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3) En tercer lugar, caracteriza al Secreto Profesional como una inmunidad que forma
parte de una relación de derecho público y que permite hacer operativo el Deber de
Confidencialidad frente a un requerimiento coactivo de información por el Estado.
4) En cuarto lugar, identifica los problemas que enfrenta el Secreto Profesional como
inmunidad y desarrolla las razones que justifican su procedencia.
los abogados cumplen la crucial función de mediadores entre el caso concreto de su cliente
y las normas que emanan de las formulas generales de ley o de una línea de precedentes.
Para poder cumplir ese rol en forma satisfactoria, el abogado necesariamente debe acceder
a los hechos del caso, los que muy generalmente le son informados (íntegra o, al menos,
germinalmente) por el cliente. La necesidad de que el abogado acceda a los hechos del caso
de su cliente está en el trasfondo tanto del Deber de Confidencialidad como del Secreto
Profesional.
los abogados ponen su compromiso con el cliente y con el Derecho por sobre cualquier otra
consideración. Sin embargo, el compromiso simultáneo con los intereses del cliente y el
Derecho puede poner al abogado en una contradicción. La regulación del Secreto
Profesional juega un rol central en cómo se resuelve esa tensión.
a) Sociedades que tienden a ver el Derecho como instrumento para cambio social
deliberado suelen asignar al abogado un rol fuertemente comprometido con el
aparato público de Justicia y relativamente desvinculado del interés del cliente. Esta
concepción del abogado puede asociarse a un Secreto Profesional relativamente
débil.
Problema: expone al cliente al riesgo de que el abogado revele información que aquél
quiere mantener confidencial, por lo que tiende a inhibir la consulta, disminuyendo la
posibilidad que el cliente cumpla espontáneamente el derecho como resultado de la
asistencia letrada.
b) tradiciones que entienden el Derecho como una técnica de protección del individuo
frente al Estado, los abogados cumplen un rol mucho más funcional al interés de su
cliente y relativamente indiferente con el aparato jurisdiccional. Habrá Secreto
Profesional relativamente intenso.
Problema: incentiva el uso del Secreto Profesional para facilitar al cliente evadir el
cumplimiento coactivo del Derecho por la vía de ocultar hechos al Estado.
El Secreto Profesional es una inmunidad que habilita al abogado para no entregar a una
autoridad pública que la requiere cierta información relacionada con los servicios que presta.
El Secreto Profesional sólo aplica a informaciones que están, a su vez, cubiertas por el Deber
de Confidencialidad. De esta forma, el Secreto Profesional no tiene una existencia
autónoma: sólo hay Secreto Profesional cuando hay Deber de Confidencialidad.
el derecho chileno expresamente limita el Secreto Profesional a los hechos que se le hayan
comunicado “confidencialmente” (Art. 360 N° 1 Código de Procedimiento Civil, “CPC”) o
bajo “obligación de guardar secreto” al abogado (Art. 303 Código Procesal penal, “CPP”),
mientras que entiende el Deber de Confidencialidad en términos mucho más extensivos.
se puede definir el Deber de Confidencialidad como una obligación civil negativa de fuente
contractual, establecida supletoriamente por la ley y la lex artis de la profesión, de carácter
fiduciario, consistente esencialmente en el deber del abogado de guardar reserva sobre
(abstenerse de divulgar) toda la información relativa a su cliente que ha adquirido en el
ejercicio de su profesión.
Dado su carácter de obligación civil y a que ésta ha sido establecida en el interés directo de
su acreedor (el cliente), el Deber de Confidencialidad es renunciable por éste (Art. 12 Código
Civil, “CC”)
Con todo, en algunos casos, los diferentes ordenamientos jurídicos resuelven el conflicto
entre la carga pública de entregar información y el Deber de Confidencialidad en favor de
éste último, permitiendo al abogado mantener en reserva la comunicación con el cliente a
pesar del requerimiento de autoridad.
- la legislación procesal penal regula esta institución mediante una norma análoga
establecida para la prueba de testigos en el contexto del juicio oral (Art. 303 CPP) y
por disposiciones cuya finalidad es mantener la confidencialidad de la comunicación
entre el cliente y su abogado en el contexto de medidas investigativas de
incautación (Art. 220 CPP) e interceptación de comunicaciones (Arts. 222 y 223 CPP).
- Estas normas son aplicables por remisión a procedimientos especiales. Así, por
ejemplo, en materia de libre competencia, las facultades investigativas de la Fiscalía
Nacional Económica están limitadas por remisión a la normativa procesal penal (Art.
39 (n) Decreto Ley 211 de 1973, “DL211”) y la declaración de testigos ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se remite a la regulación procesal civil
(Arts. 22 y 29 DL 211).
b) - Aunque la Doctrina del Producto del Trabajo debe entenderse incluida dentro de
la zona de penumbra de la garantía constitucional a defensa jurídica (Art. 19 N°3 (2)
Constitución Política de la República, “CPR”),
- el derecho procesal chileno no la recoge explícitamente, probablemente porque
nuestra cultura jurídica –tradicionalmente respetuosa de la privacidad del trabajo
del abogado- no la ha hecho necesaria.
- En materia procesal penal, se ha sugerido que el Art. 220 CPP constituye un
reconocimiento legal de la Doctrina del Producto del Trabajo.35 Esta tesis parece
equivocada ya que todos los casos incluidos en el Art. 220 CPP se refieren a
comunicaciones o derivados de éstas y, como tales, están cubiertas por el Privilegio
Cliente Abogado. En efecto, la circunstancia que los casos señalados estén
calificados en función del Art. 303 CPP los acota al “secreto que se les hubiere
confiado”, vale decir, a comunicaciones.
La principal justificación de interés público del Secreto Profesional surge de la importancia que
tiene el cumplimiento espontáneo del Derecho por parte de los miembros de una comunidad
política.
En consecuencia, el rol del abogado (en su función asesora) es crítico para que los miembros de
una comunidad política moderna puedan cumplir el Derecho en forma espontánea. Para que
los abogados puedan desarrollar ese rol es necesario, primero, que sean consultados por sus
clientes y, segundo, que conozcan todos los hechos cuya calificación jurídica es objeto de la
consulta. De lo contrario, el abogado no sería convocado a cumplir su rol asesor o no estaría en
condiciones de cumplirlo, con el consiguiente fracaso en su función mediadora entre el cliente
y el Derecho, y con la gravísima consecuencia –para la convivencia civilizada- de que el Derecho
no sea cumplido espontáneamente. Por lo tanto, la promoción del cumplimiento espontáneo
del Derecho requiere generar las condiciones para facilitar la consulta al abogado, así como un
flujo fluido y completo de la información fáctica relevante para la consulta desde el cliente al
abogado. El Deber de Confidencialidad y el Secreto Profesional cumplen con esa función por la
vía, el primero, de generar una intensa43 obligación para el abogado de confidencialidad
respecto de toda la información que reciba del cliente (u obtenga o desarrolle a partir de ella),
incluyendo el hecho de la consulta y, el segundo, de blindar el núcleo de esa información del
requerimiento de información por parte del Estado. El objetivo final de esas instituciones, por
consiguiente, es activar el ejercicio de la abogacía en su función de asesoría (i.e., vinculación de
una situación fáctica, existente o prospectiva, con el Derecho) y permitir al abogado acceder a
todos los aspectos de hecho relevantes para la calificación jurídica, brindar el consejo requerido.
el argumento de principio que ve en el secreto del abogado defensor penal una proyección del
Derecho fundamental de su cliente a la no auto-inculpación45[…a] la extendida justificación del
privilegio como un presupuesto del debido proceso, ya sea que lo afirme como Derecho
individual, en el sentido de una garantía institucional de la autonomía de la persona, o como
interés colectivo, en el sentido de una regla constitutiva del sistema adversativo”.
la Doctrina del Producto del Trabajo encuentra su razón en las justificaciones procesales,
especialmente la referida al “debido proceso”, en tanto el carácter confidencial de la labor del
abogado para promover los intereses legítimos de su cliente en un litigio forma parte estructural
del sistema adversarial. Forzar al abogado a revelar su trabajo en preparación de un litigio
equivale a negar el principio de bilateralidad de la audiencia.
el Privilegio dice relación tanto con el rol del abogado como instrumento de acceso al Derecho
(rol asesor) como a la jurisdicción (rol judicial); mientras que la Doctrina, justificada en
argumentos procesales, se circunscribe al segundo de esos roles.
6. Conclusiones
1. El entendimiento del Secreto Profesional por la cultura jurídica chilena es deficiente. La
creciente importancia de esta institución y los desafíos que presenta su aplicación en el
contexto de una sociedad moderna vuelven necesario un mayor desarrollo conceptual y
dogmático de ésta.
2. El Deber de Confidencialidad abarca toda la información sobre el cliente y el asunto objeto
de consulta que el abogado ha conocido en su desempeño profesional. El Deber de
Confidencialidad constituye siempre una manifestación de la confianza intrínseca a la relación
profesional cliente - abogado (justificación fiduciaria). Dependiendo del escenario, el Deber de
Confidencialidad puede resultar, además, justificado por una o más de las siguientes dos
razones. En un primer escenario, típicamente de asesoría, se justifica porque mejora la
posibilidad de que el abogado acceda a información de hecho necesaria para asesorar al cliente
en cómo cumplir el Derecho que, de otra forma, el cliente probablemente no le entregaría
(justificación consecuencialista). En el escenario judicial, el Deber de Confidencialidad se
justifica en tanto forma parte esencial de la garantía constitucional a un debido proceso y
defensa jurídica (justificación de debido proceso).
3. Conceptualmente, el Secreto Profesional es una inmunidad que hace operativo el Deber de
Confidencialidad cuando el Estado requiere al abogado información en el contexto de un
proceso jurisdiccional o administrativo. Por lo tanto, el Deber de Confidencialidad es un
presupuesto del Secreto Profesional. Una consecuencia de ello es que si el Deber de
Confidencialidad cesa por cualquier causa, por ejemplo, por renuncia del cliente al derecho
correlativo, el abogado pierde la facultad de excusarse de proveer la información requerida por
la vía de invocar el Secreto Profesional. Otra consecuencia es que el Secreto Profesional, a
diferencia del Deber de Confidencialidad, está sujeto a una regla de interpretación estricta.
4. El Secreto Profesional implica per se un menoscabo (i) del principio de igualdad ante la ley y
las cargas públicas y (ii) de la facultad del Estado para acceder a información de hecho relevante
para resolver controversias jurídicas o investigar y sancionar conductas ilícitas. La mayor
importancia relativa de estos bienes jurídicos trae como consecuencia que el Deber de
Confidencialidad sea derrotado por ellos cuando se sustenta exclusivamente en su justificación
fiduciaria. Sin embargo, cuando el Deber de Confidencialidad descansa, además, en la
justificación consecuencialista o de debido proceso, la ley ha resuelto ex ante su enfrentamiento
con el requerimiento de información judicial o investigativo en favor del Deber de
Confidencialidad. De ello resulta que el Secreto Profesional protege sólo una parte de la
información cubierta por el Deber de Confidencialidad, aquélla a la que resultan aplicables esas
justificaciones adicionales. Esto también explica el carácter de derecho estricto del Secreto
Profesional.
5. Finalmente, las justificaciones del Secreto Profesional permiten identificar una serie de
criterios interpretativos relevantes para la reconstrucción dogmática de esta institución,
incluyendo que (i) la protección del Secreto Profesional dice sólo relación con, por una parte,
las comunicaciones entre cliente y abogado y, por la otra, el trabajo producido por el segundo
para el primero en el contexto de un juicio (actual o inminente), pero no alcanza los hechos
mismos, los que pueden ser acreditados en juicio por cualquier vía alternativa; (ii) la
información beneficiada con la inmunidad del Secreto Profesional debe ser protegida en
términos equivalentes, cualquiera sea la vía de acceso a ella (e.g., declaración testimonial,
incautación, interceptación); y (iii) el Secreto Profesional no puede ser declarado de oficio por
el tribunal, sino que tiene que ser alegado por el abogado que lo invoca y, en caso de disputa,
justificado por éste.
Este trabajo persigue identificar cuál es el estatuto ético-profesional vigente del abogado en
Chile.
Concluye que, salvo por el tribunal competente para conocer de las reclamaciones ético-
profesionales, ese estatuto es el mismo tanto para los abogados afiliados a algún colegio como
para aquellos que no lo están y está constituido
(a) respecto de los deberes ético-profesionales, por los contenidos normativos vigentes a
febrero de 1981 del Código de Ética del Colegio de Abogados aprobado en 1948;
(b) respecto a las sanciones susceptibles de ser aplicadas al abogado que infringe esos deberes,
por los contenidos normativos vigentes a febrero de 1981 de la Ley del Colegio de Abogados N°
4.409, y
(c) respecto del procedimiento al cual someter las reclamaciones ético-profesionales, por el
juicio sumario y demás reglas del D.L. N° 3.621/1981
el Nuevo CEP "no puede estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado
por el órgano legislativo con sujeción a los requisitos y al procedimiento de elaboración de
la ley que para la validez de ésta prevé la Constitución Política de la República". No obstante
lo anterior, los mismos considerandos agregan que el Nuevo CEP constituiría una ley "en un
sentido material en cuanto sustantivamente impone normas de conductas generales,
permanentes, abstractas y ciertamente obligatorias para todos los letrados del país, estén
o no afiliados a la entidad gremial respectiva (...)" (ambas citas del considerando 14°).
Profe:
Debiera generar preocupación que en un Estado de Derecho (como lo es la República de
Chile) se le atribuya fuerza de ley a un texto con pretensiones normativas (como lo es el
Nuevo CEP) que no ha seguido en su elaboración ninguno de los procedimientos
contemplados en nuestra Constitución para tener esa fuerza. Esa preocupación debiera
adquirir aun mayor intensidad si quien hace esa atribución de fuerza normativa es nada
menos que nuestra C. Suprema y el colegio de abogados más influyente del país la aplaude;
si, para hacerlo, la Corte eleva "mínimos éticos" a la categoría de imperativos jurídicos, sin
detenerse siquiera a justificar esa categorización; y, finalmente, si lo hace para construir (a
modo de regla) una excepción al ejercicio de un derecho (a acceder a información pública)
de rango constitucional (art. 8°).
Contra la opinión de la C. Suprema y del Colegio de Abogados AG, en este trabajo persigo
demostrar que:
(i) el Nuevo CEP carece de fuerza jurídica como regulación ético-profesional y
(ii) el estatuto jurídico ético-profesional del abogado, incluyendo tanto a los
abogados afiliados a algún colegio gremial como a aquellos que no lo están, está
constituido por los contenidos normativos vigentes al 7 de febrero de 1981 del
Código de Ética del Colegio de Abogados aprobado en 1948.
2. Regulación ético-profesional de la abogacía entre 1925 y 1981
la ley N° 4.409, de 1928 (en adelante, también, la "Ley Orgánica del Colegio") confirieron y
reiteraron, respectivamente, el carácter de persona jurídica de derecho público a la
organización de abogados a la sazón existente, denominándolo "Colegio de Abogados";
hicieron de la afiliación a ese colegio un requisito habilitante para el ejercicio de la abogacía
y lo dotaron de facultades normativas y disciplinarias sobre sus afiliados en materias de
ética profesional.
2.2. El Código de Ética del Colegio de Abogados que entró en vigencia en 1949.
CEP 49.
El artículo 15 de la Ley Orgánica del Colegio [e]l Consejo General con acuerdo de los dos
tercios de sus miembros podrá, de oficio o a petición de los Consejos Provinciales, dictar
resoluciones de carácter general, relacionadas con el ejercicio de la profesión de abogado".
Del "carácter general" de las resoluciones dictadas por el Colegio conforme al artículo 15 de
su ley orgánica se deduce que los contenidos normativos del CEP-49 eran aplicables a todos
los abogados autorizados para ejercer la abogacía en Chile. La misma conclusión (y en forma
independiente) se alcanza a partir del requisito sine qua non de registro en el Colegio para
el ejercicio de la abogacía, en tanto las normas del Colegio por fuerza debían aplicarse, al
menos, a todos sus miembros.
S egunda frase del inc. 4° N° 16 art. 19 de la Constitución de 1980 "Ninguna ley o disposición
de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación
para mantenerse en éstos".
a fin de evitar la antinomia entre, por una parte, la norma recién citada de ese cuerpo legal,
que prohíbe la afiliación o desafiliación como requisito para el ejercicio de una profesión,
de inminente entrada en vigencia y, por la otra, las leyes orgánicas de los colegios
profesionales referidos en la sección anterior -que hacían de la afiliación de los
profesionales al colegio de la orden respectiva un prerrequisito para el ejercicio profesional-
, el 7 de febrero de 1981 el Poder Legislativo de la época dictó, precipitadamente, como
veremos, el decreto ley N° 3.621, (en adelante, el "D.L. N° 3.621"), con fuerza inmediata.
(i) por medio de su artículo 1°, atribuyó a los colegios profesionales -incluyendo al
de abogados- el carácter de asociaciones gremiales, sujetándolos,
consiguientemente, a las normas aplicables a esas personas jurídicas en lo que
no se contrapongan con las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas en
la parte en que no sean derogadas por el presente decreto ley";
(ii) por su artículo 3°, privó a los colegios profesionales de facultades "para conocer
y resolver los conflictos que se promuevan entre profesionales o entre éstos y
sus clientes, como consecuencia del ejercicio de la profesión, como asimismo
aquellos que les permiten conocer y sancionar las infracciones a la ética
profesional";
(iii) por el inciso 1° de su artículo 4°, confirió competencia para conocer y resolver
dichos conflictos a los "Tribunales de Justicia";
(iv) por su artículo 1° transitorio, derogó (90 días después de su entrada en vigencia)
sus leyes orgánicas (en el caso del Colegio de Abogados, la Ley Orgánica del
Colegio);
(v) por su art. 2° transitorio, otorgó al presidente de la República (actuando de la
manera y dentro del plazo que fijó al efecto), facultades normativas en materias
de ética profesional, y
(vi) como consecuencia de la condición de asociación gremial que atribuyó a los
colegios profesionales y de la derogación de sus leyes orgánicas, entre otras
razones, privó a los colegios profesionales de facultades normativas en materias
de ética profesional.
La norma transcrita puede leerse exclusivamente como una remisión a las penas, pero no a
los deberes ético-profesionales cuya infracción acarreaba la aplicación de las mismas.
De prevalecer esta interpretación restringida, el inciso 1° art. 4° D.L. N° 3.621 habría hecho
sobrevivir, por la vía de integrarlas por remisión, exclusivamente las normas de la Ley
Orgánica del Colegio que fijaban y regulaban las sanciones a imponer por faltas de los
abogados a sus deberes ético-profesionales (arts. 16 a 26). El CEP-49, al menos en tanto
regulación aplicable a todos los abogados en Chile y cuya infracción podía acarrear la
suspensión o cancelación del título profesional, habría sido derogado tanto por el artículo
1° transitorio D.L. N° 3.621 (toda vez que esa norma deroga -al cabo de 90 días de vigencia-
la Ley Orgánica del Colegio y el CEP-49 es una cristalización de facultades conferidas por el
artículo 15 de esa ley)26 como por el artículo 7° D.L. N° 3.62127. En efecto, la sobrevivencia
del CEP-49 con las calidades anotadas resultaba contradictoria con haber devenido el
Colegio, en virtud del D.L. N° 3.621, en una persona jurídica de derecho privado (asociación
gremial) respecto de la cual no existe afiliación obligatoria y cuyos poderes normativo y
sancionatorio se limitaban a sus miembros y, como máximo, a la expulsión de la asociación.
Profe:
La anterior no es la mejor lectura del texto bajo análisis. Por el contrario, la descripción
genérica de su primera parte ("acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido por
un profesional en el ejercicio de su profesión") debe entenderse como remitiéndose a, de
existir, la concreción de esos tipos genéricos que se hubieren hecho en las leyes orgánicas
de los colegios profesionales o en las códigos ético-profesionales que éstos pudieren haber
dictado conforme a aquéllas. En el caso de los abogados, lo anterior importa sostener que
el inc. 1° art. 4° D.L. N° 3.621 habría hecho propios los contenidos normativos del CEP-49
vigente al 7 de febrero de 1981.
Además:
- la interpretación contraria importaba que sanciones de intensidad penal
como la suspensión y cancelación de títulos profesionales, pasaran a ser la
solución normativa de condiciones de aplicación mucho menos precisas (el
genérico acto desdoroso, abusivo o contrario a la ética) que, incluso,
las contenidas en leyes orgánicas o códigos deontológicos a la sazón
vigentes, todo un sinsentido.
En conclusión, con la entrada en vigencia del D.L. N° 3.621, y en lo que toca a los
abogados, los Tribunales de Justicia: (i) tenían jurisdicción privativa para conocer y
decidir sobre la imposición de sanciones a abogados por haber éstos realizado actos
contrarios a sus deberes ético-profesionales, y (ii) cuando ejercían esa función
jurisdiccional, los Tribunales de Justicia aplicaban formalmente el D.L. N° 3.621, lo que
equivalía a aplicar sustantivamente el contenido normativo del CEP-81 (en relación con
el art. 15 de la Ley Orgánica del Colegio) para la determinación de los deberes ético-
profesionales de los abogados; y los arts. 16 a 26 de esa ley orgánica para determinar
cuáles sanciones correspondía imponer a los abogados que hubieran infringido tales
deberes. A lo anterior cabe agregar que, conforme al art. 4° D.L. N° 3.621 y entre
otras cosas, (iii) los asuntos sometidos a esa jurisdicción "se consideran como de
naturaleza contencioso civil", y (iv) "su tramitación se ajustará al procedimiento
sumario".
han justificado ese proceder aludiendo a que los colegios, dada su nueva naturaleza
jurídica de asociaciones gremiales regidas por las disposiciones del D.L. N° 2.757,
calificaban también en el género más amplio de corporaciones de derecho privado
y, consiguientemente, estaban regulados supletoriamente por las normas contempladas
en el Título XXXIII, Libro I del Código Civil.
Primero: La expresión "estatutos" allí utilizada debe entenderse como ley interna de las
corporaciones, tanto porque ése es su sentido natural y obvio44, como porque siempre
es utilizado en ese sentido en el párrafo "de las personas jurídicas [sin fines de lucro]"
de nuestro Código Civil. Así lo ha entendido, por lo demás, nuestra doctrina45. El CEP-
81 regula la relación de los asociados con terceros ajenos a la corporación (i.e., la
relación cliente-abogado o con potenciales clientes); con instituciones públicas
(fundamentalmente, la Administración de Justicia y del Estado); con otros abogados (sin
discriminar si están o no colegiados en el Colegio de Abogados AG) a propósito del
ejercicio profesional, y la publicidad o solicitación de sus servicios. Resulta evidente que
ninguna de estas actividades califica como de gobierno interno de la corporación.
Segundo: aún si (equivocadamente) se concluye que los arts. 553 y 554 del CC conferían
a los colegios profesionales (en tanto corporaciones de derecho privado) facultades
disciplinarias y normativas sobre sus miembros en materias de ética profesional, debe
entenderse que el art. 3° D.L. N° 3.621 los privó de esas facultades vía derogación,
como ya lo planteó el profesor Miguel A. Fernández
( 3° D.L. N° 3.621 derogó "todas las disposiciones legales que facultan a los Colegios
Profesionales para conocer y resolver los conflictos que se promuevan entre
profesionales, o entre éstos y sus clientes, como consecuencia del ejercicio de la
profesión, como asimismo aquellas que les permiten conocer y sancionar las infracciones
a la ética profesional")