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A DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO À LUZ DO CPC/2015, COMO UM

INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE NA ENTREGA DA PRESTAÇÃO


JURISDICIONAL

Jacqueline Silva Rodrigues1

RESUMO: Este artigo pretende analisar a inovação legislativa, inserta no artigo


373,§ 1º do Código de Processo Civil - Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que
consiste na distribuição dinâmica do ônus da prova às partes litigantes em processo
judicial, como um método de conferir aos jurisdicionados o direito constitucional de
efetividade na entrega da prestação jurisdicional. Para tanto, através da pesquisa
bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi
observado que, a partir de uma distribuição justa do ônus probatório, considerando
as peculiaridades de cada parte e cada caso concreto, é possível obter um resultado
processual constitucionalmente legítimo, efetivo e justo.

ABSTRACT: This article intends to analyze the legislative innovation, inserted in


article 373, § 1 of the New Code of Civil Procedure - Law 13.105, 16 th march 2018,
which consists of the dynamic distribution of the burden of proof to litigants in judicial
process, as a method of confer on the courts the constitutional right of effectiveness
in the delivery of the judicial service. Therefore, trought the research bibliographic
,doutrinary and jurisdictional of “Superior Tribunal de Justiça” (STJ), was observed
that, from a fair distribution of the burden of proof, considering the peculiarities of
each part and each concrect case, it will be possible to obtain a procedural result that
is constitutionally legitimate, effective and fair.

PALAVRAS-CHAVES: Direito Processual Civil. Dinamização do ônus da prova.


Efetividade na entrega da prestação jurisdicional.

KEYWORDS: Civil Procedural Law. Distribuition of the burden of proof. Effectiveness


in the delivery of the judicial service.
1
Bacharel em Direito pela Universidade da Amazônia - UNAMA. Pós-Graduanda em Direito Civil e Processual
Civil pela Universidade da Amazônia – UNAMA sob a matrícula 20652277. Advogada.
1. INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Lei nº 13.105/2015 (BRASIL, 2015), instituiu-se o Novo


Código de Processo Civil, que entrou em vigor, respeitadas algumas divergências
doutrinárias, em 18 de março de 2016. A partir desse momento, o direito processual
civil brasileiro passou a respirar novos ares sendo instituído um modelo processual
mais moderno e mais próximos aos ditames da Constituição Federal, seguindo os
passos do direito processual no mundo que prospera para a sua
constitucionalização (NEVES, 2015).
Foram inúmeras as inovações, algumas já atendendo o clamor doutrinário e
jurisprudencial e outras até deles divergindo.
Nesse contexto, merece exaustivos aplausos a inovação trazida pelo parágrafo
primeiro do artigo 373 do novo diploma legal, que divergindo do modelo estático
contemplado na Lei de 1973, passou a dinamizar, a modular, a distribuição do ônus
probatório dentro de uma contenda judicial, facultando ao juiz (logicamente que por
decisão obrigatoriamente fundamentada e respeitadas as garantias constitucionais),
excepcionar a regra de impor à parte que faz a alegações prová-las, para que, a
outra parte, a contra quem os fatos são alegados, se desincumba do encargo de
provar os fatos contra si lançados.
De acordo com o novo regramento processual, o ônus da prova incumbe ao
autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Até aí, nenhuma novidade,
pois essa era exatamente a mesma redação contemplada pela vetusta lei. Todavia,
como já asseverado anteriormente o parágrafo primeiro do artigo 373 do Novo
Código de Processo Civil inovou, passando a permitir ao juiz, modular a distribuição
do encargo probatório entre as partes.
Com efeito, essa dinamicidade conferida ao magistrado é fruto da ponderação
racional dos princípios constitucionais da isonomia, ampla defesa e contraditório,
devido processo legal e acesso à justiça, além e não menos importante do princípio
da cooperação previsto no mesmo Novo Código, em seu artigo 6º, ao aduzir que
“todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em
tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
A convergência desses princípios, consagrados no dispositivo legal acima
transcrito converge para um modelo de processo que busca, entre outros, a entrega
efetiva da prestação jurisdicional, ou seja, proporcionar ao jurisdicionado uma
resposta a sua pretensão, de forma adequada, célere, econômica e, sobretudo, justa
(ao menos no que depender do encargo probatório de cada parte).

2. CONCEITO DE PROVA E ÔNUS DA PROVA

Prova é o meio pelo qual as partes em meio a um processo, obedecidos os


limites legais, buscam formar o convencimento do julgador a respeito de suas
alegações de fato. Para Humberto Theodoro Jr (2015, p. 859) a prova é "todo e
qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi
alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstâncias fáticas”.
Por sua vez, Câmara (2017, pg. 200) afirma que "prova é todo elemento trazido
ao processo para contribuir com a formação do convencimento do juiz a respeito da
veracidade das alegações concernentes aos fatos da causa”.
Tem-se com isso, pois que a prova é um mecanismo legal que serve para
construir o conhecimento do juiz da causa, efetivamente reconstruindo os fatos
narrados e demonstrando-os ao magistrado tal e qual os mesmos aconteceram.
Assim, o juiz poderá perceber o que de fato aconteceu e ter, então, aclarados os
fatos para proferir um julgamento adequado.
Todavia, cumpre mencionar a celeuma acerca da verdade real dos fatos. As
provas são meios que convencimento do juiz acerca da realidade dos fatos
entretanto, não é cabível ao juiz afirmar com plena segurança o que de fato ocorreu,
uma vez que o juiz não testemunhou o fato.
Nesse sentido, aduz, brilhantemente, Daniel Assumpção Amorim Neves (2017,
p. 725) que:

“No processo, resta evidenciada a impossibilidade de obtenção da verdade


absoluta, em especial em razão dos sujeitos que dele participam. Isso inclui
tanto aqueles que levam as provas ao processo – partes -, quase sempre
objetivando o seu próprio favorecimento, como terceiros que auxiliam o juiz
na reconstrução dos fatos – o que nem sempre fazem da forma exata -, e
pelo juiz, que receberá as provas e, sem ter acompanhado os fatos, apenas
poderá confiar naquilo que foi levado à sua consideração. [...] O que se
deve buscar é a melhor verdade possível dentro do processo, levando-se
em conta as limitações existentes e com a consciência de que a busca da
verdade não é um fim em si mesmo, apenas funcionando como um dos
fatores para a efetiva realização da justiça, por meio de uma prestação
jurisdicional de boa qualidade”

Assim, a busca pela verdade real não há de ser vista como empecilho para a
prestação jurisdicional, inclusive considerando que não cabe ao magistrado ir além
do que consta nos próprios autos, atendo-se estritamente a este na formação do seu
convencimento.
Ademais, nem tudo o que é discutido em um processo deve ser provado.
Nesse sentido:
Em princípio, todos os fatos relevantes no processo devem ser provados.
Dispensa-se, porém, qualquer atividade probatória sobre os fatos notórios,
sobre os afirmados por uma parte e confessados pela outra, sobre os
admitidos no processo como incontroversos, sobre os em cujo valor milita a
presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374, I a IV), já sendo
considerados provados. (DOS SANTOS, 2017, p. 1073).

Nessa esteira, o objeto da prova são apenas quanto aos fatos que ensejam o
ocorrido a subsunção da norma. O direito em si não precisa ser provado pois esse já
se presume como de pleno conhecimento do juiz.
A exceção à regra de que o direito não precisa ser provado, encontra-se no
artigo 376 do Código de Processo Civil que determina que a parte que invocar direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário deverá provar o seu teor e
vigência, se assim lhe for determinado pelo magistrado, isto porque este último não
é obrigado a ser conhecedor das leis e costumes do mundo inteiro.
As provas são de nodal importância para o deslinde do processo; elas o
alimentam, dando o substrato necessário para que não convalesça.
Sabe-se que nosso ordenamento jurídico não permite que seja negado uma
decisão judicial ao argumento de que não se tem certeza do que será decidido. O
non liquet2não é contemplado pelas nossas leis. Em outras palavras, não pode, o
julgador, dizer que não decidirá a lide porque não está seguro em relação ao
resultado do processo.
Tal vedação, inclusive, é consequência lógica da própria inafastabilidade da
jurisdição, nos termos do art. 5º, XXXV da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Vê-se daí a importância nevrálgica da prova para o processo, pois se a ela
cabe entregar ao juízo os fatos tal e qual aconteceram, se houver deficiência nessa
entrega, certamente haverá uma decisão maculada por não levar em consideração a

2
A expressão “non liquet” é usual na ciência do processo, para significar o que hoje não mais existe: o poder de
o juiz não julgar, por não saber como decidir.
realidade fática. Nessa linha de pensamento, Câmara (2016, pg. 224) chega a
afirmar que "a prova é a alma do processo de conhecimento".
Por sua vez, o ônus da prova consiste no encargo conferido à parte para
demonstrar, ou não, a existência dos fatos tidos como controvertidos na lide.
Lembrando que os fatos notórios, os afirmados por uma parte e confessados pela
outra, os incontroversos e os que gozam de presunção de veracidade, não
demandam a necessidade de prova, a teor do artigo 374 do digesto processual.
Importante observar que ônus não equivale a obrigação. Didier Júnior (2009,
pg. 73) afirma de modo enfático que "ônus é o encargo atribuído à parte e jamais
uma obrigação”.
Ora, notadamente, trata-se de uma faculdade da parte, que poderá ou não
fazê-lo, sendo, entretanto, sabedor de que o não cumprimento daquele ônus poderá
desencadear grave consequência, principalmente no que diz respeito ao êxito ou
não da demanda. A não produção da prova, pode, ainda que com probabilidade,
resultar num julgamento desfavorável.
Como regra, o ônus da prova incumbe a quem faz as alegações com que
pretende fundamentar o seu direito, excepcionalmente, podendo o juiz modular essa
obrigação, ou seja, determinar que a parte adversa da que faz as alegações produza
a prova para demonstrar a verdade ou não sobre aquele fato alegado.
Com ligeira imprecisão técnica, (mas nada que uma interpretação
hermenêutica não possa suprir), o artigo 373 do Código de Processo Civil (BRASIL,
2015) determina que o ônus da prova incumbe "ao autor, quanto ao fato constitutivo
de seu direito" e "ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor".
Apesar da clareza do texto, é possível concordar com Câmara (2016, pg. 232-
233) quando afirma que as hipóteses acima contempladas são insuficientes para
contemplar todas as hipóteses. Para tanto, o autor consigna simples exemplo em
que o autor cobra dívida do réu resultante de um contrato (fato constitutivo do direito
do autor) e em defesa o réu alega o pagamento da dívida (fato extintivo do direito do
autor), mas em réplica, o autor sustenta invalidade do pagamento por ter sido feito a
mandatário sem poderes para recebê-lo. Ora, diante desse exemplo, o autor
apresentou fato impeditivo da eficácia do pagamento asseverado pelo réu, não
estando tal hipótese contemplada pelo dispositivo legal acima transcrito, que afirma
que ao autor compete provar apenas os fatos constitutivos de seu direito. Apesar da
lacuna, a lógica demanda que o autor prove o fato que alega, salvo se o juiz
entender que seja caso de modulação do encargo probatório, como se verá mais
adiante com pormenores, e tópico específico.
Em síntese e em melhor definição se pode dizer que, em regra, o ônus da
prova cabe a quem aduz a questão de fato.

3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ATIVIDADE PROBATÓRIA COMO


INSTRUMENTOS DE EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

O art. 5º, LXXVIII da CF exige celeridade e efetividade da tramitação


processual como garantias fundamentais do indivíduo. Devemos observar que tal
disposição constitucional irradiou-se ao sistema na forma de “dever ao Estado de
organizar procedimentos que importem na prestação de uma tutela jurisdicional sem
dilações indevidas” (MITIDIERO, 2007, pg.46), passando a obrigar o Estado-
legislador e o Estado-Juiz na sua realização. E:
“ainda que a concretização dos direitos fundamentais seja, em primeiro
lugar, tarefa do legislador (...), a ausência de legislação infraconstitucional
ou mesmo a deficiência da legislação existente autoriza o Poder Judiciário a
concretizar de maneira imediata o direito fundamental à tutela jurisdicional”
(MITIDIERO, 2007, pg. 67).
O direito do indivíduo à efetividade da tutela jurisdicional deve ser considerado
como um princípio constitucional, da espécie dos princípios-garantia, o que significa
dizer que, uma vez instituídos, visam assegurar imediatamente uma garantia aos
cidadãos, sendo-lhes atribuída a densidade de norma jurídica e uma força
determinante, nas palavras de Canotilho apud Feliciano (2003), estando o
“legislador estreitamente vinculado na sua aplicação”, bem assim o operador do
Direito, na função que lhe competir de interpretar e aplicar as leis.
É esse o papel que cabe ao Estado, seja como legislador ou como juiz: a busca
incessante pela efetividade processual.
Conforme ensinamento de Canotilho (apud NETO, 2002, pg. 24-25), "princípios
são ordenações que irradiam e imantam o sistema de normas; começam por ser
base de normas jurídicas, e podem estar positivamente incorporados,
transformando-se em normas-princípio".
Sem a pretensão de querer exaurir todos os princípios vinculados à atividade
probatória, elegemos os que, ao nosso entender, são os mais relevantes, para
assegurar a efetividade da prestação jurisdicional a saber: isonomia,
cooperação,acesso à justiça e ampla defesa e contraditório.
O princípio da isonomia busca conferir paridade de tratamento às partes
litigantes. Não significa conferir tratamento idêntico às partes, pois em determinadas
situação, deverá o juiz, para equilibrar a balança facilitar para um lado, em
detrimento do outro.
Isso ocorre porque para a aplicação prática desse princípio deve haver
ponderação sob duas óticas: a igualdade material e a igualdade formal. A primeira
corresponde a igualdade perante os bens da vida e a segunda perante as normas
jurídicas. Impossível, ao tratar de isonomia, deixar de citar a fórmula de Barbosa
(2003, pg. 39), entabulada ao discursar para os formandos em direito na
Universidade Federal de São Paulo em 1920:
“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social,
proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da
igualdade (....) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com
igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real” (BARBOSA,
2003, pg. 39).
A partir da das lições acima, passa-se a compreender que no campo
probatório, adotar um sistema estático em que, sempre, uma parte deva provar as
alegações que faz, certamente haverá um momento em que a desigualdade entre
essas mesmas partes fará com que aquele que deteria o ônus probatório tivesse
extrema dificuldade (ou até mesmo incapacidade) de provar algo que muito
facilmente poderia ser trazido à juízo (provado) pela outra parte, materializando-se,
assim, notória desigualdade, transformando o processo em um procedimento odioso
onde sagrar-se-iam vitoriosos aqueles que possuíssem condições de contratar
melhores advogados, de gastar mais dinheiro com a produção de provas, que
detivessem mais conhecimento específico sobre a questão posta em lide, entre
outros.
A reboque do princípio da isonomia, surge o princípio, agora consagrado em
norma, da cooperação entre as partes (previsto no artigo 6º do Código de Processo
Civil), aduzindo que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para
que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". A propósito,
esse dispositivo legal já insere expressamente, além do princípio da cooperação,
também o da razoável duração do processo e da efetividade da prestação
jurisdicional.
Cooperar, não quer dizer que autor e réu devam confessar todas as matérias
controvertidas auxiliando um ao outro na pretensão adversa. Não se trata de
definição romântica. A cooperação é no sentido de que todos os sujeitos do
processo devam atuar juntos para a produção de um resultado constitucionalmente
legítimo. Não se deve criar entraves desnecessários, devendo-se juntar esforços,
sim, para a qualidade final da prestação jurisdicional. Autor, réu e juiz, devem estar
comprometidos em partilhar responsabilidades no caminhar da marcha processual.
Por outro viés, há de se mensurar, ainda o direito de acesso à a justiça, que é
garantido pelo art. 5º, XXXV, o qual dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Nessa senda, a garantia de acesso à
justiça não pode se condicionar somente ao fato do Poder Judiciário estar aberto ao
jurisdicionado para o recebimento de protocolo da petição inicial.
A concepção mais moderna desse princípio, deixa para trás os padrões
obsoletos e formalismo exagerado de outrora, frente à marcha pelo ideal de uma
justiça rápida e efetiva assegurando ao jurisdicionada que sua pretensão será
efetivamente julgada pelo Poder Judiciário, dentro de critérios justos e adequados.
Ora, ao ajuizar-se uma ação, “pede-se ao juiz explícita ou implicitamente mais que a
condenação do réu; pede-se a efetividade da tutela” (FELICIANO, 2007, pg. 297).
Afastar a tutela pretendida por excessos formais, configurará injustiça.
Por fim, na hora de mensurar a atividade probatória, deve o juiz, ainda sopesar
o princípio da ampla defesa e contraditório.Sabe-se que o contraditório deve ser
substancial, efetivo e garantindo às partes o poder de influenciar a decisão judicial.
O contraditório é uma característica essencial do processo, sendo uma garantia de
participação com influência e não surpresa.
Sobre o assunto, assevera Didier Junior (2017, pg. 92):
“Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que
ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o
princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida,
é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se
não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do
magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do
magistrado, interferir com argumentos, interferir com ideias, com fatos
novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a
garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o
contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a
participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte,
de influenciar no conteúdo da decisão”
Nesse mesmo diapasão, estabelece Zaneti Júnior (2007, pg. 191)que "o
contraditório surge então renovado, não mais unicamente como garantia do direito
de resposta, mas sim como direito de influência e dever de debate".
A partir de tais ensinamentos, não poderá a parte deixar de influir em um
processo, sob pena de não haver contraditório efetivo, pelo simples fato de não
dispor de meios suficientes para produzir determinada prova.

4. A DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO DAS PARTES

A par de tudo o que já foi até agora mensurado, a dinamização do ônus da


prova é excelente mecanismo de equilíbrio nas relações processuais, buscando a
igualdade processual, possibilitando assim, que autor e réu tenham a mesma
oportunidade de influir na da decisão do juiz, assegurando, pois, a tão pretendida
efetividade na entrega da prestação jurisdicional (a menos no que diz respeito ao
encargo probatório, pois não apenas disso o processo é feito).
Antes mesmo do Novo CPC, a doutrina e jurisprudência já vinham admitindo a
modulação do encargo probatório das partes em casos de danos ambientais e na
tutela dos direitos dos idosos3.
Modular o ônus da prova nada mais é do que estimular a sua produção por
quem reúne melhores condições de produzi-las. Como o processo é dinâmico, não
seria razoável distribuir o ônus da prova de forma estática.
Ao estabelecer dinamização na distribuição dos ônus probatórios entre as
partes, a lei processual fixa o modo como o caso será decidido se houver
insuficiência de provas, orientando efetivamente a atuação das partes, para a busca
de um deslinde processual constitucionalmente assegurado, para a busca de
efetividade na prestação jurisdicional.
Não seria razoável e certamente não conduziria a eficácia da prestação
jurisdicional uma distribuição de ônus probatório imutável, incapaz de ponderar as
circunstâncias específicas de cada parte. Imaginemos uma situação em que seja
ajuizada uma ação onde a parte autora fosse extremamente hipossuficiente em
relação a parte ré, de tal modo que não dispusesse de meios para fazer prova de
interesse da demanda, mas que de outro modo esse mesmo réu, sem maiores ônus

3
Informativo 418/STJ 2ª Turma,,REsp 1.060.753/SP, relatora Ministra Eliana calmon, julgado em 01/12/2009;
STJ, 1ª Turma, RMS 38.025/BA, relatos Ministro Sérgio Kukina, julgado em 23/09/2014, DJE 01/10/2014.
pudesse produzir a prova. Notadamente, em uma situação como essa, de imperiosa
necessidade de produção da prova, não se pode admitir uma postura indiferente de
um juiz, devendo sim, modular o encargo probatório das partes, tudo em respeito as
garantias constitucionais do processo.
Atendendo ao avanço doutrinário e jurisprudencial, o parágrafo primeiro do
artigo 373 do Novo Código de Processo Civil passou a reconhecer expressamente a
modulação do ônus probatório, nos seguintes termos:
“Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
Agora, aquela concepção estática de distribuição do ônus probatório foi
acertadamente substituída por uma ponderação dinâmica, levando em consideração
a obtenção da prova por aquela parte que reúne melhores condições de produzi-la.
Deve-se ponderar a facilidade e acessibilidade do litigante à prova garantindo-se,
assim, que ela será produzida e cooperará com um deslinde processual adequado.
O dispositivo legal retro mencionado é eloquente no sentido de que não é
qualquer decisão do juiz capaz de mudar a regra da distribuição do ônus da prova:
deve ser uma decisão fundamentada e que assegure a parte a quem o ônus for
distribuído a oportunidade de se desincumbir desse ônus. Com isso, perde
importância a vetusta discussão se o juiz poderia modular o encargo probatório na
sentença. Lógico que não, pois se assim o fizesse, naturalmente não teria garantido
a quem foi surpreendido somente a quando da sentença com a inversão de um ônus
probatório que em regra não lhe pertencia, o direito e a oportunidade de produzi-la.
Ora, as partes têm o direito de produzir ou não a prova e ainda de trabalhar
com o ônus da parte contrária de tal modo a confiar que o outro litigante não se
desincumbirá de seu ônus. Aqui se faz uma breve ressalva de que o destinatário da
prova não e exclusivamente o Juiz, mas as partes, também. Pode-se até afirmar que
o destinatário imediato seja o juiz, mas inquestionavelmente as partes também são
destinatários, pois das provas apresentadas na demanda, certamente farão uso da
forma que melhor lhes aprouver.
Sensível a isso, o Novo CPC expressamente determinou no artigo 357 que
deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo definir a
distribuição do ônus da prova, observado o artigo 373.
Nesse passo, há que se levar em conta que a redistribuição do ônus probatório
não pode se tornar uma armadilha à parte contrária, devendo,sim, buscar o
equilíbrio, isonomia. Deve-se ter cuidado com a aplicação da dinamização ônus
probatórios, pois o seu uso indiscriminado pode representar ofensa aos princípios
constitucionais da ampla defesa e contraditório, devendo-se ter cautela em relação a
imposição à parte de provar fatos negativos e fatos inexistentes. Lembrando que
somente fatos absolutamente negativos (negativos absolutos e indefinidos) são
insusceptíveis de prova (conhecido como prova diabólica). A pura negatividade do
fato não é suficiente. O importante é ponderar se a parte será capaz ou não de
produzir a prova, sem que isso implique em privilégio à outra parte.
Outrossim, vale salientar apenas a título ilustrativo que a decisão que modula o
encargo probatório poderá ser desafiada por agravo de instrumento, à luz do artigo
1.015, XI do Novo CPC.

5. CONCLUSÃO

Nessa ordem de ponderações, observa-se que a inovação legislativa aqui


trazida chega em estrita observância às garantias constitucionais do processo,
servindo, sim, como mais um meio de se conferir efetividade na entrega da
prestação jurisdicional, pois agora, com a modulação do encargo probatório,
privilegia-se a verdade real em detrimento da verdade formal, porque dessa forma
será possível materializar fatos através de provas que antes dificilmente poderiam
sê-lo feitos dado a possível dificuldade que determinada parte poderia ter para
produzir aquela prova.
Com isso, municia-se o Estado-juiz de maiores elementos para implementar
um julgamento justo, efetivo e alinhado à Constituição Federal.
Ademais, com a dinamização do ônus da prova, afasta-se também eventuais
lides temerárias, pois, agora, as partes e advogados devem realinhar suas
estratégias, inclusive na fase pré-processual, ponderando, a possibilidade de ter seu
campo probatório ampliado para além do que lhe era permitido prever antes (sob a
égide da legislação anterior), motivo pelo qual antes mesmo de pensar nos rigores
formais de um processo, deverá pensar na possibilidade de ser obrigado a provar
algo que atente contra si mesmo e ponha em risco a própria demanda pretendida.
Não resta dúvida que, por tudo isso, a modulação dos encargos probatórios
das partes é medida acertada e certamente contribuirá para um processo civil mais
justo e mais humano.

REFERÊNCIAS

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