artículo, trata la materia de la primera parte del Art. 1646 C.C. Se sustituye la expresión “ruina total o
parcial” por “daños q comprometen su solidez y por los q la hacen impropia para su destino” y se exige, en
orden a la liberación de responsabilidad, q el empresario acredite la incidencia de causa ajena (ruptura de
nexo causal). La doctrina más calificada había advertido q no era necesario un derrumbe o destrucción,
bastando un deterioro q haga la cosa impropia para su destino (Lorenzetti), más allá de las connotaciones
conceptuales q emergen de la palabra “ruina”. Por su parte, otro sector entendía q la palabra ruina
implicaba “pérdida de estabilidad del edificio”, haya sobrevenido o sea ésta inminente, siempre q suceda
antes de finalizar la vida técnica o económica del edificio. La redacción del Código de Vélez permitía
identificar, tres causales para esa pérdida de estabilidad: a) Vicio del suelo; b) De los materiales; c) De la
construcción. La redacción actual se limita a aclarar q no es causa ajena el vicio del suelo o de los
materiales.

En el primer caso, se refiere al lugar de asiento de la construcción. El vicio existe cuando es un suelo
inestable, mal afirmado, cambiante con el tiempo sin q ello haya sido previsto, un suelo q no podía soportar
el peso del edificio (Lorenzetti).
 Marcos Bustos 169

En el segundo caso, el constructor es responsable por no haber controlado la calidad de los materiales,
teniendo en cuenta q se trata de un experto y q debe seguir las reglas de la ciencia o arte, vigentes al
tiempo de la ejecución de la obra.

El texto original había sido motivo de disputas en los autores en torno a si esta garantía era extensible a
cosas muebles o inmuebles; el Código Civil y Comercial, no deja lugar a dudas: sólo se aplica a inmuebles.

Extensión de la responsabilidad: dispone el Nuevo Código:

Art. 1274 – Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:

a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa
actividad su profesión habitual;

b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una
misión semejante a la de un contratista;

c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro
profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a
cualquiera de sus partes.

Los sujetos enumerados por este artículo, responden en forma concurrente con el contratista, pero
debemos hacer una serie de salvedades.

En primer lugar, el Art. 851 permite, excepto disposición legal en contrario, accionar contra cualquier
persona obligada en modo concurrente. Pues bien, esta norma bajo análisis, consagra una excepción en el
inc. c), pues sólo se podrá accionar contra el subcontratista, proyectista, director de obra u otro profesional
vinculado, de acuerdo a la causa del daño.

En segundo término, no se observa tal restricción para accionar contra quien vende una obra q ha hecho
construir o construido “siempre q haga de ello su actividad habitual” o contra el mandatario del dueño de la
obra q se comporta como contratista.

Por otra parte, resulta de aplicación el inc. h) del Art. 851 en lo q a acciones de regreso se refiere. Las
circunstancias q determinarán si puede o no ejercerse dicha acción, como el monto por el q procederá,
terminará resolviéndose por las reglas de la responsabilidad civil.

Sujetos comprendidos: desde el punto de vista subjetivo, resultan comprendidos los sujetos siguientes:

El empresario inmobiliario (inc. a)): La norma exige “profesionalidad habitual”, lo q restringe sensiblemente
el número de sujetos incluidos, pues a nuestro modo de ver han de concurrir necesariamente dos
condiciones: por un lado, cierta idoneidad técnica (sea q se acredite por título habilitante o no, se exija o no
matrícula); y por el otro, reiteración de actos de venta de inmuebles. En relación a este último supuesto, el
más importante, debe considerarse verificado dicho requisito aun cuando se hubieran producido los daños
en la primera obra vendida; si posteriormente, demostró su vocación de realizar tal actividad
habitualmente. Decimos q la habitualidad es la circunstancia con mayor poder calificador, toda vez q en
cierto modo traduce una profesionalidad.
 Marcos Bustos 170

Mandatario del dueño de la obra (inc. b)): cumple una misión similar a la del contratista. Es lo q la doctrina
clásica solía llamar realización de obra “por administración”. El interesado no opera directamente, encarga
a un mandatario la realización de los contratos necesarios, aplicándose las reglas del mandato.

El subcontratista (inc. c)): caracteriza a la subcontratación la creación, por parte de un sujeto contratante,
de una posición contractual derivada del contrato principal (Art. 1069). Así, bien podría y, es usual en las
prácticas habituales de la materia, el empresario derivar la realización total o parcial de una obra a un
tercero.

Responden igualmente por este inciso tanto el arquitecto, el proyectista como cualquier otro profesional
vinculado (por ejemplo un técnico en cálculos, un topógrafo, etc.). En este inciso se responde “según la
causa del daño” por lo q deberá tenerse en cuenta la causa eficiente del grave daño al inmueble. Si fue un
vicio de plano podría responder tanto el arquitecto como el proyectista (indistintamente con el empresario o
mandatario en las condiciones de los incisos a y b) pero no responderían ellos (en principio) si el daño
fuera por mala calidad de los materiales, circunstancia en la q se podría hacer recaer responsabilidad en
un subcontratista si este ha provisto los materiales, conjuntamente, por ejemplo, con el empresario
habitual.

Por último, se ha dicho q, aunque “nada se dice sobre el financista, creemos q la eventual responsabilidad
deberá ser juzgada a la luz de las reglas de la conexidad q de modo muy cuidadoso establece el Nuevo
Código.

Art. 1275 – Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos
1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.

A partir de la aprobación de obra, “acto por el cual se manifiesta conformidad entre lo acordado y el
resultado de la ejecución”, comenzará a correr un plazo decenal de caducidad, q constituye una garantía
postcontractual. Este plazo puede ser ampliado por convención de las partes; pero no puede ser
disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite dispensa
contractual de ella (Lorenzetti).

A su vez, desde el día en q operen los daños descriptos en el Art. 1273 al inmueble, principia el plazo de
prescripción de 1 (uno) año para hacer valer la garantía (Art. 2564). Sin embargo, debe cuidarse el
supuesto de desconocimiento de existencia de ruina, caso en el cual habrá de tomarse por día de inicio de
cómputo aquel en q llega a conocimiento del legitimado activo dicha situación; pues, no puede prescribir
una acción q no ha nacido. Poseen legitimación activa tanto el comitente como sus sucesores universales
y particulares.

Por último, es importante recordar q aun cuando el acto de aceptación libera de responsabilidad al
empresario por vicios aparentes, subsiste su responsabilidad si ellos motivaron la ruina. Se ha precisado q
se “busca revalorizar a la aceptación, q no siempre podrá inferirse de la recepción”.
 Marcos Bustos 171

Art. 1276 – Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad. Toda cláusula

que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una
obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene
por no escrita.

De la lectura del precepto se infiere q está teñido de un fuerte orden público de protección q limita la
autonomía privada de las partes, y tiende a resguardar a una de las partes y particularmente al equilibrio
interno del contrato.

Esta norma prescribe la imposibilidad de pactar dispensa o limitación de responsabilidad para los daños q
refiere el Art. 1273, q se tendrá por inválida o no escrita, teniendo por finalidad proteger al comitente,
especialmente en aquellos contratos suscriptos con empresas q se dedican profesionalmente a la
construcción de estas obras como también en aquellas realizadas por un empresario individual.

Esta cláusula será nula siempre q se encuentre inserta en un contrato tendiente a la construcción de una
obra inmueble destinada a larga duración. Pero, nada obsta acordar contractualmente la dispensa de
responsabilidad por defectos aparentes u ocultos en la medida q no comprometan la solidez del edificio ni
lo hagan impropio para su destino. Tampoco comprende la ampliación de la responsabilidad, por acuerdo
de partes, q ingresa dentro de la autonomía privada de las partes. A contrario sensu, como estos preceptos
refieren a cosas inmuebles, es válida la dispensa contractual por vicios en materia de cosas muebles aun
cuando el mismo torne la obra impropia para su destino, siempre q no nos encontremos frente a contratos
de consumo (Arts. 1117, 1119).

Por último, en cambio, sí pueden insertarse cláusulas q amplíen la responsabilidad del constructor, pero
nunca puede ser disminuida porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite
dispensa contractual de ella.

Art. 1277 – Responsabilidades complementarias. El constructor, los subcontratistas y los

profesionales que intervienen en una construcción están obligados a observar las normas
administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el
incumplimiento de tales disposiciones.

La norma tiene dos partes. Por un lado, dispone q los profesionales q intervienen en una construcción,
además de cumplir con las normas del arte, ciencia o técnica, deben observar los reglamentos municipales
de la zona (Ej.: Código urbano o de construcción). En particular, se menciona al constructor, a los
subcontratistas y a los demás profesionales (Ej.: proyectista, ingeniero q realice el cálculo de estructura,
etc.) q intervienen de modo directo o indirecto en la obra.

Por otro lado, en la segunda parte establece la responsabilidad de aquéllos frente a terceros, es decir,
dispone su responsabilidad extracontractual. A diferencia del Código de Vélez q sólo consideraba a los
vecinos, esta norma, resulta más amplia porque abarca a todos los terceros.

Es necesario recordar q deben concurrir los presupuestos de la responsabilidad civil para q emerja la
obligación de reparar el daño; siendo particularmente importante verificar la existencia del nexo de
causalidad entre la inobservancia de las normas administrativas y el perjuicio ocasionado. Se trata de una
responsabilidad concurrente (Art. 1274).
 Marcos Bustos 172

Punto 11: Conclusión del contrato.

Cumplimiento: es la forma normal de conclusión del contrato, por un lado la entrega de la obra y por el
otro, el pago del precio. En este caso, el comitente debe recibir la obra cuando verifique q se entrega en
las condiciones pactadas.

Resolución: el incumplimiento por alguna de las partes, permite la aplicación del pacto comisorio expreso
o tácito, naturalmente no cualquier incumplimiento lo autoriza, debe ser un incumplimiento grave. Y se
resuelve en daños y perjuicios.

Desistimiento del comitente: el dueño de la obra puede desistir de la ejecución de la obra, por su sola
voluntad aunque se haya empezado, indemnizando al constructor los gastos, trabajo y utilidad q pudiera
obtener por el contrato.

El empresario no podrá accionar por cumplimiento para q se le paguen sus eventuales ganancias, y si hay
divergencias entre el dueño y el empresario acerca de las ganancias, se regirá por lo dispuesto por el juez
porque a veces se da lugar a notorias injusticias.

Muerte: el contrato se resuelve por muerte del empresario en la medida q se trate de una persona física y
se hayan tenido en cuenta sus cualidades especiales. En ese caso, el dueño paga al empresario o sus
herederos en proporción al precio convenido y la parte de la obra efectuada. La obra pueden continuarla
los herederos cuando no se hubieran tenido en cuenta las calidades personales del empresario.

El contrato NO se resuelve por la muerte del propietario o comitente, salvo q el empresario haya sido
contratado por sus cualidades especiales (Ej.: un cirujano).

Desaparición: el contrato puede resolverse cuando el empresario abandona totalmente la obra, no

importa q desaparezca o no de su domicilio, lo q interesa es el abandono de la obra. El empresario, en
este caso, indemnizará al dueño por los daños y perjuicios q resulten. También se utiliza el término
desaparición cuando obran con lentitud de modo q no cumplan con el tiempo previsto.

Quiebra del locador: la Ley de concursos carece de disposiciones relativas al tema, pero:

- Si el empresario cumplió, el dueño deberá cumplir con su parte;

- Si el dueño cumplió y el empresario no, deberá verificar su crédito;

- Si hubieran prestaciones recíprocas, el contratante no fallido podrá requerir la resolución del

contrato, en este caso, es el síndico quien resolverá.

Imposibilidad de ejecución: visto al analizar el Art. 1267.

Caso fortuito: visto al analizar el Art. 1268.

Punto 12: Contratos afines.

¡Ver en internet!
 Marcos Bustos 173

UNIDAD N° 15: Donación

Punto 1: Concepto.
Definición del Código Civil y Comercial de la Nación: establece el Nuevo Código:

Art. 1542 – Concepto. Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a
otra, y ésta lo acepta.

Art. 1789 C.C.: “Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre
voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa”.

El artículo reúne en su definición los elementos integrativos del consentimiento q el Código de Vélez
trataba por separado. Esta norma, consagra en su redacción la definición q corresponde a la naturaleza
jurídica de la donación como contrato. Debemos recordar q en el Código anterior, la donación era tratada
como acto jurídico bilateral, y dentro de esta categoría, como contrato.

Sin embargo, el Código de Vélez, al definir el contrato, omitía la referencia a la aceptación del donatario,
limitando el concepto al acto emanado del donante, consistente en la transmisión gratuita de la propiedad
de una cosa. La aceptación se había incorporado por separado, en donde, para q la donación tenga
efectos, debía ser aceptada por el donante.

El Nuevo Código Civil y Comercial, ratifica el carácter contractual, y desembarazado ya de viejas

discusiones doctrinarias del siglo XIX sobre la naturaleza jurídica de este acto, se enrola en una técnica
legislativa q define con acertada precisión a la donación, como un contrato, al describir en su concepto a la
actividad q desarrollan los sujetos del acto (donante y donatario) para su formación.

La definición del artículo analizado recoge y supera varias críticas señaladas al Art. 1789 C.C.; a saber:

Referencia al acto entre vivos: el Código Civil, hacía una referencia explícita a q la donación se daba como
un acto entre vivos. La noción resultaba redundante, aunque parece comprensible para la época si
entendemos q al ubicarse a la donación como contrato, necesariamente la idea de su concepción debía
remitir al consentimiento prestado por dos personas, y como tal, vivas. Esta referencia ya no tiene sentido
al no ser problemática la naturaleza jurídica contractual del acto, por lo cual su omisión en la nueva
definición del Código Civil y Comercial resulta apropiada y terminológicamente adecuada.

Oportunidad de la transferencia de la propiedad de la cosa: se ha señalado reiteradamente q el Código

Civil resultaba impreciso al referirse al término “transfiera”, ya q confundía la noción del contrato y sus
efectos, q se consagran con el consentimiento prestado por las partes, sin necesidad de q opere
efectivamente la transmisión para q el contrato produzca sus efectos propios. De allí q la nueva definición,
refiera q hay donación cuando una parte “se obliga a transferir”.

El término “de su libre voluntad”: en la nueva definición de la figura se ha eliminado acertadamente este
término, q resulta sobreabundante, por cuanto siendo la donación un contrato, integrado en sus elementos
esenciales por el consentimiento, resultaría imposible q pudiera entenderse una donación válida celebrada
sin la libre voluntad de alguna de las partes. Por lo tanto cualquier aclaración al respecto resulta
innecesaria. De allí su eliminación en la definición incorporada al nuevo texto normativo.
 Marcos Bustos 174

Carácter gratuito del contrato: la donación es esencialmente gratuita. Esta gratuidad está relacionada con
el ánimo del donante de beneficiar a un tercero. Por ello se sostiene q el acto contiene una liberalidad.
Salvat señala con acierto q ese elemento es esencial de la donación y se denomina animus donandi.

Caracteres: informal; consensual; unilateral; gratuito; actual; e irrevocable.

Elementos: dentro de los elementos se pueden distinguir dos tipos:

- Generales:

o Capacidad: de hacer y aceptar donaciones.

o Objeto: las cosas q pueden ser objeto del contrato.

o Forma: no formal, en principio.

- Especificas:

o Acto entre vivos: esto demuestra q es un contrato.

o Obligación de transferir la propiedad de la cosa.

o Gratuidad.

Art. 1543 – Aplicación subsidiaria. Las normas de este Capítulo se aplican subsidiariamente a los
demás actos jurídicos a título gratuito.

Este artículo establece la aplicación supletoria de las normas relativas a la donación, para otros actos
jurídicos gratuitos. Por ello, la regulación del contrato de donación alcanzará supletoriamente, a otros
contratos como la cesión de derechos gratuita. La constitución gratuita de usufructo es asimilable a esta
noción.

Art. 1546 – Donación bajo condición. Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición
suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.

El nuevo Código Civil y Comercial trata en este artículo el único caso con regulación expresa de donación
sometido en sus efectos a condición suspensiva.

El Art. 1546, no parece hacerse eco de algunos arduos debates doctrinarios, hasta la fecha. Por un lado,
trata el supuesto como “donación bajo condición suspensiva”, en sentido contrario a lo señalado por López
de Zavalía sobre plazo incierto (decía q NO sería condición suspensiva, por q SI hay certidumbre de q la
muerte ocurrirá), y por otro, no precisa ninguna diferencia entre las clases de donaciones descriptas en el
fallo de Cámara “Kodama, María c. Ferrari, Osvaldo A. y otros s/nulidad de escritura”, en donde se
distingue la denominada donación mortis causa y la llamada in diem mortis dilati (Mientras en la primera el
acto estaba condicionado en cuanto a la producción de sus efectos a q la muerte ocurriera, en el segundo
supuesto, el acto producía sus efectos y se constituía como un acto firme y válido, dilatando
temporalmente la exigibilidad o cumplimiento a la muerte del donante).

Esta norma analizada, debe interpretarse, q prohíbe solo las donaciones “mortis causa”. Se trata de una
prohibición inocua y sobreabundante, ya q bastaría con la exigencia del Art. 1545, última parte, q
 Marcos Bustos 175

solamente habilita el acto donación entre vivos, para disipar cualquier posibilidad de donación mortis
causa. Sin embargo, se prohíbe expresamente, ya q de otra forma, permitiría al donante revocar
unilateralmente la donación en cualquier momento. Esto es lo q impulsa y justifica la prohibición impuesta
por la norma.

Art. 1544 – Actos mixtos. Los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto
a su forma por las disposiciones de este Capítulo; en cuanto a su contenido, por éstas en la parte
gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.

La norma analizada incorpora una directiva q consagra el tratamiento legal concebido desde los tres
planos del acto jurídico: su contenido, su forma y su naturaleza. La importancia en el tratamiento radica en
establecer la distinción entre liberalidad y gratuidad. La primera condiciona la forma del acto, al suponer q
la gratuidad conlleva necesariamente la liberalidad q subyace a la intención del donante, y como tal el
legislador extrema los requisitos formales para todos los casos. Por ello, la forma quedará determinada por
la liberalidad del acto, q como tal, al consistir en un acto q se explica en el ánimo del beneficio, tendrá
siempre, aun parcialmente, una cuota de gratuidad implícita. En cambio, la idea de gratuidad (y
consecuentemente de onerosidad), al referirse exclusivamente a un análisis patrimonial y de su atribución,
enmarcados en el acto, pueden entonces convivir en este último, de modo tal q una donación pueda
explicarse como acto de liberalidad, de naturaleza contractual, de carácter mixto en cuanto a su contenido
(en parte gratuita y en parte onerosa).

Por eso, la norma establece ante ese supuesto, q respecto del contenido, se acudirá a la naturaleza de su
carácter, es decir, a las normas sobre actos a título gratuito y simultáneamente a las correspondientes a
los actos a título oneroso, según corresponda. Finalmente, cuando el acto sea considerado mixto en su
encuadre patrimonial, se aplicarán residualmente las normas de los actos a título oneroso, en la parte en q
su naturaleza aparente así lo distinga.

La aceptación: forma, interpretación y caducidad.

Art. 1545 – Aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y
está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del
donante y del donatario.

El nuevo Código Civil y Comercial establece en general; el mismo principio q el Código de Vélez: la
donación puede aceptarse expresa o tácitamente. Sin embargo, limita su configuración, a través de los
siguientes extremos:

Forma: se dispone q respecto de la aceptación deberá estarse a lo q resulta de la regulación de las

exigencias de la forma en la donación. Con ello se aclara y erradica toda distinción doctrinaria aún vigente
entre algunos autores, para quienes era posible la aceptación por instrumento privado, y aun tácita de una
donación ofrecida por escritura pública. La nueva disposición no deja dudas: la aceptación es parte
constitutiva del contrato, y como tal debe reunir y cumplir los requisitos de forma q la norma exija.

Interpretación restrictiva: se consagra el carácter restrictivo de la interpretación de la aceptación de

donación. El espíritu del alcance pretendido radica en la noción de la seguridad jurídica q se pretende para
la configuración de los actos de liberalidad. Así como se consolidan las normas sobre forma, el artículo
equipara la exigencia de la aceptación en las de la oferta de la donación.
 Marcos Bustos 176

No tratamiento especial de causas de revocación de la oferta: la omisión está justificada sobradamente por
dos fundamentos: el primero, porque en líneas generales, la donación, como contrato, queda alcanzada
por las reglas generales q dispone el Código Civil y Comercial sobre formación del consentimiento, y más
específicamente sobre revocación de la oferta. En consecuencia, hubiera sido redundante una nueva
mención sobre la aplicación de directivas q ya alcanzan al contrato por imperio de las normas generales de
los contratos. En segundo término, la omisión aludida es coherente y complementaria con el carácter
restrictivo de la interpretación en materia de aceptación, por el alcance aludido de la norma.

La aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario: sobre este aspecto en particular existe
una drástica modificación. En el Código de Vélez, si el donante moría antes de q el donatario haya
aceptado la donación, este podía sin embargo aceptarla. Por el contrario, el nuevo texto aclara
expresamente, en consonancia con el régimen general en materia contractual (Art. 976) q la aceptación
debe producirse en vida del donante y del donatario, por lo q si el donante muriera antes de haber el
donatario aceptado en la forma dispuesta en este artículo, la oferta quedará sin efecto.

Las ofertas de donación no aceptadas a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial: es importante
aclarar q es lo q va a suceder en los casos de ofertas de donación emitidas durante el régimen de Vélez,
aun no aceptadas. Por imperio de lo normado en el Art. 7 del Nuevo Código, a partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Por
lo tanto, aun cuando la oferta ya existiera al entrar en vigencia el Nuevo Código, la muerte del donante
configuraría una situación jurídica acaecida en instancia previa a la aceptación, o sea, al perfeccionamiento
del contrato. Entonces, ya vigente la nueva norma, para q el contrato se perfeccione requerirá q el donante
esté vivo al momento de la aceptación, por aplicación del Art. 1545 y del Art. 976. En tal supuesto, si la
donación no hubiera aun sido aceptada y el donante hubiera fallecido, el donatario no podrá ya aceptarla
válidamente.

Art. 1547 – Oferta conjunta. Si la donación es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación
de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera.

Si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte, o por revocación del donante respecto de
ellos, la donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron.

El legislador ha optado por entender q en el caso de donaciones plurales, a falta de estipulación expresa,
la donación se tendrá hecha en forma separada a los donatarios, tal como lo sostiene en nuestra doctrina
Lorenzetti, salvo q se estipulara la solidaridad, en cuyo evento el acto llevará implícito para los donatarios,
el derecho de no decrecer, sin necesidad de pacto expreso de acrecimiento como lo disponía el régimen
de Vélez.

De esta manera, la aceptación de uno solo de los donatarios provocaría el perfeccionamiento de la

donación completa, y la posterior aceptación de cada uno de los restantes donatarios estaría alcanzada
por el mencionado derecho de no decrecer en la parte que le corresponde.
 Marcos Bustos 177

Punto 2: Objeto, Forma, Prueba y Capacidad.

Objeto y prohibiciones: dispone el Nuevo Código:

Art. 1551 – Objeto. La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni
una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si
comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es
válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su
subsistencia.

Pueden donarse todas las cosas q pueden ser objeto de los contrato (Ej.: cosas q pueden ser vendidas).
Los derechos no pueden donarse, se ceden.

El Art. 1551 no utiliza la distinción entre bienes presentes y bienes futuros, para evaluar la posibilidad
jurídica del objeto de la donación. Más bien, refiere a la aptitud de las cosas para ser objeto del contrato de
donación, relacionándolas con la noción de dominio q sobre ellas tenga el donante al momento de
contratar, para determinar su posibilidad jurídica en el caso afirmativo, y su prohibición para el supuesto
inverso.

Además, simplifica el encuadre y efectos de la situación planteada en la segunda parte del artículo. Así, la
regla establece directamente la posibilidad de donar las cosas q conforman todo el patrimonio del donante
o una parte sustancial, si se reserva el usufructo o en su defecto si cuenta con medios suficientes para su
subsistencia (para no quedar en situación de indigencia).

La sanción al incumplimiento de esta norma, por su calidad de ser de orden público, será la nulidad
absoluta.

Forma: dispone el Nuevo Código:

Art. 1552 – Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de
cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias.

La norma ratifica la solución legal extrema en materia de forma, regulada desde la primera versión del
Código Civil de Vélez. La forma es solemne absoluta, y la finalidad de esta exigencia es la de garantizar
desde la ley, la elaboración y proceso reflexivo del donante, considerando la importante entidad económica
q representa la transmisión gratuita del dominio de un inmueble. Por otra parte, la forma solemne garantiza
la seguridad jurídica del tráfico de bienes y contribuye a la acreditación de los derechos reales adquiridos y
su oponibilidad a terceros.

El ámbito de cobertura de esta norma, no solo es sobre bienes inmuebles, pues de hecho, actualmente
existen infinidad de bienes muebles q cómodamente sobrepasan el valor de muchos inmuebles. Esta
nueva realidad, sumado al fundamento de la seguridad jurídica en el título, justifica sobradamente q la
redacción del Art. 1552 haya incorporado a las cosas muebles registrables como casos en los cuales la
donación debe celebrarse por escritura pública (ante escribano público) bajo pena de nulidad.
 Marcos Bustos 178

Art. 1553 – Donaciones al Estado. Las donaciones al Estado pueden ser acreditadas con las
actuaciones administrativas.

La norma establece la validez de este tipo de donaciones, cuando el Estado (Nacional, provincial o
municipal) son donatarios, y las donaciones se formalizan mediante actos administrativos de aceptación,
sumados a la tradición del inmueble. Los argumentos q habilitaron esta forma actualmente reconocida en
la ley, fueron variados. Podemos mencionar entre ellos el carácter especialísimo de este tipo de
donaciones, generalmente integradas con un cargo o destino q limitaba o fundamentaba la transmisión.
Por ello se las ha llegado a clasificar como actos con finalidad do ut facias (se señalaba q en esta clase de
actos la liberalidad está ausente, dando lugar a una relación en la q el donatario se beneficia por la
transmisión de la cosa donada, pero a su vez queda obligado a cumplir con el destino exclusivo q le
impone el donante, en general en su propio beneficio). Este encuadre permitió en algunos de los primeros
antecedentes, flexibilizar la exigencia formal extrema, y justificar q el acto administrativo suplía la forma
solemne ante escribano, por garantizar tanto la etapa reflexiva requerida por la trascendencia patrimonial
del acto, como su acreditación documental.

Art. 1554 – Donación manual. Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador
deben hacerse por la tradición del objeto donado.

La donación manual recae sobre bienes muebles no registrables. Este tipo de donaciones resulta una
modalidad especialmente regulada de donaciones de bienes muebles, q no excluye la posibilidad de q se
celebre por escrito, y como tal produzca el contrato sus efectos propios independientemente de q se haga
tradición de la cosa donada.

La regulación especial de este efecto particular de la tradición de la cosa, no involucra un carácter

exclusivo y constitutivo de toda donación de bienes muebles, por lo cual, la donación de cosas muebles
siempre será consensual, aun en el supuesto de donaciones manuales. Habrá en todo caso, en las
donaciones manuales, un cumplimiento simultáneo con la celebración, y la posesión de la cosa por el
donatario será así considerada como presunción del dominio sobre ella.

En conclusión, cuando se trata de donación de cosas muebles como género, el contrato es consensual, y
especialmente si se tratara de la especie de donación manual, la norma estipula la exigencia de q su
cumplimiento se verifique en el acto constitutivo.

Capacidad: dispone el Nuevo Código:

Art. 1548 – Capacidad para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad
de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación del
inciso b) del artículo 28.

El Art. 1548 dispone q la capacidad requerida para hacer donaciones es la de disponer de sus bienes, lo
cual resulta a su vez coherente con el objeto y la finalidad del acto que involucra. Este artículo se
constituye como la única regla específica del Nuevo Código sobre capacidad para hacer donaciones. El
avance en la redacción es notorio, ya q en el Código de Vélez, solamente se hacía referencia a la
capacidad para contratar, lo q había dado lugar a numerosas críticas por la connotación vaga del término,
q no hacía más q remitir en lo esencial a las normas generales sobre contratos.
 Marcos Bustos 179

Además, la norma analizada, distingue en su última parte q los menores emancipados están habilitados
para hacer donaciones, pero se encuentran impedidos para los supuestos en los cuales los bienes q
intentaren donar hubieran sido adquiridos a título gratuito. En este caso vemos una remisión clara al Art.
28; ya q si el principio q rige la capacidad es la de poder disponer de los bienes, bien puede afirmarse q en
el caso de los emancipados esa facultad de disposición se encuentra limitada para este tipo de contratos,
cuando el bien hubiera sido adquirido por aquel, también a título gratuito por imperio del referido Art. 28 y
del Art. 29.

Para q el contrato de donación se perfeccione, el donante y el donatario deben ser capaces. Esta
capacidad se verifica en el instante de perfeccionamiento del contrato.

Art. 1549 – Capacidad para aceptar donaciones. Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la
donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la
donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorización judicial.

La capacidad para aceptar donaciones, es la capacidad genérica. El artículo es claro respecto a

situaciones en las q se celebran donaciones por medio de representantes legales (mandatarios), cuando el
donatario es incapaz de hecho. Allí establece dos supuestos: el primero, de carácter general, q supone el
caso de una donación pura y simple, para lo cual será necesaria la aceptación expresada por el
representante menor del incapaz, sin otro requisito adicional; y el segundo caso, en el q a la donación se le
incorpora un cargo, para lo cual a la conformidad del representante legal se le agrega el requisito de
autorización judicial. La diferencia en el tratamiento se encuentra perfectamente justificada. En la donación
simple alcanza con la capacidad genérica dispuesta para la aceptación de donaciones. El representante
legal en tal caso suple la manifestación q por imperio de la ley le está vedada al incapaz, pero no existe
riesgo patrimonial para el representado, ya q la aceptación no importa la asunción de ninguna prestación a
su cargo. No hay onerosidad en el acto celebrado. Por el contrario, si la donación ofrecida incorpora un
cargo a cumplir por el donatario, el acto debe juzgarse ya como de disposición por parte del donatario, y de
allí q siguiendo el régimen general q establece el Nuevo Código, deba entonces agregarse la autorización
judicial para asegurar la protección del interés patrimonial del incapaz en la aceptación de la donación con
cargo.

Art. 1550 – Tutores y curadores. Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han
estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que hayan
quedado adeudándoles.

La regla es clara: los curadores y tutores se encuentran inhabilitados para recibir en donación bienes de
sus representados, antes de la aprobación de cuentas por su gestión y pago de cualquier suma q hayan
quedado adeudándoles. El artículo es coherente con la regla general establecida en el Art. 120 q se aplica
a los tutores, y a los curadores por imperio del Art. 135.
 Marcos Bustos 180

Punto 3: Efectos de la donación.

Entrega de la cosa y responsabilidad: establece el Nuevo Código:

Art. 1555 – Entrega. El donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora. En caso
de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo.

El nuevo Código simplifica claramente la regulación en materia de cumplimiento de la prestación nuclear

del contrato: transmitir el dominio de la cosa. Para ello, impone como regla para la verificación y
exigibilidad de la obligación, las siguientes pautas:

Constitución en mora: aun cuando la obligación se hubiera tornado exigible por transcurso del plazo o
acontecimiento q hiciera exigible su cumplimiento, la norma impone como requisito la previa constitución
en mora del deudor. Así se desprende de la interpretación del artículo citado cuando expresa que el
donante debe entregar la cosa “desde q ha sido constituido en mora”. En este caso se regula la facultad
del donatario de demandar el cumplimiento del contrato.

Situación ante el reclamo indemnizatorio por incumplimiento o mora: el mismo artículo dispone también el
ámbito y extensión de responsabilidad del donante frente al reclamo por incumplimiento o por morosidad
en la entrega. El nuevo texto limita la responsabilidad del donante a la configuración de dolo en su
conducta incumplidora. Resultará de aplicación en este supuesto lo prescripto en el Art. 1728. En
consecuencia, la acción del donatario será siempre personal frente al donante.

Garantía por evicción y vicios redhibitorios: supuestos en que procede y alcance.

Art. 1556 – Garantía por evicción. El donante sólo responde por evicción en los siguientes casos:

a) si expresamente ha asumido esa obligación;

b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e
ignorándolo el donatario;

c) si la evicción se produce por causa del donante;

d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.

La norma establece q el donante responderá solo en los casos enumerados taxativamente. Las causas q
menciona el Nuevo Código guardan identidad en general con las dispuestas en el Código de Vélez. Sin
embargo, en el nuevo Código la redacción es más completa y simple, sin dejar por ello de ser precisa.

El inc. a) se refiere al caso en q el donante “expresamente ha asumido esta obligación”. El carácter

obligacional del texto del nuevo artículo, confirma el ámbito contractual del compromiso.

El inc. b) mantiene en esencia la redacción del Código de Vélez. Sin embargo, se incorpora un agregado
importante: para la configuración de la mala fe, además del conocimiento por parte del donante q la cosa
era ajena, el nuevo inciso suma como requisito: q el donatario no lo supiera.
 Marcos Bustos 181

El inc. c) resuelve de modo más simple y efectivo la descripción de la misma causa q preveía el Código de
Vélez. En el nuevo inciso la descripción basta con la referencia a q la evicción se produzca “por causa del
donante”.

Finalmente el inc. d) dispone la regla de la garantía de evicción para el caso de donaciones mutuas,
remuneratorias o con cargo. La garantía de evicción en estos casos, será proporcional al importe del cargo
o de los servicios recibidos del donatario, respectivamente, y al valor de los bienes donados.

Art. 1557 – Alcance de la garantía. La responsabilidad por la evicción obliga al donante a indemnizar al
donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si ésta es mutua, remuneratoria
o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor de la cosa por él recibida, lo gastado en el
cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos, respectivamente.

Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, éste debe indemnizar
al donatario los daños ocasionados.

Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente.

El Código Civil y Comercial, legisla las consecuencias, requisitos y efectos sobre el alcance de la garantía,
en un solo artículo. Dispone el principio general q obliga al donante a responder e indemnizar al donatario
y estipula q este resarcimiento alcanza los gastos incurridos por el donatario en la donación. Una vez
establecido el principio y la extensión genérica el resarcimiento, el artículo dispone efectos particulares
para el caso de donaciones con grado de onerosidad, y para el caso del acto posterior imputable al
donante. Finalmente propone también como principio, q a la evicción parcial corresponderá un
resarcimiento reducido proporcionalmente.

Sin duda alguna este tratamiento alcanza la universalidad de los casos q la ley pretende regular, a la vez q
simplifica los efectos q dispone para todos los supuestos del Art. 1556. Evita a su vez, a contrario del
Código Civil, la proliferación a veces sobreabundante de regulación de casos q de todos modos
encuentran su tratamiento normativo a partir de las reglas generales expuestas.

Art. 1558 – Vicios ocultos. El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo
dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados.

Si bien el artículo no se refiere a los restantes supuestos de excepción dispuestos en el Art. 1556, para la
garantía de evicción, podemos entender, aunque esta norma no los mencione, q en tales casos también
corresponderá la invocación de la garantía por el adquirente, cuando se trate de vicios ocultos.

Los motivos serán, por un lado, q nada impide q el donante acuerde con el donatario extender la garantía
convencionalmente; y por otro, q el resto de los casos se refieren a donaciones con cierto grado de
onerosidad, por lo q se justifica la aplicación de la garantía por esa situación especial.
 Marcos Bustos 182

Obligación alimentaria: dispone el Nuevo Código:

Art. 1559 – Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar
alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación
restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.

La norma especialmente refiere al carácter oneroso de las donaciones q quedan excluidas. Se comprende
claramente entonces q el donatario no estará obligado a prestar alimentos en el cuadro descripto, cuando
la donación hubiera sido con cargo, remuneratoria, o se hubiera tratado de donaciones mutuas.

El nuevo artículo sigue sin resolver una cuestión q se debatió ampliamente en doctrina: ¿alcanza con q
exista cargo (onerosidad, diríamos en la nueva redacción), sin importar su entidad económica? No cabe
más q sostener q existiendo cargo, cualquiera sea su monto o cuantía económicamente estimable, no
habrá obligación alimentaria para el donatario.

Finalmente, la norma incorpora el requisito de q el donante “no tenga medios de subsistencia”. Esta
exigencia no estaba textualmente incorporada en el Código de Vélez, pese a lo cual se imponía según la
jurisprudencia. Lorenzetti criticaba esta incorporación porque iba más allá de lo q la ley disponía. Esta
última crítica explica su inclusión en el nuevo texto.

Punto 4: Distintos supuestos de donación.

Art. 1560 – Donaciones mutuas. En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta a la otra,
pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario culpable.

La norma no define a las donaciones mutuas, y solo se limita a describir sus efectos. Para q las
donaciones sean consideradas mutuas, debe cumplirse con un requisito esencial: la reciprocidad, q indica
la finalidad perseguida por las partes al celebrar ambos contratos en un solo acto. Nada impide q las partes
celebren las donaciones en dos momentos diferentes, con tal q hagan referencia a su intención de
someterlas a este régimen especial. En todos los casos, por la reciprocidad señalada, se genera un
negocio alcanzado por las reglas de la onerosidad.

Borda, encabezando una gran parte de la doctrina argentina, señala q no encuentra una diferencia
sustancial entre este tipo de donaciones y la permuta, debido a q las partes procuran una relación de
reciprocidad en las obligaciones q asumen. Sin embargo, el mismo autor morigera su crítica, y justifica la
distinción en q mediante las donaciones mutuas, las partes no quedan atadas a una relación de
equivalencia patrimonial de las prestaciones, lo q impide la invocación de los efectos propios de algunos
contratos bilaterales onerosos, como por ejemplo, la lesión.

Se establece además, la ineficacia del negocio jurídico completo, por nulidad de una de las donaciones, y
su indiferencia cuando la causal de extinción es funcional y generada por el incumplimiento del donatario
culpable. El artículo, no enumera las causales de nulidad.

Por otra parte, se ha ajustado la enumeración de las causales de ineficacia q no benefician al donatario
incumplidor (cargo y su incumplimiento). Finalmente, se eliminó toda referencia a la prohibición para los
cónyuges de realizar donaciones mutuas. Esta eliminación es coherente con el cambio de política
legislativa q diferencia el nuevo Código, en el q los contratos entre cónyuges están permitidos.
 Marcos Bustos 183

Art. 1561 – Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas en

recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el
segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento
lo que se tiene en mira remunerar.

La última parte del artículo define como requisito formal para la caracterización de este tipo de donaciones,
q el carácter remuneratorio debe surgir expresamente del instrumento en el q consta celebrado el contrato.

Los requisitos para que se configure una donación remuneratoria son:

Que la donación sea en recompensa por servicios prestados por el donatario: no es necesario q haya una
identidad cuantitativa entre el valor de la donación y los servicios q se pretenden recompensar. Bastará q
con la donación alcance a cubrirlos, y hasta lógicamente podrá superarlos. Esta particularidad marca una
importante distinción de este tipo de donaciones con la dación en pago. Mientras en esta última, la entrega
de la cosa tiene por finalidad exclusiva cancelar una obligación preexistente, en una relación de
equivalencia querida por las partes, en la donación remuneratoria, se distingue claramente la vigencia de la
liberalidad como elemento esencial del acto. En este caso, la donación puede ser clasificada como
contrato oneroso hasta la entidad del servicio q se recompensa, y gratuito en la proporción q lo exceda.

Los servicios prestados deben ser apreciables en dinero: la determinación o valoración económica de los
servicios prestados resultará siempre esencial para fijar la proporción de onerosidad q alcanzará la
donación.

Servicios por los cuales el donatario podría exigir judicialmente el pago: no tendría sentido la regulación de
esta clase de donaciones, si la obligación del donante, q cancela con la donación, no fuera tal, y sólo se
limitara a una recompensa por un deber moral (antes regulado en el Código Civil como obligación natural).
En ese caso la donación sería enteramente gratuita. Para q exista onerosidad, q es lo q importa en este
tipo de donaciones, el donante debe encontrar una ventaja, q está justamente en cancelar la obligación
exigible pendiente.

Carácter expreso: la calidad remuneratoria, con indicación de q servicios se están recompensando, debe
constar expresamente en el instrumento. De lo contrario, la presunción es de gratuidad, y lógicamente no
producirá efecto cancelatorio alguno por los servicios prestados y exigibles brindados por el donatario.

Donaciones con cargo: dispone el Nuevo Código:

Art. 1562 – Donaciones con cargos. En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante
o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o
más prestaciones.

Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos pueden demandar
su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del
cargo.

Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene
derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin
perjuicio de sus derechos contra el donatario.
 Marcos Bustos 184

El primer párrafo, dispone la facultad del donante de incorporar cargos a cumplir por el donatario, a favor
del primero o de un tercero. A su vez estos cargos pueden tener como finalidad imponer un destino a la
cosa donada o beneficiar a los designados en el acto. El cargo es una obligación accesoria y excepcional q
se impone al adquirente de un derecho. La estructura de esta modalidad es la de una estipulación a favor
de otro (Art. 1027), cuando el beneficiario es un tercero, y el cargo consiste en una prestación. El donante
opera como estipulante y el donatario ocupa el lugar del promitente en este tipo de estructura contractual.

El segundo párrafo, regula los efectos y la legitimación de las partes para exigir el cumplimiento del cargo
impuesto. Se reconoce expresamente legitimación al donante y a sus herederos para demandar la
ejecución del cargo incumplido, cuando fuese impuesto a favor de un tercero (el Código de Vélez impedía
al donante reclamar el cumplimiento cuando el beneficiario fuera un tercero, y solamente tenían habilitada
la acción de revocación de la donación). Por otra parte, tanto en la regulación anterior, como en la
presente, el donante y sus herederos tienen legitimación para reclamar el cumplimiento del cargo, cuando
éste fuera en beneficio del primero, o en relación con el destino o empleo de la cosa donada. Además, el
mismo párrafo distingue el derecho del donante y eventualmente de sus herederos a revocar la donación
ante la inejecución del cargo.

El tercer párrafo, modifica la sección en la q es tratada la norma. Señala expresamente q el beneficiario

debe haber aceptado el cargo, lo cual es esencial por constituirse a parte de ese acto como derecho
adquirido. Seguidamente señala la legitimación pasiva del donante y sus herederos en relación al reclamo
de cumplimiento q se reconoce al beneficiario, y deja abierta la vía para q estos últimos puedan repetir
contra el donatario incumplidor.

Art. 1563 – Responsabilidad del donatario por los cargos. El donatario sólo responde por el
cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por
hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa.

Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es
imposible.

La solución se justifica porque no puede tratarse a la donación con cargo, como si éste fuera un típico
contrato bilateral, en el cual las partes responden de modo integral ante el incumplimiento de alguna de las
prestaciones asumidas. Es q la donación, en esencia, es un contrato unilateral. Aunque exista onerosidad
por la incorporación del cargo, el acto sigue siendo una donación. Por lo tanto, en esta inteligencia, el
contrato seguirá siendo unilateral. De allí entonces, el particular esquema de responsabilidad q estipula el
Código y sus efectos.

El donatario es responsable por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor, si la
hubiera enajenado o hubiera perecido por hecho suyo. De este modo, ante la imposibilidad de restituir la
cosa donada, siendo imputable esa circunstancia al donatario, este deberá responder con su patrimonio,
cualquiera sea, hasta cubrir el valor de la cosa donada. Sin embargo, si la cosa ha perecido “sin su culpa”,
queda liberado de toda responsabilidad.

Art. 1564 – Alcance de la onerosidad. Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran
como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios
recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el
excedente se les aplican las normas de las donaciones.
 Marcos Bustos 185

La norma incorpora en un solo texto la regulación y definición sobre el tratamiento de la onerosidad en las
donaciones con cargo y las remuneratorias. Consagra, la posibilidad de q un contrato pueda ser en parte
gratuito y en parte oneroso. En esta línea de tratamiento, la onerosidad estará marcada por la medida en q
se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos (donaciones remuneratorias).

La falta de inclusión de las donaciones mutuas en el texto de este artículo no implica una diferencia de
tratamiento para este tipo de contratos. Más bien podríamos sostener q el carácter contra-prestacional
implícito en las donaciones mutuas justifica sobradamente la aplicación de las normas sobre onerosidad a
la proporción en la q se reconoce una relación patrimonial de equivalencia, y la vigencia de las normas
sobre actos a título gratuito para la parte de donación q exceda cuantitativamente esa relación.

Donaciones inoficiosas: dispone el Nuevo Código:

Art. 1565 – Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte
disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la
porción legítima.

En este caso, la remisión es total. Por lo tanto, cuando la donación sea inoficiosa, el tratamiento de la
acción de reducción queda exclusivamente dispuesto por lo prescripto en los Arts. 2453 a 2460 de este
Código.

Punto 5: Derechos y obligaciones de las partes. (Visto en puntos anteriores).

Punto 6: Reversión de las donaciones.

Art. 1566 – Pacto de reversión. En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas,
sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus
descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.

Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del donante. Si se la incluye en favor
de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale respecto de aquél.

Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de éstos en el
momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les
sobreviva.

El nuevo Código regula las pautas generales para la cláusula de reversión. La reversión hace q vuelvan los
bienes donados al patrimonio del donante.

En este artículo, el primer párrafo impone su legalidad, para lo cual explica q el contrato quedará en ese
caso, sujeto a una condición resolutoria. Este primer apartado además, individualiza como sujetos de la
condición resolutoria al “donatario, al donatario junto con su cónyuge y sus descendientes, o el donatario
sin hijos”; y de esta forma se elimina la ambigüedad e imprecisión del término “herederos” q contenía la
norma del Código Civil, lo q llevaba a muchos doctrinarios a aconsejar q al momento de redactar la
cláusula de la condición, se evite utilizar el término “herederos” o una remisión directa al artículo, y acudir
en cambio a la precisión buscada, en términos como “hijos”, “descendientes”, etc. Esto es esencial para la
seguridad jurídica y para garantizar la eficacia de la condición.
 Marcos Bustos 186

El segundo párrafo del artículo, establece el requisito formal de esta cláusula y los límites para su pacto.
Así, establece la obligatoriedad de q sea pactada expresamente y a la vez q pueda estipularse solamente
a favor del donante. La razón de esta limitación estaría en q de otra manera se configuraría una sustitución
fideicomisaria, prohibida ya en todos los antecedentes históricos, y confirmada en el Art. 2491. Además, el
párrafo precisa e incluye a los “terceros” dentro de los supuestos de extensión de la prohibición de
beneficiar a otras personas más allá del donante.

Finalmente, el último párrafo protege el interés del donatario, quien al momento de aceptar la donación con
esta cláusula, lo hizo sobre el conocimiento de q no tenía hijos, por lo q si a su fallecimiento los hubiera
tenido, la cláusula se extingue de pleno derecho.

Art. 1567 – Efectos. Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir la
restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.

La norma establece q una vez cumplida la condición prevista (q el donatario muera antes q el donante), el
donante tiene derecho a exigir la restitución de las cosas transferidas, y además remite para ello a las
normas q regulan el dominio revocable. Debe apuntarse q la nueva redacción, complementada por la
referencia del Art. 1566 a q se trata de una donación sujeta a condición resolutoria, importa sostener q
operada ésta, el dominio se revierte de pleno derecho al donante, sin q sea necesario un nuevo acto
transmisivo q le sirva de título. En este caso, esta cláusula implica una ineficacia funcional, incorporada
válidamente por las partes en el negocio. Por lo tanto, la donación es válida, y solamente se tornará
ineficaz retroactivamente si opera la condición acordada.

Art. 1568 – Renuncia. La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas importa la
renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales sólo
beneficia a los titulares de estos derechos.

La norma determina un juego de presunciones iure el de iure. La primera de ellas es q la conformidad del
donante para q el donatario enajene las cosas donadas importa la renuncia al derecho de reversión. Como
consecuencia, la cláusula se volverá ineficaz irremediablemente. La enajenación consiste en la disposición
patrimonial del bien, de modo tal q deje de formar parte del patrimonio del donatario. Por lo tanto, el
donante no podrá invocar ya la cláusula no sólo frente al nuevo adquirente por cualquier título, sino q
quedará vedado de invocarla contra cualquier tercero, por efecto de la renuncia operada.

En sentido diferente, la conformidad del donante a q el donatario grave el bien, solamente importará la
renuncia de invocar la cláusula ante los titulares de los derechos en los q se sustenta el gravamen
relacionado.

La conformidad del donante no debe confundirse con el consentimiento requerido para q el contrato por el
cual el donatario dispone o grava el bien, se celebre, ya q aquél no es parte de ese contrato. Este
consentimiento sólo se reserva lógicamente a las partes, y el donante no lo es. La conformidad requerida
del donante se fundamenta en q su ausencia implicaría la inoponibilidad de la transmisión o del gravamen
ante el donante, quien podría invocar la cláusula si la condición operara, sin importar q el bien se
encontrara en propiedad de un nuevo adquirente, o bien q hubiera sido gravado con un derecho real a
favor de terceros.
 Marcos Bustos 187

Punto 7: Revocación.
Causales, efectos entre las partes y respecto de terceros: dispone el Nuevo Código:

Art. 1569 – Revocación. La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos,
por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de
hijos del donante.

Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los
servicios prestados por el donatario.

El Código Civil y Comercial incorpora un regla general de revocación, por la cual habilita la revocación de
donaciones, enumerando las causas por las cuales se puede extinguir la donación por esta vía. Establece
tres causales taxativas: inejecución de cargos, ingratitud del donatario y supernacencia de hijos (sólo para
cuando se lo hubiera pactado expresamente).

Finalmente, el segundo párrafo de este artículo, dispone la obligación q pesa sobre el donante de
reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario, cuando se trata
de un supuesto de onerosidad por el cargo o por el carácter remuneratorio de la donación. El artículo no
incluye lógicamente las donaciones mutuas, ya q en tal supuesto, el Art. 1563 establece q el
incumplimiento de un cargo o la ingratitud de uno de los donatarios, solamente perjudican a éste. Por lo
tanto, la restante donación no pierde vigencia.

Art. 1570 – Incumplimiento de los cargos. La donación puede ser revocada por incumplimiento de los
cargos.

La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos.

Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al
donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los
cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél. El donatario que enajena los bienes
donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas
donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus intereses.

La proposición inicial es coherente y reiterativa de lo prescripto en el artículo anterior: la donación puede

ser revocada por incumplimiento de los cargos. Seguidamente, el artículo reformula las soluciones y
presunciones sobre oponibilidad del cargo a terceros:

El principio general, es q la revocación no perjudica a los terceros a cuyo beneficio se hubieran establecido
los cargos.

Respecto de los terceros adquirentes de bienes anteriormente donados con cargo pendiente, el cargo
solamente será oponible si el tercero es de mala fe. En ese caso, el tercero deberá restituir la cosa
(mueble o inmueble) donada al donante.

Otro aspecto regulado en esta norma es el reconocimiento legal para q el tercer adquirente pueda impedir
el efecto del incumplimiento del cargo, ofreciendo ejecutarlo personalmente si éste no debiera ser cumplido
 Marcos Bustos 188

precisa y personalmente por el donatario. La determinación de los extremos impuestos por la norma, ante
falta de acuerdo, quedará sujeto a la determinación judicial.

Finalmente, el artículo incorpora como novedad normativa expresa, para el caso de q el donatario hubiera
enajenado los bienes donados o imposibilitado su devolución culposamente, su obligación de resarcir al
donante el valor de las cosas donadas, valuadas al momento de promoverse la revocación, más sus
intereses. La disposición es coherente con el apartado anterior, y tiene como finalidad garantizar
expresamente al donante todas las vías legales posibles para cumplir con los efectos patrimoniales de la
revocación.

Art. 1571 – Ingratitud. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos:

a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes;

b) si injuria gravemente a las mismas personas o les afecta en su honor;

c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;

d) si rehúsa alimentos al donante.

En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo,
sin necesidad de condena penal.

La revocación por ingratitud es el mecanismo q la ley reconoce al donante para dejar sin efecto el contrato,
con efecto retroactivo, y sin perjuicio de los derechos de terceros, q se fundamenta en la falta de conducta
del donatario, constituida por una enumeración taxativa de supuestos q configuran el comportamiento
ingrato.

- Inc. a) “Atentado contra la vida del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes y
descendientes”: la extensión de los afectados por la conducta lesiva del donatario se amplía, como
veremos seguidamente a los supuestos de los incs. b y c.

- Inc. b) “Injuria grave o afectación al honor”: se clasifica la conducta del donatario en dos
subespecies: la injuria grave y la afectación al honor. Si bien parecerían ser diferentes, el inciso
apunta a un encuadre más bien complementario de ambos supuestos. Esto facilita el encuadre de
la conducta disvaliosa, evitando interpretaciones ambiguas q pudieran llevar a evitar los efectos de
la revocación, cuando no se pudiera acreditar la afectación al honor, como tal, o con la entidad
suficiente para encuadrarse como una injuria grave. La revocación corresponde cuando el
donatario dirige esta acción tanto al donante como a su cónyuge o conviviente, ascendientes o
descendientes.

- Inc. c) “Privación injusta de bienes que integra su patrimonio”: esta causal no estaba taxativamente
incorporada en el Código de Vélez. Como en los casos anteriores, la conducta del donatario queda
alcanzada como causal de revocación, cuando la dirige contra los bienes de las personas
relacionadas con el donante, mencionadas precedentemente.

- Inc. d) “Negativa a prestar alimentos”: a diferencia de las anteriores causales de ingratitud, aquí se
configura una conducta pasiva del donatario, y la omisión debe constituirse así en incumplimiento
 Marcos Bustos 189

de la obligación q legalmente se le impone al donatario a favor del donante exclusivamente, en el

caso del Art. 1559.

- Finalmente, el artículo analizado incorpora como regla q no es necesaria la existencia de condena

penal para q se tenga por configurada la causal alegada. Bastará para ello la prueba q acredite la
imputación civil al donatario sobre cualquiera de las conductas mencionadas.

Art. 1572 – Negación de alimentos. La revocación de la donación por negación de la prestación de

alimentos sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por
las relaciones de familia.

El artículo establece las circunstancias o requisitos para solicitar la revocación en caso de negativa del
donatario a prestar alimentos al donante. La norma refiere q el donante quedará habilitado para revocar la
donación por negativa de alimentos cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por
las relaciones de familia. Bastará remitirse a las normas q regulan quienes se encuentran obligados
previamente al donatario, para corroborar si el deber de este último se torna exigible.

Art. 1573 – Legitimación activa. La revocación de la donación por ingratitud sólo puede ser
demandada por el donante contra el donatario, y no por los herederos de aquél ni contra los herederos
de éste. Fallecido el donante que promueve la demanda, la acción puede ser continuada por sus
herederos; y fallecido el demandado, puede también ser continuada contra sus herederos. La acción se
extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al donatario o no la promueve dentro del
plazo de caducidad de un año de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud.

La revocación puede intentarse por el donante, por ser este quien tiene la expectativa de q el donatario
mantenga una conducta de gratitud hacia su persona. La gratitud no implica exigir al donatario la
realización de actos positivos a los q no corresponde obligarlo fuera del terreno netamente patrimonial,
sino una postura ante el donante, sus bienes y sus allegados, q comulgue con la de quien mantiene una
conducta coherente y conteste al beneficio recibido del donante. Es por eso, q la legitimación activa se le
reconoce al donante exclusivamente, ya q es él quien mejor podrá expresar su afectación en términos
subjetivos. Luego a partir del encuadre objetivo de la conducta del donatario a alguna de las causales
reguladas por el Código, el Juez determinará si tal afectación acusada por el donante se corresponde con
lo q la ley dispone para habilitar la revocación.

De allí q, el inicio de la acción de revocación le está vedada a los herederos del donante, quienes
solamente se encuentran lógicamente habilitados para “continuar” el reclamo, si el donante antes de su
fallecimiento lo hubiera ya iniciado.

Igual regla corresponde para la legitimación pasiva, de la cual no surgen diferencias con el tratamiento del
Código Civil, y q dispone q la acción solamente se podrá entablar contra el donatario, pero no contra sus
herederos, salvo q el donatario falleciera durante la tramitación del juicio, en cuyo caso, claro está, se
enderezará la demanda contra aquellos.

El segundo párrafo del artículo, contempla la extinción de la acción de revocación por ingratitud. Para ello,
el artículo dispone dos causas: el perdón al donatario y la caducidad.
 Marcos Bustos 190

- El perdón consiste en la conducta del donante q exime al donatario de las causas de su ingratitud.
Nace lógicamente del fuero interno del donante, por lo q el Código señala q debe ser con
conocimiento de causa de éste; y se traduce jurídicamente con los efectos propios de una renuncia
en el plano de la acción y del derecho. De allí q perdonado el donatario, la acción no renace, así
como tampoco el derecho q oportunamente puedo haberse invocado. Sin embargo, es obvio
afirmar q una nueva conducta del donatario, q se enmarque en alguna de las causales de
ingratitud, habilita al donante a revocar la donación, ya q con el perdón no se extingue la obligación
del donatario, sino la acción y el derecho del donante por un acto singular y concreto.

- La caducidad se complementa con la causa antes explicada, y se configura cuando el donante,

conociendo la causa de ingratitud, no acciona dentro del plazo de un año, contado desde q hubiera
sabido el hecho tipificador de ingratitud. El plazo de caducidad, comienza a computarse desde q el
donante “supo” de la conducta q configura la ingratitud, y no desde el día mismo en q el hecho
tipificador ocurrió.

UNIDAD N° 16: Mandato-Consignación-Corretaje-

Cuasicontratos
Punto 1: Mandato.
El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, trata diferenciadamente tres figuras jurídicas con el
siguiente esquema: la representación y el poder en los Arts. 358 a 381, q componen el Capítulo 8,
“Representación”, dentro del título de los “Hechos y actos jurídicos”; y el mandato, como contrato, aparece
regulado en los Arts. 1319 a 1334, q integran el Capítulo 8, “Mandato”, del título de los “Contratos en
particular”.

El mandato es básicamente un encargo q una parte hace a otra, y una aceptación de la otra a realizar el
encargo. Es un contrato de colaboración, por el cual el “mandante”, encomienda a otro, “mandatario”, la
realización de determinados actos jurídicos, en su nombre y cuenta. El mandato tiene su origen en una
relación de confianza entre el mandante y el mandatario, y tiene por finalidad: resguardar los bienes del
mandante, y delimitar las facultades del mandatario.

Concepto, caracteres y relación con otras figuras: dispone el Nuevo Código:

Art. 1319 – Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos en interés de otra.

El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien
está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración
expresa sobre ella.

El precepto reúne en un mismo texto dos cuestiones diversas: la definición del contrato de mandato y lo
relativo a la formación del consentimiento. En la legislación anterior, estos aspectos estaban regulados en
disposiciones diferentes del Código Civil y el Código de Comercio.
 Marcos Bustos 191

La definición del contrato de mandato resulta coherente con la decisión metodológica y conceptual seguida
por el nuevo Código de separar la regulación de este contrato, de la figura de la representación. Ello
explica q los términos de la noción legal aludan a una actuación del mandatario “en interés” de otro sujeto
(el mandante), y ya no más “en nombre” de ese sujeto, como lo establecían uniformemente los conceptos
de mandato civil y comercial q brindaban los textos derogados.

La definición q presenta el Código recepta la esencia misma de esta figura contractual: “consiste en un
acuerdo por el cual una parte, denominada mandante, encarga a otra, denominada mandatario, la
realización de uno o más actos jurídicos en interés de aquél”. Los alcances de esa actuación en interés del
mandante se explican en el Art. 1321. Lo anterior no significa q esté prohibido, ni mucho menos, q el
mandante otorgue al mandatario facultades para actuar en su nombre, es decir, q actúe en representación
de él; todo lo contrario, el Código admite expresamente esa modalidad en el Art. 1320.

En cuanto al objeto del mandato, al eliminarse la división entre actos civiles y comerciales y de la categoría
de actos de comercio producida por la nueva legislación, la nueva ley se refiere simplemente a la
celebración por el mandatario de uno o más “actos jurídicos”, lo q comprende todos los actos voluntarios
lícitos q tienen por fin inmediato adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas (Art. 259).

Formación del consentimiento: la segunda parte de la norma establece q el mandato puede ser conferido y
aceptado de manera expresa o tácita. Se remite tácitamente a los Arts. 262, 263 y 264 q regulan
sucesivamente: la manifestación expresa de la voluntad, el silencio como manifestación de voluntad y la
manifestación tácita de la voluntad, determinando en cada caso cuándo se considera configurada una y
otra forma de expresión de la voluntad y reiterando q el silencio, como principio, no constituye una
manifestación volitiva q permita imputar al sujeto el acto respecto del cual ha silenciado.

Por su parte, la inacción del mandante ante el conocimiento q tiene de q otro está obrando en su interés
podría reputarse como manifestación tácita de la voluntad.

Finalmente, si el mandatario no acepta el encargo dado, pero fuese de aquellos q por su oficio o modo de
vivir él acepta regularmente, queda obligado a adoptar las medidas conservatorias urgentes q requiera el
negocio encomendado y no aceptado, como lo dispone el Art. 1324, último párrafo.

Caracteres: consensual; nominado; conmutativo; no formal; típico; bilateral o unilateral; y oneroso.

Art. 1322 – Onerosidad. El mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A
falta de ambos, debe ser determinada por el juez.

La unificación del régimen de los contratos en general y, en particular, del mandato, implicó la necesidad
de adoptar una postura uniforme para el mandato en lo q respecta a su carácter oneroso o gratuito.

El Código se inclina por presumir la onerosidad del mandato. La onerosidad del mandato constituye una
presunción legal; pero puede desvirtuarse por pacto contrario o si se acredita q el mandato no tenía
carácter oneroso. Concluye la norma q, en caso de falta de acuerdo sobre la retribución a pagar al
mandatario, se abonará la q establezcan las disposiciones legales o reglamentarias aplicables (por
ejemplo, las leyes de aranceles para abogados o la q surjan de los usos aplicables). En caso de ausencia
de esos parámetros, la retribución será determinada por el juez.
 Marcos Bustos 192

Diferencias con otras figuras:

Con la locación de servicio y obra (Art. 1251):

- En el contrato de servicios y obra se requiere capacidad en ambas partes; mientras q en el

mandato, solo en el mandante.

- El contrato de servicios y obra tiene por objeto actos materiales o inmateriales; mientras q el
mandato tiene por objeto cualquier acto jurídico.

Con el corretaje (Art. 1345):

- El corretaje es un contrato de intermediación; mientras q el mandato es de colaboración.

- El corretaje tiene por objeto actos materiales y/o jurídicos; el mandato solo actos jurídicos.

- En el corretaje, existe derecho de retribución en la medida q concluya el negocio; en el mandato

siempre.

- En el corretaje se contrata en nombre propio y por cuenta del comitente, quien debe finalizar el
contrato; en el mandato se contrata en interés del mandante.

Con la gestión de negocios (Art. 1781):

- La gestión de negocios no es un contrato (cuasicontrato); el mandato sí.

- La gestión de negocios tiene por objeto actos materiales y/o jurídicos; el mandato solo actos
jurídicos.

- En la gestión de negocios, no se requiere capacidad en el dueño del negocio; en el mandato se

requiere capacidad en el mandante.

- En cuanto a la prueba, en la gestión de negocios no se aplican las limitaciones q trae la ley en

materia de prueba de contratos; en el mandato sí.

- En la gestión de negocios no hay derecho a retribución, salvo q sea útil; en el mandato sí.

- En la gestión de negocios se responde por culpa o dolo del sustituto; en el mandato NO, en
principio.

- En la gestión de negocios la responsabilidad es solidaria en los gestores plurales; en el mandato, la

responsabilidad es solidaria en los mandantes plurales.

- En la gestión de negocios, el gestor no puede renunciar hasta q el dueño no se encuentre en

condiciones de continuar el negocio; en el mandato, el mandatario no puede renunciar.

Mandato y representación en el Código Civil y Comercial. Mandato con y sin representación:

generalmente, la idea de mandato lleva implícita la idea de representación; pero hay supuestos donde hay
mandato sin representación, y otros, donde hay representación sin mandato. Hay representación sin
mandato, en los supuestos de los representantes legales de personas con capacidades restringidas y el
curador a sus bienes, etc. Hay mandato sin representación, en el supuesto del “mandato sin
representación”.

La representación puede tener diversas causas fuentes. La representación es voluntaria, cuando resulta de
un acto jurídico (Ej.: mandato), es legal cuando resulta de una regla de derecho (Ej.: curadores, tutores,
 Marcos Bustos 193

padres), y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica (Ej.: en las sociedades
anónimas el representante es el Presidente del directorio).

Art. 1320 – Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las
disposiciones de los artículos 362 y siguientes.

Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las
relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.

Art. 1321 – Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el

mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado
directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las
acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda
ejercer el mandatario contra el mandante.

Con la evolución del pensamiento jurídico, el nuevo Código regula de manera separada y distingue
claramente la figura de la representación, institución q corresponde a la parte general de los actos
jurídicos, del contrato de mandato, figura perteneciente al ámbito de los contratos en particular.

Sin embargo, como se trata de instituciones compatibles y no excluyentes, se admite expresamente q el

mandato pueda celebrarse bajo dos modalidades diferentes: mandato con representación y mandato sin
representación. En la primera, el mandante apodera al mandatario y, a través de ese acto, confiere al
mandatario la facultad de actuar en nombre de él; en la segunda, la ausencia de facultades de
representación a favor del mandatario implica q él actúa, frente a terceros, en su propio nombre y no en
nombre del mandate. En caso de duda, debe entenderse q no hay representación.

Actuar en nombre de otro significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad, q
la actuación tiende a vincular a otro sujeto (el representado), en cuya persona y patrimonio en definitiva
van a impactar las consecuencias del acto celebrado por el representante. La relación de representación
es el vínculo directo q se forma entre el representado y el tercero con quien contrata el representante. El
representante no es parte contractual en el negocio celebrado con el tercero; y las obligaciones y derechos
q surgen de ese contrato o acto se imputan directamente al representado (Art. 359).

Mandato con representación: la ley establece en el Art. 1320 cuáles son las reglas aplicables al mandato,
según q el mandante otorgue al mandatario la facultad para representarlo o no le conceda esa
prerrogativa.

Para el primer supuesto, el Código establece q rigen prioritariamente las disposiciones de los Arts. 362 a
381, q son las q específicamente reglan el vínculo entre el representado (mandante, en este caso) y el
representante (mandatario, en este caso). Además, aunque el Código no lo establezca expresamente, se
aplican también: a) las disposiciones generales en materia de representación (Arts. 358 a 361); y b) las
normas de este Capítulo q regulan el contrato de mandato.

Para la segunda hipótesis, esto es, para el caso en q no se otorgue al mandatario la potestad de actuar en
nombre del mandante, la nueva legislación prevé q las normas aplicables tendrán el siguiente orden de
prelación: primero, las disposiciones de este Capítulo y, luego, las reglas establecidas en los Arts. 362 a
381 q disciplinan el vínculo entre representados y representantes.
 Marcos Bustos 194

Mandato sin representación: luego de establecer en el Art. 1320, segundo párrafo, cuál es el orden
normativo q rige el mandato sin representación, el Código establece en el Art. 1321 algunas reglas
aplicables a ese tipo de mandato.

En primer término, la norma explica q el sujeto q así actúa, desarrolla su actividad en nombre propio y
declara su voluntad frente a terceros por sí mismo, en su propio nombre, sin invocar el nombre de ningún
otro, y es responsable personalmente frente a ellos, respecto de las obligaciones contraídas. Es por ello q
el mandante no queda obligado frente a los terceros con quienes actuó el mandatario ni éstos contraen
obligaciones ni derechos directos a favor de o contra aquél. Es el funcionamiento jurídico de la actuación
sin representación.

Sin embargo, como en la relación interna mandante – mandatario existe un contrato de mandato, q legitima
la actuación del mandatario y determina q él no actúa frente a los terceros en su propio interés sino q lo
hace en interés del mandante, es decir, con la intención de satisfacer una necesidad de él, el acto
celebrado con los terceros no resulta indiferente ni ajeno a los intereses del mandante; más bien todo lo
contrario. Esto explica la última parte del Art. 1321, cuando autoriza al mandante a subrogarse en las
acciones q tenga el mandatario contra el tercero, y a éste, en las acciones q el mandatario posea contra el
mandante.

El régimen de la capacidad en el mandato: dispone el Nuevo Código:

Art. 364 – Capacidad. En la representación voluntaria el representado debe tener capacidad para
otorgar el acto al momento del apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento.

Art. 1323 – Capacidad. El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede
oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de
cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo.

Respecto del mandante, se requiere capacidad de administración y de disposición, dependiendo del acto
jurídico para el cual se otorguen las facultades al mandatario. La primera parte del Art. 362, establece la
regla q impone q el representante sólo podrá ejercer por cuenta de otro, aquellos actos q el representado
podría ejercer por sí mismo. De modo q, lo q él no puede realizar, no podrá encomendárselo a un
representante.

Habrá q excluir entonces aquellos actos q la ley impone deban ser realizados personalmente por el
interesado. Sirven de ejemplo el matrimonio en la ley de fondo, la absolución de posiciones del C.P.C.C.N,
la comparecencia a la audiencia previa de mediación obligatoria, entre otras. También aquellas
obligaciones intuitu personae de fuente contractual.

Respecto del mandatario, solo se requiere el discernimiento. La nueva legislación reitera el tradicional
principio general de q es válido el mandato otorgado a una persona incapaz. Salvat explica q el
fundamento de esta permisión, es q el acto jurídico q el mandatario realiza se reputa efectuado por el
propio mandante, y en esas condiciones la capacidad del mandatario es indiferente. Esta explicación
puede replicarse en el sistema actual sólo cuando el mandato es representativo (Art. 1320), pero no
cuando no lo es (Art. 1319). No obstante, en cualquier caso, el mandato conferido al incapaz se reputa
válido, lo cual no parece razonable cuando el mandato no confiere poder de representación a favor de
éste, ya q se estaría encomendando un acto q el incapaz no podría celebrar, en su propio nombre, con el
tercero.
 Marcos Bustos 195

En el régimen de Vélez, cuando se hablaba de “incapaz”, para este mismo caso, se hacía referencia al
menor adulto (q tenia discernimiento para actos lícitos), pero no al demente. Como el Nuevo Código,
modifico la regulación sobre la capacidad de las personas, la expresión incapaz q emplea el texto vigente
debe enmarcarse en el nuevo concepto de incapaz q prevé este Código. Por ende, NO pueden ser
mandatarios: los menores de 13 años, y en el caso de los incapaces declarados en juicio, dependerá del
alcance de la sentencia dictada.

La última parte del Art. 1323 reitera la regla genérica q el propio Código establece en el Art. 1000, ubicado
en la parte general de los contratos, q determina los efectos de la nulidad de los contratos celebrados por
incapaces.

Poder y aceptación del poder: el mandato, está constituido por dos actos unilaterales q pueden o no
coincidir en el tiempo:

- Acto de apoderamiento: es el acto por el cual el mandante inviste con un “poder” al mandatario,
informando a los terceros, q el mandatario actúa en representación de él, en su nombre y en su
cuenta.

- Acto de aceptación: es la aceptación del mandato otorgado por el mandante. Esa aceptación puede
ser: expresa, tácita, escrita o verbal.

El poder, puede ser entendido como el “instrumento” mediante el cual el mandante (poderdante) otorga
representación al mandatario (apoderado), para q actué en nombre y por cuenta de él. En otras palabras,
la representación se otorga a través de un poder. Es la fuente de la representación voluntaria. Puede ser
hecho por documento, o instrumento público o privado, y adquiere eficacia cuando es aceptado. El efecto
jurídico es q los actos del representante se imputan legítimamente al representado.

Art. 363 – Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante debe realizar.

Art. 366 – Actuación en ejercicio del poder. Cuando un representante actúa dentro del marco de su
poder, sus actos obligan directamente al representado y a los terceros. El representante no queda
obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad
de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio.

El poder puede ser general o especial (Art. 375): las facultades contenidas en el poder son de
interpretación restrictiva.

- El poder es general: cuando está referido a todos los negocios del mandante; el encargo es
concebido en términos generales, y por lo general comprende actos de administración ordinaria y
los necesarios para su ejecución.

- El poder es especial: cuando está referido a ciertos negocios en particular. El encargo es concebido
en términos específicos, por lo q comprende solo actos de disposición y debe ser interpretado en
forma restrictiva, es solo para ese negocio y no otro. El Art. 375, de forma enunciativa, establece q
son necesarias facultades expresas para:

o a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación

del régimen patrimonial del matrimonio;
 Marcos Bustos 196

o b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse

los bienes a que se refiere;

o c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce;

o d) aceptar herencias;

o e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables;

o f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;

o g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder;

o h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;

o i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las
reglas aplicables en materia de concursos y quiebras;

o j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria,

sociedades, asociaciones, o fundaciones;

o k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados
por más de un año;

o l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales;

o m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata

del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan
al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.

Pluralidad de mandantes y mandatarios. Forma de actuación: conjunta, separada o sucesiva:

dispone el Nuevo Código:

Art. 378 – Pluralidad de representantes. La designación de varios representantes, sin indicación de

que deban actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entiende que faculta a actuar
indistintamente a cualquiera de ellos.

Art. 379 – Apoderamiento plural. El poder otorgado por varias personas para un objeto de interés
común puede ser revocado por cualquiera de ellas sin dependencia de las otras.

Pluralidad de representantes: cuando se nombra a varios representantes, el sentido común hace pensar q
se tiene en miras el aseguramiento de q siempre habrá alguien q lleve a cabo el encargo representativo.
Cuando no se estipule la actuación conjunta de todos o algunos de los representantes, se los entenderá
facultados a actuar indistintamente a cualquiera de ellos. Se le brinda al representado la facultad de
establecer q los representantes sólo puedan actuar conjuntamente, sea todos o algunos de ellos, siendo
así la excepción a la regla señalada en el párrafo anterior.

Apoderamiento plural: desde el otro ángulo de la pluralidad de sujetos nos encontramos con la posibilidad
q el acto de apoderamiento sea efectuado por varias personas titulares de un interés a la vez. Se mantiene
la postura adoptada por el viejo Código respecto a la posibilidad de q los representados revoquen de forma
independiente el poder. La renuncia del mandatario, debe ser comunicada a todos los mandantes.
 Marcos Bustos 197

Todos los mandantes son solidariamente responsables frente al mandatario, y frente a los terceros si así lo
hubiesen estipulado. Si no hay estipulación, responden mancomunadamente frente a los terceros.

Art. 1326 – Mandato a varias personas. Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular
expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse conjunta o
separadamente.

Es absolutamente válido (por imperio de la autonomía de la voluntad), q el mandante confiera un mandato

imponiendo q la aceptación o la ejecución del encargo deban ser realizadas, por varios mandatarios,
individual o conjuntamente por todos los mandatarios o sólo por un grupo de ellos. La ausencia de
indicaciones del mandante, ya sea en el instrumento constitutivo del encargo o en la manda verbal si así se
hubiere dado, permitirá q los mandatarios se desempeñen separada o conjuntamente en la ejecución del
encargo: en el primer caso, cada mandatario actuará individualmente y su actuación será válida; en el
segundo, se requerirá la actuación y la aceptación conjunta de todos o del grupo de mandatarios q
hubieran sido designados de esa forma. Además, la actuación puede ser sucesiva: en el orden de su
numeración, pudiendo ejercer el sucesivo cuando el anterior no quisiera aceptar o aceptando no lo quisiere
ejercer.

Sustitución del poder: dispone el Nuevo Código:

Art. 377 – Sustitución. El representante puede sustituir el poder en otro. Responde por el sustituto si
incurre en culpa al elegir. El representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el
representante no responde por éste.

El representado puede prohibir la sustitución.

La regla general establece: el representante puede sustituir el poder en otra persona. Si bien se consideró
q la representación tiene un carácter intuitu personae q opera restrictivamente respecto de la modificación
subjetiva, basado en la innegable relación de confianza q atraviesa transversalmente el vínculo
representativo, la cual lleva a q el representado encargue en una determinada persona el negocio, lo
cierto, es q en la práctica, es necesario la permisión de este supuesto, ya q cualquier impedimento en la
persona del representante podría traer aparejada la frustración del interés del representado. En definitiva,
la sustitución no hace más q maximizar las posibilidades de eficacia de la actuación del representante.

Responsabilidad del representante: el representante sólo responderá por el sustituto en caso q incurra en
culpa en su elección. Ello, con base al fundamento principal del instituto de la representación, el actuar en
nombre de otro y trasladarle los efectos de los actos celebrados.

Facultades del representado: la norma pone en cabeza del titular del interés otras dos facultades expresas.
La primera consistirá en indicar la persona q sustituirá al representante. En ese caso, no podrá existir
responsabilidad en cabeza del representante por su elección. Por otro lado, la facultad excluyente del
titular del interés consistirá en la posibilidad de prohibir la sustitución.
 Marcos Bustos 198

Art. 1327 – Sustitución del mandato. El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del
mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del
mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los
artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era
necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado
a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.

Esta norma trata todo lo relativo a la sustitución del mandato por parte del mandatario, determinando los
principios generales en la materia, la vinculación q ello produce en la relación entre el mandante, el
mandatario y el sustituto, y las responsabilidades emergentes.

a) La directriz general en esta temática es la vigencia de la autonomía de la voluntad: las partes pueden
permitir expresamente, prohibir o limitar la posibilidad de designar uno o varios sustitutos para la ejecución
del mandato (Arts. 377, 958, 962 y 1327).

b) En caso de ausencia de estipulaciones al respecto, el Código establece como regla general q el

mandatario puede sustituir en otro sujeto la ejecución del encargo conferido por el mandante. El nuevo
mandatario se denomina sustituto, o también submandatario. El problema surge, cuando tenemos dos
normas (Arts. 776 y 1070), q nos prohíben subcontratar cuando el deudor fue escogido por sus cualidades
personales (como en el mandato, regido por la confianza entre las partes). Se entiende q prevalece la regla
del Art. 1327, debido al razonamiento visto en al analizar el Art. 377, y por q prima la norma especial sobre
la regla genérica.

c) La doctrina moderna diferencia entre la cesión de la representación y el submandato: el primer caso se

da cuando el mandante autorizó la sustitución e indicó quién debía ser el sustituto. El mandatario se
desliga de su vínculo con el mandante, quien se entenderá directamente con el sustituto; por su parte, el
submandato se da tanto cuando el mandatario está autorizado a sustituir sin q se indique en quién puede
hacerlo, como cuando la facultad de sustituir no está consagrada expresamente. En ambos supuestos, el
mandatario permanece en la relación con el mandante.

d) En el supuesto de sustitución del mandato, se crea el siguiente entramado de relaciones jurídicas:

Mandante – Mandatario: el mandatario es responsable por la elección del sustituto y por su actuación
(incluso por su insolvencia), salvo q el mandante indique la persona en quien se debía sustituir;

Mandatario – Submandatario (Sustituto): regulado por las reglas válidas del contrato de submandato
celebrado entre ellos, por las normas legales q regulan el contrato de mandato, por las estipulaciones del
mandato principal en lo q fueren pertinentes y por los usos aplicables.

Mandante – Submandatario (Sustituto): existe una acción directa entre ellos. En lo atinente al pago de la
retribución al sustituto, el mandante no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era
necesaria.

e) El artículo en análisis (como su semejante Art. 377), dispone q el mandatario es responsable de la

elección del sustituto, salvo “cuando lo haga por indicación del mandante”, expresión q se refiere a q la
designación del sustituto recaiga en un sujeto individualizado por el mandante, en cuyo caso se trata del
supuesto de cesión de la representación referido en el cual el mandatario se desliga de la vinculación con
el mandante.
 Marcos Bustos 199

Punto 2: Otorgamiento, forma y prueba.

Otorgamiento, forma, y prueba: como principio, el poder y mandato no requieren formalidades. El
mandato es un contrato no formal, salvo q una disposición legal para un caso en particular establezca una
forma determinada o así lo convengan las partes. El otorgamiento del mandato no necesita de
formalidades, pudiendo ser:

- Expreso: cuando se deriva de hechos positivos, demostrativos de una clara intención de otorgarlo;

- Tácito: cuando se deriva de la inacción o silencio del mandante, al no impedir, conociéndolo y

estando a su alcanza hacerlo, la realización de los actos q otro está realizando en su nombre.
Siendo tácito, queda su comprobación a cargo de quien lo invoca.

Supuestos que requieren escritura pública: por excepción, la ley exige q ciertos mandatos sean
otorgados por escritura pública: tales son los poderes generales o especiales q deban presentarse en juicio
y los poderes para administrar bienes o q tengan por objeto un acto redactado o q deba redactarse en
escritura pública.

Punto 3: Objeto, extensión y pluralidad.

El objeto del mandato. Principio y excepciones: el Art. 1319 establece el principio general: el objeto del
mandato puede ser cualquier acto jurídico, lo q comprende todos los actos voluntarios lícitos q tienen por
fin inmediato adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, según la definición dada por
el Art. 259. Las excepciones a este principio surgen a contrario sensu (Ej.: la ejecución de trabajos
materiales o intelectuales).

Mandatos concebidos en términos generales y con facultades expresas. Interpretación de las

cláusulas. Extensiones y límites: oponibilidad. Visto al analizar los poderes generales y especiales.

Art. 358 – Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de
representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.

La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla
de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.

En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este
Capítulo.

Art. 359 – Efectos. Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los
límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto
directamente para el representado.

Art. 360 – Extensión. La representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades
otorgadas por la ley y también a los actos necesarios para su ejecución.

Art. 361 – Limitaciones. La existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del
poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida
diligencia.
 Marcos Bustos 200

Acto consigo mismo: dispone el Nuevo Código:

Art. 368 – Acto consigo mismo. Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un
acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco
puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en
ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión.

Bajo el rótulo de contrato consigo mismo o doble representación, se dan dos supuestos q, en rigor de
verdad, se diferencian claramente. El primero, referido a un representante q utiliza información, bien, o
alguna instrucción dada en el ejercicio del poder, en su provecho. El segundo, quien representando a dos
sujetos distintos, celebra un contrato, habiendo una sola persona q interviene como representante, y dos
representados.

Contrato consigo mismo: un representante, en una posición privilegiada, lleva a cabo actos en ejercicio del
poder, en su propio provecho. Tradicionalmente se ha dicho q tal prohibición responde a una regla de
moralidad, en tanto la conducta del representante q adquiere los bienes de su representado viola lo q haría
un hombre sensato. Así, encerrando todo contrato un conflicto de intereses, resulta difícil admitir q una
persona decida en su propio interés del interés de otra, ya q es natural q por favorecer al propio sacrifique
el ajeno (Ej.: la prohibición absoluta impuesta a los progenitores en el Art. 689 de contratar con cualquier
hijo q se encuentre bajo su responsabilidad).

De este modo, los únicos supuestos en q la representación voluntaria admitirá los actos llevados a cabos
por el representante consigo mismo, serán aquellos en q medie autorización del representado. Sin
embargo, se entiende q serán validas las prácticas llevadas a cabo bajo esta modalidad cuando medie
ratificación posterior del representado. Es q al decir “autorización del representado”, nada impide q pueda
darse a posteriori del acto celebrado, como una suerte de ratificación prevista en el Art. 369.

Doble representación: nos encontramos con doble representación cuando una persona representa a dos
partes en un mismo acto. Conviven así, dos partes con intereses contrapuestos y un solo representante.
La prohibición se funda en una posible inmoralidad del acto, extendiendo así la prohibición de realizar
actos consigo mismo en representación de otra persona, “sea por cuenta propia o de un tercero”. La
excepción será de igual modo la autorización del representado.

Limitación en el manejo de fondos: la norma también prohíbe al representante aplicar fondos o rentas
obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a aquellos q resulten ajenos a los
confiados a su gestión. Necesitará para ello autorización expresa del representado.

Art. 1325 – Conflicto de intereses. Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario,
éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar.

La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al
mandatario su derecho a la retribución.

La obligación prevista en el Art. 1324, inc. c), q exige al mandatario informar al mandante, sin demora, de
todo conflicto de intereses, se conecta con la obligación simultánea q prevé esta norma en análisis: en
caso de conflicto de intereses, el mandatario debe posponer los suyos y dar preeminencia a los del
mandante. Si el mandatario no quiere o no puede efectuar esa preferencia, debe renunciar al encargo
conferido, con los efectos q prevé el Art. 1332, si fuera el caso.
 Marcos Bustos 201

El último párrafo, fija la regla q permite al mandante no abonar retribución alguna al mandatario si, en la
ejecución del encargo, éste obtuvo un beneficio (no solo dinerario) no autorizado por aquél. Por ejemplo, si
en la venta de un inmueble el mandatario percibe del tercero una comisión no autorizada por el mandante
o mayor a la facultada.

Inexistencia, exceso y apariencia de mandato: dispone el Nuevo Código:

Art. 367 – Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a
celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que
haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.

A tal efecto se presume que:

a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado

para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste;

b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que
ordinariamente corresponden a las funciones que realizan;

c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a
percibir su precio otorgando el pertinente recibo.

La doctrina de nuestro país ha señalado q la protección de la apariencia es un principio jurídico y q como

tal puede ser extendido fuera de los casos legalmente previstos. Para ello, es necesaria una situación de
hecho q, por su notoriedad, sea objetivamente idónea para llevar al engaño a los terceros acerca del
estado real de aquélla; asimismo, q el tercero no haya podido conocer la verdadera situación empleando
una diligencia media. De este modo, cuando alguien obra con un tercero, haciéndolo creer razonablemente
q negocia con su representante, sin q tal vínculo representativo exista, se entiende q ha otorgado
tácitamente poder. La norma centra especialmente su examen en la valoración de la conducta del
supuesto representado, q con su obrar hace presumir al tercero q actúa con su representante: resulta poco
común pedir a un empleado su poder en una ventanilla.

Art. 376 – Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como
representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es
responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si
hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad.

Esta norma prevé el supuesto del representante q actúa en exceso de la representación, o ante la
inexistencia de ésta.

Así, habrá exceso cuando el representante actúa más allá de los límites conferidos. Teniendo en cuenta
los alcances del instituto de la representación, los límites q resultarán jurídicamente relevantes son
aquellos tenidos en cuenta por el tercero, y no en la relación representante – representado. Por tal razón,
son inoponibles las instrucciones privadas q el titular del interés haya dado al encomendar la gestión.

Otro tanto sucederá con la inexistencia de poder, q traerá aparejada la responsabilidad del falso
representante. Llegados a este punto, cabe señalar el papel q jugará el tercero. Así, la norma señala q éste
debe haber actuado sin culpa respecto de la actuación del representante q excede las facultades o carece
 Marcos Bustos 202

de ellas. Es vital para establecer ello el deber de auto información q compete a quien contrata,
especialmente teniendo en miras la posibilidad de solicitar copia del poder q les otorga el Art. 374.

Finalmente, estará exento de responsabilidad si demuestra haberle hecho saber al tercero la deficiencia o
falta de poder. Los defectos señalados podrán suplirse en caso de ser ratificada la gestión por el titular del
interés en los términos del Art. 369.

Ratificación del mandato: forma, plazos y efectos. Dispone el Nuevo Código:

Art. 369 – Ratificación. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la

actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que
hayan adquirido derechos con anterioridad.

Art. 370 – Tiempo de la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los
interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días; el
silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o
judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede
revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos.

Art. 371 – Manifestación de la ratificación. La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o

de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que
haya hecho el que invoca la representación.

Al igual q en la representación, la ratificación también implica una declaración unilateral de voluntad del
representado pero, en cambio, no está dirigida a terceros, ni es recepticia, ni previa a la actuación del
representante. La ratificación se produce cuando, ante la actuación de un gestor q no tiene facultades
representativas, sobreviene una declaración de voluntad del titular del interés q asume la gestión como
propia. Así, otorga eficacia con posterioridad al acto.

Como dice el Art. 369, la ratificación “suple los defectos de la representación”. Es decir, q vendrá a purgar
aquellos defectos q adolezca un acto llevado a cabo por un representante vicioso. Los efectos que
producirá la ratificación serán entre las partes y retroactivos al día del acto.

Efectos respecto de terceros: la emisión unilateral del representado no producirá efectos respecto de
terceros q hayan adquirido derechos con anterioridad. Tal precepto tiene un gran sentido práctico a fin de
evitar la utilización de esta valiosa herramienta en fraude a la ley. Es q podría ocurrir q una persona, luego
de transferir un derecho a favor de otra, encuentre en este precepto un modo de privarlo de él, ratificando
la actuación de alguien q transmitió ese mismo derecho, sin tener poder suficiente. De allí la importancia
de la inoponibilidad a los terceros, q hayan adquirido derechos con anterioridad.

Oportunidad para la ratificación: según prevé el Art. 370, la ratificación puede efectuarse, como regla
general, en cualquier tiempo. No obstante, los interesados podrán requerirle al titular q se expida, fijando
un plazo q no podrá exceder de quince días, ampliándose a tres meses si dependiese de la autoridad
administrativa o judicial. El tercero q no haya requerido la ratificación podrá revocar su consentimiento sin
esperar el vencimiento de los términos señalados en el párrafo anterior. Finalmente, el silencio del titular
ante el requerimiento debe interpretarse como una negativa, siguiendo lo dispuesto en el Art. 263.

Formas: el Nuevo Código no contiene una exigencia formal, sino q prima la libertad de formas para el acto
ratificatorio. Así, permite q ésta se lleve a cabo de forma expresa o tácita. Será expresa cuando resulte de
cualquier manifestación concreta del titular por quien se otorgó el acto. Habrá ratificación tácita cuando,
 Marcos Bustos 203

haya un comportamiento del principal llevado a cabo mediante actos concluyentes q entrañen una
inequívoca aceptación de lo hecho por el representante.

Pluralidad de mandantes y de mandatarios: efectos. Visto en Punto 1.

Punto 4: Obligaciones y deberes de las partes.

OBLIGACIONES Y DEBERES, DEL REPRESENTANTE Y DEL MANDATARIO.

Art. 372 – Obligaciones y deberes del representante. El representante tiene las siguientes
obligaciones y deberes:

a) de fidelidad, lealtad y reserva;

b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de

las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico;

c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;

d) de conservación y de custodia;

e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su
representado;

f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la

gestión.

Este artículo una serie de deberes y obligaciones en cabeza del representante q serán la columna
vertebral de la relación entre las partes del vínculo representativo, y servirán de guía cuando deban
resolverse conflictos suscitados en virtud de dicha relación.

Así, el representante tendrá la obligación principal de cumplir con el encargo encomendado a través del
apoderamiento, sumado a los deberes secundarios, no por ello menos importantes, q rodean a dicho
cumplimiento y a la gestión en sí.

El representante contrae una obligación de hacer, cuyo contenido es una prestación de diligencia dirigida a
la satisfacción del interés del representado. Las fuentes q determinan los alcances de dicha obligación
serán, en primer lugar, las instrucciones dadas por el representado en el acto de apoderamiento (en caso
de mandato). En segundo, el marco legal específico del instituto de la representación (en caso de
curadores o tutores). En tercero, los usos y costumbres. El control de los representantes, estará dado a
través del estándar de la buena fe, de modo tal q su apartamiento implicará un obrar ilícito.

Respecto al deber de lealtad, fidelidad y reserva del representante, hacen a la exigencia lógica y esperable
de todo aquel q gestiona intereses ajenos, y tienen especial sentido en pos de la confianza q deposita en él
el representado. Ejemplos: dar a los bienes recibidos el destino encomendado, no atender asuntos
incompatibles o dar aviso de una posible incompatibilidad, no usar para su propio, provecho ventajas
obtenidas gracias a la gestión representativa, no obtener de terceros ventajas personales q podrían
corresponder al representante, etc. Se insiste también con la prohibición de contratar para sí mismo (Art.
368).
 Marcos Bustos 204

Sobre el deber de reserva, concierne a un deber de discreción del representante cuanto tenga información
sobre los asuntos privados y profesionales de su representado.

En el punto referido a la comunicación, el representante tiene un deber de discreción hacia los terceros,
pero de indiscreción hacia su representado: debe informarle. Incluirá la información q pueda serle útil al
representado al momento de decidir sobre las instrucciones en el acto de apoderamiento, así como el
período en el q se ejecuta el encargo.

Deberá también, la custodia y conservación de los documentos y bienes del representado, q reciba durante
su gestión, así como su devolución una vez concluido el vínculo entre ellos.

Art. 1324 – Obligaciones del mandatario. El mandatario está obligado a:

a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y
a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios
o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;

b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente

aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las
anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes;

c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda
motivar la modificación o la revocación del mandato;

d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o
circunstancias, no está destinada a ser divulgada;

e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición
de aquél;

f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato;

g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas
de dinero que haya utilizado en provecho propio;

h) informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato;

i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la

que corresponde según las circunstancias.

Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él
regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes
que requiera el negocio que se le encomienda.

El nuevo Código refunde en un solo artículo (40 artículos en el Código de Vélez) la totalidad de las
obligaciones q el contrato de mandato pone a cargo del mandatario; hace lo propio respecto del mandante,
en el Art. 1328.

El Art. 1324 enumera y explica brevemente las obligaciones q debe cumplir el mandatario en la ejecución
del acto o encargo conferido por el mandante. Si bien las obligaciones del mandatario q la legislación
anterior regulaba se legislan ahora en este Capítulo, algunas de ellas también se han previsto
genéricamente como obligaciones del representante respecto del representado (Art. 372). Por ende,
 Marcos Bustos 205

debemos tener presente el artículo analizado anteriormente, en tanto se aplica también al contrato de
mandato.

Analizaremos las obligaciones legales, recordando q en esta materia rige el principio de la autonomía de la
voluntad, por lo q las partes pueden válidamente modificar las pautas legales y estipular otras obligaciones
o condiciones a las obligaciones q la ley prescribe.

Inciso a): la primera obligación del mandatario es cumplir con el cometido solicitado por el mandante y
aceptado por él. El encargo debe ser ejecutado observando las instrucciones u órdenes q el mandante ha
dado, la naturaleza del negocio encargado y dentro de los límites de la función asignada.

El Código determina un primer estándar o patrón de conducta q debe respetar el mandatario en el

desarrollo y ejecución del encargo: debe cumplirlo con el cuidado q pondría en sus propios asuntos. Luego
fija como pauta de cuidado lo q surja de las reglas de la profesión y, por último, lo q emane de los usos
vigentes en el lugar de ejecución del mandato. En cualquier caso, el mandatario debe respetar siempre el
principio cardinal de la buena fe en la ejecución del mandato y de sus obligaciones.

Incisos b) y c): se encuentran correlacionados, junto con los incisos e) y h), dado q se vinculan con el
deber genérico q tiene el mandatario de informar al mandante las circunstancias asociadas a la posible
modificación, ratificación o extinción de las instrucciones dadas para ejecutar el mandato.

En materia de representación, la ley también impone como pauta general del representante el deber de
comunicación, q incluye los de información y de consulta (Art. 372, inc. c).

El inc. b) impone al mandatario dos deberes simultáneos. El primero, avisar al mandante cualquier evento
sobreviniente a la celebración del mandato q pueda influir en las instrucciones recibidas, a fin de q el
mandante las pueda modificar o ratificar. La norma dispone q el aviso tiene q ser inmediato, sin fijar un
plazo para ello, el q surgirá de las circunstancias del caso, de la situación de imposibilidad o no, en q se
encuentre el mandatario para ello, etc. El segundo deber, impone al mandatario adoptar las medidas
indispensables y urgentes en caso de q se presente una circunstancia la circunstancia anterior. Es decir,
una vez verificado el supuesto anterior, el mandatario debe simultáneamente tomar las medidas
indispensables y urgentes q requieran la situación, los bienes, valores, dinero, etc., recibidas o adquiridas,
para evitar todo perjuicio al patrimonio e intereses del mandante.

Por su parte, el inc. c) establece una obligación de información específica q válidamente pudo ser incluida
en el deber general previsto en el inciso anterior. Por lo tanto, constituye una disposición sobreabundante.

Inciso d): esta disposición obliga al mandatario a guardar secreto y a no difundir la información q adquiera
con motivo del mandato, q por su naturaleza o circunstancias no esté destinada a ser divulgada. Es, en
cierto modo, una explicitación de la regla de todo representante de mantener reserva (Art, 372, inc. a).

El mandatario determinará según su razonable criterio cuál es la información concreta q deba mantenerse
en reserva. Ante la duda, debe guardar secreto respecto de ella, para evitar toda posible afectación a los
intereses del mandante. Además, el mandatario puede también quedar constreñido a este deber en los
términos de la Ley 24.766 de Confidencialidad, en tanto se verifiquen las circunstancias de su aplicación.

Inciso e): el inciso se conecta en parte con los incs. b), c) y h) de este artículo, y con el Art. 372, inc. c). En
la hipótesis q regula el inciso, la información q debe brindarse al mandante se relaciona con todo valor
(dinero, efectos, papeles de comercio, etc.) q el mandatario haya recibido como consecuencia de la
ejecución del mandato.
 Marcos Bustos 206

La información debe resultar clara y completa, para q el mandante tome conocimiento de los datos de las
cosas o valores recibidos, a q operación corresponden y, especialmente, para q instruya al mandatario
respecto de q debe realizar con ellos, salvo, claro, q esto último surja de las instrucciones previas, la
naturaleza del negocio, las reglas de la profesión o los usos del lugar de ejecución del encargo (Inc. a)).

Además de informarle, el mandatario también debe poner los valores, cosas, etc., a disposición del
mandante, entregándoselos (Inc. i)) o remitiéndoselos, según lo q el mandante indique o haya indicado.

Inciso f): la obligación q este inciso impone al mandatario es la de rendir cuentas al mandante de la
gestión en ejecución o realizada. Constituye un deber clásico del mandatario, q en el Nuevo Código, actúa
durante toda la vida del encargo, y no solo a partir de la finalización.

Esta obligación se reitera y precisa en el Art. 1334. Por ende, veremos el tema ahí.

Inciso g): la primera parte del inciso obliga al mandatario a entregar al mandante las ganancias derivadas
del negocio. La segunda parte de la norma, para q tenga mejor sentido, debe leerse sin la coma luego de
“intereses moratorias”. Evidentemente, se trata de una errata.

La norma exige q si el mandatario utilizó a su favor sumas de dinero recibidas de terceros en la ejecución
del encargo, debe restituir esas cantidades con más sus intereses moratorias, desde el día en q empleó las
cantidades para su propio beneficio o provecho (no es necesaria la constitución formal en mora del
mandatario).

Por último, si las instrucciones del mandante determinaban cuál era el destino q había q darle a las
ganancias del negocio o prohibían el uso de esas ganancias por el mandatario, cualquier empleo q el
mandatario realizara de ellas será considerado incumplimiento a sus obligaciones q, por ende, permitirá al
mandante reclamar no solo los intereses moratorias por el uso sino todos los daños q el incumplimiento del
mandatario le hubiera ocasionado.

Inciso h): la disposición se vincula con los incisos b), c) y e) de este artículo, y también con el Art. 372, inc.
c), q recrea el deber del representante de comunicar e informar al representado.

Como el mandante es el dueño del negocio, es decir, el titular del interés q se pretende satisfacer con el
negocio encomendado al mandatario, es de su interés conocer permanentemente el desenvolvimiento de
la gestión encargada.

Por este motivo, el mandante posee el derecho, y el mandatario el consecuente deber, de solicitar
información sobre todos los aspectos o circunstancias del trabajo encomendado, de manera tal q el
mandante pueda velar por sus intereses de la forma q mejor lo considere.

El derecho del mandante puede ser ejercicio en cualquier momento. La ley no establece cómo debe ser
comunicado su requerimiento o solicitud, por lo q rige para ello el principio de libertad de formas (Art. 284).

Inciso i): establece una doble obligación a cargo del mandatario:

Por una parte, debe exhibir al mandante toda la documentación vinculada con su gestión, como pueden
ser minutas, preacuerdos, contratos, etc., celebrados con terceros, o constancias de pagos, recibos, etc.,
es decir cualquier documentación relacionada con el encargo encomendado. Este deber surge cada vez q
el mandante lo requiera (Inc. h)), y el modo de exhibición y demás circunstancias podrán estar
determinados por el mandante o surgir de las circunstancias del caso o de los usos.

Por otra parte, el mandatario debe entregar al mandante la documentación q corresponda, según las
circunstancias. Esta regla, replica la q establece el Art.372, inc. f), en materia de representación. La
 Marcos Bustos 207

entrega de la documentación puede ser requerida al mandatario al finalizar la gestión o durante la

ejecución de la encomienda, ya q ello se desprende de la locución “según las circunstancias”. La dación al
mandante de todos los demás bienes resultantes de la gestión confiada queda incluida dentro de la
obligación general del mandatario de rendir cuentas de su gestión.

Inciso i): se impone al mandatario q rechaza un encargo relativo a su oficio o modo de vivir, la obligación
residual de adoptar las medidas conservatorias urgentes q requiera el negocio encomendado.

De lo q se trata, es de proteger al mandante q, confiado en la habitualidad del mandatario en cierta

categoría de negocios, le encarga un trabajo de ese tipo y queda esperanzado en su aceptación. La
libertad de contratar q posee el mandatario le permite aceptar o rechazar el encargo. Más en este último
caso, deberá tomar las medidas urgentes del caso para conservar los bienes o la gestión encomendada
por el mandante para evitar perjuicios a su patrimonio.

Art. 1334 – Rendición de cuentas. La rendición de cuentas por el mandatario debe ser en las
condiciones previstas en los artículos 858 y siguientes acompañada de toda la documentación relativa a
su gestión. Excepto estipulación en contrario, las cuentas deben rendirse en el domicilio del mandatario
y los gastos que generan son a cargo del mandante.

El Art. 1324, inc. f), establece el clásico deber del mandatario de rendir cuentas de su gestión. El Art. 1334,
reglamenta ciertos aspectos de esta obligación y delega los restantes a lo previsto en los Arts. 858 a 864, q
genéricamente prescriben lo q se entiende por rendición de cuentas y precisan los detalles de esa
institución jurídica.

La rendición de cuentas es, sencillamente, la explicación detallada y documentada por el mandatario de la

gestión q se está llevando a cabo, o q se ha concluido en su caso. Si bien tradicionalmente la rendición de
cuentas se realizaba al cierre de la gestión encomendada, el nuevo ordenamiento indica q el mandatario
debe realizarla al extinguirse el mandato o en las “oportunidades convenidas”, es decir q puede haber
rendiciones de cuentas parciales durante la ejecución del negocio, con independencia de la rendición de
cuentas final al concluirse la operación y del amplio deber de información a cargo del mandatario también
durante la realización de la gestión.

Este deber permanente del mandatario, resulta esencial para q el mandante conozca en concreto q está
realizando aquél y cuál es el estado y demás circunstancias del negocio encargado, no sólo por la
información en sí misma a q el mandante tiene derecho sino, también, para q éste pueda modificar a
tiempo y de manera útil cualquier instrucción relativa a la gestión encargada.

La rendición de cuentas se hace por escrito y con el contenido y modalidades q establece el Art. 859. Es,
entonces, una obligación q debe cumplirse con una formalidad determinada, por lo q no rige aquí el
principio de libertad de formas. Éstas son, entonces, las diferencias entre la obligación de rendir cuentas y
los restantes deberes de información a cargo del mandatario, q no deben cumplir las formalidades,
contenido, modalidades, etc., de la rendición de cuentas.

El cumplimiento de la obligación de rendir cuentas se realiza en el domicilio del mandatario y los gastos q
ella genere se encuentran a cargo del mandante salvo, en ambos casos, q se haya acordado lo contrario.

Aunque el nuevo Código no reitera en este Capítulo, el mandante puede relevar al mandatario de rendir
cuentas. Se ratifica, entonces, la doctrina clásica según la cual obligación de rendir cuentas no es de orden
público.
 Marcos Bustos 208

OBLIGACIONES Y DEBERES, DEL REPRESENTADO Y DEL MANDANTE.

Art. 373 – Obligaciones y deberes del representado. El representado tiene las siguientes obligaciones
y deberes:

a) de prestar los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión;

b) de retribuir la gestión, si corresponde;

c) de dejar indemne al representante.

Art. 1328 – Obligaciones del mandante. El mandante está obligado a:

a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en
cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin;

b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no
imputables al propio mandatario;

c) liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios
necesarios para ello;

d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario,
debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un
adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

El nuevo régimen enumera y explica brevemente las obligaciones q debe cumplir el mandante y mantiene
la sustancia y el conjunto de los deberes q tradicionalmente se ponen a su cargo. Acá también rige en
primer término el principio de la autonomía de la voluntad, por lo q las partes pueden válidamente modificar
los términos legales y estipular obligaciones o condiciones diferentes a las previstas en la ley.

Inciso a): el inciso establece dos obligaciones a cargo del mandante: por una parte, debe suministrar al
mandatario todos los medios necesarios para realizar eficazmente el mandato; por la otra, compensarle
todos los gastos razonables q haya efectuado con esa finalidad.

La primera obligación involucra un deber genérico del mandante dirigido a poder lograr la finalidad
pretendida con el mandato: debe suministrar al mandatario todos los medios necesarios para la ejecución
del encargo.

Con el término “suministrar”, se alude no sólo a poner a disposición sino, especialmente, entregar, enviar o
hacerle llegar al mandatario lo necesario para q éste ejecute el encargo, sea q haya requerido o no ese
envío o suministro o dación, y en tanto ello resulte necesario para la ejecución eficaz del encargo q el
mandatario ejecuta a nombre propio y no a nombre del mandante. De lo contrario, habría un
entorpecimiento culpable del mandante en el trabajo del mandatario.

Por su parte, la locución “medios”, abarca precisamente todo aquello q resulte necesario para la fiel y
oportuna ejecución del encargo conferido e incluye cosas, dinero, valores, documentos, etc.

La segunda parte de este inciso alude al clásico deber de reembolso del mandante respecto de los gastos
q haya realizado el mandatario para cumplir con el encargo conferido. La expresión “compensarle”, incluye
 Marcos Bustos 209

intereses o daños sufridos por el mandatario. No obstante, la exacta delimitación del alcance de la
expresión legal será determinada por la labor jurisprudencial.

Para q proceda la compensación de gastos, la ley impone tres requisitos:

- Que el mandatario exija el reembolso, lo q puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de
concluido el mandato;

- Que los gastos sean razonables, expresión q no refiere a una cuantía determinada sino a su
vinculación con las circunstancias de tiempo, lugar, personas, etc., del encargo realizado, todo lo
cual dependerá de cada caso concreto;

- Que los gastos hayan sido realizados para ejecutar el mandato conferido, es decir, q éste sea la
causa de la erogación realizada.

Finalmente, si bien el nuevo Código no reitera el derecho de retención q concedía al mandatario el extinto
Código Civil, sobre los bienes del mandante q se hallaban en su poder hasta q fuera pagado de los
adelantos, gastos y retribución debidos, el mismo surge de los principios generales en la materia (Art. 2587
y ss.), q también se aplican a este supuesto. Puede ejercerse sobre los documentos del mandante, pero no
sobre las cosas del mandante q el mandatario tenga por otro título (Ej.: por depósito).

Inciso b): esta disposición obliga al mandante a indemnizar al mandatario los daños q sufra como
consecuencia de la ejecución del encargo, siempre q no sean imputables al mandatario.

En el desarrollo de su cometido, el mandatario puede llegar a sufrir menoscabos en sus bienes o en su

persona, q no habría sufrido si no hubiera aceptado el encargo. El mandato no debe perjudicarlo ni
empobrecerlo, por lo q los daños q sufra serán indemnizables por el mandante, en tanto y en cuanto no se
deban a culpa o dolo del mandatario; en esa hipótesis, la última parte del inciso exime al mandante de
resarcirle los menoscabos ocasionados.

Inciso c): el inciso impone al mandante el deber de liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con
terceros, proveyéndole los medios (dinero, valores, documentos, comprobantes, etc.) necesarios para ello.

Esta obligación estaba prevista en el régimen derogado, dado q el mandato implicaba la representación del
mandante, es decir, la actuación en su nombre. Como en el Nuevo Código, el mandatario actúa en su
propio nombre (pero en interés del mandante) al ejecutar el mandato, y no ya en nombre del mandante,
queda él, es decir, el mandatario directamente obligado frente a los terceros.

El mandante, entonces, debe liberar al mandatario de las obligaciones asumidas en el ejercicio del
mandato, proveyéndole los medios necesarios para ello, es decir, el dinero, valores o papeles de comercio,
documentos, cosas, etc., q sean indispensables para q el mandatario pueda cumplir las obligaciones
asumidas con los terceros en la ejecución del encargo y queda, así, liberado.

Si el mandatario actuara en representación del mandante, porque éste le hubiera conferido expresamente
esa facultad (poder), la liberación de las obligaciones asumidas por el mandatario a q se refiere esta norma
consistirá en proveerle y suministrarle todo lo necesario para q el mandatario quede desobligado de
aquellos deberes q hubiera asumido en su nombre en la ejecución del encargo, por ser ello necesario para
la fiel realización del cometido conferido.

Inciso d): el último inciso establece la obligación del mandante de pagar al mandatario la retribución
pactada. En el nuevo ordenamiento, como el mandato se presume oneroso, la consecuencia necesaria q
se sigue de ello es q el mandante queda obligado a satisfacer al mandatario la retribución estipulada, la
 Marcos Bustos 210

legal, la q surja de los usos o la que fije el juez. Si el mandato no fuera oneroso, porque así se hubiera
estipulado, por ejemplo, el mandante nada deberá al mandatario por este rubro.

La última parte del inciso, establece q cuando el mandato se extinga sin mediar culpa del mandatario, el
mandante debe pagarle la retribución proporcional a los trabajos realizados, y si el mandatario hubiera
recibido un adelanto mayor a lo q le correspondía, el mandante no podrá exigir su restitución, sin q ello
configure un enriquecimiento sin causa del mandatario.

Caso de los abogados: Pacto de cuota litis.

Es el convenio celebrado entre el abogado o procurador inscripto en la matrícula y el cliente, respecto de

un porcentaje q el primero tendrá a cobrar en el pleito en el q preste su trabajo profesional, en caso de
triunfar en el litigio.

Aparece regulado en la Ley 3341, y debe contener los siguientes recaudos bajo pena de nulidad:

- Debe ser efectuado por escrito, en doble ejemplar y antes o iniciado el pleito.

- No podrá afectar el derecho del litigante al 50% del resultado líquido del proceso, cualquiera sea el
número de pactos celebrados.

- Puede ser presentado al proceso en cualquier momento.

- Es nulo cuando se refiere a las indemnizaciones q se reclamen ante la justicia laboral, o por
prestación de alimentos o asuntos previsionales.

- Agregado al proceso el pacto, el litigante podrá prescindir de los servicios profesionales solo en los
siguientes casos:

o Por mutuo consentimiento.

o Por pago.

o Por negligencia manifiesta del profesional declarada por el juez o tribunal, caso en q aquel
no tendrá derecho a remuneración alguna. Mientras se sustancia el incidente el cliente
tendrá derecho a utilizar los servicios de otro profesional a su costa.

Punto 5: Extinción del contrato.

Art. 1329 – Extinción del mandato. El mandato se extingue:

a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria
pactada;

b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado;

c) por la revocación del mandante;

d) por la renuncia del mandatario;

e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

 Marcos Bustos 211

Esta disposición debe vincularse con los Arts. 1330 a 1334 del nuevo Código, q desarrollan los efectos de
algunas causales tratadas en esta norma, y también debe integrarse con el Art. 380 q enumera las causas
de extinción del poder de representación (ampliando el listado q ofrece este precepto), q se aplican al
mandato con y sin representación según lo dispone el ya visto Art. 1320.

Incisos a) y b): el cumplimiento del negocio encargado agota el objeto del contrato y, por ende, resulta
coherente su terminación como tal; el transcurso del plazo produce ipso iure su extinción, sin necesidad de
declaración alguna de las partes; y finalmente, el acaecimiento del hecho condicionante al q se subordinó
el mandato produce la disolución del contrato sin efecto retroactivo, como es el régimen general de la
condición en el nuevo régimen jurídico (Art. 346), a diferencia del efecto retroactivo del sistema anterior.

Inciso c): la revocación del mandato por el mandante constituye un clásico modo de extinción de este
contrato, de raíces, por lo menos, romanas. La revocación es la facultad históricamente discrecional q
tenía el mandante para dejar sin efecto por su propia voluntad el mandato q había conferido, sin incurrir en
responsabilidad alguna. El nuevo ordenamiento se aleja en parte del tradicional régimen de funcionamiento
de este modo extintivo, a tono con la presunción de onerosidad estatuida para el mandato en el Art. 1322:
si bien sigue siendo un acto unilateral q no requiere la conformidad o consentimiento del mandatario, su
ejercicio puede generar responsabilidad al mandante, cuando ello tradicionalmente no era así.

El modo de hacer saber al mandatario la decisión de revocar el mandato se rige por la aplicación de los
principios generales q desarrolla el nuevo Código en materia de extinción del contrato por declaración
unilateral de la voluntad (Arts. 1078 y ss.), los q, sin decirlo expresamente, parecieran exigir una
comunicación formal.

Inciso d): este inciso regula la renuncia del mandatario, q constituye otro tradicional modo de extinción del
mandato. La renuncia no constituye un modo libre de extinguir el vínculo de mandato sino un modo
condicionado por las pautas legales: q sea realizado en tiempo propio o con causa justificada; de lo
contrario, el abandono o apartamiento del negocio por parte del mandatario a través de su renuncia
constituirá un incumplimiento contractual, q lo obliga a resarcir los daños ocasionados.

La renuncia debe ser puesta en conocimiento del mandante: a) porque se trata de una declaración de
voluntad recepticia q no produce efectos hasta tanto no sea puesta en conocimiento del destinatario, sin
necesidad de q sea aceptada; y b) porque su exigencia se deduce del Art. 380, inc. d), aplicable al
mandato con o sin representación o de la aplicación analógica del Art. 1078.

Inciso d): concluyendo con los medios de terminación del mandato, el Código señala otras dos
modalidades clásicas en este tema: el fallecimiento y la incapacidad de cualquiera de los contratantes,
sobrevinientes a la celebración del contrato.

Sin embargo, hay q tener presente el Nuevo Código, agregó al Art. 380, inc. b), un largo párrafo q contiene
una excepción a la extinción del poder por muerte del representante o del representado. Con lo cual,
cuando el mandato es representativo, y se dan las circunstancias de ese Art. 380, inc. b), el fallecimiento
de una de las partes no extingue el mandato.
 Marcos Bustos 212

Art. 1330 – Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los
casos de los incisos b) y c) del artículo 380.

El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como
disposición de última voluntad.

Art. 380 – Extinción. El poder se extingue:

b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del
representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un
interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero;

c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo
irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y
en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a
representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue
llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa;

El precepto trata dos cuestiones diversas: el mandato irrevocable y las condiciones de validez del mandato
post mortem. Estas cuestiones no tienen por q estar vinculadas y tampoco justificaban su tratamiento
unificado bajo una misma disposición, q únicamente se rotula como “Mandato irrevocable”, cuando trata
ese tema por remisión, y otro diferente a él. Esta norma será fuente de disputas doctrinarias y
jurisprudenciales por su confusa redacción.

El mandato irrevocable: la primera parte de la norma no regula en este artículo los requisitos del mandato
irrevocable sino q únicamente lo admite como hipótesis válida en el ordenamiento jurídico, y delega su
régimen y requisitos a lo previsto en el Art. 380, incs. b) y c), del Código, ubicado dentro de las normas q
tratan la figura de la representación. Esos incisos aluden a poder irrevocable.

La confusión en el tratamiento de este tema es palpable: se califica como “mandato irrevocable” a los
supuestos mencionados, mientras q esas hipótesis regulan situaciones diversas, ya q el inc. b) se refiere a
la subsistencia del mandato o poder luego de la muerte del representado (aunque ello no tiene q ver con la
irrevocabilidad sino con la continuación del mandato o poder luego de ese evento), y el inc. c), trata el
poder irrevocable, q para ser tal debe reunir ciertos requisitos y su calificación como tal no tiene ninguna
vinculación con el fallecimiento del poderdante.

El mandato irrevocable, en tanto se verifiquen los requisitos q establecen dichos incisos, se mantiene
incólume frente a la muerte, incapacidad sobreviniente, etc., del mandante o poderdante o, mejor dicho,
estos eventos son irrelevantes y no afectan la subsistencia de aquél. Además de las normas indicadas, lo
expuesto se explica por los siguientes motivos:

Porque la extinción del mandato por muerte del mandante está prevista como modalidad para el tipo
básico, pero no para el mandato irrevocable, q es un modalidad especial de mandato, q presenta una nota
característica q lo aleja del tipo ordinario.

Porque entiendo el Art. 1330, segundo párrafo, admite el mandato post mortem, sujeto al cumplimiento de
ciertos requisitos. Esta admisión determina q, en definitiva, el mandato post mortem sigue siendo una
modalidad válida de mandato en el Derecho argentino y la irrevocabilidad pactada puede, entonces,
quedar vigente aun cuando ocurra el deceso o la incapacidad del mandante;
 Marcos Bustos 213

Ya, finalmente, porque la práctica notarial más expandida determina q, precisamente, la mayor utilidad del
poder irrevocable reside en separarlo de las eventualidades q puedan ocurrirle al mandante (fallecimiento,
incapacidad, etc.); con esa finalidad se otorga, en general, este tipo de apoderamiento.

El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante: el nuevo orden legislativo admite
esa clase de mandato: así lo autoriza el Art. 1330, segundo párrafo, aunque lo sujeta a determinadas
condiciones, esto es, q valga como disposición de última voluntad (preguntar profe q significa).

Art. 1331 – Revocación. La revocación sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto
determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el mandato fue dado por plazo
indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar
los daños que cause su omisión.

El artículo reglamenta los efectos q genera el derecho del mandante de revocar el encargo conferido. Las
reglas q propone la disposición permiten concluir q, en definitiva, la facultad de retirar el mandato no
termina siendo un derecho q el mandante pueda ejercer libremente, esto es, sin consecuencias
patrimoniales para él, como lo era en el régimen extinto.

El precepto establece las siguientes reglas y consecuencias patrimoniales vinculadas con el ejercicio del
derecho del mandante a revocar el mandato:

a) Cuando el mandato fue otorgado por tiempo o por asunto determinado, el mandante puede revocar el
mandato con justa causa, sin responsabilidades patrimoniales para él. Pero si lo hiciera sin justa causa,
deberá indemnizar al mandatario los daños q le hubiera ocasionado. El concepto de justa causa dependerá
de las circunstancias del caso, pero lógicamente apunta una decisión fundada y razonable para revocar el
mandato (Ej.: pérdida de confianza en el mandatario). Es claro q no se refiere al incumplimiento del
mandatario, ya q en ese caso se ingresaría en el terreno de la resolución contractual por incumplimiento
del mandatario a sus obligaciones contractuales o legales.

b) Cuando el mandato fue otorgado por plazo indeterminado, el mandante solo queda obligado a
preavisarle al mandatario su decisión con una antelación adecuada a las circunstancias del caso. En caso
de falta de preaviso, o en caso de ausencia de un preaviso adecuado, debe indemnizarle los daños q
cause su omisión.

Art. 1332 – Renuncia. La renuncia intempestiva y sin causa justificada del mandatario obliga a
indemnizar los daños que cause al mandante.

La renuncia del mandatario al encargo conferido no constituye una prerrogativa q pueda ejercer libremente,
sin consecuencias patrimoniales para él, puesto q la ley prescribe q si no cumple con determinadas pautas
o condiciones, se producirán efectos patrimoniales negativos para él.

En concreto, para q la renuncia del mandatario no genere obligación de indemnizar al mandante, se exige
q esa declinación sea tempestiva y con causa justificada:

a) Tempestiva: es decir, efectuada de manera oportuna, en tiempo propio, no de manera repentina o

sorpresiva. Lo q en el derecho se llama renuncia intempestiva, es cuando se hace en un tiempo, o en unas
circunstancias en q el mandante no puede hacer por sí mismo el negocio q era el objeto del mandato, o no
le es fácil encontrar una persona a quien encargarlo.
 Marcos Bustos 214

b) Con causa justificada: esta noción reitera el concepto de justa causa q el Código exige al mandante para
revocar el mandato y quedar eximido de responsabilidad en esos casos (Art. 1331; también, Art. 380, inc.
c), para el poder irrevocable).

Podría interpretarse q ambos requisitos deben reunirse conjuntamente, debido a la conjunción “y” q utiliza
la norma. Sin embargo, ello no resulta necesario, ya q: a) una renuncia efectuada con suficiente antelación
no necesita estar fundada y no justificaría indemnizar al mandante, q dispondría de tiempo suficiente para
iniciar o continuar el encargo por él mismo o por otros terceros q contrate al efecto; y b) una renuncia con
causa justificada puede ser hecha intempestivamente si la causa misma de la renuncia explica y funda su
carácter repentino. Tampoco en este caso sería razonable conceder al mandante una indemnización por la
renuncia.

Art. 1333 – Muerte o incapacidad del mandatario y del mandante. Producida la muerte o incapacidad
del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben
dar pronto aviso al mandante y tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las
circunstancias.

Si se produce la muerte o incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de
conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos
o representantes.

El fallecimiento o incapacidad del mandante o del mandatario producen la extinción del mandato (Art.
1329, inc. e)). Sin embargo, existen algunos efectos residuales q esos eventos generan y q el Código
disciplina al establecer las obligaciones q deben cumplirse ante la ocurrencia de esos hechos:

a) La primera parte del Art. 1333 impone dos deberes a aquellos sujetos q sepan la ocurrencia de la
muerte o incapacidad del mandatario y q conozcan la existencia del mandato conferido: deben comunicar
al mandante el suceso acaecido (libertad de formas) y, simultáneamente, deben adoptar las medidas
pertinentes para proteger los intereses del mandante en el negocio encargado; por ejemplo, realizar
medidas conservatorias de las cosas objeto del encargo, efectuar pagos de vencimientos, etcétera.

b) La segunda parte del Art. 1333 impone al mandatario la obligación de ejecutar los actos de conservación
si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o
representantes.

No existiendo peligro en la demora, el mandatario no posee ninguna obligación residual a realizar en caso
de fallecimiento o incapacidad del mandante. Y aun existiendo peligro en la demora, el mandatario sólo
debe ejecutar actos de conservación, cuyo exacto alcance y contenido dependerá del tipo de negocio
encomendado y demás circunstancias de tiempo, personas y lugar q hayan rodeado el encargo conferido.
 Marcos Bustos 215

Punto 6: Contratos de consignación y de corretaje.

CONSIGNACION

Art. 1335 – Definición. Hay contrato de consignación cuando el mandato es sin representación para la
venta de cosas muebles. Se le aplican supletoriamente las disposiciones del Capítulo 8 de este Título.

Se trata del clásico contrato de comisión mercantil. El nuevo ordenamiento denomina a la figura
únicamente como “contrato de consignación”. Las partes del contrato se denominan consignante y
consignatario, en lugar de comitente y comisionista o consignatario, empleados por la legislación anterior.

No se explica por q se mantiene en el nuevo ordenamiento la regulación de esta figura contractual. El

nuevo Código elimina todas las diferencias históricas q existían entre el mandato y la comisión, a saber: el
mandato ya no consiste en una actuación en representación del mandante, salvo q expresamente se
conceda esa prerrogativa (Arts. 1319 y 1320) y, al unificarse el régimen civil y mercantil de los contratos y
obligaciones, se diluyen las notas q en el viejo sistema separaban los actos civiles y comerciales.

Por lo tanto, ante el nuevo perfil del mandato q instala este Código, no se advierte q necesidad jurídica
concreta existía de regular de manera separada y con autonomía legislativa a un contrato como el de
comisión, q en virtud del nuevo esquema del mandato, se ha visto despojado de los ejes centrales q lo
diferenciaban de él. Si el mandato ya no es más civil ni mercantil, sino sencillamente mandato, si ya no hay
más actos civiles y mercantiles, con las diferencias q separaban a unos y a otros, y si el mandato no
involucra más un actuar en nombre y representación del mandante sino q el mandatario actúa por sí y en
su propio nombre frente a terceros, ¿Cuál es, en esencia, la diferencia q se mantiene entre el mandato y la
histórica comisión mercantil q exigía legislar separadamente ambas figuras, dotando a la consignación de
autonomía normativa propia? NINGUNA DE RELEVANCIA: basta leer el texto del artículo, q califica a la
consignación como mandato para la venta de cosas muebles, para advertir la similitud entre estos
contratos y la innecesariedad de tratar separadamente ambas figuras, q una tradición legislativa superada
ya no justificaba.

Ámbito de aplicación del contrato de consignación: el Código establece q el contrato de consignación

posee un campo de actuación muy concreto y reducido: mandato sin representación para la venta de
cosas muebles; en los restantes supuestos, no se presentará este vínculo jurídico. Sin embargo, de los
Arts. 1340 y 1341 parecería q están admitidos otros posibles encargos como objeto de este contrato.

De acuerdo con el nuevo ordenamiento, para q se verifique el contrato de consignación se requiere la

reunión conjunta de los siguientes requisitos:

- Que se trate de un mandato, es decir, de un contrato por el cual un sujeto (consignante) encarga a
otro (consignatario) la celebración de uno o varios actos jurídicos (Art. 1319).

- Que el mandato otorgado sea sin representación, esto es, q el sujeto a quien se confiere el
mandato no tenga la facultad de actuar en nombre y representación del mandante y, por ello,
celebre los actos por sí mismo, en su propio nombre.

- Que el encargo del contrato sea una venta. Queda el interrogante de si el nuevo Código no admite
también la comisión para la compra de una cosa mueble u otras variantes de comisión, q podrían
deducirse de los términos de los Arts. 1340 y 1341.
 Marcos Bustos 216

Que las cosas objeto de la venta sean cosas muebles: cuando se reúnen todos los recaudos mencionados,
se estará en presencia de un contrato de consignación q se regirá por las siguientes normas: las
estipulaciones válidas acordadas entre las partes; las disposiciones del presente capítulo; las normas q
disciplinan el mandato q incluyen, por aplicación del Art. 1320, las disposiciones q regulan la
representación en los actos jurídicos; y los usos y prácticas del lugar de celebración del contrato.

Art. 1336 – Indivisibilidad. La consignación es indivisible. Aceptada en una parte se considera

aceptada en el todo, y dura mientras el negocio no esté completamente concluido.

La norma establece dos reglas vinculadas con este tema: la primera, alude a la aceptación de la
consignación; la segunda, a su ejecución.

Por la primera regla, la consignación no puede aceptarse parcialmente sino q debe aceptarse
íntegramente; o, mejor dicho, puede aceptarse en parte, pero en esa hipótesis la ley presume q ha sido
aceptada en el todo.

La segunda regla alude a q, una vez aceptada, el consignatario debe ejecutar todo el negocio comprendido
en el encargo, y no partes de él, aunque se acepta q el consignatario puede renunciar a la comisión, en
tiempo oportuno y por justa causa. Es decir, q no se admiten ejecuciones parciales del acto o negocio
encomendado. Por lo tanto, si deja de cumplir la comisión sin justa causa, incurre en incumplimiento a sus
obligaciones como tal y deberá responder frente al comitente por esa inobservancia.

Art. 1337 – Efectos. El consignatario queda directamente obligado hacia las personas con quienes
contrata, sin que éstas tengan acción contra el consignante, ni éste contra aquéllas.

Esta disposición es sobreabundante y prescindible. En el nuevo régimen legal del mandato q propone el
Código, se diseña el mandato como una figura no representativa, en la cual entre mandante y terceros no
hay vinculación jurídica directa y cuyo régimen se aplica al contrato de consignación bajo análisis.

Con ese esquema de fondo, resulta innecesario aclarar q el único sujeto obligado con los terceros es el
consignatario y q entre consignante y terceros no hay relación jurídica ni acciones jurídicas procedentes
con fundamento en el contrato de comisión, porque ello ya se había establecido en el nuevo perfil del
mandato, aplicable a esta figura legal.

Art. 1338 – Obligaciones del consignatario. El consignatario debe ajustarse a las instrucciones
recibidas, y es responsable del daño que se siga al consignante por los negocios en los que se haya
apartado de esas instrucciones.

La disposición reitera el principio clásico en este contrato de q el consignatario debe cumplir su cometido
según las instrucciones recibidas del comitente; y q incurre en responsabilidad frente al comitente en caso
de apartamiento de esas órdenes. El primer aspecto ya estaba cubierto al regular el mandato, aplicable a
la consignación por indicación expresa del Art. 1335; el segundo aspecto surge de las reglas generales en
materia de responsabilidad civil (Art. 1716). Se trata, de otra norma innecesaria y prescindible.
 Marcos Bustos 217

Art. 1339 – Plazos otorgados por el consignatario. El consignatario se presume autorizado a otorgar
los plazos de pago que sean de uso en la plaza.

Si otorga plazos contra las instrucciones del consignante, o por términos superiores a los de uso, está
directamente obligado al pago del precio o de su saldo en el momento en que hubiera correspondido.

El principio es q el consignatario se presume autorizado por el consignante a conceder al tercero plazos

para el pago del precio. O con otras palabras: la ley presume q el consignante concedió al consignatario la
potestad de vender a plazos. El plazo de pago q puede otorgar el consignatario al tercero es el q sea de
uso en el lugar de celebración del contrato.

La presunción legal puede quedar sin efecto en caso de q el consignante prohíba al consignatario
conceder plazos para el pago del precio, es decir q se trata de una presunción q puede ser dejada de lado
por pacto en contrario.

El artículo también determina la consecuencia de infringir la presunción legal: si el consignatario otorga

plazos de pago por tiempo superior a los indicados por el consignante o a los q fueren de uso en la plaza,
queda directamente obligado frente al consignante a pagar el precio de las cosas o mercaderías vendidas,
o su saldo, en el momento q hubiera correspondido según la instrucción o uso inobservado por el
consignatario.

Art. 1340 – Crédito otorgado por el consignatario. El consignatario es responsable ante el

consignante por el crédito otorgado a terceros sin la diligencia exigida por las circunstancias.

El supuesto previsto por el artículo alude a las ventas al fiado, es decir, a aquellas ventas en las q el precio
debe pagarse al tiempo de entregarse la mercadería vendida pero el consignatario admite q el comprador
se lo pague un tiempo después, se lo fía, en expresión coloquial. Este crédito q en definitiva otorga el
consignatario a los terceros con quienes contrata, al permitir el diferimiento del pago del precio a un tiempo
futuro, acordado con ellos, debe ser otorgado diligentemente, es decir, según las circunstancias de
persona, tiempo y lugar. Por ello es q el Art. 1340 prescribe q el crédito otorgado a terceros “sin la
diligencia exigida por las circunstancias” hace al consignatario responsable ante el consignante.

Se supone que el consignante autorizó al consignatario a realizar la venta bajo esta modalidad, o silenció
sobre esa posibilidad, ya q si lo hubiera prohibido, y no obstante esa veda, el consignatario hubiera
celebrado la venta en esas condiciones, el consignatario será responsable ante aquél en los términos q
prevé el Art. 1339.

Art. 1341 – Prohibición. El consignatario no puede comprar ni vender para sí las cosas comprendidas
en la consignación.

El precepto engloba en un solo texto dos prohibiciones clásicas q rigieron desde siempre la actuación del
consignatario en este contrato: la veda para comprar para sí los efectos o cosas q el consignante le haya
ordenado vender; y la prohibición de vender al consignante los bienes q tenga en su poder, para cumplir
con lo q éste le haya ordenado comprar. Esta prohibición funciona, salvo pacto en contrario (autonomía de
la voluntad).
 Marcos Bustos 218

Art. 1342 – Retribución del consignatario. Si la comisión no ha sido convenida, se debe la que sea de
uso en el lugar de cumplimiento de la consignación.

Art. 1343 – Comisión de garantía. Cuando, además de la retribución ordinaria, el consignatario ha

convenido otra llamada “de garantía”, corren por su cuenta los riesgos de la cobranza y queda
directamente obligado a pagar al consignante el precio en los plazos convenidos.

Los artículos reglamentan el régimen de la retribución económica a q tiene derecho el consignatario por
ejecutar el negocio encargado. Esa retribución recibe el nombre técnico de comisión. La comisión puede
ser de dos clases: simple u ordinaria y extraordinaria o de garantía.

La primera, es aquella a la q regularmente tiene derecho el consignatario por la ejecución de la labor

encomendada y el consignante la debe abonar aunque ningún pacto se hubiera realizado al respecto, en
virtud del carácter naturalmente oneroso de esta figura jurídica. El Código nuevo y la legislación derogada
no precisan cómo debe establecerse la comisión. Por lo tanto, puede consistir en una suma fija o en un
porcentaje del monto del negocio concertado. Esta última es la modalidad más utilizada en nuestros usos y
costumbres.

La segunda, solo se debe al consignatario únicamente si así la hubiera pactado con el consignante. Implica
q el consignatario asume el riesgo de la cobranza, al garantizar el resultado del negocio celebrado con el
tercero, y queda directamente obligado frente al consignante a pagar el precio en los plazos convenidos
con el tercero, como si el propio comisionista hubiese sido el comprador.

Art. 1344 – Obligación de pagar el precio. Si el consignatario se obliga a pagar el precio en caso de no
restituir las cosas en un plazo determinado, el consignante no puede disponer de ellas hasta que le sean
restituidas.

Los acreedores del consignatario no pueden embargar las cosas consignadas mientras no se haya
pagado su precio.

El nuevo Código regula el denominado contrato estimatorio de manera aislada y mínima, bajo el
enigmático rótulo de “obligación de pagar el precio”. Esta figura resultaba atípica en nuestro país hasta la
actualidad, no obstante reconocer un extendido uso en las prácticas mercantiles (Ej.: se usaba en el
comercio de objetos tales como joyas, libros, pianos, etc.).

El nuevo Código trata el contrato estimatorio sin denominarlo de esa forma, como una modalidad o
variante del contrato de consignación q se regula en este Capítulo. Sin embargo, el contrato estimatorio
constituye una figura diferente de la consignación, como lo resalta la doctrina, y, como tal, debió
regulárselo separadamente de ésta.

El contrato estimatorio: es aquel por el cual una parte (tradens o concedente) entrega una o varias cosas
muebles a la otra (accipiens o concesionario) y ésta se obliga a pagar el precio, salvo q restituya las cosas
dentro del término establecido.

En concreto, se trata de un contrato cuyo objeto típico, por práctica negocial y porque así surge
indirectamente de los Arts. 1335 y 1344 del Código, son cosas muebles q el tradens entrega al accipiens,
quien tiene la facultad de venderlas a terceros, por un precio libre, indicado u obligatoriamente impuesto
por el tradens; y, en caso de no enajenar las cosas, el accipiens debe restituirlas al tradens dentro del
 Marcos Bustos 219

plazo pactado. Aunque se discuten algunos caracteres, se trata de un contrato bilateral, oneroso,
consensual, aleatorio, ahora típico, y no formal.

Mientras esté pendiente el cumplimiento del plazo pactado para la restitución de las cosas, el consignante
no puede disponer de ellas. A esta fórmula legal corresponde aclarar dos cuestiones: la primera, q si el
consignatario (accipiens) paga el precio de las cosas no debe restituirlas y, por ende, se extingue el
derecho potencial del consignante (tradens) de disponer de ellas; la segunda, q la ley establece q el
tradens no podrá disponer de las cosas hasta q le sean restituidas, hasta tanto q, por efecto de restitución,
vuelva él a tener la posesión.

Finalmente, el Art. 1344 dispone q los acreedores del consignatario (accipiens) no pueden embargar las
cosas consignadas mientras éste no haya pagado su precio. Esta prohibición o imposibilidad se funda en q
la propiedad de las cosas dadas al accipiens continúa siendo del tradens, y la propiedad sólo se transmite
cuando recibe el precio de las mercaderías o cosas objeto del contrato.

CORRETAJE

Los siguientes artículos regulan a nivel nacional la actividad de corretaje en general. Estas normas se
integran con las disposiciones del decreto – ley 20.266/1973 de Martilleros, q mantienen su vigencia,
excepto sus Arts. 36, 37 y 38, q fueron derogados por la legislación q aprobó el Nuevo Código.

Art. 1345 – Definición. Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga
ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de
dependencia o representación con ninguna de las partes.

El corretaje es un contrato q se celebra entre dos sujetos: el corredor, quien desarrolla la tarea de
intermediar entre la oferta y la demanda de cosas, bienes o servicios, y el comitente, quien la encarga. La
nueva ley define a esta figura contractual como un acuerdo por el cual el corredor se obliga a mediar en la
negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación
con ninguna de las partes entre quienes intermedia para celebrar el negocio o negocios de q se trate.

Se designa bajo el nombre de corredor a la persona q profesionalmente se interpone entre la oferta y la

demanda para ayudar o promover la conclusión de los contratos. Sus servicios son típicos, no puede haber
confusión posible con otras profesiones, asume una obligación de hacer q no es otra q la de aproximar a
las partes para q ellas, directamente, concreten un negocio.

El corredor no es mandatario ni comisionista, es nada más y nada menos q un intermediario q acerca a las
partes.

La obligación de mediar a q alude la ley debe comprenderse en su justo sentido: abarca una obligación de
medios y no comprende obtener un resultado concreto, esto es, la celebración del negocio pretendido por
el comitente.

El objeto sobre el cual puede recaer la negociación del corredor pueden ser cosas muebles, inmuebles,
bienes en general, universalidades (fondos de comercio) y, también, servicios de todo tipo, en tanto sea
lícito mediar sobre ellos. La ley no establece ninguna limitación al respecto;

El corredor debe ser imparcial en el desempeño de su oficio. Así lo impone implícitamente la ley cuando
establece q el corredor no puede tener relación de dependencia o representación con ninguna de las
partes. Aunque la definición legal omite aludir al hecho de q el corredor tampoco puede tener relación de
 Marcos Bustos 220

colaboración alguna con las partes, esta prohibición surge del Art. 34, inc. a), de la Ley de Martilleros, quse
mantiene vigente en el nuevo ordenamiento.

En cuanto a sus caracteres: el contrato de corretaje es bilateral, oneroso, consensual, típico, aleatorio y, al
eliminarse el Art. 36, decreto – ley 20.266/1973 de Martilleros, cuyo inc. d) imponía la forma escrita para
este contrato, se trata ahora de un contrato no formal.

Finalmente, el Art. 1346 determina cuándo queda perfeccionado el contrato de corretaje y prescribe q
pueden ser corredores tanto las personas humanas como las jurídicas.

Art. 1346 – Conclusión del contrato de corretaje. Sujetos. El contrato de corretaje se entiende
concluido, si el corredor está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en
el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su
actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente.

Si el comitente es una persona de derecho público, el contrato de corretaje debe ajustarse a las reglas
de contratación pertinentes.

Pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas.

La norma disciplina cuatro aspectos vinculados con el corretaje: determina cuándo queda perfeccionado el
contrato, no autoriza el ejercicio de la profesión por sujetos no matriculados, determina q ocurre si el
comitente es una persona de derecho público y establece q sujetos o entidades pueden desarrollar la
actividad.

Perfeccionamiento del contrato: se prevén dos modalidades diferentes para considerarlo celebrado: a) por
la intervención misma del corredor en el negocio q se pretende celebrar, sin q exista protesta expresa
comunicada al corredor de forma simultánea al inicio de su gestión; o b) por la actuación de otro corredor
por el otro sujeto comitente. Esta norma es demasiado confusa como para entender a q hace referencia el
legislador en ambas modalidades.

Ejercicio del corretaje por sujetos matriculados como corredores: se rechaza la actuación como corredores
de sujetos q no se encuentran matriculados como tales.

Comitente como persona de derecho público: se trata de los supuestos en los cuales el Estado, ya sea
nacional, provincial o municipal, o sus entidades autárquicas, encarga al corredor la realización de una
tarea de intermediación para celebrar un determinado contrato o negocio. El comitente, es decir quien
encarga la gestión, es entonces una persona de Derecho Público.

La norma encierra una regla algo imprecisa y hasta cierto punto innecesaria, ya q remite a la observancia
de las reglas de Derecho Administrativo nacional o local q resulten aplicables a los contratos q celebre el
comitente, lo cual no era necesario señalar ya que ello es obligatorio, sea q lo indicara o no la norma.

Ejercicio de corretaje por personas humanas o jurídicas: pueden actuar como corredores personas
humanas o jurídicas. Respecto de las primeras, no caben mayores comentarios atento su obviedad y
ausencia de complicaciones interpretativas, y en tanto tengan capacidad para contratar (Arts. 1000 y
1001).

Con relación a las personas jurídicas, las mismas pueden ser públicas o privadas (de cualquier tipo), y
deben tener por objeto exclusivo realizar actos de corretaje y encontrarse integradas exclusivamente por
corredores matriculados.
 Marcos Bustos 221

Art. 1347 – Obligaciones del corredor. El corredor debe:

a) asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su
capacidad legal para contratar;

b) proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos
inexactos que puedan inducir a error a las partes;

c) comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo
puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio;

d) mantener confidencialidad de todo lo que concierne a negociaciones en las que interviene, la que sólo
debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pública competente;

e) asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos y a
la entrega de los objetos o valores, si alguna de las partes lo requiere;

f) guardar muestras de los productos que se negocien con su intervención, mientras subsista la
posibilidad de controversia sobre la calidad de lo entregado.

Art. 1348 – Prohibición. Está prohibido al corredor:

a) adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación le ha sido encargada;

b) tener cualquier clase de participación o interés en la negociación o en los bienes comprendidos en

ella.

Art. 1349 – Garantía y representación. El corredor puede:

a) otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas partes en la negociación en la que actúen;

b) recibir de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio.

Art. 1350 – Comisión. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como
resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración
del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas
ellas, la fija el juez.

Art. 1351 – Intervención de uno o de varios corredores. Si sólo interviene un corredor, todas las
partes le deben comisión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las partes según el artículo
1346. No existe solidaridad entre las partes respecto del corredor. Si interviene un corredor por cada
parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar comisión de su respectivo comitente.

Los arts. 1350 y 1351 consagran el derecho del corredor a percibir una retribución por el trabajo q hayan
realizado eficazmente y establecen ciertas reglas en la materia. Ese derecho surge directamente de la ley,
por lo q él tiene derecho a una retribución económica por su labor aun cuando se hubiera omitido todo
pacto al respecto con las partes negociantes. Se entiende siempre q se trata del corredor inscripto o
matriculado, ya que por el Art. 33, decreto – ley 20.266/1973 de Martilleros, mantenido como vigente por la
nueva legislación, el corredor no inscripto no tendrá acción para cobrar retribución de ninguna especie.
 Marcos Bustos 222

Los artículos permiten extraer las siguientes pautas:

El derecho del corredor a percibir una retribución por sus tareas surge siempre y cuando se cumplan los
dos requisitos q tradicionalmente se exigen para ello: el primero, q el contrato mediado se celebre, es
decir, q exista contrato de corretaje; y segundo, q el acuerdo se haya celebrado como resultado de la
gestión del corredor, es decir, q pueda decirse q el negocio mediado es efecto o consecuencia de la
actividad del intermediario o q ésta sea causa de aquél.

El intermediario no tendrá derecho a una retribución económica, aun cuando se reúnan los dos requisitos
anteriormente señalados, si se verifica alguna de las hipótesis previstas en el Art. 1353.

La retribución se debe desde q las partes concluyen el negocio mediado, salvo, claro, acuerdo en
contrario.

El monto del honorario debido al corredor surge del pacto o estipulación q se haya acordado con los
contratantes. Las partes deben respetar las pautas arancelarias q establezcan las normas locales o
nacionales y no pueden excederse de sus máximos ni descender de sus mínimos, por ser de orden
público.

Si el corredor y las partes negociantes no hubieran acordado el honorario del intermediario por su gestión,
el Art. 1350 establece q el corredor tiene derecho a exigir la retribución q surja de los usos del lugar de
celebración del contrato.

En caso de intervención de un solo corredor, todas las partes le deben pagar una retribución.

La nueva ley incorpora la regla de la no solidaridad de las partes respecto del pago del honorario al
corredor.

Finalmente, el Art. 1351 reitera el principio según el cual si interviene un corredor por cada parte, cada uno
sólo tiene derecho a exigir retribución de su respectivo comitente.

Art. 1352 – Supuestos específicos de obligación de pagar la comisión. Concluido el contrato, la

comisión se debe aunque:

a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla;

b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto;

c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un

tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares.

Art. 1353 – Supuestos específicos en los que la comisión no se debe. La comisión no se debe si el
contrato:

a) está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple;

b) se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las
partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor.

Los Arts. 1352 y 1353 constituyen normas supletorias de la voluntad de las partes q determinan en q
hipótesis el corredor tiene derecho a exigir una retribución por sus tareas y en q supuestos carece de esa
prerrogativa. En este ámbito, entonces, rige en primer término la libertad contractual; en caso de q las
 Marcos Bustos 223

partes nada hayan estipulado sobre la materia, se aplicarán estas normas. Los sujetos q se encuentran
obligados a pagar una retribución al corredor se precisan en el Art. 1351.

Supuestos en que el corredor tiene derecho a una retribución: las hipótesis que prevé la norma son las
siguientes:

a) Contrato sujeto a condición resolutoria: la ley establece q el corredor tiene derecho a una retribución
aunque la condición no se cumpla. Este supuesto contiene un error. La norma adquiere sentido si se
elimina el adverbio “no”, y en ese caso el texto quedaría aclarado: aun cuando la condición resolutoria se
cumpliera, el intermediario tendría igualmente derecho a reclamar una retribución por la tarea realizada, en
tanto su intervención haya contribuido eficazmente a celebrar el negocio y aunque luego éste se resuelva
por cumplirse la condición a q estaba sometido.

b) Contrato incumplido, resuelto, rescindido o extinguido por distracto: la ley concede al corredor el
derecho a percibir una retribución por su intermediación aunque se verifique cualquiera de esas hipótesis.

La previsión legal es lógica: si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el
contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes q afecten a ese acuerdo, en tanto no estén
vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor, no influyen en el derecho q el
intermediario posee a reclamar una retribución económica por su trabajo eficaz.

c) La ley también protege la prerrogativa del corredor a percibir un honorario por sus tareas en los
siguientes supuestos: si no concluye el contrato mediado, en tanto haya iniciado la negociación y el
comitente hubiera encargado su conclusión a un tercero o lo concluyera por sí en condiciones
sustancialmente similares a las negociadas por el intermediario.

La histórica regla protege la actividad del corredor y pretende evitar actos de mala fe del comitente q quiera
desentenderse del pago de la retribución delegando la celebración del contrato a otro tercero o hacerlo por
sí mismo, aprovechándose indebidamente de las tareas útiles q hasta entonces hubiera realizado el
corredor contratado. Para estos casos, la ley no reduce el monto del honorario q debe abonarse al
intermediario: el comitente deberá sufragarlo en su totalidad.

d) Finalmente, la nueva ley omite el principio establecido en la legislación derogada según el cual la
retribución al mediador se debía aunque el negocio no se realizara por culpa de una de las partes, omisión
q constituye una injustificada desprotección del honorario q debería devengarse a favor del corredor en
esas situaciones.

Supuestos en que el corredor no tiene derecho a una retribución:

a) Contrato sujeto a condición suspensiva: el honorario no se debe si la condición no se cumple. La ley

considera q si el acuerdo se somete a una condición suspensiva, de cuyo cumplimento dependa la
existencia misma del negocio mediado (Ej.: subordinar la compra de un bien a la aprobación definitiva de
un préstamo bancario q se esté gestionando), sería inadecuado pagar al corredor su retribución si la
condición no se cumple, ya q por ese motivo el contrato mediado finalmente no se ha celebrado
eficazmente. Los negociantes no han visto satisfecho sus intereses en virtud de la inexistencia del contrato
mediado y, por ende, parece excesivo e irrazonable q deban pagar al corredor una retribución por una
operación q finalmente no se concretó;

b) El corredor tampoco tendrá derecho a una retribución si el contrato en cuya celebración intermedió se
anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por
otra circunstancia q haya sido conocida por el mediador: el incumplimiento de los deberes impuestos por el
Art. 1347, impacta directamente en la posible invalidez del negocio mediado, ya sea por ilicitud del objeto,
 Marcos Bustos 224

por incapacidad o falta de representación de las partes o por cualquier “otra circunstancia q haya sido
conocida por el corredor”, como reza el art 1353.

Esta última expresión establece una regla general en la materia, en la cual quedan comprendidas las
hipótesis más diversas, en tanto constituyan circunstancias conocidas por el intermediario.

La inobservancia de los deberes obligaciones legales por parte del corredor, además de impactar en su
responsabilidad profesional provoca, también, la pérdida del derecho a toda retribución, como lo establece
el Art. 1353. También pierde el derecho al reembolso de los gastos en q haya incurrido y cuyo reintegro se
hubiera estipulado, puesto q su culpa o dolo motivaron la anulación del contrato mediado, y ello no puede
fundar, válidamente, la solicitud de restitución de las erogaciones realizadas.

Art. 1354 – Gastos. El corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la operación
encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario.

Rige en primer término la autonomía de la voluntad y, en caso q nada se hubiera pactado al respecto, se
aplica el principio establecido en la disposición.

Art. 1355 – Normas especiales. Las reglas de este Capítulo no obstan a la aplicación de las
disposiciones de leyes y reglamentos especiales.

Punto 7: Cuasicontratos.
Concepto y naturaleza jurídica: la palabra cuasicontrato, significa “como si fuera un contrato”, “casi
contrato”. El término hace referencia a q a diferencia de los contratos, en el cuasicontrato, falta el
consentimiento y no se requiere capacidad para contratar. En el cuasicontrato no interesa, ni la voluntad ni
la capacidad del obligado. Todas las personas q no son capaces de prestar consentimiento, pueden, por el
cuasicontrato, verse obligados, pues no es el consentimiento el q forma esas obligaciones, puesto q se
contrata por el hecho de otro, sin hecho alguno de nuestra parte.

El cuasicontrato es una de las fuentes de las obligaciones q consiste en la aceptación de un acto voluntario
de la persona q se obliga, lícito y de carácter no convencional q hace nacer obligaciones. Se trata de una
relación jurídica obligatoria “ex lege”, es decir, es la propia ley la q genera la obligación al otorgar eficacia
obligatoria a una serie de actos voluntarios de un sujeto respecto de otro.

El Nuevo Código, da un nuevo esquema del cuasicontrato q es el siguiente: Arts. 1781 a 1790 Gestión de
Negocios; Arts. 1791 a 1793 Empleo Útil; Arts. 1794 y 1795 Enriquecimiento Sin Causa; Arts. 1796 a 1799
Pago Indebido; Arts. 1800 a 1881 Declaración Unilateral de Voluntad. Y dentro de esta última categoría de
cuasicontratos, el nuevo Código regla: Arts. 1800 a 1802 Disposiciones Generales Sobre la Declaración
Unilateral de Voluntad; Arts. 1803 a 1806 Promesa Pública de Recompensa; Arts. 1807 a 1809 Concurso
Público; Arts. 1810 a 1814 Garantías Unilaterales; Arts. 1815 a 1881 Títulos Valores.
 Marcos Bustos 225

GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS: dispone el Nuevo Código:

Art. 1781 – Definición. Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión
de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar
autorizada ni obligada, convencional o legalmente.

Art. 1783 – Conclusión de la gestión. La gestión concluye:

a) cuando el dueño le prohíbe al gestor continuar actuando. El gestor, sin embargo, puede continuarla,
bajo su responsabilidad, en la medida en que lo haga por un interés propio;

b) cuando el negocio concluye.

De la definición, el término “oficiosamente”, remite a lo q implica “Diligencia y cuidado en los oficios de

amistad”. Y, en definitiva, en la medida en q la actividad q lleva adelante un gestor de negocios está
desprovista de intereses personales, su intervención está inspirada en un propósito noble: impedir un daño
al dueño del negocio.

Habrá gestión de negocios para la ley, cuando medie un motivo razonable q justifique la actuación de un
tercero. Una vez más, la figura encuentra su justificativo en la imposibilidad o dificultad del dueño de tutelar
sus propios intereses. Olvidar este presupuesto significa desconocer la libertad de la propia determinación
de la voluntad del dueño. La regla es q deben respetarse la propiedad y los restantes derechos de los
terceros, lo cual equivale a la prohibición legal de inmiscuirse en los asuntos ajenos sin autorización.

Requisitos:

- Que no haya mandato, ni el ejercicio de una representación legal.

- Que la gestión sea espontánea (Art. 1781).

- Por un motivo razonable.

- Que el gestor se proponga hacer un negocio a favor de otro, y obligarlo eventualmente. No un

negocio a su favor.

- Que se trate de un acto o de una serie de actos jurídicos o simplemente materiales.

- Que no haya oposición del dueño del negocio (Art. 1783).

En cuanto a su naturaleza jurídica, podemos decir q se trata de una fuente autónoma de obligaciones q
conforma un microsistema en el q, en principio, se encuentran las soluciones para las vicisitudes q se
generen en torno de lo q importa en derecho la gestión de negocios.
 Marcos Bustos 226

Obligaciones y responsabilidad del gestor:

Art. 1782 – Obligaciones del gestor. El gestor está obligado a:

a) avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la gestión, y aguardar su respuesta, siempre que
esperarla no resulte perjudicial; (avisar)

b) actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del negocio; (actuar en
beneficio del dueño)

c) continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga posibilidad de asumirla por sí mismo o, en
su caso, hasta concluirla; (la muerte del dueño no termina con la gestión)

d) proporcionar al dueño del negocio información adecuada respecto de la gestión; (permite al dueño
decidir sobre el negocio o asumir el negocio)

e) una vez concluida la gestión, rendir cuentas al dueño del negocio. (permite saber si la gestión fue útil)

Art. 1784 – Obligación frente a terceros. El gestor queda personalmente obligado frente a terceros.
Sólo se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que ello
no afecte a terceros de buena fe.

Art. 1786 – Responsabilidad del gestor por culpa. El gestor es responsable ante el dueño del negocio
por el daño que le haya causado por su culpa. Su diligencia se aprecia con referencia concreta a su
actuación en los asuntos propios; son pautas a considerar, entre otras, si se trata de una gestión
urgente, si procura librar al dueño del negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de amistad o de
afección.

Art. 1787 – Responsabilidad del gestor por caso fortuito. El gestor es responsable ante el dueño del
negocio, aun por el daño que resulte de caso fortuito, excepto en cuanto la gestión le haya sido útil a
aquél:

a) si actúa contra su voluntad expresa;

b) si emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del negocio;

c) si pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo;

d) si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio, o su intervención impide la de otra persona más
idónea.

(el gestor podrá eximirse cuando probase q el perjuicio habría ocurrido igualmente aunque no hubiese
tomado el negocio a su cargo; y cuando el dueño del negocio aprovechase la gestión)

Art. 1788 – Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables:

a) los gestores que asumen conjuntamente el negocio ajeno;

b) los varios dueños del negocio, frente al gestor.

 Marcos Bustos 227

Obligaciones del dueño del negocio:

Art. 1785 – Gestión conducida útilmente. Si la gestión es conducida útilmente, el dueño del negocio
está obligado frente al gestor, aunque la ventaja que debía resultar no se haya producido, o haya
cesado:

a) a reembolsarle el valor de los gastos necesarios y útiles, con los intereses legales desde el día en que
fueron hechos;

b) a liberarlo de las obligaciones personales que haya contraído a causa de la gestión;

c) a repararle los daños que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya sufrido en el ejercicio de la
gestión;

d) a remunerarlo, si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional, o si es equitativo en

las circunstancias del caso.

Art. 1789 – Ratificación. El dueño del negocio queda obligado frente a los terceros por los actos
cumplidos en su nombre, si ratifica la gestión, si asume las obligaciones del gestor o si la gestión es
útilmente conducida.

Art. 1790 – Aplicación de normas del mandato. Las normas del mandato se aplican supletoriamente a
la gestión de negocios.

Si el dueño del negocio ratifica la gestión, aunque el gestor crea hacer un negocio propio, se producen
los efectos del mandato, entre partes y respecto de terceros, desde el día en que aquélla comenzó.

Se prevén tres supuestos a través de los cuales el gestor puede liberarse de sus obligaciones frente a
terceros: a) Si el dueño ratifica la gestión; b) si el dueño asume las obligaciones del gestor; o, c) si la
gestión es útilmente conducida. Cualquiera de ellas, q operan de modo independiente, es susceptible de
liberar al gestor respecto de terceros.

Claro es q ésta es la consecuencia lógica q ocasiona el hecho de q, a partir de la ratificación, el dueño

queda obligado frente a terceros por los actos cumplidos en su nombre.

La ratificación, tiene efecto retroactivo al día en q la gestión comenzó.

En cuanto a la forma, puede ser expresa o tácita. La ratificación tácita se produce, por ejemplo, cuando el
dueño asume sus obligaciones.

En lo q respecta a la prueba, la ratificación tampoco está sujeta a un determinado medio probatorio. En tal
contexto, en tanto no se encuentra prohibido por la ley, puede acreditarse, incluso, por presunciones.

El segundo párrafo del Art. 1790, dispone q ante la ratificación de la gestión por parte del dueño se
producen los efectos del mandato, entre partes y respecto de terceros, desde el día en q aquélla comenzó.
Aquí ha habido una modificación respecto del régimen anterior en el q se preveía q la ratificación por parte
del dueño del negocio equivalía a un mandato. Por ello, ha virado la concepción normativa y el rol
asignado a la gestión de negocios, constituyendo a esta figura jurídica, como se dijo, en una fuente
autónoma de obligaciones.
 Marcos Bustos 228

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: dispone el Nuevo Código:

Art. 1794 – Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro,
está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido.

Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe

restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda.

Causa lícita: el patrimonio de una persona, puede tener variaciones siempre q tengan como antecedente
una causa jurídica. Pero si la transformación operada en el patrimonio no reconoce una causa lícita, el
beneficiado tiene el deber de restituir lo mal habido.

Es justamente la ausencia de una causa lícita lo q hace q el enriquecimiento sea ilegítimo y q, en

consecuencia, esa circunstancia deba ser corregida, restituyendo quien resultó beneficiado lo q
corresponda según el caso. No está penado el enriquecimiento, sino q el mismo no tenga causa fuente q lo
legitime. Descansa sobre un innegable postulado de equidad, según el cual nadie puede enriquecerse sin
derecho, en perjuicio de otro.

Supuestos comprendidos: puede tratarse tanto de una erogación dineraria cuanto de un servicio prestado,
además de cualquier actividad q repercuta en un beneficio para el enriquecido, sin causa q lo justifique. El
beneficio para el enriquecido puede redundar en cualquiera de esas circunstancias, no quedando reducido
a un gasto como ocurre en el empleo útil.

En ese sentido, quedan comprendidas en la noción de enriquecimiento: las prestaciones satisfechas en

virtud de un contrato nulo, los servicios prestados a quien se beneficia con ellos, la explotación comercial
de un invento efectuado por un empleado, así como cualquier actividad susceptible de apreciación
pecuniaria q redundase en beneficio de otra persona, como las lecciones impagas dadas a un menor, q
contratasen los parientes de éste.

Cuantía del resarcimiento. Fórmula: cuando en este artículo se dispone la obligación de resarcir el
detrimento patrimonial del empobrecido, se hace referencia a q el sujeto q resulta enriquecido, debe
resarcir hasta el menor de los topes, es decir, de lo q represente el empobrecimiento y el enriquecimiento.

Por lo tanto, cuando no hay coincidencia del empobrecimiento con el enriquecimiento, siendo el primero
mayor pierde el enriquecido todo su provecho, pero aun así le queda un déficit al empobrecido. Y a la
inversa, cuando el enriquecimiento es mayor al empobrecimiento, el empobrecido cubre toda su pérdida
quedándole un remanente de beneficio al enriquecido.

Esta interpretación, pareciera q es la q quiso establecer el legislador, tomando en cuenta la opinión de la

doctrina y la aplicación de ésta por parte de la jurisprudencia. La redacción empleada en el primer párrafo
del artículo, por lo demás, avalaría esta solución.

Pago en especie: si el enriquecimiento consiste en un bien determinado, la vía de restitución dispuesta es

en especie, siempre q subsista el bien en el patrimonio del enriquecido al tiempo de la promoción de la
demanda. Esta pauta responde, ni más ni menos, a lo q importa el efecto normal o necesario de las
obligaciones, regulado en el Art. 730 del mismo texto legal.

Art. 1795 – Improcedencia de la acción. La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico

concede al damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido.
 Marcos Bustos 229

Esta norma establece la subsidiariedad de la figura. La subsidiariedad importa q en caso de q el

ordenamiento jurídico conceda al damnificado otra acción para ver satisfechos los perjuicios sufridos,
resulta improcedente la acción regulada en este Capítulo.

En síntesis, los requisitos para q proceda la acción por enriquecimiento sin causa (acción in rem verso),
son:

- Que se produzca el enriquecimiento de alguien; cualquier ventaja apreciable en dinero.

- Que haya empobrecimiento correlativo de otro; consistente en una pérdida pecuniariamente

apreciable; puede consistir en la salida de un valor del patrimonio del demandante o en la no
obtención de un lucro q le hubiera correspondido, (Ej.: ocupación indebida del uso de una cosa
ajena).

- Que haya relación de causalidad entre enriquecimiento y empobrecimiento; es decir q exista

“correlación” entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; el beneficio q uno experimenta ha de
ser consecuencia del perjuicio q el otro sufre;

- Que se compruebe una falta de causa lícita q genere o legitime el enriquecimiento; el

enriquecimiento debe estar desprovisto de causa o de razón jurídica; causa eficiente, sería una ley,
un contrato u otra fuente, en cuyo caso el mismo se encontraría legitimado por el ordenamiento
jurídico;

- Ausencia de interés personal en el empobrecido; esta acción será descartada cuando el

empobrecimiento resulte de un riesgo tomado por el empobrecido, en vista de la búsqueda de una
eventual ganancia, o de la satisfacción de un interés suyo particular. No procede la acción de
enriquecimiento cuando el accionante se ha empobrecido con una finalidad lucrativa para él, como
sería el caso del ejemplo dado por Díez Picazo, en el q un propietario q, para proteger su fundo
contra las inundaciones, construye por su propia iniciativa un dique, q aprovecha también a otros
propietarios vecinos, no puede demandar de éstos el desembolso proporcional de los gastos
realizados.

- Que quien acciona por enriquecimiento sin causa de su contradictor no haya actuado con dolo,
culpa o negligencia;

- Que no exista otra herramienta jurídica para abordar el problema, pues la teoría del enriquecimiento
sin causa constituye una herramienta subsidiaria.

EMPLEO ÚTIL: dispone el Nuevo Código:

Art. 1791 – Caracterización. Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en
interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya
resultado de utilidad, aunque después ésta llegue a cesar.

El reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa.

El empleo útil, es siempre una inversión y nunca un acto de administración, salvo q se administren sólo los
bienes propios y, por razones circunstanciales, naciera la necesidad de hacer algún gasto en beneficio de
otra persona. Es decir q, el empleo útil, se produce por actos circunstanciales y aislados, q no llevan en sí
la intención de administrar o gestionar, ni mucho menos el propósito de crear obligaciones entre el titular
del patrimonio aumentado y terceras personas.
 Marcos Bustos 230

Diferencia con la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa: la diferencia entre empleo útil y
gestión de negocios tiene q ver con una relación de género a especie. En tanto la gestión comprende todo
servicio prestado por el gestor, sean actos materiales o servicios, el empleo útil se trata específicamente
de gastos en dinero.

Respecto de su diferencia con el enriquecimiento sin causa, se observa q la acción q emana del empleo
útil puede intentarse aunque hubiera cesado la utilidad del gasto, no ocurriendo lo propio con el
enriquecimiento sin causa.

¿Gastos y/o servicios?

Al emplearse en el Art. 1971 (caracterización de empleo útil) el término gasto y en el Art. 1794
(caracterización de enriquecimiento sin causa) el término beneficio, el empleo útil sólo comprende los
gastos, quedando los servicios destinados al ámbito de aplicación de la segunda figura.

Interés total o parcialmente ajeno: habrá q juzgar en cada caso el interés del sujeto pasivo, el q podrá ser,
incluso, parcial, lo cual inevitablemente llevará a indagar acerca del contexto en el que la erogación ha sido
efectuada.

Utilidad y cese: es condición para tener derecho a su reembolso q el gasto haya sido de utilidad. La
cuantía de la inversión realizada se mensura en atención a la utilidad obtenida en el patrimonio del
enriquecido, al momento de recibir ese beneficio. Dicha utilidad, requisito del empleo útil, debe consistir en
una ventaja inicial q alguien recibe de otra persona, sin importar si luego, por caso fortuito o por culpa del
beneficiario, cesara.

Reembolso e intereses: se prevé que el reembolso de los gastos incluye los intereses desde la fecha en q
el gasto se efectúa. Esta disposición es afín con el ordenamiento jurídico, en el cual cualquier erogación o
perjuicio q deba ser compensado corresponde q lo sea desde el momento en q se produjo.

Se trata de intereses compensatorios, q en el nuevo régimen han sido regulados en el Art. 767.

Art. 1792 – Gastos funerarios. Están comprendidos en el artículo 1791 los gastos funerarios que tienen
relación razonable con las circunstancias de la persona y los usos del lugar.

Comprende: los gastos de entierro, velatorio, coche fúnebre, avisos fúnebres y sepultura. Éstos, a su vez,
comprenden los gastos originados en la compra de un sepulcro para inhumar los restos, los derechos
municipales y, dentro de algunos límites, las misas de cuerpo presente, así como las ofrendas florales
corrientes, por resultar de costumbre.

Para considerarse q los gastos quedan configurados en los estándares fijados en este artículo, deberán
mantener una relación razonable con las circunstancias de la persona y los usos del lugar.

El q reclame el pago deberá probar el servicio prestado, su importancia y valor. Asimismo, deberá aportar
las pruebas vinculadas a la condición de fortuna del causante y los usos del lugar. Luego, quedará a
criterio del juez (el q deberá sujetarse, en principio, a las pautas legales) determinar la cuantía del
reembolso. Entre las facultades con las q cuenta, claro, en la medida en q los considere excesivos, podrá
ajustar los gastos efectuados hasta el límite q considere adecuado.
 Marcos Bustos 231

Art. 1793 – Obligados al reembolso. El acreedor tiene derecho a demandar el reembolso:

a) a quien recibe la utilidad;

b) a los herederos del difunto, en el caso de gastos funerarios;

c) al tercero adquirente a título gratuito del bien que recibe la utilidad, pero sólo hasta el valor de ella al
tiempo de la adquisición.

La vinculación de los gastos funerarios, con la figura del empleo útil, se funda en q la persona q ha
realizado esta clase de erogaciones lo ha hecho en beneficio de aquellas q por ley tienen la obligación de
pagarlas, ya sea como carga de la sucesión (Art. 2317) o como obligación personal (Art. 1793).

UNIDAD N° 17: Fianza

Punto 1: La fianza.
Concepto, caracteres, y naturaleza jurídica de la fianza: al igual que en la legislación anterior se
establece q la fianza es un contrato, por constituir un acto jurídico bilateral y patrimonial. Lógicamente q por
la unificación del derecho civil y comercial no se hace distinción alguna en cuanto a la naturaleza de la
obligación principal afianzada, tal como disponía el Código de Comercio para calificar a la fianza mercantil.

Se mantiene la naturaleza accesoria como nota característica de las obligaciones de garantía, por lo cual
tanto el régimen jurídico como los cambios de hecho q experimente la obligación principal afectan a la
fianza.

Se incorpora el objeto-causa fin del contrato, al hacerse referencia a la satisfacción de la prestación q

procura asegurarse mediante la fianza. Asimismo, se hace alusión al hecho (presupuesto) q torna exigible
o permite cobrar virtualidad a las obligaciones principales emergentes del contrato de fianza: el fenómeno
del “incumplimiento”.

Se indica, en el segundo párrafo, la posibilidad de afianzar las obligaciones de no hacer, situación q no

estaba prevista en el Código Civil. Se señala además cuál es la consecuencia q se deriva para el fiador
cuando la obligación principal no tuviera por objeto una suma de dinero (de dar una cosa cierta, de hacer y
de no hacer), esto es, la reparación de los daños q se resulten de la inejecución.

Art. 1574 – Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente
por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la
inejecución.

La fianza y la función de garantía: el contrato de fianza se mantiene como un instrumento jurídico idóneo
para asegurar el cumplimiento de obligaciones. Todo acreedor común o quirografario está sometido al
peligro de q su crédito se torne incobrable. Con la finalidad de evitar eso, los acreedores emplean
generalmente este medio jurídico de garantía, q les permite reforzar el crédito personal del deudor (su
patrimonio, q es la “garantía común”), por la intervención de un tercero.
 Marcos Bustos 232

En el caso de la fianza, la acreencia del acreedor es asegurada agregándose un obligado más al deudor
originario. En efecto, la seguridad del crédito consiste en una nueva facultad o derecho subjetivo q se
yuxtapone al derecho de crédito, con la finalidad de asegurar la efectividad del cobro.

Así pues, los contratos de afianzamiento o garantía, en forma de contrato aislado o de mera cláusula para
reforzar la obligación principal, añaden a la responsabilidad personal la de otros sujetos (fiadores,
avalistas, garantes, etc.).

Concepto: en un sentido muy amplio y general, la palabra fianza es utilizada como sinónimo de cualquier
tipo de caución o garantía. En sentido estricto y técnico, la fianza es un tipo especial de garantía q se
configura cuando un tercero se compromete a ejecutar la prestación debida por el deudor al acreedor; el
fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose personalmente respecto del
acreedor.

La fianza constituye pues una especie dentro del género de las garantías. Es una institución jurídica, por la
cual un tercero (fiador) se constituye en garante, sin afectación de bienes determinados, es decir, con todo
el patrimonio, en tanto prenda común de sus acreedores, de la obligación contraída o a contraer por el
deudor afianzado.

El Nuevo Código, al decir q “hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra
a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento”, presupone un acuerdo de voluntades entre el
fiador y el acreedor cuyo crédito es garantizado; el deudor, cuya prestación se afianza, no es parte en el
negocio y, a los fines de la validez del contrato, no interesa q el fiador haya contratado a instancias del
deudor, o en su ignorancia, o aun con su oposición, actitudes q cobran importancia a otros efectos.

Caracteres: los caracteres esenciales del contrato siguen siendo los mismos:

- Accesorio y subsidiario: la obligación creada por la fianza se caracteriza por la accesoriedad y

subsidiariedad. La fianza es una convención accesoria porque supone la existencia de un contrato
principal al cual está subordinado. Ello queda evidenciado por el hecho de q la fianza sigue la
suerte de la relación principal en lo q respecta a la nulidad, extinción, etc. La fianza es también
subsidiaria. Ello significa q la obligación contraída por el fiador sólo puede hacerse efectiva cuando
ha sido inútil la excusión de los bienes del deudor, en el caso de la fianza pura y simple, o sea
algunos de los casos de excepción. Sin embargo, esta característica desaparece si se trata de
fianza “solidaria” (Art. 1581), o de una fianza con la cláusula “principal pagador” (Art. 1582), dado q
no es necesario excutir los bienes del deudor principal ni intimarlo para tener habilitada la ejecución
contra el fiador.

- Consensual y no formal: el contrato queda concluido para producir sus efectos propios desde q las
partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. Por otra parte, para su
perfeccionamiento no exige solemnidad alguna. La forma contemplada en el Art. 1579 es, para
demostrar la existencia del contrato.

- Conmutativo: la fianza es un contrato conmutativo porque las ventajas q se procuran las partes no
están sometidas a un alea (Art. 968). Sin embargo, la obligación de garantía se debe según se
produzca o no el incumplimiento de la obligación afianzada, lo cual arroja un elemento de
incertidumbre. Lorenzetti estima q es un contrato condicional y no aleatorio, pues no resultan
afectadas las ventajas y desventajas sino la eficacia de las obligaciones del contrato. Sin embargo,
se entiende q la obligación del fiador no es condicional, sino accesoria y subordinada a la principal.
 Marcos Bustos 233

- Unilateral: en principio el contrato es unilateral porque sólo queda obligado el fiador. Aunque se
mencionen obligaciones a cargo del acreedor, en realidad no lo son, puesto q se trata de deberes
secundarios de conducta. Si el deudor paga un precio para q el fiador otorgue la garantía, ello no
altera el carácter gratuito del contrato, porque el deudor no es parte. En cambio, si es el acreedor
quien paga al fiador un precio para q otorgue una fianza, el contrato es bilateral y oneroso, porque
existen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes: el fiador garantiza y el acreedor paga una
suma de dinero.

Naturaleza jurídica: la fianza tiene su fuente en un acuerdo de partes. Siendo el caso de la fianza, un
contrato celebrado entre el fiador y un acreedor. La fianza es la figura típica de las garantías personales. El
fiador contrae una obligación accesoria y subsidiaria; ello significa q sigue la suerte de la principal y q su
exigibilidad requiere como condición el incumplimiento de la obligación q le precede.

En síntesis, la fianza es un contrato q genera una obligación accesoria.

Art. 1575 – Extensión de las obligaciones del fiador. La prestación a cargo del fiador debe ser
equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la
hagan más onerosa.

La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de
la obligación principal.

El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza.

Se conserva la regla general, según la cual el fiador no puede obligarse a más q el deudor, ni
comprometerse a condiciones más onerosas.

Límite de la fianza: la fianza es una obligación accesoria y como tal no puede ser más extensa q la
principal. El nuevo Código, delimita con precisión el deber jurídico q puede llegar a asumir el fiador: una
prestación equivalente a la del deudor principal, o menor q ella.

En rigor de verdad no es la prestación lo q debe ser equivalente, sino el objeto de la obligación q es,
estrictamente hablando, el “bien debido”, es decir, el bien o la utilidad de la vida q permite satisfacer el
interés del acreedor.

Fianza por más de la obligación principal: la norma establece las pautas a seguirse en caso de q el fiador
se hubiere obligado por más q el deudor principal. La fianza no es nula sino q se reduce la obligación del
fiador a los límites de la obligación principal.

Garantías del cumplimiento de la obligación del fiador: se prevé q el fiador constituya a su vez garantías en
seguridad del cumplimiento de la fianza. Tales garantías pueden ser personales (otra fianza, la subfianza;
cláusula penal; etc.) o reales (hipoteca, prenda, etc.).

Art. 1576 – Incapacidad del deudor. El fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad
del deudor.

En principio, de la regla “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, se deduce q la nulidad del acto de
constitución de la obligación principal, provoca la extinción de la obligación accesoria y, por consiguiente,
la liberación del fiador de cumplir con su obligación por efecto de la accesión (la fianza carece de objeto).
 Marcos Bustos 234

Tal regla admite una excepción, esto es, cuando la nulidad de la obligación o contrato principal obedece o
tiene su motivo en alguna incapacidad (absoluta o relativa de hecho) relativa al deudor, ello por cuanto el
beneficio concedido por la ley a la persona del incapaz no puede ni debe concederse a la persona q es
capaz.

Comparación con otras figuras jurídicas:

Con la obligación solidaria: la fianza es una obligación simple, establecida como garantía de la obligación
principal. Aunque también cumplen normalmente una función de garantía, las obligaciones solidarias no
dan el beneficio de excusión ni división.

Con la delegación imperfecta: hay delegación imperfecta o asunción de deuda se da cuando, cuando un
sujeto asume la deuda de todo cuanto el deudor deba a otro, y se obliga hacia el acreedor.

Con las cartas de recomendación:

Art. 1581 – Cartas de recomendación o patrocinio. Las cartas denominadas de recomendación,

patrocinio o de otra manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien
procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe
o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o
contrata confiando en tales manifestaciones.

Se establece q las cartas de recomendación o patrocinio no obligan a su otorgante como fiador, salvo q
mediare mala fe o negligencia, en cuyo caso no se trataría de una responsabilidad derivada de la fianza,
sino de un acto ilícito q genera la obligación de reparar el daño causado injustamente.

En la carta recomendación sólo se trata de “predisponer el ánimo” del destinatario para q actuando por
cuenta y riesgo de él, y en principio sin obligar al emitente, conceda o no el crédito q el portador le solicita.

Con el compromiso de mantener una determinada situación:

Art. 1582 – Compromiso de mantener una determinada situación. El compromiso de mantener o

generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su
incumplimiento genera responsabilidad del obligado.

Se puede ejemplificar el caso de quien se obliga a mantener bajo su dominio un determinado bien como
demostración de solvencia y luego lo enajena. La responsabilidad q nace es por el incumplimiento de una
obligación válidamente constituida, un ilícito como por la infracción de un deber jurídico específico y
preexistente. La reparación comprende los daños ocasionados. Si el compromiso asumido era “generar”
una situación también debe el valor de la prestación, y si el compromiso era de “mantener” una situación
determinada, habrá q determinar en q consistía la misma para evaluar y cuantificar el daño.

Punto 2: Especies de fianza.

Como se observará del análisis de los artículos q siguen a continuación, existen diferentes clases de
fianza: simple, solidaria y como principal pagador.

La primera se caracteriza porque el fiador goza de los beneficios de excusión de los bienes del deudor y de
división de la deuda si son varios los fiadores. La solidaria se da cuando el fiador así lo ha constituido o
 Marcos Bustos 235

cuando no tiene los mencionados beneficios o ha renunciado a ellos. Y como principal pagador cuando el
fiador asume la calidad de un codeudor solidario de la obligación.

FIANZA SIMPLE: como dije, el fiador goza de los beneficios de excusión y división si existen varios
deudores.

Art. 1580 – Extensión de la fianza. Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de
la obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las costas
judiciales.

La norma es un complemento de lo establecido en el Art. 1575. Si bien por aplicación del principio de la
autonomía privada, las partes pueden convenir de otra manera la extensión la fianza, la misma comprende
ahora todos los accesorios, vale decir, tanto los intereses generados por la obligación principal como los
gastos q demande la percepción de la acreencia, sean judiciales o extrajudiciales.

Alcanza pues a los intereses devengados por la obligación afianzada, estipulados o no; es decir, tanto los
intereses compensatorios como los moratorios y punitorios, aunque no se los hubiere previsto en el acto de
afianzamiento.

Respecto de los gastos, se establece que se deben sólo los q “razonablemente” demande el cobro. Si el
deudor principal no pagó es indudable q todos los gastos erogados a fin de satisfacer el interés del
acreedor deberían ser soportados por el fiador (carta documento, informe de dominio, etc.).

Las costas del proceso judicial revisten el carácter de accesorios del crédito, ya q si por ejemplo, el
locatario está obligado al pago de los gastos judiciales q el locador deba realizar para obtener la ejecución
del contrato, lógicamente también lo está el fiador, máxime en el caso en q éste sea solidario o principal
pagador.

Art. 1583 – Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya
excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor
sólo puede demandar al fiador por el saldo.

El beneficio de excusión es el derecho q tiene el fiador de oponerse a la ejecución de sus bienes hasta
tanto se hayan ejecutado todos los bienes del deudor o éste caiga en insolvencia. El fundamento de este
derecho es el principio de equidad, pues resulta justo q primero se proceda contra los bienes del deudor
principal de la obligación.

En la última parte aparece la posibilidad de q el fiador se limite a responder por el saldo cuando ocurre un
pago parcial del deudor como consecuencia de la excusión de sus bienes, lo q implica una señal de
beneficio patrimonial para el fiador.

Excepciones (Art. 1584): el fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:

- El deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra: el

concurso preventivo exige, al igual q la quiebra, el estado de cesación de pagos como presupuesto
objetivo de admisibilidad. El fundamento, radica en q la ejecución colectiva de bienes del deudor
implica la suspensión de las acciones individuales y la prohibición de iniciar nuevas acciones
mientras dure el estado de falencia. En el concurso preventivo del deudor principal, rigen las
 Marcos Bustos 236

mismas razones q en el supuesto de quiebra, vale decir, la imposibilidad de ejecutar

individualmente los bienes por el acreedor y, por ende, solicitar la excusión de sus bienes.

- El deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de

bienes en la República: la excepción se basa en una dificultad de hecho: la necesidad de demandar
al deudor ante un tribunal extranjero. Además, se alude a la limitación de la competencia del juez,
lo q resulta injustificable.

- La fianza es judicial: se controvierte el carácter autónomo de esta figura.

- El fiador ha renunciado al beneficio: una vez realizada la renuncia, la fianza se convierte en

solidaria, lo q implica otorgar la facultad al acreedor a accionar directamente contra el fiador.

Art. 1589 – Beneficio de división. Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha
obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable.

El beneficio de división se presenta solamente en la fianza simple, y no en la solidaria y en la del principal

pagador, puesto q en estos dos últimos supuestos el fiador está obligado por el todo. De ahí entonces q si
la fianza es simple y goza de este beneficio (ya q es renunciable), el acreedor no puede sino exigir la cuota
q le corresponda.

El objeto de esta disposición se centra en las relaciones entre los cofiadores.

El artículo mencionar claramente q se responde en parte iguales en caso de no haber estipulado nada al
respecto. La división de la deuda, se establece entonces entre los cofiadores no solidarios. La deuda es
una obligación dividida entre los cofiadores, quienes responden únicamente por su cuota parte y por ello,
no necesitan invocar ningún beneficio de división.

Este beneficio se puede renunciar, dado q no se encuentra comprometido el orden público.

FIANZA SOLIDARIA: como dije, la fianza solidaria se da cuando el fiador así lo ha constituido o cuando no
tiene los mencionados beneficios o ha renunciado a ellos.

Art. 1590 – Fianza solidaria. La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se
convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.

La fianza solidaria es una de las especies más usadas en los negocios jurídicos. La norma se refiere a la
solidaridad entre el fiador y el deudor. Dispone q la fianza es solidaria cuando se convenga expresamente
en tal sentido o cuando se renuncia al beneficio de excusión, quedando pues el acreedor facultado para
demandar y ejecutar directamente los bienes del fiador.

Sin embargo, es importante no confundir fianza solidaria con la obligación solidaria, salvo la renuncia a los
derechos de excusión y de división, en todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la
fianza simple, sobre todo por la regla de la accesoriedad.
 Marcos Bustos 237

FIANZA DEL PRINCIPAL PAGADOR: se da cuando el fiador asume la calidad de un codeudor solidario
de la obligación.

Art. 1591 – Principal pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la
denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones
aplicables a las obligaciones solidarias.

El nuevo ordenamiento mantiene la figura del “principal pagador”. Es dable destacar q ya no estamos en
presencia del fiador solidario, q no es deudor directo de la obligación puesto q su relación con el acreedor
sigue siendo accesoria; aquí nos encontramos frente a quien asume el carácter de codeudor solidario por
virtud de una relación jurídica directa con el acreedor, aunque la asume con el propósito de garantía de la
deuda con otro.

El principal pagador no asume una obligación accesoria y subsidiaria, sino una obligación con otros
codeudores, sin q trasunte a lo externo la diversidad de intereses, en el caso de q éstos existan.

Las consecuencias más importantes q generan esta modalidad son las siguientes:

- La nulidad parcial de la deuda principal, como no libera al codeudor solidario, tampoco libera al
fiador principal pagador;

- El fiador principal pagador debe cumplir su obligación aunque ella se hubiera tornado de
cumplimiento imposible para su deudor afianzado, porque así ocurre con el deudor solidario;

- El fiador principal pagador carece del derecho a obtener el “embargo de bienes del deudor u otras
garantías” en los supuestos contemplados por el Art. 1594.

Punto 3: Objeto.
Obligaciones que pueden afianzarse: dispone el Nuevo Código:

Art. 1577 – Obligaciones que pueden ser afianzadas. Puede ser afianzada toda obligación actual o
futura, incluso la de otro fiador.

TODAS las obligaciones pueden ser afianzadas. Con relación a las obligaciones futuras, el único
inconveniente q puede llegar a presentarse es la necesidad de determinar su objeto con posterioridad a su
afianzamiento. Se puede tratar de obligaciones q se producirán en un futuro pero generadas en un contrato
existente, o viceversa.

Fianza ómnibus: el Código la denomina fianza general:

Art. 1578 – Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador.
Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada.

La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las
obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.
 Marcos Bustos 238

La fianza general, global u ómnibus es empleada sobre todo en las operaciones bancarias, ámbito en el q
se realizan negocios complejos q no siempre son garantizados mediante la hipoteca o la prenda (Ej.:
cuenta corriente bancaria).

Al respecto, se dice q la “fianza ómnibus, en tanto fianza bancaria activa, es un contrato en virtud del cual
el fiador se compromete a asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas
o indirectas, dependientes de las operaciones o contrato q concluya el deudor con una institución de
crédito, de la cual el obligado es cliente. No interesa q se especifiquen todas y cada una de las
operaciones q dicho cliente concluirá con el banco. No se exige q las obligaciones garantizadas por el
fiador sean presentes o q no estén previstas al momento de constituirse la garantía, aunque ello implique q
el fiador no conozca el monto de la deuda del obligado principal”.

Validez: la norma despeja la duda q antes existía en cuanto a la validez de la fianza general.

Reglas limitativas: se establecen reglas limitativas para la fianza general, a fin de tutelar la situación del
contratante débil (Ej.: la contratación mediante cláusulas predispuestas por las q se instrumentan los
contratos bancarios). En la nueva ley, se exige precisar un importe máximo por capital al cual se obliga el
fiador. Además, se dispone q la fianza indeterminada puede ser retractada y q, tratándose de obligaciones
futuras, la fianza general no comprende las prestaciones q hubieran nacido con posterioridad a los cinco
años de otorgamiento de la fianza general.

De esta manera, se logra brindar cierta previsibilidad a la obligación asumida por el fiador a efectos de una
adecuada y conveniente protección.

Punto 4: Forma y prueba.

Carácter de la forma: dispone el Nuevo Código:

Art. 1579 – Forma. La fianza debe convenirse por escrito.

A diferencia del Código de Vélez, q sólo preveía la forma escrita cuando la fianza era negada en juicio,
ahora se establece (sin más) q la fianza debe celebrarse por escrito. La forma es exigida para demostrar la
existencia del contrato (ad probationem).

La norma jurídica examinada resulta incompleta porque no prevé sanción alguna para el caso de
incumplimiento de la solemnidad exigida (Ej.: la nulidad relativa del contrato).

Punto 5: Efectos de la fianza.

EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR:

Beneficio de excusión y beneficio de división: vistos en Punto 2.

Art. 1586 – Subsistencia del plazo. No puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del
plazo otorgado al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya
sido declarada su quiebra, excepto pacto en contrario.
 Marcos Bustos 239

Con esta nueva disposición se procura no agravar la situación del fiador cuando el plazo de la obligación
está pendiente. Tal beneficio subsiste aun cuando el deudor se presentare en concurso preventivo o se
declarare en quiebra, pese a q estas situaciones producen la caducidad del plazo.

Se considera conveniente la recepción de esta regla a fin de evitar una errónea expansión de los efectos
del contrato principal a la fianza, manteniéndose la independencia de los negocios celebrados ante
circunstancias extrañas (como en el caso, el estado de cesación de pagos del deudor) q no atañen al
accionar del fiador.

Aquí el artículo establece una norma en virtud de la cual la caducidad del plazo operado por el concurso
prevenido o la quiebra no tiene efectos sobre la obligación del fiador.

Art. 1587 – Defensas. El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que
correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

Por “excepciones” se entiende “toda justa causa para negarle a cumplir, es decir, toda defensa q el fiador
pueda alegar a tal fin”. En cuanto a las defensas conviene agregar, q estas excepciones engloban todas
las defensas q surgen del contrato de fianza, como así también, aquellas q derivan de otras relaciones
jurídicas del fiador distintas de la fianza. A su vez, pueden ser opuestas por todo fiador,
independientemente de ser la fianza simple o solidaria y también deben tenerse en cuenta aquellas q
implican el ejercicio de derechos inherentes a la persona del fiador.

Las excepciones q a nombre del deudor principal puede oponer el fiador presentan un límite, no sólo en los
derechos inherentes a la persona sino también aquella fundada en la incapacidad relativa del deudor.

Renuncia del deudor a sus derechos: en el caso de la inoponibilidad de la renuncia del deudor frente al
fiador, lo dispuesto encuentra su lógica en el perjuicio q resultaría la desprotección del fiador, frente a una
posible colusión del acreedor y el deudor.

Art. 1588 – Efectos de la sentencia. No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o

exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir.

La norma se funda en el derecho constitucional de defensa en juicio (Art. 18 C.N.). El deudor, no

representa al fiador ante el acreedor, y por consiguiente si el fiador no es citado al juicio q se trabe entre el
deudor y el acreedor, la sentencia q allí se dicte le será inoponible. Por lo tanto, el fiador debe ser
necesariamente citado como tercero en todo proceso q se refiera a la obligación afianzada para q la
sentencia surta efecto de cosa juzgada frente a él.

EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR:

Art. 1592 – Subrogación. El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del
acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los
daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.

Se trata aquí de las acciones indirectas, q corresponderían al acreedor y q por el efecto del pago, son
aquellas en las q el fiador queda subrogado. Estas acciones encuentran su identidad en el pago con
subrogación, y poseen el carácter de subrogación legal por tener como fuente la ley.
 Marcos Bustos 240

La subrogación de las acciones se produce automáticamente por obra del pago, sin formalidad alguna y en
el estado en q se encuentren, es decir no se alteran en ningún aspecto y convocan todos los derechos,
privilegios y garantías q tenía el acreedor contra el deudor.

La base de la subrogación consiste en la suma cancelada, por ende, si el fiador sólo pagó una parte,
quedará subrogado en la proporción correspondiente y de darse el caso particular de pagar por entrega de
bienes, si existieran diferencias no corresponde tasar los bienes entregados, no cuentan las diferencias de
los mismos.

Intereses devengados: pueden existir intereses devengados a favor del acreedor o a favor del fiador. Los
primeros, constituyen un accesorio del crédito, por lo q deben ser pagados juntamente con el capital. En el
caso de los segundos, las sumas pagadas por el fiador se capitalizan a la fecha de su pago.

Daños: en la última parte de la disposición se confiere el derecho de reclamar la reparación de los daños
ocasionados a causa de la fianza. Corresponde pues al deudor indemnizar los perjuicios originados con
motivo de la fianza, cuestión q limita el alcance de las consecuencias imputables.

Como última aclaración, debemos mencionar q el adelanto del pago, no autoriza al fiador a reclamar al
deudor la indemnización de los daños q haya en razón de la anticipación.

Efecto temporal de la subrogación: aunque la norma no lo exprese, si el fiador pagara anticipadamente al

vencimiento, sólo tendría el derecho para reclamar el pago al deudor en la fecha de vencimiento de la
obligación. Según lo cual “como la subrogación transmite los derechos del acreedor con su contenido
inalterado, en el estado en que se encuentren”, el fiador se halla imposibilitado de reclamar hasta el
vencimiento de la relación obligacional.

Art. 1593 – Aviso. Defensas. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.

El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el
acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador,
éste sólo puede repetir contra el acreedor.

Se impone al fiador la obligación de dar aviso de haber realizado el pago al deudor principal a fin de evitar
los problemas q el doble pago conlleva, lo q resulta claramente razonable. Sin embargo, la nueva norma
menciona q el deudor cuenta con todas las defensas q posee contra su acreedor, para oponerlas a su
fiador, en caso de q éste pagara sin su consentimiento. Al respecto la doctrina ha entendido q lo relevante
en tal situación no es el consentimiento del deudor, sino el conocimiento q el mismo tenga sobre el hecho,
ya q el fiador está obligado a pagar a pesar de q su deudor se opusiera. Por lo tanto, resulta desafortunada
la norma por no corregir un error de estas características.
 Marcos Bustos 241

Embargos:

Art. 1594 – Derechos del fiador. El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor
u otras garantías suficientes si:

a) le es demandado judicialmente el pago;

b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;

c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;

d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada
tenga un plazo más extenso;

e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en
seguridad de otras operaciones;

f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda
afianzada.

EFECTOS ENTRE COFIADORES:

Derecho del cofiador que pagó: dispone el Nuevo Código:

Art. 1595 – Subrogación. El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le
corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores.

Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza
el pago.

Borda considera necesario realizar la distinción (q la norma no hace) entre el caso de tratarse de
cofiadores solidarios, o cofiadores simplemente mancomunados, ya q la norma resulta acertada en el
primer caso pero en el segundo, los cofiadores sólo están obligados a pagar su parte correspondiente,
debiendo el acreedor absorber la insolvencia del cofiador.

Es importante la distinción, ya q no sólo produce efectos diferentes en cuanto a la subrogación sino

también ante la insolvencia de un cofiador.

Situación del subfiador: dispone el Nuevo Código:

Art. 1585 – Beneficio de excusión en caso de coobligados. El fiador de un codeudor solidario puede
exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores.

El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión respecto de éste y del deudor principal.

El nuevo ordenamiento mantiene la solución de Vélez Sarsfield. El beneficio de excusión se mantiene en el

supuesto de codeudores solidarios por lógica y sentido de equidad, ya q los principales obligados son los
deudores y no el fiador.
 Marcos Bustos 242

Pero existe una razón práctica importante para sostener q la solución es adecuada. Un ejemplo propuesto
nos confirma en el acierto del legislador por mantener la disposición en comentario. Podría darse el caso
en q una vez excutidos los bienes del deudor afianzado, resultara q éstos no existen o simplemente no
fueran suficientes para el pago. Aquí el fiador q hubiera pagado la deuda podría subrogarse en los
derechos del acreedor contra los restantes codeudores, quienes serían en tal caso demandados por él.
Con buen tino, resulta coherente evitar con antelación ese dispendio jurisdiccional, con el consiguiente
abaratamiento de los costos.

Punto 6: Extinción.
Art. 1596 – Causales de extinción. La fianza se extingue por las siguientes causales especiales:

a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales
o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza;

b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del

fiador;

c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones

futuras y éstas no han nacido;

d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el
fiador o deja perimir la instancia.

La fianza, como todo negocio jurídico de naturaleza obligacional, está llamado a durar un cierto tiempo, no
es un derecho creado a perpetuidad. En razón de ello y por las características particulares de la fianza
como instrumento de garantía, resulta lógico y necesario regular los medios de extinción.

Con relación a la hipótesis prevista en el inc. a): la imposibilidad de subrogación en los derechos del
acreedor por culpa de él, extingue la fianza, ya q la subrogación es legal y por tanto no depende de la
voluntad o conducta del acreedor; el fiador siempre puede subrogarse, pero a veces sucede q las
principales facultades o remedios del acreedor (privilegios, derecho de retención, garantías reales, etc.) se
pierden por culpa del legitimado activo de la obligación principal. Es entonces cuando la ley libera al fiador
de sus obligaciones.

Si la subrogación se hace imposible sólo en parte, el fiador queda liberado únicamente en proporción de
esa parte.

En cuanto al inc. b), la prórroga del plazo de la obligación, sin consentimiento del deudor, extingue la
fianza. Se resguarda el principio de la autonomía privada, en este caso la voluntad del fiador q se obligó
(prestando su consentimiento) sólo por un período determinado de tiempo y no por uno mayor, sobre todo
por el peligro q existe de q el deudor caiga en estado de cesación de pago.

Con el nuevo inc. c) se busca limitar la responsabilidad del fiador, justamente cuando se trata de una
“fianza general”.

Asimismo, con el inc. d) se procura q el acreedor inicie las acciones judiciales (ejecución forzada) con
diligencia, sin dejar q transcurra el tiempo sine die, a fin de excutir los bienes del deudor principal (y evitar
su eventual insolvencia). El plazo de 60 días se computa desde la interpelación efectuada por el fiador.
 Marcos Bustos 243

Art. 1597 – Novación. La fianza se extingue por la novación de la obligación principal aunque el
acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador.

La fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor,
aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador.

En este artículo se consagra el principio general establecido en el Art. 940, concerniente al efecto principal
de la novación: “la extinción de la obligación originaria con sus accesorios”. A continuación la norma aclara
q el acreedor se encuentra imposibilitado de evitar dicho efecto aunque constituya una reserva para
conservar sus derechos contra el fiador. Tal previsión tiene por objeto señalar q el acreedor no tiene
derecho a realizar una reserva para evitar la extinción de la fianza, a diferencia de lo q sucede en otras
garantías como la hipoteca o la prenda sobre la obligación novada.

La segunda parte del Art. 1597 parece ser controvertida en cuanto no produce la extinción de la fianza. Al
respecto, Alejandro Borda destaca si bien verdaderamente la fianza no se extingue, lo q falta definir es si el
quantum de la obligación es el de la deuda afianzada o el q se arribe en el acuerdo concursal.

Punto 7: Evicción.
Art. 1598 – Evicción. La evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer
la fianza.

Con palabras más claras se reglamenta q la evicción no produciría bajo ningún concepto, un renacimiento
de la fianza. Ello se establece así, porque en caso de novación de la obligación principal, como por
ejemplo, a través del pago por entrega de bienes, se produce la extinción de la fianza por lo expresado en
el Art. 1597 del nuevo ordenamiento. Por consiguiente, la evicción de la cosa recibida en pago por la nueva
obligación, resulta indiferente al fiador, por la no existencia de su obligación, q es accesoria a la obligación
principal.
 Marcos Bustos 244

UNIDAD N° 18: Contratos aleatorios

Punto 1: Contrato aleatorio.
Art. 968 – Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos
cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o
pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto.

Concepto y distinción con el contrato tradicional (conmutativo): los contratos conmutativos y

aleatorios son una subespecie de los contratos onerosos.

Son contratos aleatorios, aquellos donde la magnitud del sacrificio, en relación con la entidad de la ventaja,
no se conoce ni puede apreciarse en el acto de formación del contrato; sino q se revelará con
posterioridad, según el curso de acontecimientos inciertos para las partes. En los contratos conmutativos,
por el contrario, las partes conocen al tiempo de la perfección del negocio jurídico, las ventajas y sacrificios
q se derivarán de él. En otras palabras, al contratar, hay incertidumbre acerca de la existencia o entidad
del sacrificio, o ventaja de cada contratante. Tal es el caso de una renta vitalicia (una de las partes entrega
un capital a cambio de una renta q durará toda la vida del q la recibe), o la compraventa de cosa futura
(cuando el comprador toma sobre si el riesgo de q la cosa futura no llegue a existir), seguros, juegos y
apuestas, etc.

De lo expuesto se desprende q el contrato puede ser aleatorio para una de las partes y conmutativo para la
otra, como sucede en el seguro. O puede ser aleatorio para ambas partes, como acontece en el juego y la
renta vitalicia.

No hay q confundir el contrato aleatorio con el contrato condicional, ya q la condición es un elemento

extrínseco al contrato q se agrega al mismo, mientras q el “alea” es un elemento estructural (intrínseco) del
contrato, q interviene en la determinación de la ganancia o de la pérdida de uno o de ambos contratantes.
La condición, supedita la existencia del contrato condicional, en cambio, el contrato aleatorio existe,
produce efectos, pero algunas de las ventajas están supeditadas al alea. El “alea” es la posibilidad de una
ventaja o la probabilidad de una perdida, a diferencia del “riesgo”, q consiste en el peligro de sufrir un
detrimento patrimonial. Cuando existe aleatoriedad, las partes dejan q el hecho aleatorio defina quien va a
soportar el riesgo.

El álea constituye un concepto jurídico q necesita ser redefinido a partir de un nuevo estudio de su ámbito
de aplicación; constituye un factor de desequilibrio patrimonial voluntariamente aceptado por las partes de
un contrato u otro acto jurídico, q habrá de revelarse una vez celebrado el acto o el contrato, cuando se
entre en la etapa de cumplimiento de las prestaciones (etapa funcional del vínculo contractual), de
cualquier tipo q sean, al cumplirse un plazo indeterminado o una condición.

La causa y el alea: el alea en los contratos se vincula con la causa, en cuanto es motivo determinante de la
celebración del contrato, de manera tal q si falta el alea, se afecta la causa del negocio jurídico mismo.
Precisamente, el motivo determinante de la contratación involucra el alea propio del negocio jurídico
celebrado por las partes, lo q ha sido especialmente tenido en vistas al contratar.

Esa afectación del alea sólo puede ser concomitante con la celebración del contrato, sea por su
inexistencia o desaparición. No es discutible q si el álea del contrato falta ab initio, la consecuencia jurídica
es la nulidad.
 Marcos Bustos 245

Importancia: en principio, solo los contratos conmutativos están sujetos a resolución o reducción de las
prestaciones excesivas por causa de lesión (imprevisión). En los aleatorios, las partes asumen
deliberadamente el riesgo de q el contrato pueda resultar desventajoso, especulando en la posibilidad
contraria. Por lo tanto, no pueden quejarse de desequilibrio económico alguno. Solo por excepción, puede
admitirse la aplicación de la lesión en los contratos aleatorios, cuando la diferencia de las
contraprestaciones sea de tal q ni la misma “alea” pueda justificarla. Ej.: cuando se compra una cosa q
puede llegar a existir o no, y se paga mucho más de lo q ella valdría, existiendo. En efecto, cuando el
comprador asume el riesgo del alea de q la cosa no exista, se supone q ofrecerá menos precio q el q ella
vale.

Clasificación: los contratos aleatorios se pueden clasificar:

- Según su naturaleza: contrato de juego; contrato de apuesta; contrato de lotería; contrato de rifa;
contrato de renta vitalicia.

- Según la voluntad de las partes: compraventa de la esperanza (emptio spei), de la cosa esperada
(emptio rei sperata) y de cosa sometida a riesgo; compraventa a todo riesgo, con renuncia de las
garantías de evicción y vicios redhibitorios; y contrato de cesión de herencia efectuada como
dudosa o incierta.

Punto 2: Contrato de juego y apuesta.

El Código de Vélez, regulaba el contrato de juego, el contrato de apuesta y la suerte, dedicándole 18
artículos. Ambos contratos eran regulados como aleatorios. El Código Civil y Comercial de la Nación
reduce sensiblemente sus tratamientos a sólo 5 artículos (Arts. 1609 a 1613).

En los fundamentos del Nuevo Código, se expresa: “El contrato de juego ha sido regulado restrictivamente
en el Código Civil. La evolución posterior, sobre todo en nuestro siglo, muestra un cambio significativo, ya
que el propio Estado lo promueve a través de autorizaciones administrativas de todo tipo, que incluyen
casinos, lotería, máquinas tragamonedas, y muchos otros. No corresponde al Código Civil valorar,
autorizando o prohibiendo ese tipo de normas. Sin embargo, hemos preferido mantener una tradición
restrictiva como lo sostiene mayoritariamente la doctrina, incorporando normas de tutela del
sobreendeudamiento, que, a su vez, son consistentes con lo dispuesto para la protección de los
consumidores. Es importante consignar que la mayoría de las modalidades del juego actual están
precedidas de una fuerte promoción publicitaria, incentivos de todo tipo, que hacen prudente la aplicación
de la normativa consumerista”.

Concepto, distinción, caracteres y especies:

CONTRATO DE JUEGO:

Art. 1609 – Concepto. Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza
física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a
la que gane.

El juego consiste en una actividad recreativa y competitiva de superación de un riesgo creado

artificialmente, q depende de la habilidad (física o intelectual) o del azar, y q se encuentra sujeto a reglas
predeterminadas.
 Marcos Bustos 246

Sin embargo, el juego en sí mismo no es un contrato sino un hecho lúdico, por lo cual para q se convierta
en un contrato se debe incorporar “a ese hecho lúdico una consecuencia jurídica, q en el derecho
argentino debe ser de orden patrimonial”.

De la lectura del artículo, se infiere q el contrato de juego requiere como mínimo dos partes, entendidas
como “centro imputativo de intereses”, q compitan en una actividad de destreza, tanto física como
intelectual, comprometiéndose a pagar a la q ganare un bien mensurable en dinero; pero q esa
incertidumbre, de la cual derivará la ganancia o la pérdida, resida en el riesgo o del azar. En otros
términos, para q exista juego “se requiere q el resultado dependa de un evento aleatorio, q puede ser de
diversos grados: el sorteo, la habilidad física, la inteligencia, etc.

Desde un punto de vista técnico jurídico, el contrato de juego tiene los siguientes caracteres: típico,
nominado, bilateral, consensual, oneroso, aleatorio por naturaleza, intuito personae, no formal y recreativo.

De acuerdo a su finalidad económica – social, el contrato de juego se considera incluido en el grupo de los
contratos de esparcimiento o de recreación. Hoy en día, existen una extensa variedad de actividades
lúdicas, como la lotería, la rifa, bingo, carreras de caballos, juegos de máquina, casinos, etc., q encuentran
sustento jurídico en el contrato de juego y apuesta regulado en el Código Civil.

Elementos: el contrato de juego tiene los elementos siguientes:

a) Las partes del contrato deben participar de la actividad en q el juego consiste, teniendo una injerencia
activa en su eventual resultado;

b) Surge la obligación de pagar un bien, mensurable en dinero, al participante ganador;

c) Debe darse “la existencia de un riesgo creado artificialmente por las partes, cuya superación depende
de la habilidad o del azar”.

Comparación con la norma anterior: el contrato puede celebrarse como mínimo con dos partes,
permitiéndose incorporar más participantes, lo q ha llevado a la doctrina a sostener su carácter plurilateral.
Se ha reforzado su carácter consensual en virtud q las partes se obligan, mejorándose su redacción. Las
partes se obligan de modo bilateral, mediante obligaciones recíprocas y correspectivas, en virtud q la
reciprocidad del riesgo asumido por las partes (probabilidad de pérdida o ganancia) acredita el carácter
bilateral de este contrato. Se determina, a diferencia de su antecesor, la contraprestación del perdedor a
pagar sólo un bien mensurable en dinero, cuando antes se permitía incluir directamente una suma de
dinero u otro bien determinado.

CONTRATO DE APUESTA:

Art. 1611 – Juego y apuesta de puro azar. No hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación
prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local.

Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona
incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada.

El Nuevo Código no brinda una noción legal del contrato de apuesta como contrato autónomo. Así, la
doctrina lo definía como “aquel en el cual dos o más personas q tienen una opinión distinta, sobre cualquier
tema o acontecimiento pactan q quien acierte deberá recibir del otro y otros contratantes una prestación
determinada de dar”.
 Marcos Bustos 247

En el Código de Vélez, ambos contratos (el de juego y el de apuesta), tenían idéntico régimen legal. La
distinción doctrinaria entre ambos contratos está en q las partes del juego se involucran directamente, ya q
compiten personalmente, con participación activa; en cambio, en la apuesta no hay participación de las
partes y dependen del puro azar, pudiendo recaer sobre un hecho pasado, presente o futuro.

En otras palabras, los apostadores carecen de participación en el resultado. Mientras q en la apuesta, el

objeto es una opinión sobre cualquier materia, y sobre hechos pasados, presentes o futuros, no existiendo
límites específicos al respecto; en el juego, en cambio, son las propias partes quienes pueden intervenir en
el resultado, por intermedio de su fuerza o habilidad, aunque con una cierta cuota de azar.

Pese a q son dos contratos, y están así enunciados en el nombre del Capítulo 25 y en varios de sus
artículos, el texto anotado no explicita q reglas aplicar al contrato de apuesta, pues la Comisión omitió una
parte del articulo fuente, en donde se preveía la aplicación del régimen legal a las apuestas.

Este artículo, priva de acción a aquellos juegos de puro azar, es decir donde la incertidumbre depende
totalmente de la aleatoriedad, equiparándolos en los hechos con la apuesta, con independencia q exista o
no prohibición de las normas administrativas.

Ya se destacó la omisión incurrida, dejándose en los hechos, sin regulación expresa el contrato de
apuesta. Ahora bien, si no existe prohibición expresa del juego, y existe participación activa de los
participantes, aunque sea parcial, lo pagado por razón del mismo es irrepetible por el deudor, en virtud de
tratarse de un juego permitido o tolerado, salvo q el deudor sea un incapaz, tenga capacidad restringida o
este inhabilitado. En este último caso, el pago siempre es repetible.

ESPECIES: la doctrina clasificó a los contratos de juego siguiendo criterios diferentes. La más acertada es
aquella q los ordena según el grado de protección (Lorenzetti) q le brinda el ordenamiento jurídico, según
les conceda o no acción para exigir civilmente el cumplimiento de las deudas de juego, a saber:

Juegos tutelados o permitidos: se encuentran definidos en el Art. 1609. Acuerdan al contratante acción
para exigir judicialmente el pago de la deuda y al magistrado la facultad de reducir el monto, si éste
resultara extraordinario en relación con la fortuna del deudor (Art. 1610); norma q según puede leerse en la
Exposición de Fundamentos, persigue una finalidad protectoria.

Juegos y apuestas de puro azar, prohibidos o no, por la autoridad local: el supuesto se encuentra
receptado en el Art. 1611. En ambos casos, los participantes carecen de acción para exigir el cumplimiento
de la prestación prometida, por lo q el pago efectuado por uno de ellos es irrepetible. Esta regla se
flexibiliza (sólo en la hipótesis de un juego de puro azar no prohibido) frente al pago efectuado por una
persona incapaz, con capacidad restringida o inhabilitada, en donde sí se acuerda la posibilidad de
repetirlo.

Finalmente, el Art. 1613 excluye del capítulo a los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado,
dejando su regulación al derecho administrativo local. Se trata de las rifas, loterías, etc.

Art. 1613 – Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos
reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y
regidos por las normas que los autorizan.
 Marcos Bustos 248

La regulación de la oferta pública asociada al juego: dispone el Nuevo Código:

Art. 1612 – Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su
cumplimiento.

El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al

oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable.

Esta figura puede ser clasificada como “apuesta permitida”, ya q el legislador le otorga acción para el
cumplimiento del contrato.

La norma comentada distingue dos clases de sujetos:

- Oferente: empresario q se dedica de modo profesional a ofrecer apuestas o sorteos mediante la

oferta pública, por intermedio de publicidad. En virtud de la naturaleza del juego y de la oferta, son
aplicables los Arts. 7 y 8 LDC, en materia de obligatoriedad de la oferta realizada a persona
indeterminada, como de los medios que recurra para darle publicidad al evento.

- Apostador o participante: es aquel que interviene en una apuesta, configurándose como aceptante
del contrato de apuesta.

Se establece la responsabilidad del oferente con relación al apostador o participante ante el supuesto de
incumplimiento. Empero, esta responsabilidad tiene efectos muchos más amplios cuando se recurre a la
publicidad, porque se debe además individualizar al oferente. Si no se cumple el requisito de
individualización, se hace responsable a aquel q realiza o efectúa la publicidad equiparándose al oferente.

Esto no es otra cosa q la aplicación de la responsabilidad solidaria en virtud de la relación de consumo,

tratándose de una regla protectoria.

Facultades del juez: dispone el Nuevo Código:

Art. 1610 – Facultades del juez. El juez puede reducir la deuda directamente originada en el juego si
resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor.

En virtud q el contrato de juego es un contrato típico, su efecto principal consiste en ser fuente de
obligaciones, cuyo cumplimiento puede ser compulsivo por parte del acreedor, por intermedio de una
acción judicial. Por tanto, resulta claro q estas facultades del juez tienen relación con aquellos juegos
tutelados por el ordenamiento jurídico. Empero, se permite introducir un factor externo aplicable al vínculo
contractual y q consiste en el principio de la equidad, porque se sospecha q en los contratos de juego
existen o pueden existir en sentido potencial, aprovechamientos de una parte con respecto a la otra; o
bien, fraudes o conductas abusivas.

Se trata de una facultad judicial basada en la equidad, donde debe contemplarse el patrimonio del deudor
y la naturaleza de la deuda de juego. El supuesto de hecho exigido por la norma es q se demuestre “la
falta de proporcionalidad entre la deuda fuera de lo corriente y la fortuna del deudor”, arribándose a la
reducción de la deuda original. Empero, tratándose de un supuesto de hecho excepcional, su
interpretación es restrictiva, por lo cual no puede aplicarse por analogía a contratos afines, como ser las
loterías, rifas, ruletas o juegos de máquinas.
 Marcos Bustos 249

Respecto de la parte restante no reconocida por el juzgador, la misma queda como obligación natural.
Pero en virtud q el Código Civil y Comercial de la Nación deroga el régimen de las obligaciones naturales,
el monto no reconocido quedará como un mero deber moral o de conciencia.

Punto 3: La suerte.
Concepto y regulación en el Nuevo Código: dispone el Nuevo Código:

Art. 1994 – Asamblea. …En caso de empate, debe decidir la suerte.

La suerte puede ser un recurso útil para dirimir divergencias en materia de división de cosas comunes.
Generalmente, los problemas se plantean en las particiones hereditarias. Es un posible modo de concluir
una cuestión dudosa o litigiosa.

Punto 4: El contrato oneroso de renta vitalicia.

CONCEPTO Y NORMAS APLICABLES: dispone el Nuevo Código:

Art. 1599 – Concepto. Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un
capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro,
durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.

Es el contrato por el cual una persona (constituyente) se obliga a entregar un capital o prestación
mensurable en dinero a favor de otra (deudora de la renta) q en contraprestación se obliga a pagar un
renta periódica a favor de una o varias personas (beneficiario/s), durante la vida de una o más personas
humanas (cabeza de renta) ya existentes y designadas en el contrato.

Consentimiento: el contrato oneroso de renta vitalicia tenía su regulación en el Código Civil como un
contrato oneroso y real, entre otros caracteres, es decir q se perfeccionaba con la entrega de la cosa (Art.
2071 C.C.: “El contrato oneroso de renta vitalicia... no quedará concluido sino por la entrega del dinero, o
por la tradición de la cosa, en que consistiese el capital). El nuevo cuerpo legal, elimina la categoría de los
contratos reales, y por eso, este contrato (como todos), se perfeccionan con el consentimiento de las
partes, y su formación está expresamente regulada en los Arts. 971 y ss.

Objeto: en el régimen de Vélez, el objeto del contrato solo podía consistir en la entrega de una suma de
dinero o una cosa apreciable en dinero. Hoy, el capital puede estar compuesto por cosas o bienes
inmateriales, susceptibles de ser mensurados en dinero. Es por ello q puede consistir en créditos,
acciones, cuotas sociales, fondos de comercio, derechos hereditarios, cosas presentes o futuras entre
otras.

Naturaleza jurídica y caracteres: el contrato bajo análisis presenta los siguientes caracteres:

- Consensual: este y todos los contratos, son consensuales (no existen más los reales).

- Bilateral: debido a q existen obligaciones recíprocas entre los contratantes. Por una parte, un sujeto
(constituyente) se obliga a entregar el capital a otra (deudora de la renta) y esta parte en
contraprestación se compromete abonar una suma de dinero en forma periódica a título de renta,
de acuerdo a lo convenido (Art. 966).
 Marcos Bustos 250

- Formal: porque debe instrumentarse por escritura pública, independientemente de la naturaleza de

los bienes q componen el capital, ya sean cosas muebles, inmuebles o cualquier otra prestación
mensurable en dinero (Art. 969). La escritura pública es exigida bajo pena de nulidad. Se trata de
una formalidad solemne absoluta (Art. 1552). Así lo expresa también el Art. 1601 – Forma: “El
contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública”.

- Oneroso: porque ambas partes se obligaron a cumplir con determinadas prestaciones, con ventajas
recíprocas (Art. 967).

- Aleatorio: porque las ventajas o pérdidas para los contratantes dependen de la vida de una o más
personas humanas existentes designadas en el contrato (cabeza de la renta), lo q es un
acontecimiento incierto (Art. 968).

- Nominado: es un contrato nominado ya q tiene una regulación específica.

- De tracto sucesivo: porque la obligación del pago de la renta debe cumplirse periódicamente,
mientras dure la vida del cabeza de renta.

Elementos esenciales: sujetos; objeto; causa; capital; renta; y alea.

Sujetos:

- Constituyente: es la persona q se obliga a entregar a otra el capital o prestación mensurable en

dinero convenida.

- Deudor de la renta: es la persona q recibe el capital o prestación mensurable en dinero y en

contraprestación se obliga a pagar una renta periódica y vitalicia a favor del beneficiario.

- Beneficiario: es el acreedor de la renta convenida, es la persona q tiene derecho a exigir su pago.

- Cabeza de renta: es aquella persona humana cuya vida es tomada como medida para el pago de la
renta. Pueden ser varias.

De los sujetos enumerados sólo son partes del contrato de renta vitalicia el constituyente y el deudor de
la renta. El beneficiario puede ser el mismo constituyente, el deudor, o un tercero, q puede ser una persona
humana o jurídica.

El cabeza de renta puede ser el constituyente, el deudor de la renta, el beneficiario o terceras personas sin
ser beneficiarias, pero siempre debe tratarse de personas humanas existentes.

Objeto: el objeto en mira por las partes es la entrega de un capital a cambio de una renta q el deudor se
obliga a abonar al beneficiario designado.

Causa: la causa del contrato es la previsión del futuro a través del pacto de una renta convencional
(Lorenzetti).

El capital: el capital puede consistir en dinero, cosas o bienes inmateriales, siempre q sean mensurables
en dinero, y al ser el contrato consensual, también podrán ser objeto de la prestación del constituyente,
cosas inexistentes o futuras al momento de celebrarse el contrato.
 Marcos Bustos 251

La renta: la renta es una obligación de dar una suma de dinero, en forma periódica y vitalicia.

Art. 1602 – Renta. Periodicidad del pago. La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación
en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada
pago.

El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se
establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí.

La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo
transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato.

La fijación de la renta de otra manera q la querida por la ley, no provoca la nulidad del contrato, sino q
autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin perjuicio de su derecho de pagar en especie, tal
como el contrato lo establece. El presente artículo despeja las dudas q la doctrina podía llegar a tener en
cuanto al valor de las prestaciones en especie.

En cuanto a la periodicidad del pago de la renta, el Código de Vélez, la establecía por año, pero la doctrina
en su mayoría entendía q el requisito de la renta es la periodicidad, no la anualidad, por lo q la misma
puede pactarse por meses, semestres o años, según lo convenido por las partes. La renta se paga en el
momento convenido, por período vencido. Nada obsta q se pacte el pago de la renta por adelantado.

¿Cuándo se adquiere el derecho a la renta? Siguiendo a Lorenzetti, cuando al renta se paga por período
vencido, es adquirida día por día, y si el cabeza de renta fallece, ese día no debe computarse, ya q los
plazos de días se cuentan por entero. Si la renta se paga por anticipado y se ha fijado un día determinado
para el comienzo, es de señalar q el cabeza de renta debe vivir al comenzar dicho día para q surja el
derecho a la percepción.

El álea: es un elemento esencial del contrato, ya q el plazo durante el cual se debe abonar la renta es la
vida de la persona designada como cabeza de renta (acontecimiento incierto), q de no haberla
individualizado, el contrato carece de valor alguno.

Distinción con otras figuras:

Con la pensión de alimentos: la obligación de la prestación alimentaria nace por disposición de la ley; la
renta vitalicia nace por voluntad de las partes. En el contrato de alimentos, la obligación del deudor se
prolonga mientras subsiste la necesidad del alimentado; en la renta vitalicia se vincula con el capital
recibido y la vida del cabeza de renta.

Seguro de vida: ambos son actos de previsión y aleatorios. En la renta vitalicia el acreedor entrega un
capital a cambio de una renta. En el contrato de seguro, el asegurado entrega de por vida, o por un plazo,
una cuota o prima, a cambio el asegurador se compromete a pagar cierto capital a la o las personas
designadas como beneficiarias en el contrato cuando fallezca el asegurado.

Donación con cargo: el contrato de donación es gratuito, y el cargo impuesto (pago de una renta de por
vida) es una obligación accesoria q no torna en onerosa la transmisión. Pero se torna difícil la distinción
cuando la renta impuesta en forma de cargo (modalidad de la donación) es muy superior al producido
normal de los bienes q son donados.
 Marcos Bustos 252

Reglas subsidiarias: dispone el Nuevo Código:

Art. 1600 – Reglas subsidiarias. Si el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige en subsidio por las
reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en razón de otro negocio oneroso.

El crédito a favor del tercero beneficiario podrá computarse como una atribución patrimonial onerosa o
gratuita a su favor, en este último supuesto se aplicarán en subsidio las reglas de la donación, con las
consecuencias jurídicas q ello implica.

El contrato de renta vitalicia sólo debería ser regulado en su versión onerosa, pues cuando una persona se
obliga a pagar una renta vitalicia en forma gratuita sin recibir a cambio capital alguno, no es otra cosa q
una donación a plazo si la fuente de dicha obligación es un contrato, o un legado a plazo si se configura
por vía testamentaria.

Esto es acorde a la reglamentación prevista para el contrato de donación, q dice q deben ser hechas en
escritura pública bajo pena de nulidad, las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias (Art. 1553).

Constitución a favor de una o varias personas: dispone el Nuevo Código:

Art. 1603 – Pluralidad de beneficiarios. La renta puede contratarse en beneficio de una o más
personas existentes al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o simultánea. Si se
establece para que la perciban simultáneamente, a falta de previsión contractual, les corresponde por
partes iguales sin derecho de acrecer.

El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa de muerte.

Como ya vimos, el beneficiario de la renta es la persona a quien el deudor deberá pagar la renta
convenida. No necesariamente es parte del contrato, salvo q haya coincidencia entre la persona del
beneficiario y el constituyente.

El beneficiario debe estar designado en el contrato y puede ser: a) alguna de las partes del contrato o un
tercero; b) una o varias personas; c) una persona humana o jurídica existente al momento de la
celebración del contrato de renta vitalicia.

Casos de pluralidad de beneficiarios: si el contrato designa varios beneficiarios, estos pueden serlo en
forma sucesiva o simultánea, si el contrato no lo establece, se entiende q es en forma simultánea. Si se
constituye en forma sucesiva, el segundo beneficiario la recibirá tras el fallecimiento del primero.

En el supuesto de beneficiarios simultáneos, la renta se divide de acuerdo a lo convenido en el contrato, de

lo contrario por parte iguales. El derecho de acrecer entre los beneficiarios debe estar expresamente
acordado en el contrato, de lo contrario la renta cesa en la parte q le correspondía el beneficiario fallecido,
es decir, si un beneficiario muere, los otros no podrán adquirir la parte de su renta.
 Marcos Bustos 253

Acciones del constituyente y de tercero beneficiario: dispone el Nuevo Código:

Art. 1604 – Acción del constituyente o sus herederos. El que entrega el capital, o sus herederos,
pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del capital.

En igual caso, si la renta es en beneficio de un tercero se aplica lo dispuesto en el artículo 1027.

Las partes del contrato oneroso de renta vitalicia pueden demandar la resolución del contrato por
incumplimiento de las obligaciones asumidas, es decir puede hacerlo tanto el constituyente como el deudor
de la renta debido a q es un contrato consensual, bilateral del q surgen obligaciones para ambas partes.
Los herederos de las partes también tienen la misma acción.

Con relación al tercero beneficiario remite al Art. 1027, q dispone q el promitente (deudor de la renta) le
confiere al beneficiario de la estipulación (tercero beneficiario de la renta) los derechos o facultades
resultantes de lo q ha convenido con el estipulante (constituyente de la renta). Es decir q el beneficiario de
la renta obtiene los derechos y las facultades convenidas entre el constituyente y el deudor de la renta, y
por lo tanto, también puede demandar la resolución y restitución.

La facultad del beneficiario de la renta designado en el contrato, de aceptar el beneficio a su favor, o una
vez aceptado hacerlo valer, no se trasmite a sus herederos, salvo pacto expreso q lo autorice.

Art. 1605 – Acción del tercero beneficiario. El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la
renta desde su aceptación y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago. Se aplica en
subsidio lo dispuesto en el artículo 1028.

Como el tercero beneficiario no es parte del contrato, mientras no acepte la estipulación a su favor, no
tiene derecho alguno contra el deudor de la renta. El constituyente de la renta puede revocar la
estipulación mientras no reciba la aceptación por parte del tercero beneficiario de la misma, pero no podrá
hacerlo sin la conformidad del deudor de la renta, si este último tiene interés en q sea mantenida (Art.
1027).

El deudor de la renta (promitente) podrá oponer al tercero beneficiario las mismas defensas q tiene contra
el constituyente (estipulante). El constituyente (estipulante), podrá exigir el cumplimiento de la renta
vitalicia a favor del tercero beneficiario si la aceptó, o a su favor si no ha sido aceptada o ha sido revocada.
O podrá dar por resuelto el contrato, independientemente de los derechos del tercero beneficiario.

Extinción: dispone el Nuevo Código:

Art. 1606 – Extinción de la renta. El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona
cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea. Si son
varias las personas, por el fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su
totalidad.

Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto.

La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta.

 Marcos Bustos 254

Las partes convinieron q la renta debía pagarse a favor del beneficiario, durante la vida de la persona o
personas designadas como “cabeza de renta”. Producido su fallecimiento se extingue el derecho a la renta.
En el supuesto q sean varias las personas designadas como cabeza de renta, se debe hasta el
fallecimiento de la última la renta en su totalidad, salvo pacto en contrario.

Si se pactó q extinguida la vida del cabeza de renta éste puede ser sustituido por otra persona, esta
cláusula sería invalida, pues constituye una indeterminación del plazo del pago de la renta (Lorenzetti).

Quien debe probar el fallecimiento de la persona cabeza de renta es el deudor, puesto q el hecho extintivo
lo beneficia.

Resolución: dispone el Nuevo Código:

Art. 1604 – Acción del constituyente o sus herederos. En este artículo se prevé la resolución por falta
de pago del deudor.

Art. 1607 – Resolución por falta de garantía. Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se
obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos, pueden demandar la resolución
del contrato debiendo restituirse sólo el capital.

En la redacción del artículo bajo análisis, el factor de atribución subjetiva de responsabilidad (culpa), no es
tenido en cuenta (antes si, y si no había culpa del deudor en la disminución de la garantía, no se habilitaba
la resolución), por lo q la disminución de la garantía medie o no culpa del deudor de la renta, habilita a
resolver el contrato, para lo cual se deben tener en cuenta las disposiciones generales para la extinción de
los contratos por declaración de una de las partes (Art. 1078).

El artículo pone fin a las opiniones encontradas en cuanto a los efectos de la resolución, expresando q sólo
se restituye el capital, y las rentas se conservan (antes se dudaba si el deudor debía devolver el capital
más sus frutos e intereses, y el acreedor restituir las rentas recibidas).

Art. 1608 – Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la persona cuya vida se toma
en consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de celebrado,
fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del contrato, éste se resuelve de
pleno derecho y deben restituirse las prestaciones.

En el Código Civil anterior, cuando se daba este supuesto, se sancionaba con nulidad al contrato. Parece
acertada la modificación, en el sentido de q opere la resolución de pleno derecho por el acaecimiento de
alguno de los acontecimiento previstos, ya q no se trata de un vicio congénito al momento de celebrarse el
acto, sino q el acto queda privado de sus efectos por un hecho posterior como es el fallecimiento de la
persona designada como cabeza de renta. Se trata de una ineficacia funcional y no estructural.
 Marcos Bustos 255

UNIDAD N° 19: Deposito – Mutuo – Comodato

Punto 1: Deposito.
El Código Civil y Comercial de la Nación incluye al depósito en el Libro III, “Derechos personales”, Título IV
“Contratos en particular”, capítulo 11, dividiéndolo en cuatro Secciones, a partir del Art. 1356 hasta el 1377,
en solo 22 artículos (57 en el régimen de Vélez). La sección primera la denomina “Disposiciones
generales” en la cual desarrolla el arquetipo del depósito: el depósito voluntario y regular.

Concepto y caracteres: dispone el Nuevo Código:

Art. 1356 – Definición. Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa
con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

La parte q entrega la cosa, se llama “depositante o deponente”, y la parte q la recibe y se obliga a

custodiarla y restituirla con los frutos, se llama “depositario”.

El Código Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la técnica legislativa más moderna, incluye una
definición del contrato de depósito mejor a la de Vélez, receptándose las críticas de la doctrina, a saber: a)
Considera al depósito como un contrato consensual, pues antes era considerado un contrato real (se
eliminó la categoría de contratos reales); b) Se explicita la finalidad primordial del contrato q estriba en la
custodia (obligación nuclear del contrato) de la cosa, q puede ser mueble o inmueble; c) Se incluye la
obligación de restituir la misma cosa con sus frutos. Esta definición, corresponde al depósito voluntario y
regular.

Se excluye el término “gratuitamente” q contenía la regulación anterior. Se consideraba gratuito al depósito

voluntario regular, a pesar q el depositante abonara una remuneración al depositario (se consideraba como
una prestación externa q no surgía del contrato), lo cual llevo a cierta doctrina a calificar al carácter gratuito
como esencial del depósito civil. Hoy, el depósito puede ser gratuito u oneroso.

Caracteres: el contrato de depósito tiene los siguientes caracteres: nominado, típico, unilateral o bilateral,
gratuito u oneroso, conmutativo, no formal, profesional o de consumo, de confianza.

Sera bilateral o unilateral, depende si se pacte una contraprestación (oneroso) o no (gratuito).

Art. 1358 – Obligación del depositario. El depositario debe poner en la guarda de la cosa la diligencia
que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las cosas y debe
restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido.

La obligación principal q tiene el depositario consiste en custodiar la cosa recibida y traduce la finalidad
económica y social del contrato. El deber de guardar la cosa q recae sobre el depositario debe ser el objeto
el objeto – fin esencial del contrato, porque su cumplimiento permite ejecutar al depositario la obligación de
restitución de la cosa.

Además, está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, q en las suyas
propias. Si el depositario es una persona jurídica q obra profesionalmente y a título oneroso, se le exige la
conducta de un experto, y conforme a su modo habitual de ganarse la vida porque ha creado una
expectativa de confianza.
 Marcos Bustos 256

La norma es explicita en cuanto no se faculta el uso de la cosa, por lo cual, el depositario debe restituirla
cuando le sea requerida “con sus frutos”, en virtud q solo se le concede la TENENCIA.

Art. 1359 – Plazo. Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante. Pero si el
depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa
depositada.

El contrato de depósito puede pactarse por tiempo determinado o sin plazo. Cuando carece de plazo, se
considera q es a favor del depositante pudiendo requerir la devolución en cualquier tiempo.

Como todo contrato de tracto sucesivo o de duración, el depósito puede tener un plazo de finalización,
según lo hayan convenido las partes. Por lo común, en virtud q el depositante resulta el principal
beneficiario de la guarda o custodia, aunque se haya designado un término para la restitución del depósito,
ese término es siempre a favor del depositante, y puede exigir el depósito antes de término.

A pesar de eso, el Código prevé q si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir al depositante “en
cualquier momento”, q reciba la cosa. En este caso, el plazo favorece también al depositario.

Deposito oneroso y gratuito: dispone el Nuevo Código:

Art. 1357 – Presunción de onerosidad. El depósito se presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no

se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que
incurra para la custodia y restitución.

Como ya vimos, el Código de Vélez, establecía el carácter gratuito del depósito, a pesar de cualquier tipo
de remuneración (se consideraba q el depositante respondía con otra liberalidad), las cuales eran
consideradas prestaciones externas q no surgían del contrato.

Por su parte, el Código de Comercio, regulaba el depósito comercial, el cual presumía oneroso,
denominándose “comisión”, al precio o contraprestación q se convenía por la custodia de la cosa.

El Nuevo Código, al unificar los regímenes civil y comercial, consagra una presunción de onerosidad del
contrato de depósito, q tiene el carácter de iuris tantum (admite prueba en contrario).

Por el contrario, por excepción, las partes pueden convenir q el contrato será gratuito, teniendo por objeto
una liberalidad, no debiéndose remuneración alguna. Empero, ello no implica q no deban reembolsarse al
depositario aquellos gastos, q sean razonables y q sean motivo de la guarda y posterior restitución de la
cosa.

En conclusión, el contrato de depósito en el Nuevo Código, es consensual porque se perfecciona por el

mero acuerdo de las partes, depositante y depositario, obligándose el primero a entregar una cosa al
segundo, quien se obliga a recibirla y custodiarla, para luego devolverla con sus frutos; además, puede ser
bilateral o unilateral, según q se pacte una remuneración o no.
 Marcos Bustos 257

Art. 1360 – Depósito oneroso. Si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración
establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario.

Si para la conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe dar
aviso inmediato al depositante, y realizar los gastos razonables causados por actos que no puedan
demorarse. Estos gastos y los de restitución son por cuenta del depositante.

Como regla, en aquellos depósitos onerosos el depositante debe abonar el precio por todo el plazo
contractual en virtud q el depositario tiene interés económico en su cumplimiento, salvo pacto en contrario.
En otros términos, el depositante puede exigir la restitución en cualquier tiempo de la cosa, aunque el
plazo no haya fenecido, porque el contrato de depósito se hace en su propio interés; pero, ello no significa
q se vea frustrado el interés negativo del depositario en percibir la totalidad de la remuneración q había
pactado. Sin embargo, en virtud de la naturaleza supletoria de la regulación, se faculta a las propias partes
a incluir una norma expresa en contrario, en la cual se establezca normativamente, por ejemplo pagos
parciales.

Es sabido q la obligación principal del depositario es resguardar la cosa, por lo cual se entiende q debe
realizar todos aquellos gastos habituales para su debida conservación, de modo de reintegrarla en buen
estado y con sus frutos. El Código regula el procedimiento para aquellos supuestos en los cuales el
depositario deba realizar gastos de naturaleza extraordinaria, o urgentes. A tal fin, deberá dar aviso
inmediato al depositante informándole “por lo común” las tareas a efectuar y los montos aproximados a
erogarse. Si estos gastos no pueden demorarse, y además son de carácter razonables, deberá abonarlos
y serán por cuenta del depositante.

La obligación del depositario depende de q los gastos necesarios para la conservación de la cosa, asuman
o no la calidad de urgentes. Si no asumen la calidad de urgentes, cumple con dar aviso al depositante para
que proporcione los fondos necesarios; si son urgentes, debe afrontar los gastos.

Por lo tanto, el depositario “cumple con su obligación, y en consecuencia se exime de responder, dando
aviso al depositante; por el contrario, si omite avisar, responderá por los daños y perjuicios q se causaren
como consecuencia de su omisión”.

Regulación del depósito voluntario regular: dispone el Nuevo Código:

Art. 1361 – Lugar de restitución. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser
custodiada.

Art. 1362 – Modalidad de la custodia. Si se convino un modo específico de efectuar la custodia y

circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando aviso inmediato al
depositante.

Art. 1363 – Persona a quien debe restituirse la cosa. La restitución debe hacerse al depositante o a
quien éste indique. Si la cosa se deposita también en interés de un tercero, el depositario no puede
restituirla sin su consentimiento.
 Marcos Bustos 258

La obligación de restitución pesa sobre el depositario, por lo cual, “sólo se libera si hace entrega de la cosa
a la persona legitimada legalmente para recibirla, en caso contrario, deberá responder por los daños y
perjuicios q dicho incumplimiento ocasione al depositante”.

Como principio, el depositario debe devolver la cosa al depositante, quien es el acreedor de la obligación
de restitución y el legitimado activo para recibirla. Empero, por excepción, el depositante puede facultar a
otro para q en su nombre y representación reciba la cosa. Ello surge del giro “o a quien éste indique”,
habilitando la figura del mandato.

La segunda parte de la norma, expresa q si la cosa se deposita también en interés de un tercero, el

depositario no puede restituirla sin su consentimiento. De esta manera, parecería q se ha previsto q exista,
además de un mandato, el supuesto de una obligación conjunta porque se requiere el consentimiento del
tercero para q depositario entregue la cosa al depositante. En efecto, esta interpretación se colige de la
frase: “Si la cosa se depositó también en interés de un tercero”.

Art. 1364 – Pérdida de la cosa. Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida debe
ser soportada por el depositante.

El depositante al celebrar el contrato de depósito transfiere la tenencia al depositario, por lo cual mantiene
la propiedad y la posesión de la cosa depositada. Por lo tanto, si la cosa perece se aplica el principio
general previsto “res perit domino”, o las cosas se pierden para su dueño, siempre q no haya habido culpa
del depositario. Dicha perdida, deberá ser soportada por el depositante (dueño).

La pérdida de la cosa hace imposible continuar con el depósito, por ello concluye el contrato. Si la pérdida
de la cosa tiene su causa en la culpa del depositario, deberá responder los daños ocasionados al
depositante. Claro está q ello no rige en el caso del depósito irregular de dinero o cosa consumible, donde
se entregan cosas fungibles, q no perecen, porque siempre es posible entregar otra perteneciente al
género (ver más adelante).

Art. 1365 – Prueba del dominio. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño de
la cosa depositada.

El depositante no tiene necesidad en justificar q es propietario de la cosa para exigir su devolución, porque
su derecho no proviene del dominio sino del contrato de depósito. En efecto, mediante el contrato de
depósito celebrado, el depositario se obliga a resguardar una cosa y a devolverla en el plazo pactado,
transfiriéndosele su tenencia y, porque para la validez del depósito inter partes no es necesario q el
depositante sea propietario de la cosa (puede ser un mero poseedor) y siendo el acto válido, no habría
razón alguna para q el depositario se negara a satisfacer todas las consecuencias q se siguen de su
validez.

Sin embargo, la norma nada dice sobre el supuesto en q el depositario llegase a descubrir q la cosa ha
sido hurtada, y quién es su dueño. En este caso, debe hacer saber a éste el depósito para q lo reclame en
un corto término (es un deber). Si el dueño no lo hiciere así, el depositario deberá entregar el depósito al
depositante.

Al no decir nada, la norma suprime la finalidad q tenía en el régimen anterior: “posibilitar a la víctima de un
delito q pueda recuperar la cosa”.
 Marcos Bustos 259

Art. 1366 – Herederos. Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa
depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio percibido. Si éste no ha sido pagado,
deben cederle el correspondiente crédito.

Los herederos deben ser de buena fe, ésta consiste en la ignorancia de q el causante tenía sólo la
tenencia; en tal caso deben restituir el precio y no el valor real ni otros daños (Lorenzetti). Su finalidad
consiste en favorecer al heredero.

Punto 2: Especies.
Deposito necesario y voluntario: dispone el Nuevo Código:

Art. 1368 – Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona
del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos
introducidos en los hoteles por los viajeros.

La norma actual, fusiona dos criterios para definir el depósito necesario: la elección de la persona del
depositario; y las circunstancias externas o fuerza mayor.

El depósito necesario (o forzoso) es aquel en el cual el depositante carece de la posibilidad de elegir la

persona del depositario, en virtud de un evento externo absolutamente ajeno a la voluntad del depositante
(desastre natural, ruina, incendio, etc.), q se lo impide. También abarca los efectos introducidos por los
viajeros en los hoteles (ver análisis de Art. 1369 y 1370).

A partir de esta definición, se puede distinguir al depósito voluntario (Art. 1356) del necesario, según el
criterio de la posibilidad de la elección de la persona del depositario. Será voluntario, cuando esa elección
dependa de la voluntad del depositante; por el contrario, será necesario cuando carezca de esta facultad
en virtud de un evento externo de fuerza mayor q lo impide.

Regular e irregular: establece el Nuevo Código:

Art. 1367 – Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco
cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya
prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.

Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se
aplican las reglas del mutuo.

Según la posibilidad de individualizar o no la cosa depositada, el depósito será regular o irregular, siendo el
criterio para establecerlo si hay o no individualización es la voluntad de las partes, siendo la calidad de
consumible o no, un indicio para revelar esa voluntad (Lorenzetti). Desde otro punto de vista, se ha
afirmado q la diferencia radica “en q en este, el depositario debe devolver las mismas cosas q se le han
confiado y han sido objeto del contrato. En el depósito irregular, en cambio, el depositario restituye otras
cosas q son equivalentes, de la misma especie y calidad”.
 Marcos Bustos 260

En virtud del carácter de fungible de las cosas entregadas en depósito irregular, se trata de cosas de
género, por lo cual al vencimiento del plazo el depositario debe restituir otras cosas pero de la misma
calidad y cantidad. Asimismo, si se entregan cosas fungibles en saco no cerrado se transmite el dominio
sobre ellas, aunque el depositante no haya autorizado su uso o incluso lo hubiera prohibido, porque esta
modalidad consiste en “la facultad de usar y consumir lo recibido”.

La norma considera irregular al depósito de cosas fungibles, incluido el dinero, “aunque el depositante no
haya autorizado su uso o lo haya prohibido”. Para el supuesto q se encontrara autorizado se aplicarán las
reglas del mutuo.

Punto 3: Responsabilidades del hotelero.

Art. 1369 – Depósito en hoteles. El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en ellos de
los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes y
aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos.

Se actualiza la redacción al incluirse el vocablo “hoteles”, q reemplaza al más antiguo de “posadas”,

utilizado en el régimen de Vélez. Empero, la finalidad es la misma ya q el depósito se perfecciona por la
introducción en ellos de los efectos introducidos por los viajeros, aunque no se entreguen expresamente al
hotelero o sus dependientes.

Abarca también, un período precontractual porque basta la introducción sin q sea necesaria la entrega al
hotelero o sus dependientes. En el caso de los dependientes es más simple, ya se haga la entrega en el
hotel o fuera de él (Ej.: el caso del viajero q llega a una ciudad, y puede entregar sus pertenencias a
alguien perteneciente al hotel q lo va a buscar; todavía no se alojó, pero ya rige el depósito).

Sujetos: el sujeto activo o depositante, es el viajero en tránsito, q concluye con el hotelero un contrato de
hospedaje. El sujeto pasivo o depositario, comprende a los hoteles, es decir aquellos establecimientos q se
dediquen de modo profesional a brindar el servicio de hotelería.

Materia del contrato: los “efectos” a los q se refiere la norma, son cosas susceptibles de ser introducidas
(cosas muebles, semovientes, inmuebles por su carácter representativo), incluyéndose expresamente a los
vehículos o automóviles (Art. 1370 inc. b); distinguiéndose, en cambio, su valor ya q puede ser efectos
comunes o de gran valor. Comprende los efectos de toda clase comprendiéndose el equipaje, dinero,
joyas, ropa como también del medio de transporte, de propiedad del viajero, q se utilizó para llegar al hotel.

De su ámbito de aplicación: para el perfeccionamiento del contrato de depósito en los hoteles basta la
introducción de los efectos de los viajeros en el hotel o en su ámbito de influencia, no requiriéndose la
entrega al hotelero o sus dependientes. Empero, la protección también comprende aunque los viajeros
tengan las llaves de sus habitaciones, ya q por lo común el hotel cuenta con varios juegos de llaves, para
casos de pérdidas o bien para otros usos (Ej.: limpieza de la habitación).

Art. 1370 – Responsabilidad. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en:

a) los efectos introducidos en el hotel;

b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a

disposición del viajero por el hotelero.
 Marcos Bustos 261

El Código de Vélez, incluía en el supuesto de depósito necesario, a los efectos introducidos por los viajeros
en las posadas como un modo de brindarles protección, porque al existir pocas posadas, se suponía q el
viajero no tenía posibilidad de elegir, solo se hospedaba porque lo necesitaba. Así, los efectos introducidos
configuraban un contrato de depósito (necesario) accesorio al contrato de hospedaje.

Hoy en día esto no es así, pues la hotelería como servicio de esparcimiento ocupa un lugar principal,
pudiendo ser calificada como un engranaje importante de la industria del turismo, también conocida como
la industria sin humo, siendo regulada como un contrato comercial y de consumo. En tal sentido, se ha
dicho q “ya no estamos en presencia de un viajero al q sorprende la noche y debe dejar sus efectos en una
posada aislada y sin poder elegirla, sino ante un viajero q circula por una red comercial de hoteles con
servicios programados por cadenas nacionales y multinacionales, con una abundante oferta, publicidad, y
una impresionante organización de medios instrumentales destinados a la captación de los clientes”.

El Nuevo Código, difiere el método seguido por el Código de Vélez, toda vez q considera q se perfecciona
un contrato de depósito, como supuesto de un depósito necesario. Ello surge de la lectura de la Sección 3ª
denominada como “Depósito necesario”, donde se define al subtipo (Art. 1368) y acto seguido se regula el
depósito en hoteles (Art. 1369).

Establece q el hotelero responderá por daños y pérdidas en dos supuestos: a) Los efectos introducidos en
el hotel, dentro del marco del Art. 1369 y siempre q se denuncie su valor (Art. 1372); b) El vehículo
guardado en el establecimiento, en garajes y otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero,
pero no de las cosas dejadas adentro (Art. 1371). Esta salvedad ha sido objeto de crítica reciente
afirmándose q se impone a los depositarios responder por lo dejado en ellos.

Art. 1371 – Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son
causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

La regla del régimen de responsabilidad específico del hotelero, en materia de daños, consiste en q
responde frente al viajero por los daños en los efectos introducidos en el hotel y por el vehículo (Art. 1370).
Esta regla se integra con la norma de orden público, prescripta en el Art. 1374, q tiene por no escrita toda
“cláusula q excluya o limite la responsabilidad del hotelero”.

Las excepciones a dicha regla están contenidas en este artículo, a la cual denomina como eximentes,
estableciendo dos supuestos: a) Caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera; b) Por las
cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

En primera excepción, el caso fortuito o la fuerza mayor, deben ser notoriamente ajenos al riesgo de su
actividad. En la segunda excepción, tampoco responderán por las cosas dejadas en los vehículos de los
viajeros, pero si sobre el automóvil propiamente dicho, aspecto por demás criticable.

Sin embargo, el régimen debe ser completado con los Arts. 1372 y 1373, q permite limitar la
responsabilidad del hotelero. Demás está decir, q en virtud de su carácter de excepciones, su
interpretación es restringida, por tratarse de un contrato de consumo.
 Marcos Bustos 262

Art. 1372 – Cosas de valor. El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que ordinariamente
llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de seguridad que se
encuentren a su disposición en el establecimiento.

En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados.

El artículo impone la carga al viajero de hacer saber al hotelero q trae objetos de gran valor para q sean
debidamente resguardados. Estos objetos valiosos pueden ser joyas, títulos, sumas de dinero importantes,
etc.

En el Código de Vélez, el viajero, además de hacer saber al posadero q traía objetos valiosos, debía
mostrárselos si este lo pedía, imponiéndose como sanción la eximición de responsabilidad del posadero
para el caso de pérdida.

La norma actual, mantiene la carga de hacerlo conocer al hotelero, pero impone la obligación de
guardarlos en las cajas de seguridad q se encuentren en el establecimiento; por lo común, se encontrarán
en la propia habitación del pasajero. Sin embargo, elimina la obligación de mostrárselos al hotelero, ya q
bastará con la declaración jurada del pasajero, realizada por lo común en un formulario tipo.

El Nuevo Código establece un límite a la responsabilidad del hotel: el valor declarado de los efectos
depositados. Como ya vimos, se trata de uno de los pocos supuestos “con carácter de excepción” q
contiene el régimen especial y q permite al hotelero limitar su responsabilidad, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos de la norma.

En efecto, no debe olvidarse q estamos en presencia de un contrato de consumo (Art. 1093), el cual se
perfecciona entre un consumidor y un proveedor, debiéndose interpretar sus cláusulas “conforme con el
principio de protección del consumidor” y prevaleciendo aquella interpretación más favorable al consumidor
(Art. 1094).

Art. 1373 – Negativa a recibir. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación
con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros
pueden negarse a recibirlos.

De los artículos analizados, se desprende q el Código, contempla una clasificación de los efectos q pueden
traer los viajeros: a) Efectos comunes de los viajeros y vehículos; b) Efectos de valor superior; c) Efectos
excesivamente valiosos; d) Efectos q causan molestias ordinarias; e) Efectos q causan molestias
extraordinarias.

El supuesto a), determina q la responsabilidad es de naturaleza objetiva, respondiendo el hotelero por

cualquier daño q sufrieren. El supuesto b), dispone una excepción al supuesto a) y limitando la
responsabilidad al valor declarado de los efectos.

Pues bien, la norma en análisis, prescribe ahora la negativa a recibir objetos por parte del hotelero q sean
“excesivamente valiosos”. La razón está en q el “hotelero debe asumir una serie de riesgos derivados de la
actividad, q son normalmente asegurables; en cambio, cuando hay objetos de valor q exceden ese riesgo,
puede pactar la exclusión”. En este supuesto c), el criterio dependerá de las circunstancias de hecho,
puesto q los efectos serán excesivamente valiosos “en relación con la importancia del establecimiento”. No
 Marcos Bustos 263

será lo mismo, por ejemplo, un auto importado de alta gama q se encuentre resguardado en un garaje de
un hotel cinco estrellas, q en uno de rango inferior.

El supuesto d), no implica inconveniente alguno para el hotelero, encontrándose dentro del régimen de
responsabilidad objetiva y no puede negarse a recibirlos.

Por último, el supuesto e), es decir cuando los efectos de su guarda si causare molestias al hotelero o a los
demás huéspedes, resulta factible incluir una cláusula de limitación o de liberación de responsabilidad por
parte del titular del establecimiento. O bien, directamente, negarse a recibirlos en su hotel, configurándose
otra excepción al régimen habitual de responsabilidad del hotelero.

Art. 1374 – Cláusulas que reducen la responsabilidad. Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y
1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

Como la responsabilidad del hotelero es objetiva, las únicas causales q tiene para eximirse son las de
acreditar la ruptura del nexo causal, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera
(Art. 1371), ya sea por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros. Pero como vimos, el legislador
comprende otros supuestos q permiten limitar su responsabilidad, cuando el viajero lleva efectos de valor
superior (Art. 1372) o bien puede negarse a recibirlos cuando se trata de efectos excesivamente valiosos o
su guarda causa molestias extraordinarias.

En esta norma, se dispone q como regla toda cláusula q excluya o limite la responsabilidad del hotelero se
tiene por no escrita. Es decir, q toda cláusula q incluya el titular del establecimiento en el contrato o bien
mediante avisos o carteles en las zonas comunes del hotel o garajes, en las cuales pretenda eximirse de
su eventual responsabilidad civil serán consideradas nulas, debiéndose integrar el contrato.

Se entiende q esta norma es de orden público, en el sentido q limita la autonomía de la voluntad de ambas
partes, con una finalidad tuitiva para el viajero. Por ende, salvo las excepciones mencionadas, q tienen
interpretación restrictiva, el titular del establecimiento no puede eximirse de responsabilidad por daños a
los efectos de los viajeros.

Art. 1375 – Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a los
hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de
estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso.

El régimen de responsabilidad específico, de naturaleza objetiva, q se regula para el hotelero, se aplica

también a todos aquellos establecimientos q cumplan una función similar. La enumeración es claramente
enunciativa, quedando a cargo de la doctrina incluir los denominados “establecimientos similares” q
también prestan el servicio de guarda o custodia.

Pero, también se establecen dos clases de precisiones. La primera es una imitación de índole genérico q
consiste en q se trate de un contrato a título oneroso, es decir q deben existir ventajas y sacrificios
recíprocos de las partes, impidiendo su aplicación analógica a los contratos a título gratuito en los cuales
sólo existe una ventaja, por razones de equidad. La segunda se trata de una exclusión, de naturaleza
específica, estipulándose q la eximente de responsabilidad prevista en la última frase del Art. 1371, en la
 Marcos Bustos 264

cual se prescribe q el hotelero no responde por las cosas dejadas en los vehículos, no resulta de aplicación
para los “garajes, lugares y playas de estacionamiento q prestan sus servicios a título oneroso”. Ello resulta
razonable en virtud q, en esos contratos, la obligación de custodia tiene el carácter de nuclear y alguna
doctrina la considera de resultado, debiéndose restituir el automóvil en el mismo estado en el cual se lo
recibió.

CASAS DE DEPÓSITO: dispone el Nuevo Código:

Art. 1376 – Responsabilidad. Los propietarios de casas de depósito son responsables de la

conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la disminución o la
avería ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de los de su embalaje, o
de caso fortuito externo a su actividad.

La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.

El Código regula la responsabilidad y los deberes de los propietarios de lugares q se dedican, de un modo
profesional, a la guarda o custodia de cosas y mercaderías.

Una de las modalidades del fenómeno de custodia, q tiene su relación con el derecho comercial, es
precisamente la de las casas de depósito. Por lo general, se constituyen como empresas y tiene una doble
función: a) depósito; b) crediticia (ej. Warrants).

Es decir, q la explotación como empresa de los almacenes generales, cualquiera q sea quien lo haga, tiene
carácter comercial y todos los negocios de depósito o de crédito q con ella se relacionan, son actos de
comercio. Su utilización es muy frecuente en el tráfico de mercaderías, tanto nacional como internacional,
tanto en los aeropuertos como en los puertos, en las playas de depósito y concentración de mercaderías.

En materia de responsabilidad, se ha establecido como regla, tratándose de su obligación principal, de

modo profesional y a título oneroso, q los propietarios de casas de depósito son plenamente responsables
de la conservación de las cosas depositadas. Como se trata de actividades de carácter lucrativo, se
establece una responsabilidad objetiva.

En efecto, por lo general se recurre a estos lugares, por razones comerciales como un medio de obtener la
protección de la mercadería, para q no sufran ningún tipo de daño o pérdida o bien disminución o avería.

Sin embargo, se permite obtener la eximición de dicha responsabilidad en la medida q se prueben q los
daños o pérdidas han sido sufridos por causa de: a) Naturaleza de dichas cosas; b) de vicio propio de
ellas; c) De su embalaje; d) Caso fortuito externo a su actividad.

En los dos primeros supuestos la razón de su daño es intrínseca, teniendo su origen en la naturaleza o
vicio propio de las cosas. Por ejemplo, q se trate de mercadería perecedera. En cambio, en los dos últimos
supuestos se trata de causas extrínsecas al propietario de las casas de depósito, y en las cuales no ha
tenido participación directa. Ya sea porque el embalaje o resguardo de la mercadería fue inadecuado o
bien poseían defectos. Ya sea porque se produce un caso fortuito q no tenga relación con la actividad
profesional.

A los efectos de cuantificar la pérdida, disminución o avería de las cosas depositadas, se establece que la
tasación estará a cargo de peritos arbitradores.
 Marcos Bustos 265

Art. 1377 – Deberes. Los propietarios mencionados en el artículo 1376 deben:

a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su
naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida;

b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste indique.

El primer deber de dar recibo de las cosas entregadas, se ha prescripto q se indique su “naturaleza,
calidad, peso, cantidad o medida” a los efectos de su individualización posterior. De este modo, el
depositante podrá luego controlar al momento de su devolución si el documento y su descripción coinciden
con lo oportunamente entregado. Se trata de un medio probatorio o forma ad probationem q permitirá
acreditar el contrato de depósito. Su falta de confección o de entrega hace nacer una acción por
responsabilidad, a favor del depositante, pero no impide el perfeccionamiento del vínculo contractual.

El segundo deber consiste en permitir la inspección de las mercaderías entregadas, tratándose de un

deber implícito q surge del contrato de depósito. La norma prescribe q el depositante o un tercero
autorizado se encuentra facultado para solicitar el ingreso a los establecimientos de depósito, no
pudiéndose restringir este derecho por ninguna norma contractual, en virtud q se trata de un deber legal
expreso.

CONTRATO DE GARAJE: teniendo en cuenta el desarrollo doctrinario y jurisprudencial como la

importancia económica q tiene en nuestros días el contrato de garaje, hubiera sido también recomendable
su tipificación. En otros términos, lo ideal hubiera sido su incorporación como contrato particular dentro del
Título IV, y no regular exclusivamente la responsabilidad del titular del establecimiento q se dedica a título
oneroso a brindar un servicio de garaje.

DEPÓSITOS BANCARIOS: dispone el Nuevo Código:

Art. 1390 – Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al
banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple
requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.

El Código describe el contrato, poniendo el acento en dos elementos esenciales, la “transferencia de la

propiedad” del dinero depositado; y la obligación del banquero de “restitución” del dinero recibido en
depósito, en dinero de la misma especie q la recibida.

La transferencia en propiedad del dinero depositado resulta sustituido por el derecho de crédito q nace en
cabeza del depositante y tiene como deudor al banco. Y como el cumplimiento de esa obligación del banco
está vinculado a la buena marcha del banco, resulta esencial q para ello el banco administre los dineros
recibidos en depósito con el cuidado de un comerciante “leal y diligente”.

Respecto de la obligación del banco de restituir el dinero depositado, impone q lo sea en moneda de la
misma especie, y a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del plazo del depósito o del
período de preaviso convenido, en su caso.

El Art. 1390 no enuncia las distintas modalidades del depósito de dinero, q están comprendidas en la
normativa reglamentaria del BCRA. Dicha reglamentación y la práctica bancaria nacional, han distinguido
siempre desde la Ley de Bancos 12.156, los depósitos “a la vista”; los depósitos “a plazo” y los depósitos
 Marcos Bustos 266

en “cuentas (caja) de ahorro” (hoy NO regulados en el Nuevo Código), tanto para fijar el “encaje bancario”
o “reserva de efectivo mínimo”, como respecto de su protección.

Para q haya “depósito bancario” se requiere q el depositario sea un banco o una entidad financiera
expresamente autorizada por la ley para realizar este tipo de operación en el país (BCRA). Según la ley,
pueden recibir depósitos “a la vista” los bancos, mientras q los depósitos de ahorro y a plazo pueden ser
recibidos por todas las entidades.

La otra parte, el depositante, puede ser una persona física o jurídica, y pueden hacerlo individualmente o
en forma colectiva, actuando más de un depositante. En este caso los bancos distinguen los depósitos “a
orden conjunta” de dos o más personas, o a “orden recíproca o indistinta” de cualquiera de los cotitulares.

El depósito confiere al depositante un “derecho de crédito” contra el banco por el monto del depósito con
más sus intereses en los casos de depósitos remunerados. Ese derecho de crédito del depositante,
ingresa a su patrimonio con motivo y como consecuencia del contrato de depósito. En consecuencia, el
depositante puede cederlo, transmitirlo, prendarlo, etc. Sus acreedores pueden embargarlo, secuestrarlo,
etc.

Art. 1391 – Depósito a la vista. El depósito a la vista debe estar representado en un documento
material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta del cliente.

El banco puede dejar sin efecto la constancia por él realizada que no corresponda a esa cuenta.

Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo, aun en caso
de muerte de una, excepto que se haya convenido lo contrario.

Art. 1392 – Depósito a plazo. El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una remuneración
si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso convenidos.

El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario,
en cuyo caso la transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de cesión de derechos.

SERVICIO DE CAJA DE SEGURIDAD: dispone el Nuevo Código:

Art. 1413 – Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de seguridad responde frente
al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas,
conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito externo
a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas.

A diferencia del tratamiento de los contratos bancarios, la norma no define ni describe este servicio, sino q
parte de las obligaciones del banco (la norma es clara, no hay mucho q explicar), omitiendo toda referencia
a las obligaciones del cliente.

Por este contrato el banco pone a disposición del cliente el uso individual de un cofre o caja fuerte, cuya
llave le entrega, y q está integrado a una instalación especialmente segura, a prueba de robos e incendios,
para q el cliente pueda guardar valores u objetos. El cliente no tiene acceso directo a la zona donde está
su cofre o caja fuerte, q generalmente se haya ubicado dentro del “tesoro” del banco, q es una zona
especialmente construida y protegida del edificio del banco. Para entrar a esta zona hay q individualizarse
y registrarse en un libro.
 Marcos Bustos 267

El cliente debe ser acompañado a la zona donde está instalado el “tesoro” del banco y se le abre la puerta
q da acceso a los cofres. En tal caso, introducido en esa zona, el cliente queda solo y abre el cofre
directamente con su llave.

En ambos casos el banco no recibe los objetos q van a ser depositados o introducidos en el cofre, ni los
controla. Es el cliente quien procede a la apertura del cofre e introduce allí los valores y objetos q desea
guardar. El banco exige sólo la individualización del cliente y la firma en un libro de registro.

El cliente, por su parte, debe:

- Pagar el precio convenido (puede ser periódico).

- No introducir en la caja sustancias nocivas, peligrosas o de ilícito comercio; fuera de eso puede
darle a la caja el uso q estime más conveniente;

- Identificarse cada vez q concurra a utilizar la caja y firmar el libro respectivo.

- Comunicar inmediatamente al banco la pérdida de la llave, como medida de seguridad;

- Al finalizar el plazo contractual debe devolver las llaves al banco y entregar vacía la caja.

- Cumplir cualquier otra obligación prevista en el contrato, como la apertura de una cuenta a efectos
del débito del precio del servicio.

En cuanto a las características de este contrato, es: bilateral; conmutativo; nominado; oneroso; personal e
intransferible; consensual; es un contrato de adhesión a clausulas predispuestas; y es de ejecución
continuada.

En cuanto a su naturaleza jurídica, si bien el Código hace referencia al contrato de caja de seguridad como
un “servicio”, cabe mantener la idea de q se trata de un contrato q participa principalmente de las
generalidades de la locación de cosa, al q se le añade algunas notas del depósito.

Art. 1414 – Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no escrita. Es
válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximo sólo si el
usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del
prestador.

Art. 1415 – Prueba de contenido. La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por
cualquier medio.

Al respecto la jurisprudencia nacional ha consagrado a regla de q se admite cualquier medio de prueba.

El banco, en el contrato de cajas de seguridad asume obligación propia de un depositario, no de los

valores guardados por el cliente (por cuanto sólo éste sabe lo q la caja contiene), sino la caja en sí misma
q tiene como destino propio la guarda de bienes del cliente, y es obligación del banco custodiarla con la
misma diligencia q pone en las cosas propias, desobligándose sólo en caso fortuito o de fuerza mayor.

Por lo tanto, el depositante podrá utilizar cualquier medio de prueba en caso de perder el contenido de la
caja. Como es muy complicado, la dificultad probatoria debe ser suplida con razonabilidad y con la
existencia de presunciones graves, precisas y concordantes.
 Marcos Bustos 268

Si se trata de elementos que han desaparecido, debe acreditarse cuál era el contenido de la caja de
seguridad y su valor. En cambio, si se trata de bienes q sólo se han deteriorado dentro de la caja de
seguridad, debe acreditarse el quantum del deterioro.

Sólo los titulares de la caja de seguridad, en conjunto o en forma individual, están legitimados para iniciar
acciones judiciales contra los bancos por robo o hurto de su caja de seguridad. No lo están los terceros
propietarios de valores depositados en la caja.

En cuanto a la responsabilidad del banco, frente a un incumplimiento imputable del banco a su obligación
de custodia en los términos expuestos, debe responder ante el cliente tanto por el daño emergente como
por el lucro cesante, correspondiendo incluir dentro del primero el importe de las pérdidas o deterioros
experimentados por las cosas existentes en el interior de la caja en el momento de producirse el
incumplimiento. El daño moral solo podrá reclamarse si se acredita q el hecho o el incumplimiento, han
proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales q hacen a
la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad
física, los efectos familiares, etc.

Art. 1416 – Pluralidad de usuarios. Si los usuarios son dos o más personas, cualquiera de ellas,
indistintamente, tiene derecho a acceder a la caja.

Art. 1417 – Retiro de los efectos. Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de pago o por
cualquier otra causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra parte aviso fehaciente
del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder, pasados treinta días del aviso, a la apertura
forzada de la caja ante escribano público. En su caso, el prestador debe notificar al usuario la realización
de la apertura forzada de la caja poniendo a su disposición su contenido, previo pago de lo adeudado,
por el plazo de tres meses; vencido dicho plazo y no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el
precio impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto puede proceder a la venta de los efectos
necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el artículo 2229, dando aviso al usuario. El
producido de la venta se aplica al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser consignados
judicialmente por alguna de las vías previstas en este Código.

CUSTODIA DE TÍTULOS: dispone el Nuevo Código:

Art. 1418 – Obligaciones a cargo de las partes. El banco que asume a cambio de una remuneración la
custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de los intereses o los
dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de los
derechos inherentes a los títulos.

Art. 1419 – Omisión de instrucciones. La omisión de instrucciones del depositante no libera al banco
del ejercicio de los derechos emergentes de los títulos.

Art. 1420 – Disposición. Autorización otorgada al banco. En el depósito de títulos valores es válida la
autorización otorgada al banco para disponer de ellos, obligándose a entregar otros del mismo género,
calidad y cantidad, cuando se hubiese convenido en forma expresa y las características de los títulos lo
permita. Si la restitución resulta de cumplimiento imposible, el banco debe cancelar la obligación con el
pago de una suma de dinero equivalente al valor de los títulos al momento en que debe hacerse la
devolución.
 Marcos Bustos 269

Punto 4: Mutuo.
Art. 1525 – Concepto. Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

La figura del mutuo, es también conocida como “préstamo de consumo”. Se trata de un “préstamo” de
cosas fungibles (a veces consumibles), q generalmente es dinero. El mutuante (prestador o prestamista),
se desprende la propiedad de las cosas q entrega, de las cuales pasa a ser titular el mutuario (prestatario);
y este, deberá devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (porque son fungibles).

Como consecuencia de la transmisión del dominio, es q el mutuario carga con los riesgos de la cosa; su
obligación de devolver igual cantidad de cosas equivalentes se mantiene aunque las recibidas por él, se
hayan deteriorado o perdido sin su culpa o por fuerza mayor.

En el Código de Vélez, este contrato era considerado un contrato real, el cual se configuraba con la
entrega de la cosa. El Nuevo Código, al eliminar dicha categoría de contratos reales, considera al mutuo
un contrato consensual, por lo q debe tenerse por celebrado con el mero acuerdo de voluntades. La
entrega de la cosa forma parte del cumplimiento contractual y no de su constitución.

Características: el mutuo es: consensual; nominado; unilateral (si es gratuito) o bilateral (si es oneroso); y
en general las mismas características q todos los contratos analizados.

El mutuo será unilateral, cuando sea gratuito, ya q al momento de perfeccionar el contrato solo surge una
obligación, la del mutuante de prestar la cosa fungible.

En cambio, será bilateral, cuando sea oneroso, ya q al momento de celebración, surgen obligaciones
reciprocas para ambas partes, la del mutuante, y la del mutuario de pagar intereses por el uso del capital.

Facultad de no entregar la cantidad prometida: dispone el Nuevo Código:

Art. 1526 – Obligación del mutuante. El mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con
posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución.

Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado o, en su

defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del
contrato.

Art. 1530 – Mala calidad o vicio de la cosa. Si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde
por los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito,
responde sólo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
 Marcos Bustos 270

Distinción según su carácter oneroso o gratuito. Intereses.

Art. 1527 – Onerosidad. El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.

Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la
misma moneda prestada.

Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en
consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de
los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.

Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que
ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta.

Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son
irrepetibles.

El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores.

El mutuo será oneroso o gratuito según se paguen o no intereses por el capital prestado.

Obligaciones del mutuario: dispone el Nuevo Código:

Art. 1528 – Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la
restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante,
excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el artículo 874.

Art. 1529 – Incumplimiento del mutuario. La falta de pago de los intereses o de cualquier amortización
de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución de la totalidad de lo
prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.

Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el mutuo es

oneroso a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar
sumas de dinero.

Art. 1531 – Aplicación de las reglas de este Capítulo. Las reglas de este Capítulo se aplican aunque
el contrato de mutuo tenga cláusulas que establezcan que:

a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de un negocio o actividad, o
se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos;

b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las utilidades o ingresos
resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario;

c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado.

Art. 1532 – Normas supletorias. Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de
dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.
 Marcos Bustos 271

Punto 5: Comodato.
Art. 1533 – Concepto. Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

Igual q el mutuo, el comodato también es un contrato consensual en la Nueva regulación. Por el contrario,
el comodato es siempre bilateral, puesto q en el momento de su perfeccionamiento surgen obligaciones
para ambas partes. Por un lado, la del “comodante” de entregar la cosa prometida para q se sirva
gratuitamente de ella y, por otro, la del “comodatario” de restituir la misma cosa prestada.

El comodato es un contrato de beneficencia, por cuanto una de las partes desea favorecer a la otra sin
recibir una contraprestación (es siempre gratuito) y está animada, generalmente, por el desprendimiento, la
liberalidad o el altruismo. Por más q el comodatario realice gastos de conservación sobre la cosa, no
pierde el carácter de gratuito.

La entrega de una cosa mueble o inmueble, gratuitamente, con la sola facultad de uso por el comodatario y
con la obligación de restituir por parte de éste, son los elementos esenciales q configuran el contrato.

El derecho de servirse de la cosa de una forma determinada (el convenido o el de un uso normal o
razonable), marca el límite del beneficio conferido gratuitamente por el comodante, por lo q con esta
referencia además de establecerse el objeto del contrato, se prohíbe al comodatario realizar actos q vayan
más allá de lo pactado.

Finalmente, en cuanto a las cosas, las mismas deben ser NO fungibles, y pueden ser muebles o
inmuebles. Ello por cuanto es necesario q la cosa perdure al uso q se haga de ella, dado q el comodatario
está obligado a devolver la misma cosa q recibió. Si las cosas fuesen fungibles, al usarlas, perecerían, y el
comodatario debería devolver otra cosa de la misma calidad, por lo tanto estaríamos frente a un mutuo
gratuito.

El comodato es un contrato no formal y es lógico q así lo sea, porque se sustenta en relaciones de afecto,
reconocimiento o amistad q en líneas generales obstan a cumplir alguna formalidad.

Art. 1534 – Préstamo de cosas fungibles. El préstamo de cosas fungibles sólo se rige por las normas
del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas.

Para comprender el verdadero alcance de este precepto, cabe tener en cuenta q cosas fungibles son
aquellas en q todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden
sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad (Art. 232). Ej.: si le presto una torta de
cumpleaños a mi hermana, para q la utilice de muestrario en una vidriera de su panadería.

Art. 1535 – Prohibiciones. No pueden celebrar contrato de comodato:

a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad
restringida, bajo su representación;

b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión,
excepto que tengan facultades expresas para ello.
 Marcos Bustos 272

El fundamento está en la gratuidad, ya q perderían ganancias q podría obtenerse de esos bienes.

Obligaciones del comodatario: dispone el Nuevo Código:

Art. 1536 – Obligaciones del comodatario. Son obligaciones del comodatario:

a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de convención puede darle el destino que tenía al
tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que
corresponde a su naturaleza;

b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella;

c) conservar la cosa con prudencia y diligencia;

d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto que
pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante;

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos, A falta de
convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa. Si la duración
del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en
cualquier momento.

Si hay varios comodatarios, responden solidariamente.

A primera vista se advierte un orden en la enumeración de los deberes, siendo el primero de ellos, el
objeto mismo del contrato. La violación de lo previsto en el Inc. a), habilita la posibilidad de exigir la
restitución inmediata de la cosa prestada y de reclamar la reparación de los daños ocasionados, en caso
de haberse producido. La carga de probar tales extremos corresponde al comodante.

Inc. b): los gastos ordinarios de la cosa y los q se deriven de su uso, están a cargo del comodatario. La ley
no autoriza al comodatario a solicitar el reembolso de esta clase de gastos. El fundamento es la gratuidad
del préstamo de uso; por ser el comodato un contrato de beneficencia.

Inc. c) y d): el comodatario deberá conservas la cosa en buen estado como si fuera suya, y deberá
responder por todo daño q se causare por su culpa o dolo, sea por el hecho propio o el de sus familiares o
dependientes; y por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto q pruebe
q habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante. También responderá por
el abandono de la cosa sin dejar una persona q la conserve en buen estado.

Inc. e): la restitución de la cosa prestada es consecuencia de la naturaleza temporaria del comodato, la q
fue entregada para el uso convenido o q indiquen las circunstancias. La obligación comprende no sólo la
misma cosa entregada por el comodante, sino también sus accesorios y frutos. A diferencia de la locación
de cosa, en el comodato las facultades del comodatario quedan limitadas a la utilización de la cosa y no
abarcan los frutos ni los productos.

La devolución debe hacerse, por aplicación de la autonomía de la voluntad, en el tiempo y lugar

convenidos. A falta de convención, debe hacerse cuando se satisface la finalidad para la cual fue prestada
la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar
la restitución en cualquier momento.
 Marcos Bustos 273

En cuanto a las responsabilidades, la violación al deber de usar la cosa conforme a derecho y de

conservarla adecuadamente, constituyen un supuesto de responsabilidad subjetiva (culpa o dolo). La
responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes de pagar los gastos (inc. b) y restituir la cosa
prestada (inc. e), es de carácter objetiva, ya q se trata de típicas obligaciones de resultado, en las q no
resulta posible alegar la falta de culpa.

En caso de pluralidad de comodatarios, la responsabilidad derivada del contrato sigue siendo solidaria, ya
q se trata de un frente común de deudores, una estructura comunitaria, en la q cada uno de los partícipes
está sujeto a los mismos deberes q recaen sobre un deudor singular respecto de la totalidad del objeto
debido.

Art. 1537 – Cosa hurtada o perdida. El comodatario no puede negarse a restituir la cosa alegando que
ella no pertenece al comodante, excepto que se trate de una cosa perdida por el dueño o hurtada a éste.
Si el comodatario sabe que la cosa que se le ha entregado es hurtada o perdida, debe denunciarlo al
dueño para que éste la reclame judicialmente en un plazo razonable. El comodatario es responsable de
los daños que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye la cosa al
comodante. El dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la cosa sin consentimiento
del comodante o sin resolución del juez.

La cosa prestada debe ser devuelta al comodante, q suele ser generalmente el dueño, pero nada impide
dar en comodato una cosa ajena. La obligación restitutoria es cumplida con la entrega a la persona del
comodante o persona designada en el contrato.

No obstante ello, resulta lógico pensar q el comodatario adopte las diligencias necesarias para determinar
si la cosa pertenece o no al co-contratante. Si la misma es, justamente, hurtada o perdida debe
denunciarlo al propietario para q haga el reclamo respectivo ante el juez en un plazo razonable, bajo pena
de responder por daños y perjuicios.

Art. 1538 – Gastos. El comodatario no puede solicitar el reembolso de los gastos ordinarios realizados
para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que le deba el comodante, aunque sea en
razón de gastos extraordinarios de conservación.

Ya vimos q los gastos ordinarios, están a carga del comodatario, y no puede exigir su reembolso. Ahora
bien, los gastos extraordinarios sí, siempre y cuando notifique previamente al comodante. Los gastos
extraordinarios, son aquellos q en función de la cosa y su uso, exceden la órbita del contrato de
beneficencia, sobre todo teniendo en consideración q la cosa deberá ser restituida, llegado el momento
oportuno, al comodante.

No resulta lógico, pues, q el comodatario cargue con el deber de pagar importantes erogaciones en
concepto de conservación (mantenimiento o reparación, no en concepto de mejoras) q desnaturalizarían el
préstamo gratuito de uso. En cada caso deberá juzgarse la entidad de los gastos con relación al valor de la
cosa y su uso, así como las demás circunstancias particulares del contrato y de las partes.

Igualmente, el comodatario no podrá ejercer el derecho de retención. La prohibición no sólo alcanza a los
gastos extraordinarios, sino también a los de conservación. La norma es clara; en ningún caso puede
ejercerse tal derecho.

El motivo de esta prohibición es la naturaleza misma del comodato, q es un contrato gratuito.

 Marcos Bustos 274

Art. 1539 – Restitución anticipada. El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del
vencimiento del plazo:

a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente; o

b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore.

Obligaciones del comodante: dispone el Nuevo Código:

Art. 1540 – Obligaciones del comodante. Son obligaciones del comodante:

a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos;

b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido;

c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario;

d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los notifica
previamente o si son urgentes.

Extinción del comodato. El precario: dispone el Nuevo Código:

Art. 1541 – Extinción del comodato. El comodato se extingue:

a) por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación de prestar una
cosa semejante; (Siempre y cuando la cosa se destruya sin culpa del comodatario)

b) por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa prestada; (Si el comodatario no restituye a
tiempo, debe los intereses moratorios)

c) por voluntad unilateral del comodatario; (Implica un supuesto de rescisión unilateral legal del contrato)

d) por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido
celebrado exclusivamente en consideración a su persona. (La beneficencia generalmente es realizada
teniendo en cuenta las condiciones personales del beneficiario).
 Marcos Bustos 275

UNIDAD N° 20: Distribución y comercialización

Punto 1: Generalidades.
Terminología: los contratos de agencia, concesión, distribución y franquicia, son fruto de los nuevos
fenómenos de comercialización y tienen en común ser instrumentos aptos para permitir la fabricación,
comercialización y distribución de los productos, contando con la colaboración o cooperación de
comerciantes independientes jurídicamente q se vinculan al quehacer económico del productor o fabricante
formando una red o cadena.

El Nuevo Código, regula esta serie de contratos entre las empresas en las q existe una concentración
vertical, q implica la prevalencia de una de las partes q impone las condiciones de comercialización a la
otra a través de un contrato de adhesión (agencia, concesión y franquicia).

La expresión “contrato de distribución”, aparece utilizada en sentido genérico, como comprensiva de las
distintas maneras de establecer líneas o canales de comercialización por medio de terceros q actúen sin
relación de dependencia, en virtud de la producción en masa y en serie, y la necesidad de vender los
productos q se fabrican.

Los llamados sistemas de distribución o comercialización: la empresa productora o mayorista, puede

llegar al público consumidor o minoristas por medio de:

- Canales propios o directos: donde el productor asume el riesgo de la venta directa, o venta
directamente al comercio al por menor en nombre propio. El productor puede crear una integración
vertical para llegar al público y acrecentar su propia competitividad, a cuyo fin se articula con otras
sociedades u organizaciones empresarias q permiten, no solo la distribución de los productos, sino
también la configuración de la red de servicios de post – venta. En esta línea, se pueden citar como
ejemplos: bocas de expendio directas; sucursales; oficinas de venta; stands; factoraje; shopping
center; etc.

- Canales integrados por terceros o indirectos: históricamente, el fabricante siempre necesitó contar
con la ayuda de otros sujetos, pero esa colaboración ha ido modificándose a medida q las
sociedades se industrializaron y fueron haciéndose más complejas. Primero contó con factores y
dependientes; posteriormente con viajantes, comisionistas y despachantes de Aduana; hoy, con la
colaboración de diversos sujetos con quienes se relaciona a través de nuevas formas
contractuales. La noción tradicional de comerciante individual, ha sido sustituida por la noción de
empresa; estas empresas o sociedades (si es q adoptan un determinado ropaje jurídico) contratan
en forma masiva, para amplios mercados, con el objeto de satisfacer las mayores necesidades de
la moderna sociedad de consumo. A su vez, las empresas se agrupan entre sí. Esta agrupación de
empresas independientes puede lograrse por métodos verticales u horizontales.

o Método horizontal: comprenden los convenios q celebran las empresas con el propósito de
coordinar sus actividades. Cada empresa mantiene su estructura jurídica propia, sin
subordinarse a la otra. Así, la ley 22.903, modificatoria de la ley 19.550, regula los contratos
de colaboración empresarial, como contratos asociativos: agrupaciones de colaboración
(Arts. 1453 a 1462) y uniones transitorias (Arts. 1463 a 1469).

o Método vertical: pueden implicar una suerte de “posición dominante” de una empresa sobre
la otra. Esta posición puede lograrse ejerciendo control interno (por ejemplo, una sociedad
tiene acciones de otra en número suficiente para asegurar la mayoría en la toma de
 Marcos Bustos 276

decisiones); o ejerciendo un control externo, a través de vinculaciones ínter empresariales q

generalmente terminan por establecer dependencia económica. Esta dependencia puede
manifestarse por restricciones contractuales impuestas por una sociedad a otra respecto de
la distribución de ganancias, el otorgamiento de préstamos, de garantías comerciales, de
asistencia técnica, etc. Unidos por contratos uniformes a la empresa productora, q, de este
modo, se apoya en centros autónomos q pueden adoptar figuras más o menos rígidas. Ej.:
agencia; concesión; franquicia; distribución.

Las empresas involucradas y el consumo: productores, fabricantes, distribuidores, agentes,

consumidores, etc.

Punto 2: Contrato de Agencia.

Concepto, elementos y caracteres: dispone el Nuevo Código:

Art. 1479 – Definición y forma. Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se
obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera
estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al

preponente.

El contrato debe instrumentarse por escrito.

Este contrato, junto con los contratos de concesión y franquicia, carecían de regulación legal específica. En
efecto, ni el Código Civil ni el Código de Comercio regulaban este tipo de contratos, q a medida q
evolucionaba el tráfico mercantil gozaban de mayor aplicación práctica.

En el contrato de agencia intervienen dos sujetos principales, por un lado, el agente y, por el otro, el
preponente (proponente es en realidad) o empresario, con el objeto principal de promover negocios a favor
de este último.

Este contrato tiene la particularidad de q el agente se constituye en un intermediario, sin obligarse frente a
terceros. La agencia, es el medio idóneo para q el fabricante comercialice su producción a través de un
tercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios. Así, el agente de
comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr clientes para su comitente y remitir a
éste los pedidos de mercaderías, servicios u otros bienes, cuya comercialización le ha sido encomendada.

En efecto, el proponente (al aceptar el pedido) concierta el contrato q lo liga de modo directo al cliente; el
agente de comercio no es parte de dicho contrato sino un intermediador. A través del contrato de agencia
una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en
interés de la otra, percibiendo por ello una retribución; la función económica del contrato consiste en crear
clientela, aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla.

En otras palabras, el agente de comercio es esencialmente un promotor de negocios, q actúa

autónomamente (no hay relación de subordinación laboral), pero en nombre y por cuenta de su principal,
aun cuando en muchos casos tenga, además, facultades para contratar a nombre del principal, asumiendo
una representación, en cambio, cuando vende a nombre propio, pero por cuenta ajena, es un comisionista,
tal como lo legisla nuestro viejo Código de Comercio, y cuando vende en nombre propio pero por su
cuenta, estamos frente a otra figura: el distribuidor.
 Marcos Bustos 277

Caracteres: el contrato de agencia se caracteriza por reunir los siguientes caracteres:

- Bilateral: en tanto existen obligaciones recíprocas para ambas partes. El agente se compromete a
promover negocios a favor del empresario a cambio de una remuneración.

- Formal: La nueva regulación cambió este aspecto, ya q a partir del Nuevo Código el Art. 1479 exige
q el contrato deba instrumentarse por escrito. Antes, al no haber regulación legal, no se exigia
forma.

- Típico: ahora tiene regulación específica.

- Mercantil: en tanto las partes q intervienen en la celebración del contrato de agencia, son
empresarios comerciantes autónomos.

- De ejecución continuada: vinculado este aspecto con la estabilidad del contrato, en tanto su objeto
(promoción de negocios) requiere q sea ejecutado a través de prestaciones sucesivas de las
partes, sin poder concretarse en meros actos aislados.

- Oneroso: las ventajas q el contrato confiere a cada una de las partes no le son otorgadas sino en
virtud de otras prestaciones q el co-contratante tiene a su cargo.

- Personal - Intuitu personae: ésta es una característica propia de la mayor parte de los contratos de
gestión a cuyo grupo pertenece el contrato de agencia. Si bien puede ser agente tanto una persona
física como una jurídica, su designación se realizará en función de las características particulares
del sujeto, destacando la profesionalidad y sus capacidades organizativas empresariales.
Tratándose de una persona de existencia ideal, lo q habrá q ponderar para designarla, será la
trayectoria de ella en plaza, su solvencia y quienes detentan los cargos directivos.

- Estable: se crea un vínculo de duración, no es un contrato q se celebra para llevar a cabo actos
aislados, sino q se caracteriza por una relación estable y duradera.

Caracterización del agente: en primer lugar, se destaca su actuación como intermediario independiente. El
agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal, q desempeña su actividad con plena
autonomía, cumpliendo una función de intermediación entre el empresario y la clientela, con la finalidad de
promover los negocios de aquél.

En efecto, realiza su actividad con medios propios y a su riesgo, en tanto puede organizar su actividad libre
y discrecionalmente, es él quien organiza la manera en q se llevará a cabo su trabajo, fijando los horarios,
los clientes, contratando o no empleados dependientes, determinando la frecuencia del trabajo, etc. Todo
ello, sin perjuicio de q el preponente tenga facultades para impartir instrucciones. En este sentido, esta
actuación independiente como intermediario implica q no asuma el riesgo de las operaciones celebradas
por el empresario, ya q la relación directa se da entre este último y los terceros clientes, sin q el agente
actúe como representante.

Pese a la función mediadora en la promoción de las ventas, el agente de comercio tiene su propia
organización de la q es titular y q lo distingue de los viajantes de comercio.

En cuanto a los elementos del contrato, son: exclusividad del agente; vinculación autónoma; no
garantibilidad de las cobranzas; función de intermediación; limitación de responsabilidad; derecho a
remuneración; derecho a indemnización.
 Marcos Bustos 278

Art. 1480 – Exclusividad. El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la
zona geográfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato.

La exclusividad es uno de los elementos típicos del contrato de agencia, y le permite al agente actuar en
forma única dentro de un área geográfica determinada, en la cual sólo el agente podrá promover los
negocios del empresario. A su vez, en forma correlativa a este derecho, se alza también como un deber,
en tanto el agente sólo podrá actuar en dicho territorio, y no en otro.

Art. 1481 – Relación con varios empresarios. El agente puede contratar sus servicios con varios
empresarios. Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en
competencia con las de uno de sus proponentes, sin que éste lo autorice expresamente.

Si bien existe un derecho – deber de exclusividad por parte del agente, ello no implica q no pueda celebrar
este tipo de contratos y prestar sus servicios a favor de otros empresarios distintos. Sin embargo, esta
facultad no es absoluta y se encuentra limitada, ya q los contratos de agencia q celebre con otros
proponentes, no podrán versar sobre actividades q se refieran al mismo ramo de negocios o en
competencia con el empresario anterior.

En efecto, se trata de una limitación q se deriva necesariamente del deber de fidelidad y de actuar con
buena fe.

Sin embargo, esta limitación cede en caso de q exista una autorización expresa por parte del empresaria,
ya q el pilar en las relaciones contractuales lo constituye la autonomía de la voluntad de las partes.

Art. 1482 – Garantía del agente. El agente no puede constituirse en garante de la cobranza del
comprador presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión que se le puede haber
adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida por el principal.

Se aplica la regla general, en orden a q el agente no puede obligarse por el incumplimiento de los clientes
ni garantizar su solvencia frente al empresario, salvo q ya hubiese cobrado la comisión, y en dichos casos
la garantía podrá constituirse hasta dicho importe.

Casos excluidos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1501 – Casos excluidos. Las normas de este Capítulo no se aplican a los agentes de bolsa o de
mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los
agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos
por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen.

La presente norma limita los tipos de agentes a los cuales se les aplicarán las normas dispuestas en este
capítulo, lo q es un importante avance en orden a determinar el alcance q tiene el referido contrato.
 Marcos Bustos 279

Subagencia: dispone el Nuevo Código:

Art. 1500 – Subagencia. El agente no puede, excepto consentimiento expreso del empresario, instituir
subagentes. Las relaciones entre agente y subagente son regidas por este Capítulo. El agente responde
solidariamente por la actuación del subagente, el que, sin embargo, no tiene vínculo directo con el
empresario.

La subcontratación, como regla general, no es procedente en el marco de un contrato de agencia, salvo q

exista consentimiento expreso del empresario. Así, en el supuesto caso de q el agente contrate a un
subagente, el vínculo jurídico q los una deberá regirse por las normas del presente capítulo, y de ningún
modo implicará una actuación a nombre o cuenta del empresario.

Salvo que exista consentimiento del preponente, la subagencia sólo genera un vínculo directo entre el
agente y el subagente, siendo el empresario un tercero ajeno a dicha relación. En razón de ello, el agente
responderá en forma solidaria con el subagente, quedando el preponente excluido de todo tipo de
responsabilidad.

Derechos y obligaciones de las partes: dispone el Nuevo Código:

Art. 1483 – Obligaciones del agente. Son obligaciones del agente:

a) velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades;

b) ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la

conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron;

c) cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste
toda la información de la que disponga relativa a su gestión;

d) informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo
relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones;

e) recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o
cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones
promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato;

f) asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada

empresario por cuya cuenta actúe.

En función de la existencia de un contrato q se caracteriza por ser bilateral, surgen obligaciones recíprocas
para ambas partes. La norma reúne las obligaciones q tiene el agente de las cuales se pueden derivar los
derechos q le asisten al empresario, siendo la principal de ellas, en orden al objeto q tiene el contrato de
agencia, la promoción de negocios a favor del comitente.
 Marcos Bustos 280

Art. 1484 – Obligaciones del empresario. Son obligaciones del empresario:

a) actuar de buena, fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad;

b) poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras,
catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y sean necesarios para el desarrollo de las
actividades del agente;

c) pagar la remuneración pactada;

d) comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de su
conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida;

e) comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de la
recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto.

Art. 1485 – Representación del agente. El agente no representa al empresario a los fines de la
conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las reclamaciones de
terceros previstas en el artículo 1483, inciso e). El agente debe tener poder especial para cobrar los
créditos resultantes de su gestión, pero en ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir
acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, de carácter especial, en
las que conste en forma específica el monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe al agente
desistir de la cobranza de un crédito del empresario en forma total o parcial.

Remuneración: dispone el Nuevo Código:

Art. 1486 – Remuneración. Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión
variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el
agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente.

Art. 1487 – Base para el cálculo. Cualquiera sea la forma de la retribución pactada, el agente tiene
derecho a percibirla por las operaciones concluidas con su intervención, durante la vigencia del contrato
de agencia y siempre que el precio sea cobrado por el empresario. En las mismas condiciones también
tiene derecho:

a) si existen operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato de agencia;

b) si el contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente para un negocio
análogo, siempre que no haya otro agente con derecho a remuneración;

c) si el agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas,
cuando el contrato se concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente
no lo promueva, excepto pacto especial y expreso en contrario.
 Marcos Bustos 281

Art. 1488 – Devengamiento de la comisión. El derecho a la comisión surge al momento de la

conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario. La comisión debe ser
liquidada al agente dentro de los veinte días hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio
al empresario.

Cuando la actuación del agente se limita a la promoción del contrato, la orden transmitida al empresario
se presume aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración, excepto rechazo o
reserva formulada por éste en el término previsto en el artículo 1484, inciso d).

Art. 1489 – Remuneración sujeta a ejecución del contrato. La cláusula que subordina la percepción
de la remuneración, en todo o en parte, a la ejecución del contrato, es válida si ha sido expresamente
pactada.

Art. 1490 – Gastos. Excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que
le origine el ejercicio de su actividad.

Art. 1491 – Plazo. Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por
tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de
agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

Preaviso: dispone el Nuevo Código:

Art. 1492 – Preaviso. En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes
puede ponerle fin con un preaviso.

El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato.

El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera.

Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en
contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la
duración limitada que le precede.

Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo.

Art. 1493 – Omisión de preaviso. En los casos del artículo 1492, la omisión del preaviso, otorga a la
otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.
 Marcos Bustos 282

Resolución del contrato de agencia: establece el Nuevo Código:

Art. 1494 – Resolución. Otras causales. El contrato de agencia se resuelve por:

a) muerte o incapacidad del agente; (De pleno derecho, pero de ningún modo impide la posibilidad de
renegociar la continuación del contrato con los herederos)

b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión; (De pleno
derecho, por resolución automática del contrato)

c) quiebra firme de cualquiera de las partes; (De pleno derecho, por resolución automática del contrato)

d) vencimiento del plazo; (De pleno derecho)

e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner
razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las
obligaciones sucesivas; (Cada parte lo puede resolver directamente)

f) disminución significativa del volumen de negocios del agente. (Requiere del preaviso, y de la
imputación de las conductas q hayan conducido a la disminución de las ventas, bajo apercibimiento de
resolución)

Art. 1495 – Manera en que opera la resolución. En los casos previstos en los incisos a) a d) del
artículo 1494, la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de preaviso ni declaración de la otra
parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1492 para el supuesto de tiempo indeterminado.

En el caso del inciso e) del artículo 1494, cada parte puede resolver directamente el contrato.

En el caso del inciso f) del artículo 1494, se aplica el artículo 1492, excepto que el agente disminuya su
volumen de negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe
exceder de dos meses, cualesquiera haya sido la duración del contrato, aun cuando el contrato sea de
plazo determinado.

Fusión o escisión: dispone el Nuevo Código:

Art. 1496 – Fusión o escisión. El contrato se resuelve si la persona jurídica que ha celebrado el
contrato se fusiona o se escinde y cualquiera de estas dos circunstancias causa un detrimento sustancial
en la posición del agente. Se deben las indemnizaciones del artículo 1497 y, en su caso, las del artículo
1493.

Tanto la fusión como la escisión, implican q la sociedades se disuelven, se incorporan o se separan, sin
liquidarse, para constituir una nueva, q adquiere la titularidad de los derechos y acciones de las sociedades
disueltas.

La norma, presupone para poder requerir la resolución, q la fusión o escisión societaria haya sido causa de
“un detrimento sustancial en la posición del agente”. Acá no hay incumplimiento, sino q hay una
modificación de la empresa proponente, q por alguna circunstancia afecta la calidad del producto y/o los
servicios q distribuye el agente. Esta situación debe ser acreditada por parte del agente en cuanto la fusión
 Marcos Bustos 283

o escisión haya afectado la calidad del producto, su nivel de entrega, o eventualmente la zona de
exclusividad otorgada oportunamente.

Compensación por clientela: establece el Nuevo Código:

Art. 1497 – Compensación por clientela. Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o
indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las
operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar
produciendo ventajas sustanciales a éste.

En caso de muerte del agente ese derecho corresponde a sus herederos.

A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe
equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por
el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es
inferior.

Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la ruptura por
culpa del empresario.

Art. 1498 – Excepciones. No hay derecho a compensación si:

a) el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;

b) el agente pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada por incumplimiento del
empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten exigir razonablemente la
continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas partes.

Art. 1499 – Cláusula de no competencia. Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del
agente para después de la finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo
de negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o
grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias.

Punto 3: Contrato de Distribución.

Concepto: la justicia mercantil ha definido al contrato de distribución comercial como un contrato
consensual q otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia
consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominado
impropiamente “comisión”, y con más acierto, precio de reventa. Esta figura contractual puede ser definida
del siguiente modo: aquel contrato por el cual el productor o fabricante, conviene el suministro de un bien
final (producto determinado) al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación
masiva, por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor
recibe del productor un porcentaje sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones
relativas a pedidos previos y formas de pago.

En otras palabras, el contrato de distribución funciona así: una empresa q elabora determinados productos
suele encomendar a otra compañía, especializada, precisamente, en la comercialización, q se ocupe de
introducir y distribuir su producción en un área, zona o mercado determinado. Para q sea posible el
cumplimiento de este cometido, la productora se compromete a suministrarle los bienes, q el distribuidor
habrá de adquirirle para venderlos luego por cuenta y a nombre propio a los terceros. Como
 Marcos Bustos 284

contraprestación por los servicios prestados para relacionar al fabricante con el consumidor, el distribuidor
habrá de percibir un porcentaje del precio final de venta, previamente convenido con el productor, q
consiste en el margen de diferencia existente entre el precio de compra y el de reventa.

Elementos: de lo expuesto, se desprende q los elementos son:

- Una empresa fabricante (distribuido).

- Un producto o productos determinados.

- Otra empresa q ocupe de introducir y distribuir dicho producto (distribuidor).

- Comisión o porcentaje del precio final a favor del distribuidor.

Caracteres: contrato marco; concertado entre sujetos autónomos e independientes; se perfecciona por
adhesión; atípico; intuito personae; consensual; bilateral; conmutativo; no formal; de tracto sucesivo; es
exclusivo; coloca en posición dominante al productor distribuido.

Derechos y obligaciones de las partes:

- Derechos del fabricante o distribuido:

o Establecer el precio de venta del producto o servicio objeto del contrato.

o Percibir el importe correspondiente a la mercadería remitida al distribuidor.

o Emitir las facturas pertinentes

- Obligaciones del distribuido:

o Entregar la mercadería comprometida en la cantidad, calidad, lugar, tiempo y modo

previstos.

o No efectuar ventas directas en la zona en q opera el distribuidor, salvo q dicha excepción

haya sido prevista expresamente en el contrato suscrito por las partes.

o No adjudicarle a otro distribuidor la zona ya asignada por contrato anterior a otro par.

o Informar con la anticipación suficiente al distribuidor el valor de venta de los nuevos

productos a distribuir como, asimismo, las variaciones de precio sufridas por el “stock”
suministrado habitualmente.

o Cumplir con los compromisos asumidos oportunamente en materia publicitaria.

- Derechos del distribuidor:

o Exigir el suministro de las mercaderías objeto de contratación en las cantidades pactadas.

o Exigir q se cumplan las pautas publicitarias convenidas para promocionar los productos a
distribuir.

o Percibir para sí el margen de reventa correspondiente a los productos distribuidos en

cumplimiento del contrato.

- Obligaciones del distribuidor:

 Marcos Bustos 285

o Vender los productos objeto de contratación, respetando el cupo mínimo q le imparta el

fabricante.

o Dar cumplimiento a las políticas de venta y directivas q le imparta el fabricante.

o Distribuir el producto o servicio con exclusividad a favor del principal, cuando existiere pacto
expreso en tal sentido.

o No exceder la zona de distribución delimitada en el contrato.

o Permitir q el productor, fabricante o distribuido lleve a cabo la fiscalización q le compete,

siempre q el ejercicio de este derecho se efectúe en forma funcional.

o Hacer una publicidad adecuada en el territorio adjudicado como zona de distribución, con
vista a promover la venta de la mercadería objeto de contratación obteniendo el mayor
grado de colocación posible.

o Pagar al distribuido las facturas de compra de dicha mercadería en las condiciones

pactadas.

o Mantener instalaciones de venta adecuadas a la jerarquía del producto a distribuir,

respetando, si ello hubiera sido objeto de regulación contractual, las normas convencionales
impuestas por el fabricante.

o Mantener un stock adecuado de los productos a distribuir cuando la naturaleza y valor de

ellos lo permita.

o Mantener una dotación de personal idóneo para las diversas tareas q requiera el adecuado
cumplimiento de la distribución concedida.

o Ajustar su contabilidad o sistema informático a las pautas fijadas por el fabricante a fin de
facilitarle las tareas de control.

o Mantener acondicionada la mercadería en función de la naturaleza y necesidades de ella,

controlando q, al ser entregada al comprador, esté en idénticas condiciones de calidad y
conservación q cuando fue adquirida al productor o distribuido.

Extinción del contrato de distribución: el contrato de distribución se extingue o finaliza según los modos
normales de terminación o extinción de todos los contratos, esto es:

- Vencimiento del plazo de duración establecido en su texto.

- Cumplimiento de su objeto.

- Ocurrencia de la condición resolutoria a la cual se sujetara.

- Mutuo acuerdo rescisorio, o distracto.

Por otra parte, el contrato puede resolverse por plantearse un cuadro conflictivo como puede ser:

- El ejercicio de la cláusula resolutoria como consecuencia de un incumplimiento de parte.

- El acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor.

 Marcos Bustos 286

- La excesiva onerosidad sobreviniente, la q deberá ser objeto de interpretación restrictiva en razón

del carácter mercantil y de empresa del contrato.

Punto 4: Contrato de Concesión.

Art. 1502 – Definición. Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por
cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización
empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer
los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta q el contrato de concesión tiene en nuestro derecho tres
variantes: el contrato de concesión pública; el de concesión privada y el de concesión comercial.

El primero de ellos es el contrato por el cual la administración pública inviste a una persona física o jurídica
del derecho de prestar un servicio público, q se caracteriza por ser imprescindible, en beneficio de la
comunidad, generalmente, en forma oligopólica, recibiendo como contraprestación una tarifa o un canon,
tal como son los ejemplos de los servicios de agua potable, energía eléctrica, gas natural y transporte,
entre otros. Este contrato, al intervenir el Estado, se rige por el Derecho Administrativo.

Por el contrario, el contrato de concesión privada, también autoriza a una persona física o jurídica a
explotar un servicio en favor de terceros, obligándose el prestador, es decir, el concesionario a realizar tal
explotación en su propio nombre, por su cuenta y riesgo, bajo el control del concedente, por tiempo
limitado, con el derecho a cobrar una comisión.

La concesión desempeña una función económica relevante en la distribución de bienes y servicios, y

presenta dos formas bien diferenciadas: la concesión comercial, q generalmente versa sobre la distribución
de bienes, como es el caso de concesionario de automotores, y la llamada concesión privada, q en general
se refiere a la concesión de servicios en clubes, asociaciones para la atención de diferentes actividades
como comedor, jardinería, actividades gastronómicas, etc.

Por ello, en la concesión privada, el concesionario obtiene generalmente su lucro del precio q le pagan los
terceros q usan los servicios, menos el q el concesionario tuvo q pagar para obtener la concesión del
concedente.

En otras palabras, en la concesión privada, el precio no es un elemento esencial ya q la remuneración del

concesionario proviene del éxito de su gestión entre los usuarios y de la calidad de los servicios q éste
brinda. Por el contrario, en la concesión comercial consiste en un agrupamiento vertical celebrado entre el
productor y distribuidores q configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.

Concepto: la concesión comercial estaba definida en el Proyecto de 1998, y el Nuevo Código reitera esa
definición (Art. 1502), por lo tanto se entiende q se está reglando la concesión comercial, y no la civil q
tiene una finalidad de prestación de servicios diferentes, y q carece de la finalidad distributiva propia de la
mercantil.

Así, la concesión aparece como un fenómeno propio en el mundo capitalista actual, donde la expansión de
la gran empresa necesita encomendar la comercialización de sus productos a otras empresas menores, q
se especializan en la distribución de tales bienes, pero con una característica muy particular: el concedente
ejerce un dominio económico sobre el concesionario, produciéndose una verdadera integración vertical de
empresas a despecho de la independencia jurídica q se aparenta.
 Marcos Bustos 287

El contrato de concesión ha sido definido por Hocsman en su libro Contrato de Concesión Comercial como
“La empresa q dedicándose a la distribución comercial de productos de un fabricante determinado, deberá
atender un mercado en forma exclusiva o compartida, en forma ilimitada, encontrándose éste sujeto a
normas muy estrictas en su relación con el fabricante y la atención de los consumidores o usuarios,
debiendo continuar esta relación aun después de concretada la venta y de entregado el producto, dado q
deberá atender las garantías y los servicios de mantenimiento hasta el fin de la propia vida del producto”.

Otra definición para comprender, es: “El contrato por la cual un comerciante, llamado concesionario, pone
su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial, llamado concedente, para asegurar,
exclusivamente, sobre un territorio determinado, pendiente un período determinado, y bajo la supervisión
del concedente, la distribución de productos, con el monopolio de reventa q éste ha concedido”.

Elementos y caracteres: los elementos tipificantes son:

- Es una especie dentro de los contratos de finalidad distributiva;

- Se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución;

- Hay desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario q se revela en la celebración de

un contrato de adhesión a cláusulas generales, y la imposición de condiciones en la etapa de
cumplimiento;

- Es un vínculo de larga duración;

- Se otorga al concesionario una zona de exclusividad;

- No hay vínculo representativo entre el concesionario y el concedente, actuando el primero a

nombre propio.

Estas notas fueron desarrolladas en la causa: “Fiat Auto Argentina c. Cital S.A.”. En dicha oportunidad se
señaló q el contrato de concesión comercial es:

- Consensual: porque los efectos del contrato se producen luego de otorgado el consentimiento;

- Nominado y Típico: ahora tiene regulación legal;

- Conmutativo: en cuanto arroja ventajas y beneficios para ambas partes;

- No formal: en cuanto se rige por la libertad de formas;

- De tracto sucesivo: en cuanto las contraprestaciones fluyen durante el transcurso del contrato tenga
o no plazo de duración;

- De colaboración e integración de actividades empresariales a los fines de la distribución de los

productos del concedente;

- De adhesión: en cuanto se impone el poder del concedente q establece las pautas q debe seguir el
concesionario;

- Se celebra entre comerciantes.

 Marcos Bustos 288

Art. 1503 – Exclusividad. Mercaderías. Excepto pacto en contrario:

a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El

concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede,
por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en
actividades competitivas;

b) la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los
nuevos modelos.

La exclusividad es una característica esencial en los contratos de distribución (agencia, concesión,

franquicia), pero siempre “salvo pacto en contrario” (autonomía de la voluntad). La exclusividad abarca a
ambas partes. Si nada se dice sobre ella, se presume obligatoria para ambas partes.

La norma también alude al alcance de la concesión, en tanto dispone q la concesión comprenderá todas
las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos.

Derechos y obligaciones de las partes:

Derechos del concedente:

- Percibir el precio convenido por los productos cuyo suministro para la venta constituye el objeto de
la concesión.

- Velar en la zona de q se trate por el mantenimiento, por parte del concesionario, del prestigio de los
productos fabricados por él.

- Dictar un reglamento, cuya facultad de modificación unilateral se suele supeditar únicamente a su

exclusivo juicio, para q rija la vinculación entre las partes.

- Controlar q la actividad del concesionario se desarrolle en la forma convenida.

- Aplicar al concesionario infiel o negligente o incumplidor, las sanciones previstas anticipadamente

para los supuestos de transgresión contractual, las q podrán llegar inclusiva, si la gravedad del
caso lo hiciere menester, hasta la rescisión con justa causa del contrato.

Art. 1504 – Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:

a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender

adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de
financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de objetivos
de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido;

(Obligación de suministro continúo de bienes en condiciones de calidad, precio y frecuencia, q las partes
pactan. También se prohíben modificaciones unilaterales durante la vigencia de la concesión, q puedan
resultar abusivas en cuanto a una traslación de riesgos. NO existe la doble transferencia, el dominio de
los bienes los tiene el concedente, quien concreta la venta luego)

b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son válidos los
pactos que, no obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de ventas directas o
modalidades de ventas especiales;
 Marcos Bustos 289

c) proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de

personal necesarios para la explotación de la concesión;

d) proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados;

e) permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida

necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su
territorio o zona de influencia.

Derechos del concesionario:

- Que le sea respetada la exclusividad dentro de la zona asignada en el contrato de concesión

- Adquirir TODOS los productos elaborados por el concedente en las condiciones estipuladas en el
contrato o en condiciones más ventajosas q cualquier tercero.

- Llevar a cabo la actividad a nombre propio, pero con utilización de la insignia o marca o nombre
comercial del concedente.

- Obtener soporte técnico o publicitario o comercial, y en ocasiones también financiero, de su

concedente; y obtener capacitación del personal, a cargo del concedente.

- Tiene derecho a una retribución (Art. 1507): “El concesionario tiene derecho a una retribución, q
puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a
terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el
concedente”.

Art. 1505 – Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:

a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la

concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente
para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor;

b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de

ellos, directa o indirectamente por interpósita persona;

c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado
cumplimiento de su actividad;

d) prestar los servicios de pre-entrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así
convenido;

e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;

f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, el concesionario puede vender mercaderías
del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la
concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o
servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la
concesión ni estén destinados a ella.
 Marcos Bustos 290

Art. 1506 – Plazos. El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un
plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.

Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales

suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años.

La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin
especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

Art. 1507 – Gastos. …Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los
necesarios para atender los servicios de pre-entrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que
deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado.

Art. 1508 – Rescisión de contratos por tiempo indeterminado. Si el contrato de concesión es por
tiempo indeterminado:

a) son aplicables los artículos 1492 y 1493;

b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido
conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de
preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.

Un contrato de concesión celebrado por tiempo indeterminado podrá ser rescindido de manera unilateral
por cualquiera de las partes contratantes y en cualquier momento, siempre q se cumplan los requisitos de
los artículos 1492 y 1493.

Art. 1509 – Resolución del contrato de concesión. Causales. Al contrato de concesión se aplica el
artículo 1494.

Art. 1510 – Subconcesionarios. Cesión del contrato. Excepto pacto en contrario, el concesionario no
puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede
ceder el contrato.

Otra vez la autonomía de la voluntad es la excepción (salvo pacto en contrario).

Art. 1511 – Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican a:

a) los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos
similares;

b) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.

 Marcos Bustos 291

Punto 5: Franquicia.
Concepto, elementos y caracteres: dispone el Nuevo Código:

Art. 1512 – Concepto. Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a
otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien
provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial,
contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes,
nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su
caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del
franquiciado.

Este contrato, nacido en el marco del derecho comparado, extendió su aplicación a la República Argentina
de principios de la década de 1980. La firma “vedette” en tal sentido, ha sido “Mac Donalds”, la empresa de
venta de hamburguesas, q opera en nuestro país bajo la sigla “Arcos Dorados S.A.”, y tras tener un
desarrollo incipiente durante esos años, pasó a alcanzar un crecimiento inusitado luego del proceso de
apertura económica iniciado en 1988.

El contrato de franquicia ha tenido una amplia difusión en la práctica, pero solo estaba contemplado
expresamente en el Proyecto de Reforma al Código Civil del año 1998, fuente de la normativa actual. En la
regulación particular del contrato, se destaca la vinculación de la franquicia con un sistema probado bajo
un nombre comercial o marca del franquiciante, q es el centro de la razón económica del contrato.

Siguiendo a la doctrina y jurisprudencia argentina, se consagra la independencia de ambas partes del

contrato y, consecuentemente, la no transmisión al franquiciante de las obligaciones del franquiciado ni la
relación con sus dependientes; haciendo, así, responsable al franquiciante por los defectos o vicios del
diseño del sistema.

Concepto: en un sentido lato, se puede decir q franchising es una palabra de origen inglés q deriva de
“franchise” (franquicia) y se utiliza para identificar a la modalidad contractual mediante la cual se
instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atención de una cadena de locales iguales y
pertenecientes a la misma marca, a cambio del pago de regalías, y comprende todos los componentes del
proceso de comercialización, planeamiento, promoción y mecanismos publicitarios, adquisición,
producción, ventas y análisis permanente de la competencia.

La franquicia es en realidad, un método para duplicar un negocio exitoso, y en esto estriba la diferencia
con cualquier sistema de distribución. El negocio del franquiciado no es vender el mismo producto
acreditado o prestar igual servicio q el franquiciante, sino venderlo del mismo modo independientemente
para emular su éxito.

Existen dos tipos de franquicia, la de distribución en el cual el franquiciado se limita a distribuir y

comercializar productos fabricados por el franquiciante, con el signo distintivo de este último y bajo su
control y asistencia técnica, y por otro lado, la franquicia de servicio, según la cual el franquiciado fabrica la
mercadería, limitándose el franquiciante a prestarle un servicio a título de asistencia técnica, referido a la
 Marcos Bustos 292

forma de comercialización de los productos la cual se cumple bajo el control y con utilización de la marca o
nombre comercial del franquiciador.

Con relación a los caracteres del contrato de franquicia, se puede decir q nos encontramos ante un
contrato q se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo,
generalmente entre empresas, de adhesión y con cláusulas generales predispuestas, intuitu personae, y q
a partir del Nuevo Código, goza de tipicidad legal.

- Autonomía: es otra característica fundamental del contrato. Existe autonomía en la vinculación

contractual de ambas partes (franquiciante y franquiciado). El franquiciado desempeña sus
funciones con autonomía, puesto q no hay una relación de dependencia jurídica. Si no hay
autonomía, estamos en presencia de una relación laboral. Sin embargo, esta característica no
significa negar la subordinación técnica q existe en razón de la asistencia y entrenamiento q presta
el franquiciante al franquiciado, así como tampoco la facultad de control q tiene aquél sobre éste.
En otras palabras, cada una de las partes de la relación, es jurídica y financieramente
independiente de la otra: el franquiciado actúa a nombre y por cuenta propia (asume los riegos del
negocio).

- Colaboración: existe un fuerte grado de colaboración entre las partes, ya q ambas, a través del
contrato de franquicia, obtienen diferentes ventajas. Por un lado el franquiciante adquiere bocas de
expendio para la comercialización de sus productos con un alto grado de penetración en el
mercado, reduciendo el monto de sus propias inversiones y los riesgos en lo atinente a su
expansión. Por su parte, el franquiciado tiene la posibilidad de “largarse” al comercio y al público,
sin los riesgos típicos q ello conlleva, ya q lo hace a través del uso de una marca q es conocida por
los consumidores. Esta colaboración se manifiesta en la asistencia permanente q el franquiciante
debe brindar al franquiciado, a través de la información, capacitación, instrucción, asistencia técnica
e incluso a veces hasta financiera, etc.

Caracterización del franquiciante: el franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el
sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los
términos del contrato. Solo podrá transferir legalmente la marca y el know – how, aquel q ostente su
titularidad. La existencia de una licencia de marca constituye un elemento esencial de este contrato.

Por su parte, también se establece que el franquiciante no puede tener participación accionaria de control
directo o indirecto en el negocio del franquiciado.

En cuanto a los elementos de este contrato, tenemos:

- Conservación de la personalidad jurídica (e independencia) de las partes contratantes.

- Autorización al franquiciado para utilizar el nombre comercial, insignias, marcas, logos y demás
signos distintivos de los cuales es titular el franquiciante, con sujeción a las condiciones pactadas.

- Suministro al franquiciado del “know how”, tecnología, experiencia y del pertinente apoyo
operacional por parte del franquiciante, en función de las pautas indicadas en el manual, concebido
por éste último con tal finalidad.

- Adjudicación al franquiciado por el franquiciante, de una zona determinada para el desarrollo de su

actividad negocial, y la prohibición al franquiciado de operar fuera del área de competencia
adjudicada.
 Marcos Bustos 293

- Las franquicias se ajustan a “standars” establecidos por el franquiciante mediante cláusulas de tipo
normativo q contienen las llamadas condiciones generales de contratación.

- Otorgamiento al franquiciante de facultades plenas de controlar la evolución del negocio del

franquiciado, y para verificar si se respetan las pautas operativas desarrolladas en el manual. Estas
verdaderas facultades de fiscalización comprenden, inclusive, las de efectuar un control de calidad
sobre los productos elaborados o expendidos por el franquiciado en cumplimiento del contrato de
franquicia.

- Régimen de pagos del franquiciado al franquiciante.

- Régimen de responsabilidades q habrá de regir las relaciones entre los co-contratantes.

- Confidencialidad en cuanto a los detalles del contrato.

- Duración (la efectividad del contrato, está dada por sus posibilidades de instrumentación con cierto
grado de permanencia en el tiempo).

Art. 1524 – Casos comprendidos. Las disposiciones de este Capítulo se aplican, en cuanto sean
compatibles, a las franquicias industriales y a las relaciones entre franquiciante y franquiciado principal y
entre éste y cada uno de sus sub-franquiciados.

Todas las normas de este capítulo, en cuanto sean compatibles, se aplican a aquellas q sean de carácter
industrial. Estamos ante una franquicia de tipo industrial cuando el franquiciante transfiere al franquiciado
el derecho de fabricar y comercializar ciertos productos, utilizando la marca, mecanismos, procedimientos
y las técnicas de venta del franquiciante.

También serán aplicables en los supuestos de sub-franquicias, a las relaciones existentes entre el
franquiciante y el franquiciado principal, y éste y cada uno de sus sub-franquiciados. Solo se puede
subfranquiciar si las partes así lo prevén.

Asimismo, también resultan aplicables para los casos de franquicias mayoristas, en las cuales de acuerdo
al Art. 1522 inc. b) si se cuenta con el consentimiento del franquiciante, se puede subfranquiciar.

Especies de franquicia: dispone el Nuevo Código:

Art. 1513 – Definiciones. A los fines de la interpretación del contrato se entiende que:

a) franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona física o
jurídica un territorio o ámbito de actuación Nacional o regional o provincial con derecho de nombrar
subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de franquicias bajo contraprestaciones específicas;

b) franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a un franquiciado

denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y
marca del franquiciante en una región o en el país durante un término prolongado no menor a cinco
años, y en el que todos los locales o negocios que se abren dependen o están controlados, en caso de
que se constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de ceder su
posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante;
 Marcos Bustos 294

c) sistema de negocios: es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el

franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Es
secreto cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es generalmente conocida o
fácilmente accesible. Es sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o
prestación de servicios y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme
con el sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir al
franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el
franquiciante.

La norma intenta describir diversos tipos de franquicia, sin advertir q poco tiene q ver como criterio de
distinción el carácter mayorista o minorista del contrato con la modalidad operativa, sea de desarrollo o de
sistema de negocios. Lo único q logra este artículo, es completar el concepto general q se ha formalizado
en el Art. 1512; solo se delimita la figura para evitar la confusión con otro tipo de negocios similares.

Derechos y Obligaciones de las partes: dispone el Nuevo Código:

Art. 1514 – Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante:

a) proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la
evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el país o en el extranjero; (Deber de información)

b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados,

derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los
efectos del sistema franquiciado; (Se trata del know – how)

c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la
actividad prevista en el contrato; (Manual de operación e instrucciones)

d) proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato;

e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros

designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos
y costumbres comerciales locales o internacionales; (Provisión de mercaderías)

f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos
referidos en el artículo 1512, sin perjuicio de que:

i) en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del franquiciado, a cuyo
efecto debe ser especialmente apoderado sin perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a
disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para
ese cometido;

ii) en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado coadyuvante, en
defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por las vías
admitidas por la ley procesal, y en la medida que ésta lo permita.
 Marcos Bustos 295

Art. 1515 – Obligaciones del franquiciado. Son obligaciones mínimas del franquiciado:

a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las especificaciones del

manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de
asistencia técnica; (Colaboración)

b) proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del
desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al
objeto de la franquicia; (Deber de información)

c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de
franquicia que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1512, segundo párrafo, y cooperar,
en su caso, en la protección de esos derechos; (Proteger al franquiciante)

d) mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos

técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las
que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la
expiración del contrato; (Deber de confidencialidad)

e) cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones
para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia. (Pago del precio)

Además de lo contemplado en este artículo, son obligaciones vinculadas a la franquicia:

- Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar en la cadena (initial fee), adquiriendo el derecho
de utilización de la franquicia; y un “royalty” periódico, por el uso de marcas e insignias.

- Pagar un canon, cuya frecuencia suele ser habitualmente mensual, calculado, por lo común, en
función de la venta bruta del negocio o negocios del franquiciado.

- Ajustarse, dando debido cumplimiento, a todos los “standars” de comercialización y técnicas de la

franquicia.

- Adquirir, con las limitaciones propias del caso, la licencia de utilización del nombre, marcas y
servicios de la franquicia de q se trate.

- Guardar la debida reserva (secreto), preservando el know how y toda la información suministrada
por el franquiciante acerca de los sistemas y mecanismos operacionales de la franquicia.

- Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para sufragar las campañas
publicitarias implementadas para promocionar el sistema.

- Dar intervención al franquiciante en la elección del lugar o lugares en q serán instaladas las
unidades de franquicia.

- Efectuar el aporte de fondos necesarios para la instalación y puesta en marcha del local o locales,
en q habrá de ejecutarse la franquicia.

- Ajustar su sistema informático y contable a los requerimientos q en tal sentido le efectúe el

franquiciante, y presentar los informes económicos, financieros y de cualquier otra índole.
 Marcos Bustos 296

- Dar cumplimiento a la normativa federal, estadual o local q regule los distintos aspectos q hacen a
la operatividad de la franquicia.

- Mantener un esquema de atención al público q se ajuste puntillosamente al organigrama

establecido por el franquiciante de modo uniforme para todos los integrantes de la cadena.

- No ceder su franquicia, conceder sub-franquicia, ni transferir a terceros el o los locales afectados al

desarrollo de aquella, sin conocimiento o aprobación expresa del franquiciante, si así se hubiese
convenido.

- Abstenerse de seguir utilizando tanto el nombre como la marca o los sistemas comerciales del
franquiciante una vez concluida, por el motivo q fuese, la relación originariamente existente entre
las partes.

Plazos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1516 – Plazo. Es aplicable el artículo 1506, primer párrafo. Sin embargo, un plazo inferior puede ser
pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año,
excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de
antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.

El plazo mínimo es de 4 años (Art. 1506, primer párrafo). Un plazo menor o indeterminado, se entiende
convenido por cuatro años, con las excepciones q prevé esta norma.

Cláusulas: establece el Nuevo Código:

Art. 1517 – Cláusulas de exclusividad. Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El
franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del
territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita
persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir
la exclusividad.

Art. 1518 – Otras cláusulas. Excepto pacto en contrario: (Otra vez rige la autonomía de la voluntad)

a) el franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del contrato
mientras está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se aplica en los contratos
de franquicia mayorista destinados a que el franquiciado otorgue a su vez sub-franquicias, a esos
efectos. En tales supuestos, debe contar con la autorización previa del franquiciante para otorgar sub-
franquicias en las condiciones que pacten entre el franquiciante y el franquiciado principal;

b) el franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios

comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado;

c) el derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la ubicación de

sus locales de atención o fabricación.
 Marcos Bustos 297

Con respecto al inciso a), hay q tener en cuanta q frente a la magnitud de los derechos intelectuales
transmitidos, la cesión de los mismos resulta una facultad q compete al franquiciante, y no al franquiciado.
Además, el contrato de franquicia es intuito personae, por lo tanto es común y habitual q los franquiciantes
se reserven el derecho de negar la transferencia de la franquicia.

El inciso, además, establece q no se aplicara a las franquicias mayoristas, y esto es razonable, ya q en las
franquicias mayoristas, el franquiciado tiene derecho de nombrar sub-franquiciantes, siempre q cuente con
la autorización previa del franquiciante para otorgarlas en las condiciones q hayan pactado.

El inciso b), encuentra su fundamento en la exclusividad de la franquicia para ambas partes.

El inciso c), es claro al establecer q la clientela corresponde al franquiciante, ya q la misma es atraída por
la marca del producto, por su notoriedad, calidad y prestigio, y no necesariamente por la persona física o
jurídica del franquiciado, q en la generalidad de los casos es incluso hasta desconocida para los
consumidores.

Art. 1519 – Cláusulas nulas. No son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado:

a) cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el artículo 1512, segundo
párrafo;

b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país, siempre
que éstos respondan a las calidades y características contractuales;

c) reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.

Responsabilidades: dispone el Nuevo Código:

Art. 1520 – Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral
entre ellas. En consecuencia:

a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa
en contrario; (Cada parte responde por sus propias obligaciones, salvo pacto en contrario)

b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio
de la aplicación de las normas sobre fraude laboral;

c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en

franquicia. (De ninguna manera se puede pretender q el franquiciante garantice resultados)

El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos
y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red
franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus
locales, mercaderías o medios de transporte.

Art. 1521 – Responsabilidad por defectos en el sistema. El franquiciante responde por los defectos
de diseño del sistema, que causan daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia
grave o el dolo del franquiciado.
 Marcos Bustos 298

La norma es clara, el franquiciante responde por los daños q sufra el franquiciado, derivados de defectos
del sistema. Ahora bien, si bien la norma no prevé q sucede si el dañado es un consumidor (cliente del
franquiciado), por aplicación del Art. 40 LDC, el franquiciante responderá solidariamente junto con el
franquiciado, sin perjuicio de las acciones de repetición q puedan correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre q la causa del daño le ha sido ajena.

Esto es así, porque el franquiciante, al autorizar q se ponga su marca al producto o servicio comercializado
por el franquiciado, genera en el consumidor una apariencia de contratación directa con él, con lo cual la
responsabilidad objetiva y solidaria frente a éste se impone en aquellos casos de daños por riesgos o
vicios de la cosa o en la prestación del servicio.

Extinción del contrato: establece el Nuevo Código:

Art. 1522 – Extinción del contrato. La extinción del contrato de franquicia se rige por las siguientes
reglas:

a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes;

b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original, pactado
entre las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes;

c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones especiales según el artículo
1516, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;

d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo
original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un
mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el
vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso
debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su
concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable
el artículo 1493.

La cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios
propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo
máximo de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.

Punto 6: Hipercentros de consumo.

El shopping, caracterizado como una ciudad, necesita de una planificación tanto espacial como económica.
Espacialmente, requiere un ordenamiento de los locales tanto alquilados como los vacíos, ubicación de
negocios según marcas y productos, circulación en áreas comunes, planificación de zonas de
esparcimiento, comidas, comercios y espectáculos, etc. Económicamente, requiere una planificación de los
costos en función de todos los servicios q requiere para su funcionamiento.

Concepto: el Shopping, es una empresa común dedicada a la distribución de bienes y servicios a los
consumidores, q funciona como una red simultánea entre el organizador y los diversos locatarios.

Se dan por una parte, relaciones de cambio para el uso y tenencia de determinados espacios, y por otro un
vínculo asociativo entre el particular y la empresa, y los particulares entre sí. La diversidad subsiste,
unificándose algunos aspectos para posibilitar la protección de terceros y del sistema.
 Marcos Bustos 299

La finalidad del shopping center, es congregar en un mismo local un número adecuado de actividades
empresariales, distribuyendo los diferentes ramos de comercio y servicios según una planificación técnica
precedida de estudios sobre las preferencias y vocaciones del consumidor, destinados a dar a éste mayor
confort y el máximo estímulo, facilitándole la elección y adquisición de bienes y servicios.

En otras palabras, un hipercentro de consumo, es una agrupación de negocios conexos, cuyo fin común es
la comercialización y distribución de bienes y servicios a los consumidores. Funcionan como una red
simultánea.

Elementos:

- Partes:

o Organizador: es la persona física o jurídica q aloja distintos locales en un inmueble

acondicionado a tal efecto, sin necesidad q sea propietario.

o Locales: persona física o jurídica q se vincula por locación, franquicia, comodato, etc.

- Reglamento interno: ordena la convivencia entre el organizador y los negocios alojados; y pago de
un canon.

- Colaboración asociativa de las partes: hay una finalidad común, ya q se comparte el interés.

- Conexidad contractual: hay una multiplicidad de contratos en red.

Caracteres: tiene los mismos caracteres q los contratos de distribución: consensual; oneroso; multilateral;
intuito personae; de adhesión; atípico; comercial; y formal.

Especies: dentro de las clases de Hipercentros, encontramos: supermercados; stands; shoppings; outlets;
oficinas de ventas; factorajes; etc.

Derechos y obligaciones entre las partes:

Obligaciones del locatario:

- Pago del precio: incluye tanto el pago del canon locativo, como de las expensas comunes.

- Dar a la cosa el uso determinado conforme lo pactado entre las partes.

- Colaborar con el mantenimiento del sistema: horarios de atención al público, aceptación de

campañas promocionales, diseño de los locales adecuados a un paseo de compras, etc.

Obligaciones del organizador:

- Entregar el uso y goce de la cosa.

- Prestar los servicios q correspondan al emprendimiento.

- Asumir las responsabilidades hacia los terceros: como el supuesto de hurto de automóviles en las
playas de estacionamientos (supuesto controvertido); o el riesgo o vicio de las cosas.
 Marcos Bustos 300

UNIDAD N° 21: Asistencia y financiamiento

Punto 1: Generalidades.
Terminología. Antecedentes y las empresas involucradas y el consumo

La alusión a “financieros” responde a q una de las partes del contrato es una entidad financiera. Estos
contratos se concretan cuando una entidad financiera, ofrece un respaldo económico por un periodo de
tiempo determinado o indeterminado.

Punto 2: Factoring.
Concepto y caracteres: dispone el Nuevo Código:

Art. 1421 – Definición. Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se
obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro
comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o
no los riesgos.

Art. 1422 – Otros servicios. La adquisición puede ser complementada con servicios de administración y
gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos.

El crédito y la liquidez, son elementos esenciales para la continuidad de cualquier actividad económica; ya
q la comercialización favorece el consumo, estimula la producción, promueve el ahorro, facilitando al
empresario la colocación de sus productos en el mercado.

Pero hay oportunidades en q el empresario no cuenta con crédito suficiente para movilizar los productos q
desea comercializar, y tampoco posee los bienes o la liquidez a pesar de tener facturas por cobrar. Así, en
algunas oportunidades, el empresario se enfrenta al riesgo de verse arrastrado a la quiebra por la demora
en la cobranza de sus créditos, y surge la necesidad de recurrir a un tercero en quien se pueda, desligar la
carga de la cobranza, mediante el pago de una comisión, asegurándose el cobro del importe de las
facturas, y así, en algunos casos lograr anticipos por los créditos otorgados a sus deudores.

En virtud de ello, se ha definido así al Factoring (factoraje): “Es una relación jurídica de duración, en la cual
una de las partes (empresa de factoring), adquiere todos o una porción, o una categoría de créditos q la
otra parte tiene frente a sus clientes; adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), o
se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores”.

Observamos q el Art. 1421 se complementa con el Art. 1422, y así diferencian al presente contrato de una
simple cesión global de créditos, estableciendo q dicha adquisición puede, ser complementada con
servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto
de los créditos cedidos.

Características: consensual; bilateral; oneroso; formal (aunque se utiliza la forma escrita es a los efectos
de la prueba); nominado; de tracto sucesivo y de colaboración; de exclusividad (el factoreado debe
trasmitir a la empresa de factoring la totalidad de las facturas q emita); y conmutativo.
 Marcos Bustos 301

Naturaleza jurídica: el contrato base es una cesión de créditos, al q se adosan, una “locación de servicios”
ya q la empresa factor, o el factor, presta servicios de cobranza y asesoramiento. También incluye un
“mutuo financiero”, ya q la empresa anticipa el valor de los créditos por cobrar (con financiamiento), o paga
los créditos a medida q van venciendo (sin financiamiento), a cambio del pago de una comisión.

Elementos del contrato: dispone el Nuevo Código:

Partes:

- Factoreado: cliente o proveedor, es la persona física o jurídica q cede la cartera de créditos de su

cliente al factor, asumiendo entre otras, la obligación de abonar la comisión o interés, según la
modalidad q adopte la operación, obteniendo por su parte la liquidación de esos créditos
generalmente al contado.

- Factor: sociedad financiera, banco o institución societaria privada, adquirente o cesionaria de los
créditos de su clientes, q ofrece un servicio de compra de créditos, dotando al factoreado de la
liquidez suficiente, con o sin financiamiento.

- Deudor del factoreado: es quien compra los productos o servicios al factoreado. El deudor del
factoreado, no es parte del contrato, no interviene en este negocio jurídico. Según la forma de
ejecución q se prevea en el contrato, éste será notificado o no de la cesión efectuada al factor y la
advertencia de q el pago q haga sólo será válido y lo liberará si es efectuado al factor. Su solvencia
económica, es primordialmente relevante para q el crédito sea aprobado por el factor.

Objeto: derechos creditorios q el factor se obliga a adquirir, y el factoreado a entregar en forma constante.

Art. 1423 – Créditos que puede ceder el factoreado. Son válidas las cesiones globales de parte o
todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean
determinables.

Art. 1424 – Contrato. Elementos que debe incluir. El contrato debe incluir la relación de los derechos
de crédito que se transmiten, la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para
identificar los documentos representativos de los derechos de crédito, sus importes y sus fechas de
emisión y vencimiento o los elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es
determinable.

Art. 1425 – Efecto del contrato. El documento contractual es título suficiente de transmisión de los
derechos cedidos.

Plazo: lo determinan las partes (autonomía de la voluntad).

Precio: q paga el factoreado al factor.

Prestación del servicio de financiación: servicio de cobranza u otros adicionales.

 Marcos Bustos 302

Garantía y aforos: dispone el Nuevo Código:

Art. 1426 – Garantía y aforos. Las garantías reales y personales y la retención anticipada de un
porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad o aforo son válidos y subsisten hasta la
extinción de las obligaciones del factoreado.

Clases de factoring:

Según la financiación: el contrato de factoring puede ser con financiación (credit cash factoring) o sin
financiación (maturity factoring).

- En el factoring con financiación, el factor se obliga a conceder anticipos a cuenta de facturas de

ventas. Estos anticipos, se cancelan con la posterior transferencia por parte del factoreado de los
créditos q se originan en su giro por la venta de mercaderías. El factoreado, abona al factor un
interés cuyo monto está en relación directa con el plazo q restare cumplir en las obligaciones
cedidas.

Art. 1427 – Imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido. Cuando el cobro del derecho de
crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen, el
factoreado responde por la pérdida de valor de los derechos del crédito cedido, aun cuando el factoraje
se haya celebrado sin garantía o recurso.

- En el factoring sin financiación, consiste en la conversión de las ventas al contado mediante el pago
inmediato, por el factor, del precio convenido para la adquisición de las facturas. En estos contratos
es frecuente, como condición previa, la aceptación de los futuros créditos del proveedor por parte
del factor.

Según la forma de ejecución: el factoring puede convenirse con notificación al deudor de la cesión de
facturas o sin notificación.

Cuando es con notificación, el cliente incluye en la factura q entrega a su deudor la notificación de su

cesión al factor, y la advertencia de q el pago sólo será válido y con efectos liberatorios, si lo realiza al
cesionario, único legitimado para recibir el pago. Ello hace a q el crédito sea oponible frente a terceros y
acreedores, y tiene por fin indicar quien es el nuevo titular.

Art. 1428 – Notificación al deudor cedido. La transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser
notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de
éste.

En el factoring sin notificación, el pago de la factura se hace al proveedor, ya q el deudor ignora la relación
existente entre el acreedor y el factor.

Según el área geográfica: conforme al ámbito geográfico en q se desarrolle, el factoring puede ser interno,
o internacional. En el factoring interno (domestic factoring), cliente y deudor residen en el mismo país. En
el internacional, cliente y deudor viven en países distintos. Dentro de este tipo es posible distinguir el
factoring de exportación y el de importación.
 Marcos Bustos 303

Según el tipo de servicios: puede distinguirse el factoring clásico, llamado old line factor o de gestión,
donde el factor se limita a adquirir la cartera crediticia de su cliente, renunciando a todo recurso contra él,
en caso de impago; ejerce un papel de financiero, sin prestar otro tipo de servicios. Y el llamado new style
factoring, en donde se financia al cartera y se agregan otros servicios a la clientela, como el asesoramiento
administrativo, contable y jurídico, estudio de mercados, entre otros.

Obligaciones de las partes:

Del factor:

- Pagar el precio por los créditos q le hayan sido cedidos en la forma y plazo en q se hubieran
pactado, entregándole en el momento del abono una relación por duplicado de los créditos objeto
del contrato.

- Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cuando los créditos hayan sido aprobados
previamente por él.

- Efectuar el cobro de las deudas con corrección comercial.

- Realizar anticipos al cliente a petición de éste, sobre los créditos cedidos y en los porcentajes
convenidos.

- Prestar los servicios q hubiera asumido en el contrato como los de investigación y clasificación de
los créditos, control de riesgo, contabilidad, gestión de cobranza, estudio de mercado, entre otros.

Del factoreado:

- Ceder al factor todos los créditos conforme a las modalidades pactadas y pagar al factor por los
servicios de administración y cobranza una comisión.

- Pagar al factor la comisión o precio estipulado por los servicios.

- Someter a la aprobación del factor todas las operaciones de venta.

- Transferir al factor todas las operaciones aprobadas por éste.

- Si el contrato es con notificación, se establece la obligación de incluir en las facturas un sello

indicativo de q ellas han sido cedidas al factor y son pagaderas exclusivamente a él o a la persona
q este designe.

- Garantizar la vigencia, legitimidad y validez de todas las cuentas cedidas, declarando q sobre ellas
no existe gravamen ni incidencia relacionada con la mercadería o la entrega.

- Pagar al factor los créditos cuya ejecución, en caso de impago, no haya autorizado.

- No conceder bonificaciones ni pactar variaciones relacionadas con las cuentas cedidas, como
pueden ser descuentos o compensaciones, sin previa autorización del factor.

- Entregar al factor los poderes y documentos q fueran necesarios para la gestión de cobro de los
créditos, sin interferir en ella.
 Marcos Bustos 304

Derechos de las partes:

Del factor:

- Aprobar los créditos del cliente con sus compradores.

- Retirar en cualquier momento su aprobación a una operación previamente aceptada.

- Cobrar la retribución q hubiera pactado, integrada por la comisión y los intereses.

- Retener, cuando efectúa el pago al factoreado de los créditos cedidos, un porcentaje q servirá
como garantía frente a reclamaciones por cantidad, calidad, tipo o clase de mercaderías
entregadas q pudiera hacer el comprador, sin perjuicio de poder pactar la no asunción de este
riesgo.

- Requerir información contable de los deudores al proveedor.

- Revisar los estados contables del factoreado.

Del factoreado:

- Recibir los pagos q le haga el factor.

- Gestionar personalmente el cobro de las deudas de aquellos compradores cuya ejecución no haya
autorizado al factor.

- Autorizar los procedimientos judiciales contra los deudores, cuando así se haya convenido.

- Mantener las garantías frente al riesgo de incobrabilidad (Art. 1426). Las garantías reales y
personales y la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su
incobrabilidad o aforo son válidos y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado.

Efectos contra terceros: se consideran terceros, a los acreedores embargantes del factoreado.

- Acreedores q embargan luego de la notificación al deudor cedido: priman los derechos del factor,
por cuanto el crédito ya salió del patrimonio del factoreado.

- Acreedores q embargan antes de la notificación, pero luego de la cesión: prima el acreedor

embargante, y el saldo lo recibe el factor.

- Acreedores q embargan con anterioridad al contrato de factoring: priman los derechos del acreedor
pues el crédito se cede con el embargo.

Extinción del factoring: el factoring se extingue por:

- Vencimiento del plazo (expreso o tácito) convenido.

- Disolución de la sociedad factoreada, aunque puede continuar durante el periodo de liquidación.

- Transmisión del fondo de comercio.

- Quiebra de cualquiera de las partes.

- Alteración de las circunstancias q se tuvieron en cuenta al contratar.

- Rescisión unilateral, si así se hubiera estipulado en el contrato.

 Marcos Bustos 305

- Rescisión bilateral o mutuo disenso.

- Por haber fijado un monto tope para la operatoria, cuando el factor haya adquirido facturas por esa
cantidad cesa su obligación de aceptar otras hasta tanto el cobro de alguna de ellas no haya
producido una reducción en la suma de las facturas pendientes de cobranza.

Punto 3: Contratos celebrados en bolsa y mercado de comercio.

Art. 1429 – Normas aplicables. Los contratos celebrados en una bolsa o mercado de comercio, de
valores o de productos, en tanto éstos sean autorizados y operen bajo contralor estatal, se rigen por las
normas dictadas por sus autoridades y aprobadas por el organismo de control. Estas normas pueden
prever la liquidación del contrato por diferencia; regular las operaciones y contratos derivados; fijar
garantías, márgenes y otras seguridades; establecer la determinación diaria o periódica de las
posiciones de las partes y su liquidación ante eventos como el concurso, la quiebra o la muerte de una
de ellas, la compensación y el establecimiento de un saldo neto de las operaciones entre las mismas
partes y los demás aspectos necesarios para su operatividad.

El contrato celebrado en una bolsa de valores, no tenía regulación en el Código Civil ni con el Código de
Comercio, por cual era un contrato atípico.

El artículo comienza determinando el ámbito de competencia q tendrán los contratos celebrados en una
bolsa o mercado de comercio. La Bolsa de Comercio, puede ser conceptualizada como un acuerdo entre
dos partes, transferible para entregar y recibir respectivamente un bien, mercadería, o producto; sea q se
trate de bienes materiales, inmateriales, o representativos; por una cantidad y calidad estandarizada y
uniforme a un valor o precio determinado, para entrega o liquidación en una fecha fija o ulterior.

Mientras los mismos sean autorizados y operen bajo el control estatal, las normas q rigen para los mismos
serán las dictadas por las autoridades y aprobadas por el organismo de control. La Comisión Nacional de
Valores es considerada como entidad autárquica nacional con jurisdicción en todo el territorio del país. El
artículo menciona la facultad de la Comisión Nacional de Valores para requerir informes y realizar
investigaciones e inspecciones.

Los mercados de valores, son las entidades q tienen a su cargo la fiscalización de las operaciones sobre
títulos valores efectuadas por sus socios y la garantía de estas últimas. Son organismos técnicos de
fiscalización y liquidación de las operaciones realizadas con títulos valores. Se establece el objeto del
contrato q no es otro q los títulos valores emitidos en masa. De aquello se desprende q los valores
transables en las bolsas de comercio y en los mercados de valores son acciones, valores fiduciarios,
obligaciones negociables (convertibles o no) títulos públicos, dealers, etc.

El contralor estatal obliga a los estatutos y reglamentos de las bolsas y mercados a establecer los casos y
bajo q condiciones esas entidades garantizan el cumplimiento de las operaciones q en ellas se realicen o
registren.

El Estado debe controlar el cumplimiento de todas las disposiciones legales, reglamentarias de las
sociedades q coticen y dictar las normas q aseguren la veracidad de los balances y documentos q deben
presentarle o publicar y las relacionadas con la veracidad en el registro de las cotizaciones y publicar las
mismas y los precios corrientes.
 Marcos Bustos 306

Se debe controlar la forma de liquidación de las operaciones q tuviese pendiente el agente declarado en
quiebra. De modo q la simple insolvencia del agente no queda cubierta sino q es necesaria esa declaración
judicial.

Además, cuando los mercados garanticen las operaciones y se trate de contratos a plazo, se dispone la
constitución de un “margen de garantía”, conforme a los reglamentos y “de reposición” de la pérdida
determinada por la fluctuación de la cotización de los títulos valores con relación al precio concertado.

Punto 4: Fideicomiso.
Concepto, elementos y caracteres: dispone el Nuevo Código:

Art. 1666 – Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se
compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a
ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

Es el contrato por el q una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya
propiedad se le transfiere a título de confianza, para q al cumplimiento de un plazo o condición, le dé el
destino convenido. La transmisión de la propiedad del bien a título de confianza, significa q no lo recibe a
título oneroso ni a título gratuito.

La norma precisa con claridad quién es el “fideicomisario”, indica q es el destinatario final de los bienes al
cumplimiento del plazo o condición a q se sujeta el contrato. Además, se prevé en la regulación, q el
beneficiario pueda ser el fiduciante, el fideicomisario y hasta el mismo fiduciario (Art. 1671).

Se incorpora la promesa de fideicomiso y la posibilidad de determinación futura de los bienes

fideicomitidos.

Aunque el artículo expresamente no lo aclare, conforme con el Art. 1701 referido al dominio fiduciario, lo
transmitido o a transmitirse, es la propiedad fiduciaria de los bienes.

La definición ubica al fideicomiso dentro del marco contractual (expresamente), manteniendo la posibilidad
de constituirlo por acto entre vivos u originado en una disposición de última voluntad (Arts. 1699, 2493).

El fideicomiso se caracteriza por su capacidad de proteger determinados bienes, cuya propiedad

imperfecta adquiere el fiduciario para darles el destino final previsto en el contrato constitutivo. Las
instrucciones del fiduciante establecidas en ese mismo acto (causa fuente), generalmente son
irrevocables, las q habrán de cumplirse sin su interferencia ni la de terceros.

Esa es claramente la razón de ser del fideicomiso, la seguridad tendiente a la consecución del fin previsto
por los contratantes. Es por tal razón q su importancia se acrecienta para la estructuración de negocios
complejos y en proyectos q requieran importantes recursos financieros.

Naturaleza jurídica y caracteres: el contrato de fideicomiso es de carácter consensual, existe desde la

celebración (no real o con efectos reales, como sostuvo alguna opinión minoritaria con anterioridad). Los
bienes q lo compongan pueden ser transmitidos en el mismo acto de su celebración o con posterioridad y
ello no alterará el carácter de la figura.
 Marcos Bustos 307

La bilateralidad en cuanto acto jurídico, se refuerza al referirse al fiduciante como “una parte”, descartando
definitivamente la idea de una causa de creación por voluntad unilateral.

Además, es un contrato nominado típico; formal y puede ser oneroso o gratuito. No se debe confundir la
particularidad de la transferencia de la propiedad con el carácter oneroso o gratuito del contrato de
fideicomiso, ya q éste será oneroso o gratuito, según q el fiduciario reciba o no una retribución por la
ejecución de los cargos encomendados.

Art. 1667 – Contenido. El contrato debe contener:

a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes;

b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;

c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;

e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien
deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;

f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

La enumeración q efectúa el artículo refiere a los elementos mínimos q debe contener el contrato de
fideicomiso, por lo q si alguno de ellos falta, no provocará la invalidez del contrato, porque podrían
determinarse los mismos a través de otras soluciones legales previstas dentro de este capítulo.

Las partes tienen plena libertad para incorporar otras cláusulas además de las previstas en este artículo. Si
se tratara, por ej., de un fideicomiso de garantía, probablemente se indicarán las condiciones para q el
fiduciario enajene los bienes para satisfacer el crédito del acreedor.

Art. 1668 – Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración
del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en
el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte.

Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.

Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el
fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de
estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.

Art. 1669 – Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede
celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe
ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato
vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la
celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades
necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.
 Marcos Bustos 308

Art. 1670 – Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el
comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

El artículo señala q todos los bienes y derechos q estén en el comercio, q su enajenación no esté
prohibida, como también las universalidades, pueden ser objeto del contrato (Ej.: los créditos y derechos,
cosas muebles o inmuebles por su naturaleza o por accesión, cosas fungibles y consumibles, cosas
divisibles, las principales y accesorias, los frutos y productos, etc.). Al ser un concepto amplio, puede llevar
a q se constituya un fideicomiso con dinero, acciones, q a su vez podrán ser subrogados con los bienes q
con ellos se adquiera; una cosecha de trigo, ganado o una explotación forestal, por solo citar algunos.

En caso de cosas fungibles o consumibles, el pacto de fiducia deberá ser muy claro en cuanto a las
previsiones del fiduciario para la inversión, reinversión, venta y reemplazo de dichos bienes.

No debe confundirse el contrato de fideicomiso q puede tener por objeto toda clase de derechos
patrimoniales, con el dominio fiduciario q pueda resultar de él, q sólo puede recaer sobre cosas. Cualquier
bien determinado o determinable de contenido patrimonial, puede ser fideicomitido, ya sea en la génesis
del negocio fiduciario cuando se celebra el contrato o con posterioridad. Cuando el Art. 1682 se refiere a
las normas “q correspondan a la naturaleza de los bienes”, indica q cuando se trate de cosas, habrá
dominio fiduciario (Arts. 1701 y ss.), y cuando los bienes transmitidos no sean cosas, se tratará de “una
propiedad fiduciaria” (Art. 1682).

Art. 1701 – Dominio fiduciario. Definición. Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un
fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el
testamento o la ley.

Sujetos: según el Nuevo Código, los sujetos del contrato de fideicomiso son: beneficiario, fideicomisario,
fiduciario y fiduciante.

Art. 1671 – Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o
no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su
individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por
igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no
llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar
beneficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el
fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario
debe ser el fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por
causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del
beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.
 Marcos Bustos 309

Art. 1672 – Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir

el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser
fideicomisario el fiduciario.

Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671.

Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.

Art. 1673 – Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.

Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que
autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que
deben cumplir.

El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

Art. 1674 – Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por
la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la
base de la confianza depositada en él.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta
o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del
fideicomiso.

Art. 1675 – Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por
el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales;
deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año.

Art. 1677 – Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene
derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en
el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la
índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las
demás circunstancias en que actúa el fiduciario.
 Marcos Bustos 310

Art. 1678 – Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:

a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o
jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o
del fideicomisario, con citación del fiduciante;

b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una

persona humana;

c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin
perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;

d) quiebra o liquidación;

e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad

material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del
patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Art. 1679 – Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el
sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay
o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo
previsto en el artículo 1690.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando
los actos necesarios para la transferencia de bienes.

En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al
juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para
su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley
procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del
beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial
provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma
suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la
designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

Especies de fideicomiso: el Nuevo Código, contempla las siguientes especies de fideicomiso:

Fideicomiso en garantía:

Art. 1680 – Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario
puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de
los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes,
para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y,
en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el
mayor valor posible de los bienes.
 Marcos Bustos 311

Fideicomiso financiero:

Art. 1690 – Definición. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada
por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y
beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

Art. 1691 – Títulos valores. Ofertas al público. Los títulos valores referidos en el artículo 1690 pueden
ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese
supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación
respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la
determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.

Art. 1692 – Contenido del contrato de fideicomiso financiero. Además de las exigencias de
contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe contener los
términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por
parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del
patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.

Fideicomiso testamentario:

Art. 1699 – Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe
contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.

Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de
fideicomiso deben entenderse relativas al testamento.

En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el artículo

1679.

El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.

Art. 1700 – Nulidad. Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a
mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro
fiduciario de existencia actual o futura.

Efectos entre partes y respecto de terceros. Acciones: dispone el Nuevo Código:

Art. 1683 – Efectos frente a terceros. El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a
terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de
los bienes respectivos.
 Marcos Bustos 312

Art. 1685 – Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la

responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y
montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de
ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y
concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de
riesgos o montos.

Art. 1686 – Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los
acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

Art. 1687 – Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto
compromiso expreso de éstos.

Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios
generales, si así corresponde.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la

declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente.

Art. 1688 – Actos de disposición y gravámenes. El fiduciario puede disponer o gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del
fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.

El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en
su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones
no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del
fiduciario.

Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo

1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en
contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.

Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en
esta norma.

Art. 1689 – Acciones. El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan
para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el
fideicomisario.

El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución

del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.
 Marcos Bustos 313

Extinción: dispone el Nuevo Código:

Art. 1697 – Causales. El fideicomiso se extingue por:

a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo
legal;

b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene

efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado
la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;

c) cualquier otra causal prevista en el contrato.

Art. 1698 – Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los
bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las
inscripciones registrales que correspondan.

Punto 5: Leasing.
Art. 1227 – Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de
un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de
compra por un precio.

El contrato de leasing es un instrumento de financiación q había sido regulado en leyes especiales

complementarias, pero q no había sido incluido en ningún Código. Se trata, básicamente, de una
institución propia del derecho comercial puesto q es utilizada por los empresarios, individuales y sociales.
Sin embargo, a partir de la modificación de la Ley 24.240, por intermedio de la ley 26.361, es factible
también su utilización y desarrollo a favor de los consumidores de bienes o servicios, debiéndose
interpretar el contrato como de consumo y siguiendo los parámetros del Art. 1092 y ss.

Este contrato, tuvo tipicidad social durante muchos años, hasta q fue expresamente regulado en la LDC,
en el año 1995, instaurando el leasing inmobiliario “como un instituto idóneo para paliar el déficit
habitacional del país”.

En sentido económico, el contrato de leasing tiene una función básica de conseguir financiamiento,
posibilitar el acceso al crédito de modo de obtener el uso y goce de maquinarias de alta tecnología, o de
bienes inmuebles, destinados a la producción e intercambio de bienes o servicios, pero sin adquirir su
propiedad y evitándose el desembolso de un importante capital. Al mismo tiempo, el propio bien constituye
la perfecta garantía del crédito otorgado, sin perjuicio q pueden contratarse otras garantías o constituirse
seguros por su pérdida o destrucción.

Concepto: el leasing es una operatoria mercantil en virtud de la cual una empresa o un consumidor, puede
acceder a bienes determinados sin desembolsar grandes sumas de dinero, pudiendo utilizarlos en su giro
empresario o como destinatario final obteniendo beneficios, ya sea de modo directo o indirecto, abonando
como contraprestación un canon y consiguiendo además, luego de transcurrido un plazo y en caso de
hacer uso de una opción prevista contractualmente, la propiedad de aquéllos.
 Marcos Bustos 314

En tal sentido, conceptualmente, podemos precisar al leasing como aquel contrato en q una persona
(dador) entrega a otra (tomador) la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce a cambio
de un canon, confiriéndole también la opción de compra por un precio predeterminado o determinable.

Caracteres: los caracteres de la figura son: nominado, típico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,
formal, de duración, puede ser celebrado por adhesión, puede ser de consumo o de empresa, puede ser
intuito personae.

Naturaleza jurídica: a diferencia del régimen anterior q lo consideraba un contrato mixto por acumulación
contractual (locación de cosas con opción de compra), la ley 25.248 y el Nuevo Código lo configuran como
un contrato autónomo. En otros términos, se ha adoptado la naturaleza propia y específica del contrato de
leasing en sentido amplio.

Art. 1228 – Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o
modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar
en leasing.

Además de lo q prevé la norma, debe tratarse de cosas individualizadas, “lo q significa q deben ser
susceptibles de identificación, a fin de q puedan ser registradas” (Lorenzetti).

Art. 1229 – Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente.

Es aquella contraprestación del tomador por el uso y goce del bien materia del contrato de leasing,
consistente en una suma de dinero pactada contractualmente. Se trata de un elemento tipificante por lo
cual, su no inclusión en el instrumento implica la desnaturalización del contrato de leasing o su eventual
nulidad como tal. En otras palabras, es el precio por el uso y goce del bien, objeto de leasing.

La norma otorga a las partes completa libertad para fijar cual será el monto del canon a abonar en el
leasing como también su periodicidad, admitiéndose métodos diversos, según la conveniencia de cada
tomador, desechándose el criterio de la amortización del bien según criterios contables, y q fue criticado
porque no todos los objetos admitían un “paralelismo tan estrecho, entre precio, duración y amortización”.

La adopción del canon como contraprestación a cargo del tomador del leasing nos permite distinguirla
tanto de un alquiler como de un precio de una compraventa a cuotas. Se diferencia del primero en q el
canon comprende otros rubros, además del monto por el uso de la cosa y q generalmente se fija según un
porcentaje del valor total de ésta. Se distingue del segundo, en q el pago de las cuotas comprende una
parte del monto total de la cosa, cancelada la última se obtiene la propiedad no requiriéndose ningún pago
extra o valor residual; en cambio, en el contrato de leasing además se deberá fijar y abonar el precio de la
opción de compra.

Requisitos:

- Moneda de pago: debe ser abonado en dinero, admitiéndose sólo la moneda nacional de curso
legal (Art. 765), tomándose la moneda extranjera como una obligación de dar cantidades de cosas.

- Monto: resulta sustancial para el contrato de leasing por ello debe estar fijado expresamente en el
instrumento o “debe tener un nivel absoluto de determinación”. Por lo cual, si el contrato no tiene
fijado el monto del canon, o bien no se ha previsto la moneda de pago, a pesar de la integración
 Marcos Bustos 315

normativa prevista con las reglas de la compraventa (Art. 1250) no tendrá validez como contrato de
leasing.

- Composición: el canon se compone o integra con distintos rubros, por lo cual no corresponde
confundirlo con el precio, a saber: valor locativo; valor de amortización; costo financiero; los riesgos
inherentes al estado de conservación del bien; gastos administrativos y servicios. Asimismo, la
cuota está sometida al control de Banco Central de la República Argentina, punto impensable en el
canon locativo de cualquier otra naturaleza.

- Periodicidad: se deja librado a la autonomía de voluntad de las partes la fijación de la periodicidad

del pago del canon, pudiéndose pactar cuotas mensuales, bimestrales, trimestrales, con o sin plazo
de gracia, y todas aquellas opciones válidas q no desnaturalicen el contrato (Ej.: si el canon fuera
pagadero en fecha posterior al vencimiento del período de concesión del uso y goce de la cosa).

Art. 1230 – Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar
fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.

Este tipo contractual necesariamente debe contener la opción de compra del bien; de lo contrario, no
estaremos en presencia de un contrato de leasing sino de otra figura contractual atípica y q deberá ser
regulada por la autonomía de la voluntad o bien recurriendo a contratos análogos. Es un requisito del
contrato, y si falta, ya no es un problema de validez o nulidad, sino de calificación jurídica.

El pago puede integrarse en un pago único, o realizarse en cuotas, naciendo recién en este último
supuesto, con el pago de la última cuota, el derecho a gozar de la transferencia del dominio, sin perjuicio
de los demás requisitos exigidos legalmente conforme la naturaleza del bien.

Según mayoría de la doctrina, estamos en presencia de un contrato de opción del cual “nace para el
tomador un derecho de opción q obliga al dador no sólo a cumplir el contrato de compraventa sino también
a abstenerse de celebrar con terceros otros negocios incompatibles con ese derecho mientras tenga
vigencia la opción”.

Modalidades en la elección del bien: dispone el Nuevo Código:

Art. 1231 – Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:

a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;

b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o
descripciones identificadas por éste;

c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste
haya celebrado;

d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;

e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;

f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.
 Marcos Bustos 316

Primero, hay q distinguir entre tipo, subtipo, y modalidades contractuales, para analizar este artículo.

El “tipo”, es un esquema o arquetipo legal para regular determinado contrato, estableciéndose sus
elementos esenciales, conforme su finalidad. Así, un contrato será típico cuando la totalidad de sus
cláusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin q tenga importancia el nombre dado por las partes.

El “subtipo”, en cambio, participa de los elementos generales del tipo pero al mismo tiempo se incluyen
especificaciones en cuanto al sujeto, objeto o la causa, conforme a una idea predeterminada y con
distintas finalidades económicas. Es decir, el subtipo aparece cuando el legislador otorga a las
modalidades un rango especial, si se cumplen los requisitos establecidos en la ley.

Las “modalidades”, por el contrario, se caracterizarían por su flexibilidad y adecuación a las necesidades
de los contratantes según el caso concreto, y permiten obtener variantes dentro de un mismo contrato
típico. Esto último, es lo q contempla el Art. 1231. Las especies de leasing son:

- Leasing financiero: una sociedad financiera o una sociedad cuyo objeto societario sea el leasing,
adquiere ciertos bienes de un fabricante o proveedor, q habían sido previamente elegidos o
seleccionados por el tomador, con la finalidad de celebrar un contrato de leasing. La finalidad del
dador es ser un mero intermediario financiero entre el fabricante y el tomador, toda vez q éste no
puede adquirir el bien por carecer de capital suficiente para adquirirlo o porque no tiene interés en
hacerlo en razón de la amortización del mismo. Esta modalidad se configura en los incisos a), b) y
c) de la norma, en el cual el objeto siempre es adquirido por el dador, en su carácter de
intermediario financiero, pero siguiendo las instrucciones del tomador, ya sea a persona indicada o
según especificaciones o catálogos o buen sustituyéndolo en un contrato de compraventa ya
perfeccionado por éste.

- Leasing operativo: el dador conviene con el tomador el uso y goce de un bien para destinarlo al
equipamiento de su empresa, en virtud de su costo o depreciación tecnológica; o, por el contrario,
el tomador puede destinar el bien para su consumo final. En este supuesto, el dador es el
fabricante, importador o vendedor del bien, objeto del leasing, por lo cual su finalidad no es
financiera sino simplemente comercializadora u operacional, es decir, de cambio. Acá no hay
“intermediación de una entidad financiera”. Se trata del inciso d).

- Leasing de retro o retroleasing: se lo ha definido como un contrato por el cual el empresario vende
un bien mueble o inmueble de su propiedad al dador de leasing, q paga el precio correspondiente y
simultáneamente cede el uso y goce del bien adquirido al vendedor, quien se obliga a pagar
cánones periódicos por un cierto término, con la facultad de readquirir la propiedad del bien al
vencimiento mediante el pago de un precio establecido. Esta modalidad, constituye una variante del
leasing financiero puesto q posibilita al tomador seguir utilizando un bien, previa formalización de
una compraventa a favor del dador, obteniendo liquidez para otros emprendimientos sin dejar de
gozar de los frutos. Esta figura está contemplada en el inciso e).

- Subleasing: por último, el dador no necesariamente tiene q ser el propietario o poseedor del bien
para perfeccionar un contrato de leasing, sino q se admite la figura del subleasing en la cual el
tomador originario se convierte, a su vez, en dador. Esta modalidad parece estar autorizada por el
inc. f). Sin embargo, su interpretación es restrictiva en la medida q tiene que armonizarse con los
Arts. 1238 y 1242. En conclusión, en aquellos casos q se posibilite el subleasing, éste quedará
sujeto al régimen normativo del leasing, y los derechos y obligaciones entre subdador y el
subtomador se regirán por los términos acordados en el nuevo contrato, sin perjuicio de q la
relación originaria entre el dador y el tomador – subdador permanezca inalterada.
 Marcos Bustos 317

Art. 1232 – Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En los casos de los
incisos a), b) y c) del artículo 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el
tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que
emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las
responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento.

En los casos del inciso d) del artículo 1231, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante,
importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación
de entrega y de la obligación de saneamiento.

En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por
garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario.

En los casos del inciso f) se deben aplicar las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según
corresponda a la situación concreta.

Art. 1233 – Servicios y accesorios. Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios
necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados
en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon.

Art. 1234 – Forma e inscripción. El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como
objeto: inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o
privado.

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que
corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede
efectuarse a partir de la celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que
corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos
contra terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los
cinco días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el contrato se
presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de un software, deben
inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso,
donde ésta o el software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles, la
inscripción se mantiene por el plazo de veinte años; en los demás bienes se mantiene por diez años. En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogación del dador u orden judicial.
 Marcos Bustos 318

Efectos entre las partes: dispone el Nuevo Código:

Art. 1238 – Uso y goce del bien. El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a
su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de
conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las
sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, excepto convención en contrario.

El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, excepto pacto en contrario. En ningún caso el
locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno
los derechos del dador.

Art. 1240 – Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las
partes.

Art. 1241 – Prórroga del contrato. El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las
condiciones de su ejercicio.

Art. 1242 – Transmisión del dominio. El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el
ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo
determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, excepto que la ley exija
otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la
documentación y efectuar los demás actos necesarios.

Art. 1243 – Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757 recae
exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

Bienes: dispone el Nuevo Código:

Art. 1235 – Modalidades de los bienes. A los efectos de la registración del contrato de leasing son
aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.

En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas registrales de la Ley de
Prenda con Registro y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.

Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica lo

dispuesto en la Ley de Prenda con Registro para iguales circunstancias.

El registro debe expedir certificados e informes. El certificado que indique que sobre determinados
bienes no aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro horas de
expedido.

Art. 1236 – Traslado de los bienes. El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que
deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo puede trasladarlos con la
conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de
haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se aplican las
normas pertinentes de la Ley de Prenda con Registro al respecto.
 Marcos Bustos 319

Efectos frente a terceros: dispone el Nuevo Código:

Art. 1237 – Oponibilidad. Subrogación. El contrato debidamente inscrito es oponible a los acreedores
de las partes. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la
opción de compra.

Art. 1239 – Acción reivindicatoria. La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al
dador.

El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier
tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 1249 inciso a), sin perjuicio de la
responsabilidad del tomador.

Cancelación de inscripción: dispone el Nuevo Código:

Art. 1244 – Cancelación de la inscripción. Supuestos. La inscripción del leasing sobre cosas muebles
no registrables y software se cancela:

a) por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida
participación;

b) a petición del dador o su cesionario.

Art. 1245 – Cancelación a pedido del tomador. El tomador puede solicitar la cancelación de la
inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software si acredita:

a) el cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato inscrito para ejercer la opción de compra;

b) el depósito del monto total de los cánones que restaban pagar y del precio de ejercicio de la opción,
con sus accesorios, en su caso;

c) la interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a quince días hábiles, ofreciéndole los
pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción;

d) el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales exigibles a su cargo.

Art. 1246 – Procedimiento de cancelación. Solicitada la cancelación, el encargado del registro debe
notificar al dador, en el domicilio constituido en el contrato, por carta certificada:

a) si el notificado manifiesta conformidad, se cancela la inscripción;

b) si el dador no formula observaciones dentro de los quince días hábiles desde la notificación, y el
encargado estima que el depósito se ajusta a lo previsto en el contrato, procede a la cancelación y
notifica al dador y al tomador;

c) si el dador formula observaciones o el encargado estima insuficiente el depósito, lo comunica al

tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes.
 Marcos Bustos 320

Art. 1247 – Cesión de contratos o de créditos del dador. El dador siempre puede ceder los créditos
actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización
puede hacerlo en los términos de los artículos 1614 y siguientes de este Código o en la forma prevista
por la ley especial. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no
ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello
según lo pactado en el contrato.

Incumplimiento y efectos. Normas supletorias: dispone el Nuevo Código:

Art. 1248 – Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing es una
cosa inmueble, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon produce los siguientes
efectos:

a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora es
automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco días al
tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el
trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso
contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

b) si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres cuartas partes del canon convenido, la
mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus
intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta días, contados a partir de
la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses.
Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe
dar vista por cinco días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo
reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y
costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer
ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa
opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el
lanzamiento sin más trámite;

c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas partes del canon, la mora
es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más
sus intereses dentro de los noventa días, contados a partir de la recepción de la notificación si antes no
hubiera recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la
aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se
verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco días,
quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las
costas del proceso;

d) producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el
momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también
reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por
dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.
 Marcos Bustos 321

Art. 1249 – Secuestro y ejecución en caso de muebles. Cuando el objeto de leasing es una cosa
mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de
haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización. Producido el
secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se
haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula
penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y
perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran; o

b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon
pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios.
En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse
pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el
peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo
previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El
domicilio constituido es el fijado en el contrato.

Art. 1250 – Normas supletorias. En todo lo no previsto por el presente Capítulo, al contrato de leasing
se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras
el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son
aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni
las excluidas convencionalmente. Se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de
compraventa para la determinación del precio de ejercicio de la opción de compra y para los actos
posteriores a su ejercicio y pago.