LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado ponente

SL7039-2017
Radicación n.° 73273
Acta 12

Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete

(2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES- contra la sentencia proferida por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
el 28 de julio de 2015, en el proceso que en su contra
instauró ALFONSO GARCÍA ANDRADE.

I. ANTECEDENTES

El demandante pidió se le reconociera y pagara «la

pensión de vejez y su retroactivo a que tiene derecho por
cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 12 y
13 del acuerdo 049 de 1990 (…)», que le fuera negada por
Resolución GNR 287632 de 2013, con base en que había
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cotizado 996 semanas, por lo que no cumplió los requisitos

de la Ley 797 de 2003, con lo cual se desconoció su
condición de beneficiario del régimen de transición. Relató
que previamente, mediante Resolución 101703 de 2010, se
le había negado el derecho debido a que solo contaba 826
semanas, por lo cual cotizó otras 174 semanas, debido a
que según el acto administrativo debía completar 1000
semanas en cualquier tiempo.

El apoderado del entonces ISS se opuso al éxito de las

pretensiones y propuso las excepciones de carencia del
derecho, inexistencia de la obligación, cobro de lo no
debido, prescripción, buena fe y falta de legitimación en la
causa por activa y por pasiva.

Admitió casi todos los supuesto fácticos sobre los que

se construyeron las pretensiones, pero advirtió que el solo
hecho de contar más de 40 años al 1 de abril de 1994, no le
garantizó la conservación del régimen de transición, en
tanto no acreditó 750 semanas cotizadas a la fecha de
entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005. Tampoco
completó las 1275 semanas de aportes exigidas para el año
2014 (fls. 32 a 36).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 10 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Laboral

del Circuito de Cali declaró probadas las excepciones de
inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y
absolvió a la demandada de las pretensiones de la

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demanda, con costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló el actor y mediante la sentencia confutada, el

Tribunal revocó el pronunciamiento del a quo y en su lugar,
condenó a Colpensiones a pagar al accionante la pensión de
vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a
partir del 1 de diciembre de 2013, en cuantía igual a un
salario mínimo mensual legal vigente, por 13 mesadas
anuales, junto con un retroactivo de $13.697.450. Aunque
no impuso costas, ordenó el pago de agencias en derecho

Una vez dejó fuera de discusión que a la presentación

de la demanda, el actor contaba 71 años de edad y que la
demandada le negó el reconocimiento de la pensión de
vejez, ubicó el problema jurídico en dilucidar si aquél reúne
los requisitos para acceder a la pensión de vejez, sea en
virtud de aplicación inmediata de las normas vigentes o vía
régimen de transición, del que dijo, tuvo vigencia hasta el
31 de julio de 2010, excepto para quienes para el 25 de julio
de 2005 hubiesen cotizado por lo menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios, antes del 31 de
diciembre de 2014; de esta suerte, dijo, el señor García no
está cobijado por el régimen de transición, pues para el 25
de julio de 2010 no tenía 750 semanas cotizadas.

No obstante, el Tribunal abordó la solución del

conflicto jurídico bajo los parámetros del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el

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artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que se permitió

transcribir. Para ello, comenzó por considerar que el
numeral 2 del inciso ídem de aquel precepto legal adolecía
de falta de claridad, en cuanto a la manera en que el
afiliado debe acceder al número mínimo de semanas, pues
«de la norma se desprende claramente que el afiliado que
cuente con la edad de 55 o 60 años en 2003 y 2004, puede
acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo; sin embargo,
para quienes cumplan el requisito de edad en el 2005, se le
exigen 1050 semanas o 1075 en el 2006 y así
sucesivamente».

Manifestó que el criterio tradicional implica que si el

afiliado no cumple con el número de semanas en el año en
que alcanzó la edad mínima, debe acreditar la densidad
exigida para el año siguiente, de suerte que si no alcanza
1050 semanas en 2005, para 2006 debe tener cotizadas
1075, es decir, 5.8 meses más. No dudó de catalogar esta
situación como una «carga insoportable», para quienes
cuenten entre 60 y 65 años «que sin ser inválidos, padecían
de una discapacidad o limitación, que se encuentren dentro o
por debajo de la línea de pobreza», que cotizaran sobre la
base de un salario mínimo legal vigente, además, de que
resulta irrazonable exigir cotización adicional para quienes
superan los 65 años de edad, en tanto quedan por fuera del
mercado laboral, y se lesionan gravemente las expectativas
legítimas, dado que alcanzada la edad, el afiliado solo
esperaba completar la densidad de semanas requeridas en
la norma original.

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Sin embargo, luego estimó que la hermenéutica

tradicional y la que propone como novedad son razonables,
empero, en virtud del principio indubio pro operario
consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y en
los términos de un par de sentencias de la Sala de Casación
Laboral, en las que se aborda lo concerniente a este
principio, el de favorabilidad, así como el de la condición
más beneficiosa, optó por la «nueva hermenéutica», que
comporta una especie de congelamiento del número de
semanas exigida en la fecha en que cumplió la edad
mínima, de suerte que como el demandante cumplió 60
años el 30 de diciembre de 2003, cuando se exigían 1000
semanas, que se acreditaron el 1 de octubre de 2013, estos
es antes del 31 de diciembre de 2014, le asiste el derecho a
que se le reconozca y pague la pensión de vejez de que trata
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de
diciembre de 2013.

Finalmente, liquidó la pensión con base en el artículo

21 de la Ley 100 de 1993 y como una vez realizado el
cálculo correspondiente, obtuvo una mesada inferior a un
salario mínimo legal vigente, fijó este como valor final.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandado, fue concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la

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sentencia recurrida, para que, en sede de instancia,

confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación,

formula un cargo, no replicado.

VI. CARGO ÚNICO

Denuncia violación directa de la ley sustancial, por

interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y
aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución
Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reprocha al fallo la exégesis desatinada del artículo 33

de la Ley 100 de 1993, en la medida en que entendió que «la
densidad de semanas que se deben exigir para la pensión de
vejez son aquellas (sic) que se encontraban rigiendo al
momento en que el trabajador cumpla la edad, estableciendo
que no se debía aplicar el incremento gradual que dicha
norma ordenó desde el año 2015».

Trascribe algunos pasajes del audio que contiene el

fallo gravado, que dice poco entendible, y destaca como
supuestos fácticos no discutidos, que el demandante
cumplió la edad para pensionarse el 30 de diciembre de
2003, cuando se exigían 1000 semanas para acceder a la
pensión por vejez, que solo vino a completar en 2013.
Reproduce el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y asevera
que en parte alguna de su contenido se prevé la posibilidad

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de congelar el incremento gradual de cotizaciones, que

introdujo la Ley 797 de 2003, de suerte que la expectativa
de pensionarse con 1000 semanas, feneció en el año 2005,
y para poder pensionarse en 2013 debió completar 1250
semanas.

Asevera que la exégesis acertada del precepto

mencionado «indicaba que si el demandante cumplió los 60
años de edad en el año 2003, pero para aquel momento no
acreditaba las mil semanas, ni las logró acreditar antes de
que iniciara el aumento global dispuesto, su situación
pensional quedaba cobijada por el incremento exigido en la
densidad de cotizaciones. No sobra recordar que la
regulación en materia de seguridad social tiene reserva legal,
por ende es perfectamente viable que como en este caso, el
legislador ordene un aumento progresivo en la densidad de
cotizaciones, debiendo simplemente respetar los derechos
adquiridos».

Dice no desconocer la importancia de los principios

indubio pro operario y de favorabilidad, empero en este caso
no se presenta la posibilidad de una interpretación, porque
la única exégesis razonable es la que la que señala,
«relacionada con que desde el año 2005, se incrementaban
gradualmente las semanas, y quienes quisieran causar la
pensión con 1000 (mil) semanas, debían acreditar antes del
1 de enero de 2005 la edad exigida y las 1000 (mil)
semanas», toda vez que dichos principios no son una
«patente de corso» de la que pueda echar mano el juzgador,
para sustituir la función legislativa.

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VII. CONSIDERACIONES

Dada la senda de ataque seleccionada, no son

controversiales los siguientes hechos: i) El demandante
nació el 30 de diciembre de 1943, de suerte que cumplió 60
años de edad, el 30 de diciembre de 2003, para cuando
contaba 577 semanas de cotización; ii) Al 31 de diciembre
de 2005, sumaba 675 semanas cotizadas; iii) Por no contar
siquiera 750 semanas de cotización al 25 de julio de 2005,
no se encuentra cubierto por el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A juicio del Tribunal, el cumplimiento de la edad por

parte de un afiliado al sistema de seguridad social en
pensiones, genera una especie de congelamiento de los
demás requisitos, por manera que así aumente el número
de semanas exigido para acceder a la prestación, la
densidad de cotizaciones que deberá acreditar dicha
persona, es la que se exigía para el momento en que alcanzó
la edad mínima requerida. Estimó, además, que el
entendimiento contrario, comporta una carga excesiva para
aquellos afiliados de avanzada edad, que se encuentren
dentro o cerca de la línea de pobreza.

El recurrente acusa de desviada la hermenéutica del

artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la versión introducida
por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, debido a que el
reconocimiento de la norma no consagra ninguna suerte de

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congelamiento por el cumplimiento de la edad del afiliado,

sino que el derecho se causa en el momento en que se
satisfacen los requisitos de edad y semanas de cotización.

Con la modificación de 2003, el artículo 33 de la Ley

100 de 1993, quedó del siguiente tenor:

ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993

quedará así:

Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.

Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá
reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si

es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se

incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la
mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en

cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de

semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de
2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300
semanas en el año 2015.

Según la literalidad de este precepto, para que a un

afiliado se le reconozca la pensión de vejez bajo el esquema
vigente desde el 1 de abril de 1994, antes del 31 de
diciembre de 2013, además de contar 60 años de edad debe
demostrar que ha cotizado 1000 semanas, antes del 31 de
diciembre de 2004. Si no logró cotizar a esa fecha, las 1000
semanas, el número de semanas se incrementa de la
siguiente manera:

Año 2005: 1050 semanas

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Año 2006: 1075 semanas

Año 2007: 1100 semanas

Año 2008: 1125 semanas.

Año 2009: 1150 semanas

Año 2010: 1175 semanas

Año 2011: 1200 semanas

Año 2012: 1225 semanas

Año 2013: 1250 semanas

Año 2014: 1275 semanas

Año 2015, en adelante: 1300 semanas.

Es este el sentido natural y obvio que emana de una

lectura desprevenida de la norma jurídica, según la cual la
adquisición del derecho a la pensión de vejez, está
supeditada a la satisfacción de los 2 requisitos allí
consagrados, por manera que hasta tanto no los cumpla, no
puede decirse que el derecho ha nacido, ni que el
cumplimiento de uno de ellos, permite que el afiliado
conserve invariable, per sécula seculorum, la condición
faltante, en los términos en que estaba concebida cuando
satisfizo la otra exigencia.

A no ser que la norma legal lo prevea, mientras no se

satisfagan los requisitos previstos en la norma legal, el
derecho subjetivo no nace a la vida jurídica a favor de una
persona en concreto, ni se genera una especie de latencia
del mismo que permita atribuir a quien no es aun titular del
derecho, algún tipo de prerrogativa especial que le genere la
petrificación del requisito que está pendiente de cumplir.

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En términos generales puede decirse que el principio

de retrospectividad de las normas laborales y de seguridad
social impone entender que estando en curso una
determinada situación jurídica, la expedición de una norma
que modifique los requisitos para la adquisición de un
derecho, comporta su aplicación inmediata, de suerte que si
no se han satisfecho todos los requisitos, la consolidación
del mismo queda subordinada al cumplimiento de las
nuevas exigencias derivadas de la vigencia del nuevo
precepto legal, toda vez que, en principio, la protección que
brinda la Constitución y la Ley, no se extiende a las
expectativas creadas a partir de la vigencia de una norma
cuyo vigor expiró, sin que la persona terminara de
completar los requerimientos previstos.

Por antonomasia, la retrospectividad excluye no solo la

retroactividad, sino también la ultractividad, lo que implica
que una vez se presente la derogatoria expresa o tácita, la
norma pierde su vigencia, con la necesaria incidencia que
ello comporta sobre los procesos de adquisición del derecho
que se encontraren en curso.

Lo anterior, para significar que quienes antes del 29 de

enero de 2003 no habían adquirido el derecho a la pensión
de vejez, pues habían satisfecho los requisitos consagrados
en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, quedaron
sometidos a las exigencias del artículo 9 de la Ley 797 de
2003, según la cual los afiliados que no alcanzaron a cotizar
1000 semanas antes de que terminara el año 2005, deben
acreditar la densidad de aportes con los incrementos que

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estatuyó dicha regla de derecho.

La claridad de la norma impide desatender su tenor

literal, bajo el pretexto de consultar su espíritu, como
paladinamente lo expresa el artículo 27 del Código Civil. Así
lo definió esta Sala de la Corte, por ejemplo en sentencia de
casación 39011 de 13 de septiembre de 2011, al expresar
que «Tampoco incurrió el ad quem en ningún desacierto
jurídico, cuando concluyó que aún si se sumaran las
semanas cotizadas al ISS (573,76) con el tiempo de servicios
al sector público, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100
de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003,
lo que totaliza 1008 semanas, esa densidad de cotizaciones
no da lugar al reconocimiento de la pensión de vejez incoada,
pues a partir del 1º de enero de 2005, ese número se
incrementó en 50 (1050) y desde el 1º de enero de 2006, en
25 cada año hasta llegar a 1.300 en el 2015, tal como lo
prevé la citada normativa».

Finalmente, conviene acotar que otras consideraciones

del Tribunal, como aquella de que la exégesis «tradicional»
conlleva la imposición de una carga no soportable para las
personas de la tercera edad dentro o por debajo de la línea
pobreza, son más propias de un examen de
constitucionalidad del texto legal, ejercicio para el que la
Corte Suprema de Justicia carece de competencia.

De lo que viene de decirse surge patente el dislate

jurídico cometido por el colegiado de segundo grado, al
entender que la expresión «en cualquier tiempo» debía

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entenderse en su sentido natural, de suerte que omitió

tener en cuenta que, cuando de una problemática jurídica
se trata, la vigencia de la ley en el tiempo juega un rol
preponderante en función de desentrañar el sentido de un
precepto legal.

El cargo es fundado y próspero, por manera que se

casará la sentencia gravada, en tanto en sede de instancia
caben las mismas consideraciones para confirmar la
dictada por el a quo.

Sin costas por el éxito del recurso. En las instancias, a

cargo del demandante.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia dictada el 28 de julio de 2015, por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO
GARCÍA ANDRADE contra la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES. En
instancia, confirma el fallo emitido el 10 de marzo de 2015,
por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali

Costas, como se dijo

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Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y

devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Presidente de la Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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