You are on page 1of 252

DERECHO PATRIMONIAL

Y
DERECHO REAL
ALBERTO D. MOLINARIO
Profesor Titular de Derecho Civil: lY Curso (Derechos Reales), en la Pacul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata,
y en la de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica
irgentina Santa María de los Buenos Aires; y V Curso (Familia y Sucesio-
nes), en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del
Salvador, y en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas de la
Universidad del Museo Social Argentino

DERECHO PATRIMONIAL
Y
DERECHO REAL
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Copyright © by LA LEY, Sociedad Anónima Edi-
tora c Impresora, calle Tucumán 1467 y H71 (R. SU)
Buenos Aires
PUBLICACIONES Y TRABAJOS DEL AUTOR

1. — "Los privilegios en el Derecho Civil Argentino", tesis laurea-


da con el Premio Prayones, Buenos Aires, 1941, 962 páginas.
2. — "Ensayo sobre la naturaleza jurídica y la vitalidad de la
separación de patrimonios" (ed. dact.). La Plata, 1941, 177 páginas.
3. — "Teoría general de la separadán de patrimonios en el Dere-
cho Civil Argentino" (ed. mim.), Buenos Aires, 1942, 222 páginas. Un
capítulo de este trabajo, el denominado "Las separaciones de patri-
monios indirectas", fue publicado en la "Revista" de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata,
núm. 2, año 1955, y se hizo una tirada aparte de 24 páginas. Otro
capítulo fue publicado en la "Revista Jurídica y de Ciencias Sociales",
órgano del Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, en los núms. 1 y 2 del año 1942 y LIX de la publica-
ción con el título "Fundamentos jurídicos de la separación de patri-
monios", págs. 121 hasta 128, y 244 hasta 256, respectivamente. En
"El Derecho", t. 3, págs. 1059 hasta 1087, apareció otro capítulo ti-
tulado "Naturaleza jurídica de la separación de patrimonios".
4. — "Ensayo de una definición de matrimonio, como acto jurídico
en el Derecho Civil Argentino", Santa Fe 1947, publicado en "Revista
de Ciencias Jurídicas y Sociales", de la Universidad Nacional del Li-
toral, núms. 52 y 53, año 1947, 46 páginas. Hay tirada aparte de
46 páginas.
5. — "El plan de estudios de la Escuela de Ahogada y la formar-
oión profesional", tirada aparte del "Boletín" de la Asociación de
Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, 1948, 14 páginas. Fue re-
producido coi¿ algunas modificaciones en "Temas de Pedagogía Uni-
versitaria" (Tercera serie), Santa Fe, 1960, págs. 109 hasta 139.
6. —• "De la existencia de un derecho de deliberación autónomo e
independiente de la aceptación con beneficio de inventario, en el Có-
digo Civil Argentino", en "Estudios en homenaje a don Dalmacio Vé-
lez Sarsfield", Córdoba, 1950, págs. 101 hasta 162. Se hizo tirad»
aparte que se publicó en Córdoba en 1951, 64 páginas, y una segunda
edición, con algunas modificaciones y ampliaciones, bajo el título De-
recho de deliberación, Buenos Aires, 1962, 107 páginas.
7. — "Homenaje a don Dalmacio Vélez Sarsfield", Córdoba, 1951,
14 pág^inas.
8. — "Las demandas promovidas por acreedores del causante o
contra los deudores del causante, por cobro de créditos cuyas preata-
ciones son de naturaleza divisible y la posesión, hereditaria", publi-
cado en el volumen editado por la Universidad Nacional de La Plata
en homenaje a Salvador de la Colina, La Plata, 1952, págs. 237
hasta 274.
9. — "La caducidad de la acción de nulidad matrimonial por muer-
te de uno de los cónyuges", publicado en "Revista Analítica de Ju-
risprudencia", tomo 1, fascículo 1, 1954, págs. 17 hasta 62.
10. — "El embargo es trámite esencial en el cumplimiento de la
sentencia de trance y remate aun cuando se trate de un juicio ejecu-
tivo en el que se persigue la realización de un crédito garantizado
con hipoteca", not? a fallo, en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1957,
págs. 277 hasta 290.
11. — "Improcedencia de la interpretación extensiva de la primara
nonna del artículo 86 de la ley de matrimonio civil o inexis^nda de
los connubios celebrados con violación de su artículo 2^", en "Jurispru-
dencia Argentina", t. 2, 1958, sec. doc., pág. 66. Se hizo tirada aparte,
que se publicó en Buenos Aires, 1958, 90 páginas.
12. — "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias",
publicado en "Revista Jurídica Argentina", "La Ley", tomo 90, págs.
900 hasta 922.
13. — "Indivisiones hereditarias y condominios forzosos organiza-
dos por la ley H.S9^.", La Plata, 1959, 71 páginas.
14. — "La enseñanza de los derechos reales que integran el De-
recho Civil", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
ciales de la Universidad de La Plata", t. 18^ año 1959, págs. 7 hasta
110. Se hizo tirada aparte que se publicó en La Plata, en 1959,
l i o páginas.
15. — "El artículo 1666 del Código de Comercio de 1862" en "Re-
vista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral". Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo,
núms. 98-99, Santa Pe, 1959, págs. 261 hasta 285.
16. — "De un supuesto de inexistencia matrimoniar', nota a un
fallo plenario de la Cámara Criminal de la Capital, publicado en "Ju-
risprudencia Argentina", t. 2, 1960, págs. 77 hasta 96.
17. — "La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe
ti título oneroso", Santa Fe, 1962, 53 páginas. Reproducido en "El
Derecho", núms. 702 y 703, días 7 y 8 de abril de 1964.
18.— "Otra vez sobre el art. 86 de la ley de matrimonio y la
inexistencia de los connubios celebrados con violación de su art. 2^",
en. "Jurisprudencia Argentina", t. 4, 1961, nota a fallo, pág. 409
hasta 447.
19. — "Las soluciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil con relación a la primera norma del art. 86 de la ley de matri-
monio", en "La Ley", t. 103, págs. 974 hasta 999.
20. — "De los nuevos supuestos de inexistencia matrimonial", en
"La Ley", t. 108, pág. 1059 hasta 1087.
21. — "Refutación de pretendidas impugruiciones a la exacta in-
terpretación del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley", t. 108,
P*g. 1237 hasta 1284.
22. — "Beneficio de Inventario y Derecho de Deliberación en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", aparecido en "Jurispru-
dencia Argentina", t. 5, 1963, en sección doctrina, págs. 78 hasta 97.
23. — "Interpretación de la protección posesoria actual en función
de la historia interna", en "Anales" de la Facultad de Ciencias Jurí-
dicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 21, 1962,
vol. 2, pág. 181 hasta 240. Existe una separata de 62 páginas.
24. — "El art. 2702 del Código Civil y la ley 13.2Í6", monografía
de 16 páginas dactilografiadas por publicarse en la "Revista de De-
recho Agrario", en el número de noviembre de 1963.
25. — "La ley santafecina de •matrimonio civil", monografía por
publicarse en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales",
correspondiente a 1964, aunque aparecerá como producido en 1963 por
el atraso de la publicación.
26. — "De las rela<^jynes real&s^, c|ua a^ paMiea pe* I* Bái*»ñal
ha. yÉ9> s]jBrfit>r.áJMaTi»Mi^W'»e«H te sresente A0TR5grfma.
Aunque importe parcial autodedicación, a raíz
del Divino principio: " . . . los dos vendrán a ser
una sola carne", dedico este ensayo a mi nunca
bastante bien amada Nilda Aída Bayón, novia,
esposa y madre hermosa y ejemplar, que con ver-
dadero amor cristiano, como se lee en la Sagrada
Biblia, "vela s o b r e . . . su familia y no come ocio-
sa el pan", teniendo como únicos "atavíos la for-
taleza y el decoro".
PRINCIPALES ABREVIATURAS

A. B Anteproyecto Bibiloni.
A. 954 Anteproyecto del Código Civil preparado por si Ins-
tituto de Derecho Civil del Ministerio de Educación.
Ap Apartado.
Art Artículo.
Cap Capitulo.
Oit Citado.
Cits. Citados.
c e Código Civil.
C. C. B Código Civil Brasileño.
C. Com Código de Comercio.
C. Pen Código Penal.
C. Ptos Código de Procedimientos.
C. Min Código de Minería.
col columna.
Concords Concordantes
Conf Conforme.
C. N Constitución Nacional.
D. A Derecho Argentino
D. P. A Derecho Positivo Argentino.
Doe Doctrina.
E. D El Derecho.
ed edición.
F Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
G. P Gaceta del Foro.
J. A Jurisprudencia Argentina.
L. L La Ley.
n Nota.
n ' o núm Número.
ob Obra.
P. 936 Proyecto de Códig-o Civil de 1936.
pág página.
págs páginas.
párr párrafo.
Part Partida.
sec sección
sig siguiente.
sigts siguientes.
t tomo.
tít
trad
V.
vs titulo.
volumcT!.
versículo/os.
traducción
INTRODUCCIÓN

I. En la Universidad Nacional de La Plata se acuerda


a los profesores titulares que han dictado siete o más cursos
una licencia anual con goce de sueldo, con la obligación de
realizar un trabajo de investigación, o, si se trasladan al
extranjero, presentar un informe acerca de los estudios q%ie
hayan realizado fuera del suelo patrio. Ejercitamos tal de-
recho por él periodo desde él 15 de marzo de 1963 hasta
el 15 de marzo de 1964, y es así como, al día siguiente del
vencimiento de la licencia, hicimos entrega a la Facultad de
dos trabajos: uno, el presente; y otro, que editamos simul-
táneamente por separado, titulado De las relaciones reales.
Nuestro propósito inicial fue redactar una teoría gene-
ral de los derechos reales, en la cual, al determinar los ele-
mentos que integran el derecho real, deberíamos estudiar
la relación real cointegrativa de éste. Pero advertimos que
nuestro ensayo no tendría suficiente claridad si no desarro-
llábamos, previamente, la teoría de las relaciones reales
y no precisábamos, por lo menos, el concepto de cada una
de ellas. Cambiamos entonces de objetivo.
Agrupamos los capítulos que habíamos redactado con
anterioridad al que llevaría como título Estructura del De-
recho Real y los reelaboramos con el objeto de que inte-
graran en forma armónica un primer ensayo, que es el que
aquí ofrecemos y en el que examinamos cuestiones que com-
portan él estudio del Derecho Patrimonial y con especial
referencia a los derechos reales. Y, en otro trabajo, hicimos
una teoría general de las relaciones reales y estudiamos tres
de sus especies.
12 ALBERTO D . MOLINARIO

Dejamos transcurrir once meses antes de publicar am-


bos ensayos porque preferimos rever despaciosamente lo
escrito. Además, entregamos un ejemplar a Samuel Amaral,
bibliotecólogo platense, para que lo revisara externamente
y lo dejara en condiciones de entrar en imprenta. Aprove-
chamos la oportunidad para reiterar al señor Amaral nues-
tro sincero agradecimiento por su eficaz colaboración.
Pocas fueron las modificaciones que introdujimos en los
textos primitivos, pero no nos arrepentimos por la demora,
pues el decurso de once meses sirvió para que nos fortale-
ciéramos en lo escrito.
II. Cuatro capítulos, de distinta extensión, integran el
presente ensayo.
En el primero procedemos a individualizar los derechos
reales, fuera de todo marco legislativo determinado, dentro
del derecho patrimonial. Para ello arrancamos con una de
las clasificaciones de los derechos subjetivos, damos el con-
cepto de derecho patrimonial; establecemos las diferencias
que existen entre los derechos individuales, los derechos de
familia y los derechos patrimoniales; para ocuparnos luego
del contenido del derecho patrimonial, esto es, resolver si
dentro de los derechos patrimoniales es posible distinguir
diversas especies. Llegamos a esta última conclusión des-
pués de haber dado los conceptos abstractos que correspon-
den a cada una de ellas presentando nuevas definiciones
de los derechos reales, creditorios e intelectuales (en su
aspecto exclusivamente económico). Tratamos así el Dere-
cho Patrimonial y las diversas especies que lo integran
con un alcance absolutamente general y no circunscripto
exclusivamente al Derecho Civil.
En el capítulo siguiente encaramos cuestiones termino-
lógicas y metodológicas que consideramos absolutamente in-
dispensables para que él lector pueda comprender él alcan-
ce de las dos materias tratadas en los capítulos que siguen.
INTRODUCCIÓN 13

Entendem,os que, en la hora actual en que se debate la


organización del Derecho Patrimonial, no sólo doctrinaria-
mente sino con las armas en la mano, debe enseñarse y di-
fundirse con la mayor precisión y objetividad su exacta
fundamentación.
Después de demostrar la necesidad del Derecho Patrimo-
nial, estudiamos su fundamentación en los textos bíblicos;
en el verdadero Derecho Natural; en el Derecho de Gentes;
y en el Derecho Internacional. Descendemos luego al estudio
de la fundamentación del derecho patrimonial en el Derecho
Positivo Argentino.
Cerramos nuestro ensayo con el estudio de la télica del
derecho patrimonial. Estudiamos esa télesis en función de
las tres grandes concepciones que tienen vigencia en la actua-
lidad y luego en orden al derecho positivo argentino.
No nos ocupamos de la naturaleza o esencia de cada una
de las tres especies del derecho patrimonial porque entende-
mos, desde el punto de vista metódico, que tal tarea debe
ser realizada cujando se formule la teoría general de cada
una de ellas.

III. Creemos que este enrayo puede tener interés para


los juristas y los estudiantes. Para los primeros, porque tie-
nen oportunidad de enfrentar definiciones y enunciados me-
todológicos que consideramos novedosos y ejercitar una crí-
tica constructiva; pensamos estar en lo cierto, pero dadas
las limitaciones del hombre, sabemos que toda invención hu-
mana es susceptible de ser perfeccionada o desechada. De.
seamos fervientemente despertar el interés de los estudiosos
respecto de los temas aquí tratados para qite colmen los
involuntarios vacíos o rectifiquen los errores en que poda-
mos haber incurrido. Pese a esto, conceptuamos que nuestro
ensayo puede ser útil para los estudiantes de Derecho Civil,
tanto del curso dedicado a la parte general como a todos
los otros de Derecho Patrimonial, en la medida que en-AsU
14 ALBERTO D . MOLINARIO

se trata de caracterizar la especie de derecho patrimonial Que


se estudiará, su fundamento y su télesis.
Nuestras pretensiones se limitan a suscitar inquietudes
y valoraciones críticas en quienes han transpuesto el estadio
del aprendizaje y a facilitar la aprehensión de los conceptos
fundamentales por quienes se encuentran en este último.
¡Quiera Dios que logremos ambos!

Buenos Aires, 15 de febrero de 1965.


CAPÍTULO I

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos. - 2.


Concepto de Derecho Patrimonial. - 3. Diferencias existentes
entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales.
- 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los
derechos patrimoniales. - 5. ¿El Derecho Patrimonial está
constituido por diversas especies de derechos? - 6. Concepto
abstracto de derecho real. - 7. Análisis de la definición dada
en 6. a) "Derecho r e a l . . . " ; b) " . . . e s el derecho patrimo-
nial. . . " ; c) " . ..que otorga a su titular una potestad exclu-
s i v a . . . " ; d) " . . . t o t a l o p a r c i a l . . . " ; e) " . . . s o b r e un bien
actual y determinado..." f) " . . . p a r a cuyo ejercicio no es
necesario el concurso de ningún otro sujeto de d e r e c h o . . . " ;
g) " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta
a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el
fin de obtener su restitución o la desaparición de los obs-
táculos que la a f e c t a n . . . " ; h) " . . .en virtud de la cual puede
utilizar económicamente el bien en provecho p r o p i o . . . " ; i)
" . . .dentro del ámbito señalado por la l e y . . . " ; j ) " . . .y que
en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o
distinta naturaleza que tenga como asiento el mismo objeto,
el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior". - 8.
Concepto abstracto de derecho creditorio. - 9. Análisis de la
definición dada en 8. a) "Derecho creditorio..."; b) " . . . e s
el derecho p a t r i m o n i a l . . . " ; c) " . . . e n virtud del cual su ti-
tular puede exigir de otro s u j e t o . . . " ; d) " . . .el cumplimien-
to de una prestación que puede consistir en hacer o no hacer,
susceptible de apreciación p e c u n i a r i a . . . " ; e) " . . . y que,
siempre que no se trate de una obligación de dar suma de di-
nero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al
acreedor, según la naturaleza de la prestación, a proporcio-
nársela por acción de un tercero a costa del deudor u obtener
la entrega de una suma de dinero en sustitución de la presta-
c i ó n . . . " ; f) " . . . q u e debe proceder de causa fuente líci-
t a . . . " ; g) " . . . y que comporta además otras facultades en
orden a la realización efectiva de la prestación..."; h)
" . . . con inclusión, en los supuestos taxativamente señalados
por la ley, de una preferencia que puede hacerse valer res-
pecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta na-
turaleza. . . " ; i) " . . . y que, en ciertas situaciones, sólo otor-
ga una excepción que impide la repetición de lo pagado volun-
tariamente por el obligado". - 10. Concepto abstracto de de-
recho intelectual. - 11. Análisis de la definición dada en 10.
a) "Derecho intelectual, en su aspecto económico, es el dere-
cho patrimonial..."; b) " . . .que otorga a su titular una po-
16 ALBERTO D . MOLINARIO

testad exclusiva..."; c) " . . . y t e m p o r a r i a . . . " ; d) " . . . s o -


bre una creación del intelecto " ; e) " . . .con independencia
de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que pue-
de dar l u g a r . . . " ; £) " . . .en virtud de la cual puede aprove-
charla económicamente en función de todas esas manifesta-
ciones sensoriales en beneficio p r o p i o . . . " ; g) " . . .y sin per-
juicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por la
ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en
cierta medida de la m i s m a . . . " ; h) . . . " y que puede ser
opuesta a quienquiera que pretenda desconocerla o menosca-
barla". - 12. La concepción tripartita del derecho patrimo-
nial. - 13. La concepción bipartita o dualista del derecho pa-
trimonial. - 14. Refutación de la crítica formulada a las con-
cepciones tri y bipartitas. - 15. Exposición de la concepción
monista personalista o crediticia. - 16. Crítica de la concep-
ción monista personalista o crediticia. - 17. Posible concepción
monista realista. - 18. Crítica de la posible concepción mo-
nista realista. - 19. Conclusiones.

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos.


Como todo hombre actúa dentro de un ordenamiento
jurídico que constituye el derecho positivo del país en que
vive entendemos que redactando un ensayo del Derecho Civil,
debemos dar como concepto del derecho subjetivo ^ una de-
finición que reconozca el nexo existente entre ambos.^ De ahí
que, para nosotros, el derecho subjetivo es la potestad ^ o la

1 Observamos la norma indicada, entre otros, por Colin et Ca-


pitant, según la cual, cuando se utiliza la palabra derecho en sentido
objetivo debe escribirse con mayúscula y con minúscula cuando se
la emplea en sentido subjetivo (Colin, Ambroise et Capitant, H. Cours
élémentaire de Droit Civil frangais, 2» ed., París, 1923, t. 1, pág. 1.
- Nos ubicamos para nuestra exposición en el campo del positi-
vismo jurídico, pero advertimos, desde ahora, que ello no significa
que desconozcamos la función anterior y rectora del Derecho Natural.
En modo alguno. Entendemos que el Derecho Natural, siendo anterior
si Derecho Positivo, exige la subordinación de éste a aquél. Cuando
tal subordinación no existe y el Derecho Positivo se opone al Derecho
Natural, se está en presencia del derecho inicuo, que sólo tiene de
derecho la apariencia y que posibilita a la persona humana, según
«1 grado de iniquidad, desde el no uso a la desobediencia, la resisten-
cia, la rebelión y hasta la revolución para abatirlo.
* La palabra "potestad" es un vocablo que implica la idea de
dominio, poder, jurisdicción o facultad sobre una cosa (Real Acade-
mia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Año de
la Victoria (léase 1939), pág. 1020), y por extensión, en derecho.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 17

facultad * que el derecho objetivo otorga a la persona ^ res-


pecto de otras personas o de los bienes,*' para cuyo efectivo
cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen
valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes y, en
determinadas situaciones excepcionales, le da también la
posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de
los mismosJ
Ahora bien: así como Gayo enseña en sus Instituías que
todo el derecho que los hombres usan se refiere a las perso-
nas, a las cosas o a las acciones,^ puede hacerse en la actua-

sobre las personas. Nosotos la empleamos como expresiva del poder


que se tiene sobre cualquier especie de bien sin que se requiera para
su ejercicio la intervención de otra persona.
* El vocablo "facultad", que significa aptitud, potencia física
o moral, poder, derecho para hacer alguna cosa (Real Academia Es-
pañola, ob. y ed. cits,, pág, 583), lo utilizamos como expresivo del
poder que tiene una persona respecto de otra para exigirle la reali-
zación de un hacer, un no hacer o su sometimiento para permitir la
realización de un hacer por parte del titular.
5 Cuando empleamos el vocablo "persona" sin ningún otro adita-
mento designamos al sujeto del derecho, activo o pasivo, de existencia
visible o ideal.
•' Usamos el vocablo "bienes" en el sentido de todo objeto mate-
rial o inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria, o sea en la
acepción amplia que en el D. A. le asigna el art. 2312 del C. C , que
dice: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas se llaman b i e n e s . . . "
•^ Responde a este concepto la institución de la legítima defensa
en el ámbito del derecho penal; la protección extrajudicial de los de-
rechos reales, a través de la defensa de esa índole de la relación real;
y el derecho a la revolución en el campo del Derecho Público. En el
D. A. véase: C. P. art. 34, inc, 6; C. C , art. 2470; y C. N., art. 33.
En este último precepto el derecho a la revolución se encuentra im-
plícito y sobre él puede verse: Juan A. González Calderón, Derecho
Constitucional argentino, 3» ed., Bs. As., 1930, págs. 406 hasta 409, núms.
337 y 338; Rafael Bielsa, El estado de la necesidad con particular re-
ferencia al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo, Ro-
sario, 1940, págs. 53/4; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de
la Ciencia del Derecho Constitucional, Bs. As., 1956, t. 6, págs. 246 has-
ta 349, núms. 3645 hasta 3750, y autores citados allí. Este último trata-
dista señala en el núm. 3745, pág. 342, que las dos únicas constituciones
que reconocen en forma expresa el derecho a la insurrección son la
de El Salvador, que lo acuerda en términos generales en su art. 175,
y la de Guatemala, que lo hace en su art. 2.
8 Gayo, Instituciones, traducción de Alvaro D'Ors Pérez Peix,
Madrid, 1943, t. 2, 8, pág. 4.
18 ALBERTO D . MOLINARIO

lidad otra división tripartita de los derechos subjetivos dis-


tinguiéndolos en derechos individuales, de familia y patri-
moniales.
De los derechos individuales derivan conceptualmente las
otras dos categorías ya que éstas no son más que el resultado
del ejercicio de algunos de aquéllos. Los derechos individua-
les se dividen, a su turno, en derechos individuales conce-
didos en función del Derecho Público o del Derecho Privado.
Todos los derechos de familia y patrimoniales son de Dere-
cho Privado."
Los derechos patrimoniales derivan de dos derechos in-
dividuales básicos: el derecho a la vida y el derecho a traba-
jar. De este último surgen otros derechos individuales, como
el derecho a la propiedad, el derecho a contratar, etc., cuyos
resultados son los bienes que constituyen el patrimonio. Y
el derecho a tener un patrimonio es, a su turno, otro derecho
individual.io

" En estos últimos tiempos se ha dado en hablar de la "publici-


zación" del Derecho Privado. No hay tal cosa. La circunstancia de
que el legislador suprima o restrinja el principio de la autonomía
de la voluntad en ciertos sectores del Derecho Privado, haciendo las
normas de orden público imperativas o dependienes de instancia pri-
vada, no implica que las mismas no sean establecidas más que al solo
efecto de reglar las relaciones jurídicas entre personas (incluso el Esta-
do, pero como persona del Derecho Privado), que es lo que constituye
la nota esencial del Derecho Privado, ya que por Derecho Público
deben entenderse las normas que reglan las relaciones entre el Estado
y las personas, de acuerdo con el criterio clásico que deriva de la
distinción de Ulpiano: Derecho Público es aquel que mira al estado
de la cosa romana; Derecho Privado es el que se refiere al interés
singular (L. 1, párr. 2, D. 1, 1).
i** Como lo exponemos más adelante en parágrafo 2 de este ca-
pítulo, algunos autores han considerado el patrimonio como un atri-
buto de la personalidad, de allí que no aparezca enunciado en las
nóminas más conocidas de los derechos individuales.
Las enumeraciones más importantes de los derechos individuales
son, a nuestro juicio, las siguientes:
a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana
celebrada en Bogotá el 2 de mayo 1948, y cuyo texto puede consultarse
en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., t. 8, Voz "Derechos y De-
beres del Hombre", pág. 316 hasta 318.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 19

2. Concepto de Derecho Patrimonial.

Jurídicamente todo sujeto de derecho tiene un patrimo-


nio,^i entendiendo por tal el conjunto de los derechos de con-
tenido total o parcialmente económico que posee y de obli-
gaciones, también total o parcialmente económicas, que de-
ben ser satisfechas por aquél. Es más; tratándose de las
personas de existencia ideal, tener patrimonio constituye,
por regla general, una condición esencial para que se las
reconozca como tales o se les conceda personalidad jurídica.^-
A raíz de la circunstancia que acabamos de apuntar, con
relación a las personas de existencia ideal, para nosotros el
patrimonio, más que un atributo de la personalidad, consti-
tuye uno de los derechos individuales consustanciales a la
naturaleza humana ^* que se extiende, luego, a las personas
de existencia ideal que resultan ser el producto de otro dere-
cho natural de la persona humana y que radica en la facul-

en La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, pro-


ducida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en
el Palacio Chaillot de París, aprobada, después de debates muy pro-
longados, el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, 8 absten-
ciones y ningún voto en contra. Puede verse en la misma publicación
a que acabamos de aludir, voz "Derechos Humanos", en el mismo
tomo 8, pag. 342 hasta 344.
c) Y, por último, el proyecto de declaración elaborado por un
comité especial de la National Catholic Welfare Conference, que fue
remitido el 1' de febrero de 1947 a la Comisión de los Derechos
del Hombre, establecida por la Organización de las Naciones Unidas,
y que ha sido publicada como apéndice en las págs. 85 a 89 de la
publicación realizada por la Unión Internacional de Estudios Socia-
les, con el título Código Social y cuya versión castellana apareció en
Buenos Aires en 1953, con prefacio de monseñor Miguel de Andrea.
En ninguna de estas tres declaraciones se habla del derecho al
patrimonio, en forma específica.
11 Aubry C. et Rau C , Cours de Droit Civil franjáis, 4» ed.,
París, 1873, t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4.
12 En el D. A., art. 33, inc. 5" del C. C.
13 En la enumeraciones mencionadas aquí, en la nota 10 de ^es_t|,
cap., puede considerárselo implícito en el reconocimiento que
del derecho de propiedad, máxime si se le da a este vocablo^'
ción que señalamos aquí, en el cap. II, núm. 24, al que nos -
20 ALBERTO D . MOLINARIO

tad de poder asociarse con otros sujetos de derecho i* para


fines de utilidad general i' o particular.'^••'
En consecuencia, tanto las personas físicas como las
personas de existencia ideal tienen un patrimonio, entendido
este vocablo en la forma técnica a que hemos hecho refe-
rencia más arriba. Esto es, hay patrimonio, a diferencia
de la acepción vulgar del vocablo, aun en aquellos supuestos
en que las obligaciones que lo integran sean superiores al
resultado que pueda obtenerse con la enajenación de los
derechos. Valorado en dinero, el patrimonio puede ser ne-
gativo, sin que por ello deje de existir como tal en su acep-
ción jurídica."
Todo patrimonio está integrado por un activo y un pa-
sivo. El primero está constituido, como lo hemos dicho ren-
glones más arriba, por los derechos de contenido total o
parcialmente económico. El pasivo está formado por las obli-
gaciones de contenido total o parcialmente económico que el
titular debe satisfacer. Aclaramos que cuando hablamos de
derechos y obligaciones de contenido parcialmente económico
aludimos a las relaciones jurídicas susceptibles de apreciá-

is En el D. A., dispone el art. 14 C. N.: "Todos los habitantes


de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio, a saber: . . . d e asociarse con fines úti-
l e s . . . " . En la Declaración Americana, art. 22; en la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos, art. 20; y en el proyecto de decla-
ración de la National Catholic Welfare Conference, art. 12, del cap. I.
15 En el D. A., art. 33, inc. 5 ' C. C , en cuanto se refiere a las
corporaciones civiles que no persiguen finalidades de lucro y que, por
estar dotadas de personalidad jurídica, no deben ser confundidas con
las simples asociaciones, a las cuales alude el art. 46 C. C. Señalamos,
desde el punto de vista terminológico, que no es habitual en nuestro
país referirse a las asociaciones dotadas de personalidad jurídica
como corporaciones, sino con el vocablo asociaciones.
i** En el D. A. son las sociedades civiles legisladas en los arts.
1648 a 1788 inc. 1 del C. C ; las sociedades mercantiles reglamentadas
desde art. 282 hasta 449 del C. Com.; por la ley 11.645, creadora de las
sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades cooperativas
regladas por la ley 11.388, indebidamente incorporada, en nuestra opi-
nión, al C. Com.; las compañías mineras, legisladas desde art. 312
hasta 342 del C. de Min,
í'i Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 21

ción pecuniaria pero que reconocen su origen y están fuer-


temente influidas por el derecho de familia ^^ o en algún
derecho extrapatrimonial no familíar.i'*
Obsérvese que no decimos que el activo patrimonial esté
constituido por cosas, sino que aludimos a derechos, pues
aun en el supuesto del dominio, que es la potestad más am-
plia y absoluta que puede tener el sujeto respecto de una
cosa, lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino el
derecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa
es su objeto. Prueba de ello es que si la cosa le es hurtada,
robada o usurpada a su titular,^" continúa siendo su dueño
a pesar de no tenerla materialmente, y en virtud del derecho
de dominio podrá intentar la acción reivindicatoría ^^ y hasta
disponer de su derecho cediéndolo.^^ Las cosas no integran

18 A título de ejemplo mencionamos en el D. A. la obligación


alimentaria emergente del parentesco reglada por los arts. 367 a 376,
C. C. ; las obligaciones alimentarias entre cónyuges establ->cidas en
los arts. 79 y 80 de la L. de Matr.; etcétera.
1" En el D. A., el derecho creditorio emergente a favor de la
víctima a raíz de los delitos cometidos contra las personas, estable-
cido desde el art. 1086 hasta 1090 del C. C. y disposiciones concordantes.
20 En el D. A. las cosas muebles son susceptibles de hurto o robo,
según que el apoderamiento ilegítimo se haya producido con violencia
o sin ella en las personas o en las cosas, arts. 162, 164 y concords.
C. P. En materia civil no se hace distinción entre hurto y robo, e
indistintamente con esas palabras se alude simultáneamente a ambas
situaciones, arts. 2364, 2412, etc., C. C. El apoderamiento ilegítimo
de una cosa inmueble total o parcialmente ajena constituye el delito
de usurpación previsto y penado por el art. 181 C. P. Cabe señalar
que en materia civil el vocablo usurpación puede ser utilizado también
con relación a las cosas muebles cuando se las ha obtenido por este-
lionato o abuso de confianza.
21 En el D. A., art. 2758 del C. C.
22 En D. A. al no tenerse la posesión no puede hacerse tradición
de la cosa y entonces no podría adquirirse el derecho real de acuerdo
con lo dispuesto por los arts. 577, 2601, 3265, C. C. Pero sí puede
hacerse cesión de derechos y acciones, con lo cual se transmitirá por
el titular del dominio la acción reivindicatoría, art. 1444 y concords.
y art. 1445 C. C. Esta solución no es pacífica en la doctrina nacio-
nal. En forma constante la jurisprudencia en nuestro país ha ad-
mitido la cesibilidad de la acción reivindicatoría; citamos, entre otras,
las sgtes. sentencias: S. C. N., F., t. 46, pág. 372; t. 59, pág. 324.
C. C. C. P., en J. C. t. 110, pág. 138; mismo Trib. en pleno, en G. F.,
22 ALBERTO D . MoLmARio

el patrimonio; son, como lo veremos a su tiempo, objeto


mediato o inmediato de derechos que integran el activo pa-
trimonial.^* De allí que sea exacta la definición que trae
nuestro C. C. respecto del patrimonio, en cuanto afirma
que es el conjunto de los bienes que una i)ersona posee, aun-
que resulte incompleta al no referirse al pasivo.^* Los dere-
chos son en nuestro ordenamiento jurídico bienes en el sen-
tido restringido que a este vocablo le asigna la primera
parte de la primera frase del art, 2312.^^ Desde un punto de
vista gnoseológico, todos los elementos que integran el pa-
trimonio son objetos incorporales.^^
En derecho todo sujeto tiene un patrimonio.^'^ La persona
humana, desde el instante mismo en que ha sido concebida,
lo posee porque tiene el derecho a ser alimentada, que se
manifiesta con diáfana claridad cuando la persona que tiene

t. 43, pág. 345 y en J . A., t. 10, pág. 397 C. C. 1» C. F . en J. A.,


t. 37, pág. 188; C. C. 2 F . en J. A., t. 64, pág. 567; C. C. 1» L. P.
en J. A., 1952, t. 2, pág. 106. Nosotros adherimos, en este supuesto,
a la doctrina judicial.
28 Véase, supra, núm. 7, aps. a) y e).
24 El art. 2312 C. C , en su 2» parte, expresa " . . . E l conjunto
de los bienes de una persona constituye su patrimonio."
25 "Los objetos materiales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas se llaman b i e n e s . . . " , art. 2312, C. C.
26 Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 230, expre-
san: "Siendo el patrimonio de naturaleza puramente intelectual los
elementos que lo integran deben revestir el mismo carácter. Los ob-
jetos exteriores sobre los cuales recaen los derechos de una persona
no forman parte integrante de su patrimonio en ellos mismos, y bajo
la relación de su naturaleza constitutiva, sino a título de bienes, y
bajo la relación de utilidad que ellos son susceptibles de procurar.
En esta calidad, estos objetos se refieren todos a un concepto común
de un valor pecuniario."
2T Aubry y Kau, ob. ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4,
afirman: " toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aun
cuando ella no poseyera actualmente bien alguno". Este supuesto no
puede darse jamás pues el mendigo es dueño de sus harapos y de los
miserables efectos que utiliza, y que tienen siempre un valor. Además,
es dueño de las limosnas que recibe y que son el resultado de actos
jurídicos denominados donaciones manuales que continuamente cele-
bra y que constituyen, juntamente con la apropiación de las cosas de
nadie o abandonadas, su medio de vida.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 23

que satisfacerlo espontáneamente no lo hace.^* En cuanto a


las personas de existencia ideal ya hemos recordado que es
condición para su reconocimiento o para que se les acuerde
personalidad, que cuenten con una masa de bienes.^ De allí
que sea realmente un axioma que toda persona tiene un pa-
trimonio que lo acompaña durante toda su existencia^ y
que, en algunos casos, llega a sobrevivirlo.'^

28 En D. A. desde que el ser humano es engendrado tiene vida


para el derecho y su patrimonio es distinto del de la madre que lo
alberga en su seno. Aunque se alimente a través de su progenitora,
lo que ésta necesita en función de la alimentación del embrión es
de éste. Tratándose de hijos matrimoniales puede parecer un tanto
sofisticada la afirmación cuando las relaciones matrimoniales se
desenvuelven normalmente; pero se pone de manifiesto en cuanto
se produce un conflicto matrimonial hallándose la mujer embaraza-
da, en cuyo caso nadie puede dudar de que, a los efectos de la determi-
nación de los alimentos, deben considerarse por el juez las erogaciones
extraordinarias que resultan de tal estado fisiológico, y, en su caso,
los gastos del parto. Y por lo que respecta a los extramatrimoniales,
la satisfacción se produce naturalmente a través de la madre. Ade-
más, pueden ser titulares de bienes y de obligaciones de acuerdo
con lo establecido por el art. 70 del C. C. Señalamos a título infor-
mativo que el sistema del Código ha sido criticado por Alfredo Orgaz,
quien sostiene que debe considerarse persona humana a partir del
nacimiento, sin que ello importe desconocer la protección que me-
rece la vida humana que, según él, es distinta de la persona.
Según este autor, los derechos patrimoniales de la persona por na-
cer tendrían que estar simplemetite reservados a su nombre para el
momento del nacimiento, y señala que no se tratarían de bienes sin
sujeto, sino de un caso de indeterminación temporaria del sujeto
(Orgaz, Alfredo, "La persona humana". Boletín del Instituto de
Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, núms. 2-3,
pág. 152 hasta 154; y "Personas individuales", Bs. As., 1946, pág.
31 hasta 35).
29 En D. A., art. 33 inc. 5, C. C.
30 Aubry y Kau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231. núm.
4, en donde se lee: " . . . l a misma persona no puede tener más que
un solo patrimonio, en el sentido propio de la palabra".
31 Ello ocurre en el derecho anglosajón, y en varios estados
de los Estados Unidos de América del Norte, así como también en
todos los países que han adoptado en materia sucesoria el sistema
de la sucesión en los bienes (Distrito Federal de México, Costa
Rica, etc.). El patrimonio subsiste después de muerto el causante
y se liquida en su nombre mediante la actuación del albacea o del
administrador de la sucesión. Finalizada la liquidación, si resulta
un remanente, es entregado, previo pago de los impuestos, gastos
causídicos, etc., a los herederos y legatarios. Y, si no se admite el
24 ALBERTO D . MOLINARIO

El patrimonio constituye un todo, desde el punto de vista


jurídico, que existe con absoluta independencia de la indivi-
dualidad, permanencia, mutación y extinción de los elemen-
tos que lo integran.^.
El patrimonio está indisolublemente unido al sujeto,^*
en forma tal que éste no puede tener y no tiene más que un
solo patrimonio.^*

sistema legitimario, o existiendo los herederos no invisten ese ca-


rácter, el pago a los legatarios será anterior al de los herederos. Los
acreedores del causante, si se presentan finalizada la liquidación, tie-
nen acción contra los herederos y legatarios, según los casos, quienes
deben responder por tales obligaciones hasta la concurrencia de lo
efectivamente percibido.
Obsérvese que en el campo del Derecho Mercantil la liquidación
de las sociedades comerciales implica la supervivencia del patrimonio
de éstas a la existencia de la sociedad, como se deriva de la fórmula
adoptada por nuestro C. Com. al decir en el art. 435: "La sociedad
sólo se considera existente a efectos de su liquidación." En el caso
de las sociedades anónimas, en las que su disolución comporta el
retiro de la personería jurídica, la analogía con la sucesión en los
bienes es más evidente.
Señalamos que en nuestro C. C. existen dos supuestos en que fun-
ciona el sistema de la sucesión en los bienes. Ellos son: a) la reputa-
ción de vacancia reglamentada en los arts. 3539 a 3543, en la que,
si queda un saldo positivo después de liquidados los bienes heredi-
tarios, da lugar a la declaración de vacancia prevista en el art. 3544,
que importa la adjudicación del remanente al Fisco, quien recibe no a
título de heredero sino por falta de titular del remanente, o sea
por desherencia y en virtud del dominio eminente que posee y al
que hacemos referencia en el Cap. II, núms. 21 y 32; b) la sucesión
deferida exclusivamente a legatarios o sucesores universales no he-
rederos prevista en el art. 3854 del C. C. Si bien ese texto habla sólo
de legatarios, entendemos que puede darse el caso de concurrencia
de éstos con legitimarios no herederos (art. 3354 C. C ) , que,
juntamente con los legatarios de parte alícuota (que están compren-
didos dentro de los legatarios) integran, con los sucesores de la per-
sona que ha sido objeto de una declaración de muerte presunta (arts.
22 hasta 32 de la ley 14.394) y el Fisco (art. 3544 C. C ) , los sucesores
universales no herederos en el D. P. A.
32 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g s . 229 y
230, n ú m 1.
33 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g . 2 3 1 , n ú m . 4.
3í A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g . 2 3 1 , n ú m . 4.
L a exposición de los señores A u b r y y R a u , que tiene su p u n -
to de p a r t i d a en Z a c h a r i a e , h a sido m u y c r i t i c a d a , especialmente
en lo que concierne a la u n i d a d del p a t r i m o n i o . A t e n d i e n d o a los fi-
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 25

Y este patrimonio único que, concebido como universa-


lidad jurídica está regido por el Derecho Civil, si se trata de
las personas físicas y de existencia ideal, con excepción de

nes que pueden obtenerse con la afectación de los bienes, von Tuhr
expone la posibilidad de la coexistencia de patrimonios especiales con.
el patrimonio general. Expresa este jurista: "El patrimonio resulta
de un conjunto de derechos que recibe unidad por corresponder a
un mismo sujeto; de esta unidad se deriva que los hechos jurídicos
y las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre to-
dos los derechos que en cada momento integran el patrimonio. El
poder de disposición del titular comprende todos los objetos del mis-
m o . . . " "En cambio la unidad se pierde cuando un conjunto de dere-
chos cuyos elementos posiblemente son mutables está regido por nor-
mas especiales. En el ámbito del patrimonio existe, entonces, una
esfera jurídica más restringida, delimitada por criterios determina-
dos y susceptibles de desarrollo económico propio de la misma manera
que aquél. Hablase en este caso de patrimonio especial o de bien
especial "(Tuhr, Andreas von. Teoría general del Derecho Civil ale-
mán, versión castellana de Tito Ravá, Bs. As., 1946, t. 1, v. 1', pág.
406).
En nuestro país auspician la adopción del sistema expuesto por
von Tuhr, Borda y Llambias. El primero, después de manifestar
que el principio de .la unidad del patrimonio no es absoluto, dice:
" . . . h a y numerosos casos en que la misma persona posee dos o más
patrimonios independientes entre sí. Los más importantes son los
siguientes: 1. Cuando se acepta una herencia con beneficio de in-
ventario; 2. Cuando los acreedores del causante solicitan la separa-
ción de patrimonios; en estos dos supuestos, el heredero es titular
a su vez de su propio patrimonio y del que recibe en herencia, lo&
cuales se mantienen perfectamente separados hasta el momento que
la ley fija en cada caso; 3. Cuando se ha recibido la posesión defi-
nitiva de los bienes de un ausente, con presunción de fallecimiento,
los que forman un patrimonio separado del general del sucesor; 4.
Cuando el deudor ha sido desapoderado de sus bienes por efecto de
concurso o quiebra; 5. Cuando se forma un fondo de comercio. En el
derecho moderno parece en vías de imponerse la llamada empresa
individual de responsabilidad limitada, que permitirá a las personas
afectar parte de su patrimonio a una industria o comercio, separán-
dolo de los demás bienes. Finalmente, cabe recordar el caso de la
herencia yacente, ejemplo de patrimonio sin dueño actual (Guiller-
mo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino, Parte general,
2da., ed., Bs. As., 1955, t. 2, núm. 738, pág. 14). En cuanto al se-
g^undo expresa: "Es compatible en nuestro sistema legal el recono-
cimiento de un único patrimonio general, con diversos patrimonios
especiales del mismo sujeto" (Jorge Joaquín Llambias, Tratado de
Derecho Civil, Parte general", Bs. As., 1961, t. 2, núm. 1290, p. 198).
Por nuestra parte entendemos que es preferible la concepción clá-
sica pues la circunstancia de que determinados grupos de bienes
26 ALBERTO D . MOLINABIO

las mercantiles que están regidas por el Derecho Comercial,*^


puede, en función de determinados elementos integrativos
hallarse sujeto, por lo que respecta a éstos, a otros sectores
del Derecho Positivo distintos del Derecho Civil. Es decir
que el patrimonio, regido en su universalidad por el Derecho
Civil, en cuanto está integrado por derechos y obligaciones
patrimoniales, puede estar sometido en sus elementos singu-
lares al Derecho Intelectual,^^ al Derecho Laboral.^*^ al Dere-
cho Aeronáutico,^^ al Derecho Minero,*" al Derecho Agra-

queden afectados a una finalidad especial, e incluso y por ello so-


metidos a un régimen jurídico distinto del que gobierna el patrimo-
nio en forma general, no es de por sí suficiente para considerarlos
como patrimonios especiales, desde el momento que aun considerán-
dolos como tales, integran el patrimonio personal.
35 En el D. A., tienen personalidad jurídica en forma indiscu-
tible las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y las
cooperativas, éstas últimas indebidamente incorporadas al Código de
Comercio. No ocurre lo mismo con todos los otros tipos de socieda-
des. P a r a quienes reconocen personalidad, las tres sociedades a que
acabamos de aludir y todas las otras sociedades mercantiles se en-
cuentran sometidas al régimen general que organiza el C. Com., lo
cual no implica que no puedan realizar actos jurídicos reglados
por el C. C.
36 Si una persona recibe por herencia, legado, o donación un
derecho patrimonial subjetivo, regido en el D. P. A. por la ley 11.723.
37 La misma persona a que hemos aludido en la nota anterior,
si presta servicio bajo relación de dependencia a otra persona (in-
cluso al Estado en el caso de que actúe como empleador de Derecho
Privado) tendrá como sector de su patrimonio, regido por el Dere-
cho Laboral, la citada relación jurídica, con todas las consecuencias
que hacen directa o indirectamente a la misma, tales como el dere-
cho a indemnizaciones, la obligación de aportar al Instituto Nacional
de Previsión en la Caja que corresponda, etcétera.
38 El mismo individuo al que hemos aludido en las notas inme-
diatamente anteriores, si adquiere un pasaje para realizar un vuelo
"tendrá derechos patrimoniales regidos por el Derecho Aeronáutico.
39 La persona a que nos hemos referido en las notas 36, 37 y
38, si es dueña de un inmueble rural en el que exista un depósito de
sustancias clasificadas como de tercera categoría por el art. 5 del
C. M., puede tener una explotación que estará regida por esa legis-
lación especial; o como propietaria, podrá verse obligada a que su
fundo se encuentre sometido a las servidumbres organizadas por el
mismo C. en sus artículos 48 hasta 57; etcétera.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 27

rio,*" al Derecho Mercantil,*^ al Derecho Administrativo,*-


al Derecho Fiscal,*^ y al Derecho Procesal.** Y si se tratara
de un patrimonio regido en su universalidad por el Derecho
Mercantil, puede hallarse sometido, en sus elementos sin-
gulares, a todos los sectores a que acabamos de hacer refe-
rencia y, además, al Derecho Civil.*^
Esta circunstancia es la que explica que fuera del De-
recho Civil se den igualmente las tres categorías de derechos

*o Si una parte del fundo mencionado en la nota 39 es entrega-


da a otra persona con animales o sin ellos, útiles de trabajo, sem-
bradosy etc., la cual se obliga a realizar una explotación ag:ropecua-
ria, conviniéndose que los frutos de la explotación se repartirán
en determinada proporción, habrá realizado el contrato de aparcería
regido por el art. 21 de la ley 13.246 y tendrá así otro sector patri-
monial sometido al Derecho Agrario.
*i Si la persona que nos ocupa en las notas 36 y 40 tiene
una cuenta corriente bancaria, los depósitos, extracciones, acredita-
ciones, o débitos que efectúe y que se le hagan, aprobación de cuentas,
etc., se encuentran sometidos a lo dispuesto por el C. Com., con arre-
glo a los artículos 7 y 8, inc. 3 ' , de dicho cuerpo legal.
•*2 Si la persona mencionada en las notas, 36, 40 y 41 ha adquiri-
do un sepulcro, es titular de una concesión administrativa porque
los cementerios forman parte del dominio público del Estado con
arreglo a lo preceptuado por el artículo 2340 del C. C. No interesa
que la concesión sea a perpetuidad o por un lapso determinado. Esta
concesión administrativa queda regida por las disposiciones munici-
pales respectivas y por el título de la concesión. Las relaciones que
pueden derivar a causa de esa concesión, respecto de terceros, cons-
tituyen lo que se ha dado en llamar derecho real administrativo.
Como se advierte, ese sector patrimonial queda sometido, pues, a
las disposiciones del Derecho Administrativo.
*3 Si los ingresos de la persona que nos ocupa a título de ejem-
plo exceden de cierto límite, pesa sobre ella la obligación de pagar
el impuesto a los réditos y esta obligación patrimonial se encuentra
regida por el Derecho Fiscal.
** Si un deudor no paga la prestación debida y el acreedor ini-
cia la correspondiente ejecución puede obtener un embargo o un se-
cuestro, los cuales configruran a su favor un derecho real de opo-
nibilidád relativa que sólo desaparece a raíz de la declaración de quie-
bra o de concurso civil del deudor. Los derechos resultantes de la me-
dida precautoria se hallan gobernados por el Derecho Procesal.
•*5 Así, aun las sociedades anónimas que por el art. 8', inc. 6',
del C. Com. se encuentran sometidas a la ley mercantil, cualquiera
que sea su objeto, pueden realizar actos civiles o comerciales, como
lo ha reconocido una decisión plenaria de las entonces Cámaras ^w
viles y de lo Comercial de la Capital Federal, publicada en J. A.,^A>3K
pág. 931 y en nota en L. L., t. 8, pág. 726.
28 ALBERTO D . MOLIKARIO

que integran el activo patrimonial, o sea que existen dere-


chos creditOrios y reales, por ejemplo en el campo del Dere-
cho Comercial, distintos de los creados por el Derecho Ci-
vil.*" Y, exceptuados los derechos intelectuales, lo mismo
ocurre con el Derecho Minero,*'^ el Derecho Aeronáutico,**
el Derecho Administrativo,** y el Derecho Procesal.'-**

*" Tenemos: la prenda mercantil (art. 580 hasta 588, C. Com.),


la hipoteca naval (art. 1351 hasta 1367 C. Com.); los debentures (ley
8875), el warrant (ley 9643), la prenda con registro (ley 12.962
ratificatoria del decreto 15.648/946). la propiedad del fondo de comercio
(ley 11.867) y las patentes de invención, marcas de fábrica y designa-
ciones comerciales (leyes 111 y 3975),
47 La propiedad minera (arts. 2', y 7', 10, 11, 12 y concords, del
•C. Min.); el derecho de avío, que legislado como contrato comporta en
realidad un verdadero derecho real (art. 295 hasta 310 C. Min.), el
usufructo de minas (art. 365 hasta 372 C. Min.) y las servidumbres
mineras (art. 48 hasta 57, C. de Min.).
*8 El Código Aeronáutico (ley 14.307) organiza la hipote-
ca aeronáutica en sus arts. 51, 52, 54 y 55, respecto de la cual
tienen prioridad los créditos señalados en el art. 53.
*» A pesar de la inalienabilidad de los bienes que integran el
dominio público, cuando el Estado concede el uso de uno de estos bie-
nes a un particular nace un derecho de uso que, a pesar de ser emi-
nentemente precario, no por ello deja de tener todas las característi-
cas de un derecho real sobre cosa ajena respecto de terceros, esto
es, con independencia de la Administración (Mauricio Hauriou,
Précis de Droit Administratif et de Droit Public, París, 1933, págs.
862 y siguientes, y Luis Rigaud, La théorie des droits réels adminis-
tratif s, París, 1914). Admiten en nuestro país tal doctrina Alberto
G. Spota, en su Tratado de Derecho de Aguas, Bs. As., 1941, t. 2,
núm. 1150 hasta 1169, pág. 851 hasta 871, y en su Tratado de Derecho
Civil, t. 1. Parte general, vol. 3/5, El objeto del derecho, Bs. As., 1953,
núm. 1748, pág. 631, núm. 1749, pág. 636; núm. 1754, pág. 650;
Manuel María Díaz, Dominio Público, Bs. As., 1940, págs. 317 y sigts.;
Benjamín Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, Buenos Ai-
res, 1946/54, t. 4, págs. 248/250; Félix Sarria, Teoría del recurso
•contencioso - administrativo, Córdoba, 1943, págs. 33 - 36; y Miguel S.
Marienhoff, Dominio público. Protección jurídica del usuario, Bs. As.,
1955, págs. 123 a 148. (Esta nota es reproducción casi textual de la
nota núm. 36, aparecida en la pág. 26 de nuestro trabajo "La ense-
ñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", publicado
en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de La Plata", t. 18, año 1959, pág. 7 hasta 110).
50 En la pág. 24 del ensayo que hemos citado al final de la nota
anterior dijimos: " . . . l o s embargos legislados en las leyes de proce-
dimientos en materia civil (C. de P r o c , C. C. Cap. Fed., arts. 443 a
471 y concords.) y criminal (C. de Proc. Crim., Cap. Fed., arts. 411
a 424) y laboral (art. 111, decreto 2347/44 ratificado por ley 12.948),
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 29

Este hecho de hallarse el patrimonio sometido a una ley


general que, según la naturaleza civil o comercial de la per-
sona de su titular estará regido por uno u otro ordenamiento,
mientras que los elementos integrantes pueden hallarse go-
b^üíados por normas jurídicas pertenecientes a otros sec-
tores del Derecho Positivo, hace que el concepto de Derecho
Patrimonial, concebido como un todo orgánico, en el campo
meramente doctrinario, exceda de los límites de cada uno de
los distintos sectores en que tradicionalmente se divide el
Derecho Positivo.
De esta manera, nos hallamos ahora en condiciones de
abordar la tarea de definir el derecho patrimonial, fuera de
todo marco legislativo y con total y absoluta independencia

configuran, a su turno derechos reales que substituyen la hipoteca


judicial que Vélez Sársfield decidió eliminar del cuadro de nuestras
instituciones civiles"; y allí, en la nota 35, después dé citar el art.
3115 del C. C , y de aludir a las hipotecas pretoria y judicial de
nuestro derecho patrio, expresamos: "En nuestro derecho procesal
la traba del embargo tiene la ventaja de crear a favor del ejecutan-
te una preferencia que nace del orden de la traba y que sólo desapa-
,rece en caso de ejecución colectiva (C. C , art. 736, y C. Proc. C ,
art. 527 e interpretación jurisprudencial resultante del fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, publicado en F., t. 91, pág.
396, así como de las sentencias registradas en J. A., t. 5, pág. 673,
t. 8, pág. 50; t. 11, pág. 785; t. 15, pág. 253; t. 18, pag. 189; t. 37,
pág. 1389, t. 43, pág. 1019, t. 52, pág. 476; t. 54, pág. 769;
t. 60, pág. 458. etcétera). Pero esa doctrina no es pacífica, pues
Esteban Lamadrid, en interesante artículo titulado "Prioridad del em-
bargo en los créditos quirografarios", publicado por la Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, año 1940, pág. 317, sostuvo
que no existía tal preferencia. Esta tesis fue refutada brillante y
definitivamente, a nuestro juicio, por Carlos Alberto Ayarragaray
en la monografía publicada en J. A., 1942, t. 3, Sección doctrinaria,
pág. 67, bajo el título "Prioridad en favor del primer embargante con
crédito quirografario".
El embargo impide al propietario la libre disposición del bien
•y cuando se convierte en secuestro aquél pierde asimismo la tenen-
cia. Por ello importa un verdadero derecho real. La organización de
un derfcho de esta especie por las leyes de forma no afecta la nor-
ma consagrada por el art. 67, inc. 11, de la C. N., por cuanto el
acreedor a quien se le opone puede hacerlo desaparecer solicitando
el concurso del deudor común (Hugo Alsina, Tratado teórico prácti-
co de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As., 1943, t. 3, pág.
595, núms. 13 y sigts.) y, en tal situación deja de existir la prefe-
30 ALBERTO D . MOLINARIO

de los ordenamientos que lo rigen total o parcialmente en el


campo de los Derechos Positivos singulares.
La utilidad de este enfoque radica en que nos permitirá
plantear y resolver varias cuestiones,^i que al interesar por
igual a todos los derechos patrimoniales, sean ellos reales,
creditorios o intelectuales, organizados por las distintas
ramas que configuran él Derecho Positivo, deben ser solu-
cionadas con criterio unitario y cuya consideración consti-
tuye, precisamente, el contenido de este primer capítulo.
Definimos el Derecho Patrimonial, en sentido objetivo,
como el conjunto de principios y normas que regulan los de-
rechos y las obligaciones de contenido total o parcialmente
económico, que pueden integrar el patrimonio de las perso-
nas humanas y el de las de existencia ideal.
Por supuesto que el contenido del acervo patrimonial de
estas últimas es siempre más reducido que el de las primeras,
en razón de no poder ser titulares de todos los derechos de
contenido parcialmente económico ni ser constituidas en su-

rencia que aquél engendra (Alsina, ob. y ed. cits.), t. 3, pág. 615,
núm. 26).
Con posterioridad a nuestra publicación, se ha sostenido por
Francisco Martínez en "El pretendido privilegio del primer embar-
gante", en J. A., 1960, t. 6, sec. doc, págs. 27 hasta 38, que no
existe la preferencia del embargante y también la inconstitucionalidad
de las leyes locales que de una u otra manera la establecen. Aun
cuando se admitiere la inexistencia de la preferencia del embargan-
te anterior, tanto el embargo como el secuestro comportan verdade-
ros derechos reales en cuanto el embargado no podrá ceder los de-
rechos y acciones al bien sino con el embargo que lo afecta y que se
traduce así en carga real correlativa del derecho real que adquiere
el embargante, y, además, no puede hacer tradición de la cosa ven-
dida ya que si se conserva en la detención de ella es a título de de-
positario y no de poseedor pues la cosa ha pasado a depender de la
justicia. De allí que la venta por el depositario judicial configure
el delito de malversación de caudales públicos (en D. A., C. P., art.
263).
51 Son las relativas a la precisión terminológica y al estableci-
miento de los vínculos que pueden existir entre los derechos reales y otras
instituciones jurídicas patrimoniales (Cap. I I ) ; la fundamentación
de los derechos patrimoniales, que implica, como es obvio, la de los
derechos reales (Cap. I I I ) ; y por último, la concerniente a la télesis
de los derechos patrimoniales (Cap. I V ) .
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 31

jetos pasivos de determinadas obligaciones parcialmente eco-


nómicas al carecer de derecho de familia, así como también
en razón de no poder ser titulares de todos los derechos ex-
trapatrimoniales no familiares que pueden corresponder a
las personas de existencia física.

3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y


los derechos patrimoniales.

Si bien entre los derechos individuales ^^ hallamos dere-


chos patrimoniales, como son el derecho a trabajar, a la pro-
piedad privada, a contratar, etc., tales derechos individua-
les son los que engendran los derechos patrimoniales propia-
mente dichos. Y de allí que para obtener el verdadero sentido
de estos últimos sea imprescindible comenzar por diferen-
ciarlos de los primeros.
Un desarrollo amplio de estas diferencias, así como tam-
bién de las que estableceremos en el número que sigue, con
relación a los derechos de familia, excede los límites de nues-
tra labor, razón por la cual, a los fines aquí perseguidos,
consideramos suficientes las diferenciaciones que esbozare-

is Estos derechos son denominados también "derechos inherentes


a la personalidad" o "derechos personalísimos". No debe creerse
que sean exclusivamente propios de las personas de existencia visible,
pues algunos de ellos corresponden asimismo a las de existencia ideal.
Preíerimos emplear la expresión "derechos individuales" por cuan-
to entendemos que es más amplia que las otras. En efecto: cuando se
dice "derechos inherentes a la personalidad" queda excluido el dere-
cho a la personalidad; y cuando se habla de "derechos personalísimos"
se supone que en la clasificación se usan los términos "derechos perso-
nales", que no empleamos por las causas que diremos en la nota 160
y en el parágrafo 9, ap. A.
P a r a nosotros, y sin pretender realizar una enumeración taxati-
va, los derechos individuales reglamentados total o parcialmente por
el C. D. son los siguientes: derecho a la vida; a la integridad física;
a la integridad moral; a la intimidad; a la personalidad; al reconoci-
miento de la capacidad; al reconocimiento del estado; al nombre;
al domicilio; al patrimonio; a contraer matrimonio; a criar y educar
a la prole que se engendre; a trabajar; a asociarse; a contratar; y a
la libertad.
32 ALBERTO D . MOLINARIO

mos, en lugar de realizar una exposición completa. Esto se


explica, además, por el carácter de las afirmaciones que
hacemos en este ensayo, ya que todas ellas se hacen exce-
diendo los límites del D. A. y para que incluya el mayor
número de legislaciones. Diferenciaciones más minuciosas
exigirían indicar múltiples excepciones y limitaciones, con lo
cual el texto resultaría sumamente pesado.
Las diferencias fundamentales que se registran entre los
derechos individuales y los patrimoniales son las siguientes:
á) Los derechos individuales son regidos por normas de
orden público imperativo ¡'^ en cambio los derechos patri-
moniales ofrecen una variadísima gama que va desde las
normas establecidas por los mismos interesados^* hasta las
de orden público imperativo,*^ pasando, entre uno y otro ex-
tremo, por normas supletorias s" y de orden público, depen-

53 Cuando décimos normas de orden público imperativo, quere-


mos significar que la reglamentación legal se aplicará aun cuando
el interesado no quiera acogerse a ella o pretenda prescindir de ella.
5* En el D. A., el art. 1197 del C. C. dispone: "Las convencio-
nes hechas en los contratos forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley mismo."
55 En el D. A., la doctrina y las consecuencias que emergen del
art. 2502 del C. C , conforme al cual: "Los derechos reales sólo pue-
den ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última vo-
luntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que
por este Código se reconocen valdrá sólo como constitución de dere-
chos personales, si como tal pudiese valer."
56 Son todas las normas que, en materia de derecho creditorio,
establecen las legislaciones para el supuesto que los particulares no
hayan previsto, en sus respectivos contratos, otra reglamentación. A
raíz de la doctrina de la autonomía de la voluntad aceptada en el D.
A. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1197 del C. C , transcripto
aquí en nota 54, los contratos se dividen en nominados e innomina-
dos (art. 1143 C. C ) . Los contratos son nominados cuando la ley
los designa bajo una denominación especial y señala los elementos
esenciales que deben reunir para configurarlos. La variación total o
parcial de alguno de esos elementos puede originar un contrato inno-
minado. Las leyes establecen las consecuencias que se derivan de la
naturaleza de los contratos nominados, pero permiten a los particula-
res dejarlas sin efecto; estas disposiciones se denominan supletorias,
pues rigen en defecto de estipulación expresa. También se prevén
por las legislaciones normas especiales que pueden incorporarse a los
contratos nominados y que sólo rigen cuando las partes expresamente
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 33

dientes de instancia privada.^'' En el D. A. todas las nor-


mas revisten el carácter de orden público imperativo.
6) Los derechos individuales no son susceptibles de
apreciación pecuniaria y por ello no pueden ser objeto de
negociación alguna. Exactamente lo contrario ocurre con los
derechos patrimoniales. Y de esta distinción derivan otras

las estipulan. Resultan ser convenciones accesorias del contrato no-


minado, y de allí que reciban el nombre de pactos. Ello ocurre, por
ejemplo, en el D. A., con los pactos contemplados desde el art. 1364
hasta el 1407 del C. C , en relación con el contrato de compraventa;
pacto de no enajenar (art. 1364); venta a satisfacción del comprador
(art. 1365); venta con pacto de retroventa (art. 1366); etcétera. El
contrato de mutuo puede traer apareado como accesorio un pacto de
prenda, de anticresis o de hipoteca. Los dos primeros, por su natura-
leza real, comportan simultáneamente la constitución del derecho
real homónimo entre las partes y son oponibles a los terceros, siem-
pre que el crédito conste en instrumento público o privado de fecha
cierta (art. 3217 C. C ) , y, tratándose del segundo, que resulte de
instrumento público, el crédito y el desplazamiento real y efectivo
del inmueble (art. 1184, inc. 1 ' del C. C ) .
A los contratos innominados se los ha pretendido denominar
atípicos (Héctor Masnatta, El contrato atípico, Bs. As., 1951, esp.
cap. I I ) . Consideramos completamente equivocada esa denominación,
aunque ella se deba a autores extranjeros de gran valía. La palabra
"atípico", significa sin tipicidad y en todo contrato innominado yace
una tipicidad indiscutible, que es la que lo diferencia de los nomina-
dos y de los otros innominados. La circunstancia de que el derecho
positivo no lo haya reglamentado, y que por ello no tenga denomi-
nación, no significa que carezca de idiosincrasia particular. La ley
es la que denomina los contratos (art. 1143 C. C ) , y de allí que,
aunque ciertos contratos innominados tengan un nombre impuesto
por la costumbre o por la técnica jurídica, tal hecho no los transfor-
ma, a los efectos del régimen jurídico, en contratos nominados. Así,
en nuestra praxis agraria existe el contrato de "capitalización de
ganado", que no se halla mencionado por la ley, razón por la cual
es contrato innominado. La tipicidad nada tiene que hacer, a nuestro
juicio, con la nominación.
57 Entendemos por normas de orden público, dependientes de
Instancia privada, aquellas que, para que actúen es menester que
sean invocadas por el particular a quien beneficien. Estas se contra-
ponen a las que denominamos "de orden público imperativo", men-
cionadas en la nota 53. Citaremos dos ejemplos relacionados con
el D. A.: Por el art. 1380 C. C , las cosas muebles no pueden vender-
se con pacto de retroventa; pero si las partes lo pactan y, llegado el
supuesto, quien podría beneficiarse con la nulidad, no la invoca, la
estipulación, a pesar de estar prohibida por la ley, surtirá todos sus
efectos. En materia de desheredación, además de la legislada desde
el art. 3744 hasta el 3750 del C. C , a pesar del silencio que mantiene
nuestra doctrina sucesoria, existe también la desheredación simple que
34 ALBERTO D . MOLINARIO

diferencias en orden a la embargabilidad,®* enajenabilidad,^®


subrogación,®^ transmisibilidad por actos entre vivos o por
disposición de última voluntad,®^ renunciabilidad,*^ transigi-

es la que resulta de la exclusión que puede hacerse por disposición


testamentaria de las personas que, llamadas por la ley en defecto
de institución hereditaria y sin que se les conceda legítima, podrían
tener acceso al acervo sucesorio. Para que funcione la desheredación
calificada, es menester no sólo que se den algunas de las causas
señaladas taxativamente en los arts. 3747 y 3748 C. C. (art. 3744
C. C.) y que conste en forma perfectamente determinada e indivi-
dualizada en el testamento (art. 3745 C. C ) , sino también que los he-
rederos del testador la invoquen y prueben en caso de no ser aceptada
por el presunto desheredado (art. 3746 C. C.); de allí que, si no la
invoca quien podría resultar beneficiado con la desheredación, estas
disposiciones de orden público no entrarán a regir. Advertimos que el
derecho sucesorio es esencialmente patrimonial y por eso es perti-
nente esta referencia.
58 Los derechos individuales n o pueden ser e m b a r g a d o s . L a casi
m a y o r p a r t e de los p a t r i m o n i a l e s p u e d e n s e r l o ; y no hacemos l a
afirmación en f o r m a absoluta, p o r c u a n t o existen derechos p a t r i m o -
niales i n e m b a r g a b l e s p o r razones de h u m a n i d a d y solidaridad social
( a t í t u l o de e j e m p l o : el dominio que recae sobre el lecho cotidiano
y los elementos indispensables p a r a l a e x i s t e n c i a ; l a c u o t a p a r t e no
e m b a r g a b l e de los sueldos; las jubilaciones y pensiones; los sepul-
cros, a menos que se reclame su precio de v e n t a o el i m p o r t e de s u
construcción; el bien de familia, e t c é t e r a .
59 Los derechos individuales son todos inenajenables porque n o e s -
t á n en el comercio; los derechos p a t r i m o n i a l e s son, en principio, e n a -
j e n a b l e s , a u n q u e existen a l g u n o s que no lo son. E s t o último sucede e n
el D . A . con el derecho de habitación ( a r t . 2968 C. C . ) ; o cuando se
h a enajenado u n a cosa con p a c t o de no t r a n s m i t i r l a a p e r s o n a s
d e t e r m i n a d a s ( a r t . 1364 C. C . ) ; e t c é t e r a .
60 Los derechos individuales n u n c a p u e d e n s e r ejercidos p o r
v í a de l a acción s u b r o g a t o r i a existente en el D . A., en v i r t u d del
a r t . 1196 del C. C , que e s t a b l e c e : " . . . l o s acreedores pueden e j e r c e r
todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que
s e a n i n h e r e n t e s a su p e r s o n a " . V é a s e : Miguel Sánchez de B u s t a m a n -
t e , Acción oblicua, indirecta o subrogatoria, B s . As., 1945.
81 V é a s e supra la n o t a 59. P o r lo que r e s p e c t a al derecho suce-
sorio p o r c a u s a de m u e r t e , existen derechos y obligaciones q u e se
e x t i n g u e n p o r fallecimiento del t i t u l a r o del deudor. A s í o c u r r e en
D. A. con los derechos de usufructo, uso, habitación y toda otra
servidumbre personal innominada, en virtud de lo dispuesto por los
»rts. 2825, 2920, 2969 y concords. C. C. En cuanto a las obligaciones
que se extinguen por muerte del deudor, son las de hacer, cuando
la persona del deudor ha sido elegida por su industria o cualidades
pea-sbnales (En D. A. arts. 626, 729 y 730, 888, 889 y concords. C. C ) .
82' Los derechos individuales, regidos por normas de orden públi-
eo, no pueden ser renunciados; en cambio, los derechos patrimoniales
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 35

bilidad,®* etc., ya que mientras los individuales no pueden, ser


objeto de todas esas accionen, los patrimoniales lo son, salvo
excepciones Kmitadas.^*
- : ,c) Los derechos individuales no son transmisibles ni ,aun
por causa de muerte; en cambio, si bien existen algunos dere-
chos patrimoniales®5 y determinadas obligaciones** que no
son trasmisibles por vía sucesoria, la regla general es la
transmisibilidad de los derechos patrimoniales por ca,usa de
muerte.
d) Los derechos individuales no son susceptibles de pres-
cripción ni están sujetos a términos de caducidad y acompa-
ñan a su titular durante toda su existencia; todos los dere-
chos patrimoniales son susceptibles de prescripción a e;8tán
sujetos a términos de caducidad; y cuando se registra alguna
excepción a esta regla, ella es consecuencia de un error téc-
nico de parte del legislador.** ^i^

pueden ser objeto de renuncia, aunque en algunos casos se prohibe


ésta al tiempo de constituirse la obligación o durante su subsistencia;
mas no así una vez concluida la relación jurídica sienipte que medie
intervención de la autoridad jurisdiccional eompentente que garanti-
ce la libertad y espontaneidad del acto (en D. A., arts. 19, 868, 876
y concords. del C. C ; art. I?, ley 13.246; Att. 23, ley 9688; art.
157 del C. Com. con la redacción dada por la ley 11.729; etcétera).
Así son válidos los avenimientos judiciales en materia laboral y agrra-
xia al acordárseles el efecto de cosa juzgada.
«3 Los derechos individuales no son susceptibles de ser transigi-
dos (D. A., art. 844 y concords. del C. C ) . En cambio, los p&titíao'-
niales, salvo casos excepcionales, pueden ser objeto de transacción (en
D. A. arts. 842, 844, 849 y concords. del C. C ) .
M Véanse supra las notas 58 hasta 63.
63 Véase supra la nota 61.
< «6 Véase supra la nota 61.
«8 bis En D. A., véase el art. 4019 d é l C . G., y tratado Sé-De-
recho Civil, de Alberto G. Spota, Bs. As., 1959, t. 1, vol. 10, núms.
•2163 y 2164, págs. 56 hasta 60. La última afirmación del'texto
la hacemos en función de lo que ocurre en el D. A., con, relación
a las cosas muebles robadas o perdidas, de confomíidad edil l o pre-
.¿eptuado por los arts. 2412 y ooncords. del C. C ; no sucede lo mismo
en materia mercantil, en virtud de lo establecido por el art. 477 del
C Com. Sin eiabargo, se ha sostenido, entre otros, por el autor que
^c&bamos de citar, que, en este caso, corresponde extended, por ana-
logía, el art. 4021 del C. C. (Spota, ob. y ed. cits. y vol. cits., núnu
36 ALBERTO D . MOLINARIO

e) Los derechos individuales pueden engendrar directa


o indirectamente derechos patrimoniales;*^ en cambio, estos
últimos no pueden originar derechos individuales.
Con la enunciación de esas cinco diferencias substancia-
les, consideramos glosado suficientemente el contenido del
epígrafe.

4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los


derechos patrimoniales.

Sintéticamente, las diferencias entre ambas categorías


son las siguientes:
a) Mientras la reglamentación de los derechos patrimo-
niales ofrece en todos los regímenes jurídicos la variedad
de normas que hemos puntualizado en la diferencia a) del
número que precede, tratándose de los derechos de familia
puede afirmarse que en casi todos los países las disposiciones

2166, pág. 71). No aceptamos esa interpretación porque entendemos


que los términos de prescripción no pueden aplicarse sino a los
supuestos expresamente previstos por la ley, tal como lo dice Galli,
en sus adiciones al Tratado de las obligaciones, de Salvat, en los
siguientes términos: "La interpretación de las prescripciones debe
ser restrictiva, en el sentido de que, en caso de duda, ha de estarse
por la solución más favorable a la subsistencia de la acción y por
la preferencia de la prescripción que la asegure por más tiempo" (Sal-
vat, Kaymundo, Tratado de Derecho Civil argentino, "Obligaciones en
general", actualizado por Enrique V. Galli, sexta ed. Bs. As., 1955, t.
3, pág. 400, núm. 2054, y abundante jurisprudencia mencionada por
el actualizador en notas 23 J. y 23 K ) . Salvat ha sostenido que co-
rresponde aplicar la usucapión de treinta años en virtud de lo dia-
puesto en el art. 4015 (Raymundo R. Salvat, Tratado de Derecho Ci-
vil argentino "Derechos reales", actualizado por Sofanor Novillo
Corvalán, 4» ed., Bs. As., 1952, t. 2, núm. 983, pág. 288). No acepta-
mos esa solución por las razones que dio Lafaille además de las que
acabamos de agregar criticando a Spota (Véase a Héctor Lafaille,
Derecho Civil, t. 5, "Tratado de los Derechos Reales", vol. 3, Bs. As.,
1945, pág. 429, nota 10, núm. 2068 y remisiones hechas allí).
«•^ Así, en D. A., cuando se viola el derecho a la integridad moral,
la víctima puede demandar la pertinente indemnización (arts.
1089, 1090 y concords. C. C.); cuando se conculca el derecho a la
libertad, el ofendido posee la acción que le confieren los arts. 1087 y
concords. del C. C.; etcétera.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 37

que los reglan son de orden público, dejándose librado a la


autonomía de la voluntad sectores más o menos amplios pera
que resultan ser siempre menores que los regidos por nor-
mas imperativas.*'®
b) Los derechos de familia no son susceptibles de apre-
ciación pecuniaria aun cuando algunos de ellos, los menos,.

65 En donde se reconoce cierta amplitud a la autonomía de la


voluntad es en materia de régimen económico del matrimonio.
Así, en el Derecho francés existe la más amplia libertad (Planiot
M., y Ripert, G., Traite théorique et pratique de Droit Civil fran-
jáis, t. 3, núms. 999 y sigts.). En el derecho brasileño existe la mis-
ma amplitud, según resulta del art. 256 del C. C. B. A falta de
estipulación expresa se aplica el régimen de la comunión universal
(art. 258 del C. C. B . ) ; pero si el futuro esposo tuviera más de 60
años o la mujer más de 50, así como también en todos los supuestos de
matrimonios autorizados judicialmente, y en los casos de matrimonios
celebrados con impedimento impediente, la ley brasileña impone el
régimen de separación de bienes.
El C. C. alemán, en el art. 1432, establece que "Los esposos po-
drán reglar por contrato sus relaciones en cuanto a los bienes, y
especialmente disolver o modificar el régimen de éstos aun después
de matrimonio".
En D. A. todo matrimonio se celebra bajo el régimen económica
de sociedad conyugal y sólo por disolución de ésta, en ciertos supues-
tos, puede ser sustituido por el régimen de separación de bienes
(arts. 1261, 1300, 1301, y concords. del C. C , pudiendo pasarse
nuevamente del régimen de separación de bienes al de sociedad
conyugal (arts. 1304, 1305 y concords. del C. C ) . El régimen de so-
ciedad conyugal pucíe ser modificado por tres de las seis convencio-
nes prenupciales existentes en él, a saber: o) puede limitarse la co-
munidad a los gananciales con exclusión de determinados muebles
(art. 1217, inc. 1 ' y 1224 C. C.); 6) mediante la reserva de la admi-
nistración de algún bien raíz de los que la mujer lleva al matrimo-
nio o que adquiera después por título propio (art. 1217, inc. 2 ' del
G. C.) y que entendemos subsiste pese a la ley 11.357; c) con hipo-
teca expresa puede garantizarse a la mujer la devolución de los bie-
nes aportados por ella (doctr. emerg. del art. 1259 del C. C ) . Las
otras estipulaciones prenupciales contempladas en los incs. 3 ' y 4"
del art. 1217 del C. C , así como también la que resulta del art.
1237, no afectan el régimen de la sociedad conyugal. Por último,
la sociedad conyugal puede desenvolverse con administración única
del marido, o bien con doble administración independiente de ambos
consortes si se dan alguno o los dos supuestos previstos en el art.
3', inc. 2", aps. a) y c) de la ley 11.357. Advertimos que las solucio-
nes indicadas, en orden a las capitulaciones prenupciales y las dos
modalidades del régimen de sociedad conyugal, no son pacíficas en la
doctrina judicial ni en la de los autores.
38 ALBERTO D . MOLINARIO

puedan tener repercusiones en el aspecto patrimonial, en


cuyo caso, sin perder su fisonomía, forman parte del patri-
monio,*^
c) Los derechos de familia no son transmisibles por
actos entre vivos ni por causa de muerte, esto es, son abso-
lutamente intransmisibles;™ y por lo que respecta a los pa-
trimoniales, ya hemos visto, en el número anterior, que para
ellos, en orden a cualquier transmisión, la transmisibilidad
es la regla y la intransmisibilidad la excepciónJ^
d) Los derechos de familia no son susceptibles de pres-
cripción y de, allí que cuando deban extinguirse por el trans-
curso del tiempo se los someta a términos de caducidad ;''2

«*> Es lo que ocurre con los distintos derechos alimentarios y los


que resultan a favor de los cónyuges en virtud del régimen matrimo-
nial a que se hallan sometidos.
•70 En D. A., la ley 13.252, que implantó la adopción, incurre en
el error de establecer, entre los efectos de ésta, la "transferencia de
la patria potestad al padre adoptivo" (art. 14). Se trata de un
yerro manifiesto, que tiene su origen en la misma expresión desa-
fortunada que aparece en el art. 479 del P . C. C. 936. En tal supues-
to no hay transferencia, aunque así lo diga la ley, sino extinción
de una patria potestad y nacimiento de otr^. La demostración de la
verdad de nuestro aáerto fluye parcialmente con naturalidad si se
contempla el supuesto de adopción del huérfano o del expósito que
al tiempo de ser adoptados no eátán sometidos a la patria potestad,
y es así como en tales supuestos nace la patria potestad sin exclu-
sión de la otra. Además, es muy discutible hablar de extinción de la
patria potestad anterior, pues si la adopción cesa, el padre o la ma-
dre de sangre puede volver a ejercerla, razón por la cual quizás
sea más correcto hablar de suspensión y no de extinción.
•^1 Véanse supra las notas 59 y 61.
72 En D. A. se ha cometido el error, en el C. C , de legislar
como término de prescripción los plazos durante los cuales el ma-
rido o sus herederos pueden reclamar contra la legitimidad del hijo
concebido o d^do a luz durante el matrimonio (arts. 4042 y 4043 del
C. C.); así como también la acción tendiente a desconocer un recono-
cimiento de la paternidad, legislada en el art. 4029 del C. C. Todos
ellos son, ontológicamente, términos de caducidad. En la doctrina ju-
dicial se incurre, en la Argentina, en el yerro de considerar sujetas
a prescripción las acciones por invalidez matrimonial, siendo asi
que la ley nada dispone sobre el particular, lo cual es de por sí
suficiente para que se consideren imprescriptibles. E n algunos fa-
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 39

hemos escrito en el número anterior que todos los derechos


patrimoniales, sin excepción, son y deben ser susceptibles de
prescripción o de términos de caducidad^*
e) Los derechos de familia, por regla general, no son
susceptibles de negociación alguna; en cambio, la negociabi-
lidad más absoluta constituye una de las características fun-
damentales de los derechos patrimonialesJ*
/ ) En el derecho de familia la relación jurídica, además
de implicar siempre la existencia de dos sujetos, a diferen-
cia de los derechos patrimoniales, algunos de los cuales sólo
tienen un sujeto, se caracteriza por estar integrada por lo
que puede llamarse el interés familiar y que, en los supuestos
de conflictos, puede hallarse en oposición con ambos sujetos
de la relación jurídica familiar, lo cual exige en el terreno
jurisdiccional la intervención de funcionarios u organismos
especiales encargados de tutelar ese interés.''^

líos se ha aplicado el art. 4023 C. C. La total inaplicabilidad surge


de su propio texto ya que dispone: "Toda acción personal por deuda
exigible se prescribe por diez años entre presentes y veinte entre
ausentes, aunque la deuda esté garantizada con hipoteca". ¿Tratándo-
se de derechos familiares, desprovistos de todo contenido patrimonial,
puede hablarse de "deuda exigible" y contemplarse la posibilidad
de su afianzamiento mediante hipoteca?
Tampoco consideramos procedente la aplicación del art. 4030 del
C. C , aun cuando, dada la latitud de los términos "acción de nulidad
de los actos jurídicos por violencia, intimidación, dolo, e r r o r . . . " ,
puedan considerarse aplicables en materia matrimonial. En derecho
estricto para quienes entendemos que el acto jurídico familiar es
distinto del acto jurídico patrimonial y que se halla sometido, por
ende, a un régimen diferente, la inaplicabilidad de dicho precepto
Wrge de esa circunstancia. Entre los fallos que han aplicado el art.
4023 citamos los registrados en J. A., t. 57, pág. 740, y entre los que
lian aceptado la prescripción del art. 4030 mencionamos el registrado
en la misma publicación, t. 2, 1944, pág. 609.
T3 Véase supra en nota 66.
"!* Véanse supra las notas 59 y 61. En D. A., la doctrina judicial
ha admitido la cesibilidad y la renuncia de las cuotas alimentarias
vencidas. (Véanse fallos registrados en J. A.; t, 62, págs. 74, y
e'49; t. 3, 1943, pág. 525; t. 4, 1945, pág. 486; etcétera.
,,. 73 En el Derecho Canónico, en las causas de invalidez matrimo-
nial existe el defensor del vínculo que debe actuar necesariamente en
40 ALBERTO D . MOLINAEIO

5. ¿El Derecho Patrimonial está constituido por diversas


especies de derechos?

Tres respuestas se han dado a la pregunta del epígrafe.


líO tradicional consiste en señalar dos clases: derechos
reales y derechos creditorios.'^*
La segunda constituye una variante de la anterior, en
cuanto desglosa de los derechos reales los denominados de-
rechos intelectuales y, en consecuencia, señala tres categorías
de derechos patrimoniales: reales, creditorios e intelectuales.
Anticipamos que nos enrolamos en esta posición.'^"
Especialmente en las civilísticas germana y francesa del
siglo pasado y en las dos primeras décadas del presente se
han enjuiciado, con alguna intensidad, las dos respuestas que
acabamos de estampar, y es así como ha surgido una concep-
ción monista según la cual no correspondería distinguir los
derechos reales de los creditorios y, por ende, de los intelec-

defensa del matrimonio, cánones 1586, 1588, 1589, 1590, 1613, etc.
(Código de Derecho Canónico, texto latino y versión castellana debi-
da a Lorenzo Miguélez Domínguez, Sabino Alonso Moran y Marce-
lino Cabreros de Anta, Madrid, 1954).
En D. A., la intervención del agente fiscal en las cuestiones
de estado implica la representación del denominado "interés fa-
miliar".
•^^ Véase infra parágrafo 9, ap. a).
77 Esta orientación es la que prevalece en la doctrina argentina.
Véase: Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general,
10», ed., Bs. As. 1954, t. 2, núms. 1314 y 1315, págs. 18 y 19; Rómu-
lo Etcheverry Boneo, Curso de Derecho Civil, Parte general, Bs.
As., 1943, t. 3, núms. 92 hasta 97 y 100 y 101, págs. 82 hasta 88 y
89 hasta 9 1 ; Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argenti-
no. Parte general, 2» ed., Bs. As., 1955, t. 2, núms. 748 hasta 755;
págs. 20 hasta 28; Jorge Joaquín Llambías, Tratado de Derecho Ci-
vil, Parte general, Bs. As., 1961, t. 2, núms. 1293 hasta 1304, pág.
200 hasta 209; y Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, Bs. As.
1953, t. 1. V. 3/5, "El objeto del Derecho", núms. 1557 hasta 1574,
pág. 30 hasta 70. Cabe señalar que todos estos autores al referise
á las tres categorías no hacen la diferenciación entre derecho patri-
monial y derecho patrimonial civil, razón por la cual aluden a los
derechos reales mercantiles y a los derechos intelectuales juntamen-
te con los civiles.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 41

tuales."'* Dentro de esta concepción monista aparecen como


posibles, a su vez, dos soluciones. La primera, que se ha
delineado con toda precisión, reduce la estructura de los
derechos reales a la de los derechos creditorios, de tal ma-
nera que derecho patrimonial resultaría ser sinónimo de
derecho personal, expresión ésta con la que se designan ge-
neralmente los mencionados en segundo término como de-
rechos creditoriosJ^ Otra concepción monista se ha insi-

'8 En la doctrina tudesca tenemos, entre otros, y en cierto sen-


tido, a Brinz, a raíz de su personalización de las servidumbres reales.
(Véase sobre el particular: G. P. Ghironi, Trattato dei Privilegi, delle
Ipoteche a del Pegno, 2» ed. Turln, 1917, t. 1, núm. 23, pág. 47;
Michele Carboni, II Possesso ed i Diritti Reale in genérale, Turln,
1916, núm. 4, pág. 31 y núm. 1, pág. 35; y Bernardo Windscheid,
Diritto delle Pandette, traducción de los profesores Carlos Fadda y
Pablo Emilio Bensa, Torino, 1930, t. 1, párr. 38, pág. 111).
En Francia la han combatido, entre otros: Planiol (Marcel Pla-
ñ i d , Traite élémentaire de Droit Civil, 13» ed., París, 1946, t. 1, núm.
2602 hasta 2607, pág. 851 hasta 853); Raymond Saleilles, Etude
sur la théorie genérale de Vobligation, ú' aprés le premier jet de
Code Civil pour 1' empire allemand, 3» ed. 1923); León Michas, Le
Droit reél consideré comme une obligation passivement universelle,
París, 1900; Prodan, Théorie genérale des droits réels, París, 1904,
pág. 67; Boistel, Cours de Philosophie du Droit, París, 1899, t. 1,
núm. 235, pág. 389; E. Gaudemet, Etude sur le transport de dettes a
titre particulier, Dijon, 1898; Gazin, Essai critique sur la notion de
patrimoine dans la doctrine classique, Dijon, 1910; Basilio Minei,
Essai sur la nature juridique des Droits réels et des Droits de créan-
ees, París, 1912; Bonnecase, en el suplemento al Tratado Teórico y
Práctico de Baudry - Lacantinerie, ha estudiado ampliamente la dis-
tinción entre derechos reales y personales, haciendo extensas trans-
cripciones de algunos de los autores que acabamos de citar (Traite
théorique et pratique de Droit Civil, de G. Braudry - Lacantinerie,
Supplément, París, 1930, t. 5, págs. 1 hasta 83). También pueden
verse sobre el particular: E. Roguin, Lo regle de Droit, Lausana,
1899, pág. 207 hasta 243; Capitant, ob. y ed. cits., pág. 90; Picard,
Le droit pur, Bruselas - París, 1899, pág. 43; Francisco Gény, Scien-
ce et technique en Droit Privé Positif, París, 1920, t. 3, págs. 228
y sigts.; E. Levy, Preuve par titre du droit de propieté inmoMliare,
París, 1895, núm. 71, pág. 130; y por último, R. Demogiie, Notions
fundamentales du droit privé, París, 1911, págs. 405 y sigts.
•^9 Se encuentran en esta orientación, entre los autores citados en
la nota 78 de este trabajo, Planiol, Michas, Roguin y Gazin. Corres-
ponde señalar que si bien se indica como autor de esta posición a
Planiol, la misma fue sostenida con anterioridad por Ortolan en su
Généralisation du Droit Romain, 11» ed., pág. 550, nota 2, pág. 637;
y por Roguin, La regle de droit, págs. 54, 77, y 207 hasta 243.
42 ALBERTO D . MOLINARIO

nuado, más que formulado, en algrunas tesis doctorales fran-


cesas, habiéndosele acordado por críticos de las mismas un
cuerpo que en realidad no posee y que configuraría una
posición opuesta a la concepción monista a que acabamos
de referirnos, pues convertiría los derechos creditorios en
derechos reales.*"
En nuestra opinión, las concepciones monistas carecen
de toda trascendencia práctica y constituyen un fracaso
desde el punto de vista conceptual, por cuanto, como lo ve-
remos más adelante, algunos de sus sostenedores enuncian
inmediatamente otras clasificaciones que resultan ser subs-
titutivas de la tradicional, o de la que es variante de ésta.^^
No obstante ello, entendemos que, dada la naturaleza del
presente ensayo, no podemos prescindir de exponerlas y va-
lorarlas, para lo cual se hace necesario, inicialmente, desde
el punto de vista metódico, precisar, fuera de todo marco

80 El autor que ha lanzado la posibilidad de esta orientación, cri-


ticándola, ha sido Rigaud, en su tesis: Le droit réel; histoire et
théorie; son origine institutionelle, Toulouse, 1912. Alude allí a los
trabajos de Gaudemet, Jallu y Gazin rechazando las afirmaciones de
éstos. Se ve en ciertas afirmaciones de Saleilles el punto de partida
de esta posible orientación aunque quizás aquéllas hayan sido defor-
madas, como se deduce del interesante trabajo publicado por Paul
Lerebours-Pigeonniere, en el volumen publicado en homenaje al ci-
toda jurista bajo el título L'oeuvre juridique de Raymond Saleilles,
París, 1914. Dicha monografía, titulada "La contribución esencial
de R. Saleilles a la teoría general de la obligación y a la teoría de
la declaración de voluntad", aparece desde la pág. 400 hasta 433, in-
teresando concretamente el párrafo primero, pág. 401 hasta 417. Se
ubicarían en esa tendencia, entre otros, los tres autores criticados
especialmente por Rigaud a que hemos hecho referencia. Es de notar
que Gazin sustenta también la posición de Planiol.
*i Así, Rogüin, ob., ed. y lugs. cits., termina por proponer una
distinción entre derechos absolutos y derechos relativos; y Planiol,
ob., ed. y lugs. cits., concluye también por afirmar que existiría como
^diferencia fundamental entre los derechos reales y los derechos cre-
ditorios un distinto grado de oponibilidad, de tal manera que los de-
rechos reales, a raíz de engendrar derecho de preferencia y derecho
de persecución, estarían dotados de una oponibilidad absoluta; en
cambio, los creditorios, al carecer de ellos, tendrían una oponibilidad
relativa.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 43

legislativo, los conceptos de las tres categorías que integran,


para nosotros, el Derecho Patrimonial. En efecto: conocien-
do la esencia de las tres especies se estará en condiciones de
saber si pueden ser refundidas en una sola o en dos; y, en
el primer supuesto, cuál resultaría ser la verdadera confi-
guración del derecho patrimonial.

6. Concepto abstracto de derecho real.

Mediante el proceso de abstracción y generalización de


los ordenamientos jurídicos históricos y positivos que hemos
podido examinar, en función de los mismos, pero con inde-
pendencia total y absoluta de cada uno de ellos, procedemos
a definir el concepto de derecho real en la forma que sigue:
El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su
titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre
un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es ne-
cesario el concurso de ningún otro sujeto, cuya existencia,
plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pre-
tenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su
restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan,
en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien
en provecho propio, dentro del ámbito señalado por la ley,
y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales
de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el
mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el
posterior.^

^2 Abandonamos la definición de derecho real que habíamos adop-


tado en nuestra tesis doctoral (Los privilegios en el Derecho Civil
argentino, Bs. As., 1941, núm. 33, pág. 60 hasta 65), y que era la
de Aubry y Rau, quienes expresan: "Hay derecho real cuando una
cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una
persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra
persona" (C. Aubry y C. Rau, Cours de Droit Civil frangais, 4»
ed., t. 2, párr. 172, pág. 49).
44 ALBERTO D . MOLINARIO

7. Análisis de la definición dada en 6.

A. "Derecho Real,.."
Utilizamos la expresión derecho real, desconocida en el
Derecho Romano, elaborada por la glosa,*^ preconizada por
Savigny,^* adoptada por Freitas ^® y a cuyo posible influjo
Vélez Sarsfield la empleó en nuestro magnífico y nunca bas-
tante bien ponderado C.C.*®
Esta denominación es superior a la expresión "derecho
de las cosas"*^ o "derecho de cosas",^* que ha comenzado a
usarse en época relativamente reciente, por cuanto, ni aun
cuando se considerara que las cosas constituyen el único ob-
jeto de los derechos de la especie que nos ocupa,^" resultaría

83 Los romanos distinguían entre acciones reales y acciones per-


sonales y no entre derechos reales y derechos personales. Las accio-
nes reales eran aquellas que, en el procedimiento formulario, reves-
tían carácter impersonal, o in re, esto es, que en la intentio no se
mencionaba a persona alguna, mientras que en las acciones perso-
nales debía mencionarse necesariamente la persona del deudor. Cabe
señalar que en el derecho romano revestían el carácter de acciones
reales no solamente las destinadas a proteger lo que hoy entendemos
por derechos reales, sino también los derechos de familia y el derecho
sucesorio. Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano,
17» ed. traducida del alemán por W. Roces, Madrid, 1928, núm. 112,
pág. 634 hasta 638. (Véase también: Rigaud, ob. y ed. cits., pág.
35 hasta 55).
*•* Federico Carlos de Savigny, Sistema de derecho romano ac-
tual, Madrid, 1878, t. 1, párr. 56, pág. 246.
86 A. T. de Freitas, Eshozo del Código Civil, Bs. As., 1909, t. 1,
pág. 19, art. 18 y t. 2, pág. 395.
86 Leyenda del libro III; leyenda del libro IV: "De los derechos
reales y personales disposiciones comunes"; arts. 2502, 2503, 2504,
2505, 2506, 2661, 2673, 2756, 2807, 2948, 2970, 3108, 3239, etc.. del
Código Civil.
8'' Los Códigos Civiles de Alemania y Brasil emplean la deno-
minación derecho de las cosas.
88 Expresión utilizada por José Puig Brutau en su obra Funda-
mentos de Derecho Civil, t. 3, Barcelona, 1953, aun cuando en el
curso de la misma usa también la expresión derechos reales.
89 V é a s e el inciso E . de este m i s m o p a r á g r a f o , donde t r a -
t a m o s sobre el objeto de los derechos reales, y n u e s t r o t r a b a j o " L a
e n s e ñ a n z a de los Derechos Reales que i n t e g r a n el Derecho Civil", e n
" A n a l e s " , t. 18, p á g . 29, n o t a 47.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 45

ser exacta la denominación, pues algunas veces el objeto no


sería una cosa, tal como ocurre con el usufructo de créditos^*'
o con la prenda cuando tiene por objeto créditos.^i etcétera.
Y la objeción es más intensa cuando se acepta la posibilidad
de que los derechos reales sobre un bien ajeno tengan^Como
objeto inmediato no la cosa sino los poderes o facultades
desmembrados del derecho de dominio del propietario, pa-
sando a ser el bien, en tales supuestos, objeto mediato.''^
Para dar una definición que pueda convenir a los di-
versos ordenamientos jurídicos es necesario emplear" las
expresiones que puedan utilizarse en todos ellos y de ahí
la manifiesta superioridad de la expresión "derechos rea-
les" sobre las otras que hemos indicado.

B. ".. .es el Derecho Patrimonial..."


Así como en el Evangelio según San Juan leemos que al
comienzo fue el Verbo,®^ de la misma manera podemos afir-
mar que, originariamente, todas las relaciones jurídicas, sin
excepción alguna, se establecieron con la estructura que,
con el tiempo, quedó circunscripta a los derechos que se
han denominado indistintamente —como lo acabamos de
señalar— derechos reales o derecho de cosas.
La verdad de este aserto se comprueba con sólo tener
presente la relación que existió en el estado patriarcal entre
el jefe del grupo y los integrantes de él, ya que el primero
tenía un señorío y una potestad plena sobre los segundos,.

90 En D. A.: C. C. desde art. 2904 hasta 2907 inclusive; en el A.


B., arts. 2667, 2672, 2673, 2674, 2675 y concords.; en el P. 936, a r t s .
1652, 1654, 1655 y concords; en el A. 954, arts. 1622 y nota.
81 En D. A.: C. C. arts. 3204, 3211; en el A. B., art. 2837; en
el P. 936, art. 1771; y en el A. 954, art. 1750.
92 Véase supra la nota 89. ,
83 Evangelio según San Juan, 1, 1, Sagrada Biblia, trad. del P>
José Miguel Petisco S. J., publicada por don Félix Torres Amat, 4»
ed., Madrid, 1950, pág. 1311.
46 ALBERTO D . MOLINAEIO

que venían a ser, en cierto sentido, como cosa suya."* Y


esa idea aún subsiste hoy con el moderno concepto de sobe-
ranía*» y se traduce, por lo que respecta a las relaciones
entre el Estado y sus habitantes, en el llamado "dominio
eminente", que se ejerce sobre todo el territorio del Esta-
do.**^ Circunscribiéndonos al derecho romano, que es el de-
recho privado histórico más conocido, vemos funcionar en
varios períodos de su existencia el mismo concepto de seño-
río y de poder en el matrimonio "^ y en la patria potestad."**
Y exactamente lo mismo ocurre en el campo de las obli-
gaciones, tanto en orden a la forma como se establecía el
vínculo,"" cuanto en lo concerniente al funcionamiento en
caso de no cumplirse la obligación por parte del deudor.^**"
Idéntica comprobación podemos verificar en otro derecho
histórico del que también somos tributarios, el derecho ger-
mánico.ioi
Por lo tanto, en su mentalidad primitiva, el hombre no
podía concebir la relación jurídica más que como el esta-
blecimiento de una potestad a favor de un individuo con
relación a otras personas humanas o a los objetos integran-
tes del mundo exterior, entre los cuales se incluía también
a la persona humana en el supuesto de la esclavitud.
Por ello se dice que el que ahora denominamos derecho
real o derecho de cosas fue el primero que apareció en el
tiempo y en un área de aplicación mucho más amplia que

w Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Político, Bs.


As., 1928, t. 1, núms. 181 bis, 181 ter y 211 hasta 215.
95 Véase infra, cap. II, núm. 2.
"6 Véase infra, cap. II, 2.
"•^ Sohm, ob. y ed. cits., párr. 79, págs. 469 y sigts.
98 Sohm, ob. y ed. cits., párr. 87, págs. 490 y sigts.
9" Sohm, ob. y ed. cits., párr. 58, págs. 322 y sigts.
iM Sohm, ob. y ed. cits., párr. 107, ap. IV, págs. 604 hasta 607.
101 Heinrich Brunner, Historia del Derecho Germano, según la
8» ed. alemana de Claudius von Schwerin, traducida y anotada por
José Luis Alvarez López, Barcelona, 1936, párr. 2, págs. 9 y 10; párr.
11, pág. 81 hasta 33; párr. 24, pág. 88 hasta 94; párr. 43 hasta
48, pág. 195 hasta 208; párr. 49 hasta 51, pág. 208 hasta 224.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 47

la que hoy se le asigna, j^ues, repetimos, su estructura abar-


caba todas las relaciones jurídicas que posteriormente el
hombre ha denominado y agrupado con los rótulos de De-
recho Público, Derecho de Familia y Derecho Creditorio.
La nota esencial de esa estructura originaria está dada
por el concepto que expresamos a través de los vocablos
"señorío" y "potestad". El sujeto activo de la relación ad-
quiere respecto del sujeto pasivo o de la cosa un conjunto
de poderes y de facultades que todos tienen que respetar y
que se establece, cuando no deriva de una causa origina-
j,ia,ioi bis mediante la celebración de un acto de índole for-
mal, que podemos denominar "acto de enajenación",!*^ en
virtud del cual quien poseía originariamente todos esos
poderes y facultades los trasladaba, total o parcialmente,^
y en forma definitiva o transitoria, a otro sujeto de derecho.
La existencia de un sujeto activo que tiene un señorío
o potestad, constituido éste por un conjunto de poderes, fa-
cultades y atribuciones sobre personas humanas o cosas,
que se impone a todos, y que cuando no se establece en for-
ma originaria supone la realización de un acto de enajena-
ción por parte de quien transfiere, como punto de arranque
para la instalación de ese señorío o potestad en el adquiren-

101 bis Adquisición de cosas muebles por la caza, la pesca, la


apropiación de frutos o de cosas abandonadas; y, tratándose de in-
muebles libres, mediante su ocupación, cuando la ley lo permite en
razón de no atribuir el dominio al Estado. Otro medio de adquisi-
ción originaria reconocido por el derecho en la antigüedad consistía
en el botín logrado merced a la victoria, y cuya última manifestación
se advierte en el derecho de presa reglamentado por el Derecho In-
ternacional Marítimo de Guerra.
102 En el Derecho Romano primitivo, el acto de enajenación es-
taba constituido por la mancipatio, la in jure cessio, y el nexum.
Posteriormente se incorpora la tradición que, a su turno, engendra
la cuasi tradición (Sohm, ob. y ed. cits., párr. 8, págs. 39 y sigts.;
págs. 49 y sigts.). En el Derecho Germánico, la Geivere y la Fer-
tingung, de las cuales se origina el sistema de inscripción en los
registros públicos (Brunner, ob. y ed. cits., párrs. 46 y 47, págs. 194
hasta 203). El derecho evoluciona, y el acto de enajenación llega a
concretarse en la inscripción constitutiva del Derecho Registra! con-
temporáneo.
48 ALBERTO D . MOLINARIO

te y la relación que necesariamente y en un determinado


instante, por lo menos, ha de existir entre el titular y el
objeto sometido a su señorío o potestad, son los elementos
que esencialmente integran el Derecho Real.i"*
Ahora bien: si la estructura del derecho real es la pri-
mera que apareció en el tiempo, actuando en todas las re-
laciones de Derecho Público y de Derecho Privado, se
advierte, sin ninguna dificultad, que resulta indispensable
precisar que se estudiará el derecho real única y exclusiva-
mente como derecho patrimonial.

C. " . . . que otorga a su titular una potestad exclusiva..."


Acabamos de establecer que el concepto de potestad o
de señorío, entendido como el conjunto de poderes, facul-
tades o atribuciones que un sujeto de derecho puede tener
sobre una cosa o un bien, y que en el pasado pudo existir
hasta sobre personas humanas, constituye una de las notas
esenciales y características del derecho que nos ocupa. De
ahí que en la definición aludamos inmediatamente a ella.
La potestad o el señorío de que el derecho real inviste a
su titular es exclusivo, esto es que respecto de un bien el mis-

1*3 La afirmación formulada en el texto es exacta sólo en fun-


ción de los regímenes jurídicos que aceptan la distinción de titulo
y modo y hacen funcionar con relación a este último la tradición o
cuasi tradición. En cambio, si se otorga al contrato el efecto de cons-
tituir directamente el derecho real, tal como ocurría en el Código
Napoleón, o solamente se lo tiene por constituido mediante la ins-
cripción en el Registro (inscripción constitutiva), puede existir de-
recho real con anterioridad al establecimiento de la relación real. En
estos supuestos, la relación real no funciona como elemento consti-
tutivo del derecho real sino como medio de realización del mismo.
Obsérvese: cuando la relación real es elemento constitutivo es me-
nester que se haya establecido por un instante siquiera, pues de
lo contrario no habría derecho real; si después de constituido se
pierde la relación real, el derecho real no se extingue y mediante de-
fensas propias de la relación real o deducción de las acciones reales
que correspondan, el titular logra el restablecimiento de la relación
real en toda su amplitud y libertad originarias, y el derecho real
que no se había extinguido vuelve a funcionar. Nuestro trabajo;
Las relaciones reales, tít. IV, Caps. II y VII.
INDIVIDUALI2;ACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 49

mo poderío no puede ser tenido por dos o más personas en


forma total,^** aunque puedan compartirlo.^"^ Pero el mis-
mo bien puede ser objeto, simultáneamente, de dos o más
potestades o, para precisarlo mejor, siempre que todas ellas
menos una (la originaria o básica) sean consecuencia del
desmembramiento de la exceptuada y que se trate de des-
membramientos de distinta naturaleza o sucesivos si resul-
taran ser de la misma especie.
Así, una cosa puede ser objeto del dominio y de cual-
quier otro derecho real sobre bien ajeno como usufructo,
uso, habitación, renta, servidumbre predial, hipoteca, pren-
da, anticresis; y un inmueble puede ser objeto de varias hi-
potecas. Pero obsérvese que, en este supuesto de concurren-
cía de potestades de distintas naturaleza, o sí lo son de la
misma especie, sucesivamente, constituidas sobre un mismo
bien, implican, por lo que respecta a la potestad dominial,
una disminución en la medida que lo exigen esas otras po-
testades, de tal manera que ya no se estará en presencia de
un dominio perfecto sino de un dominio desmembrado ^"^
que podrá ser, según los casos, simple dominio directo,!"'^

i"* En D. A., doctrina emergente del art. 2401 del C. C , que


dispone: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden
concurrir sobre la misma cosa."
IOS En D. A., doctrina emergente del art. 2409 del C. C . según
el cual: "Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de
una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda
la cosa." Se trata de la figura jurídica de la coposesión que estudia-
mos en nuestro trabajo Las relaciones reales,
io« En D. A., arts. 2507 y 2661 del C. C. Reza el primero: "El
dominio se llama pleno o perfecto cuando es perfecto y la cosa no
está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama
menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto
tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su
objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho
real, como servidumbre, usufructo, etc."; y el segundo: "Dominio im-
perfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona
sobre una cosa propia mueble o inmueble o el reservado por el dueño
perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil."
1"^ La expresión "dominio directo" entendemos que sólo es uti-
lizada correctamente cuando con ella se individualiza el derecho que
tiene el propietario cuyo bien ha sido objeto de un derecho de enfi-
50 ALBERTO D . MOLINARIO

nuda propiedad ^"^ o dominio gravado, ^^ sin que quede ex-


cluida la posibilidad todavía de que el dominio directo o la
nuda propiedad puedan, a su turno, estar gravados, pudien-
do ocurrir lo mismo con el dominio útil.""

teusis. Seguimos así a Escriche quien dice: "El derecho que uñó
tiene de concurrir a la disposición de una cosa cuya utilidad ha ce-
dido o de percibir cierta pensión o tributo anual en reconocimiento
de su señorío o superioridad sobre una cosa o fundo; o bien el de-
recho de superioridad sobre una cosa raíz sin el derecho de la pro-
piedad útil; tal es el dominio que se ha reservado el propietario de
una finca enajenándola solo a título de feudo o enfiteusis" (Joaquín
Escriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia ^
París, Garnier Hnos., pág. 572, voz "dominio directo". Téngase pre-
sente que la primera acepción que Escriche da a este vocablo se
refiere al derecho de percibir el canon y el laúdenlo o luismo (Es-
criche, ob. y ed. cits., voz "enfiteusis", pág. 626, concretamente pág.
628, 2» col., ap. I I I ; y pág. 629, 1» col., ap. V ) .
108 Por nuda propiedad entendemos el dominio desmembrado a
raíz de la constitución de un usufructo (Escriche, ob. y ed. cits., voz
"usufructo", pág. 1594, 2» col.).
lo^ Dominio gravado es el dominio que coexiste con otro u otros
derechos reales sobre bien ajeno que recaen sobre la cosa que cons-
tituye su objeto. Tanto el dominio directo como la nuda propiedad
son, en consecuencia, dominios gravados. Las expresiones dominio
gravado y dominio desmembrado pueden utilizarse como sinónimas;
sin embargo, debe tenerse presente que la expresión dominio desmem-
brado o propiedad desmembrada o dominio menos pleno o propiedad
menos plena pueden ser utilizadas, y se utilizan, para indicar los
derechos desmembrados del que fuera un dominio pleno o perfecto.
Así puede decirse que un usufructo es un dominio o propiedad des-
membrado. Leemos en Escriche: "Cualquiera de las fracciones del
dominio que se haya dividido entre diferentes personas, como cuando
uno tiene derecho a concurrir a la disposición de alguna cosa o de
exigir algo en reconocimiento de su señorío, y otro tiene el derecho
de enajenarla con alguna restricción y el de percibir todos los frutos
pagando algún canon o pensión al primero" (Escriche, ob. y ed. cits.,
voz "dominio menos pleno", pág. 572, 1» col.). Véase también la
nota al art. 2807 en la parte que dice: "El usufructo es por su na-
turaleza una propiedad t e m p o r a r i a . . . "
lio En diversos regímenes jurídicos pueden constituirse derechos
sobre derechos reales. Vélez Sarsfield critica severamente dicho sis-
tema en la parte final de la nota al art. 2502 en los siguientes tér-
minos: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes
es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede per-
judicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación
de las propiedades, perpetuamente embarazadas cuando por las leyes,
de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin po-
derse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran
y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte ma-
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 51

Es de la esencia de la potestad real ser exclusiva.^


Sin exclusividad no hay potestad real. Puede la potestad ser
más o menos amplia por lo que respecta a las facultades
que comporta; pueden éstas ser más o menos intensas; pue-
de ser aquélla perpetua o temporaria; pero lo que no puede
dejar de ser es exclusiva.
En virtud de la exclusividad, si se trata del derecho de
dominio, su titular tiene la facultad de excluir a los ter-

terial de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad


desprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye una
copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comune-
ros o a la licitación."
Nuestro codificador se apartó de ese principio en una sola opor-
tunidad al permitir al condómino constituir usufructo sobre la cuota
parte indivisa, art. 2843, y al posibilitarle constituir hipoteca, art.
2678 C. C. En la actualidad las excepciones a que acabamos de
aludir se han visto ampliadas a raíz de lo dispuesto por los arts.
1"? y 4" de la ley 13.512.
1 " En D. A., doct. emergente de los arts. 2508, 2509, 2516 y
2557. Dispone el primero de los arts. citados: "El dominio es exclu-
sivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio
de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa,
por la parte que cada una pueda tener." Y en las dos primeras partes
de la nota a este artículo, formadas por sendos fragmentos extraídos
de Pothier y Maynz, se explica claramente el concepto de exclusi-
vidad. La primera parte de la nota, que proviene de Pothier, dice:
" L . 5, 15, tít. 6, lib. 13 Dig. Esta es una de las diferencias entre el
derecho real y el personal. Muchas personas pueden ser, cada una
por el todo, acreedoras de una misma cosa, sea por una misma obli-
gación, cuando ha sido contratada para con muchos acreedores soli-
darios, sea por diferentes obligaciones de un mismo deudor o de
diferentes deudores. La razón es porque es imposible que lo que me
pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada
impide que la misma cosa que me es debida sea también debida a
«tro." (Pothier, Tratado de la propiedad, núm 16). Agrega a conti-
nuación Vélez transcribiendo a Maynz, sin citarlo: "Decimos que el
derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a
cualquiera disponer de la cosa que le pertenece; pero la manifesta-
ción de este poder puede ser modificada de diferentes maneras. Es
posible desmembrar ciertas manifestaciones y erigirlas en derechos
separados, los cuales, llamados jura in re, nos dan el poder disponer
de una manera más o menos extensa de la cosa de otro, como cuando
tenemos el uso o el usufructo de la cosa ajena. Pero estas desmem-
braciones no hacen partícipe al que las obtiene de la propiedad de
la cosa ni el propietario es privado por ellas de disponer de,_^,''w^q*
piedad". (Maynz Oh,, Cours de Droit Bomain, 4» ed., BrusíS^Xt. . 1 ,
p á r r . 180, núm. 2 ) .
52 ALBERTO D . MOLINARIO

ceros del uso y goce del bien objeto de su derecho/^- y si se


trata de un derecho constituido en virtud de la desmembra-
ción del dominio, esta característica trae como consecuen-
cia la posibilidad de excluir a toda persona, incluso al ti-
tular del dominio desmembrado, del ejercicio de los pode-
res o facultades que constituyen el objeto del desmembra-
miento y en la medida que hayan sido efectivamente tras-
ladados al otro titular.^^'^ Corresponde ahora considerar la
exclusividad en el supuesto de cotitularidad.

112 En D. A. doctrina emergente de los arts. 2516 y 2517 del C.


C. El primero establece: "El propietario tiene la facultad de excluir
a terceros del uso o goce o disposición de la cosa, y de tomar a este
respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede pro-
hibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se
entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes,
fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales." Estatuye
el segundo: "Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el
dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso, si no
hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consenti-
miento para un fin determinado, no tendrá derecho para removerla
antes de llenado el fin."
113 En todos los derechos reales sobre bien ajeno las facultades
o poderes objeto del desmembramiento no son exactamente iguales en
su extensión e intensidad a las que acordaban las facultades desmem-
bradas al titular del dominio, pues experimentan siempre determinadas
limitaciones. Así, a título de ejemplo, si bien el usufructuario tiene
el derecho de uso y goce, no puede usar y gozar de cualquier ma-
nera sino en la forma que había estado usando y gozando el bien el
propietario, tal como resulta del art. 2878 del C. C. en el que leemos:
"El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de
ella, de usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del
usufructo". Y poniendo un ejemplo en la nota dice Vélez Sarsfield:
"El usufructuario no podrá convertir una casa habitación en fonda
o posada ni una fonda o posada en casa de habitación." Y en la
nota al art. 2863 el codificador repite este concepto en los siguientes
términos: "El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de
gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mis-
mas prerrogativas y con las mismas cargas; pero únicamente en lo
que concierne al uso o a la percepción de los frutos, pues él no podría
recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un
sentido absoluto la expresión como el propietario mismo. No podría
convertir una viña en un campo de pastos ni transformar el bosque
en una tierra de labor. Sobre todo, está obligado a conservar la
sustancia o condición de cosa."
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 53

Si el poderío es compartido, como ocurre en el condomi-


nio,^i* el cousufructo,!!' la cohipoteca,ii« etc., la exclusivi-
dad no resulta afectada, pues los titulares del derecho real,
en su conjunto, gozan de la exclusividad, aunque, a raíz de
la cotitularidad, algunos de los poderes o facultades con
relación al bien objeto del derecho experimenten ciertas li-
mitaciones, pero, aun en ese aspecto, con relación a las fa-
cultades singulares sigue teniendo absoluta exclusividad.
La potestad se establece directamente, o sea sin necesi-
dad de la intervención de otra persona, concepto éste sobre
el cual vuelve la definición más adelante ^" por su extraor-
dinaria trascendencia. Pero esta potestad directa algunas
veces se establece en forma inmediata; y ello ocurre en el
supuesto de todos los derechos sobre bien total o parcial-
mente propio,!!* mientras que cuando se trata de derecho
real sabré bien ajeno, si bien la potestad actúa directamen-
te sobre el bien ajeno, la misma se realiza mediante el des-
prendimiento de uno o varios poderes del dueño del bien
que transmite en cierta medida al que resulta ser así titular
del derecho real sobre bien ajeno. En otras palabras, en to-
dos los derechos reales sobre bien ajeno existen dos obje-
tos: uno inmediato, que está constituido por los derechos
que se desprenden del dominio; y otro mediato, que es el
bien respecto del cual rigen esos derechos.!!"

i!4 En D. A. arts. 2673 y sigts. C. C.


i!s En D. A. art. 2823 y concords. C. C.
!!6 Hay cohipoteca cuando un mismo gravamen hipotecario que
goza de determinada prelación, primer grado, segundo grado, etc.,
pertenece en conjunto a dos o más acreedores.
ü ' ' Véase infra en este mismo núm., ap. F .
118 En D. A., dominio, condominio y propiedad de sectores in-
dependientes integrantes de un edificio común.
ü® Recuerde el lector que hemos insistido al t r a t a r del conte-
nido del patrimonio en su faz activa que éste está constituido por
derechos y no por cosas. Véase supra 2. Todos los derechos son
bienes en la acepción restringida de este vocablo. En D. A., art.
2312 C. C.
54 ALBERTO D . MOLINABIO

D. " . . .total o parcial..."


Hemos debido adelantar que la potestad es exclusiva,
tanto en los casos de dominio y dominio desmembrado como
en los supuestos de derechos reales sobre bien ajeno que re-
sultan a consecuencia de la desmembración. Para referirnos
a las distintas clases de potestades exclusivas, utilizamos en
la definición la expresión "en forma total o parcial". El
dominio perfecto importa la potestad exclusiva en forma
total, y por ello ya los romanos lo individualizaban como
plena in re potestas. En cambio el dominio desmembrado y
todos los derechos reales sobre bien ajeno implican una po-
testad parcial, aunque, y perdónesenos la insistencia, siem-
pre es exclusiva en los límites de su parcialidad.

E. " . . .sobre un bien actual y determinado..."


La potestad total o parcial se ejerce, tratándose del de-
recho real, sobre un objeto que debe ser actual, esto es,
existente al tiempo de la constitución y subsistencia del
derecho. No puede existir señorío con relación a algo qu§
no existe. La potestad, para ser realmentet efectiva, debe
tener un asiento que efectivamente exista.^^
Mas el objeto del derecho real no solamente ha de ser
actual, sino que también debe hallarse perfectamente deter-
minado. Si es inmueble debe estar delimitado, por lo menos,

120 vélez Sarsfield, en la nota al tít. IV, del libro .III, dice: "El
derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a
la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato,
y no puede haber un derecho sin o b j e t o . . . " Recordamos al lector que
la cosa o el bien son objeto de todos los derechos reales, pero que en
los denominados iura in re aliena la cosa aparece en forma mediata.
Véase supra la nota 89.
De allí que, en nuestra opinión, cuando en D. A., el art. 2838
C. C, en su última parte dispone; " . . . C u a n d o no estuvieren repre-
sentadas por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en
el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto
futuro", no se está en presencia de un verdadero usufructo pues éste
aparecerá cuando la cosa exista efectivamente.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 55

en sus títulos; y si es mueble, la naturaleza del mismo lo


hace perfectamente determinado.
Repárese que no hablamos de cosa, sino de "bien". La
razón del empleo de este vocablo consiste en que él puede
abarcar tanto las cosas corporales cuanto las incorporales,
que, en nuestro C.C, se denominan también bienes, dandp
a este vocable una acepción más restringida.^^^
En realidad, al hablar de bien y no de cosa queremoá
emplear un término amplio que sea comprensivo de todos
los objetos de los derechos reales que, como lo hemos pun-
tualizado precedentemente, no son siempre cosas.^^
Aprovechamos la oportunidad para reiterar aquí nues-
tro disentimiento, en materia terminológica, de la solución
adoptada por Vélez Sarsfield acerca de las acepciones de
las palabras cosa y bien.^^* En un ámbito meramente con-

121 Art. 2312 que, en su primera parte, establece: "Los objetos


inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman
bienes."
122 Véase supra en este mismo número el ap. A.
123 En nuestra monografía "La enseñanza de los derechos reales
que integran el derecho civil", publicada en "Anales" de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata, t. 18, pág. 29, en la nota 47 decimos: "Mucho se habla de la
diferencia fundamental que, en materia de terminología, se registra
entre nuestro derecho y otros regímenes que distinguen entre cosas
corporales y cosas incorporales, como ocurre en el derecho francés,
que siguió al derecho romano a partir de la época del imperio (Ins-
titutas, de Justiniano, libro II. título 2', párrafos 1 y 2 ) , y con nues-
tro derecho patrio (Partida 3», titulo 30, ley 1»; y José María Al-
varez. Instituciones de Derecho Real de España, adicionadas por Dal-
macio Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1834, núm. 327, pág. 168 y
núms. 403 hasta 406, págs. 193 y 194). Pero si bien se observa, toda
la diferencia radica en que nuestro Código, siguiendo a Freitas, da
a la palabra "bienes" la significación de la palabra "cosa" como
todo objeto susceptible de apreciación pecuniaria, y de allí que los
bienes propiamente dichos de nuestro derecho correspondan a las
cosas incorporales de nuestro derecho patrio, del derecho francés y
del derecho romano; y la palabra cosa, a los objetos que en esos re-
gímenes jurídicos se denominan cosas corporales. Es de advertir que,
en nuestro derecho patrio, la palabra "cosa" tenía como acepción,
además, "todo aquello que existe y trae o puede traer alguna utilidad
al hombre, ora esté en su patrimonio ora fuera de él: así v. gr., el
agua, el aire, etc. son verdaderamente cosas, aunque no estén en el
patrimonio de algunos. Por el contrario, las cosas que verdaderamen-
56 ALBERTO D . MOLINARIO

ceptual utilizaríamos la palabra "cosa" para expresar todo


lo que existe, sea o no susceptible de apreciación pecunia-
ria; el vocablo "bien", para designar las cosas susceptibles
de dicha apreciación, y distinguiríamos los bienes en mate-
riales e inmateriales, según que tuviesen consistencia cor-
poral o incorporal. Decimos en el campo de lo teórico, pues
ni siquiera con vistas a una posible reforma legislativa
aconsejaríamos abandonar la terminología del Código, en
razón de tener esta última más que carta de ciudadanía en
nuestro derecho, y dado que, como lo señala acertadamen-
te Santo Tomás de Aquino, sólo deben modificarse las leyes
cuando con el cambio se logre un bien mayor que el sumi-
nistrado por la legislación vigente,i24 JQ gy^i entendemos

te están en nuestro patrimonio se llaman pecunia, y así por este nom-


bre no se entiende solamente nuestros bienes" (Alvarez, ob. y ed.
cits., núm. 298, pág. 158). Vélez Sarsfield se apartó de la termino-
logía del derecho patrio siguiendo a Freitas, quien en su Esbazo pro-
yectaba las siguientes disposiciones: "Art. 317. Todos los objetos
materiales susceptibles de una medida de valor son cosas. Art. 318.
Los objetos materiales que, siendo necesarios o útiles, no fueren sus-
ceptibles de una medida de valor, como el aire, la luz, el mar, no se
reputan cosas en el sentido de este Código. Art. 319. Los objetos
que, siendo susceptibles de una medida de valor, no fueren objetos
materiales, tampoco se reputarán cosas en el sentido de este Código,
Art. 320. Pero estos otros objetos .e igualmente las cosas se deno-
minarán b i e n e s . . . " (Freitas, Esbozo de Código Civil, Buenos Aires,
1908, t. 1, pág. 75 hasta 183. Señalo que en la versión castellana que
utilizo se ha suprimido el vocablo Esbozo y a la obra se la denomina
directamente Código Civil). En la extensa nota al art. 317 este autor
explica el porqué de esta terminología, razón por la cual su lectura
es provechosa".
124 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tratado de la ley,
cuestión 97, art. 2', donde leemos: "Como hemos dicho, se modifica
rectamente la ley sólo cuando mediante su mutación se contribuye al
bien común. Pero el mero cambio de una ley es ya en sí mismo un
perjuicio para el bien común, porque la costumbre ayuda mucho al
cumplimiento de las leyes, hasta tal punto que se consideran graves
todas las cosas establecidas en contra de las costumbres, a pesar de
que en sí sean leves. Por eso, cuando se modifica una ley, disminuye
su poder coactivo en la medida en que impide la costumbre. De ahí
que no deba modificarse la ley humana sino cuando se favorezca al
bien común por una parte lo que por otra se le perjudica. Esto acon-
tece siempre que del nuevo decreto se saca un provecho muy grande
y notorio o, en caso de extrema necesidad, cuando la ley vigente por
largo tiempo entraña una injusticia manifiesta y su cumplimiento
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 5T

que no se daría en este caso por la claridad de los arts.


2311 y 2312, pese a que, técnicamente, entendemos que se-
ría superior la terminología insinuada por nosotros.

F. " . . . para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de


ningún otro sujeto..."
Con esta expresión dejamos sentado que la relación que
se establece entre el titular y ^ l bien es directa, en el sen-
tido de que no se encuentra^n el derecho real sujeto pasivo
alguno.i^ Esta afirmación ha sido controvertida por los
partidarios de la concepción monista personalista a la que
nos hemos referido y sobre la que volveremos más ade-
lante.128
A diferencia del derecho creditorio, el derecho real ca-
rece, pues, de exigibilidad respecto de persona alguna en el
sentido de que nadie está personalmente obligado a consecuen-
cia de él, ni aun cuando se trate de las servidumbres reales
negativas, como ocurre, por ejemplo, con la de no edificar.
No se trata, en efecto, en este supuesto, de una obligación
de no hacer que tiene que prestar el titular del fundo sir-

es sumamente nocivo. Por eso dice el Jurisconsulto que "tratándose


de establecer nuevas normas, su utilidad debe ser evidente, para que
sea justificado el abandono de aquello que por largo tiempo ha sido
considerado equitativo".
Consultamos la magna obra de Santo Tomás de Aquino en la
edición de 16 tomos publicada por la "Biblioteca de autores cristia-
nos", Madrid, 1960; la cita se halla en dicha ed. en el t. 6, pág. 196.
125 En la nota a la leyenda al tit. IV, del libro III, Vélez Sars-
field, siguiendo a Demolombe, dice textualmente: "Aunque en la nota
al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente
de ellos diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre
las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal ma-
nera que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona, que
es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto." Retenga
el lector que para nosotros la relación con el bien, de acuerdo con
la buena doctrina y con lo dispuesto efectivamente por nuestro C. C ,
coincidiendo con el Derecho Romano, la relación con el bien en los
iura in re aliena es mediata. De alli que para nosotros el sentido de
las palabras "relación directa" se limita a lo dicho en el texto: no'
hay intermediario.
126 Véanse supra en este cap. los núms. 15 y 16.
58 ALBERTO D . MOLINARIO

viente, pues, en realidad, lo que acontece es que, en virtud


de haberse desmembrado el dominio que, en principio, en
el aspecto vertical, va desde los infiernos hasta el cielo, en
la hipótesis que nos ocupa, el dominio queda limitado, per-
petua o temporalmente, hasta determinada altura.
Esta carencia de exigibilidad a persona alguna constitu-
ye —a nuestro entender— una característica más fuerte
que la resultante del derecho de persecución a que aludire-
mos renglones más abajo,^^^ por cuanto, tratándose de los
derechos creditorios, la exigibilidad a persona determinada
o determinable es de la esencia de tales derechos, mientras
que en los reales se da la situación absolutamente opuesta.
Como lo veremos a su tiempo, algunos titulares de dere-
chos creditorios pueden poseer un derecho de persecución
limitado ^^ y, desde otro punto de vista, en los supuestos
de ejercicio de acción revocatoria,^^" simulación ^^o o ejecu-
ción colectiva,^^^ los derechos creditorios también resultan
ser oponibles a terceros o a los otros acreedores en forma
semejante, aunque no idéntica, a la acción real que persigue,
juntamente con la restitución de la cosa, el reconocimiento
de la existencia del derecho en cabeza del reclamante, dán-
dose la semejanza en el aspecto declarativo.^*^ Por ello, en

127 Véase infra en este núm., ap. G.


128 En D. A. art. 3885 del C. C , que acuerda al locador, durante
un mes, el derecho de embargar los muebles que se hallaban en la
casa alquilada para hacer efectivo su privilegio aunque los mismos
hubiesen pasado a un poseedor de buena fe. El derecho de locación
es creditorio en D. A.; en cambio, en el derecho español la inscrip-
ción arrendaticia configura derecho real como lo señala Sánchez
Román (Felipe Sánchez Román, Estudios de Derecho Civil, t. 3,
pág. 12, núm. 11).
129 En D. A., arts. 961 y sigts., C. C.
130 En D. A., art. 954 y concords., C. C.
isi Concurso civil o quiebra.
132 En las dos formas de ejecución colectiva, aludidas en la nota
anterior y en el juicio de convocatoria de acreedores, se realiza la
verificación de los créditos que importa el reconocimiento de la exis-
tencia de un derecho creditorio en cabeza de cada uno de los distin-
tos acreedores.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 59

nuestra opinión, esta característica de la no exigibilidad es


nota diferencial absoluta con relación a los derechos credi-
torios.

G. " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opues-


ta a ciialquiera Que pretenda desconocerla o menosca-
barla con el fin de obtener su restitución o la desapari-
ción de los obstáculos que la afectan..."
Enfrentamos aquí otra característica esencial del dere-
cho real que ha sido generalmente enunciada como el dere-
cho de persecución de la cosa que tiene su titular para obte-
nerla de cualquiera que la tenga ilegítimamente en su po-
der y que, por regla general, rige tanto para las cosas mue-
bles como para las inmuebles, aunque, por lo que respecta
a las primeras, en numerosas legislaciones se detiene la
persecución ante el poseedor de buena fe, máxime cuando
el adquirente la ha tenido por título oneroso y de persona
no sospechosa.i^^ Igualmente, cualquiera que pretenda me-
noscabar la amplitud de un derecho real, como podría ocu-
rrir si el propietario de un fundo sirviente pretendiera im-
pedir el ejercicio de una servidumbre real constituida a
favor de un fundo dominante o retacearle su ejercicio, el
titular de este último tiene acordada una acción en virtud
de la cual obtendrá la remoción de los obstáculos que le im-
pidan ejercerla y en la medida que efectivamente corres-
ponda.i** Y si el ataque al derecho de dominio se produjera
por la pretensión de alguno que se arrogara un derecho real
sobre un bien ajeno, el dueño de éste tiene otra acción mer-
ced a la cual obtendrá el reconocimiento efectivo de la liber-
tad del bien que le pertenece."^ Todas o alguna de las tres

133 En D. A., arts. 2758, 3270, 2603, 2412, 2415, 2778, y concords.
C. C. y arts. 1' y 4", decreto ley 6582/58, sobre propiedad de auto-
motores.
13* En D. A., art. 2795, C. C.
135 En D. A., art. 2800, C. C.
<60 ALBERTO D . MOLINARIO

acciones típicas, denominadas reivindicatoría, confesoría y


negatoria, que nacen del derecho de dominio,!*" son otorga-
das también por los distintos regímenes jurídicos a los ti-
tulares de los derechos reales sobre un bien ajeno, dándoles,
en algunos casos, distintos alcances.^*^
En los países en que se adopta el sistema regístral para
todos o para algunos de los derechos reales, y según sea la
forma como se organicen los registros y la responsabilidad
que el Estado asuma frente al titular de la inscripción, las
expresadas acciones se complementan con las que podría-
mos denominar acciones regístrales, que funcionan en orden
al logro de la inscripción, cuando ésta es denegada, a la
rectificación o a la cancelación de las anotaciones .^^^ Si
el Estado asume la responsabilidad de la inscripción y ga-
rantiza al adquirente, entonces la acción reivindicatoría
desaparece, claro está, con relación a los bienes susceptibles
de ser inscriptos, siendo substituida por una acción de res-

138 En D. A., art. 2757 C. C. Se ha dicho que este artículo hace


Tina afirmación inexacta, por cuanto la acción confesoria está des-
tinada a tutelar las servidumbres. No hay que olvidar que las servi-
dumbres reales van anexas al derecho de dominio del fundo domi-
nante, razón por la cual el titular de éste, y en su calidad de tal,
tiene la acción confesoria para hacer reconocer la existencia de esta
servidumbre. De allí que no sea incorrecto afirmar que las tres
acciones —reivindicatoría, confesoria y negatoria— nacen del do-
minio.
137 En D. A., la reivindicación funciona cuando se trata de
recuperar la posesión de una cosa; la confesoria, cuando se persigue
obtener el reconocimiento de la existencia de una servidumbre o de
otro derecho real; la negatoria, cuando se registra la lesión de cual-
quier derecho real, sin que se desconozca la posesión o cuasi posesión
del mismo. Se trata de la misma orientación adoptada por Freitas
en su Esbozo, arts. 3866, 3992 y 4004. En cambio, en el Derecho Ro-
mano la acción confesoria funcionaba para los supuestos de despose-
sión o lesión de las servidumbres, quedando restringida la esfera
de la acción negatoria a la lesión sin desposesión del derecho de
propiedad (Maynz, ob. y ed. cits., t. 1, párr. 222, pág. 714).
138 En D. A., de acuerdo con el régimen del C. C , el único
derecho real susceptible de registro es el hipotecario (art. 3134 y
concords. C. C. y nota puesta al pie del título XIV del libro III del
C. C. por Vélez Sarsfield). Tratándose del derecho hipotecario las
acciones regístrales son las que resultan de la doctrina emergente
de los arts. 3140, 3151, 3192, 3193, 3196, 3199, y concords. C. C.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 61

ponsabilidad que se dirige contra el Estado.^^» Aun con re-


lación a los países que puedan ofrecer esta modalidad, si-
gue siendo exacto el enunciado contenido en la definición ya
que, en este caso, /el Estado responde por el ofensor, sin
perjuicio de las acciones que tenga contra éste. Es de hacer
notar que la inscripción en los registros solamente puede
funcionar con relación a los bienes inmuebles y a determi-
nados muebles o semovientes, razón por la cual la acción
reivindicatoría subsiste para los bienes no registrables. .
Lo que queremos significar, pues, con el término de
nuestra definición que analizamos es que todo derecho real
queda protegido en los tres aspectos: existencia, plenitud y
libertad.
Cabe señalar que, además de estos remedios que surgen
de la naturaleza de los derechos reales, existen otras medi-
das protectoras de los mismos que nacen de los principios
generales del derecho, como son la legítima defensa,"^' la
prohibición de perturbar la paz doméstica por acto de pro-
pia autoridad,^*^ y la presunción de legitimidad y corrección
que rige para cualquier situación jurídica, y que en el cam-
po de los derechos reales se acuerda en función de la exte-
riorización de uno solo de los elementos constitutivos de los

1*9 En D. A., el art. 18 y concords., decreto ley 6582/58. Véase:


Lafaille, Derecho Civil, t. 3, Tratado de los Derechos Reales, vol. 1,
núms. 745 a 753, págs. 562 a 569; y vol. 3, núms. 2014 a 2020, págs.
367 a 379; así como también: Dalmiro Alsina Atienza, El principio
de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, Bs. As., t. 1, pág.
175 en adelante.
i « En D. A., art. 2470 C. C , según el cual: "El hecho de la
posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repul-
sar la fuerza, con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos
en que los auxilios de la justicia llegarian demasiado tarde; y el
que fuese desposeído, podrá recobrarla de propia autoridad sin inter-
valo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia
defensa."
1*1 En D. A., art. 2469 C. C , que dispone: "Cualquiera que sea
la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente."
De acuerdo con lo que expondremos en nuestras Relaciones Reales, esta
disposición es aplicable a cualquier relación real.
62 ALBERTO D . MOLINARIO

mismos, como es la relación real denominada posesión o


cuasi posesión.^*^ Se trata de la defensa extra judicial de la
posesión que puede ser extendida a la mera tenencia,^*^ de
los interdictos posesorios,^** de la acción de despojo,^*' y de
las acciones posesorias/*" institutos todos estos que son ob-
jeto de muy distinta reglamentación según las diferentes
legislaciones, tanto en orden a su número, alcance, natura-
leza de los bienes protegidos, personas que pueden invocar-
las, y relación entre su ejercicio y el de las acciones típica-
mente reales.^*'^

1*2 En D. A., art. 2362 C. C , que reza así: "Todo poseedor


tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión hasta que
se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma."
Y se complementa con el art. 2363, conforme al cual: "El poseedor
no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el
caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El
posee porque posee."
W3 En D. A., los principios establecidos en los arts. 2469 y
2470 G. C , en nuestra opinión, rigen también para los tenedores.
Es una norma aplicable a toda relación real de exteriorización. Véase
sobre esto último nuestro trabajo: Las relaciones reales.
144 En nuestra opinión, los interdictos posesorios son indepen-
dientes de las acciones posesorias; pueden ser organizados por las
provincias ejercitando los poderes de policía que les corresponden;
y pueden ser otorgados aun a los tenedores y ser su finalidad la
defensa de las cosas muebles e inmuebles. Véase nuestro trabajo
titulado: "Interpretación de la protección posesoria en derecho civil
argentino, en función de la historia interna", publicado en "Anales
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de la Plata", XXI, vol. 2, págs. 181 hasta 240.
145 Anticipamos que para nosotros en D. A. la acción de despojo
es distinta de la acción posesoria de recobrar, según resulta de lo
establecido en los arts. 2490 a 2494 C. C. Véase nuestro trabajo
citado en la nota 144 in fine.
146 En nuestra opinión, existen en D. A. las acciones posesorias
de mantener, recuperar y de obra nueva, que pueden funcionar tanto
a los efectos conservatorios como a los recuperatorios (arts. 2487;
2495; 2498; 2499 y concords. C. C ) .
147 En nuestro derecho patrio, las acciones posesorias protegían
tanto la posesión mobiliaria como la inmobiliaria, y el posesorio
podía acumularse al petitorio, como lo hemos recordado en la mono-
grafía citada en la nota 144. En D. A., las acciones posesorias sólo
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS EEALES 63

Otro remedio protector del derecho real se halla en la


acción de jactancia, conforme a la cual, si alguien fuera de
un juicio se atribuye derechos sobre bienes ajenos, puede
ser compelido a solicitud del titular de los mismos para que
entable las acciones correspondientes dentro de un lapso
determinado, previniéndosele que, de no hacerlo, podrá de-
clararse judicialmente la pérdida del ejercicio de los dere-
chos que pretende tener.^**
Por el momento interesa tener presente la amplia pro-
tección que la ley acuerda a los derechos reales y que, en su
aspecto más típico —el de las acciones reales— tiene como
característica la de permitir el reconocimiento del derecho
en toda su extensión, la remoción de los obstáculos que lo
afectan y la restitución en su caso, contra quien resulte ser
poseedor de la cosa o beneficiario del menoscabo, sea quien
fuere.

H. " . . . en virtud de la cual -puede utilizar económicamente


el bien en provecho propio...".
Obsérvese que decimos puede, en razón de que el titular
del derecho real podrá o no obtener beneficio económico de
la cosa.
El aprovechamiento no le es obligatorio al titular del
derecho real, salvo en algunas situaciones especialísimas

pueden jugar respecto de los bienes inmuebles, art. 2487; la separación


entre el petitorio y el posesorio se encuentra establecida en los
arts. 2482, 2483, 2484, 2485, 2471 y 2472 del C. C.
^*8 En D. A. la jactancia está reglada por la legislación de
fondo, lo cual no ha impedido que aparezca ella en determinados C.
de Ptos., como ocurre con el de la Capital Federal, art. 425; Cata-
marca, art. 425; Córdoba, art. 944; Corrientes, art. 381; Salta, art.
361; y San Juan, art. 728. En la reforma del C. C. se ha auspiciado
la introducción de la jactancia: A. B., primera redacción, art. 419;
y en segunda redacción, art. 367; P. 936, art. 229; y A. 954, art. 242.
-Es de señalar que tanto el A. B. como el A. 954 acuerdan la acción
de jactancia también en el ámbito de los derechos de familia.
64 ALBERTO D . MOLINARIO

que, por lo excepcionales, no pueden influir en la defini-


ción."9
La explotación económica puede ser de diversas espe-
cies y, dentro de la expresión, se incluye también el simple
placer estético o deportivo, caso por ejemplo de una servi-
dumbre de vista o de aceptación de un usufructo de un in-
mueble totalmente improductivo.i^" Por económico se en-
tiende aquí todo lo que satisface una necesidad y que puede
resultar del uso, goce o disposición material o jurídica del
bien objeto inmediato o mediato del derecho. Cuando se tra-
ta de los denominados derechos reales de garantía —hipo-
tecaria, prenda, prenda tácita, anticresis, anticresis tácito
y retención— el aprovechamiento económico reside en la se-
guridad que brindan al derecho creditorio al cual acceden
y que les asegura mayor comercialidad y precio en caso de
cesión del crédito garantizado, que se actualiza si el incum-
plimiento de la obligación hace necesaria la ejecución del
bien afectado, y que se acentúa aun más en caso de que
pretendan concurrir sobre el precio obtenido otros acreedo-
res si se trata de los dos primeros derechos ^^^ pues el anti-
cresis como la prenda tácita y el derecho de retención no
engendran preferencia sino simple derecho a retener.^'^

14» En D. A.: el usufructo se pierde por el no uso, durante el


término de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, art.
2924 C. C.; lo mismo ocurre con las servidumbres reales conforme
a lo establecido por el art. 3059 C. C.
180 La servidumbre de vista puede obedecer al propósito de gozar
un panorama, o bien al de dotar a un inmueble de más aire y luz.
Tratándose de un fundo totalmente improductivo puede dar lugar a
un placer estético como es el de contemplar una manifestación de
la naturaleza en sí, o bien puede ser utilizado para realizar ciertas
actividades deportivas como caza, escalamiento, etc. En D. A. se
contempla la posibilidad de la constitución de un usufructo sobre un
inmueble improductivo, art. 2945 C. C.; y se prevén también como
objeto mediato de ese derecho cosas de mero placer, como estatuas,
cuadros, lugares destinados a paseos, aunque no produzcan ninguna
utilidad, art. 2944 C. C.
151 En D. A., arts. 3889, 3890, 3934 hasta 3938 y concords. C. C.
''>- En D. A., art. 3245 y concords. C. C , etcétera.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 65

I, " . . .dentro del ámbito señalado por la ley.. ."


La facultad de explotar el bien económicamente no exis-
te en forma absoluta, sino relativa, pues está condicionada
a las disposiciones legales que reglamentan su ejercicio.
Ningún derecho es absoluto, pero dentro de su relatividad
todos los derechos son absolutos en el sentido de que los
poderes limitados que todos ellos confieren resultan ser
inviolables y nada puede oponerse a su efectivo ejercicio
por parte del titular."^
Expresamos lo expuesto por cuanto muchas veces se ha
dicho con relación al derecho de dominio que determinadas
leyes, tales como el Código Napoleón o nuestro C.C, lo han
organizado como un derecho absoluto, y ante ese calificati-
vo más de una voz se ha alzado en el sentido de criticar las
soluciones legales de uno y otro cuerpo legislativo. Indiscu-
tiblemente, tanto en uno como en otro C, el derecho de
propiedad ha sido establecido con criterio individualista,
pero ello no significa, en modo alguno, que no tenga impor-
tantes restricciones. Nunca ha sido absoluto el derecho de
propiedad ni en el Código Civil francés ni en nuestro C. C,
sino que han sido, como todos los derechos, limitado y res-
tringido en función del concepto que tenían sus legisladores
del bien común y que, desde luego, y como resulta de las
leyes que han modificado las disposiciones de uno y otro,
no resultaba adecuada su primitiva reglamentación a las
condiciones económicas y sociales de la hora actual.i»''

153 E n D . A . ése es el sentido que tiene la declaración y g a r a n t í a


establecida en el a r t . 17 de la C. N . en c u a n t o dispone que la p r o -
.piedad es inviolable. Sobre el alcance de la p a l a b r a p r o p i e d a d en dicho
t e x t o véase supra, c a p . I I , n ú m . 24.
154 Véanse, e n t r e o t r a s , en D. A. l a s leyes n a c i o n a l e s : 9080 ( d e -
c l a r a de propiedad de la Nación los y a c i m i e n t o s arqueológicos y p a -
leontológicos así como t a m b i é n l a s r u i n a s , siempre que r e v i s t a n i n t e -
r é s científico, y prohibe su utilización o explotación sin permiso del
Ministerio de Educación y J u s t i c i a ; 11.210, s u b s t i t u i d a p o r la 12.906
( r e p r e s i ó n de los monopolios, especialmente a r t . 2 ' , incs. h), i), j)
y fc); 13.246; 15.775; 15.930, r e l a t i v a a documentos históricos, a r t s .
17, 19, 20, 21 y 2 2 ; e t c é t e r a .
66 ALBERTO D . MOLINARIO

J. " . . . 2/ Que en caso de concurrencia con otros derechos


reales de igual o distinta naturaleza que tengan como
asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo pre-
valece sobre el posterior."
Nuestra definición cierra con la enunciación de otro de
los caracteres esenciales del derecho real: la preferencia.""
En virtud de comportar los derechos reales una potestad,
una vez establecida ésta excluye la de idéntica naturaleza
que pudiera significar su desplazamiento respecto del obje-
to sobre el cual se constituye. Es decir que el primer dere-
cho real prevalece siempre sobre el segundo derecho real;
como éste, a su turno, preponderará sobre un tercero y así
sucesivamente. Y esto ocurre tanto si los derechos reales son
de la misma naturaleza como cuando lo son de distinta es-
pecie. Así, desmembrado un dominio por la constitución
de un derecho de usufructo, el titular del dominio desmem-
brado no podrá constituir un derecho de servidumbre que
afecte la amplitud del derecho de usufructo; y si lo hicie-
re, el titular del derecho de usufructo, deduciendo la acción
negatoria, impedirá el ejercicio efectivo de la otra servi-
dumbre, que tendrá que replegarse y esperar hasta el instan-
te en que se produzca la extinción del usufructo."* De esta
característica fluye la norma según la cual "el primero en
el tiempo tiene mejor derecho" y también una diferencia
notable con relación a los derechos creditorios para los cua-

155 Decimos preferencia o prelación pero no privilegio por las


razones que hemos expuesto en un trabajo anterior (Véase Los pri-
vilegios en el Derecho Civü argentino, ed. cit., núms. 9, 10 y H ,
pág. 21 hasta 26. Además, la voz "privilegio" significa el derecho
aconvencional que tiene un acreedor de cobrarse sobre el producido
de la venta de un determinado bien o de un conjunto de bienes con
anterioridad respecto de otro; y aquí la palabra preferencia signi-
fica también la prevalencia de un derecho respecto de otro, aun cuan-
do no se trate de cobros, como ocurre, por ejemplo, en el caso, a
que aludimos en el texto, de concurrencia de usufructo y servidumbre
real constituida con posterioridad.
158 En D. A., art. 2916 del C. C.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 67

les, en principio, la fecha de origen carece de toda trascen-


dencia, salvo algunos casos excepcionales.^^^
Concluimos así de explicar la definición que, fuera de
todo marco legislativo, hemos propuesto al lector preceden-
temente.

8, Concepto abstracto de Derecho Creditorio.

Es común que se defina el derecho creditorio por la


obligación que establece a favor de su titular y respecto
del sujeto pasivo."^ Consideramos preferible fijar el con-
cepto en función de la facultad que confiere al titular. Y
de allí que ofrezcamos, fuera de todo marco legislativo,!^^
la siguiente definición:
Derecho creditorio es el derecho patrimonial en virtud
del cual su titular puede exigir de otro sujeto el cumpli-
miento de una prestación que puede consistir en hacer o
no hacer, susceptible de apreciación pecuniaria y que, siem-
pre que no se trate de una obligación de dar suma de di-
nero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente
al acreedor, según la naturaleza de la prestación, a propor-

is*? En D. A., arts. 592, 593, 594, 596 y concords. C. C.


158 Procedimos de esa manera en un trabajo anterior {Los pri-
vilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., núm. 4, pág. 8 ) . Tal
orientación arranca de las Instituías de Justiniano (Libro III, tít.
13) y ha sido seguida, entre otros, por K. S. Zachariae (Le Droit
Civil franjáis, París, 1857, t. 3, párr. 524, pág. 342); J. P. Molitor
{Les obligations en Droit Romain, Gant, 1866, t. 1, núm. 1, pág. 2 ) ;
G. Giorgi {Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid,
1909, T. 1, pág. 11); R. Demogue {Traite des obligations en general,
París, 1923, t. 1, núm. 7, pág. 16); etcétera.
159 Hemos precisado en trabajos anteriores el concepto de la ex-
presión "fuera de todo marco legislativo" como sinónimo de "concepto
puro", o sea con total y absoluta independencia de una legislación
determinada y con pretensiones de validez universal O cuasi universal,
por cuanto puede convenir a todas las legislaciones o a un conjunto
numeroso de ellas. Véase: Derecho de deliberación, 2* ed., Bs. As.,
.1961, núm. 7, pág. 36 y también allí notas 26 y 27, pág. 37; y en
Naturaleza de la separación de patrimonios, núms. 8 y 9, publicada
en E. D., Bs. As., 1962, t. 3, pág. 162).
^8 ALBERTO D . MOLINARIO

donársela por acción de un tercero a costa del deudor u


obtener la entrega de una suma de dinero en sustitución
de la prestación, que debe proceder de una causa fuente
lícita, que comporta además otras facultades en orden a la
realización efectiva de la prestación con inclusión, en los su-
puestos taxativamente señalados por la ley de un privilegio
para el cobro preferente que puede hacerse valer respecto
de los otros acreedores, sean de igual o de distinta naturor-
leza; y que, en ciertas situaciones, sólo otorga una excep-
ción que impide la repetición de lo pagado voluntariamente
por el obligado.

9. Análisis de la definición dada en 8.

A. "Derecho, creditorio,.."
• Habitualmeiíte se denomina derecho personal al que na-
ce á favor del acreedor a raíz de una obligación susceptible
de apreciación pecuniaria. Como ya lo hemos dicho en un
trabajo anterior, "no consideramos feliz esta denominación
por la confusión a que da margen con los derechos de una
persona respecto de sí misma, del grupo familiar del que
forma parte y, por fin, de aquellos derechos que, si bien
tienen carácter patrimonial, son inherentes a ella y, en con-
secuencia, intransmisibles respecto de sus herederos, así
como también de terceros".^®" Nosotros, siguiendo la auto-
rizada opinión de Capitant, consideramos preferible utili-
zar la expresión derechos creditorios como sustitutiva de
derecho personal patrimonial, como ya lo hemos venido ha-
ciendo desde páginas anteriores a esta explicación."" ''•«

160 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed.


•cit., núm. 34, pág. 65.
160 bis Henry Capitant, Introduction a l'etiide du Droit Civil, 4»
ed., París, núm. 78, pág. 118 y nota 1; en idéntico sentido opina tam-
bién, entre otros, Marcel Planiol, Traite élémentaire de Droit Civil, 8»
«d., París, t. 1, núm. 2157, pág. 651.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 69:

B. "...es el Derecho Patrimonial..."


Como en la definición jie-derecho real, ubicamos en pri-
mer término el género próximo antes de puntualizar las di-
ferencias específicas. Los derechos creditorios son todos
patrimoniales aun cuando puedan provenir algunos de ellos
de las relaciones regidas por el derecho de familia, ^"^ o de
la violación de derechos individuales esencialmente extrapa-
trimoniales."^ En estos supuestos, el contenido no será to-
talmente económico, por cuanto puede comprender la repa-
ración del daño sufrido en los sentimientos o en las afec-
ciones legítimas 1®* o ser consecuencia lisa y llana de bienes
absolutamente extrapatrimoniales ;"* pero no por ello de-
jarán de constituir parte del activo patrimonial, aun cuan-
do el resultado del cumplimiento de algunas de tales obli-
gaciones, mientras permanezca individualizado, pueda ha-
llarse exento de integrar la prenda común de los aei-ee-
dores.i*^

C. " . . . en virtud del cual su titular puede exigir de otro


sujeto..."
El titular del derecho creditorio se denomina acreedor
y el sujeto pasivo deudor.
La esencia del derecho creditorio está dada por la exi-
gibilidad que tiene el acreedor respecto del deudor para ob-
tener el cumplimiento de la prestación o de su sucedáneo, en
caso de inejecución, esto es, la congrua indemnización.

181 Así en D. A., la obligación alimentaria emergente del paren-


tesco legislada en los arts. 367 y sigts. C. C.
162 En D. A., arts. 1084, 1085, 1086, 1087, 1088, 1089, 1090 y
concords. C. C.
163 En D. A., art. 1078 C. C.
16* La reparación del derec'ho moral del autor, por ejemplo. Véa-
se respecto de este derecho, en el presente capítulo, 11, ap. a) y notas
209 hasta 214.
16-5 En D. A., art. 374, C. G.
70 ALBERTO D . MOLINARIO

Si bien la colectividad debe respetar el derecho crédito-


rio de la misma manera que el derecho real, el primero se
diferencia del segundo en el elemento exigibilidad, que viene
a constituir así su característica más esencial.
Para la satisfacción de sus necesidades el hombre nece-
sita cosas y servicios. Las primeras puede obtenerlas por
sí mismo mediante los modos de adquisición originarios del
dominio, caza, pesca y percepción de frutos; y también en
forma derivada, adquiriéndolas de otros sujetos de dere-
cho, lo cual implica el previo establecimiento de un derecho
creditorio que servirá de título para la ulterior adquisición
del derecho real. La obtención de los servicios se logra
siempre mediante la intervención de otros sujetos de de-
recho.
El acreedor tiene así la facultad o posibilidad de cons-
treñir con el auxilio del Estado al deudor para que le su-
ministre lo que éste se obligó a hacer, siempre que no com-
porte violencia respecto de la persona humana deudora, o
si invistiera aquella calidad una persona de existencia ideal,
los seres humanos que actúan por esta última. Pero ade-
lantamos que, en caso de que no sea posible obtener la sa-
tisfacción directamente de la persona obligada, el acreedor
puede alcanzarla, siempre que la naturaleza de la obliga-
ción lo consienta, de un tercero a cargo del primitivo deu-
dor; y cuando no pueda hacerse, tiene el derecho de solicitar
el pago de la indemnización, que consistirá en la entrega de
una suma de dinero.^^*'
Esta exigibilidad a una persona determinada o determi-
nable perfila además otra característica esencial del derecho
creditorio y que está dada, en orden a su estructura, por la
existencia de dos sujetos, activo el uno y pasivo el otro. En
el ámbito de los derechos de familia también todas las rela-
ciones jurídicas están dadas entre dos sujetos; pero, a dife-

106 En D. A., art. 505 C. C.


INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 71

rencia de los derechos creditorios, no puede hablarse de su-


jeto activo y pasivo pues, salvo casos excepcionalísimos, la
relación familiar coloca a las personas en un pie de perfecta
igualdad en función del interés familiar, al cual todos los
sujetos que intervienen en ella se encuentran subordinados.

D. ".. ,el cumplimiento de una prestación que puede consis-


tir en hacer o no hacer, susceptible de apreciación pe-
cuniaria. ..
Otro elemento integrante de la obligación y al cual nos
referimos en esta parte de nuestra definición es la presta-
ción.
Tradicionalmente se indican tres formas de prestación:
dar, hacer y no hacer.^*'^ Debemos admitir que si por dar se
entiende la prestación consistente en la entrega de una co-
sa con el objeto de transmitir o constituir sobre ella un de-
recho real, tiene sentido diferenciarla de la obligación de ha-
cer, por cuanto constituirá el título de la adquisición del de-
recho real; i"* pero cuando se incluyen dentro de las obli-

lOT "Contrayéndonos al art. 495, entendemos por la palabra dar,


las prestaciones que tienen por fin un cambio en el derecho de las
cosas, en el sentido de que el deudor debe procurar al acreedor la
propiedad o algún derecho real: Daré est accijñentis faceré (Inst., 14,
De actionib.) La expresión es empleada ya en un sentido amplio, ya
en un sentido estricto. La misma expresión aun se aplica a actos que
no se refieren al derecho de las cosas, sino que deben simplemente
aumentar el patrimonio del acreedor por una cesión, por ejemplo, o
librándolo de una deuda.
Prestar equivale a entregar, suministrar, procurar alguna cosa
por otro título que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabra
prestar, prestación, en un sentido general que abraza una y otra idea.
La expresión hacer, faceré, se emplea muchas veces tanto en el
sentido positivo como en el sentido negativo {Inst., De verb. oblig.,
7; L . 75, Dig. cod). El hecho comprende todos los actos u omisiones
que no pueden entrar en la dación; yo puedo obligarme a construir
una casa, o puedo también obligarme a no impedir que un tercero
pase por mi propiedad. Savigny, Derecho de las obligaciones, § 28.
Ortolán, Generalización, núm. 69." Nota de Vélez Sarsfield al art.
495 C. C.
108 En D. A., arts. 577, 3265 y concords. C. C.
72 ALBERTO D . MOLINARIO

gaciones de dar aquellas que tienen por finalidad la simple


transferencia de la tenencia o la devolución de la cosa al pro-
pietario o a la persona de quien se recibió, entonces creemos
preferible reducirla a la fórmula "obligaciones de hacer en-
trega", las que, sin perjuicio del régimen propio que las go-
bierna, pueden considerarse englobadas dentro de las obliga-
ciones de hacer. Y como proponemos esta definición en for-
ma abstracta para que convenga a todas o al mayor número
de las legislaciones, preferimos eliminar el vocablo dar para
refundirlo en hacer, pues siempre el dar es un hacer.
Para que el hacer como el no hacer sean objeto del dere-
cho creditorío es imprescindible que revistan la característi-
ca de ser pecuniariamente apreciados. Esta exigencia es la
que permite distinguir las obligaciones patrimoniales de las
que aparecen en el derecho de familia y que tienen, por re-
gla general, carácter recíproco y absolutamente desprovisto
de todo contenido económico, como ocurre con la prestación
del débito conyugal, la mutua asistencia entre cónyuges, el
respeto que se deben los descendientes y ascendientes, et-
cétera.
En cierto sentido se nos podría objetar que, al calificar-
se el derecho creditorío de derecho patrimonial, resulta inne-
cesario referirse a la circunstancia de que la prestación de-
ba ser susceptible de apreciación pecuniaria. Nos adelanta-
mos a admitir que ello es exacto, pero al subrayar otra vez
este aspecto entendemos que, simultáneamente, estamos mos-
trando una norma ínsita en todas las legislaciones y que hace
posible la estimación de los daños, en caso de inejecución
que obligue a desembocar en la ejecución indirecta consis-
tente en el pago de la indemnización. Además, esta caracte-
rística es la que sirve para diferenciar la obligación emer-
gente del derecho creditorío de la que se origina por los usos
y costumbres meramente sociales."^""

109 En D. A., arts. 1137, 1169 y concords. C. C.


INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 73

E. ".. .y que, ^iempre que no se trate de una obligación de


dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta
accesoriamente al acreedor, según la naturaleza de la
prestación, a proporcionársela por acción de un tercero a
costa del deudor u obtener la entrega de una suma de di-
. ñero en sustitución de la prestación..."
Si la prestación consiste en hacer entrega de una suma
de dinero, en caso de no cumplirse la obligación a su debido
tiempo el acreedor tendrá derecho a exigir el pago del inte-
rés que se denomina moratorio, a causa del retardo, y que
juega independientemente del interés compensatorio en el
supuesto de que la obligación lo produzca.^™ Y en caso de
inejecución total, y no sólo demorada, se advierte fácilmen-
te que el acreedor no puede exigir otra cosa más que la pres-
tación convenida, o sea el dinero.
Cuando la obligación es de hacer entrega de una cosa
que no sea dinero, entonces, si la misma se halla en especie
en el patrimonio del deudor, se le hará entrega al acreedor
extrayéndola del patrimonio de aquél,^''^ con la indispensable
intervención de la Justicia; si no se halla en el acervo patri-
monial del obligado pero, por carecer de fisonomía indivi-
dual"2 puede obtenerse de un tercero, el acreedor podrá lo-
grarla de éste a costa del deudor.^'^^ En cualquiera de estos

i"« En D. A., arts. 621, 622, 623 y concords. C. C.


i'i En D. A. art. 505, inc. l'>, C. C. La cosa será secuestrada
de acuerdo con lo que dispongan los Cs. de Ptos. Cabe señalar a este
respecto que en el Cod. de Pts. de Jujuy, art. 471, procede el juicio
ejecutivo cuando se demandan valores o cosas de las que se pesan,
miden o cuentan; y en el inc. 2 ' del art. 394 de la ley de forma de
La Rioja se admite el juicio ejecutivo cuando se trata de cosa mue-
ble cierta y determinada. En el nuevo Código de Procedimientos de
Santa Fe (ley 5331), se lee en el art. 442: "Se puede proceder eje-
cutivamente cuando se demande por obligaciones exigibles de dar can-
tidades líquidas de dinero, cosas o valores o de dar cosa o cosas
muebles ciertas y determinadas o por obligación de otorgar escritura
pública, siempre que la acción se deduzca en virtud de títulos que
traen aparejada ejecución."
1T2 Por ejemplo, si se trata de cosas fungibles.
" 3 En D. A. art. 505, inc. 2', C. C.
74 ALBERTO D . MOLINARIO /

dos casos el acreedor tiene derecho al resarcimiento por la


mora, que se traducirá en el pago de una suma de dinero.
Si la prestación consiste en una obligación de hacer que
no puede realizarse por un tercero, entonces, en caso de in-
ejecución, el acreedor tiene derecho a exigir una indemniza-
ción que también se traducirá —como lo hemos venido di-
ciendo— en una suma de dinero. Exactamente igual ocurre
con la prestación de no hacer.
Como se aprecia, el derecho a exigir la prestación puede
convertirse en la facultad de solicitar el resarcimiento causa-
do por la inejecución y que se traduce siempre en el pago de
una suma de dinero en razón de constituir éste el común de-
nominador de los valores.
Este derecho a exigir daños y perjuicios en caso de in-
cumplimiento, que puede ser suplido convencionalmente por
la cláusula penal""* y el régimen de la indemnización contrac-
tual,^'^^ es un derecho accesorio; es decir que lo fundamental
radica en el cumplimiento del pacto, y sólo cuando no es po-
sible surge este otro derecho. El acreedor no puede, en prin-
cipio, demandar la prestación o la indemnización; debe exigir
primero el objeto de la obligación, y cuando el deudor no
cumple, aparece entonces el derecho al resarcimiento que es,
así, jerárquicamente inferior al primero, ya que surge con
motivo del no cumplimiento de éste. Es necesario destacar
esta subsidiariedad o accesoriedad del derecho a los daños y
perjuicios para evitar el posible error que se deriva de con-
siderar a la obligación como una simple relación de patrimo-
nio a patrimonio y que consiste en restar toda importancia al
sujeto pasivo. Aun cuando el derecho creditorio se resuelva

" 4 En D. A., arts. 652 a 666 C. C.


175 Para que proceda e] pago de la cláusula penal basta probar
el incumplimiento; en cambio, en la indemnización convencional hay
que acreditar además el daño, ya que la diferencia que existe con
la acción que persigue la reparación de un perjuicio estriba en que,
tratándose de esta última, es menester demostrar, además del incum-
plimiento y el daño, el monto de estos últimos.
INDIVII^UALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 75

en la obtención ^e daños y perjuicios en substitución de la


prestación debidaj nos hallamos siempre en presencia de una
relación entre dos personas, que no desaparece ni aun en el
supuesto de que pc»r insolvencia del deudor nada obtenga el
acreedor ni aquél áufra en su persona consecuencia alguna
derivada de su inconducta.
Repárese que, como lo hemos señalado incidentalmente,
este término de la definición, por su amplitud, alberga tam-
bién los supuestos de cláusula penal y de indemnización con-
vencional, pues, tanto en uno como en otro caso el acreedor,
en lugar de obtener la prestación debida, percibirá una su-
ma de dinero en lugar de lo que ha sido fundamentalmente
pactado.

F. " . . .que debe proceder, de cavsa fuente lícita. .."


Hay en el derecho comparado dos grupos de legislaciones
que se refieren al problema de la causa entendido como fi-
nalidad; son ellos: el que requiere la existencia de una fina-
lidad lícita en la obligación derivada del contrato^''* y aquel
que prescinde de ese requisito."^ A raíz de esto no podemos
hacer referencia a la causa fin en una definición de carác-
ter abstracto. En cambio, todas las legislaciones están con-
testes en reconocer la causa fuente, y de allí que aludamos a
ella en forma expresa.
Las causas fuentes que juegan en todos los regímenes
jurídicos desde el derecho romano, prescindiendo de clasifi-

!'•<' Entre otras legislaciones podemos recordar los Cs. Cs., de


Francia, art. 1108; Luisiana, ya derogado, art 1772; Haití, art. 721;
Solivia, art. 699, inc. 4°; Uruguay, art. 1261, inc. 4 ' ; México, Distrito
Federal, art. 1831; España, art. 1274; Panamá, art. 1112, inc. S';
Italia, de 1942, arts. 1325 y 1345; Alemania, art. 812. El Código Civil
suizo de las obligacioines puede ser considerado dentro de esta co-
rriente al exigir causa lícita justificativa de cualquier crédito (art.
62). Consideramos que nuestro país está enrolado en esta tendencia
en virtud de los arts. 500, 501 y 502 del C. C.
177 Entre otras legislaciones podemos mencionar los Cs. Cs. de
Colombia, art. 1524; Costa Rica, art. 627, inc. 3 ' ; etcétera.
76 ALBERTO D . MOLINARIO '

caciones artificiosas e innecesarias, son cinco: contrato, cua-


si contrato, delito, cuasi delito y ley.^^^ >

G. " . . . que comporta además otras facultades en orden a la


realización efectiva de la prestación..."
Así como el derecho real otorga a su titular un conjunto
de derechos que integran la potestad y de acciones para ob-
tener su reconocimiento, amplitud y libertad, de la misma
manera todo derecho creditorio comporta un conjunto de fa-
cultades para asegurarle al acreedor la percepción efectiva
de la prestación, o, en su caso, la pertinente indemnización;
y casi está de más decir que a raíz de esas facultades el acree-
dor posee diversas acciones.
El acreedor tiene, en primer término, acción para exigir
el cumplimiento de lo que le es debido."® Según la naturale-
za de la obligación y su instrumentación ese cumplimiento
podrá exigirse por vía ordinaria o por procedimiento ejecu-
tivo. En algunos casos, en vez de poder exigir el cumpli-
miento de la obligación por vía judicial, sólo podrá deman-
dar la indemnización de daños y perjuicios. Y según lo que
dispongan las leyes de procedimientos podrá solicitar desde
el comienzo de la causa o durante su transcurso medidas pre-
cautorias de diversa índole, alguna de las cuales, el embargo
o el secuestro, implican verdaderos derechos reales en cuan-
to impiden la disposición jurídica y hasta la tenencia de la
cosa por parte del obligado y engendran una preferencia
que puede hacerse valer respecto de los embargantes quiro-
grafarios posteriores y que sólo caduca en el supuesto de eje-
cución colectiva de los bienes del deudor.^^
También posee el derecho de hacer ejecutar colectivamen-
te los bienes del deudor común obteniendo la declaración de

1T8 En D. A., art. 499 C. C.


" 8 En D. A., art. 505, inc. 1", C. C.
180 En D. A., C. de Ptos. Civs. de ia Cap. Fed., arts. 443 y
sigts. Véase nota 171, con prescindencia de su primera parte; así
como también la nota 50 en su totalidad.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 77

concurso civil^*^ o de quiebra,^*^ según que el deudor sea


civil o comerciante, o ex comerciante, siempre que sea solici-
tada en determinado lapso.^^
El titular del derecho creditorio tiene, además, para pro-
teger su crédito, la posibilidad de deducir: la acción revoca-
toria, contra los actos realizados por el deudor que lo colo-
quen en estado de insolvencia o que agraven dicho estado^; i**
la de simulación, para hacer ingresar en el patrimonio del
deudor los bienes que habían salido aparentemente del mis-
mo; ^^^ la subrogatoria, con el objeto de impedir que, por de-
sidia o negligencia, el deudor deje de deducir o proseguir ac-
ciones o ejercer derechos que puedan significar el ingreso de
sumas de dinero o efectos, en su patrimonio, siempre que no
se trate de derechos personalísimos;^®" de ejercer acciones
revocatorias de régimen distinto de la pauliana; ^^^ y, en los
supuestos de ejecución colectiva, impugnar créditos, total o
parcialmente, o la graduación asignada a los mismos, o eí
reconocimiento que se les haya hecho de gozar de preferen-
cias emergentes de los derechos reales de garantía.^®®
Determinados acreedores poseen también por ministerio
de la ley la garantía que significa el derecho de retención.^**
De todo lo expuesto se infiere, pues, que el titular del de-
recho creditorio tiene un conjunto de derechos y acciones

181 En D. A., C. de Ptos. Civs. de la Cap. Fed., arts. 718 y sigts.


182 E n D . A., a r t s . 1 ' y 4^' de l a ley 11.719.
183 E n D . A., a r t . 5 ' de la ley 11.719.
18* E n D . A., a r t s . 961 y s i g t s . C. C.
185 E n D . A., d o c t r i n a e m e r g e n t e de los a r t s . 957 y concords.,
C. C.
188 E n D . A-, a r t . 1196, G. C.
1 " E n D . A., a r t s . 109 a 111 y concords., ley 11.719.
188 E n D . A . : C. de P t o s . C a p . F e d . , a r t s . 758 a 760 y concords.;
y a r t s . 26, 27 y concords., ley 11.719.
189 E n D. A., a r t s . 3939 y sigts., C. C. Consideramos el d e r e c h o
de retención como derecho r e a l aconvencional. S e ñ a l a m o s que e s t a so-
lución no es a d m i t i d a en f o r m a pacífica p o r la d o c t r i n a . Véase A r -
t u r o A c u ñ a A n z o r e n a , El derecho de retención en el Código civil ar-
gentino, B s . As., 1929, n ú m s . 28 a 33, p á g s . 53 h a s t a 63.
78 ALBERTO D . MOLINARIO

destinados a asegurarle el cobro del crédito, desbaratando las


maniobras que pueda realizar el deudor para impedírselo. Y
entendemos que en la definición deben aparecer enunciados
todos ellos en forma genérica para que la misma no sea in-
completa.

H. " . . .con incliisión, en los supuestos taxativamente seña-


lados por la ley, de un privilegio para el cobro preferente
que pueda hacerse valer respecto de los otros acreedores
sean de igual o de distinta naturaleza..."
En un trabajo anterior habíamos realizado la clasificación
general de los acreedores distinguiéndolos entre acreedores
sin acción y acreedores con acción. Los primeros son los ti-
tulares de las denominadas obligaciones naturales. En cuan-
to a los segundos, los dividíamos en cinco categorías que hoy
enunciamos así: a) acreedores quirografarios; h) acreedores
provistos de derecho de retención o de prenda tácita; c)
acreedores anticresistas; d) provistos de hipoteca o prenda
común o con registro, debentures con sus distintas modali-
dades o warrants; e) acreedores privilegiados.^"*'
El acreedor quirografario es aquel que tiene como única
garantía la totalidad del patrimonio del deudor, exclusión he-
cha de los bienes inembargables, y que por ello funciona co-
mo prenda común de todos los acreedores.!»^
Los acreedores munidos de derecho de retención o de
prenda tácita,!"^ además de la garantía a que hemos aludi-
do, tienen el derecho de oponerse a la entrega del bien del
deudor que retienen en virtud de su crédito, mientras no se
les abone su crédito y que, en materia civil, cede en el SU-

IDO Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed.


cit., núms 2, 3, y 4, págs. 5 a 13.
191 Molinario, ob. y edi. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. a),
pág. 9.
192 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. h),
pág. 10; D. A., arts. 3939 y sigts.; y arts. 3219 a 3221; todos del C. C.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DESECHOS REALES 7^

puesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor co-


mún.^*** Los acreedores anticresistas expresos o tácitos po-
seen el derecho de retención, pero como tienen el derecho de
tomar los frutos que la cosa produce para ser imputados a
intereses y capital, según los casos, deben ser considerados
separadamente^*** Los acreedores hipotecarios, así como tam-
bién los que tienen constituida a su favor prenda con registros-
tienen afectado un determinado bien del deudor sin privarle
a éste de la tenencia, uso y goce del mismo; los acreedores
prendarios comunes, si bien gozan del derecho de retención e
impiden que tenga el titular la cosa afectada, constituyen una
categoría única con los que aludimos al comienzo de esta
frase, en razón de gozar todos ellos de una preferencia sobre
el precio que se obtiene con la venta de la cosa afectada."^
Y, por último, están los acreedores privilegiados que son
acreedores quirografarios, que, además de tener como ga-
rantía todos los bienes embargables, poseen el derecho de co-
brarse con preferencia sobre el producido de un bien deter-
minado o de un conjunto de bienes."" Hemos definido el
privilegio como "el derecho dado a un acreedor, exclusiva-
mente por la ley, sin que medie convención a tal efecto para
ser pagado con preferencia a otro acreedor''.^"'^ Hoy enmen-
damos nuestra propia definición agregando, como dijimos,

193 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 202, págs. 273
y 274. En D. A.; art. 3946, C. C.
i*>4 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. c),
págs. 10 hasta 12.
193 En D. A., art. 3108 C. C ; y arts. 1, 2 y 3 del decreto 15.348/46,
ratificado por la ley 12.962; arts. 3204, 3206, 3218, 3219, 3220, 3221,
3227, 3228 y 3229 C. C ; arts. 3889, 3890 y 3934 C. C. Molinario,
ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4 apart. d), págs. 12 y 13.
196 En D. A., tít. I, Sec. 2?, Libro IV, C. C. Señalamos que al-
gunas disposiciones existentes en dicho título no constituyen verda-
deros privilegios, como ocurre, entre otros, con los arts. 3889, 3890
y 3934, aunque se hable allí de privilegio. Véase Molinario, ob. y
ed. cits., en la nota 190, núm. 626, pág. 784; núm. 713, pág. 860; núm.
606, pág. 774; núm. 656, pág. 811; núm. 671, pág. 823; núm. 684,
pág. 832.
iST Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 7, págs. 18 y 19.
80 ALBERTO D . MOLINARIO

"con el producido de la venta de un determinado bien o de


un conjunto de bienes".
Con nuestra explicación unitaria respecto del funda-
mento de los privilegios ha quedado establecido que todos
los derechos creditorios que merecen la concesión de una pre-
ferencia por la ley son aquellos que surgen a raíz de una
contratación irregular o sea de circunstancias que impiden al
acreedor proveerse de una garantía de origen convencional.^"®
Cuando se acepta tal criterio se advierte que no siempre el
Derecho Positivo ha dispensado esa protección a todos los
acreedores merecedores de la misma y que, en algunas oca-
siones, otorga este beneficio excepcional a créditos que no
tendrían por qué gozar de esta defensa. De todos modos, lo
que por ahora nos interesa es indicar en la definición que
en el supuesto de acreedores con acción hay algunos que go-
zan de un derecho de preferencia que pueden hacer valer
con relación a los otros acreedores y con independencia de
que sean de igual o distinta naturaleza.^**"
La preferencia, cuando es conferida por la ley, comporta
tm derecho más que integra el concepto de derecho credito-
rio y no como lo ha pretendido alguien una simple calidad
inherente al crédito.

I. "• • -V que, en ciertas sitvxiciones, sólo otorga una excep-


ción que impide la repetición de lo pagado voluntariamen-
te por el obligado."
Generalmente se da un concepto de derecho creditorio
en el que se prescinde de la situación de los acreedores

ws Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núms. 22 a 28, págs.


45 a 54; núm. 318, págs. 434 a 436; núms. 592 y 593, págs. 758 a
766; núms. 606 y 607; págs. 774 a 776; núm. 626, pág. 784; núms.
640 a 646, págs. 797 a 802; núms. 655 y 656, págs. 810 a 812; núms.
670 y 671, págs. 821 a 823; núm. 684, págs. 832 y 835; núms. 697
y 698; págs. 842 a 845; y núm. 713, págs. 860 a 861.
19« Molinario, ob. y ed. cits. aquí en nota 190, núms. 93 hasta
108, págs. 157 hasta 184.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 81

que carecen de acción, a pesar de ser considerados como ta-


les por la \ey.^^
Consideramos sin embargo absolutamente necesaria la
inclusión de estos supuestos a efectos de presentar una defi-
nición completa. La característica esencial de las obliga-
ciones correlativas a esta especie de derechos creditorios
radica en que, en lugar de otorgar acción, sólo conceden al
titular una excepción para el supuesto en que, habiéndose
pagado voluntariamente la deuda, el obligado pretendiera re-
petirla.^oi Esto hace que, necesariamente, deba figurar den-
tro del concepto del derecho creditorio el vínculo derivado
de la obligación natural, tanto más cuanto que puede produ-
cir una serie de efectos desde el momento que ellas son sus-
ceptibles de ser afianzadas o garantizadas con derecho real-**-
y que por novación pueden ser transformadas en civiles, ex-
cepto cuando provienen de juego ilícito?"^
De esta manera queda concluida la explicación del con-
cepto abstracto de derecho creditorio que hemos formulado
en el parágrafo inmediatamente precedente.

10. Concepto abstracto de Derecho Intelectual.


Por lo que más adelante diremos, en nuestra opinión el
derecho patrimonial debe ser objeto de una división triparti-
ta,^"* porque no pueden ser considerados como derechos rea-
les los derechos que ahora procuraremos definir. Adverti-
mos igualmente que, contra lo habitual, para nosotros los de-
rechos intelectuales no se limitan a lo que se ha dado en 11a-

200 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 3, págs 6 hasta
8. En D. A., arts 515 a 518, C. C.
^«1 En D. A., art. 516, C. C.
202 En D. A., art. 518, C. C.
203 En D. A., art. 802, C. C, en cuya nota se lee: "La resolución
del artículo no impide que una obligación natural pueda por medio
de la novación ser convertida en una obligación civil", y que resulta
confirmada por el texto del art. 2057, interpretado a contrario.
204 Véase infra § 12 de este cap.
82 ALBERTO D . MOLINARIO

mar "propiedad científica literaria y artística",2«3 gjj^Q qy^


incluyen también los derechos emergentes de las patentes in-
dustriales,^" marcas y designaciones de fábrica, comercio y
agricultura,^"" desde el momento que todo lo amparado por
las leyes que gobiernan estas instituciones es también pro-
ducto del intelecto.^"® Existe una diferencia por lo que res-
pecta al contenido del resultado de la actividad intelectual
protegida, pues en los supuestos aludidos en primer término
la creación está ordenada —esencialmente— para acrecentar
los conocimientos científicos o los goces estéticos, mientras
que en los segundos se i)ersigue una finalidad exclusivamente
mercantil y, por ende, totalmente crematística. Las prime-
ras también tienen contenido económico pero, a diferencia
de las segundas, en que la creación tiene una finalidad abso-

205 Tal vez a raíz de la redacción del art. 17 de la C. N., al


establecer que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley",
la primera ley sobre la materia, sancionada en 1910 y que lleva el
núm. 7022, establecía en su art. 1''; "Se reconoce la propiedad cien-
tífica, literaria y artística para todas las obras publicadas o editadas
en la República Arg'entina. Esta propiedad intelectual se regirá por
el derecho común bajo las condiciones y limitaciones expuestas en
la presente ley." Esta ley fue modificada por la núm. 9510 y ambas
quedaron sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la ley
11.723, que habla de "propiedad intelectual" en los arts. 4', 5°, 8",
etcétera,
208 En D. A., las patentes de invención se encuentran reglamen-
tadas por la ley 111, promulgada el 11 de octubre de 1864 y que ha
sido objeto de varios decretos reglamentarios.
207 En D. A., toda esta materia está regida por la ley 3975,
promulgada el 23 de noviembre de 1900.
208 Coinciden con la identidad sostenida en el texto, entre otros,
Augusto Picard, que fue el jurista que sostuvo por primera vez,
en 1873, la autonomía de los derechos intelectuales, en "Embryologie
juridique", en "Journal de Droit International Privé", 1883, págs. 55
y sigts.; "Introducción", al t. 2 de Pandectas belgas, Bruselas,
1879; y en Le Droit Pur, Bruselas, 1899, párr. 54; Droit d'auteurs,
Bruselas, 1907, pág. 30. También comparten esta opinión L. Darras
(Du droit des auteurs et des artistes dans les rapports intematio-
naux, París, 1897, pág. 32 y sigts.); Carlos Octavio Bunge (El De-
recho, Madrid, 1927, pág. 451); Carlos Mouchet y Sigfrido A. Ea-
daelli (Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas,
Bs. As., 1948, t. 1, pág. 92).
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 83

lutaraente interesada, en las otras el amparo jurídico no


siempre se busca con tal finalidad. En definitiva, se trata
de un matiz que no introduce variantes fundamentales por
lo que respecta a la esencia jurídica; de allí que, teniendo en
consideración la amplitud del derecho patrimonial, estimamos
procedente la unificación del concepto, sin perjuicio de dis-
tinguir como especies de un mismo género una y otra cate-
goría de derechos.
Proponemos para el derecho intelectual, concebido con la
amplitud que dejamos señalada, la siguiente definición:
Derecho intelectual, en su aspecto económico, es el dere-
cho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusi-
va y tem,poraria sobre una creación del intelecto, con inde-
pendencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales
a que puede dar lugar, en virtud de la cual puede aprovechar-
la económicamente en función de todas esas manifestaciones
sensoriales en beneficio propio y sin perjuicio de que, en si-
tuaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verse
obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la
misma, y que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda
desconocerlo o menoscabarlo.

11. Análisis de la definición dada en 10.

A. "Derecho Intelectual en su aspecto económico es el De-


recho Patrimonial..."
El derecho de autor engendra, además del derecho patri-
monial que nos ocupa, un derecho personalísimo en virtud del
cual, aunque haya enajenado todos los derechos patrimonia-
les o la obra haya caído en el dominio público, continúa per-
maneciendo en cabeza del autor y, con determinadas limi-
taciones, pasa a la de sus herederos sucesores universales no
herederos y legatarios particulares de esos bienes.^^» Este

209 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, págs. 4 hast^^ÍP-'


84 ALBERTO D . MOLINARIO

derecho, que ha sido denominado generalmente "derecho mo-


ral" 2i« y por otros de "paternidad intelectuar',^" que es ina-
lienable y perpetuo,^^^ se traduce en la potestad que la ley
reconoce a todo autor de continuar y concluir una obra em-
prendida, modificarla, destruirla, divulgarla o no —y en el
primer caso, con el propio nombre o con seudónimo o en for-
ma anónima—, retirarla de la circulación, exigir que se man-
tenga la integridad de la misma y su título, evitar que se
omita el nombre o el seudónimo, y, finalmente, impedir asi-
mismo la publicación, reproducción o ejecución imperfecta.^i*
El derecho de paternidad intelectual, que durante mucho
tiempo actuó en segundo plano, ha pasado a predominar so-
bre el patrimonial y es el que, en realidad, sirve de funda-
mento a la protección penal de los derechos intelectuales.-^*
Sólo pasan a los herederos y sucesores particulares de
esos derechos algunas de las atribuciones de la paternidad
intelectual y no todas. Entendemos que las facultades trans-
misibles son únicamente las que tienden a exigir que se man-
tenga la integridad de la obra y su título, que no se omita el
nombre o el seudónimo con que fue publicada por el autor, así
como también a impedir la reproducción, publicación o eje-
cución imperfecta.
El derecho de paternidad intelectual sólo existe con rela-
ción a las obras científicas, literarias, artísticas y a las pa-
tentes de invención. No se concibe su existencia respecto de
los derechos intelectuales consistentes en las marcas y de-

210 Utilizan esta expresión, entre otros, y además de los autores


citados en la nota anterior, Jorge Michaelides-Nouaros (Le Droit mo-
ral de l'auteur, París, 1935, pág. 138); y la Oficina Internacional
de Berna, en sus publicaciones, distinguiendo dos aspectos: el dere-
cho a la paternidad y el derecho al respeto, como resulta de los
índices de jurisprudencia publicados al íinal de cada tomo titulada
"Le droit d'auteur".
211 Eduardo Piola Caselli, Códice del diritto de autore, núm.
1943, pág. 523.
212 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, pág. 8.
213 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, págs. 11 y 12.
21* Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, p. 4.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 85

signaciones comerciales, pues, en estos supuestos, cuando su


creador se desprende de las mismas lo hace transfiriendo la
plenitud de sus derechos, ya que en este caso no se trata de
una obra que constituya una manifestación esencial de la
personalidad humana, como ocurre con las otras.
Se comprende, pues, que, al dar la definición del derecho
intelectual como derecho patrimonial, precisemos que el con-
cepto lo definimos en el aspecto económico, con prescindencia
de las facultades derivadas del derecho de paternidad inte-
lectual, pese a que éste —como queda dicho —no juegue en
todos los supuestos.^"'^''^

B. " . . .que otorga a su titular una potestad exclusiva..."


Volvemos a encontrar el concepto de exclusividad como
nota esencial de toda propiedad, entendiendo este vocablo
como expresivo de todo derecho patrimonial subjetivo,^!^ y
que, incluso, es de la esencia del derecho patrimonial?^® Pe-
ro, en cuanto la creación intelectual se ha hecho pública, en
ciertas situaciones, y como lo explicamos en otra parte de
la definición, ello no impedirá que un tercero pueda aprove-
char económicamente, en forma parcial, la creación intelec-
tual, y ello aun contra la voluntad del titular y sin que le

214 bis O sea en los casos de marcas y designaciones comerciales.


213 Véase infra cap. 2, núm. 24.
216 La exclusividad de las relaciones sexuales es de la esencia
del derecho matrimonial, desde el momento que el vínculo conyugal
se contrae primordialmente para realizar los actos de esa especie
aptos para procrear y, en segundo lugar, como remedio a la concu-
piscencia. El Código de Derecho Canónico, en el canon 1013, párr. 1,
expresa: "La procreación y la educación de la prole es el fin pri-
mario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio de la concupis-
cencia es un fin secundario." En D. A., art. 50, L. Matr. Véase nues-
tro trabajo: Ensayo sobre definición del matrimonio, como acto ju-
rídico, en el Derecho Civil argentino, Santa Fe, 1948, núm. 88, págs.
32 hasta 34. La cita la hacemos en función de la tirada aparte de
la "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales" de la Universidad Na-
cional del Litoral, núms. 52 y 53, Santa Fe, 1947, en que se publicó
la monografía.
86 ALBERTO D . MOLINARIO

comporte a éste, en ciertas situaciones, ninguna ventaja pa-


trimonial.

C. ". ..y temporaria..."


Los derechos intelectuales han sido concebidos siempre
como derechos temporarios y no perpetuos aunque algunos
autores combaten esa solución.^^''
La temporaneidad es nota esencial en todos los regíme-
nes positivos y sienta de esta manera una diferencia funda-
mental con los derechos reales, algunos de los cuales, como
el dominio y las servidumbres reales, son perpetuos.
La duración puede extenderse más allá de la vida del ti-
tular; o puede tener una duración limitada durante la exis-
tencia de éste, con posibilidad o no de renovación; o puede

217 González Calderón, ob. y ed. cits., t. 2, núm. 640, págs. 208
hasta 209. Este autor, después de recordar los dos argumentos que
tradicionalmente se hacen para justificar la duración limitada del
derecho de autor y que son: 1. La propiedad intelectual no es obra
exclusiva del autor porque ha utilizado o aprovechado lo producido
por otros en el orden respectivo de la ciencia, del arte o de la in-
dustria; 2. Y porque pudiendo tener el Estado y la humanidad inte-
rés en beneficiarse con la obra, invento o descubrimiento, podría el
autor, arbitrariamente, impedir tal beneficio, afirma: "Lo del 'rami-
llete formado con las flores del jardín de la humanidad' es una frase
literaria que está muy lejos de la verdad. Lo mismo puede decirse
respecto de la propiedad de las cosas, y es seguro que la frase se
ajusta más en este caso a la realidad de los hechos, porque el que
goza de aquélla ha aprovechado también de esas flores, que son el
trabajo de los que con él han cooperado, directa o indirectamente,
para obtenerla, y de las garantías que la sociedad organizada acuer-
da al desenvolvimiento de sus actividades individuales, proporcio-
nándole así las condiciones y medios necesarios a ese efecto. En cuan-
to al segundo argumento de que el egoísmo del autor o inventor
podría llevarlo a ocultar su obra y privar a los demás de los benefi-
cios que pudiera producir, no le encuentro ninguna fuerza, porque
—y la réplica se le ocurre fácilmente a cualquiera— el Estado, que
es la sociedad organizada, puede hacer uso de su derecho de expro-
piación por causa de utilidad pública, anexo al dominio eminente,
que es atributo de la soberanía. En una palabra, la solución escogida
por los constituyentes respecto de uno de los caracteres más notables y
esenciales del derecho de propiedad intelectual, literaria y artística
e industrial, en cuanto a la duración del mismo derecho, es una so-
lución injusta, contraria a los principios de la ley natural, y debe
modificarse en el sentido de amparar a aquélla con los mismos atri-
butos de la propiedad de las cosas y bienes materiales."
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 87

tener una duración limitada, con posibilidad o no de reno-


vación, con independencia de la vida del titular.-^'^

D. " . . .sobre una creación del intelecto..."


Debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto del de-
recho intelectual, en todas sus manifestaciones, es un bien
absolutamente inmaterial. Y, precisamente, por esta inmate-
rialidad surge su autonomía respecto de los derechos reales
pese a la aparente similitud que existe respecto de éstos.
Es necesario tener presente el verdadero asiento del de-
recho intelectual por cuanto permite distinguirlo, tanto de
los derechos personalísimos que derivan de la paternidad in-
telectual, cuanto de los otros derechos creditorios y reales a
que puede dar lugar. Para establecer la diferencia respecto
de estos últimos consideramos necesario indicar en la defi-
nición otra circunstancias que pasamos a analizar.

E. " . . . con independencia de la propiedad de las manifes-


taciones sensoriales a que puede dar lugar..."
Hablamos de la propiedad de las manifestaciones senso-
riales porque no siempre la obra intelectual se manifiesta a
través de una cosa, aunque se traduce en hechos que no son
permanentes pero que tienen repercución económica.^^^ De
allí que utilicemos la expresión "manifestaciones sensoriales".
Y la titularidad de estas manifestaciones sensoriales, en
cuanto significa un derecho patrimonial subjetivo, puede ser
independiente de la obra intelectual.^^*

218 En D. A., art. 5 ' de la ley 11.723, con la redacción dada por
el art. 1' del decreto ley 12.063/57; y art. 8 de la Convención ínter-
americana sobre el derecho de autor en obras literarias, científicas y
artísticas, aprobada por ley 14.186; art. 5 ' de la ley 111 y arts. 9^,
10 y 14, inc. 2 ' de la ley 3975.
219 Representaciones teatrales, cinematográficas; ejecuciones mu-
sicales; transmisiones por radiotelefonía, televisión, etcétera.
220 Así, por ejemplo, cuando adquirimos un libro tenemos el do-
minio de él, que nos ha sido transferido, directa o indirectamente,
88 ALBERTO D . MOLINARIO

Señalamos que, derivado de ese derecho, puede la ley or-


ganizar otra categoría de derechos cuasi reales y cuasi per-
sonales que pueden tener como objeto la desmembración del
derecho intelectual. Esta cuestión que insinuamos puede ser
objeto de más de una interesantísima construcción doctri-

F. ".. .en virtud de la cual puede aprovechwrla económica-


mente en función de todas esas manifestaciones sensoria-
les en beneficio propio..."
El titular del derecho intelectual puede explotar su obra
por sí o transfiriendo algunos de sus derechos a terceros
para que éstos, aplicándola a la materia o al hacer idóneo
pertinente, hagan viable la captación sensorial por los desti-
natarios de la creación. Las personas que celebran los con-
tratos en virtud de las cuales aplican la obra al medio idóneo
para su difusión abonan al autor una contraprestación cons-
titutiva del beneficio económico. Lo expuesto rige para la
obra científica, literaria, artística y la patente de inven-
ción. Tratándose de la marca o de la designación comercial
el aprovechamiento económico se obtiene mediante la indi-
vidualización de los productos o de la utilización de la enseña.

G. ".. .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente


señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentir
que terceros usen en cierta medida de la misma..."
Aquí se registra una extraordinaria diferencia entre el
derecho intelectual y el derecho real. La exclusividad de este

según que haya intervenido o no librero, por el editor, quien, por


convenio con el autor de la obra, puede tener en forma exclusiva el
derecho de realizar una o más ediciones y cuyo derecho a reproducir
la obra es independiente del derecho de autor.
^ 1 La regalía que percibe el autor puede ser objeto de prenda,
usufructo. Una patente puede ser objeto de usufructo, locación, etc.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 89

último es de tal naturaleza que su titular puede excluir a


cualquier otra persona, sin excepción ni limitación alguna.^^-'
En cambio, tratándose del derecho intelectual, en ciertos
supuestos que la ley expresamente organiza, si el titular no
ejercita una de las posibilidades que esa titularidad le brin-
da, puede ejercitarlas un tercero, el cual —según los casos—
tendrá que hacer participar o no del beneficio que obtenga
al primero.
Así ocurre, por ejemplo, con el derecho de reeditar las
obras de un autor cuando sus herederos o derechohabientes
dejen transcurrir determinado lapso sin disponer su publi-
cación.^^^ La misma situación se presenta para quien desea
traducir una obra siempre que se den requisitos análogos a
los previstos para la reedición-^^* En ambos casos la ley ge-
neralmente reglamenta la forma como debe fijarse la retri-
bución.^"
Otro caso de uso, pero sin contraprestación, está dado por
las limitaciones reconocidas en materia de cita y de anto-
logía. Con finalidades didácticas o científicas puede repro-
ducirse hasta un determinado número de palabras de obras
literarias o científicas y hasta un determinado número de
compases en las obras musicales y en la medida que tales
transcripciones sean indispensables en función de la natura-
leza del trabajo.226 En estos supuestos el uso es gratuito, sal-
vo si esas transcripciones llegaran a ser la parte principal
de la nueva obra, en cuyo caso no se podría invocar la gra-
tuidad de los derechos de cita y de antología, sino que ten-

222 En la D. A.: doctrina emergente de los arts. 2508, 2516 y


2517, C. C.
223 En D. A., art. 6, ap. 1', de la ley 11.723.
224 En D. A., art. 6, ap. 2', de la ley 11.723.
225 En D. A., art. 6, ap. 3 ' , de la ley 11.723.
226 En D. A., art. 10, aps. 1' y 2? de la ley 11.723 y art. 12 de
la Convención Interamericana de derecho de autor ratificada por
ley 14.186.
•90 ALBERTO D . MOLINARIO

•dría que abonarse una prestación determinada en la propor-


ción y por el procedimiento que la ley generalmente señala.^'^
En materia de patentes de invención algunas leyes dispo-
nen que un tercero puede mejorar, perfeccionar o adicionar
una patente ya registrada en cuyo caso se le acuerda un de-
recho de adición, debiendo pagar para la explotación exclu-
siva de su invento una prima al primer inventor, a menos
que éste prefiera la explotación de la mejora en concurren-
cia con el mejorante.2^*

H. " . . . 2/ Que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda


desconocerlo o menoscabarlo..."
Los derechos intelectuales se encuentran ampliamente pro-
tegidos por la ley no sólo por acciones de naturaleza civil,
sino también por acciones penales.^»
Y con el punto final precedente entendemos haber expli-
cado nuestra definición de derecho intelectual que, a nues-
tro parecer, precisa con toda claridad la esencia de ese de-
recho.

12. La concepción tripartita del derecho patrimonial.

Después de haber formulado y analizado las definiciones


correspondientes al derecho real, al derecho creditorio y al
derecho intelectual, estamos plenamente convencidos de que
nadie dudará de la verdad de esta concepción tripartita que
fue expuesta por primera vez —^parcialmente— por Picard
en 1873 ^^ y que es aceptada en nuestro país por la casi

22T En D. A., art. 10, ap. 3", loy 11.723.


228 En D. A., arts. 27, 29, 30, 31 y 32 de la ley 111.
229 En D. A., arts. 289, incs. 2?, 3 ' y 290 del C. P.; arts. 53
-a 60, ley 111; y arts. 48 a 56 de ley 3975.
230 Picard formuló por primera vez su concepción en una con-
ferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Bruselas; pero
él realiza una división cuatripartita, pues clasifica todos los dere-
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 91

totalidad de los autores que han tenido oportunidad de refe-


rirse al derecho patrimonial.^'^
Quienes no admiten la división tripartita del derecho pa-
trimonial se basan generalmente en que, en su faz econó-
mica, el derecho intelectual no viene a ser más que una forma
especial de dominio que puede y debe ser estudiada junta-
mente con éste.
Si bien es cierto que desde la famosa ley del 19 de julio
de 1793 sancionada por la Convención Francesa se reconoció
lo que se denominó "propiedad literaria y artística", vincu-
lándola así al derecho de dominio, no lo es menos que, en el
mismo país, tiempo después, se abandonó el concepto de pro-
piedad por ley del 6 de marzo de 1866. En efecto, tal crite-
rio trae como consecuencia, en función de la diversidad in-
trínseca del asiento, derivaciones sumamente perjudiciales
para la defensa de los derechos intelectuales.^^a Es que la
especialidad del objeto hace que deba considerársela en for-
ma completamente autónoma.
Algunos autores contribuyen a mantener la distinción
clásica en derechos reales y personales, acordándole al dere-
cho intelectual plena y total autonomía en razón del derecho
de paternidad intelectual que comporta. Estos autores prác-
ticamente distinguen los derechos personales (individuales y
de familia) de los derechos patrimoniales (reales y credito-
rios) y de los derechos intelectuales, que resultarían ser al
mismo tiempo derechos personales y derechos reales y que,

chos subjetivos. Para este autor los derechos se dividen en persona-


les, reales, obligacionales e intelectuales. Dentro de esta última cate-
goría incluye los derechos siguientes: 1') los que recaen sobre las
obras literarias y artísticas; 2') los inventos; 3') los modelos y
dibujos industriales; 4') las marcas de fábricas; y 5'^) las enseñas
comerciales (Mouchet y Kadaelli, ob. y ed. cits., t. 1, págs. 80 y 81)..
231 V é a s e supra la n o t a 77. S a l v a t es el único a u t o r de los c i t a -
dos en dicha n o t a que se inclina p o r c o n s i d e r a r los derechos inte-
lectuales como p r o p i e d a d e s especiales ( S a l v a t , P a r t e General, ed. cit.,.
n ú m . 1315, p á g s . 18 y 1 9 ) .
232 Piola Caselli, ob. y ed. cits., p á g . 198.
92 ALBERTO D . MOLINARIO

por esta naturaleza, que podríamos calificar nosotros de mix-


ta, correspondería considerarlos como integrando una terce-
ra categoría distinta de las dos anteriores.^^^
No compartimos ese pensamiento. El derecho de paterni-
dad intelectual es un derecho personalísimo que debe consi-
derarse dentro de la categoría de los derechos individuales.
Ubicado ese derecho de esta manera, sólo queda la regulación
de los efectos patrimoniales de las obras que son el resultado
del ingenio humano; de allí que su exacta colocación corres-
ponda dentro del derecho patrimonial, concebido como lo ha-
cemos nosotros, desde un punto de vista exclusivamente teó-
rico, excediendo los límites circunscriptos del derecho civil,
para considerar la regulación jurídica patrimonial en toda
su verdadera y real amplitud. Pues si se pretendiera limitar
el derecho patrimonial al campo del derecho civil, entonces
los derechos intelectuales, aun en su aspecto meramente pa-
trimonial, saldrían fuera del derecho civil en razón de cons-
tituir normas que reglan varios quehaceres humanos que no
constituyen el quehacer común. La materia específicamente
civil está constituida por el derecho privado común, o sea por
todas las normas que pueden regir a cualquier persona hu-
mana o a cualquier ente dotado de personalidad.
Sintetizando: si hablamos de derecho patrimonial civil, no
corresponde adoptar la concepción tripartita, en virtud de la
especificidad del derecho intelectual; si consideramos los de-
rechos patrimoniales por encima de las distintas ramas del
derecho positivo y lo situamos en una clasificación absoluta-
mente general de derechos, entonces los derechos intelectua-
les en su faz económica integran el derecho patrimonial pues
constituyen una categoría absolutamente independiente de
los derechos reales y creditorios.

233 Mouchet y Radaelli ob. y ed. cits., t. 1, pág. 80, nota 18, en
la que critican la posición de Jean Escarra, Jean Rault y Prancois
Hepp, expuesta en La doctrine frangaise du droit d'auteur, París,
1937, pág. 35.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 93

13. La concepción bipartita o dualista del derecho patri-


monial.

La distinción del derecho patrimonial en dos categorías,


derechos reales y derechos personales, tiene su punto de par-
tida en el derecho procesal romano a través de la distinción
entre acciones reales y acciones personales. Y, como ya lo
hemos puntualizado aquí, en el ap. A. de 7 del presente ca-
pítulo, la glosa fue la que elaboró los conceptos de derechos
reales y derechos personales utilizando como plataforma las
dos categorías de acciones del derecho romano.
A nuestro parecer, quien mejor ha expuesto la concep-
ción dualista es Demolombe, cuya exposición influyó eviden-
temente en el espíritu de Vélez Sarsf ield como resulta de la
nota puesta a la leyenda del título IV del libro III del C. C.^^

234 Por su enorme importancia procedemos a transcribir parte de


la nota aludida en el texto en la que se lee: "Aunque en la nota al
art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente
de ellos, diremos con Demolombe que derecho real es el que crea en-
tre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal
manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona,
que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto. Se
llama, al contrario, derecho personal aquel que sólo crea una rela-
ción entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona
que se obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cual-
quiera de modo que en esa relación se encuentren tres elementos, a
saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor),
la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho
que es el objeto. Los derechos reales comprenden los derechos sobre
un objeto existente; los derechos personales, comprenden los derechos
a una prestación, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser
realizado por una acción. La persona a la cual pertenece un derecho
real puede reivindicar el objeto contra todo poseedor; la que tiene
un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada
a la acción o a la prestación. Cuando muchas personas han adqui-
rido en diversas épocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real,
el derecho anterior es preferido al derecho posterior, mas el derecho
personal anterior no es preferido al derecho personal posterior. La
causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y úni-
camente la obligación, cualquiera que sea su origen: un contrato,
un quasi contrato, un delito o un cuasi delito o la ley. La causa efi-
ciente del derecho real es la enajenación o, generalmente, los medios
legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte
de la propiedad. El derecho real se tiene cuando entre la persona y
la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno y existe inde-
94 ALBERTO D . MOLINARIO

El criterio que adopta quien ha sido llamado justamente


"príncipe de la exégesis" es sumamente simple, ya que la dis-
tinción fundamental entre ambas categorías de derechos pa-
trimoniales estriba —según él— en la inexistencia de sujeto
pasivo en el derecho real, mientras que no puede concebirse
el derecho personal sin la existencia de dos sujetos, uno de
los cuales, el deudor, resulta ser el sujeto pasivo de la rela-
cito jurídica.^**

pendiente de toda obligación especial de una persona hacia otra.


Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa
misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente
obligada a él por razón de la cosa no tiene sino un derecho personal.
El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa
a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato,
y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho
personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de
un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente
la existencia actual de la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse."
Debemos hacer presente que la parte que interesa de la nota al art.
497 invocada al comienzo de la transcripción que hemos efectuado,
en nuestra opinión es el fragmento de Ortolán que Vélez transcribe
en la parte final en los siguientes términos: Ortolán dice: «Derecho
personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pa-
sivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es
individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más senci-
llos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar in-
dividualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, su-
ministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel
que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio ma-
yor o menor». Generalización, 67."
235 Juzgamos de g:ran interés transcribir in extenso el fragmento
de Demolombe en el que éste da el concepto de derecho real: "El
derecho real crea entre la persona y la cosa una relación directa e
inmediata, de tal suerte que no se encuentran en él más que dos
elementos, a saber: la persona, que es sujeto activo del derecho, y
la cosa, que es su objeto. Se llama, al contrario derecho personal
aquel que crea solamente una relación entre la persona a la cual le
pertenece el derecho y otra persona que está obligada respecto de
la primera en razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de tal
manera que se encuentran tres elementos, a saber: la persona, que
es el sujeto activo del derecho (el acreedor); la persona que es el
sujeto pasivo (el deudor), y la cosa (o el hecho) que constituye el
objeto. La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siem-
pre y únicamente la obligación, cualquiera que sea la fuente de la
que ella deriva, un contrato, un cuasi contrato, un delito, un cuasi
delito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenación
o, en forma más general, los modos legítimos por los cuales se cumple
la transmisión, en todo o en parte, de la propiedad. Se agrega a
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 95

Demolombe, después de caracterizar el derecho real como


la relación directa e inmediata^^e entre una persona y una

menudo que el derecho real es absoluto, es decir que existe respecto


de todos, erga omnes; y el derecho personal, relativo; es decir que no
existe sino respecto de aquel que está obligado personalmente hacia
el acreedor. Es necesario extenderse sobre este punto: ¿Se quiere ha-
blar del deber general y común, que está impuesto a todos los miem-
bros de la sociedad, de respetar los derechos ajenos? Desde este punto
de vista, el derecho personal es tan absoluto como el derecho real.
La potestad pública garantiza, en efecto, a cada uno todos los dere-
chos que le pertenecen, sus derechos personales de crédito así como
también sus derechos reales de propiedad u otros. Pero es evidente
que esta garantía dada por la potestad pública y el deber social que
de ella resulta para todos los ciudadanos de respetar los derechos
ajenos presupone la existencia de estos derechos y que no es consti-
tutivo de ellos. En este sentido puede lecirse realmente que el derecho
real es absoluto y el derecho personal relativo. Es que precisamente
la diferencia entre uno y otro reside en las diferentes condiciones
constitutivas de su misma existencia; el derecho real existe indepen-
dientemente de toda obligación especial de una persona hacia otra,
mientras que el derecho personal no existe en tanto que una persona
está especialmente obligada hacia otra. Entonces cuando nosotros de-
cimos que el derecho personal no puede aparecer más que de una obli-
gación personal, está bien entendido que no se trata de una obligación
universal, en cierta manera negativa, y que diría casi banal, por la
cual todos los miembros del Estado están obligados a no atentar con-
t r a los derechos de otros; se trata de una obligación especial y par-
ticular, por la cual una persona determinada está vinculada hacia
otra, obligación que es constitutiva de la existencia misma del derecho.
Bajo esta relación es verdad decir, en efecto, que el derecho personal
es relativo, pues él no constituye crédito sino correlativamente con
la deuda y no hace a uno acreedor más que vis a vis del otro, que
es quien se ha constituido deudor. En dos palabras, ¿vuestro derecho
es tal que no tenéis entre vosotros y la cosa, que es el objeto, inter-
mediario alguno, y que existe independientemente de toda obligación
especial de una persona hacia vosotros? Este derecho es real. ¿Vues-
tro derecho, por el contrario, es tal que no podéis ejercerlo directa-
mente, recta vía, sobre la cosa misma, y es necesario que os dirijáis
a una persona especialmente obligada hacia vosotros en razón de esta
cosa? Este derecho es personal. El derecho real supone necesariamen-
te por esto mismo la existencia actual de la cosa a la cual se aplica,
ya que la cosa es su objeto directo e inmediato, y que no podría
tenerse un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no
teniendo, en realidad, por objeto más que el cumplimiento del hecho
prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la exis-
tencia actual de la cosa a la cual ese derecho debe aplicarse" (C. De-
molombe, Cours de Code Napoleón, t. 9, París, 1881, n ' 464, p. 339
hasta 341).
236 Hay que observar que Demolombe considera todas las re-
liiciones constitutivas de derechos reales corrió inmediatas entre el su-
jeto y la cosa; en cambio para nosotros tal situación sólo se da en
96 ALBERTO D . MOLINAEIO

cosa, puntualiza una serie de diferencias entre ambas cate-


gorías de derecho que han sido recogidas por Vélez Sarsfield
en la nota a que hemos hecho referencia renglones más arri-
ba. Tales diferencias, que alcanzan el número de cinco, son
las siguientes:
1"? El derecho real produce el dominio; el derecho perso-
nal, la obligación.
29 El derecho real engendra el derecho de persecución,,
del cual carece el derecho creditorio.
39 El derecho real origina el derecho de preferencia,
efecto éste que el derecho creditorio no produce.
49 El derecho real es indivisible y tal característica sub-
siste a pesar de la muerte del titular; en cambio, en princi-
pio, la muerte trae apareada la división del crédito en tantos
vínculos como herederos deja el causante, sea éste el sujeto
activo o pasivo de la obligación.
59 Por último, se diferencian en las acciones que tutelan
cada uno de esos derechos.^^^
Insistimos: esta concepción es absolutamente exacta cuan-
do se trata del derecho civil, y resulta ser incompleta cuando
se encara el estudio del derecho patrimonial como una ca-
tegoría jurídica que se eleva no solamente sobre el derecho
civil sino que abarca los derechos de contenido total o par-
cialmente económico regidos por otros sectores del derecho
positivo, entre ellos el Derecho Intelectual.

14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones


tri y bipartitas.

Numerosos autores han sostenido que resulta imposible


fijar una línea demarcatoria absolutamente definida entre

los derechos reales sobre un bien total o parcialmente propio, pues,


en todos los otros, sin excepción, consideramos que la relación con la
cosa es mediata. Véase sobre el particular, supra, 7, ap. c).
23T Demolombe. ob. y ed. cit., t. 9, núms. 473 y 474, pág. 357
basta 359.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 97

los derechos reales y los derechos personales, y, por ende


agregamos nosotros, con los derechos intelectuales.23« Otfos
niegan que existan diferenciaciones substanciales aunque ter-
minen por auspiciar un criterio que permite, según ellos, es-
tablecer una diferencia, con lo cual nos parece que incurren
en contradicción.^* Para nosotros existen, real y positiva-
mente, diferencias específicas entre las tres categorías de
derechos que permiten del punto de vista exclusivamente
práctico concebirlas como categorías independientes. En
cambio, con sólo tener presente la unidad del derecho se
advierte que todas las diferencias que se señalen no ter-

sas Entre otros, véase a Julio Venzi, Manuale di Dirítto Civile


Italiano, Firenze, 1922, núm. 54, pág. 50.
239 Así ocurre con Legón, quien afirma: "De acuerdo a la con-
textura jurídica actual, existe confusión de límites entre los derechos
reales y los personales. Adopto, pues, una postura negatoria, en
cuanto a sus diferenciaciones substanciales. Punto de vista éste que
comparto, en mayor o menor escala, con otros autores. Sostiene, v,
gr., Thon, que en el derecho real no hay propiamente facultades, sino
prohibiciones; pero cae en el defecto de encontrar en la relación de
persona a cosa el único contenido positivo; reconoce, agudamente, Bin-
ding la enorme dificultad existente para encontrar la pauta de las
diferenciaciones, cuyo problema consiste en "un agujero en el centro
de un círculo de normas". Más contundentemente, Schlossmann refie-
re que el derecho real se reduce a un mero "expediente terminológico"
(Fernando Legón, Tratado de los Derechos Reales en el Código y
en la reforma, t. 5. Bs. As., 1942, págs. 74 y 75, núm. 9 ) . Después
de refirmar su punto de vista sosteniendo que "Contemplando la
evolución de ambos derechos, se observa un movimiento en espiral
del uno hacia el otro, como si los reales se "personificaran" y los
personales se "realificaran", aunque de distinto modo y orientación,
termina por formular una "regla diferencial", en los siguientes tér-
minos: " P a r a una reclasificación de los derechos patrimoniales (ex-
ceptuados los de orden sucesorio, que tienen una fisonomía incon-
fundible, y una misión y traducción específicas) propongo este tem-
peramento; serán personales los que desempeñen una función de ga-
rantía; y reales, los que impliquen un goce inmediato del objeto"
(Fernando Legón, ob. y ed. cits., t. 5, pág. 75, núms. 10 y 12). Fi-
naliza el autor que nos ocupa sosteniendo: "La piedra de toque para
diferenciar los derechos —de acuerdo al criterio que se defiende—
reside en la noción de permanencia del objeto: si, realizado, desapa-
rece, el derecho es personal; si, por lo contrario, nace, es real" (Fer-
nando Legón ob. y ed. cits., t. 5, pág. 76, núm. 14).
98 ALBERTO D. MOLINAEIO

minarán por establecer una barrera insuperable entre unos


y otros desde el momento que todos ellos constituyen dere-
chos2«»
De la misma manera que para el estudio de la relación
entre la extensión y la comprensión de los términos se re-
curre en la Lógica al denominado "árbol de Porfirio", en ma-
teria jurídica corresponde hacer otro tanto; y así como el
término general y de menos comprensión es el que se exte-
rioriza con el vocablo "ser", en el mundo de lo jurídico el
término de mayor extensión y menor comprensión es "dere-
cho". A medida que se agregan calificativos, aumenta la
comprensión del término derecho y aparecen diferenciaciones
que no son suficientes para borrar el lazo que los une. No
es posible olvidar que las clasificaciones y divisiones son el
fruto de la impotencia espiritual del hombre para captar de
inmediato toda la realidad material e inmaterial que lo cir-
cunda. El ser humano sólo puede aprehender la realidad por
partes y exactamente lo mismo ocurre en orden a la inves-
tigación de esa realidad y a la elaboración de los conceptos
filosóficos, científicos y técnicos. Las divisiones y clasifica-
ciones son procedimientos lógicos que sirven para suplir las
limitaciones de la inteligencia pero, en la realidad, así como
todo el universo se reduce a la idea del ser por las relaciones
que existen entre todos los seres animados e inanimados, de
la misma manera todas las normas jurídicas, aun las más
dispares, en la realidad tienen algo de común, pues de lo con-
trario no podríamos calificarlas de jurídicas.
De allí que no deba creerse que una clasificación implique
ruptura total y absoluta entre las diversas categorías que la

240 Legón, después de analizar críticamente las diferencias subs-


tanciales que se han señalado para distinguir los derechos reales de
los creditorios, se ocupa en puntualizar las analogías. (Fernando Le-
gón, ob. y ed. cits., t. 5. págs. 77 hasta 92), No compartimos todas
las afirniaeiones hechas por el citado autor, pero la exposición que
hace es útil para demostrar la relatividad de la clasificación, aunque
no resulte ser suficiente para destruirla.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 99

integran. De ningún modo; tienen siempre un denominador


común que es precisamente el género próximo que permite
la realización de la clasificación, pues, si no existiera algo
vinculatorio, la clasificación o división no tendría razón
de ser.
Además, hablando fuera de todo marco legislativo, una
figura jurídica puede ser reglamentada en forma comple-
tamente diversa por los distintos legisladores. Tal ocurre,
por ejemplo, con la ocupación temporaria de una cosa, para
usar y gozar de ella, que una persona obtiene de otra me-
diante el pago de una suma de dinero que puede ser reglado
como usufructo, enfiteusis o locación. El hecho económico
substancial será el mismo pero según sean las regulaciones
legales, la naturaleza jurídica podrá variar.^¡^ *>«' Todo lo
expuesto confirma el axioma de la unidad del derecho y la
artificiosidad de todas las clasificaciones, sin excepción al-
guna ; pero deben mantenerse por la gran utilidad que le re-
portan al intelecto humano. De ahí por qué nosotros adheri-
mos en el campo patrimonial general a la concepción tripar-
tita y en el ámbito patrimonial civil, a la bipartita.

15. Exposición de la concepción monista personalista o cre-


diticia.
La tendencia a considerar los derechos patrimoniales in-
tegrados por una sola categoría de derechos, que serían los
que hemos caracterizado como derechos creditorios, se desa-
rrolló tanto en Alemania cuanto en Francia.^*^
En el primero de los citados países, debido a la influencia
de Kant que sostuvo como principio fundamental que toda

240 bis A s í o c u r r e en el Derecho E s p a ñ o l con la d e n o m i n a d a " i n s -


cripción a r r e n d a t i c i a " que j u e g a como derecho r e a l ( S á n c h e z R o m á n ,
ob. y ed. cit., t . 3, p á g . 12. n ú m . 1 1 ) .
241 V é a n s e , supra, l a s n o t a s 78 y 79.
100 ALBERTO D . MOLINARIO

relación de derecho debe establecerse entre personas,^^ se


afirma, entre otros por Windscheid: "Derechos reales son
aquellos en virtud de los cuales la voluntad del titular es
decisiva para una cosa. Esto no debe entenderse en el
sentido de que el ordenamiento jurídico imponga la suje-
ción de una cosa por la concesión de un derecho real. Es-
to no tendría sentido. Todos los derechos subsisten entre
persona y persona, no entre personas y cosas. Pero con
esto se dice que la voluntad del titular de un derecho real
es norma que rige el comportamiento respecto de la cosa,
esto es el comportamiento de todos y no de éste o de
aquél." *«

3^2 Kant, Principios tnetafísicos del Derecho, Bs. As. 1943, págs.
45 hasta 50. Al definir el Derecho Eeal expresa: "La definición or-
dinaria del derecho a una cosa (jus reale, jus in re) "es el derecho
contra todo poseedor de esta cosa", es una buena definición de nom-
bre. Pero, ¿en qué consiste que, con ocasión de un objeto, puedo di-
rigirme a cualquiera que lo posea y obligarlo (per vindicationem) a
reponerme en posesión? Esta relación jurídica exterior de mi arbi-
trio, ¿es en algún modo una relación directa a una cosa corporal?
Sería preciso, en este caso, que el que cree que su derecho se refiere
no inmediatamente a las personas, sino a las cosas, se representara
sin duda (aunque oscuramente), y esto en razón de que a todo derecho
corresponde un deber, que la cosa exterior, aun cuando haya salido
de las manos de su primer poseedor, le queda, sin embargo, siempre
obligada, es decir, que resiste a cualquier otro que pretenda poseerla,
en razón a que está ya obligada al primero, y que por tanto mi
derecho, semejante a un genio inseparable de la cosa, y que la pre-
serva de todo ataque exterior, me señale siempre el poseedor intruso.
E s , pues, absurdo suponer la obligación de una persona respecto de
u n a cosa y recíprocamente, aunque sea muy admisible hacer sensible
u n a relación jurídica mediante esta imagen. Por la expresión derecho
real (jus reale) no ha de entenderse simplemente el derecho a una
•cosa (jus in re), sino también el conjunto de todas las leyes que se
refieren a lo Mío y Tuyo real. Es claro, sin embargo, que un hombre
-que existiera completamente solo sobre la tierra no podría propiamente
tener ni adquirir nada exterior como suyo, porque entre él como per-
sona y todas las otras cosas exteriores como cosas no cabe la menor
relación de obligación. No hay, pues, propiamente hablando, ningún
'derecho (directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde
a uno raspecto de una persona que está en comunidad de posesión
(en estado de sociedad) con todas las demás" (En la ed, cit., págs.
S2 y 83.
SíS Bernardo Windscheid, Derecho de las Pandectas, traducción
S.I italiano de Garlos Fadda y Carlos Emilio Bensa, Turín, 1930. t.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES lOI

Esta concepción dio lugar en Francia a la doctrina que


se enuncia diciendo que el derecho real es una "obligación
pasivamente universal" y cuyo expositor más difundido es
Planiol.2«
Este autor toma como exponenfces de la definición prác-
tica a Aubry y Rau y procede a criticarla por cuanto hacen
aparecer exclusivamente la relación entre la persona y la co-
sa que, según él, es la posesión, por cuanto implica la posibi-
lidad de tenerse la segunda por el primero y de servirse de
ella como dueño. Entiende que una relación de orden jurídico
no puede existir entre una persona y una cosa, por cuanto
ello significaría imponer a la cosa obligaciones respecto del
hombre, lo que sería un absurdo. Sostiene que todo derecho
es relación entre personas, y este principio es el que sirve de
fundamento a toda la ciencia del derecho. La concepción clá-
sica al suprimir el sujeto pasivo incurre en un error, que se
descubre fácilmente pues está constituido, en realidad, por
todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse
de todo lo que podría turbar la posesión pacífica que la ley
quiere asegurar al titular del derecho. El derecho real re-
sulta ser, pues, una relación obligatoria en la que el sujeto
activo está representado por una sola persona, mientras que
el pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las
personas que entran en relación con el sujeto activo. Esta
oponibilidad absoluta hace al derecho real más complejo que
el derecho de crédito, pero en forma exclusivamente teórica.
En efecto, sigue diciendo Planiol, es menester que una perso-
na deduzca una pretensión en contra del titular del derecho
real para que pueda surgir un pleito y, en esta situación, el

1, pág. 111, párr. 38. Hemos preferido transcribir textualmente al


autor en el texto, a efectos de evitar cualquier error en una expli-
cación sustitutiva.
244 En efecto, fue expuesta por otros antes que él pudiendo ci-
tarse a titulo de ejemplo a Ortolán. Véanse, supra, las notas ,'28'
y 79.
102 ALBEETO D . MOLINARIO

titular del derecho real obre contra quien ha violado su de-


recho, que tenía la obligación de respetar.
Pero, & pesar de esta asimilación, concluye Planiol por
reconocer que la obligación pasivamente universal, configu-
rativa del derecho real, y las otras obligaciones se diferen-
cian por su grado de oponibilidad, lo cual engendra diferen-
cias técnicas de importancia capital; y termina por hacer re-
ferencia a los derechos de preferencia y persecución a los
cuales concibe como consecuencia de la naturaleza del derecho
real y que consiste en su oponibilidad absoluta.^^^

16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia.

La hemos hecho antes de ahora.^*^ Planiol señala como un


absurdo de la posición clásica considerar como sujeto pasivo
a la cosa, y es necesario comenzar por establecer que ello
constituye una afirmación gratuita y falsa pues ninguno de
los partidarios de dicha doctrina ha afirmado jamás que el
derecho real tuviera como sujeto pasivo la cosa. "Se ha dicho
—y decimos— que existe una relación directa e inmediata en-
tre una persona y una cosa, pero nunca se ha dicho —ni tam-
poco decimos— que la cosa tenga obligaciones respecto de la
persona. Y, prescindiendo de ello diremos, además, por nues-
tra parte, que la idea de que el derecho real, como todo dere-
cho, es una relación entre personas aparece perfectamente
expuesta al solo calificar de derecho esa relación jurídica exis-
tente entre la persona y la cosa. El derecho es, en todos los
casos, una limitación de la voluntad humana establecida en
beneficio de otra voluntad. Se tiene repetido hasta el hartaz-
go que Robinson, en su isla, no tiene derechos; y no los tiene

2<5 Marcel Planiol, ob. cit., t. 1, núms. 2601 a 2612, págs. 851
hasta 855. Se trata de la ed. revisada y completada por Georges
Ripert con la colaboración de Jean Boulanger, 3» ed., París, 1946).
246 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed.
cit., núm. 33, págs. 60 hasta 65.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES IOS

porque no los necesita, porque frente a su voluntad no existe


ninguna otra. Cuando a una relación se la califica de derecho,
en forma implícita se alude a la existencia de una limitación
de la voluntad humana, en beneficio de otro sujeto. De modo
tal que no hay razón valedera para alarmarse ante la defini-
ción clásica del derecho real. Es más; no consideramos admi-
sible la teoría del derecho real concebido como obligación pa-
sivamente universal, porque esa obligación que tiene todo el
mundo de respetar un derecho real la tiene asimismo respecto
del derecho personal. Si A tiene un crédito contra B, es cierto
que el sujeto pasivo de esa relación creditoria es B, pero no
por eso deja también de ser cierto que toda la colectividad
debe respetar ese derecho personal. Y si en esa obligación
de respeto se quiere hacer fincar, por parte de los sostene-
dores de la tesis de la obligación pasivamente universal, la
existencia de un sujeto pasivo en los derechos reales, se llega
a la conclusión de que esa obligación también existe en los
derechos personales, con lo cual no se adelanta absolutamen-
te nada." 2«
Desde otro ángulo es necesario tener en cuenta que el mis-
mo Planiol reconoce que con el concepto de la obligación pasi-
vamente universal no llega a darse el verdadero concepto del
derecho real, porque es preciso computar no solamente ese pre-
tendido vínculo obligacional, sino reconocer también el dere-
cho conferido al titular de conseguir determinadas ventajas
respecto de la cosa.^* O sea, en otras palabras, se tiene que
admitir forzosamente que el derecho real comporta una po-
testad sobre el bien objeto de él, con lo cual toda la pretendi-
da novedad queda reducida a señalar la existencia de una obli-
gación de respetar el derecho ajeno que, por ser común a

2 « Molinario, ob. y ed. cits. aquí en nota 246, núm. 33, págs.
61 y 62.
248 Planiol, ob. y ed. cits. aquí en nota 245, t. 1, núms. 2604
hasta 2607, págs. 852 y 853.
104 ALBERTO D . MOLINARIO

todos los derechos, no puede ser erigida en nota característica


de uno solo de ellos.
Si conceptualmente la doctrina que combatimos está equi-
vocada por completo, lo cual bastaría para rechazarla, con-
viene señalar que es, además, absolutamente infecunda, por
cuanto de la misma no se deriva ninguna consecuencia de ca-
rácter práctico.
Por de pronto, llama poderosamente la atención que varios
de sus sostenedores terminen por sugerir o proponer otra cla-
sificación en substitución de la tradicional,^*^ con lo cual no
se adelanta absolutamente nada. Se justificaría el destruir
una clasificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir
por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doc-
trinario ni mucho menos en el legislativo.
Uno de los defensores de la equivocada tesis que criticamos
ha pretendido señalar como ventajas las siguientes:
19 Conduciría a abandonar la idea demasiado primitiva
de considerar al propietario como una persona aislada de to-
das las otras y llevaría a concebir el derecho de propiedad co-
mo un poder limitado por razones de justicia y de utilidad
social que haría imposible el abuso de las facultades que
confiere.
29 Solucionaría numerosas dificultades en las legislaciones
existentes.
39 Prepararía la unificación internacional del derecho pri-
vado, por lo menos en un principio fundamental.^^"
Contestamos:
A lo primero: puede llegarse exactamente al mismo re-
sultado sin necesidad de adoptar esa doctrina. Tanto el
C. C. francés cuanto el nuestro han sido objeto de nume-
rosas reformas legislativas que han contribuido a atenuar

3*9 Planiol, ob. y ed. cits. aquí en nota 245, t. 1. núm. 2608, pág.
853; Roguin propone también la distinción entre derechos absolutos
y derechos relativos.
*«> Michas, ob. y ed. cits., págs. 256 hasta 258.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 105

el individualismo excesivo que se les ha reprochado, reco-


nociéndose en más de un aspecto la función social que debe
asegurarse a la propiedad, sin que el legislador se sienta
cohibido en lo más mínimo por la distinción clásica entre
derecho real y derecho creditorio. Fuera de lo expuesto co-
rresponde hacer notar que no se demuestra el vínculo de
necesidad que existiría entre la errada teoría y la regula-
ción del dominio con carácter no individualista. Como quien
hace la afirmación no expone sus fundamentos, resulta im-
posible contestarlos, y de allí que con lo expuesto queda
refutado este argumento que es dogmático.
A lo segundo: no se indica cuáles serían las pretendidas
dificultades ni los problemas que en el campo del derecho
positivo quedarían solucionados con el abandono de la con-
cepción bipartita o tripartita, según los casos. No basta afir-
mar; es preciso demostrar o, por lo menos, pretender ha-
cerlo. Ante un enunciado vago y general corresponde la
inadmisibilidad de la pretendida ventaja.
A lo tercero: la unificación del derecho privado, aun en
materia de derechos creditorios, no constituye sino una as-
piración. En lo que concierne a los derechos reales, dada
la circunstancia de recaer la potestad organizada por ellos
sobre las cosas inmuebles que forman parte del suelo pa-
trio, la conexión que existe entre la soberanía estatal y los
derechos reales inmobiliarios es tan estrecha que la uni-
ficación en ese aspecto jamás se logrará. Cuando el de-
recho privado regla materias que interesan indirectamente
a instituciones del derecho público la barrera que se levan-
ta entre Estado y Estado no puede ser abatida sin que se
afecte sustancialmente la soberanía que constituye el dere-
cho más absoluto concebido por la mente humana y que, por
ello, no admite limitaciones ni aun indirectas, salvo las im-
puestas por el Derecho Natural. Es muy ilustrativo sobre el
particular lo acontecido con el derecho matrimonial. Pese a
que éste, por lo que respecta al vínculo, estuvo regulado du-
rante siglos en los países occidentales, hasta la Reforma,
106 ALBERTO D . MOLINARIO

por un régimen único estatuido por el Derecho Canónico, los


efectos civiles que repercutían y repercuten en el factor po-
blación, que es otro de los elementos integrantes del Estado,
tuvieron una fisonomía particular en cada uno de los dis-
tintos países. En consecuencia, constituye una verdadera uto-
pía creer que borrando la distinción entre derechos reales y
derechos creditorios mediante la concepción unitaria se lle-
gará a unificar el derecho privado, por lo menos en sus prin-
cipios fundamentales. Y tanto más utópica es esta concep-
ción si se observa que, como lo hemos dicho renglones más
arriba, uno de los sostenedores se ve obligado a reconocer
que para caracterizar las pretendidas obligaciones pasiva-
mente universales engendradas por el derecho real, es nece-
sario referirse a los poderes que confieren al pretendido
acreedor respecto de los bienes que pueden ser objeto de las
mismas.2^^^
En síntesis: ni conceptual ni prácticamente es admisible
la doctrina que pretende unificar los derechos reales y per-
sonales acordándoles una anatomía única que sería la pecu-
liar de los derechos creditorios.

17. Posible concepción monista realista.

Debemos señalar, ante todo, que, más bien por el deseo


de simetría que siempre influye en juristas y en profesores
a raíz del espíritu de sistema que domina en ellos, se ha
afirmado por algunos la existencia de la doctrina que sirve
de título al presente parágrafo, según la cual los dere-
chos patrimoniales no serían más que derechos reales; es
decir, a diferencia de la otra concepción monista que redu-
ce los derechos reales a derechos creditorios, ahora enfren-
taríamos la doctrina opuesta que reduciría los derechos cre-
ditorios a derechos reales. En efecto: lo que ocurrió es que.

251 Planiol, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 2604. págs. 852 y 853.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 107

debido a consecuencias que se quisieron extraer de argu-


mentos hechos por Saleilles en materia de obligaciones y
a manifestaciones más literarias que jurídicas, deslizadas en
algunas tesis doctorales, el autor de otra que tuvo gran
difusión señaló la posibilidad de esta nueva doctrina, asig-
nándole existencia concreta, a pesar de no haber sido lan-
zada por nadie.^^2 Pero, puesto que ha comenzado a circular,
se hace necesario referirse a ella demostrando su total
inexactitud.
A nuestro entender Saleilles no pretendió crear un con-
cepto de obligación que substituyese al clásico, sino una nue-
va doctrina que pueda funcionar paralelamente a aquélla si,
aprovechando el principio de la autonomía de la voluntad, los
particulares la hacen regir en sus convenciones, con lo cual
pueden surgir, como consecuencia de la obligación objeti-
vada: la cesión de deudas, la autonomía de lo contratado
respecto de los elementos subjetivos del querer de cada
uno de los contratantes; una moralidad objetiva; y la am-
pHa interpretación judicial de lo objetivamente pactado con
independencia de la intervención e interpretación subjetiva
de los contratantes. El concepto "objetivo" de obligación
consiste en hacer predominar el elemento prestación y sus
sustitutivos, en caso de incumplimiento, sobre los elementos
personales. Por esta vía la obligación comporta un vínculo
de patrimonio a patrimonio y se convierte en un simple
valor económico cuya transmisibilidad puede ser absoluta,
aun en el aspecto pasivo, si así lo establecen las partes en
el título original. Esta relación de patrimonio a patrimonio
significaría un vínculo que afectaría los bienes integrantes
del activo del patrimonio deudor de tal manera que toda

232 A. nuestro entender el que formuló por primera vez esta po-
sibilidad ha sido Kigaud, en su tesis doctoral cit. supra en nota 80.
La misma posición ha adoptado Bonnecase (Traite théorique et pra-
tique de Droit Civil, par G. Baudry-Lacantinerie. Supplément, par
Julien Bonnecase, tomo 5, París, 1930, núms. 21 y 22, págs. 23 has-
ta 29).
108 ALBERTO D . MOLINARIO

obligación vendría a constituir un derecho a cosas integran-


tes del patrimonio del deudor, en la medida que las mismas
resultaran ser suficientes para cubrir la prestación o la
indemnización debida en el supuesto de incumplimiento,^*
Estas ideas, que, como lo veremos más adelante, no pue-
den aplicarse desde ya a todos los derechos creditorios y
que provienen en parte del olvido del carácter subsidiario y
accesorio que reviste la posibilidad del resarcimiento como
sustitutivo de la prestación, en el fondo coinciden con la
aplicación del principio jurídico que literiamente se ha for-
mulado así: "el patrimonio constituye la prenda común de
todos los acreedores". Pero, a pesar de lo impropio de esta
expresión por la utilización de la palabra "prenda", tiene
cierto parecido con el derecho real, con la diferencia de que,
en este caso, la semblanza se hace en forma más directa
aunque se refiere a uno solo de los derechos reales.
Como se puede apreciar, se está en presencia de afirma-
ciones que calificaríamos de literarias y no de estrictamente
jurídicas. Y eso también ocurre con todos los autores a
quienes se pretende ubicar dentro de esta orientación; así,
uno de ellos nos dice: "El derecho personal no es más un
derecho respecto de la persona, es un derecho sobre los
bienes, jiis ad rem. Su única diferencia con el derecho real

253 Véanse los siguientes trabajos de Raymond Saleilles: Ensayo


de una teoría general de la obligación, según el proyecto de Código
Civil alemán, París, F . Pichón; "De la cesión de deudas" en los "Ana-
les de Derecho Comercial e Industrial Francés, Extranjero e Inter-
nacional", París, 1890, t. 4, 2» parte, doctrina, págs. 1 hasta 47; "Es-
tudio sobre la teoría general de las obligaciones en la segunda re-
dacción del proyecto de Código Civil para el Imperio de Alemania"
en el Boletín de la Sociedad de Legislación Comparada, t. 24, págs.
721-789; "Un nuevo libro sobre la cesión de deudas" (comentario a
la tesis de E. Gaudemet) en "Anales de Derecho Comercial" ya ci-
tados, t. 13, págs. 82 hasta 94; De la declaración de voluntad, París,
1901. Véanse también el trabajo de Pablo Lerebours-Pigeonniere,
"La contribución esencial de R. Saleilles a la teoría general de la
obligación y a la teoría de la voluntad" aparecido en la publicación
titulada La obra jurídica de Raymond Saleilles, París, 1914, págs.
397 hasta 433, en donde se hace una síntesis crítica de las tesis sos-
tenidas en los trabajos que hemos citado.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 109

radica en que no afecta privativamente una cosa determina-


da, sino que afecta colectivamente a todo un patrimonio."-**.
Otro señala que "la obligación se ha convertido, como la
propiedad, en otra de las formas de apropiación de la rique-
za, un bien entre otros bienes, y en la fortuna pública; un
derecho que no afecta más a la persona, sino un derecho
sobre la cosa; o más bien, si se quiere, sobre las cosas, puesto
que no es cuestión de quitar a los derechos reales su etiqueta,
y que, subsidiariamente por lo menos, la obligación afecta
siempre el conjunto de los bienes del deudor. Semejante
régimen ha desplazado el centro de gravedad de la obliga-
ción; la ha hecho pasar del sujeto al objeto".^*^ Un tercero
incurre en una contradicción fundamental, ya que, después
de adoptar como fórmula para la caracterización del derecho
real nada menos que la concepción monista personalista, de-
fine el derecho creditorio como "un derecho real indeter-
minado en cuanto al objeto material sobre el cual podrá
recaer".^^® O sea que después de recurrir a un concepto uni-
ficador vuelve sobre él, adoptando otro, igualmente unifi-
cador, pero contrapuesto al primero.
Con las breves citas que hemos hecho podrá advertirse
desde ahora que, por la vía de la exageración de algunas tesis
fundamentales de Saleilles, se hacen afirmaciones absoluta-
mente literarias, que constituyen fantasías jurídicas más
que verdaderas construcciones científicas, susceptibles de
producir efectos fecundos en el campo de la técnica jurídica.
De todos modos, pasaremos inmediatamente a formular la
crítica de esta posición cuya posibilidad se ha previsto pero
que, hasta el presente, que sepamos nadie todavía se ha
atrevido a sostener.

254 E. Gaudemet, Cesión de deudas, transcripción hecha por Ri-


gaud en la obra citada en la nota 252 de este trabajo.
235 Jallu, en su tesis "La idea de la continuación de la persona
como principio de las transmisiones a título universal" citado y trans-
cripto por Rigaud en la obra indicada aquí en nota 252.
256 Gazin, "Ensayo crítico sobre la noción de patrimonio en la
doctrina clásica", tesis, Dijon, 1910, transcripción hecha por Rigaud.
lio ALBERTO D . MOLINAEIO

18. Crítica de la posible concepción monista realista.

Sinceramente no creemos que nadie adopte la posición


cuya posibilidad ha entrevisto Rigaud, y ello en virtud de
las elementales objeciones que pasamos a formular.
En primer término, la objetivación de la obligación sólo
puede producirse, en principio, en ciertas especies de obli-
gaciones, pues las prestaciones de hacer en las que las con-
diciones personales del deudor resultan ser fundamentales
no admiten, en caso alguno, una objetivación que conduciría
a prescindir de la persona del obligado. En consecuencia,
una concepción que solamente podría aplicarse a un con-
junto, pero no a todas las obligaciones, no podría suplir
jamás el concepto clásico de Derecho Creditorio que, en la
forma que nosotros le hemos dado, abarca en realidad a
todas las obligaciones. En cuanto a la circunstancia de que, pa-
ra el cumplimiento de las obligaciones en las que es indiferen-
te la persona del deudor, pueda admitirse la cesión de la deu-
da, ello no implica, en caso alguno, que para que esa traslación
se realice no sea absolutamente necesaria la conformidad del
acreedor, dada de antemano en el título originario del dere-
cho creditorio o con posterioridad. Ninguna legislación puede
imponer la cesibilidad de la deuda sin el consentimiento del
acreedor; y nos aventuramos a sostener que ningún acreedor
que esté en su sano juicio puede pactar la cesibilidad ab-
soluta de la deuda sin subordinarla al previo conocimiento
de la real solvencia del deudor cedido. Podrá decirse que
existen casos en que se contrata sin tener en consideración
la persona del posible adquirente, como ocurre en las ventas
en remate público o en las subastas judiciales. Ello es exac-
t o ; pero no concierne tal hipótesis al caso de transferencia
sino a la contratación originaria. Ante las consecuencias
que puede deparar la venta en remate público o en subasta
judicial se encuentra la posibilidad de defensa en la cele-
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES m

bración del antecontrato ;25^ y si se trata de subasta judicial,


las leyes procesales resuelven satisfactoriamente el caso.^^s,
Pero, repetimos, una cosa es la contratación originaria y
otra muy distinta la transferencia de un crédito. Es por ello
que el problema de la cesión de deuda se limita en definitiva
a una cuestión de carácter técnico, que consiste en mantener
en pie la primitiva obligación, pero que no excluye en caso
alguno la conformidad expresa o por lo menos tácita, del
acreedor. En consecuencia, entendemos que aun en los casos
en que pueda producirse la cesión de deuda en los regímenes
que admiten tal institución, de alcance siempre limitado a un
sector de los derechos creditorios, no llega a hacerse de la
obligación un valor económico semejante al que representa
una cosa en orden a su transmisibilidad.
El hecho de que todo incumplimiento se traduzca para
el deudor moroso en el pago de una suma de dinero, y que
rige también para todos los créditos que no tengan como
objeto la entrega de prestaciones monetarias (con lo cual
vuelve a registrarse aquí un principio que no es de carácter
general), no importa, en caso alguno, una potestad sobre los
bienes del deudor. El derecho se ejerce, en ese caso, sobre
el producido de la venta de uno o varios bienes del deudor.
Si bien es cierto que para llegar a esa venta tiene que pro-
ducirse el embargo o secuestro de algún bien, la afectación
que entonces se produce respecto de ese bien configura un
derecho real que es distinto del derecho creditorio.-^'» El

257 En D. A., mediante la concertación de la cláusula resolutoria


expresa para el caso de incumplimiento. Téngase presente que por
decisión plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal de muy
discutible legalidad, dicha cláusula se considera implícita en todos
los boletos de compraventa, L. L., t. 70, pág. 502.
238 En D. A.: Cs. de Ptos.: Cap. Fed., art. 519; Fuero Federal,
art. 291. ley 50; Bs. As., art. 530; Cat., art. 519, Corr., art. 508; E.
R., art. 491; Jujuy, art. 550; L. R., art. 455-456; Mendoza art. 770,
Salta 480; San Juan, art. 816; San Luis, art. 754; Santa Fe, art.
497; Santiago del Estero, art. 495; Tucumán, art. 382; etcétera.
259 Véase, supra, en el núm. 2, la nota 50.
112 ALBERTO D . MOLINARIO

acreedor que solicite un embargo está en la misma situación


que el adquirente de una cosa a quien todavía no se le ha
hecho tradición; tanto uno como otro tienen derecho a que
se constituya sobre un objeto del deudor un derecho real,
de dominio en el primer caso o de hipoteca o prenda judi-
cial en el segundo. Es decir que, cuando el acreedor se trans-
forma en embargante, adquiere, a consecuencia de su dere-
cho creditorio que sigue siendo tal, un derecho real acceso-
rio que desaparece en el supuesto de ejecución colectiva
de los bienes del deudor. Merced al derecho real procesal
adquirido puede obtener la venta de un bien y convertirlo
en dinero, con lo cual podrá satisfacer su crédito hasta la
concurrencia de lo que le es debido en concepto de capital,
intereses, costos y costas. Más aún; la institución del pago
por tercero,^®** tratándose de las obligaciones que son suscep-
tibles de la mayor objetivación, excluye de raíz y en forma
absoluta el pretendido derecho del acreedor a los bienes del
deudor. Se nos dirá, tal vez, que quien pagó se subrogó en
los derechos del acreedor ^"^ y que, en definitiva, si no ha
sido el acreedor primitivo sería el subrogante quien adquiri-
ría tal relación; pero a ello contestamos: 19 El subrogante
podría actuar con un propósito de liberalidad, con lo cual
no se daría el supues(||o f^^ 2? La circunstancia de que la pre-
tendida relación del primitivo acreedor con los bienes del
deudor no se haya actualizado revela que tal relación, que
sólo se efectiviza nr-ediante el embargo o secuestro,^»» no es
de la esencia del vínculo constitutivo del derecho creditorio,
no sólo porque cuando el deudor cumple con su prestación,
que no implica necesariamente el desplazamiento de un bien,
no se puede establecer relación alguna, sino también porque

260 En D. A., arts. 727, 728, 729, 730 y concorda. C. C.


261 En D. A., arts. 727, 768 inc. 3 ' y concords., C. C.
2«2 En D. A., art. 1791 inc. 6 ' y doctrina emergente de él.
203 En D. A., véase, supra, la nota 50.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 113

la acción de un tercero puede impedir el establecimento de


tal vínculo.
En cuarto lugar, y esto es fundamental, aun en aquellas
obligaciones en que la prestación consiste en transferir la
tenencia de una cosa, para que el acreedor pueda usar y
gozar de la misma, como ocurre en la locación, el acreedor
no tiene una potestad directa sobre la cosa sino a través de
la persona del deudor, quien está obligado a mantenerlo en
ese uso y goce y a garantizárselo.^*^ En cambio, como ya lo
hemos puntualizado al ocuparnos de la definición del dere-
cho real, éste comporta una relación directa que excluye en
forma total y absoluta intermediario alguno.^^^ Entendemos
haber demostrado así la falta de toda consistencia en las
últimas proyecciones que pretende asignárseles a determi-
nadas tesis sostenidas por Saleilles y que éste, con absoluta
seguridad, no habría admitido.

19. Conclusiones.

Cerramos este primer capítulo resumiendo las conclu-


siones que deben extraerse de nuestra exposición. Ellas son:
19 El derecho patrimonial como categoría de una cla-
sificación de derecho formulada fuera de todo marco legis-
lativo determinado excede el ámbito del derecho civil. El
derecho patrimonial no se limita a éste aunque, evidente-
mente, exista un derecho patrimonial civil.
29 El derecho patrimonial concebido en forma amplia
comprende tres categorías de derechos: reales, creditorios e
intelectuales. El derecho civil patrimonial solamente abarca
las dos primeras especies a que acaba de hacerse referencia
en razón de constituir los derechos intelectuales una rama
autónoma e independiente del derecho civil.

2«4 En D. A., arts. 1515, 1516, 1526, 1527 y concords., C. C.


265 Véanse, supra, parágrafos 6 y 7.
114 ALBERTO D . MOLINARIO

3"? A pesar de las diferencias que se registran entre los


derechos reales, los creditorios y los intelectuales, todos ellos
tienen determinados caracteres comunes desde el momento
que constituyen categorías de un mismo género; el derecho
patrimonial.
49 Las teorías expuestas en orden a la asimilación de
los derechos reales a los derechos creditorios, así como
también la posible concepción reductora de los derechos
creditorios a los derechos reales, son falsas y estériles.
59 Propugnamos, fuera de todo marco legislativo, nue-
vas definiciones para las tres especies de derechos patri-
moniales.
CAPÍTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIO-


NES TERMINOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS

SUMARIO: 20. Del porqué de este intermedio. — 21. Soberanía, do-


minio internacional y dominio eminente. — 22. Dominio
eminente y propiedad. — 23. Dominio internacional y pro-
piedad. — 24. Propiedad y dominio. — 25. Contrato y
derecho real, a) El contrato como título del derecho real;
b) El contrato creador de un futuro derecho real y, si-
multáneamente, regulador y título del mismo; c) El con-
trato complementario de la regulación leg:islativa del de-
recho real y, simultáneamente, título del mismo; d) El
contrato causa eficiente del derecho real; e) El contrato
como supuesto imprescindible para el otorgamiento de
otro contrato que sirva de título al derecho real; f) El
contrato regulador de las relaciones personales que pue-
den surgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz
del funcionamiento de éste; g) El contrato regulador de
las relaciones personales que se establecen entre el titu-
lar del dominio desmembrado y el titular del derecho
establecido en virtud de la desmembración. — 26. Dispo-
sición testamentaria y derecho real. — 27. Cuasi con-
trato y derecho real.

20. Del porqué de este intermedio.

Individualizados fuera de todo marco legislativo los dere-


chos reales, tanto en el ámbito del derecho patrimonial gene-
ral como en el más limitado del derecho patrimonial civil,
tendríamos que ocuparnos inmediatamente del fundamento y
de la télesis del derecho patrimonial, con lo cual quedaría
establecido también el fundamento y la télesis de los dere-
chos reales.
Pero antes de entrar a considerar estos dos temas de ex-
traordinaria importancia, se hace necesario, para la debida
claridad de la exposición, precisar en forma rigurosa el sig-
116 ALBERTO D . MOLINARIO

nificado de ciertos vocablos que aparecerán en el próximo


capítulo y a lo largo de este trabajo.
Debe determinarse, asimismo, la relación existente entre
los derechos reales y las instituciones jurídicas que rigen los
títulos de adquisición de los mismos cuando los derechos rea-
les no se constituyen en forma originaria. También hay que
dejar sentada la diferencia que existe entre lo que consti-
tuye la materia típica del derecho real y las instituciones
destinadas a reglar las relaciones creditorias que pueden apa-
recer a raíz de aquél cuando existe cotitularidad de éste en-
tre quienes la tienen. Además, en los casos de derechos rea-
les que nacen a consecuencia del desmembramiento de un
derecho de dominio, a raíz del funcionamiento de aquéllos,
surgen relaciones personales que es necesario diferenciar,
tanto más cuanto que en la ley aparecen generalmente regla-
mentados en forma conjunta.
Quizás las precisiones metodológicas puedan considerarse
prematuras en este momento de la exposición. Hacemos la
defensa de nuestro método señalando que, indirectamente, es-
tas distinciones influyen también en el perfecto sentido de la
acepción que debe darse, entre otros, al vocablo propiedad;
y de allí que, aun cuando la línea metódica no sea absoluta-
mente pura, debido a esta ventaja, tratemos en el presente
capítulo esas otras cuestiones.

21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente.

El Estado considerado en sí mismo se integra con tres


factores: territorio, población y gobierno o poder. Y para
que pueda actuar en la comunidad internacional es preciso
que exhiba, como cuarto elemento, una finalidad social que
haga compatible la coexistencia de ese Estado con los demás.
Al Estado se lo califica como soberano y de allí que resul-
te indispensable dar el concepto de soberanía que ha sido
objeto de una lenta elaboración. Generalmente se la caracte-
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECÍSACIONES 117

riza como fuente de todo el poder del Estado, agregándose


que es absoluta, ilimitada, indivisible, inalienable e impres-
criptible.26«
La noción que acabamos de estampar responde a una
concepción netamente positivista y puede conducir al absolu-
tismo estatal. Y como de acuerdo con las enseñanzas del
Derecho Natural cristiano católico que profesamos, el indi-
viduo es anterior al Estado, y' éste ha sido organizado en
beneficio de aquél a efecto de lograr el bien común, y no
para que se erija en el amo del hombre, consideramos nece-
sario dejar perfectamente establecido que la soberanía, lejos
de ser ilimitada, se encuentra restringida por los derechos
naturales que tiene el individuo en su calidad de ser huma-
no, por lo que respecta al ejercicio interno de la misma,^'''^ y
por los derechos naturales que también tienen, a su turno,
los Estados en su carácter de integrantes de la comunidad
internacional.^**
Diremos entonces que la soberanía es el poder indivisible,
inalienable, imprescriptible, limitado exclusivamente por los
derechos naturales del individuo y de los otros Estados in-
tegrantes de la comunidad internacional, que permite al Es-
tado dentro de szAfrontertíiregir con máxima plenitud el or-
den, la paz doméstica, la administración de justicia a efectos
de asegurar la realización del bien común y al individuo el
efectivo goce^de todos los derechos naturales)^ ejercitar, en
la cmúMU^ía internacional, todos los derechos que le compe-
ten por Derecho Natural y por los tratados y convenciones.

266 Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Político_ compi-


lado por Juan B. Servat y Pedro Frutos, 2» ed., Bs. As., 1928, t. 1,
núm. 114.
^ST Son los derechos naturales del individuo que han sido objeto
de enumeración en el Derecho Internacional Positivo como lo hemos
indicado supra en la nota 10.
268 Corresponde destacar que en la tercera declaración aludida
supra en la nota 10 se enuncian tanto los derechos naturales que el
individuo y las personas morales tienen frente a los Estados como los
que éstos tienen en la comunidad internacional.
118 ALBERTO D . MOLINARIO

La potestad interna que integra el concepto de soberanía


se denomina habitualmente dominio eminente, y esa potestad,
en función de su ejercicio sobre determinada superficie te-
rráquea con relación a los otros Estados, recibe la denomi-
nación de dominio internacional.
El dominio eminente, por lo tanto, importa la facultad
de dictar la ley, de hacerla cumplir y de aplicarla en la so-
lución de los conflictos entre los particulares, así como tam-
bién de imponer contribuciones para hacer posible el fun-
cionamiento de los órganos del Estado y el mejor desenvol-
vimiento de éste.2**
El dominio internacional es el derecho que tiene el Esta-
do sobre su territorio, en virtud del cual puede excluir las
acciones de cualquier clase de otro Estado en el sector del
globo terráqueo sobre el cual se J^ienía.^^**

269 Vélez Sarsfield en la nota al art. 2507 expresa: "Muchos auto-


res dividen la propiedad en propiedad soberana del Estado y en pro-
piedad del derecho civil; en otros términos, en dominio eminente y
dominio civil. La nación tiene el derecho de reglamentar las condicio-
nes y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo
que se llama el Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción
y de contribución, que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que
una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del
Estado, que no es un verdadero derecho de la propiedad o dominio,
corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a
las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los
gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado."
270 En el mismo lugar a que se ha aludido en la nota anterior
Vélez Sarsfield manifiesta: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos
y de los derechos reales es exactamente aplicable al dominio internacio-
nal o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial
de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obliga-
ción general de todas las naciones obligación pasiva como toda la que
es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la
acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla ni imponerle
obstáculo alguno. La nación considerada en su conjunto tiene respecto
a las otras naciones los derechos de un propietario. El pueblo consi-
derado como poder soberano tiene sobre su territorio una acción aún
más alta, el ejercicio de un derecho de imperio, de legislación, de
jurisdicción, de mando y de administración, en una palabra, un dere-
cho de soberanía en toda la extensión del territorio. Se puede decir
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 119

22. Dominio eminente y propiedad.

En virtud de lo que se acaba de exponer el Estado, ejerci-


tando el dominio eminente, tiene el derecho de reglar todas
las especies posibles de propiedad que existan o puedan existir
dentro de su ámbito espacial con la limitación resultante del
efectivo reconocimiento de los derechos naturales de la per-
sona humana. A consecuencia de ese dominio eminente, co-
rresponde al Estado aplicar esa regulación a los conflictos y
controversias que puedan suscitarse entre los individuos en
orden a la existencia,^lenitud y libertad de las propiedades.
También en virtud de ese dominio eminente el Estado puede,
pagando previamente y en dinero la pertinente indemniza-
ción, extinguir algunas de esas propiedades particulares, cuan-
do razones de utilidad pública así lo exijan para hacerlas in-
gresar en el dominio público.^'^^ Por último, puede imponer
tributos o impuestos a todas esas propiedades con el objeto
de recaudar fondos para lograr su propio sostenimiento o un
mejor y máá amplio desenvolvimiento y, demás está decirlo,
por los servicios que preste a esas propiedades tiene la fa-
cultad de exigirles la correspondiente retribución, que con-
figura las denominadas tasas y contribuciones de mejoras.
El dominio eminente resulta ser así la potestad legislativa,
jurisdiccional, expropiatoria e impositiva que el Estado po-
see sobre todas las propiedades existentes en su ámbito es-

entonces, que el dominio internacional es el derecho que pertenece a


una nación de usar, de percibir sus productos, de disponer de sus
territorios con exclusión de laá otras naciones, de mandar en él como
poder soberano, independiente de todo poder exterior; derecho que crea,
para los otros Estados, la obligación correlativa de no poner obstáculo
al empleo que haga la nación propietaria de su territorio, y de no arro-
garse ningún derecho de mando sobre este mismo territorio".
271 En D. A., art. 17 de la C. N., en cuanto dispone: " . . . l a ex-
propiación por cansa de utilidad pública debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada..."; arts. 2511 y 2512 C. C ; en jurisdic-
ción federal, ley 13.264.
120 ALBERTO D . MOLINARIO

pacial, entendiéndose por propiedad todo derecho patrimo-


nial subjetivo como lo puntalizaremos en 24 del presente ca-
pítulo.

23. Dominio internacional y propiedad.


El Estado no puede existir sin territorio. Este, conforme
al derecho natural, puede y debe pertenecer a las personas
humanas, sin perjuicio del dominio eminente que hemos ex-
plicado en el parágrafo anterior.
El concepto feudal que predominó en la Edad Media, con-
forme al cual la soberanía implicaba necesariamente la pro-
piedad inmobiliaria y que parecía haber sido superado para
siempre, ha vuelto a reaparecer en pleno siglo XX en todos
los países que han adoptado el colectivismo y que han proce-
dido, por tanto, a socializar la tierra juntamente con la ma-
yor parte de los instrumentos de producción.^^^
Pero, con independencia de la existencia de la propiedad
privada inmobiliaria, en la comunidad internacional se reco-
noce como uno de los derechos naturales del Estado el dere-
cho a su integridad, que importa reconocerle un derecho sobre
la porcién del globo terráqueo en que se encuentra asentado
semejante al derecho de dominio inmobiliario que tienen por
derecho natural y positivo sus habitantes. Es decir que la
norma esencial y característica de este dominio internacio-

272 Es lo que sucede en Rusia, en la China comunista y en todos


los países sometidos a la esfera de acción de la primera. En el art. 53
del C. C. de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia se
dispone: "La tierra, el subsuelo, los bosques, las aguas, los ferroca-
rriles de uso público y material rodante podrán ser de la exclusiva
propiedad del Estado." Los aparatos aeronáuticos podrán quedar en
posesión y explotación de los organismos y personas a los cuales fuese
concedido tal derecho en virtud del Código Aéreo de la U . R . S . S . ,
del 1 ' de agosto de 1932 (Legislación soviética moderna, traducción
directa del ruso por Miguel Luban, revisada por Julián Calvo, Luis
Fernández Clérigo y Mariano Ruiz Funes, México, pág. 153. Véase:
Joseph Lajugie, Los sistemas eeonómieos, traducción de Ida Deschamp
de Guerrero, Bs. As., 1960, pág. 43 hasta 54, especialmente ap. 2"',
"Caracteres jurídicos", pág. 44.
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 121

nal radica en la facultad que tiene el Estado de e^ícluir cual-


quier acción, de cualquier índole, que pretendiera desarrollar
en su territorio cualquier otro Estado.
El dominio internacional no excluye, pues, el dominio in-
mobiliario privado, sino que se superpone a él y responde a
otra finalidad, aunque, en algunos casos excepcionales, para
la debida custodia del dominio internacional, puedan estable-
cerse determinadas incapacidades basadas en la nacionalidad
para ser titular de ciertos dominios inmobiliarios, como acon-
tece con los inmuebles situados hasta determinada distan-
cia de las fronteras internacionales.^*
Hepárese que en este apartado no nos hemos referido a
la propiedad, sino al dominio inmobiliario. La razón del dis-
tingo se hallará en el número que sigue.

24. Propiedad y dominio.

Los términos propiedad y dominio no son sinónimos. Si


no se incurre en impropiedad de lenguaje al utilizar como
sinónimo de dominio el vocablo propiedad, porque todo domi-
nio es propiedad, no sucede lo mismo si se pretende proceder
a la inversa, ya que no toda propiedad es dominio, desde el
momento que existen propiedades que versan sobre bienes,
en la acepción restringida que da a este vocablo nuestro C. C ,
y no sobre cosas. Más aún: por propiedad debe entenderse
todo derecho patrimonial subjetivo, de tal manera que los
derechos creditorios, en su aspecto activo, constituyen una
propiedad para el acreedor.
Cuando nuestra C. N. reconoce expresamente el derecho
de propiedad, en las disposiciones que alude a él, abarca
todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria que
integran el patrimonio, sea de la persona de existencia visi-

273 En D. A., decreto 15.385, ratificado por ley 12.913 y decreto


32.530/948.
122 ALBERTO D . MOLINARIO

ble o de la persona de existencia ideal. Esta interpretación


es la que ha dado la Corte Suprema de Justicia Nacional en
diversos pronunciamientos; ha sido invocada también al fun-
damentarse disidencias y es acogida por los constituciona-
listas.27*

274 En D. A., arts. 14, 17, 20 y concords. C. N. En la causa Bour-


dieu c/ Municipalidad de la Capital, fallado el 16 de diciembre de
1925, la Corte Suprema de Justicia Nacional dijo: " . . . l a s palabras
libertad y propiedad comprensiva de toda la vida social y política son
términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más am-
plio. El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de
la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende,
como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el
hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su
libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la
ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pú-
blicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado
mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Los derechos
emergentes de una conceción de uso sobre un bien del dominio público
(derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una
delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (em-
p.resas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación
de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las ga-
rantías consagradas en los arts. 14 y 17 de Constitución como pudiera
estarlo el titular de un derecho real de dominio... Que el principio
de la inviolabilidad de la propiedad, asegurado en términos amplios
por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos
emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o
sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución
la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle
investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para
tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización o
p a r a alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Cor-
te (t. 137, pág. 47), la limitación existe para el departamento legis-
lativo cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley" (F.,
t . 155, págs. 327/8). Dicho concepto fue reiterado por el entonces mi-
nistro ae la Corte Suprema doctor Roberto Repetto, en una disidencia
producida en el caso Avico c/ de la Pesa, resuelto el 7 de diciembre
de 1934, en el cual expresó: " . . . e l vocablo propiedad, empleado por
la Constitución, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los
intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí
mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un
valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las rela-
ciones privadas, sea que nazca de actos administrativos, integra el
concepto constitucional de propiedad, a condición de que su titular
disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo
«n el goce del mismo ( F . t. 145, pág. 307). Que es complemento ne-
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 12S

En razón de considerar imperfecta la definición de do-


minio que da nuestro C. C. en su art. 2506, hemos propuesto
en un trabajo anterior la siguiente definición: El dominio
es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto
limitado por el interés social y a él subordinado, que abarca

cesario del decho de propiedad y de la libertad de trabajo la facul-


tad reconocida por el art. 14 de usar y disponer del primero, cele-
brando todos los actos jurídicos de que es susceptible, transmitiendo
en todo o en parte y pactando libremente las cláusulas y estipula-
ciones convenientes o necesarias a esos fines. El contrato o la conven-
ción mediante la cual tal uso se realiza viene a ser así, constitucio-
nalmente, un atributo de la propiedad. Que el principio de la inviola-
bilidad de la propiedad, ampliamente asegurado por el art. 17, protege
con igual fuerza y eficacia tanto el dominio y sus desmembraciones
como los derechos derivados de los contratos, y sea que estos últimos
se concierten para obtener la explotación de las cosas inmuebles o
muebles sobre que se ejercitan los derechos reales, o para darle na-
cimiento mediante la creación de obligaciones. Mientras se halle ga-
rantizada en la Constitución aquella inviolabilidad, o en tanto el
Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas
que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspon-
diente indemnización, o para alterar los derechos derivados de los
contratos, ha dicho esta Corte, la limitación existe para el departa-
mento legislativo, cualquiera que sea el carácter y la finalidad de
la ley. Que la propiedad no se concebiría desmembrada de la facultad
de disponer y de usar de los bienes sobre que recae, y como tampoco se-
ría posible enajenar o usar de los bienes por sí o por otro sin ponerse
en contacto con los demás hombres, esto es, mediante el auxilio de
convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la invio-
labilidad de la propiedad presupone también la de los contratos por
medio de los cuales aquélla alcanza en la vida jurídica la plenitud
de su eficacia... Que aun cuando la Constitución omita en su texto
la declaración de que las leyes no pueden alterar las obligaciones
nacidas de los contratos, ellas están en el hecho tan ampliamente
protegidas en la República como en la Constitución de los Estados
Unidos de América, que la inserta en la sección X del art. 1'. Los
principios recordados de que la propiedad es inviolable y de que su
titular tiene el derecho de usar y gozar de ella comportan una decla-
ración tan amplia y general como la que prohibe menoscabar los con-
tratos, desde que éstos una vez celebrados se incorporan al patrimo-
nio de sus otorgantes como cualquier bien material y no podrían ser
privados de él sin indemnización previa" (F., t. 172, págs. 21 y sigts.).
González Calderón, tanto en su ob. y ed. cits., t. 2, núms. 627 y sigts,,
pág. 196 y sigts., como en su Curso de Derecho Constitucional, Bs. As.,
1938, págs. 416/17, coincide con los conceptos de la Corte. En esta
última obra dice que la propiedad "no es solamente la que se rela-
ciona con las cosas materiales, sino con todos los bienes, corporales
e incorporales, que integran el patrimonio de una persona física o
j u r í d i c a . . . La propiedad privada que reconoce y garantiza la COD#^
124 ALBERTO D . MOLINARIO

el máximun de facultades y en cuya virtud su titular puede


poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente de
una cosa singular, determinada y actual, en provecho propio
pero sin menoscabo del bien común.^'
Todos los derechos reales sobre bien ajeno constituyen
propiedades en cuanto son derechos patrimoniales subjeti-
vos;^* pero no por ser "propiedades" tienen, como elemento
integrante de ellos, la relación real denominada posesión ni
pueden ejercer la acción reivindicatoría, en el derecho posi-
tivo argentino, aunque la doctrina nacional no sea unánime
sobre el particular.^''' Y, tal vez, el error en que incurren
algunos de nuestros autores radique en la confusión que tra-
tamos de impedir con esta precisión terminológica.

titución es todo eso, vale decir, la universalidad de los bienes mate-


riales o inmateriales que componen o integran el patrimonio. Lo
mismo es propiedad para la Constitución un predio o una vaca, que
un crédito o un contrato de hipoteca, que un invento o una marca
de fábrica". Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, párr. 325, núm.
2432, pág. 29, manifiesta: " . . . e n el cuerpo del derecho constitucional
el derecho de propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una
persona, sea ésta física o jurídica. La propiedad constitucional se
refiere a todos los bienes, corporales e incorporales, que integran el
patrimonio; esto es, a todos derechos susceptibles de apreciación eco-
nómica y que no se confunden con la persona".
275 Molinario La enseñanza de los Derechos Reales que integran
•el Derecho Civil, ed. cit., pág. 35, nota 59. Allí aparece la palabra
"tener" en lugar de "poseer", como lo hemos consignado ahora en
el texto.
276 Véase supra nota 174; así como también Demolombe, ob. y
ed. cits., t. 9, núm. 471, pág. 352 hasta 357.
2T7 En D. A., se origina una dificultad interpretativa en función
de lo dispuesto por el a r t 2772 del C. C , según el cual la acción de
reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por
todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.
Y es así como se ha sostenido por Bibiloni (Anteproyecto, t. 3, pág.
153, nota al art. 2348), Segovia {El Código Civil de la República
Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Bs.
As. año 1881, t. 2, pág. 185, nota núm. 48), Lafa,ille (ob. y ed. cits.,
t. 3, núm. 2044, pág. 404), entre otros, que la acción reivindicatoría
compete no solamente al propietario sino también a los titulares de
derechos reales sobre la cosa ajena. No lo creemos así, coincidiendo, en-
t r e otros, con Machado (Exposición y comentario del Código Civil argen-
tino, Bs. As., 1928, t. 7, págs. 204 y 205; y pág. 331), y con Salvat
(ob. y ed. cits., t. 3, núm. 2051, pág. 655 hasta 657).
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 125

Entre propiedad y dominio existe la relación de género


a especie. Y en el curso del presente trabajo mantendremos
esta norma terminológica en forma absoluta..

25. Contrato y derecho real.

Existen grandes vinculaciones entre los contratos y los


derechos reales y, en algunas ocasiones, esa vinculación es
tan estrecha que el legislador enuncia simultáneamente nor-
mas sobre el contrato que ha de coexistir con el derecho real
o servir de título a éste.
De ahí que sea necesario puntualizar las posibles relacio-
nes entre contrato y derecho real y que resultan de las si-
guientes situaciones:
lí" El contrato sirve de título al derecho real.
29 El contrato, dentro de los límites que la ley lo admi-
ta, crea un futuro derecho real, lo regla por anticipado y,
al mismo tiempo, le sirve de título.
3*? El contrato complementa la regulación legislativa del
derecho real dentro de los límites permitidos por la ley, y
contemporáneamente le sirve de título.
4"? El contrato, actuando simultáneamente como título
del derecho real, puede servir de causa eficiente de éste, es
decir, constituirlo sin necesidad de que le siga el modo, sea
que tal constitución sea oponible a todos o exclusivamente a
determinadas personas.
5í* El contrato es indispensable para que pueda otor-
garse otro contrato que sirva de título a un derecho real,
de manera que para que pueda constituirse determinado de-
recho real es preciso que con anterioridad al contrato título,
o por lo menos al mismo tiempo que éste, se haya celebrado
determinado contrato que acompañe indisoluble y perma-
nentemente al derecho real.
69 El contrato puede reglar las relaciones personales que
el ejercicio de un derecho real con pluralidad de sujetos pue-
126 ALBERTO D . MOLINARIO

de engendrar entre éstos y que, en el caso de existir, subs-


tituye al cuasi contrato que la ley organiza en algunas de
esas hipótesis.
7*? El contrato regla las relaciones de carácter credito-
rio que puedan surgir entre el titular de un dominio des-
membrado y el o los titulares del derecho real sobre dicho
bien.
Desde el punto de vista didáctico todas estas figuras
contractuales tendrían que ser estudiadas en el curso de
contratos. Sin embargo, con la única excepción de los con-
tratos de compraventa, permuta, cesión de derechos y accio-
nes, donación y en algunos casos del contrato de prenda,
no sólo no se estudian todas esas posibles figuras contractua-
les, sino que ni siquiera se hace referencia a ellas en el
curso de contratos. Y, como puede observarse con la com-
pulsa de los tratados, manuales, programas, etc., de dere-
chos reales, tampoco se presentan al lector o al alumno
debidamente perfilados estos contratos, salvo por lo que
respecta al contrato de prenda; y de esa manera se intro-
duce un factor de confusión en el lector o en el estudiante
desde el momento que pueden creer éstos que determinadas
normas legales son integrativas del derecho real cuando no
es así.
Cuando el legislador sanciona la lef no observa este
distingo metodológico y organiza alguno de los contratos a
que hemos hecho referencia juntamente con el derecho real,
y de esta confusión legislativa surge otra de carácter didác-
tico, puesto que, según se haga predominar la regulación con-
tractual o la del derecho real, las instituciones jurídicas, esto
es el derecho real y el contrato, resultan ser estudiados con-
juntamente en uno o en otro curso de derecho civil.-"'*

2T8 Reproducimos aquí la nota 204, que figura en la pág. 99 de


nuestro trabajo ya citado "La enseñanza de los derechos reales que
integran el Derecho Civil." En la República Oriental del Uruguay se
ha seguido un procedimiento distinto del de nuestras Facultades de
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 127

Después de lo señalado se advierte la enorme trascenden-


cia que tiene la precisación metodológica en la que estamos
empeñados. Procederemos ahora a examinar, separadamen-
te, cada uno de los siete casos que pueden darse.

A. El contrato como título del derecho real.

El derecho real puede adquirirse por vía originaria o de-


rivada, y algunos de ellos sólo pueden ser adquiridos por vía
derivada. En la adquisición originaria el derecho nace en
forma directa y no se encuentra vinculado a ninguna si-
tuación jurídica anterior; en cambio, cuando se adquiere por
vía derivada, se recibe un derecho ya existente o bien se
constituye un derecho nuevo en virtud de la desmembración
de un derecho existente.
En la mayor parte de los regímenes jurídicos, en todos
los casos de adquisición derivada por actos entre vivos, debe
existir un acto jurídico que va a servir de título justificativo
de la adquisición o constitución del derecho real y que se
denomina "título".^'^^ Este título, por regla general, resulta
ser insuficiente para producir la adquisición o la constitu-

Ciencias Jurídicas pero que presenta substancialmente el mismo de-


fecto didáctico. El estudio de la prenda común, de la prenda agraria
o rural o de útiles de trabajo, de la prenda industrial, de la hipoteca,
de la anticresis y de los otros derechos análogos a la hipoteca se
realiza en el curso de contratos como integrantes de la categoría
denominada "contratos de garantía", o de la que se identifica como
"contratos que tienen como fin la restitución de las cosas recibidas"
(Véase: La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo,
Montevideo, 1955, pág. 261 hasta 263 y 464 y 465). En los manuales
y tratados franceses es habitual examinar los derechos reales de ga-
rantía con independencia de los derechos reales, juntamente con los
privilegios, después de haberse ocupado de los contratos. Así sucede,
por ejemplo, en el Tratado elemental de Derecho Civil, de Marcelo
Planiol, revisado y completado por Jorge Ripert, con el concurso de
Juan Boulanger, duodécima edición, París, 1947, t. 2, pág. 968 hasta
1281.
279 En algunas legislaciones, en ciertos supuestos, como ocurre
con el C. C. alemán, se admiten el acto y la constitución abstractos.
128 ALBERTO D . MOLINARIO

ción del derecho real pues es menester que el título sea se-
guido de la realización de un acto de enajenación que se
denomina "modo" y que persigue esencialmente un fin de
publicidad. De ahí que la distinción entre título y modo sea
fundamentalísima en materia de derechos reales en todos
los supuestos de adquisición derivada.
Repetimos que tratándose de actos entre vivos el título
está constituido por regla general por un contrato, esto es,
por un acto jurídico bilateral en virtud del cual nacen dere-
chos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria a
cargo de uno o de ambos contratantes, aunque en algunos
supuestos puede no hallarse en presencia de un acto jurídico
bilateral, sino de dos actos unilaterales sucesivos en virtud
de los cuales en uno se hace la constitución y en el otro se la
ácepta.2s«
Son contratos que sirven de título para el derecho real
los siguientes: compraventa, permuta, cesión de derechos y
acciones, donación, futura constitución de usufructo, futura
constitución de uso, futura constitución de habitación, futu-
ra constitución de servidumbre real, hipoteca, prenda y an-
ticresis.

B. El contrato creador de un futuro derecho real y, simul-


tánearnente, regulador y título del mismo.
Es sabido que no en todos los países rige en forma abso-
luta el principio conforme al cual los derechos reales sólo
pueden ser creados por la ley. En otras épocas, y aún en la
actualidad, hay legislaciones que permiten la creación de
derechos reales por los habitantes. Está demás decir que en
tales Estados el contrato puede generar un derecho real
innominado, reglamentarlo, y, según se exija o no el acto de
enajenación como entidad distinta del contrato, servir de

280 En D. A., arts. 1789 y 1792, en donaciones; y arts. 3128,


3130 y concords. C. C , en materia de contratos de hipoteca.
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES lao

constitución o de título al derecho real creado convencio-


nalmente.
En cambio, en los países que siguen un sistema rígido,
en el sentido de no permitir a los particulares la creación de
derechos reales, el contrato no podrá cumplir la función de
generarlos. Y éste es el sistema que erróneamente se conside-
ra adoptado por nuestro país en presencia de la norma estam-
pada en la primera parte del art. 2502 del C. C, según la
cual, los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley.
Y decimos erróneamente por cuanto no es cierto que tal
principio sea absoluto, porque está la excepción que sumi-
nistra el mismo Código cuando reglamenta las servidumbres.
En efecto: además de los derechos de usufructo, uso, habi-
tación, y de las servidumbres reales de tránsito, acueducto,
recepción de aguas y extracción de agua, pueden constituirse
otras servidumbres personales o reales como surge de los
arts. 2971, 2972, 3001, 3002, 3003, 3005. Es decir que, den-
tro de ciertos límites establecidos por la ley, los particulares
pueden crear otras servidumbres personales y reales además
de las nominadas y regladas por el C. C. y que, naturalmen-
te, quedan regidas por las disposiciones que resulten apli-
cables según la naturaleza de las mismas. Los particulares
pueden, por ende, crear contractualmente servidumbres rea-
les y personales las que una vez establecidas quedan regidas
por las normas del Código.
Esto significa, por lo tanto, que el contrato en nuestro
derecho positivo puede ser creador de un futuro derecho
real, en el señalado ámbito de las servidumbres personales
y reales, pero no más allá.
Simultáneamente, siempre que no se contravenga el es-
tatuto legal, en todo lo no previsto por éste, pueden las par-
tes reglar esas servidumbres teniendo especial cuidado de
que la regulación establecida por ellos no contradiga los
principios derivados de la reglamentación legal, que tiene
carácter imperativo.
130 ALBERTO D . MOLINARIO

Este contrato, creador y regulador parcial de una ser-


vidumbre personal o real, sirve de título a la misma, pues
el modo consistirá, según la naturaleza de la servidumbre,
en la tradición de la cosa a efecto de transmitirse la te-
nencia o por medio del primer uso que hará las veces de
tradición.
Cuando nos hemos referido al contrato como creador he-
mos dicho siempre que lo será de un futuro derecho real,
por cuanto, con la única excepción de aquellas legislaciones
en que el mero contrato puede servir de constitución de
derecho real, siempre será necesario para que el derecho
real aparezca, el acto de enajenación consistente, según los
casos y legislaciones, en tradición, cuasi tradición o inscrip-
ción.

C. El contrato complementario de la regulación legislativa


del derecho real y, simultáneamente, título del mismo.
En otras ocasiones lo pactado por las partes puede in-
fluir sobre la regulación del derecho real dentro del marco
que la ley asigna a la autonomía de la voluntad. Así, cuando
se pacta una hipoteca, con independencia del contrato al cual
ésta accede, puede ampliarse la desmembración que ella sig-
nifica para el dominio del bien hipotecado en orden a los
actos de disposición material o jurídica en el sentido de in-
tensificarla prohibiéndose los actos de simple administración
como sucede, por ejemplo, cuando no se permite locar.
Puede darse la situación contraria, y ello acontece si en
el contrato hipotecario se permite, de manera expresa o im-
plícita, demoler el edificio existente, como ocurre cuando el
contrato principal constituye un muatuo que se realiza con
destino a edificación y para cuya efectividad se hace nece-
sario destruir lo existente.
En el derecho real de prenda puede otorgarse al acreedor,
mediante convención, el derecho de usar la cosa prenda-
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES I3i

da; ^^'* ^'•^ y tratándose del derecho de anticresis pueden au-


mentarse o disminuirse, según las conveniencias de los con-
tratantes, los derechos del acreedor en orden al uso y goce
del inmueble.
El derecho de uso de los sectores y elementos comunes
en los edificios sometidos a la ley 13.512, a través del deno-
minado Reglamento de copropiedad y administración, y que,
en definitiva es un contrato, debe ser objeto de reglamenta-
ción en ese documento, con lo cual se tiene otra hipótesis de
contrato destinado a regular el derecho real aunque, en
este caso, a diferencia de los anteriores, el contrato no sirva
simultáneamente de título a aquél.

D. El contrato, causa eficiente del derecho real.


En los regímenes jurídicos en que se admite que el de-
recho real surja con el contrato, borrándo'íe la distinción
entre título y modo, aquél viene a actuar no solamente como
título, sino también como causa eficiente del derecho real.
Es decir, que el contrato resulta ser título y modo al mismo
tiempo.
JJO expuesto ocurre también en algunos países en que, a
pesar de establecerse legislativamente como principio funda-
mental la distinción entre título y modo, ne admite que cier-
tos derechos reales existan con determinado grado de oponi-
biUdad si no se cumple con el modo. E-ste, actúa en estos
supuestos, como requisito ineludible para lograr una mayor
oponibilidad. Así, en la Argentina, el derecho de hipoteca
existe entre las partes que la convienen desde el momento
en que se suscribe la escritura hipotecaria, así como también
respecto del escribano interviniente, testigos y demás perso-
nas que pudieran aparecer en dicho acto.-*^

280 bis En D. A., art. 3226 C. C.; y si se correlaciona esta dis-


posición con el art. 3231 del mismo se advierte que puede existir
un derecho de anticresis sobre cosa mueble
281 Art. 3135 C. C.
132 ALBERTO D . MOLINARIO

Tratándose de los derechos reales de prenda y de anti-


cresis, dado que el contrato constitutivo es de naturaleza
real, coinciden también el título y el modo.^»^
Creemos que el derecho real de renta existe en nuestro
país para las partes desde el instante en que se suscribe
la escritura pública por medio de la cual este derecho se
constituye, y con relación a terceros desde su inscripción.^*»

E. El contrato como supuesto imprescindible para el otor-


gamiento de otro contrato que sirva de título al derecho
real.
Esta hipótesis sólo aparece con motivo del derecho real
sobre unidades independientes que integran un edificio co-
mún y que en nuestro país ha sido denominado, con defec-
tuosa terminología, propiedad horizontal.

2S2 En D. A.: arts 1142, 3204, 3205. 3239 y concords. C. C. La


circunstancia de que para que la prenda pueda ser oponible a ter-
ceros es menester que el crédito conste en instrumento público o pri-
vado de fecha cierta (art. 3217 C. C.) y que por importar el anti-
cresis un gravamen sobre el bien inmueble deba probarse mediante
escritura pública (arts. 1184, Inc. 1' y 1185 C. C ) , no afecta el ca-
rácter real de ambos contratos. En consecuencia, mientras no hay
desplazamiento de la cosa no existe el contrato real ni el derecho
real. Título y modo vienen a coexistir simultáneamente en este caso.
La mayor oponibilidad en estos supuestos depende de requisitos for-
males distintos del modo propiamente dicho; además, el anticresis
exige inscripción en el Registro de la Propiedad. Véase nota sigt.
283 En D. A., el derecho real de renta existe en virtud de lo
preceptuado por el art. 2614 del C. C , y ante su falta de reglamen-
tación el intérprete debe aplicar los principios que regulan institu-
ciones análogas. El derecho real de renta solo puede gravitar sobre
bienes inmuebles y, en consecuencia, por imperio de lo dispuesto en
los arts. 1184, inc. 1', y 1185 C. C , debe constar en escritura pública.
Además, por el juego de las disposiciones existentes en las leyes lo-
cales que organizan los registros de la propiedad (en jurisdicción
nacional, ley 1893, arts. 226, inc. 2', 237, 239, 240 y concords.), res-
pecto de cuya constitucionalidad nos pronunciamos en el trabajo titu-
lado Las relaciones reales. Los derechos reales inmobiliarios solo son
oponibles a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro.
De tal manera que respecto del titular del inmueble y personas que
han intervenido en la escritura de constitución corresponde aplicar
la doctrina emergente del art. 3135 C. C. y con relación a terceros,
la que también resulta de dicho texto combinado, en jurisdicción
federal, con lo dispuesto por el art. 239 de la ley 1893.
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 133

A diferencia de otros casos en que para el supuesto de que


los particulares no reglen las relaciones creditorias que pue-
dan surgir entre ellos a raíz de la cotitularidad de un derecho
real la ley organiza un cuasi contrato/** en razón de enten-
der que en función del cuasi contrato no se podría tener re-
glamentación suficiente, el legislador exige a los particulares
en forma imperativa la celebración de un contrato que debe
aparecer antes del contrato que sirve de título al derecho real
o, por lo menos, simultáneamente con él.^*" En cierto sentido
ese contrato resulta ser una condición de existencia para el
derecho real pues, de no haberse formalizado, no es posible
que el derecho real aparezca.-**'
Ese contrato,' que podríamos llamar básico en razón de lo
que acabamos de exponer, tiene la característica de funcio-
nar, salvo casos excepcionales, como contrato de adhesión.
En efecto, puede reconocerse por la legislación que el titular
de un inmueble que desee someterlo al régimen de la mal
llamada propiedad horizontal pueda proceder a dictar ese
contrato que se denomina en la ley argentina "Reglamento
de copropiedad y administración", mediante escritura públi-
ca, y lo haga inscribir en el Registro Inmobiliario que
corresponda. A partir de ese momento puede enajenar váli-
damente algunos de los sectores independientes y en la opor-
tunidad en que se celebre el primero de esos contratos el
acto unilateral se convertirá entonces en contrato por la

284 Véase, infra, en este cap., el núm. 27.


283 En D. A., ley 13.512, art. 9 y decreto 18.734/49, arts. 1" y 2°.
286 En efecto, siempre en D. A., para que exista la mal deno-
minada propiedad horizontal es menester que el edificio común per-
tenezca, por lo menos, a dos personas. A esa condición de fondo se
une la de forma esencial que es la inscripción del también mal llamado
Reglamento de copropiedad y administración en el Registro de la
Propiedad. De allí que en la hipótesis prevista por el art. 1° del
decreto 18.734/49, no exista "propiedad horizontal" hasta el momento
en que la persona física o ideal titular del inmueble no procede a
enajenar una unidad. A partir de este momento existe propiedad
horizontal, y como el adquirente debe aceptar el "reglamento", en este
caso se produce un verdadero contrato de adhesión.
134 ALBERTO D . MOLINARIO

aceptación del Reglamento que el adquirente de la unidad


debe formular necesariamente. Este adhiere así al acto uni-
lateral, y por esta adhesión el Reglamento pasa a ser contra-
t0.28T
A pesar de ser la base para la existencia del derecho real,
esta convención no puede ser confundida con el derecho real
mismo ya que su objetivo será fundamentalmente regir la
administración de los sectores y elementos comunes, así co-
mo también el uso que de los mismos puedan hacer los
propietarios de las unidades.
Y, a efectos de asegurar plenamente el régimen legal, la
ley puede llegar a prohibir la instrumentación por escritura
pública del contrato de compraventa de uno de los sectores,
si no se encuentra otorgado el contrato base.^*** De esta ma-
nera, tal convención no sólo es requisito ineludible para la
existencia del derecho real, sino que también es condición in-
dispensable para que pueda celebrarse el contrato que ha de
servir de título al derecho real de dominio de una de las
unidades.

F. El contrato regla las relaciones personales que pueden


surgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz del
funcionamiento de éste.
Previendo las relaciones personales que puedan surgir a
raíz del funcionamiento de un derecho real con pluralidad
de titulares, la ley organiza algunos cuasicontratos que pue-
den ser substituidos por las convenciones que realicen los
interesados en reemplazo de las previsiones legales, siempre

'B7 La misma situación se registra a raíz de las sucesivas


compraventas que se realizan por los primeros adquirentes. De tal
manera que, aun cuando originariamente se hubiese constituido el
consorcio por la concurrencia de varios propietarios que redactaran
el Reglamento de copropiedad y administración, que surgiría en esta
hipótesis de un acto plurilateral, al enajenarse por alguno de los
copropietarios una unidad, volvería a producirse con relación al
nuevo adquirente la figura del contrato de adhesión.
2>^« En D. A., art. 2", decreto 18.734/49.
.INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 135

y cuando por medio de ellas no lleguen a quebrantar los prin-


cipios y normas básicos que rigen el derecho real del que
son cotitulares.
Esta situación se produce en el derecho argentino con el
condominio, porque tratándose del derecho creado por la ley
13.512, en nuestro país se exige, como lo acabamos de seña-
lar, en forma imperativa y ab initio la celebración de un con-
trato.289
Cuando el contrato substituye al cuasicontrato las dispo-
siciones legales de este último pueden continuar rigiendo en
el supuesto de que se produzca algún vacío en la regulación
contractual la que, por otra parte, como ya lo hemos dicho y
lo destacamos nuevamente por la enorme importancia que
tiene, no puede desconocer ni menoscabar ninguno de los
principios y normas que reglan el derecho real. La autono-
mía de la voluntad tiene aquí como límite las disposiciones
que organizan el funcionamiento del derecho real y que, en
la mayor parte de los países, son todas ellas de orden pú-
blico.^*»

G. El contrato regulador de las relaciones personales que


se establecen entre el titular del dominio desmembrado
y el titular del derecho establecido en virtud de la des-
membración.
En este último caso trátase de las relaciones personales
que se originan, como lo señala el epígrafe, entre el propie-
tario del bien objeto de un derecho real constituido a raíz de
la desmembración de su dominio y el o los titulares de los
derechos desmembrados. Son las relaciones existentes entre
el propietario y el usufructuario, o el usuario, o el habitador,
o el acreedor prendario o anticresista, o con los titulares de
servidumbres reales nominadas o, por último, teniendo en

289 En D. A., art. 9, ley 13.502 y arts. 1 y 2, decreto 18.734/49.


200 En D. A., art. 2502. C. C.
136 ALBERTO D . MOLINARIO

cuenta la legislación argentina, con los titulares de servi-


dumbres personales o reales innominadas.
Como en el caso anterior, la ley contempla directamente
algunas de estas situaciones organizando a esos efectos ver-
daderos cuasicontratos que no excluyen la regulación por
vía contractual dentro de los límites señalados en el pará-
grafo inmediatamente anterior, es decir, los que resultan de
la reglamentación del derecho real respectivo que no podrá
alterarse en aspecto alguno.^^
A fin de expresar con mayor claridad este concepto, cir-
cunscribiéndonos al derecho argentino, vamos a tomar el
derecho real de usufructo. Con el objeto de evitar cuestiones
al vencimiento del derecho real de usufructo respecto de los
elementos integrativos de la cosa al tiempo de constituirse
el usufructo y del estado de la misma, así como también ase-
gurar al nudo propietario el pago de las indemnizaciones
pertinentes en caso de devolución imperfecta de la cosa,
nuestro C. C, dentro de las disposiciones constitutivas del
cuasicontrato de usufructo impone dos obligaciones previas
a la entrada en el uso y goce de los bienes sobre los cuales
ha de recaer el usufructo, y que son las de hacer inventario
de los muebles y estado de los inmuebles,^®^ así como tam-
bién prestar f ianza.^"^ Ahora bien: si se discute la posibilidad
de dispensar del cumplimiento del inventario, por el silencio
que guarda la ley sobre el particular cuando se trata de usu-
fructo por constituirse a consecuencia de un contratOj^"* no

291 En D. A., art. 2502, C. C.


202 En D. A., arts. 2846 y sigts., C. C.
293 En D. A., arts. 2851 y sigts. C. C.
294 En D. A., la cuestión es controvertida: Salvat entiende que
no es posible dispensar al usufructuario de la obligación de inventa-
riar en el supuesto de usufructo contractual (Tratado de Derecho
Civil argentino. Derechos Reales, ed. cit., núm. 1596, pág. 326);
Allende considera que el inventario hace a la determinación del ob-
jeto del derecho real y por ello expresa "que las partes no pueden
eximirse de su cumplimiento" (Guillermo L. Allende Tratado de las
servidumbres, Bs. As. 1963, pág. 162); Lafaille sostiene el punto de
vista opuesto (Tratado de los Derechos Reales, ed. cit., t. 2, núm, 1371,
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 137

ocurre lo mismo tratándose de la fianza de la cual puede


dispensar el nudo propietario al usufructuario.^"' Una esti-
pulación de esa especie viene a configurar la materia con-
tractual, así como también la garantía de eviccion cuando el
usufructo se constituye a título oneroso ^® y la contribución
al pago de los gastos y honorarios devengados con motivo de
pleitos;^"'' etcétera.
Y con el examen de esta séptima hipótesis quedan ana-
lizadas las distintas relaciones que, a nuestro parecer, pue-
den presentarse en la práctica entre contratos y derechos
reales.

26. Disposición testamentaria y derecho real.

Por medio de disposiciones testamentarias puede:


19 Establecerse un título para un derecho real que el
heredero deberá constituir a favor de un tercero. A título
de ejemplo tenemos el legado de cosas indeterminadas,^^
el de usufructo,^" etcétera.
29 Extinguirse un derecho real, en cuyo caso se estará
en presencia de un legado de liberación de derecho real.
Citamos a título de ejemplo la disposición testamentaria por

pág. 431. Coincidimos con este último autor agregando a las razones
expuestas por él la que resulta de la última parte del art. 2848 del
C. C. en el que frente a la falta de cumplimiento de la obligación
de inventariar, dispone que no se produce la pérdida de los derechos
del usufructuario ni lo obliga a restituir los frutos percibidos, limi-
tándose a establecer "la presunción de hallarse los bienes en buen
estado cuando los recibió". Este art. demuestra, contrariamente a
lo aseverado por Allende, que el inventario no tiene por finalidad
determinar el objeto del derecho real, el cual puede ser individuali-
zado por otros medios.
295 Parte final del art. 2851 del C. C.
296 En D. A., arts. 2915 y concords., C. C.
297 En D. A., arts. 2909 y concords., C. C.
298 En D. A., arts. 3759. 3760, 3756, 3757, 3758 y concords., C. C.
299 En D. A., arts. 2812, inc. 2',. 2819, 2826, 2827, 2850 y con-
cords., C. C.
138 ALBERTO D . MOLINARIO

la que se legó un crédito extinguiéndose el derecho de ga-


rantía que lo aseguraba.^**
3*? Imponerse un condominio o cualquier otro derecho
real con sujeto plural. Ello ocurre cuando se lega un cuerpo
cierto a dos o más personas ;*"i o cuando se hace un legado
de usufructo a varias personas conjuntamente.**'^
49 Y al mismo tiempo que se realice el objetivo contem-
plado en la frase inmediatamente anterior, quien testa puede
proceder a regular las relaciones personales que el ejercicio
de ese derecho real atribuido simultáneamente a varias per-
sonas puede comportar en el ámbito de los derechos credi-
torios, sustituyendo así su voluntad a las disposiciones le-
gislativas que reglen el respectivo cuasicontrato.
59 Disponerse, por el causante, en este mismo orden de
ideas, el régimen de las relaciones personales entre el lega-
tario del dominio de una cosa y el legatario de alguna des-
membración de ese derecho de propiedad, que no solamente
puede suplir sino también modificar el respectivo cuasicon-
trato previsto por el legislador.*"*
69 Constituirse un título de un derecho real, debiéndose
cumplir el modo por el heredero, como acontece en el D. A.
con el legado de cosa cierta y determinada. El legatario, en
este caso, cuando acepta el legado confirmando la presunción
legal de aceptación hecha por la ley,*"* adquiere la propiedad
de la cosa legada desde el instante mismo del fallecimiento
del causante, pero no la posesión, que deberá requerirla al
heredero.*""' Precisamente, por no tener la posesión material,

3i>o En D. A., arts. 2899, 3782 y concords.. C. C.


301 En D. A., arts. 3766 y concords., C. C.
3<» En D. A., arts. 2821, 2827 y concords., C. C.
303 En D. A.., ninguna disposición legal prohibe al testador pro-
ceder de esta manera. La limitación está dada únicamente por la
reglamentación del derecho real, de acuerdo con la doctrina emer-
gente del art. 2502, G. C.
304 En D. A., 2» parte del art. 3804, C. C.
303 En D. A., arts. 3766, 3767 y 3768, C. C. En la nota art.
3767 expresa Vélez Sarsfield: "Una cosa es la propiedad, otra la po-
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 139

pues ésta la recibe el heredero, para poder intentar la acción


reivindicatoria en el caso de que la cosa no se encuentre natu-
ralmente en el acervo dejado por el causante, el legatario ne-
cesita la conformidad expresa o tácita del heredero.3««
7"? Crear, siempre dentro del límite permitido por la ley,
servidumbres personales y reales innominadas, sirviendo de
título al futuro titular de tales derechos la misma disposición
testamentaria, que deberá ser constituida mediante el con-
curso del heredero.
8*? Constituirse entre los coherederos con relación a uno
o a todos los bienes hereditarios condominios con indivisión
forzosa por el tiempo máximo que le concede la ley.^"^
Dada la analogía que existe entre las siete primeras hi-
pótesis con los casos que hemos examinado en el número an-
terior no consideramos necesario insistir sobre estas rela-
ciones analizándolas una por una. Solo señalamos que, como
en el supuesto del contrato, la autonomía de la voluntad re-
sulta aquí limitada por el estatuto del derecho real cuyas
normas integrativas son de orden público imperativo.
Y, por lo que respecta a la última hipótesis, es el resul-
tado de disposiciones expresas de la ley pero en orden a la
duración del condominio, aun cuando puede aparecer amal-
gamada con la regulación a que nos hemos referido en el
caso 4?. Lo específico de esta hipótesis está dado en la pro-
longación del condominio, si la facultad se ejerce con rela-
ción a un bien determinado; o en la del estado de indivisión,
en cuyo caso repercute en los condominios en que dicha indi-
visión se traduce por lo que respecta a los bienes singulares
susceptibles de ser objeto de tal derecho.

sesión de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el día


de la muerte del testador, la posesión es deferida hasta la entrega
voluntaria o forzada que haga el heredero.
306 En D. A., art. 3775, C. C.
307 En D. A., arts. 51, 53, ley 14.394 (Véase nuestro trabajo
"Indivisiones hereditarias y condominios forzosos organizados por la
ley 14.394", La Plata, 1959. núm. 10, pág. 50; núm. 14, págs. 62
hasta 65; núm. 15, págs. 65 hasta 67; y núm. 16, págs. 67 y 68).
140 ALBERTO D . MOLINARIO

Con relación al fin perseguido en estas precisaciones me-


todológicas consideramos suficiente lo expuesto.

27. Cuasicontrato y derecho real.

En el apartado F. del número anterior hemos aludido ya


a la existencia de cuasicontratos organizados por la ley al
reglamentar algunos derechos reales. En el D. A. hallamos
los siguientes cuasicontratos: condominio,^*"^ usufructo,^**
habitaciónj^i" y servidumbres reales.^^^
Para distinguir entre las obligaciones personales y las
cargas reales que, en numerosas oportunidades la ley deno-
mina impropiamente obligaciones, debe observarse como cri-
terio diferencial si la pretendida obligación no significa más
que una restricción o una limitcaión a los poderes que el
derecho real confiere a su titular respecto de la cosa, en cuyo
caso la restricción o limitación configura una carga que
pesa sobre el derecho real. En cambio, las prestaciones que
puedan exigirse las partes a raíz del derecho real revisten
carácter creditorio.
En algunos casos, la misma norma regla el cuasicontrato
y la carga real, y esta coincidencia es lo que explica la regla-
mentación simultánea. Así, por ejemplo, constituye carga
real la contribución que debe hacerse en orden al pago de

308 E n D. A., l a s disposiciones que hacen al c u a s i c o n t r a t o de


condominio son l a s s i g u i e n t e s : a r t s . 2686, 2687, 2688, 2690, 2 6 9 1 ,
2699, 2700 a 2709 inclusive, del C. C. E n t e n d e m o s q u e en los a r t s .
2685, 2707 y 2708 existen disposiciones que contienen n o r m a s q u e se
refieren t a m b i é n al derecho r e a l de condominio.
309 E n D. A., a r t . 2846, 2861, 2880, 2889, 2890, 2893, 2 9 1 5 , C. C.
E n el a r t . 2891, C.C.. nos h a l l a m o s con disposiciones que se refieren
s i m u l t á n e a m e n t e al derecho y al c u a s i c o n t r a t o .
310 E n D. A., d o c t r i n a e m e r g e n t e del a r t . 2952, C. C ; en los
a r t s . 2953 h a s t a 2959 se e n c u e n t r a n disposiciones comunes al cuasi-
c o n t r a t o y al derecho r e a l .
311 En D. A., arts. 2979, 2992, 3019, 3022, 3023, 3038, 3040; 3086,
3103. Se advierte que casi todas estas disposiciones contienen normas
que se refieren al derecho real como al derecho personal.
INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES 141

las expensas comunes por los sectores independientes que


integran un edificio común sometido al régimen de la ley
13.512; e indiscutiblemente, todo lo relativo a la forma como
debe liquidarse esa contribución, lugar del pago, sanciones
en que se incurre en caso de mora, etc., son disposiciones de
derecho personal que podrían formar parte del cuasicon-
trato.
Un ejemplo más categórico lo hallamos en materia de
usufructo. Por el art. 2881 del C. C , y como carga del usu-
fructo, deben realizarse todas las reparaciones necesarias
para la conservación de la cosa. Es decir que el usufructua-
rio debe realizar tales reparaciones, a menos que haga aban-
dono con las devoluciones previstas en el artículo siguiente.
Pero si el usufructo es oneroso, sólo debe cargar con la que
equivalga a la cuarta parte de la renta líquida anual, pues
si resultaran ser mayores tiene el derecho de repetir el
importe en todo lo que exceda de esa cuarta parte. La aten-
ción de la reparación por la que se desembolsa todo lo que
es menester constituye carga real; la repetición parcial es
disposición de derecho personal.
En razón de no practicar el distingo que señalamos,
Pothier incurrió en el error metodológico de estudiar el con-
dominio como cuasicontrato de sociedad; ^n ^is y galvat, en
el yerro de creer que Pothier entendía que el condominio se
reducía a un cuasicontrato,^!^ cuando la verdad es que exis-
te un cuasicontrato de condominio acoplado al derecho real
de condominio.

311 Ws Pothier, Obras completas, ed, Bugnet, 10 ts. París, 1845/


46, t. 4, Tratado del contrato de sociedad, núms. 181 y sigts.
312 Salvat, ob y ed. cits., t. 3', núm. 1234, pág. 9.
CAPÍTULO III

DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DEL


DERECHO PATRIMONIAL

SUMARIO: 28. Necesidad del Derecho Patrimonial. - 29. La funda-


mentación del Derecho Patrimonial debe figurar en una
obra de Derecho Civil. - 30. La fundamentación bíblica
del Derecho Patrimonial. - 31. La fundamentación del
Derecho Patrimonial en el Derecho Natural. - 32. La
fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho
de Gentes. - 33. Derecho Internacional y Derecho Patri-
monial. - 34. La fundamentación del Derecho Patrimo-
nial en el Derecho Positivo argentino.

28. Necesidad del derecho patrimonial.

Sea cual fuere la organización social que adopte la hu-


manidad, siempre existirá el derecho patrimonial. Ni aun
quienes sueñan con un colectivismo llevado a los límites más
extremos pueden desconocer que tal régimen no podría ex-
cluir lo que ha dado en llamarse propiedad temporaria, esto
es, la exclusividad que tendría el ser humano con relación a
aquellos bienes económicos que la comunidad le concedería
de acuerdo con sus necesidades. Por lo menos, el alimento,
por más colectivismo que pudiese imperar, tendría que ser
propiedad individual, desde el momento que la comunidad se lo
entregaría para que pudiese ingerirlo. Y hasta en la concep-
ción marxista en la que —aun cuando haya sido calificada de
científica en realidad no lo es y resulta ser tan sentimental
y ensoñadora como los distintos sistemas calificados de so-
cialismo utópico, no siendo en realidad más que uno de
144 ALBERTO D . MOLINARIO

ellos 312 bis— el hombre debe convertirse en el homo faber que


realizará el trabajo por el trabajo mismo, además de la pro-
piedad temporaria aparecería un derecho creditorio a favor
de la comunidad para exigir a cada cual "según su capaci-
dad". Por ello, ni aun con la realización plena del marxismo
desaparecería el derecho patrimonial.^^*

312 bis Véase: Rene Gonnard, Historia de las doctrinas econó-


inicas, versión castellana de J. Campo Moreno, Madrid, págs. 403
liasta 418; Gustavo A. Wetter, El materialismo dialéctico soviético,
Bs. As., 1948; Francisco Gregoire, El pensamiento comunista, Lovai-
na, 1955, y Las fuentes del pensamiento de Marx, Lovaina, 1947;
J u a n Ivo Calvez, El pensamiento de Carlos Marx, París, 1959; En-
rique Chambert, S. J., El marxismo en la Unión Soviética, París,
1955, y De Carlos Marx a Mao Tsé-tung, París, 1959; Gastón Fessard,
De la actualidad histórica, París, 1960; Jacques Maritain, La filosofía
moral, Bs. As., 1960, págs. 263 hasta 324; y Julio Meinvielle, El po-
der destructivo de la dialéctica comunista, Bs. As., 1962. En los tra-
bajos citados en esta nota hallará el lector la crítica del marxismo.
313 No debe incurrirse en el error de creer que la legislación
soviética constituya la manifestación definitiva del derecho marxista.
El régimen jurídico actual soviético corresponde a la etapa de tran-
sición en la que el comunismo pretende crear el homo faber del fu-
turo el cual realizará "el trabajo por el trabajo", de acuerdo con
sus facultades y en provecho de la colectividad, la cual le entregará
los medios para la atención de sus necesidades y en la medida que
éstas lo requieran. Cuando las autoridades del Partido Comunista en-
tiendan que se ha llegado al hom^ faber se pasará a la sociedad real-
mente comunista que anunciada por Marx no ha sido siquiera deli-
neada por éste. El desarrollo del comunismo supone tres etapas: a) El
apoderamiento del poder político de la sociedad actual con la inme-
diata instauración de lo que se ha denominado "dictadura del pro-
letariado"; b) La organización de la sociedad "que acaba de salir
precisamente de la sociedad capitalista y que por tanto, presenta
todavía en todos sus aspectos, en el económico, en el moral y en el
intelectual, el sello de la vieja sociedad de cuya entraña procede"
(Carlos Marx, Critica del programa de Gotha, Bs. As., 1956, pág. 458)
y durante la cual se formará el homo faber; c) La sociedad realmente
comunista que se desarrollará sobre su propia base y respecto de la
cual expresa Marx: "En la fase superior de la sociedad comunista,
cuando haya desaparecido la subordinación esclavizadora de los in-
dividuos a la división del trabajo y, con ello el contraste entre tra-
hajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea so-
lamente un medio de vida sino la primera necesidad vital; cuando,
con el desarrollo de los individuos en todos los aspectos, crezcan
también las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manan-
tiales de la riqueza colectiva, sólo entonces podrá rebasarse total-
mente el estrecho horizonte del derecho burgués y la sociedad podrá
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 145

Desde otro ángulo, existen ya comunidades de personas


humanas en las que se practica el colectivismo al máximo,
como sucede con los fieles católicos que adoptan el estado
religioso, que constituye un modo estable de vivir en comu-
nidad por el cual intentan o prefieren observar, además de
los mandatos comunes a todos, los consejos evangélicos me.

escribir en sus banderas: ¡Dé cada cual según su capacidad; a cada


cual según sus necesidades!" (Marx, ob. y ed. cits., pág. 459).
Por lo tanto, el Código Civil ruso, que entró en vigencia el 1'
de enero de 1923, es simplemente expresión de la sociedad comunista
en su segunda etapa y de allí que, en él se legisle sobre Derechos
Reales: organizándose la propiedad privada con excepción de la tie-
r r a y de los medios de producción, en los arts. 52 hasta 70; se re-
glamente el derecho de edificación, que es una forma del viejo de-
recho de superficie, en los arts. 71 hasta 84; se establezca la prenda,
(arts. 85 hasta 105) que puede tener como objeto mercancías en
circulación o en proceso de transformación (art. 105 a hasta 105 p).
(Legislación soviética moderna, ed. cit., págs. 153 hasta 173). A con-
tinuación, y bajo el título "Derecho de las obligaciones", el Código
Civil ruso ofrece la reglamentación de la teoría general de las obli-
gaciones, en los arts. 106 a 151; del arrendamiento de cosas, arts.
152 a 179; de la compraventa, arts. 180 a 205; de la permuta, arts.
206 y 207; del préstamo, arts. 208 hasta 219; de la locación de obra,
denominada empresa, arts. 220 hasta 235; de la fianza, arts. 236 has-
ta 250; del mandato, arts. 251 hasta 263; .de la procuración, arts.
264 hasta 275; de la comisión, arts. 275 a hasta 275 »;; de la sociedad
simple, arts. 276 hasta 294; de la sociedad colectiva, arts. 295 hasta
311; de la sociedad en comandita, arts. 312 hasta 317; de la socie-
dad de responsabilidad limitada, arts. 318 hasta 321; de la sociedad
por acciones, arts. 322 hasta 366; de las diversas especies de segu-
ros, arts. 377 hasta 398; de las obligaciones derivadas del enrique-
cimiento sin causa, arts. 399 hasta 402; y de las derivadas de daños
ajenos arts. 403 hasta 415 (Legislación soviética moderna, ed. cit.,
págs. 173 hasta 228). Y se complementa la formulación del derecho
patrimonial con la reglamentación del derecho de sucesión en los
arts. 416 hasta 436 (Legislación soviética, ed. cit., pág. 228 hasta
232). Hacemos presente que hemos citado la numeración de los
arts. prescindiendo de los que han sido derogados y que se encuen-
tran debidamente señalados en la edición consultada.
Algunos teóricos y otros desilusionados de la realidad soviética
en sus dos primeras etapas pretenden presentar el pensamiento de
Marx como absolutamente divorciado de la aplicación de sus ideas
en Rusia y en los países satélites de ésta y de China comunista, como
ocurre con Rodolfo Mondolfo (El concepto del hombre en Marx) y
Erich Fromm (Marx y su concepto del homhre. Fondo de Cultura Eco-
nómica, México) quienes prescinden así del tránsito, señalado ya
como necesario por el propio Marx, del homo aeconomicus de la con-
cepción liberal al homo faber de la concepción comunista.
146 ALBERTO D . MOLINARIO

diante los votos de obediencia, castidad y pobreza.*" Es in-


teresante indicar que aun dentro de estas comunidades, y
haciendo abstracción total y absoluta del medio jurídico en
que ellas actúan, es decir, circunscribiéndonos a las relacio-
nes entre la comunidad y sus componentes, éstos siempre
tienen respecto de aquélla ciertos derechos que son de natu-
raleza patrimonial aun cuando no hayan sido señalados en
forma explícita por el Código de Derecho Canónico ni en
las cartas o constituciones de tales organizaciones. Así, el
ecónomo legítimamente nombrado ^i'' debe proveer el vestido,
el alimento y subvenir a cada religioso.*^" Esto implica
la existencia de un derecho subjetivo frente a tales prestacio-
nes y a cargo de la comunidad. Este derecho alimentario,
que es evidentemente patrimonial, se perfila aun más con
el derecho que tiene el religioso que ha salido o ha sido ex-
pulsado de la religión *" en que había actuado para recibir

Esta larga nota tiene por objeto llamar la atención del lector
respecto del divorcio existente entre la actual legislación soviética
y el derecho comunista, que, según nuestros conocimientos no ha sido
esbozado siquiera.
Una sociedad como la que ha soñado Marx en la segunda trans-
cripción hecha en esta nota, como se ha escrito en función del de-
nominado "comunismo negativo", " . . .es evidentemente inaplicable, como
no sea en la isla de Jauja y convirtiendo antes en ángeles a todos
sus moradores". (José Ma. Llovera, Tratado de Sociología Cristiana,
8» ed., ampliada por Emilio Boix Selva, Barcelona, 1953, núm. 214,
pág. 274).
314 Codex, canon 487. A u n q u e r e s u l t a s u p e r a b u n d a n t e conviene
s e ñ a l a r que quienes a d o p t a n t a l e s t a d o lo hacen v o l u n t a r i a m e n t e
guiados p o r u n a finalidad a l t r u i s t a . Desde el p u n t o d e v i s t a exclu-
s i v a m e n t e laico c o n t i n ú a n teniendo p a t r i m o n i o a u n cuando, como
o c u r r e en el D. A., se los declare incapaces p a r a c o n t r a t a r , salvo
cuando a d q u i e r a n bienes muebles con dinero al contado o c o n t r a t e n
p o r sus conventos, a r t . 1160, C. C.
315 Codex, canon 516, p á r r a f o 3.
318 Comentarios al Cód. de Derecho Canónico, p o r los doctores
Marcelino Cabreros de Anta, Arturo Alonso Lobo y Sabino Alonso
Moran, Madrid, 1963, t. 1, núm. 873, pág. 897.
317 La palabra religión está empleada aquí en el sentido que
asigna a este vocablo el canon 478, inc. 1', que dispone: "En los cá-
nones siguientes se entiende bajo el nombre de: 1'' religión, una so-
ciedad, aprobada por la legítima autoridad eclesiástica, en la cual
los socios, conforme a las leyes propias de la misma sociedad, emiten
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 147

lo suficiente para la atención de sus necesidades.^i» También,


aparece inevitablemente la propiedad temporaria en orden a
los alimentos que se le entregan a partir del momento en que
quedan a su disposición. Además los religiosos quedan obli-
gados a entregar a la religión toda su actividad, lo cual im-
plica obligaciones de hacer y de dar que han de cumplirlas.^i»
Como se puede apreciar, aun en los casos de colectivismo
concebido al máximun, queda siempre un residuo de derecho
patrimonial que no podrá ser inferior, en caso alguno, a la
propiedad temporaria, resultante del alimento atribuido a
la persona humana y en la obligación de entregar su activi-
dad y el resultado de la misma. Queda demostrado así que
el derecho patrimonial resulta ser de absoluta necesidad en
toda organización humana.

29. La fundamentación del derecho patrimonial debe figu-


rar en una obra de Derecho Civil.
Casi todos los civilistas extranjeros y argentinos entien-
den que el problema que nos ocupa debe ser dilucidado por

votos públicos, sean perpetuos o temporales, que se han de renovar


cuando expire el plazo por el cual fueron emitidos y de ese modo tien-
den a la perfección evangélica..."
318 Codex, canon 671, inc. 5', que, con relación al detenido por
delitos menores que los consignados en el canon 670, establece: "La
religión por medio del Ordinario del lugar donde resida, suminis-
t r a r á al expulsado un subsidio caritativo con que pueda sustentarse,
a no ser que por otro medio pueda él proveer a sus necesidades. En
un orden de ideas análogas, cuando una religiosa que fue recibida
sin dote carece de bienes con que atender a sus necesidades y al
término de los votos temporales u obtenido el indulto de seculariza-
ción, la religión debe darle por la edad lo necesario para que vuelva
a su casa en forma segura y conveniente y, guardando la equidad
natural, proveerla de suerte que pueda vivir decorosamente por algún
tiempo, procediendo en esto de común acuerdo, y decidiendo el Ordi-
nario local en caso de desavenencia"; canon 643, párrafo 2'. El re-
conocimiento del derecho patrimonial subjetivo aparece con la posi-
bilidad de desavenencia y resolución por el Ordinario, pues, si la
obligación fuese solo de caridad, no existiría la posibilidad de dis-
crepancia ya que lo que se da por caridad lo indica el donante sin
que cuadre recurso alguno.
319 Cánones 594, inc. 2 ' ; 643, inc. 1"; 569; 583; y eoncords.
148 ALBERTO D . MOLINAEIO

la Filosofía del Derecho y que ellos no deben ocuparse de


esta importante cuestión.^^" ^^
No participamos de ese modo de pensar. El Derecho es
uno y de allí que, cuando se estudia una institución jurídica,
debe necesariamente fundamentársela. Incumbiendo a la
Filosofía del Derecho examinar, de acuerdo con los princi-
pios del derecho natural, la legitimidad y exigencias raciona-
les de las instituciones jurídicas, se comprende que los filó-
sofos del derecho se ocupen de la fundamentación del dere-
cho patrimonial ya que éste y el matrimonio constituyen los
cimientos básicos de toda la organidación social. Pero la cir-
cunstancia de ser un problema que ha de ser estudiado por
los cultores de la filosofía del derecho no impide a los ci-
vilistas ocuparse de él. La diferencia será de matiz o de inten-
sidad, pues mientras quien haga filosofía del derecho debe
exponer todas las teorías y analizarlas, al civilista le basta
con exponer la fundamentación que considere adecuada y
suficiente. Advertimos que cuando el civilista tiene que en-
frentar el problema de la fundamentación de una solución
esencialmente técnica (ajena al Derecho Natural) o de una
institución jurídica que no hace en forma esencial a la or-
ganización social, entonces, debe necesariamente exponer y
analizar todas las posiciones doctrinarias existentes sobre el

319 bis Opinan así, entre otros: Marcel Planiol, Traite élémen-
taire de Droit Civil, revisado y completado por Georges Ripert, con
el concurso de Juan Boulanger, 3» ed., París, 1946, t. 1, núm. 2703,
pág. 886, aunque corresponde señalar que en el primitivo Planiol
se hacían consideraciones sobre el particular como puede verse en
otras ediciones, t. 1, núms. 2322 y sigts.; Raimundo J. Salvat, Dere-
chos Reales, ed. cit., t. 2, núms. 591 y 592, págs. 5 y 6; Héctor La-
faille. Derechos Reales, ed. cit., t. 1, núm. 450, pág. 363. En cambio:
Fernando Legón dedicó toda la segunda parte del t. 6, de su tratado,
ed. cit., págs. 153 hasta 227, para dar noticia y formular crítica de
las distintas teorías expuestas sobre el punto que nos ocupa, para
exponer desde la pág. 291 hasta la 365 una concepción personalísima,
pues, el expresado no solamente fue civilista eminente, sino un ver-
dadero filósofo del derecho. Dado el carácter de nuestro ensayo y la
norma metodológica indicada en el texto no nos es posible exponer
y valorar aquí dicha doctrina.
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 149

particular, además de la que él considere verdadera, pues


los cultores de la Filosofía del Derecho no tienen por la par-
ticularidad de tales problemas que ocuparse de ellos.

30. La fundamentación bíblica del Derecho Patrimonial.

Judíos, católicos, coptos, ortodoxos, cristianos disidentes


y todos aquellos para quienes el Antiguo Testamento contie-
ne total o parcialmente la Divina Revelación, el Derecho Pa-
trimonial ha sido establecido por Dios como resulta de los
textos que citamos a renglón seguido.
Leemos en el Génesis: "Crió, pues, Dios al hombre a
imagen suya; a imagen de Dios lo crió; criólos varón y hem-
bra. Y echóles Dios su bendición, y dijo: creced y multipli-
caos y hechid la tierra, y enseñoreaos de ella, y dominad a
los peces del mar, y a las aves del cielo, y a todos los anima-
les que se mueven sobre la tierra. Y añadió Dios: Ved que
os he dado todas las hierbas, las cuales producen simiente
sobre la tierra, y todos los árboles, los cuales tienen en sí
mismos simiente de su especie, para que os sirvan de alimen-
tos a vosotros, y a todos los animales de la tierra, y a todos
cuantos animales vivientes se mueven sobre la tierra, a fin
de que tengan que comer. Y así se hizo." ^^^
A través de esos textos se advierte que Dios concede la
propiedad de todo lo existente a nuestros primeros padres,
Adán y Eva. Pero, a raíz del pecado original que fue, como
el de los ángeles rebeldes, pecado de soberbia y de desobe-
diencia. Dios impone como castigo a ambos el trabajo, aña-
diendo para la mujer el dolor del parto y la sujeción marital.
En efecto, leemos: "Dijo asimismo a la mujer: Multiplicaré
tus trabajos y miserias en tus preñeces; con dolor parirás
los hijos, y estarás bajo la potestad o mando de tu marido,
y él te dominará." Y a Adán le dijo: "Por cuanto has es-

320 Génesis, Cap. 1, vs. 27 hasta 30, inclusive, en la Sagrada


Biblia, ed. cit., pág. 4, 1» col.
150 ALBERTO D . MOLINARIO

cuchado la voz de tu mujer, y comido del árbol de que te


mandé no comieses, maldita sea la tierra por tu causa; con
grandes fatigas sacarás de ella el alimento en todo el dis-
curso de tu vida. Espinas y abrojos te producirá y comerás
de los frutos que den las hierbas o plantas de la tierra. Me-
diante el sudor de tu rostro comerás el pan, hasta que vuel-
vas a confundirte con la tierra de que fuiste formado: pues-
to que polvo eres y en polvo tornarás." ^^i
Nuestros primeros padres quedaron como señores de la
tierra; pero, a raíz del pecado, ésta los iba a nutrir mediante
el trabajo que aquéllos desarrollaran, o sea que el trabajo es
pena y aflicción impuesta por la Divinidad al hombre a raía
del pecado original.
Obsérvese que si bien Dios dejó a disposición de Adán y
Eva toda la tierra, para que éstos pudiesen alimentarse, ves-
tirse y resguardarse, debían tomar mediante el trabajo par-
te de ella. Esto es, tenían el derecho de adquirir todo lo
existente en la tierra (derecho innato de adquirir), pero re-
sultarían ser propietarios de aquellos objetos que llegaran a
tomar merced a su esfuerzo (derecho adquirido de propie-
dad). Dios establece por lo tanto el derecho innato a ad-
quirir, del que no puede ser despojado ningún hombre; la
invención humana regula el ejercicio de ese derecho innato
de adquirir, con lo cual debe distinguirse si lo adquirido se
obtuvo bien o mal. El derecho humano, al regular el derecho
innato de adquirir, no puede hacerlo en forma tal que éste
resulte alterado en su esencia.
Después del diluvio Dios renueva la concesión de todo lo
existente a Noé y a sus hijos, ya que en el mismo libro del
Génesis hallamos el siguiente pasaje: "Después bendijo Dios
a Noé y a sus hijos. Y di joles: Creced y multiplicaos, poblad
la tierra. Que teman y tiemblen ante vosotros todos los ani-

»2i Génesis, Cap. 2, vs. 16 hasta 19, inclusive, en la Sagrada


Biblia, ed. cit., pág. 6.
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 151

males de la tierra, y todas las aves del Cielo, y todo cuanto


se mueve sobre la tierra; todos los peces del mar están su-
jetos a vuestro poder. Y todo lo que tiene movimiento y
vida os servirá de alimento; todas estas cosas os las entrego,
así como las legumbres y hierbas." ^^
Dios crea la propiedad de las cosas como derecho innato
de adquirir y lo otorga al hombre, dándole como posible ob-
jeto la tierra con sus vegetales y todas las especies anima-
les. Es el hombre, y no Dios, quien establece la esclavitud
y hace que el hombre pueda ser también objeto del dominio.
La esclavitud la establece Noé para castigar la injuria que
le hizo Canaán, y de allí que la Biblia nos enseña que des-
pués de maldecir a este hijo añadió: "Bendito el señor Dios
de Sem, sea Canaán esclavo suyo. Dilate Dios a Jafet y
habiten las tierras de Sem, y sea Canaán su esclavo." ^^*
Y en tiempos de Moisés, cuando en el monte Sinaí Dios
promulga el Decálogo, entre otras cosas, ordena: "No hur-
tarás. No condiciarás la casa de tu prójimo ni desearás su
mujer ni esclavo ni esclava ni buey ni asno ni cosa alguna
de las que le pertenezcan." ^^*
Lo expuesto se refiere al derecho de propiedad; pero
igualmente en la Biblia aparecen los contratos y así tenemos
la donación que hace Abimelec a Abraham al tiempo que le

322 Génesis, Cap 9, vs. 1 hasta 3, inclusive; en la Sagrada Bi-


blia, ed. cit., pág. 11, 1» col.
323 Génesis, Cap. 9, vs. 26 y 27, en la Sagrada Biblia, ed. cit.
pág. 12, 1* col. Cabe señalar que, como en el vs. anterior se dice:
"Maldito sea Canaán, esclavo será de los esclavos de sus hermanos",
tal vez la esclavitud hubiese sido anterior y hubiera correspondido
a la época de corrupción que originó el exterminio por las aguas,
excepción hecha de Noé, su mujer, sus hijos y las mujeres de sus
hijos (Génesis, Cap. 6, vs. 12 y 18, en la ed. cit., pág. 9, 1» col.).
324 Éxodo, Cap. 20, vs. 15 y 17, en la Sagrada Biblia, ed. cit.,
pág. 85, 1» col. Dentro del concepto "no codiciar los bienes ajenos"
se incluyen, pues, tanto las cosas que Dios hizo objeto del derecho
de propiedad, como las que resultan de la invención humana, que
allí aparece mentada al referirse a la esclavitud, institución ésta
que fue del derecho de gentes pero no del derecho natural y que
ahora, felizmente, ha desaparecido también de aquél.
152 ALBERTO D . MOLINARIO

restituye a Sara;^^^ y la cesión de los derechos de la primo-


genitura que hace Esaú a Jacob a cambio de una menestra
roja o potaje de lentejas.^^ Adviértase que a través de los
textos mencionados, mientras la propiedad aparece como
creación divina, los contratos, como la extensión del objeto
de la propiedad a los seres humanos, son invención humana.
Para el creyente la propiedad tiene así origen divino; pe-
ro como al que no cree o tiene creencia distinta de la que
resulta de la Biblia no pueden oponérsele argumentos resul-
tantes de la fe, el catolicismo ha demostrado que la propie-
dad creada por Dios está de acuerdo con la naturaleza hu-
mana e integra, por lo tanto, el derecho natural. Precisa-
mente, en el número que sigue vamos a desarrollar la fun-
damentación que ofrece el derecho natural siguiendo la ten-
dencia cristiana católica, y los razonamientos que allí ha-
remos tienen validez universal, esto es, se imponen a todos
los hombres, independientemente de sus creencias, porque
derivan de la naturaleza humana.
Colocándonos por un momento desde el punto de vista
agnóstico, que niega a la Biblia el carácter de libro sagrado,
y considerándola como simple documento, no puede dejar de
tenerse presente que es el libro más leído por el género hu-
mano y que ha influido en forma decisiva para la formación
de la civilización occidental.^^^ De ahí que tenga un innega-

323 Génesis, Cap. 20, vs. 14 hasta 16, en la Sagrada Biblia, ed.
cit., pág. 22, 2» col.
S26 Génesis, Cap. 25, vs. 29 hasta 34, inclusive, en la Sagrada
Biblia, ed. cit,, págs. 28 y 29.
32T Walt Whitman, en sus Perspectivas democráticas, al asignar
extraordinaria importancia a las ideas como causa de la historia,
con lo cual se anticipa a Boutroux, en la interpretación idealista de
la historia, hace referencia a la gravitación que ha tenido la Biblia
en la formación de nuestra civilización. Y el extraordinario pensa-
dor y literato Wells lanzó la idea de redactar una nueva Biblia^ si-
guiendo la metodología de la antigua, pero substituyendo totalmente
su contenido en función de la historia, ciencia, filosofía, política,
literatura y artes contemporáneas. En orden a la interpretación
idealista de la historia, permitiéndonos otra disgresión, señalamos
que Juan Bautista Alberdi, al referirse a la necesidad de que el abo-
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 15S

ble valor documental en el sentido de indicar como una de


las instituciones jurídicas fundamentales y primarias de la
sociedad el derecho de propiedad individual.

31. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el De-


recho Natural.

Debido a que en materia de Derecho Natural existen al


lado de la verdadera concepción otras que son absolutamente
falsas, como que provienen de un exaltado subjetivismo y ra-
cionalismo, consideramos necesario precisar en forma sinté-
tica qué es lo que entendemos por Derecho Natural. Para
nosotros el Derecho Natural es el conjunto de reglas de con-
ducta derivadas racionalmente de la ley moral, que deben ser
necesariamente incorporadas al derecho positivo para que
sean cumplidas voluntaria o coercitivamente por los habitan-
tes del país.328
El derecho natural es universal e inmutable, pues sus
preceptos son de todos los tiempos y se extienden a todos los
países,^^ y la ley moral a la que se alude en la definición es

gado hispanoamericano estudiara el derecho constitucional norteame-


ricano, expresa incidentalmente: "Rousseau decía que los médicos
hacen las enfermedades; quién sabe no sea cierto que los publicistas
hacen las conmociones" (Alberdi, Obras completas, t. 3, pág. 347).
328 Este concepto coincide en lo fundamental con el que da el
profesor Halleux, en el Tratado Elemental de Filosofía, publicado
por profesores del Instituto Superior de Filosofía de la Universidad
de Lovaina, cuya traducción de la 7» ed. francesa por P. Fr. José
de Besalú O. M. Cap. hemos consultado en la 3» ed. realizada en
Barcelona, en 1917, que consta de dos tomos. La cita que hacemos
se halla en el t. 2, pág. 253, núm. 1.
329 Halleux, en el Tratado elemental de filosofía, ed. cit., t. 2,
núm. 2, pág. 252. Frente a la objeción que se hace a estas caracte-
rísticas del derecho natural así concebido en el sentido de hallarse
en abierta oposición con la evolución de las ideas morales y las
distintas concepciones de justicia que aparecen en los distintos paí-
ses y épocas, Halleux contesta, victoriosamente, a nuestro juicio, en
los siguientes términos: "Contestamos a esta objeción que no hay
que confundir la ley moral en sí misma, tal como la concibe una
conciencia perfectamente ilustrada y recta, con las opiniones de los
hombres. La conciencia de los individuos y de los pueblos puede atro-
154 ALBERTO D . MOLINARIO

expresión de las exigencias fundamentales de la naturaleza


humana.*'*'
Antes de entrar en la fundamentación del derecho patri-
monial debemos recordar el distingo entre el derecho de pro-
piedad, utilizando esta expresión en forma amplia, es decir,
derecho subjetivo patrimonial como derecho innato al ser
humano, o sea la facultad de adquirir, y el resultado de esa
facultad una vez ejercida, o sea el derecho adquirido de pro-
piedad. El primero es el que se debe fundamentar, ya que
el segundo solamente existirá si se admite el derecho innato
de adquirir.
La justicia o injusticia del derecho adquirido se regula
en función del derecho positivo de cada estado, pues éste

fiarse. Por otra parte, el género humano no ha adquirido de una


sola vez todo el caudal de verdades morales. Pero, en el orden moral
como en el científico, las variaciones y camhios de opiniones nada
significan contra la inmutabilidad de las leyes naturales. Hay actos
que, por su propia esencia, guardan conformidad con nuestra natu-
raleza racional, y otros que están en oposición con ella. Trátase
de un conjunto de relaciones derivadas de la esencia misma de los
actos y del agente, y, por consiguiente, independientes del tiempo y
del espacio. En este sentido, el Derecho Natural, que las formula,
€S inmutable y universal. Además, puede suceder que un acto o una
institución no sean condenados por la ley moral de una manera ab-
soluta, sino solamente en determinadas condiciones. No por esto va-
ría la ley moral ni se contradice. En idénticas condiciones manda o
condena invariablemente lo mismo", (ob. y ed. cits., t. 2, núm. 2,
págs. 253 y 254).
330 Halleux, ob. y ed. cits., t. 2, pág. 258, núm. 5, ap. VI. P a r a
los creyentes, siendo el hombre criatura de Dios, esas exigencias fun-
damentales de la naturaleza humana resultan ser consecuencias de
la voluntad divina, de donde Dios, como autor de la ley moral, es
el Creador del Derecho Natural. El autor a quien seguimos, y en
el lugar indicado en la presente nota, después de exponer y criti-
car las otras fundamentaciones dadas al derecho por Kant (el dere-
cho derivado de los principios a priori de la razón individual); He-
gel, Schelling y sus discípulos (el derecho derivado de la razón im-
personal identificada con el Estado); Hobbes, Bentham, Stuart Mili
(concepciones utilitarias fundadas en la sensibilidad); Rousseau (el
derecho nacido de las libres voluntades); y Heriberto Spencer (el
derecho resultado de factores biológicos), sostiene que el derecho
está fundado inmediatamente en la ley moral, expresión de las exi-
gencias fundamentales de nuestra naturaleza, y mediatamente en la
voluntad divina. Como adherimos a esta fundamentación considera-
mos conveniente reproducir los fundamentos dados por Halleux, en
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 155

reglamenta la facultad innata de adquirir, por lo que res-


pecta a la forma y modo de ejercitarla; objetos sobre los que
puede recaer; límites de los poderes que otorga; permanen-
cia y grado de subordinación existente entre el dominio
eminente y el derecho adquirido, sin que tal reglamenta-
ción pueda destruir la esencia del derecho innato de adqui-
rir. Así, aquí, cuando en el número 33 en este capítulo nos
ocupemos de la fundamentación del Derecho Patrimonial en
el Derecho Positivo argentino, nos referiremos a la funda-
mentación del derecho adquirido dentro de nuestro derecho
positivo, ya que la C. N. ha admitido el derecho innato de
adquirir con relación a todos los habitantes.^^i

forma sintética pero suficiente: "Como Kant, profesamos que la ley-


natural es la fuente del Derecho. Sólo que para nosotros esta ley
no se resuelve en juicios a priori, derivados de la constitución del
espíritu y sin valor objetivo. Los principios de la razón son expre-
sión de las relaciones esenciales de los seres. La razón formula estos
juicios, no cediendo a una especie de ciega necesidad, sino en fuerza
de la evidencia. Cuando nos prescribe, pues, ciertas reglas de con-
ducta con relación a los demás hombres, no hace más que formular
un orden de relaciones derivadas de nuestra propia naturaleza. El
hombre es un ser naturalmente social. La ley moral le ordena, pues,
que se porte como ser social. De ahí un conjunto de juicios impera-
tivos que constituyen el Derecho Natural. El Derecho positivo tiene
por misión interpretar las prescripciones del Derecho Natural, des-
arrollar sus consecuencias, proveer a su ejecución y reprimir sus
violaciones. Así todo el orden jurídico aparece fundado sobre la ley
moral, expresión de las exigencias fundamentales de nuestra natu-
raleza y de las relaciones que de ellas derivan. Pero el autor de la
naturaleza, y consiguientemente de la ley moral, es Dios. Luego la
voluntad divina, regida por la razón divina, es el origen metafísico
del derecho" (Halleux en ob. y ed. cits., t. 2, núm. 5, ap. VI, pág.
258). Como ya lo hemos señalado en otro lugar, el Derecho Positivo
que no concuerda con el Derecho Natural es derecho inicuo, y frente
al derecho inicuo el hombre tiene por derecho natural facultad para
no usarlo, desobedecerlo y hasta recurrir a la insurrección para de-
poner a las autoridades que lo apliquen.
33iEn D. A., arts. 14, 17 y 20 C. N. La C. N. es rígida y con-
trolable, y de allí que en el art. 28 de la misma establezca que los
principios, garantías y derechos reconocidos y establecidos por ella
"no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio";
y, a su turno, con subordinación a ese principio disponga en el
art. 83, inc. 2', que el presidente de la Nación expedirá las instruc-
ciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las
leyes de la Nación, "cuidando de no alterar su espíritu con excepcio-
156 ALBERTO D . MOLINAEIO

Para hallar el fundamento del derecho innato de adqui-


rir debe considerarse tanto al hombre como a las cosas con
prescindencia de los conocimientos históricos, en una situa-
ción originaria y absolutamente conceptual.
Comencemos por el hombre. En primer término, por su
naturaleza biológica, el hombre se halla en un estado de
continua apetencia ya que experimenta sed, hambre, frío,
calor; y, a medida que avanza la civilización, el número de

nes reglamentarias". La esencia del sistema que se desprende de tales


principios en el Derecho Positivo argentino es el que rige la relación
que ha de mediar entre el derecho natural y el derecho positivo. El
profesor Halleux, concordando con lo recordado por nosotros aquí,
al final de la nota anterior, expresa: "De esto se deduce una impor-
tante consecuencia. Nadie puede obedecer a una ley positiva que vul-
nere manifiestamente los principios fundamentales de la ley natural.
Es aquí donde conviene reivindicar altamente los imprescriptibles
derechos de la conciencia contra las pretensiones del absolutismo. Se
objeta que esta doctrina es peligrosa en sus aplicaciones. Será ésta
una razón para no invocarla a la ligera, para precisar bien su al-
•cance, mas no para rechazarla. Además, no se trata aquí del derecho
de insurrección ni de rehusar nuestra obediencia a una ley por creerla
perjudicial a nuestros intereses. Tampoco se trata de supeditar a
simples opiniones la obediencia a las leyes. Pero, so pena de caer en
el escepticismo moral más absoluto, es preciso admitir que los prin-
cipios fundamentales de la ley natural se manifiestan con evidencia
suficiente a toda conciencia recta. De hecho, vemos estos principios
Admitidos por la generalidad de los hombres. Decimos, pues, que si
alguien, después de un examen serio, imparcial, sincero, llega al con-
vencimiento (verdadero o erróneo, poco importa) de que una ley po-
sitiva le ordena algo reprobado por la ley moral, tiene el deber de
no obedecer. En caso de duda sobre la moralidad de una ley, se ha
de resolver la cuestión a favor de la autoridad, especialmente encar-
gada de interpretar la ley natural. Pero todo el que está convencido
de la inmoralidad de los actos preceptuados tiene el deber de rehusar
la obediencia. Vano sería invocar aquí los derechos imprescriptibles
del poder y las superiores exigencias del orden social. ¿Hay algo más
sagrado que la autoridad del padre sobre sus hijos? Y no obstante,
¿negaremos al hijo el derecho a la desobediencia en el caso de que
su padre le ordene cometer un crimen? Y si la ley moral impone
límites a la patria potestad, ¿cuánto más los impondrá a la autoridad
civil? Toda doctrina que funde en la voluntad de un hombre o de una
colectividad la autoridad de la ley civil destruye los derechos del in-
dividuo. Existe una ley superior a las leyes humanas, impresa en la
conciencia de cada uno, en nombre de la cual podrá siempre el indi-
viduo protestar contra los vejámenes del absolutismo. Por reivindicar
ese derecho los mártires derramaron su sangre" (J. Halleux, en Tra-
tado elemental de Filosofía, ed. cit., t. 2, págs. 254 hasta 255, n ' 4 ) .
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 157

necesidades que, originariamente eran casi de índole bioló-


gica exclusivamente, se van multiplicando incesantemente. A
mayor civilización, mayor número de necesidades. Pero el
hombre posee inteligencia suficiente para advertir en el
mundo que lo circunda los objetos que puede aplicar a la
satisfacción de sus necesidades, y tiene también los órganos
y la energía suficientes para realizar el esfuerzo que signi-
fica tomar del mundo exterior las cosas que son aptas para
satisfacerlas. Esos esfuerzos son los que constituyen el tra-
bajo. Es decir que el proceso económico primario puede sin-
tetizarse así: necesidades, trabajo y satisfacción de las pri-
meras.332 g¡ ^Q gg satisfacen las necesidades primarias el
hombre muere porque sólo puede conservar la vida median-
te la incorporación a su cuerpo de líquidos y sólidos existen-
tes en el mundo exterior, los cuales son asimilados por él
y, en consecuencia, apropiados. Sin apropiación no sería
posible la vida, y con este sencillo razonamiento queda ya
demostrada la necesidad de la propiedad, por lo menos tem-
poraria, o sea la destinada a extinguirse por el consumo.^^^
Para conservar la vida el hombre debe apropiarse las cosas
que ha de ingerir; y para reposar y resguardarse de las
inclemencias del tiempo tiene que tener por lo menos una
guarida que solamente puede lograrla por medio de la ocu-
pación. Apoderamiento y ocupación son resultados del tra-
bajo y estos dos medios de adquisición de la propiedad so-
bre los cuales el hombre, como ser inteligente y libre, medita
y organiza, resultan ser comunes también a los animales, y,
en este aspecto, es exacta la definición que del derecho na-
tural daban los romanos: lo que la naturaleza enseña a los
hombres y a los animales.^^*

332 Carlos Gide, Curso de Economía Política, 3* ed. París-Mé-


xico, 1920, págs. 39 hasta 46.
333 P. Janet, Tratado elemental de Filosofía, 6» ed., trad. de la
4» ed. francesa por Mariano Urrabieta, París-México, 1913, pág. 729.
33* Institutos de Justiniano, pr. 1, 2.
158 ALBERTO D . MOLINARIO

Apoderamiento y ocupación no son pues otra cosa más


que trabajo; de ahí que el fundamento primario de estos
dos modos de adquirir no sea otro más que el trabajo.^^^
Hemos dicho que el hombre se halla en estado de con-
tinua apetencia, razón por la cual, y en orden a la guarida
que debe tener, la relación que se establece con ésta tiene que
tener carácter permanente. Además, como ser inteligente,
advirtiendo el hombre los cambios que con el transcurso del
tiempo se operan periódicamente en la naturaleza, pone en
juego la previsión, y en épocas de abundancia aplica su tra-
bajo para obtener alimentos, vestidos, etc., en mayor núme-
ro que los que le son necesarios en forma inmediata para la
satisfacción de sus necesidades. Guarda el hombre esos ob-
jetos para cuando tenga que echar mano de ellos, y de esta
manera queda demostrada la necesidad de la propiedad esta-
ble. Tanto la propiedad temporaria, como la estable, puede
ser el resultado de la transformación de los objetos que exis-
ten en el mundo exterior, y es así como aparece otro modo
de adquisición que es la especificación. Naturalmente que la
especificación supone previamente la apropiación o la ocu-
pación porque no puede transformarse una cosa en otra sin
tener previamente la materia sobre la cual se va a aplicar

335 Coincidimos así con el P. Liberatore (Cit. por Llovera, ob. y


ed. cits., pág. 317). La ocupación implica aplicación de la actividad
humana, y por ello es trabajo. Pío XI, en la encíclica Quadragesimo
anno, párr. 20, mantiene la doctrina al afirmar: "La tradición uni-
versal y la doctrina de Nuestro Predecesor León XIII atestiguan que
la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius) y el trabajo o la
especificación, como suele decirse, son títulos originarios de propiedad.
Porque a nadie se hace injuria, aunque neciamente digan algunos lo
contrario, cuando se procede a ocupar lo que está a merced de todos
o no pertenece a nadie. El trabajo que el hombre ejecuta en su nom-
bre propio, y por el cual produce en los objetos nueva forma o aumen-
ta el valor de los mismos, es también lo que adjudica estos frutos al
que trabaja." (La hemos consultado en la publicación "Nuestro Tiem-
po", Revista de cuestiones actuales, nros. 86-87, agosto-setiembre
1961, año VIII, vol. 15, pág. 1100; advertimos que en lo sucesivo
citaremos esta publicación como "Nuestro Tiempo").
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 159

la actividad humana para convertirla en algo total o par-


cialmente distinto. La especificación, como la aprehensión
y la ocupación, es siempre trabajo. Cabe advertir que, si bien
en el derecho moderno la especificación como modo de ad-
quisición del dominio se manifiesta exclusivamente con rela-
ción a las cosas muebles,*^* desde el punto de vista natural
las cosas inmuebles también pueden ser objeto de transfor-
mación, como cuando se convierte un erial en campo de culti-
vo o se construye una casa, etcétera. Para estos supuestos,
en el derecho contemporáneo, en lugar de hablarse de especi-
ficación, se utilizan las denominaciones de siembra, planta-
ción y edificación.^*''
Entendemos haber demostrado así el origen del dominio
en sus dos aspectos: temporario y estable. Y en ambos su-
puestos se advierte que el punto de partida es el trabajo.
Ahora bien: el trabajo, mediante la ocupación o el apo-
deramiento, da lugar a la propiedad siempre que se aplique a
inmuebles o muebles que no pertenezcan en propiedad a
otros; de allí que resulte ser necesario considerar cuál era
la situación de los bienes al tiempo de aparecer el hombre.
Para nosotros todas las cosas susceptibles de ocupación
y apoderamiento eran originariamente res nullius, es decir,
que no tenían dueño, o sea, que se hallaban en la situación
de cosas negativamente comunes.
Y para demostrarlo vamos a seguir el razonamiento for-
mulado por Costa Rosetti.^** Para este autor en el origen

336 En D. A., art. 2567 hasta 2570, C. C.


337 En D. A., art. 2587 hasta 2593, C. C.
338 Julio Costa Rosetti, Philosophia Moralis, desarrollo de la te-
sis n ' 123 en "Aethicae et juris naturae secundum principia philo-
sophiae scholasticae prassertum S. Thomae, Suarez et de Lugo", 2»
ed., Insbruck, 1866. Debemos la versión a un distinguido amigo que
nos ha solicitado en forma expresa que no lo mencionemos. Reintera-
mos nuestro agradecimiento por esta aportación que queda anónima
por voluntad de quien la hizo.
160 ALBERTO D . MOLINARIO

las cosas no podían hallarse sino en algunas de las siguientes


situaciones:
a) Ser individualmente propias de los hombres;
b) Ser positivamente comunes;
c) Ser negativamente comunes.

En el primer supuesto, si todas las cosas en conjunto


hubiesen sido propias de cada hombre, habrían sido simul-
táneamente propias y no propias de todos los hombres, ya
que cualquiera de ellos habría podido excluir del uso y goce
de todas ellas a todos los demás, y, a su turno, ser excluido
por estos últimos. Si hubiesen sido propias de un grupo de
hombres, los excluidos no habrían podido subsistir, y dentro
del orden natural no puede concebirse una situación en la
cual se hubiese privado a un conjunto de seres humanos del
derecho a la vida, que es innato y esencial como el mismo
derecho de propiedad. Además, en esta otra hipótesis habría
sido menester que las cosas hubiesen ostentado signos en
función de los cuales podría haber sostenido el derecho de
propiedad sobre todas las cosas el grupo de hombres que
hubiese pretendido invocarlo, y no se tiene noticia alguna de
que tales signos hubiesen existido ni que pudiesen existir.
Este último razonamiento juega igualmente para la no ad-
misión de la hipótesis según la cual algunas cosas tomadas
aisladamente habrían podido ser propiedad de algunos in-
dividuos considerados también aisladamente. De esta ma-
nera queda absolutamente descartada la posibilidad de que las
cosas originariamente hubiesen podido ser propias de los
hombres considerados individualmente o en conjunto.
Tampoco las cosas han podido ser positivamente comu-
nes, porque ello habría supuesto la unidad del género hu-
mano y la existencia de una autoridad única que se habría
encargado de distribuir la propiedad temporaria y organizar
en forma estable su uso y goce; pero no hay noticias de que
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 161

se diera tal supuesto; más aún, está contradicho tanto^por la


Biblia^^* como por la experiencia histórica.^*"
De esta manera queda como única tesis válida la ter^ej
ra, o sea que en el origen las cosas fueron negativamente co-
munes, es decir, que fueron destinadas para la utilidad del
género humano sin exclusión de ningún individuo. Este prin-
cipio es el que hace inimputable lo que ha dado en llamarse
"hurto famélico".3«

339 Si bien de la Biblia resulta que el derecho de adquirir pro-


piedad fue atribuido por Dios, el derecho adquirido de propiedad sólo
podía resultar de su esfuerzo. Arrancando el género humano de Adán
y Eva, podría creerse que lo que acabamos de estampar en el texto
no fuese coherente con el relato bíblico. No es así. A través de la
Biblia se ve con claridad meridiana que la familia es anterior al Es-
tado y los componentes de esta familia, que es única, tienen la posi-
bilidad de obtener propiedad. Pero los descendientes de Adán y Eva
se van multiplicando y dividiendo y con el transcurso del tiempo se
van formano las distintas naciones que hablan incluso distintos idio-
mas (véase Sagrada Biblia, libro de Génesis, cap. 11, vs. 1 hasta 9 ) .
Por lo tanto, en cuanto la familia dio lugar a las naciones y aun
antes, no existió ninguna autoridad central y universal. Sólo la hubo
mientras vivieron Adán y Eva y tuvieron sujetos a ellos su descen-
dencia, pues, en cuanto ésta se unió entre sí uno con una de acuerdo
con el dictado divino según el cual: " . . . d e j a r á el hombre a su padre
y a su madre, y estará unido a su mujer, y los dos vendrán a ser
una sola carne" {Sagrada Biblia, Génesis, cap. 2, pág. 24), cada pa-
reja constituyó una familia. Y aquí hacemos una anotación marginal.
Al proceder todo el género humano de una sola pareja la organiza-
ción sexual humana originariamente fue endogámica. Ello no excluye
que podamos distinguir entre endogamia y exogamia de acuerdo con
las investigaciones llevadas a cabo por diversos sociólogos, entre los
cuales recordamos al suizo Bachofen, al escocés McLennan y al ame-
ricano Morgan, pues allí entran en juego diferentes grupos humanos
diferenciados aunque provengan todos ellos de la misma pareja ori-
ginaria.
s-ío Los estudios prehistóricos e históricos exhiben la existencia
de diversidad de naciones y de Estados, lo cual hace totalmente inad-
misible la tesis que se combate en el texto.
s-íi En D. A., art. 34, inc. 3 ' , C. P., que dispone: "No son pu-
nibles : . . . El que causare un mal por evitar otro mayor inminente
a que ha sido e x t r a ñ o . . . " La miseria, con arreglo a lo preceptuado
por el art. 41, inc. 2 ' del C. P., es mencionada como circunstancia
atenuante, así como también la dificultad de ganarse el sustento pro-
pio necesario y el de los suyos; pero cuando se está en presencia del
hambre, entonces la acción criminosa deja de ser punible. Se t r a t a
en realidad de la aplicación de una antigua máxima del Derecho Ca-
nónico, necessitas non habet legem; qtiod non est licitum in lege, ne-
162 ALBERTO D . MOLINABIO

En consecuencia, a medida que los hombres se van ex-


tendiendo en el globo terráqueo pueden, merced al trabajo,
adquirir la propiedad de los inmuebles que ocupan y de los
muebles que aprehenden, sea que procedan o no a transfor-

cessitas facit licitum (la necesidad no tiene ley; lo que no es lícito


de acuerdo con la ley, lo hace lícito la necesidad), y que fue recogida
en nuestro Derecho patrio por la ley 6», título XXVIII de la Partida
Segunda, con relación a los menores de edad. Santo Tomás de Aquino
dice en forma expresa: "El usar de la cosa ajena sustraída oculta-
mente en caso de extrema necesidad no tiene razón de hurto propia-
mente hablando, puesto que tal necesidad hace nuestro lo que tomamos
para sustentar nuestra propia vida." Y agrega: "En el caso de una
necesidad semejante también puede uno tomar clandestinamente la
cosa ajena para socorrer al prójimo indigente" (Santo Tomás de
Aquino, Suma Teológica, ed. cit., t. 8, págs. 506 y 507, 2-2, q. 66,
art. 7 ) .
El Superior Tribunal de Entre Ríos, en causa fallada el 14 de
agosto de 1940, estableció la siguiente doctrina: "El hurto de algunos
objetos de escaso valor realizado por un menor de 15 años, luego de
haber pasado varios días sin comer y con el fin de procurarse ali-
mento para sí y sus hermanos menores que se encontraban a su cargo
por haber fallecido el padre con poca anterioridad y encontrarse la
madre enferma en cama reponiéndose de una intervención quirúrgica,
debe reputarse cometido en estado de necesidad, pues los daños cau-
sados no son mayores que los que trataba de evitar, y no puede exi-
girse a quien apenas ha dejado de ser un niño la fortaleza y la ha-
bilidad de un hombre para luchar contra la adversidad." (J. A., t. 72,
pág. 818). Véase también "Hurto famélico y miseria", nota a fallo,
de Luis Jiménez de Asúa, en L. L., t. 17, pág. 856 hasta 864, en la
que arriba a las siguientes conclusiones: " 1 ' El estado de necesidad
es una causa de justificación; 2 ' El hambre, cuando reúne todos los
requisitos del estado de necesidad, debe ser estimada como causa de
justificación y su autor está exento de pena, conforme al núm. 3 '
del art. 34, ya que se ha salvaguardado un interés preponderante
—el de la vida del hambriento; 3 ' La miseria, como motivo de ate-
nuación, según el núm. 2 del art. 41, no obliga a desechar aquella
fórmula eximente, cuando nos hallamos en casos extremos de inani-
ción; 4'' Trátase, pues, de dos preceptos distintos en los que ni si-
quiera puede hablarse de concurso aparente de leyes. No estamos,
por tanto, en presencia de un caso de especialidad ni de alternati-
vidad; 59 La atenuante de miseria no sólo tiene su aplicación en
hipótesis más amplias, en las que no se da el rigor necesario que
exige el conflicto de intereses a que se refiere la eximente, si no
puede hallar su fundamento en situaciones subjetivas y referirse a
delitos de todo género, sin que quede limitado el beneficio al mero
ataque contra la propiedad, como ocurre en el típico robo y hurto
famélicos (aunque esa restricción de tipicidad delictiva no se refiera
para nada a las otras múltiples formas del estado de necesidad)."
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 163

mar unos y otros.^*^ g n Derecho de gentes, con la única ex-


cepción de los países que están viviendo sea la primera o la
segunda etapa que postula el marxismo como previas a la
formación del homo faber, que hará y gozará las supuestas
delicias del colectivismo, se reconocen como válidos estos dos
principios: 1^ Cualquiera pueda apropiarse de las cosas de
nadie, así como también de las abandonadas; 2"? El primero
en el tiempo goza del derecho o de un mejor derecho, según
los casos. O sea que la legislación, como invención humana
que es, ha reglamentado cuáles son las res nüllius y cómo
puede ejercerse el derecho innato a la propiedad respecto de
ellas.3«
Cuando el hombre ya no tiene la posibilidad de aprehen-
der res mdlius, merced a otra invención humana como es el

342 El papa León XIII, de feliz memoria, en la enciclica Rerum


novarum, publicada el 15 de mayo de 1891, expresa: "Pero el hecho
de que Dios haya dado la tierra a todo el linaje humano, para usarla
y disfrutarla, no se opone en modo alguno al derecho de la propiedad
privada. Al decir que Dios concedió en común la tierra al linaje hu-
mano, no se quiere significar que todos los hombres tengan indistin-
tamente dicho dominio, sino que, al no haber señalado a ninguno en
particular, su parte propia, dejó dicha delimitación a la propia acti-
vidad de los hombres y a la legislación de cada pueblo. Por lo demás,
la tierra, aunque esté dividida entre particulares, continúa sirviendo
al beneficio de todos, pues nadie hay en el mundo que de aquélla no
perciba su sustento. Quienes carecen de capital lo suplen con su tra-
bajo; y así puede afirmarse la verdad de que el medio de proveer
lo necesario se halla en el trabajo empleado o en trabajar la propia
finca o en el ejercicio de alguna actividad, cuyo salario en un último
término se saca de los múltiples frutos de la tierra o se permuta
por ellos. De todo esto se deduce, una vez más, que la propiedad pri-
vada es indudablemente conforme a la naturaleza. Porque las cosas
necesarias para la vida y para su perfección son ciertamente pro-
ducidas por la tierra, con gran abundancia, pero a condición de que
el hombre la cultive y la cuide con todo empeño. Ahora bien: cuando
en preparar estos bienes materiales emplea el hombre la actividad de
su inteligencia y las fuerzas de su cuerpo, por ello mismo se aplica
a sí mismo aquella parte de la naturaleza material que cultivó y en
la que dejó impresa como una figura de su propia persona; y así
justamente el hombre puede reclamarla como suya, y sin que en modo
alguno pueda nadie violentar su derecho." ("Nuestro Tiempo", núm.
cit., pág. 1050).
343 En D. A., véase los arts. 2524, inc. 1', 2525, 2526, 2527 y su
concordante el 2343, y el 2528, todos del C. C.
164 ALBERTO D . MOLINARIO

contrato, puede ejercer el derecho innato de adquirir pro-


piedad enajenando su trabajo (sin que por esto deba enten-
derse que se trata de algo igual a una mercancía) con lo cual
recibirá en cambio una cosa, un derecho, o dinero.***
Y de esta manera enfrentamos así otro hecho histórico
en el que se produce el enlace de la propiedad con el contrato.
En efecto: quien adquiere el trabajo, al pagar la contrapres-
tación, ejercita una de las facultades que comporta el derecho
de propiedad, cual es el de transmitir por actos entre vivos,
sea a título oneroso o gratuito, la propiedad que tiene.
Como nos estamos moviendo en un plano meramente con-
ceptual no incurrimos, a nuestro entender, en anacronismo
alguno si para una mejor explicación del hecho económico de
la contratación recurrimos a la fórmula que utilizaban los
juristas bizantinos para enunciar las distintas varieddes de
los contratos innominados: do ut facias; fació ut des; do ut

344 De allí que no sea exacta la crítica que se formula por los
enemigos de la propiedad privada a la ocupación como medio de ad-
quisición de ésta, basándose en que los hombres que han nacido con
posterioridad han encontrado todos los objetos ya apropiados. Por de
pronto ello no es exacto porque siempre existe la posibilidad de la
ocupación con relación a las zonas de la tierra que aún no han sido
objeto de propiedad privada. Cuando la ley dispone que los inmue-
bles existentes dentro de las fronteras del Estado que no tengan pro-
pietario formen parte del dominio privado del Estado, organiza si-
multáneamente instituciones merced a las cuales los particulares pue-
den llegar a alcanzar la propiedad de esas tierras. En cuanto a las
cosas muebles, siempre existe la posibilidad de hacerse propietario
por vía de la caza, de la pesca o mediante la recolección de las cosas
abandonadas. Pero, fuera de todo ello, como lo hemos dicho en el
texto, la injusticia que se pretende atribuir a la actual organización
social no es tal, ya que merced al fruto que el hombre obtiene de
la enajenación de su trabajo recibe propiedad.
Si por su trabajo recibe una cosa, estará en presencia de un con-
trato innominado; si recibe dinero, estamos en el campo, sea del con-
trato de empleo privado, sea de la locación de servicios; y si recibe
un derecho, también se estará frente a un contrato innominado. La
contraprestación que recibe el hombre por su trabajo es propiedad,
y mediante el ahorro puede llegar a adquirir los bienes inmuebles y
los muebles que no puede obtener por vía de la ocupación o de la
aprehensión.
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 165

des; fado ut facías (doy para que me hagas; hago para que
me des; doy para que me des; hago para que me hagas.**3
En efecto: tal vez el primero de los contratos haya sido
el de permuta, en que una cosa se entrega a cambio de otra,
aunque para efectuar la enajenación se haya recurrido a
procedimientos distintos del contrato de permuta y quienes
efectuaban la transmisión no haya tenido siquiera el concep-
to de este contrato. La compraventa solamente es posible
cuando se tiene el concepto de dinero. Y, en cuanto a la apa-
rición de la locación de servicios, debió ser bastante posterior
ya que la forma de lograr la actividad extraña, si no se tra-
taba de persona que dependiera del grupo familiar, las pres-
taciones se obtenían por medio de los esclavos.
A los efectos que nos ocupan, lo interesante es destacar
que con la única excepción de la fórmula "hago para que me
hagas", en todos los otros supuestos se opera la entrega de
la propiedad de algo, sea a cambio de otra propiedad o de
un servicio personal. Y bien: esa propiedad no es más que
un objeto del mundo exterior al cual se le ha incorporado
trabajo, sea por obra de quien transmite o bien de algún
antecesor que se lo ha transmitido por vía de herencia.
Repárese en que al hecho económico propiedad, resultante
de la actividad personal del titular respecto de algo existen-
te en la naturaleza circundante, se une otro hecho económico
como es el del ahorro que le permite al titular acumular los
bienes. Con los bienes acumulados aparece el tercer hecho
económico de la transmisión por actos entre vivos y también
la transmisión por causa de muerte, ya que quien es titular
de la propiedad no sólo puede conservarla, usarla y gozarla,
sino que también puede disponer de ella mientras viva o
para después de su muerte. Consideramos ocioso señalar que
la transmisión por actos entre vivos puede ser a título one-

3*5 Señala Sohm que esta clasificación no es de origen clásico,


"sino que nace de la tendencia peculiar de los juristas bizantinos a
reducirlo todo a esquemas" (Sohm, ob. y ed. cits., pág. 366).
166 ALBERTO D . MOLINARIO

roso o gratuito. Tratándose de estos últimos, en el supuesto


de donación,*"* la entrega de la propiedad se realiza con el
propósito de beneficiar, y siempre con este mismo propósito;
en el caso de liberalidad,^**"''^ ya no se transmitirá la pro-
piedad de un bien sino que se prestará un servicio, o se de-
jará de reclamar algo, etc., con el propósito de beneficiar
a un tercero. Es decir que estas situaciones que no están
encuadradas en la fórmula romano-bizantina que hemos adap-
tado exigen como necesaria complementación la incorpora-
ción de estos otros supuestos: renuncio para que te benefi-
cies ; no hago para beneficiarte; doy lo que no debo para be-
neficiarte; doy sin transmitirte la propiedad, para benefi-
ciarte; hago para beneficiarte.
Por último, debe tenerse presente que cuando se produce
la violación de algún derecho patrimonial o extrapatrimo-
nial, salvo supuestos excepcionalísimos,^*^ nace a favor de
la víctima y en contra del autor del hecho ilícito o del res-

346 En D. A., el concepto de contrato de donación resulta de la


fusión de los arts. 1789 y 1792 del C. C. Los actos de liberalidad
se encuentran enumerados en forma enunciativa en los ocho incisos
del art. 1791, y el concepto de liberalidad se integra también con la
doctrina que emerge del contrato de comodato suministrado en el
art. 2255 del G. C , que tiene al pie ilustrativa nota.
346 bis En D. A. doctrina emergente del art. 1791 C. C.
^*'^ En D. A., la violación de la promesa de realizar un contrato
de mutuo gratuito no da acción alguna contra el promitente, art. 2244
C. C. Quien con su incumplimiento origina la separación personal
de sü cónyuge no experimenta otras consecuencias dañosas más que
las que resultan de los arts. 75 y 79 de la L. de Matr. y de los arts.
1306 y 3574 del C. C. En cambio, en el Derecho patrio existía para
el cónyuge culpable del divorcio una sanción más importante. Dice
Escriche: "Cualquiera de los dos cónyuges que diere motivo al di-
vorcio, según sienten varios autores, libra al otro de sí, pero no se
libra él del otro, del mismo modo que sucede en la renuncia maliciosa
de la sociedad establecida por contrato; es decir, que el que dio causa
al divorcio no continúa participando de los bienes gananciales que
proceden de la hacienda del otro, al propio tiempo que tiene que dar
al cónyuge inocente la mitad de los gananciales procedentes de la su-
y a . . . El cónyuge que dio motivo a la separación es quien debe ali-
mentar a los hijos; a no ser que fuese pobre y el otro consorte rico,
pues en tal caso éste tendrá la obligación de alimentarlos: mas siem-
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 167

ponsable indirecto de éste la obligación de indemnizar que


se traduce también, por regla general, en la obligación de
entregar una suma de dinero.^**
Puntualizados de esta manera todos los hechos económi-
micos que desde el punto de vista conceptual engendran los
derechos patrimoniales se ve que todos ellos giran en torno
de la propiedad concebida como derecho patrimonial sub-
jetivo.
Y ahora sí, estamos en condiciones de plantearnos el fun-
damento de la propiedad.
La propiedad temporaria tiene su fundamento en el de-
recho a la vida que todo ser humano tiene desde el instante
mismo en que ha sido concebido, pues si no incorpora a su
cuerpo los elementos líquidos y sólidos que son necesarios pa-
ra mantener la vida o no tiene los medios suficientes para
protegerse de las inclemencias del tiempo, el individuo falle-
ce. Para mantener pues la vida le es indispensable al indivi-
duo la propiedad temporaria que por lo que hace a la alimen-
tación debe ser forzosamente individual.
En cuanto a la propiedad estable, privada e individual,
ésta tiene su fundamento en el derecho a la libertad que todo
ser humano tiene y que hace que así como es dueño de su
trabajo, de realizarlo y aplicarlo en la forma que lo crea más
conveniente, tiene también el derecho de conservar esos bie-

pre deberá criarlos y tenerlos en su poder el inocente; ley 3, tít. 49,


Part. 4" (Escriche, ob. y ed. cits, pág. 570, 1* col., final de la voz
Divorcio).
34* La reparación puede estar integrada por otras prestaciones
que no sean dinero. Tal ocurre en D. A., con la injuria o calumnia
propalada por medio de la prensa, en la Capital y Territorios Na-
cionales respecto de la cual, con independencia de las sanciones del
C. P., el juez o tribunal puede ordenar, si lo pidiere el ofendido, que
los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa
del culpable, la sentencia o satisfacción, art. 114 C. P. En derecho
cubano la mujer víctima de un delito contra la honestidad puede
exigir matrimonio a su victimario como forma integrante de la re-
paración del delito cometido. No debe confundirse esta situación con
la legislada en D. A., en el art. 132 del C. P.
168 ALBERTO D . MOLINARIO

nes en los que ha incorporado su trabajo si originariamente


no pertenecían a nadie,**^ para usarlos, gozarlos y disponer
de ellos por actos entre vivos o para después de la muerte.
El hombre perdura durante un tiempo en la tierra y de ahí
que la propiedad de los efectos que él ha creado o que ha mo-
dificado merced a su actividad personal deban acompañarlo
durante toda la vida. Así aparece necesaria pues, la estabi-
lización de la propiedad.^^** Y como también el individuo se

3*9 Si el hombre ha incorporado su trabajo en un bien ajeno con


la conformidad del dueño de éste, tiene derecho al sueldo, salario,
honorario o cualquier otra forma de estipendio. Y si ha incorporado
su trabajo en un bien ajeno, ignorándolo el dueño o contra la vo-
luntad de éste, la ley señala en qué casos se hará dueño de la nueva
especie o tendrá derecho a pertinente indemnización tal como resulta
en D. A. del art. 2567 hasta 2570 y 2587 hasta 2591 del C. C.
8B0 Enseña León XIII, en la Rerum novarum, que la propiedad
privada es derecho natural del hombre, en los siguientes términos:
"Porque en esto es, en efecto, Toay grande la diferencia entre el hom-
bre y los brutos. Estos no se gobiernan a sí mismos, sino que los go-
biernan y rigen dos instintos naturales: de una parte, mantienen en
ellos despierta la facultad de obrar y desarrollan sus fuerzas opor-
tunamente; y de otra, provocan y limitan cada uno de sus movimien-
tos. Con un instinto atienden a su propia conservación, por el otro
se inclinan a conservar la especie. P a r a conseguir los dos fines per-
fectamente les basta el uso de las cosas ya existentes, que están a
su alcance y no podrían ir más allá, porque se mueven sólo por el
sentido y por las sensaciones particulares de las cosas. Muy distinta
es la naturaleza del hombre. En él se halla la plenitud de la vida
sensitiva, y por ello puede, como los otros animales, gozar los bienes
de la naturaleza material. Pero la naturaleza animal, aun poseída en
toda perfección, dista tanto de circunscribir a la naturaleza humana,
que le queda muy inferior y aun ha nacido para estarle sujeta y
obedecerle. Lo que por antonomasia distingue al hombre, dándole el
carácter de tal —y en lo que se diferencia completamente de los de-
más animales— es la inteligencia, esto es, la razón. Y precisamente
porque el hombre es animal razonable, necesario es atribuir no sólo
el uso de los bienes presentes, que es común a todos los animales,
sino también el usarlos estable y perpetuamente, ya se trate de las
cosas que se consumen con el uso, ya de las que permanecen, aunque
se usen. Y todo esto resulta aún más evidente cuando se estudia en
sí y más profundamente la naturaleza humana. El hombre, pues, al
abarcar con su inteligencia cosas innumerables, al unir y encadenar
también las futuras con las presentes y al ser dueño de sus acciones,
es —él mismo— quien bajo la ley eterna y bajo la providencia uni-
versal de Dios se gobierna a sí mismo con la providencia de su al-
bedrío; por ello en su poder está el escoger lo que juzgare más con-
veniente para su propio bien, no sólo en el momento presente sino
también para el futuro. De donde se sigue que en el hombre ha de
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 169

perpetúa a través de su descendencia, la propiedad estable


que ha acumulado puede transmitirla a sus hijos, y a falta
de éstos a las personas a quienes él desee favorecer^^i o a las

351 En el apartado 10 de la encíclica Rerum novarum León XIII


nos dice: "Ley plenamente inviolable de la naturaleza es que todo
padre de familia defienda, por la alimentación y todos los medios,
a los hijos que engendrare; y asimismo la naturaleza misma le exige
el que quiera adquirir y preparar para sus hijos, pues son imagen del
padre y como continuación de su personalidad, los medios con que
puedan defenderse honradamente de todas las miserias en el difícil
curso de la vida. Pero esto no lo puede hacer de ningún otro modo
que transmitiendo en herencia a los hijos la posesión de los bienes
fructíferos." ("Nuestro Tiempo", núm. cit, pág. 1052).
Pío XI, en su carta encíclica del 15 de mayo de 1931 titulada
Quadragesimo anno, en el párr. 18, reitera las enseñanzas de León
XIII en los siguientes términos: "Siempre ha de quedar intacto e in-
violable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los
bienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad pública
no puede abolir porque el hombre es anterior al Estado, y también
porque la familia, lógica e históricamente, es anterior a la sociedad
civil." (Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1099).

existir no sólo el dominio de los frutos de la tierra sino también la


propiedad de la misma tierra, pues de su fertilidad ve cómo se le
suministran las cosas necesarias para el porvenir. Las exigencias de
cada hombre tienen, por decirlo así, un sucederse de vueltas perpe-
tuas de tal modo que, satisfechas hoy, tornan mañana a aparecer
imperiosas. Luego la naturaleza ha tenido que dar al hombre el de-
recho a bienes estables y perpetuos, que correspondan a la perpetui-
dad del socorro que necesita. Y semejantes bienes únicamente los
puede suministrar la tierra con su inagotable fecundidad.
No hay razón alguna para recurrir a la providencia del Estado;
porque, siendo el hombre anterior al Estado, recibió aquél de la na-
turaleza el derecho de proveer a sí mismo, aun antes de que se cons-
tituyese la sociedad" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs. 1048 y 1049,
párrs. 5 y 6 ) .
En el radiomensaje del 1 ' de junio de 1941, Pío XII expresó en
forma concordante con lo expuesto por León X I I I : "Todo hombre,
como viviente dotado de razón, tiene de hecho, por naturaleza, el de-
recho fundamental de usar los bienes materiales de la tierra, aunque
se haya dejado a la voluntad humana y a las formas jurídicas de
los pueblos el regular más particularmente su realización práctica.
Semejante derecho individual no puede en modo alguno ser supri-
mido, ni siquiera por otros derechos ciertos y pacíficos sobre los bie-
nes materiales. Sin duda que el orden natural, que se deriva de Dios,
requiere, también, la propiedad privada y el libre comercio recíproco
de los bienes por medio de cambios y donaciones, así como la funda-
ción reguladora del poder público sobre estas dos instituciones. El
derecho originario sobre el uso de los bienes materiales, por estar en
íntima conexión con la dignidad y con los demás derechos de la per-
170 ALBERTO D . MOLINARIO

personas que supone la ley que el causante hubiese querido


benef iciar.351 ^^^
Pero la propiedad privada individual, tanto estable co-
mo temporaria, no tiene su justificativo tan sólo en los de-
rechos a la vida y a la libertad, sino que también responde
a otras razones de igual gravitación.

351 bis La ley puede adoptar diversos sistemas para reglar el de-
recho sucesorio, a saber: acordar al causante libertad absoluta para
dispon-sr; imponerle determinados sucesores en cierta cuantía de los
bienes relictos y concederle libre disposición del remanente; y, tanto
en el primer supuesto como en el segundo —si no existen los suce-
sores forzosos que ella indica— señalar las personas que recogerán
el acervo relicto y transmisible a falta de disposición expresa del
autor.
En D. A. se ha seguido el segundo sistema con la variante ex-
presada para el caso de falta de legitimarios o de testamento, y se
ha limitado el derecho de disposición, cuando existen legitimarios en
forma que reputamos anticonstitucional. Véase nuestro trabajo: "In-
constitucionalidad de las cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, pág.
900 hasta 922.

sona humana, le ofrece con las formas antes indicadas una base ma-
terial segura, de suma importancia para elevarse al cumplimiento de
sus deberes morales. La tutela de este derecho asegurará la dignidad
personal del hombre y le facilitará el atender y el satisfacer con
justa libertad aquella suma de obligaciones y decisiones estables de
que es directamente responsable ante el Creador. Pertenece, en efec-
to, al hombre el deber personalísimo de conservar y conducir a la
perfección su vida material y espiritual, para conseguir el fin reli-
gioso y moral que Dios ha señalado a todos los hombres y les ha
dado cual norma suprema, obligatoria siempre y en cada caso, antes
que todos los demás deberes." ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs.
1141 y 1142).
En sus dos famosas encíclicas Mater et magistra, del 15 de ma-
yo de 1961, y Pacem in terris, del 11 de abril de 1963, Juan XXIII
reafirma los conceptos de sus predecesores León XIII y Pío XII. En
el párrafo 32 de la primera de las citadas encíclicas manifiesta: "El
derecho de propiedad privada de los bienes, aun de los productivos,
tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natural fun-
dado sobre la prioridad ontológica y de finalidad de los seres huma-
nos particulares respecto de la sociedad. Por otra parte, en vano se
insistiría en la libre iniciativa personal en el campo económico, si
a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer libremente de los
medios indispensables para su afirmación. Y además, la historia y la
experiencia atestiguan que, en los regímenes políticos que no reco-
nocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso produc-
tivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la
libertad; por eso es legítimo deducir que éstas encuentran garantía
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 171

Así tenemos en tercer término que todo ser viviente tie-


ne lo que podríamos denominar el instinto de la propiedad,
que en el ser humano, inteligente y libre, se transforma en
la conciencia de la necesidad de la propiedad. Cuando el más
inofensivo de los animales domésticos está comiendo y se
le acerca la persona que tenga con él mayor contacto, si
ésta hace ademán de sacarle la comida se verá de inmediato
cuál es la reacción de la bestezuela. El niño de meses, cuando
llega a saber manejar sus manos, trata de retener los ob-
jetos por los cuales tiene interés, oponiendo la mayor resis-
tencia que le es posible a que se lo saquen; y cuando ya es
más crecido adquiere inmediatamente conciencia de la pro-
piedad de sus juguetes y trata de defenderlos al máximum si
alguien pretende sacárselos. Estas manifestaciones prima-
rias de todo ser viviente demuestran que la propiedad, ade-
más de un derecho o un concepto, constituye algo instintivo
(en el animal) o un sentimiento en el ser racional."^'^^

•J52 Esta afirmación —propiedad sentimiento— la hizo el famoso


político individualista Royer Collard.

y estímulo en aquel derecho. En esto halla su explicación el hecho de


que ciertos movimientos político-sociales que se proponen conciliar y
hacer convivir la justicia con la libertad, y que eran hasta ayer ne-
tamente negativos respecto al derecho de propiedad privada de los
bienes instrumentales, hoy, más plenamente informados sobre la reali-
dad social, revisan la propia posición y asumen, respecto a aquel de-
recho, una actitud sustancialmente positiva" ("Nuestro Tiempo",
núm. cit., págs. 1006 y 1007). Y en Pacem in terris, en el párr. 20,
después de recordar que también brota de la naturaleza humana el
derecho a la propiedad privada sobre los bienes incluso productivos,
recuerda las siguientes palabras de Mater et magistra: "También
brota de la naturaleza humana el derecho a la propiedad privada so-
bre los bienes incluso productivos: derecho que, como otras veces he-
mos enseñado, constituye un medio eficaz para la afirmación de la
persona humana y para el ejercicio de su responsabilidad en todos
los campos y un elemento de seguridad y de serenidad para la vida
familiar y de pacífico y ordenado desarrollo de la convivencia."
Paulo VI, gloriosamente reinante, en su reciente encíclica Eccle-
siam suam, del 6 de agosto de 1964, en el párrafo 54, ha manifestado
en forma expresa su adhesión a la doctrina social expuesta por los
papas León XIII, Pío XI, Pío XII y Juan XXIII en los siguientes
términos: "La brevedad de esta alusión sobre la excelencia y obli-
172 ALBERTO D . MOLINARIO

Pero, además de ser una tendencia del ser viviente, como


lo acabamos de demostrar, la propiedad, en cuanto es el re^
sultado del trabajo, constituye una emanación de la persona
humana y una prolongación de su propia personalidad.^^*

353 Esteban Echeverría, después de referirse a la comunicación


del hombre con sus semejantes, con el universo y con Dios, expresa:
"De esta triple manifestación de la virtualidad del yo humano resulta
la propiedad, la familia, la patria o el Estado, manifestaciones tam-
bién necesarias de la comunión del hombre con sus semejantes y el
universo. Porque el hombre no vive por sí solo ni para sí solo sino
también por lo que no es él, y para lo que no es él. Así, para que el
hombre exista realmente es preciso que se sienta existir en sus se-
mejantes o en cierto número de seres que lo rodean, de modo que su
yo se encarne en esos seres y se le aparezca, por decirlo así, objeti-
vamente en cada instante de su vida; es necesario que su persona-
lidad se identifique en la familia, en la patria, en la propiedad, y se
manifieste de bulto en ellas como una emanación, de su existencia
misma" (Esteban Echeverría, Obras completas, Bs. As., 1873, t. 4,
pág. 448).

gación del espíritu de pobreza que caracteriza el Evangelio de Cristo


no nos dispensa del deber de recordar que este espíritu no nos im-
pide la comprensión y el empleo lícito del hecho económico, gigan-
tesco y fundamental en el desarrollo de la civilización moderna, es-
pecialmente en sus reflejos humanos y sociales. Pensamos más bien
que la liberación interior que produce el espíritu de pobreza evan-
gélica nos hace más sensibles y nos capacita más para comprender
los fenómenos humanos relacionados con los factores económicos, sea
dando a la riqueza y al progreso que ella puede engendrar la justa
y a veces severa estimación que le conviene, sea dando a la indi-
gencia el interés más solícito y generoso, sea, finalmente, deseando
que los bienes económicos no se conviertan en fuente de luchas, de
egoísmos y de orgullo entre los hombres, sino que puedan más bien
enderezarse por vías de justicia y equidad hacia el bien común, y ser,
por lo mismo, distribuidos con mayor previsión. Todo cuanto se
refiere a estos bienes económicos —inferiores sin duda a los bienes
espirituales y eternos, pero necesarios a la vida presente— encuentra
en el discípulo del Evangelio un hombre capaz de una valoración
sabia y de una cooperación humanísima: la ciencia, la técnica y es-
pecialmente el trabajo, en primer lugar, se convierten para nosotros
en objeto de vivísimo interés; y el pan que de ahí procede se con-
vierte en pan sagrado, tanto para la mesa como para el altar. Las
enseñanzas sociales de la Iglesia no dejan duda alguna a este res-
pecto; y con agrado aprovechamos esta ocasión para afirmar una
vez más, a este propósito. Nuestra coherente adhesión a estas salu-
dables doctrinas" (Paulo VI, Ecclesianí suam, ed. comentada por los
Rdos. José Bigordá, Casimiro Martí y José Ma. Rovira Belloso, Bar-
celona, 1964, págs. 65 y 66).
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 173

Y porque es emanación de la misma persona se ha llegado


a considerar que en ella se encuentra impresa la figura de su
autor^^* y es por ello que se ha considerado por algunos que
el ataque que se lleva contra la posesión de una cosa cons-
tituye un ataque a la persona de su titular.^"^
En quinto lugar, la propiedad contribuye a afirmar la
personalidad humana*^^ y de allí que se haya sostenido la con-
veniencia de su más efectiva difusión en todos los sectores
sociales.^^"^

334 León XIII, encíclica Rerum. novarum, párr. 7 in fine, trans-


tripto, supra, en la nota 342.
353 Al ocuparse Savigny del fundamento de la protección pose-
soria, en un fragmento que recuerda Vélez Sarsfield en la nota al
art. 2470 independizando la protección posesoria de toda idea de de-
fensa de la propiedad, dice: "La posesión se nos presenta en su pri-
mer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa; como un no de-
recho, algo, en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo,
ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta pro-
tección y de esta asimilación de la posesión a un derecho es la cone-
xión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor.
El respeto debido a la persona refleja indirectamente sobre el hecho.
La persona, en efecto, debe ser garantizada contra toda violencia.
Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio,
cuando se ataca la posesión que tiene; y el agravio que le es causado
por la violencia no puede ser enteramente reparado sino por el res-
tablecimiento o la protección de ese estado de hecho al cual la vio-
lencia ha atacado." Para la traducción hemos seguido la que nos da
Vélez Sarsfield; puede consultarse directamente la obra de Federico
Carlos de Savigny, Traite de la possession en Droit Romain, traduc-
ción del alemán de la 7» ed. por H. Staedler, 4» ed., París, 1893,
párr. 6, págs. 33 y 34. Extendemos el razonamiento de Savigny a
la propiedad a efectos de fundamentar la afirmación del texto, pero
adelantamos desde ya que para nosotros el fundamento de la protec-
ción posesoria no es el que da el ilustre jurista alemán.
356 Juan XXIII, de feliz memoria, en la encíclica Mater et ma-
gistra, apart. 32, sostiene lo afirmado en el texto (véase "Nuestro-
Tiempo", núm. cit, pág. 1007).
33T Juan XXIII, en Mater et magistra, apart. 33, dice: "No bas-
ta afirmar el carácter natural del derecho de propiedad privada, in-
cluso de los bienes productivos; sino que también hay que propugnar
insistentemente su efectiva difusión entre todas las clases sociales.
Según afirma Nuestro Predecesor Pío XII, la dignidad de la persona
humana exige: "normalmente, como fundamento natural para vivir,
el derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual corresponde la
obligación fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuanto
sea posible, a todos"; y por otra parte, entre las exigencias que se
174 ALBERTO D . MOLINARIO

El hombre, en cuanto se hace propietario y especialmen-


te propietario de la tierra, adquiere mayor seguridad y fir-
meza, y de allí que sea cierto que la propiedad afirma la
personalidad y con ello queda demostrada la conformidad de
este derecho con la naturaleza humana.^^^

derivan de la nobleza moral del trabajo, también se halla compren-


dida "la conservación y el perfeccionamiento de un orden social que
haga posible una propiedad segura, aunque sea modesta, a todas las
clases del pueblo". Tanto más debe propugnarse y realizarse la difu-
sión de la propiedad en un tiempo como el nuestro, en el cual, según
ya se indicó, los sistemas económicos de un número creciente de co-
munidades políticas están en camino de rápido desarrollo; por lo cual,
si se utilizan recursos técnicos de comprobada eficacia, no resulta di-
fícil promover iniciativas y llevar adelante una política económico-
social que aliente y facilite una más amplia difusión de la propiedad
privada de bienes de consumo durables, de la habitación, de la gran-
ja, de los enseres propios de la empresa artesana y agrícola-familiar,
de acciones en las sociedades grandes o medianas: como ya se está
practicando ventajosamente en algunas comunidades políticas econó-
micamente desarrolladas y socialmente avanzadas" ("Nuestro Tiem-
po", núm. cit., pág. 1008).
358 Harold J. Laski expresa: "Del señorío de la propiedad —anota
otro autor— nace todo lo que busca el hombre, principalmente como
instrumento para estructurar un sistema armónico con caracteres de
seguridad. El hombre que detenta una propiedad se hace fuerte en
su país. No siente el terror a morir de hambre. No tiene que some-
terse a trabajos que le desagraden. Se servirá del descanso donde
hallan la mayoría de los hombres la oportunidad de destacar su per-
sonalidad. Si quiere, puede rodearse de ese ambiente que convierte a
la vida en una obra de arte; se escapa a la monotonía de la existen-
cia y explora el mundo intelectual, en donde las facultades creadoras
descubren, con mayor presteza, la forma de su expresión. Protege a
sus hijos frente al peligro de la indigencia y les adiestra en los gus-
tos que proporcionan, igualmente, la alegría de la vida creadora. Goza
de acceso directo e inmediato —si lo prefiere— a los beneficios so-
ciales de la civilización occidental" (Harold J. Laski, El Estado mo-
derno: sus instituciones políticas y económicas, Barcelona, 1932, pág.
208). Considerando la situación del inmigrante, Nicolás Avellaneda
formuló conceptos análogos; y refiriéndose a aquél cuando llega a ser
propietario manifiesta: "No se considera ya como un huésped de
tránsito por su propio país; y parece que la propiedad ha venido co-
mo un segundo nacimiento a vincularlo al suelo de su cuna. Si es ex-
tranjero, la peregrinación ha concluido desde que se encuentra ligado
a una tierra que es suya. El país del destino se ha presentado por
fin para fijar su paso errante; y hasta el carácter aventurero que
en él habían desenvuelto los largos viajes desaparece bajo el impulso
de aquella ley, que da por patria estable al hombre el lugar de su
bienestar o de su fortuna: Uhi bene, ibi patria. La propiedad levanta
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 175

El hombre está dotado de responsabilidad tanto en el ám-


bito moral como en el jurídico. La mayor responsabilidad
hace que el individuo cumpla mejor con todas las obligacio-
nes que la ley le impone; y, fuera de toda duda, cuando ei
sujeto ha ejercitado el derecho innato de propiedad y ha ad-
quirido efectivamente alguna propiedad, esa responsabilidad
se acentúa. Naturalmente que éste es un efecto más de la
propiedad adquirida que del derecho por adquirir, pero sien-
do aquél efecto de éste, se advierte que indirectamente, al
contribuir a fortalecer la responsabilidad individual, la ins-
titución concuerda una vez más con la naturaleza del hom-

El derecho a adquirir propiedad temporaria y estable pri-


vada constituye un elemento de seguridad y de serenidad pa-
ra la vida familiar,^'**' y resulta ocioso el señalar la enorme
importancia que tiene la familia dentro de nuestra organi-
zación social.^^i El hombre que puede ejercitar efectivamen-

la condición del hombre e imprime a su carácter la independencia que


su vida asume; y como ha sido adquirida por el trabajo, que es un
esfuerzo, y preparada por la economía, que es una previsión, le da
la conciencia enérgica de sus facultades y de sus fuerzas. El propie-
tario se reconoce entonces dueño de su destino, porque ha luchado
hasta realizar el sueño de su ambición, y porque ha vencido. De ahí
en adelante, principia para él una nueva vida, porque la propiedad
la ocupa y la dilata, trayendo consigo aquellas preocupaciones de
porvenir, que son el tormento y el orgullo del hombre. Su alma deja
de flotar incierta, porque sus pensamientos tienen ya un rumbo y
su voluntad una dirección. La propiedad lo ha incorporado al mismo
tiempo a la vida del país. Sus leyes la protegen; la prosperidad ge-
neral acrecienta su valor; y sus instituciones libres le aseguran el
empleo de su inteligencia y de sus brazos para continuar siempre as-
cendiendo por el camino de la fortuna y de la consideración social"
(Nicolás Avellaneda, "Estudio sobre las leyes de tierra pública", pu-
blicado en Escritos y discursos, t. 5, pág. Í12).
359 Este fundamento ha sido expuesto por Juan XXIII en la
encíclica Mater et magistra, párr. 32, in fine (véase "Nuestro Tiem-
po", núm. cit., pág. 1008).
360 Igual cita que la registrada en la nota 359.
301 Pío XII, en el párr. 12 del radiomensaje de 1' de junio de
1941, enseña: "Según la doctrina de la Rerum novarum, la misma
176 ALBERTO D . MOLINARIO

te el derecho de adquirir y asegurar a su mujer e hijos la


habitación y, si se trata de propiedad rústica, el medio de
proveer al sustento, acuerda un desarrollo armónico a esta
eélula primaria y fundamental de la sociedad. Además, co-
mo ya se ha dicho que el derecho adquirido de propiedad com-
porta la facultad de transmitirlo por causa de muerte, el
hombre mediante la herencia puede dotar de medios sufi-
cientes a su consorte y prole para defenderse honradamente
""en el difícil curso de la vida".^*^ La propiedad brinda, pues,
seguridad y serenidad a la familia, y dado que para el hom-
bre que ha constituido una familia nada hay más preciado
para él que ésta, vuelve a registrarse aquí una perfecta con-
cordancia entre la naturaleza humana y la institución que
estudiamos.
Una nueva comprobación de esta concordancia se halla
en la tendencia del hombre a ser "más solícito y responsable
en la gestión de aquello que con exclusividad le pertenece que
en lo que es común a todos o a muchos, pues cada cual, hu-

naturaleza ha unido íntimamente la propiedad particular con la exis-


tencia de la sociedad humana y con su verdadera civilización, y en
grado eminente con la existencia y con el desarrollo de la familia.
Tal vínculo aparece con una claridad que ya no puede ser mayor.
¿Acaso no debe la propiedad privada asegurar al padre de familia
la sana libertad de que tiene necesidad para poder cumplir los debe-
res que el Creador le ha señalado, concernientes al bienestar físico,
espiritual y religioso de la familia? En la familia es donde la Nación
encuentra la raíz natural y fecunda de su grandeza y de su poderío.
Si la propiedad privada ha de conducir al bien de la familia, todas
las normas públicas, más aún todas las del Estado que regulan su po-
sesión, deben no sólo hacer posible y conservar tal función —función
que en ciertos aspectos es superior a toda otra del orden natural—,
sino también perfeccionarla cada vez más. Sería en verdad antinatu-
ral un pretendido progreso civil que, o por la superabundancia de car-
gas o por excesivas ingerencias inmediatas, hiciese vacía de sentido
la propiedad privada, quitando prácticamente a la familia y a su
cabeza la libertad de conseguir el fin señalado por Dios al per-
feccionamiento de la vida familiar" ("Nuestro Tiempo", núm. cit.,
pág. 1145).
S62 León XIII, en el párr. 10 de la Rerum novarum, transcripto,
supra, en la primera parte de la nota 351.
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 177

yendo del trabajo, deja a otro el cuidado de lo que conviene


al bien común".^^*
La propiedad privada asegura que las cosas humanas sean
administradas más ordenadamente, pues a cada uno le in-
cumbe el cuidado de sus propios intereses, ya que reinaría
verdadera confusión si cada cual se cuidara de todo indis-
tintamente.'"*
Por último, la propiedad privada asegura el "pacífico y
ordenado desarrollo de la convivencia".'*"
Queda así demostrado, en nuestra opinión, el fundamen-
to de la propiedad privada de acuerdo con el derecho natu-
ral objetivo, inmutable y perenne. Y como al hablar de pro-
piedad privada nos hemos referido a todo derecho patrimo-
nial subjetivo, queda fundamentado así el dominio.

363 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II, q.-66, a 2. En


la ed. consultada: t. 8, pág. 495. Concuerda aquí el Doctor Angélico
con Aristóteles, el cual, examinando la República de Platón, defiende
la propiedad particular dando entre otras las siguientes razones:
" . . . l a s explotaciones, estando todas ellas separadas, . . . prosperarán
más, porque cada uno las mirará como asunto de interés personal,..."
(Aristóteles, La Política, libro 2; cap. 2). Hemos consultado esta
obra en la 3» ed. de Espasa Calpe Argentina S. A., Bs. As. - México,
1943, pág. 53.
36* Santo Tomás de Aquino, ob. y ed. y lug. cits., aquí, en nota 363.
365 Juan XXIII, cita registrada aquí en nota 359. Aristóteles
expresa: "Si el cultivo está confiado a manos extrañas, la cuestión
es distinta y la solución más fácil; pero si los ciudadanos trabajan
personalmente, es mucho más embarazoso. No estando igualmente re-
partidos el trabajo y el goce, necesariamente se suscitarán reclama-
ciones contra los que gozan y reciben mucho, trabajando poco, de
parte de los que reciban poco y trabajen mucho. Entre los hombres
son, en general, las relaciones permanentes de vida y de comunidad
muy difíciles, pero lo son más aún en la materia que nos ocupa. Basta
ver lo que pasa en las reuniones ocasionadas por los viajes y pere-
grinaciones; en ellas el más fortuito y fútil accidente es suficiente
para provocar una disensión. ¿No nos irritamos principalmente con-
tra aquellos de nuestros criados cuyo servicio es personal y constan-
t e ? ; . . . las exploraciones, estando todas ellas separadas, no _ darán
origen a contiendas..." (Aristóteles, ob. y ed. y lug. cits., págs. 52
y 53). Dice Santo Tomás que es conveniente la propiedad privada:
" . . . p o r q u e el estado de paz entre los hombres se conserva mejor si
cada uno está contento con lo suyo, por lo cual vemos que entre
aquellos que en común y pro indiviso poseen alguna cosa surgen más
frecuentemente contiendas" (Santo Tomás de Aquino, ob., ed. y lug.
cits., supra, en nota 363).
178 ALBERTO D. MOLINARIO

32. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el De-


recho de Gentes.
El derecho de gentes lo entendemos aquí no en el sentido
que le asignaban los romanos*®" ni como sinónimo de dere-
cho internacional,^*" sino que adoptamos el concepto expues-
to por Santo Tomás, para quien, en cierto modo, "es natu-
ral al hombre, porque es algo racional, ya que se deriva de
la ley natural por vía de conclusión que no está muy lejos
de los principios; por eso fácilmente convinieron los hombres

366 "Los romanos, que despreciaban absolutamente lo que no eran


ellos mismos, no tenían con los extranjeros en los primeros tiempos
más relaciones que la guerra y el pillaje. Para arreglar las que ellos
tenían entre sí, establecieron sus leyes particulares, y a su reunión
le llamaron derecho civil o quiritario, esto es, derecho propio única-
mente de los ciudadanos romanos, del que no podía gozar nadie más
que ellos solos, que no podía aplicarse ni ser invocado por ningún
extranjero. Posteriormente, conquistado el Lacio, luego Italia, y por
último las provincias; ya les fue preciso admitir con los vencidos al-
gunas relaciones que no eran la guerra. Roma se vio visitada por
muchos ciudadanos de los pueblos subyugados, y fue preciso crear el
pretor peregrino, magistrado encargado de administrar justicia a los
extranjeros. Pero este magistrado, en el ejercicio de sus atribuciones,
no procedía con arreglo al derecho de los quirites, sino conforme a
los principios de la equidad natural, y a estos principios se les llamó
derecho de gentes, derecho de los hombres, en contraposición al otro,
que se llamaba quiritario o de sólo los ciudadanos romanos" (Antoiilo
Várela StoUe, Explicaciones de Derecho Romano, Madrid, 1858, núm.
12, pág. 18).
367 Podestá Costa, después de recordar la obra de Grocio, publi-
cada en 1625, titulada Del derecho de la guerra y de la paz, que tenía
como subtítulo "Derecho natural y de gentes", y el criterio de Püf-
fendorf que, con otros autores, hablaba de un derecho natural y de
gentes, expresa: "Desde mediados del siglo xviii, principalmente por
obra de Vattel, que asigna preeminencia al "Derecho de gentes" so-
bre el Derecho natural, prevalece la denominación "derecho de gen-
tes". Provenía ésta del jus gentium de los romanos; pero, una vez
separada la expresión derecho natural, vino a ser inadecuado, por-
que el jus gentium no reglaba relaciones entre Estados sino que re-
gía, dentro del territorio dominado por Roma, los derechos de los pe-
regrinos, es decir, las relaciones de estos individuos entre sí o con
los ciudadanos romanos. En 1789, Jeremías Bentham introdujo la
expresión "Derecho Internacional" y ésta llegó a predominar desde
entonces" (L. A. Podestá Costa, Derecho Internacional Público, 3»
eCí., Bs. As., 1955, núm. 1, págs. 19 y 20).
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 179

en él".^"* O sea que, para Santo Tomás, el derecho de gentes


está constituido por las conclusiones derivadas del derecho
por ley natural, y por ello lo compara con el derecho natural,
considerándolo como un derecho natural propiamente huma-
no al que se aplica la definición de Gayo: "Lo que la razón
natural constituyó entre los hombres." ^^
Las razones fundamentales por las cuales se admite la
conveniencia del derecho patrimonial subjetivo privado en la
casi totalidad de los regímenes jurídicos son dos, a saber:
a) Con la propiedad privada se logra un mejor resultado eco-
nómico; b) La propiedad privada no solamente asegura la
libertad individual sino que también contribuye al efectivo
goce de la libertad política.^"^ ^^^

^os Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tratado de la Ley


en General, 1-2, q. 95, a.4, en la ed. cit., t. 6, pág. 175.
389 Véase la "Introducción a las cuestiones 95-97" redactada por
el Rdo. Padre Fray Carlos Soria O. P., en la ed. de la Suma Teo-
lógica aquí citada, t. 6, pág. 146 hasta 149. La cita del texto corres-
ponde a fragmentos de la pág. 147. Adviértase que nos vamos a re-
ferir en el texto a las razones por las cuales en todos los países, a
excepción hecha de los sometidos al régimen marxista, siempre se
ha admitido la propiedad privada de los medios de producción. Esto
no debe confundirse con el Derecho Comparado; ni con los estudios
integrativos de la ciencia del Derecho. Se trata, simplemente, de ex-
hibir las razones por las cuales se ha admitido la propiedad privada
en la casi totalidad de los pueblos y naciones con independencia de
los principios impresos por Dios a todos los hombres y de los que
se derivan de la humana naturaleza. Los fundamentos que exhibe el
Derecho de Gentes resultan ser así eminentemente pragmáticos, pues
los pueblos incorporan las instituciones que les resultan útiles o que
favorecen el desarrollo y fines a que ellos aspiran.
309 bis En muy apretada síntesis, Escriche, al t r a t a r de la ocu-
pación, expone las razones que según él se han dado para reconocer
la propiedad de una cosa que no tiene dueño al primero que la ocupa
y que pueden ser consideradas como alegaciones de Derecho de Gentes,
en el concepto expresado aquí, en el texto. Según Escriche son éstas:
"l'> Evitarle la pena de esperanza engañada; 2 ' Precaver los com-
bates con los concurrentes sucesivos; 3 ' Producir goces seguros;
4 ' Estimular la industria y fomentar el aumento de la riqueza ge-
neral; 5° Prevenir la opresión continua en que estaría el débil, si no
se adjudicase al primer ocupante la cosa no apropiada, pues enton-
tes sería del más fuerte" (Escriche, ob. y ed. cits., pág^ 1351, voca-
blo "Ocupación", in fine).
180 ALBERTO D . MOLINARIO

La primera de las dos razones ha sido siempre señalada


por la casi totalidad de los economistas. La propiedad pri-
vada individual es hasta el presente la única fórmula que
ha contribuido en forma más eficaz para lograr el bienestar
del individuo y de la colectividad. Además, constituye un
estímulo para la actuación económica de los hombres. En
pocas palabras, puede decirse que si la civilización occi-
dental ha alcanzado el progreso que ostenta en la actuali-
dad, se debe, en el aspecto económico, a la propiedad priva-
da de la tierra y de los medios de producción.^™
En cuanto a la segunda, es realmente indiscutible que
los ciudadanos que gozan de propiedad son los que se en-
cuentran en mejores condiciones para actuar en la vida
política. Por de pronto, otorga al ciudadano autonomía e
independencia que le permiten expresar con absoluta li-
bertad sus juicios y opiniones sin temer las consecuencias
que puedan derivarse de su actitud. Pero, desde luego, no
debe creerse que para ello sea menester que el ciudadano
pueda acumular grandes bienes de fortuna pues, como ya
lo señalara Aristóteles, ni los grandes caudales, ni las gran-
des miserias son las más aptas para el gobierno de la cosa
común. El hombre de clase media, con autonomía econó-
mica suficiente para atender las necesidades suyas y de su
familia y con un margen para poder sortear los infortunios
que la política siempre depara, es el que está en mejores
condiciones para gobernar.^^'i

370 "La Historia y los hechos nos demuestran que la propiedad in-
dividual ha sido hasta la fecha el mejor medio y aun la condición sine
qua non de la utilización de las riquezas, el más enérgico estimulan-
te de la producción. Sin duda pueden citarse casos en que el interés
del dueño está en contra del interés general; es clásico el ejemplo
del bosque cuyo dueño tiene interés en talarlo, en tanto que la Na-
ción tiene interés en conservarlo; hay muchos más, pero no impor-
ta, pues más graves y más numerosos son los casos de dilapidación
o esterilización imputables a la ausencia de propiedad individual"
(Charles Gide, ob. y ed. cits., págs. 518/9).
371 Janet sintetiza la doctrina expuesta por Aristóteles, según
la cual la clase media es la que constituye el mejor elemento para el
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 181

33. Derecho internacional y derecho 'patrimonial.


El derecho internacional público puede ser definido co-
mo el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Es-
tados entre sí, y también las de éstos con ciertas entidades,
que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica interna-
cional.
De tal manera que, en principio, puede afirmarse que so-
lamente los Estados son las personas o sujetos del Derecho

gobierno republicano, al mismo tiempo que formula una crítica


basada en la circunstancia de no atribuirse por Aristóteles el debido
valor al factor trabajo. Transcribimos a continuación el fragmento
del laureado autor: "Cuando describe la clase más propia para el
régimen republicano, la originalidad y la penetración previsora de
Aristóteles brillan en todo su apogeo. La oligarquía no se apoya
más que en los ricos, y la democracia en los pobres; el punto de apo-
yo de la república estará en las clases medias. Aristóteles analiza
admirablemente los diferentes efectos de los grandes caudales y de
las grandes miserias, dos cosas inseparables: "La pobreza impide
tener hábitos de mando, no enseña más que a obedecer como esclavos;
la extremada opulencia impide que el hombre se someta a ninguna
autoridad, y enseña a mandar con el depotismo de un amo. No se
ve entonces en el Estado más que amos y esclavos y ningún hombre
libre. Aquí, celos, envidia; allá, vanidad desdeñosa, todo muy lejos,
de aquella benevolencia recíproca que engendra la fraternidad so-
cial. Las fortunas medianas, al contrario, igualan a los hombres,
no les inspiran ni orgullo, ni cobardía, ni envidia, ni desesperación.
La clase media teme las revoluciones en que es sola a sufrir las con-
secuencias; impide la preponderancia excesiva de los ricos que con-
duce a la oligarquía y el predominio de los pobres que es la dema-
gogia. Con la clase media se restablece el equilibrio. Si los ricos
quieren oprimir, se pone al lado de los pobres y contiene a los
usurpadores y lo mismo hace con relación a los pobres cuando quie-
ren dominar. Por haberse concentrado la propiedad en un corto nú-
mero de manos, nacieron esas luchas perpetuas entre ricos y pobres.
De aquí esta verdad profunda descubierta por Platón cuando dijo
que en toda ciudad griega había dos ciudades y en todo pueblo grie-
go dos pueblos. El remedio para él consistía en la comunidad, reme-
dio impotente y peor que el mal. Aristóteles penetró más dentro del
problema, al reconocer que las clases medias eran el lazo de unión
para las clases extremas, el contrapeso de sus excesos contrarios.
Pero lo que no vio Aristóteles es que ese importante elemento no pue-
de producirse, perpetuarse y propagarse más que por medio del tra-
bajo. Las clases medias son hijas de su propio esfuerzo personal y por
eso fueron tan escasas en la antigüedad." Paúl Janet, Historia de la
Ciencia Política en sus relaciones con la Moral, Madrid, 1910, t. 1,
págs. 242/3).
182 ALBERTO D . MOLINAEIO

Internacional.^^^ A esas personas debe agregarse el Papa-


do,*^'' y por voluntad de los Estados se ha reconocido cier-
ta personalidad jurídica internacional a entidades colecti-
vas erigidas por los Estados, como ocurre con la Sociedad
de las Naciones, la Organización Internacional del Trabajo
y la Corte Permanente de Justicia Internacional, establecidas
por voluntad de determinados Estados entre los años 1919
y 1920 y que fueron sustituidas, en 1945, la primera por la
Organización de las Naciones Unidas, y la última por la Cor-
te Internacional de Justicia.^'^*
Por lo tanto, las personas privadas, ya sean de existen-
cia física o de existencia ideal, no son sujetos del derecho
internacional; no obstante ello, en los últimos tiempos se ha
desarrollado un intenso movimiento que persigue como fin
obtener de los Estados que integran la comunidad internacio-
nal el reconocimiento de determinados derechos a todos los
habitantes del país, sean ciudadanos o extranjeros, acordán-
doles a esas personas la posibilidad de recurrir a determina-
dos organismos internacionales, después de agotados los re-
medios locales, con el fin de obtener la efectividad de esos
derechos.*''^
Se registra de esta manera un interesante fenómeno so-
cial-jurídico, pues los Estados se han reunido para formular
declaraciones sobre derechos individuales que se obligan a
respetar.
Desde otro ángulo, es sabido que a los tres clásicos ele-
mentos, territorio, población y gobierno, para que un Estado

s'^s Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1. núm. 22, pág. 57.
3TS "La Santa Sede es hoy, sin duda, una entidad que posee
personalidad jurídica internacional del mismo modo, en lo esencial,
que los demás Estados, reconocida por las costumbres y los tratados;
pero es un Estado sui generis porque sus atribuciones están limita-
das en cuando se excluyen las de carácter meramente político, salvo
en ciertas condiciones, las que tengan por objeto facilitar la paz"
(Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 34, pág. 81).
374 Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 22, ap. 1, págs. 57
y 58.
3T3 Podestá Costa, ob. y ed., t. 1, núm. 23, págs. 58 hasta 61.
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 183

sea considerado como tal en la comunidad internacional, de-


be sumarse una finalidad social, es decir, que sus objetivos
no vayan en detrimento de los derechos de los otros Estados
que integran esa misma comunidad.^'^" Y bien; desde el mo-
mento que se han formulado esas declaraciones de derechos
fundamentales a favor de los hombres y de las entidades
dotadas de personalidad jurídica, puede concluirse que inte-
gra el concepto de finalidad social, a los efectos del reconoci-
miento del Estado por parte de los demás, que dicho Estado
acuerde a sus habitantes esos derechos fundamentales y or-
ganice recursos que hagan posible su efectividad.
Con carácter de oficial, cuenta hoy la civilización occiden-
tal con dos declaraciones.
La primera fue formulada el 2 de mayo de 1948, por la
Novena Conferencia Internacional Americana reunida en
Bogotá; y la segunda fue proclamada por la Asamblea Ge-
neral de la Organización de las Naciones Unidas, en París,
el 10 de diciembre de 1948. Ambas contienen expresas de-
claraciones en orden a los derechos patrimoniales, que pa-
samos a enunciar aunque no se utilice en forma directa tal
expresión.^^
En el capítulo primero de la Declaración Americana de
los Derechos, en donde se enumeran éstos, hallamos las si-

^Ts Daniel Antokoletz, Tratado de Derecho Internacional publico,


2 ts., Bs. As., 1924, t. 1, núm. 128, págs. 320/1. Cabe señalar que en
la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobada
en la Séptima Conferencia Internacional Americana reunida en Mon-
tevideo el 26 de diciembre de 1933, en el art. 1' se estableció: "El
Estado como persona de Derecho internacional debe reunir los si-
guientes requisitos: 1'. Población permanente; 2'. Territorio de-
terminado; 3''. Gobierno; 4'. Capacidad de entrar en relaciones con
los demás Estados". Como se ve, no se habla allí de finalidad social,
pero es indiscutible que para juzgar si un Estado está o no en con-
diciones de entrar en relación con los demás debe cumplir necesaria-
mente con ciertos requisitos, entre los cuales, repitiendo lo que tene-
mos dicho en el texto, se halla el reconocimiento y efectividad_ de los
derechos naturales de las personas humanas y de las de existencia
ideal.
^''^ Véanse las citas hechas supra en la nota 10.
184 ALBERTO D . MOLINARIO

guientes declaraciones, que hacen a la materia de nuestro


estudio:
a) "Art. XII — Toda persona... tiene asimismo dere-
cho a la protección de los intereses morales y materiales que
le correspondan por razón de los inventos, obras literarias,
científicas o artísticas de que sea autor."
b) "Art. XIV— . . . Toda persona que trabaja tiene de-
recho de recibir una remuneración que, en relación con su
capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida convenien-
te para sí misma y su familia."
c) "Art. XVII — Toda persona tiene derecho a que se
le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y
ohUgaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamen-
tales."
d) "Art. XXIII — Toda persona tiene derecho a la pro-
piedad privada correspondiente a las necesidades esenciales
de una vida decorosa, que contribuya a mantener la digni-
dad de la persona y del hogar."
e) "Art. XXVIII — Los derechos de cada hombre están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bienestar general y del
desenvolvimiento democrático."

Y en el capítulo segundo, dedicado a los deberes, tenemos


las siguientes disposiciones:
a) "Art. XXIX — Toda persona tiene el deber de convi-
vir con las demás de manera que todas y cada una puedan
formar y desenvolver íntegramente su personalidad."
b) "Art. XXX — Toda persona tiene el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad,
y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres
y de asistirles, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo
necesiten."
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 185

c) "Art. XXXVI — Toda persona tiene el deber de pa-


gar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimien-
to de los servicios públicos."
d) "Art. XXXVII — Toda persona tiene el deber de tra-
bajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de ob-
tener sus recursos para su subsistencia para beneficio de la
comunidad." ^^

^'^8 La Declaración va precedida de varios considerandos que


juzgamos necesario reproducir. Dicen los mismos: "Que los pueblos
americanos han dignificado la persona humana y que sus constitu-
ciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida de sociedad, tienen
como fin principal la protección de los derechos esenciales del hom-
bre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espi-
ritual y materialmente y alcanzar la felicidad; Que, en repetidas
ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derecho»
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determi-
nado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la per-
sona humana; Que la protección internacional de los derechos del
hombre debe ser guía principalísima del Derecho americano en evo-
lución; Que la consagración americana de los derechos esenciales del
hombre, unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de
los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados
Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias so-
ciales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez
más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias va-
yan siendo más propicias." La Declaración ostenta también un preám-
bulo del siguiente tenor: "Todos los hombres nacen libres e iguales
en dignidad y derechos, y, dotados como están por naturaleza de ra-
zón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los
otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho
de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda
actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la li-
bertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral,
que los apoyan conceptualmente y los fundamentan. Es deber del
hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque
el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su má-
xima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular
por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es
la máxima expresión social e histórica del espíritu. Y puesto que la
moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cul-
tura, es deber de todo hombre acatarlas siempre." Tanto la transcrip-
ción de los artículos, como de los considerandos y del preámbulo^
la hemos hecho en función del texto ofrecido por la Enciclopedia Ju-
rídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, voz "Derechos y Deberes del Hom-
bre", pág. 316 hasta 318.
186 ALBERTO D . MOLINARIO

En cuanto a la Declaración Universal de los Derechos del


Hombre tenemos en ella, y en orden a los derechos patri-
moniales, los siguientes textos:
a) "Art. 69 — Todo ser humano tiene derecho en todas
partea, al reconocimiento de su personalidad jurídica."
6) "Art. 8^ — Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley."
c) "Art. 10 — Toda persona tiene derecho, en condicio-
nes de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justi-
cia por un tribunal independiente e imparcial, para la de-
terminación de sus derechos y obligaciones..."
d) "Art. 17 — 1. Toda persona tiene derecho a la pro-
piedad, individual y colectivamente; 2. Nadie será privado
arbitrariamente de su propiedad."
e) "Art. 23. — 1. Toda, persona tiene derecho al traba-
j o . . . ; 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación al-
guna, a igual salario por trabajo igual; 3. Toda persona que
trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satis-
factoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que será completada, en
caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección
social."
/ ) "Art. 27 — . . . 2. Toda persona tiene derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le co-
rrespondan por razón de las producciones científicas, litera-
rias o artísticas del que sea autor."
g) "Art. 29 — . . . 2. En el ejercicio de sus derechos y
en el disfrute de sus libertades, toda persona estará sola-
mente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con
el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 187

exigencias de la moral, del orden público y del bienestar ge-


neral en una sociedad democrática; 3. Estos derechos y li-
bertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposi-
ción a los propósitos y principios de las Naciones Unidas."
h) "Art. 30 — Nada en la presente declaración podrá in-
terpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al
Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y de-
sarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supre-
sión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados
en esta declaración." ^^^

S'i'o La Declaración Universal de los Derechos del Hombre va pre-


cedida de un preámbulo que procedemos a transcribir a continuación:
"Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tie-
nen por base el conocimiento de la dignidad intrínseca y de los de-
rechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana; considerando que el desconocimiento y el menosprecio de
los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes
para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la
aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en
que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten,
de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias; consideran-
do esencial que los derechos del hombre sean protegidos por un ré-
gimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al su-
premo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; consi-
derando también esencial promover el desarrollo de relaciones amisto-
sas entre las naciones; considerando que los pueblos de las Naciones
Unidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos funda-
mentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona huma-
na y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han de-
clarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel
de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; conside-
rando que los Estados miembros se han comprometido a asegurar,
en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el res-
peto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales
del hombre; y considerando que una concepción común de estos dere-
chos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumpli-
miento de dicho compromiso. La Asamblea General proclama la pre-
sente declaración universal de derechos del hombre como ideal común
por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de
que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constan-
temente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación,
el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas pro-
gresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y
aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Es-
tados miembros como entre los de los territorios colocados bajo su
jurisdicción."
188 ALBERTO D . MOLINARIO

Corresponde señalar que esta Declaración fue aprobada


por 48 votos, registrándose ocho abstenciones y ningún su-
fragio en contra.^*"*
El 4 de noviembre de 1950 se firmó en Roma una "Con-
vención para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Individuales", que fue suscripta por los do-
ce Estados integrantes de la llamada Unión Europea y' que
"presenta un texto más concreto que la declaración de París
de 1948, y crea dos órganos para hacerla efectiva: la Comi-
sión, encargada de examinar las quejas que por violación
de los derechos humanos se le formulen, una vez agotados los
recursos locales, y facultada para resolver el punto por me-
dio de la investigación y la conciliación; y la Corte Suprema
de los Derechos Humanos, -a la cual corresponde, en ciertos
casos, decidir en definitiva.^*^
Todas estas declaraciones y garantías que hacen parcial-
mente a los derechos patrimoniales revisten, en nuestra opi-

380 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, pág. 342.


381 Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 23, págs. 59 y 60.
Juan Bautista Alberdi, en su obra inconclusa El crimen de la
guerra, además de sostener la necesidad de organizar una socie-
dad de las naciones que en nombre de la comunidad internacio-
nal garantice la paz de acuerdo con las reglas del derecho inter-
nacional universal, afirmaba que dicha sociedad tendría que tener
facultad para intervenir dentro de los estados miembros cada vez
<jue uno de esos estados violara los derechos naturales del hombre.
En un fragmento de este autor leemos :y*TI^iando uno o muchos indi-
viduos de un estado son atropellados en sus derechos internacio-
nales, es decir, de miembros de la sociedad humana, aunque sea por
el gobierno de ese país, ellos pueden, invocando el derecho interna-
cional, pedir al mundo que los haga respetar en sus personas, aun-
que sea contra el gobierno de su p a í s . . . Así se explica el derecho
del mundo a intervenir en la abolición de la esclavitud civil, crimen
cometido contra la humanidad. Y como la esclavitud política no es
más que una variedad de la confiscación de la libertad del hombre,
llegará el día en que también sea causa de intervención, según el
derecho internacional en favor de las víctimas de la tiranía de los
gobiernos criminales")f'(Escritos Postumos, t. 12, pág. 266 y t. 2,
pág. 158); la transcripción la trae Jorge M. Mayer en Alberdi y
su tiempo, Bs. As., 1963).
Por lo tanto Alberdi es un precursor de la convención interna-
cional citada en el texto.
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 189

nión, una importancia trascendental, pues importan nada


menos que el reconocimiento de tales derechos formulados
por la comunidad internacional y que han de prevalecer, en
definitiva, sobre cualquier Constitución o ley local que lle-
garen a desconocerlos o conculcarlos. Se inicia así una nue-
va etapa en el Derecho Positivo pues, estos derechos y obli-
gaciones han de jugar con relación a los distintos derechos
nacionales como debía y debe actuar el Derecho Natural.
Puede decirse que en estas declaraciones internacionales se
produce la codificación de los principios fundamentales del
Derecho Natural,^^^ con lo cual éste adquiere en los hechos
la jerarquía que conceptualmente siempre ha tenido.
Es más; desde el punto de vista didáctico, en todos aque-
llos planes de estudios donde aún no se ha implantado el es-
tudio del Derecho Natural,*^* debe aparecer, tomando como
punto de partida las dos declaraciones a que nos hemos refe-
rido, sin perjuicio de la ineludible referencia al verdadero
Derecho Natural.^** Y así queda registrado el triunfo de la
escuela del Derecho Natural sobre todas las demás.

382 o t r a modificación del verdadero Derecho Natural y con mu-


cha mayor amplitud ha sido hecha por la Unión Internacional de Es-
tudios Sociales, fundada en Malinas, en 1920, por iniciativa del Car-
denal Mercier, bajo el título de Código Social. La versión castellana
del mismo, con prólogo de monseñor Miguel de Andrea, se publicó
en esta ciudad en 1953. Véase, supra, la nota 10 e infra la nota 431,
Además se ha redactado por la misma Institución un Código de ía FO'
milla, de la que hay versión castellana, editada en Bs. As., en 1956.
383 En la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de
la Universidad del Salvador, que funciona en la Ciudad de Buenos
Aires, los alumnos de primer año de abogacía, en el segundo semes-
tre y a razón de 3 horas semanales, siguen un curso de Derecho
Natural que es dictado por los doctores Rodolfo Fuentes y Adolfo
Carlos Mugica. En la Pontificia Universidad Católica Argentina
Santa María de los Buenos Aires, el Derecho Natural es estudiado
juntamente con la Filosofía del Derecho, hallándose a cargo de la
cátedra el doctor Tomás D. Casares.
384 En un programa de Derecho Natural de la Universidad Ofi-
cial tendría que hacerse referencia, forzosa e inevitablemente a la
Escuela Cristiana Católica, que además de contar con las enseñan-
zas de Santo Tomás de Aquino, Francisco Vitoria, Domingo de Soto,
el padre Mariana, etc., cuenta con las encíclicas papales que van
aplicando el Derecho Natural a las nuevas situaciones y circunstan-
190 ALBERTO D . MOLIKARIO

A los efectos de nuestra investigación, los textos que he-


mos transcripto de las dos Declaraciones resultan ser un
nuevo fundamento de carácter convencional del Derecho Pa-
trimoniaP^® que no desplaza la fundamentación resultante
del Derecho Natural único, inmutable y eterno, ya que no
es más que su repetición, así como también las consideracio-
nes pragmáticas que resultan del Derecho de Gentes. Y es-
tas tres fundamentaciones juegan fuera de todo marco le-
gislativo determinado y actúan o han de actuar necesaria-
mente en cada uno de los regímenes jurídicos particulares.*^

cias, y a los dos Códigos a que hemos aludido aquí en la nota 382.
Señalamos que Joaquín V. González, en su Manual de la Constitw-
ción Argentina, 13» ed., Bs. As., párr. 118, pág. 122, ha reconocido
que "el Derecho de propiedad como derecho natural es anterior a la
Constitución la cual no ha hecho otra cosa más que reconocerla ro-
deándola de firmes garantías". Es decir que González reconoce la
existencia del derecho natural como anterior al derecho positivo y,
por ende, superior a éste.
38^3 Obsérvese que decimos "fundamento de carácter convencio-
nal", desde el momento que surge la declaración del acuerdo que ce-
lebran las representaciones de los Estados soberanos. Aquí aparecen
los derechos naturales como fruto de la convención. Pero aquéllos,
en definitiva, no son sino el resultado del derecho natural, perenne
.e inmutable dado por el Creador al hombre.
38fl B] Derecho Natural, al que acabamos de aludir en la nota
.385, se impone a todos los poderes constituyentes y legislativos. Las
.resoluciones de éstos, si no concuerdan con el derecho natural, no son
.moralmente obligatorias y, como ya lo tenemos dicho en otro lugar
•de este mismo trabajo, según sea la gravedad de la contravención el
.habitante de la Nación puede moralmente: no usar del derecho acor-
dado; desobedecerlo; resistirlo por todos los medios a su alcance;
y, por último, recurrir a las armas para obtener la abolición de los
preceptos constitucionales o legales inicuos. Entendemos que este de-
recho a la resistencia e incluso a la insurrección se encuentra implí-
,cito en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que,
en su art. 28, establece: "Toda persona tiene derecho a que se esta-
blezca un orden social e internacional en el que los derechos y liber-
tades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos"
(Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, pág. 343). En la Argentina, este
derecho se encuentra reconocido en el art. 33 de la C. N., al disponer
que: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Cons-
titución no serán entendidos como negación de otros derechos y garan-
tías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno". Véase supra la nota
7 in fine.
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 191

33. La fundamentación del derecho patrimonial en el dere-


cho positivo argentino.

La Argentina, por C. N. del 25 de setiembre de ISGO,^»^


ha adoptado un régimen rígido *** y controlable ^* ^^^. De

387 Hemos dicho en otra oportunidad: "Coincidiendo con la te-


sis sustentada por Juan Carlos Rébora en su magnífico ensayo "Cons-
titución de la Nación Argentina, 25 de setiembre de 1860" (Rev. La
Ley, t. 27, pág. 952, y editado luego por disposición de la Cámara
de Diputados de la Prov. de Buenos Aires, La Plata, 1942), creemos
que esta Constitución es independiente de la de 1853, por cuanto ésta
no fue en la Convención de 1860 sino un simple proyecto. Este es el
hecho histórico real, sintetizado por Nicolás Avellaneda en un me-
morable debate en el que afirmó que sólo tenemos una Constitución;
la de 1860. Dijo Avellaneda: "¿Cuál es la Constitución que Buenos
Aires ha jurado? ¿Es acaso la que se proclamó en Santa Fe el año
53? No señor: apelo a la memoria pública. Esa Constitución, tras
el pacto de noviembre, fue traida a la Convención de Buenos Aires.
Aquí se introdujeron en ella reformas radicales y profundas, y los
diputados de Buenos Aires la llevaron a la Convención de Santa Fe,
donde la opinión pública, desencadenándose con la fuerza del torren-
te, hizo que fueran ellas proclamadas por amigos y enemigos; pre-
sentándolas luego a los pueblos como la mejor garantía de sus de-
rechos. Así, la Prov. de Buenos Aires sólo juró esa Constitución des-
pués de haber introducido en ella, con las reformas, la obra de su in-
teligencia y el sello de su voluntad, quedando de esta manera estable-
cida la nueva base de unión que debía en adelante presidir la vida del
pueblo argentino. La Constitución de 1853 ha desaparecido para la
República como uno de tantos proyectos de organización malogrados".
Entendemos que incurren, pues, en error quienes hacen arrancar la
vigencia de nuestra actual Constitución del 1' de mayo de 1853 y
consideran las modificaciones introducidas en el texto de ésta por
la Convención Nacional de 1860 como una simple reforma de aqué-
lla. En una intervención que tuvimos en una sesión del Institu-
to Bibliográfico del Colegio de Abogados de Buenos Aires, en la que
se analizó la citada obra de Rébora, fijamos nuestra posición y ex-
pusimos sistemáticamente las razones y circunstancias que la afir-
man (véase: Colegio de Abogados de Buenos Aires, Instituto Biblio-
gráfico, Buenos Aires, 1946, págs. 38 hasta 41). (Fragmento de la
nota 4, de nuestro trabajo, "Inconstitucionalidad del monto de las
cuotas legitimarias, publicado en L. L., t. 90, pág. 900).
388 C. N., art. 30. Juan A. González Calderón, "Las bases nece-
sarias y permanentes de la Constitución", tirada aparte de la "Revis-
ta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 8, núms. 27 y
28, 1929, Bs, As., 1929, págs. 10 y 1 1 ; Juan A. González Calderón.
Derecho Constitucional argentino, 3» ed., Bs. As., 1930, t. 1, núm_g-.
296 a 300, págs. 356 hasta 362; Segundo V. Linares Quintana.^y'raf'
tado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y com^iMftr
Bs. As., 1953, t. 2, párr. 109, págs. 101 hasta 108; párr. 122», , p ^ s .
192 ALBERTO D . MOLINARIO

ahí que la legislación ordinaria deba respetar necesaria-


mente todas las declaraciones, derechos y garantías conte-
nidos en lo que se ha denominado la parte dogmática de
la Constitución.^^**
En consecuencia, las bases de sustentación de la legis-
lación patrimonial argentina se hallan en la C. N.
Los preceptos constitucionales no crean el derecho pa-
trimonial, ya que el mismo es anterior a la Constitución;
él poder constituyente se ha limitado a recordarlo rodeán-
dolo de amplias y satisfactorias garantías respecto del po-
der público.^^'*

185 hasta 196; Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Bs. As., 1954,
núm. 31, pág. 78 hasta 85; en F., t. 150, pág. 157, la Corte Suprema
ha dicho, refiriéndose a la Constitución: "Es un estatuto para regu-
lar y garantizar las relaciones y derechos de los hombres que viven
en la República, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra,
SU3 previsiones no podrían suspenderse en ninguna de las grandes
emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobier-
nos pudieran encontrarse. La sanción de una ley, aun de emergencia,
presupone, pues, sometimiento de la misma a la Constitución y al
Derecho Público y Administrativo del Estado, en cuanto éste no haya
sido derogado." Y el mismo alto Tribunal en la causa registrada en P.,
t. 137, pág. 66, dijo que: "La doctrina de omnipotencia de la ley,
que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del
•pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno, cuya esen-
cia es la limitación de los poderes y de los distintos órganos y la su-
premacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar
al Congreso atribuciones más extensas que las que ya ha otorgado,
o suprimir algunas de las limitaciones que le ha impuesto, lo hará
en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art.
30 de la Constitución. Entretanto, ni el Legislativo ni ningún depar-
tamento de gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que
las que les han sido acordadas expresamente o que deban considerar-
se conferidas por necesaria implicancia de aquéllas. Cualquiera otra
doctrina es incompatible con la Constitución, que es la única voluntad
popular, expresada en dicha forma."
388 bis Arts. 28, 31 y 94, C. N . : González Calderón, Derecho Cons-
titucional argentino, ed. cit., t. 1, núms, 289 a 400, págs. 471 hasta
485; Linares Quintana, Tratado..., ed., cit., t. 2, págs. 241 a 362;
Bielsa, Derecho Constitucional, ed. cit., núm. 242 bis, págs. 571 hasta
575.
38» C. N., arts. 1 a 35.
390 Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina,
ed. cit., párr, 118, pág. 122.
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 193

Las disposiciones contenidas en la C. N., que se refieren


al derecho patrimonial son las siguientes:
a) "Art, 14, — Todos las habitantes de la Nación gozan
de los siguientes derechos conforme a las leyes que regla-
menten su ejercicio; a saber: a trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de usar y dispo-
ner de su propiedad.,."
6) "Art. 15, — En la Nación Argentina no hay escla-
vos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura
de esta Constitución; y una ley especial reglará las indem-
nizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato
de compraventa de personas es un crimen de que serán res-
ponsables los que los celebrasen y el escribano o funcio-
nario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo
se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la República."
c) "Art. 17. — La propiedad es inviolable, y ningún ha-
bitante de la Nación puede ser privado de ella sino en vir-
tud de sentencia fundada en ley. La expropiación por cau-
sa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previa-
mente indemnizada... Ningún servicio personal es exigible
sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, inven-
to o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.
La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie."
d) "Art. 18.— . . .Es inviolable la defensa en juicio...
de los derechos..."
e) "Art. 20. — Los extranjeros gozan en el territorio
de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano,
pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer
bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos
y costas; . . . testar . . , conforme a las leyes; . . . "
194 ALBERTO D . MOLINARIO

/ ) "Art. 26. — La navegación de los ríos interiores es


libre para todas las b a n d e r a s . . . "
Ya hemos puntualizado aquí, en el capítulo anterior, que
por propiedad entiende la Constitución Nacional todo de-
recho patrimonial subjetivo.^^i A la propiedad intelectual
se hace referencia en forma expresa en el art. 17.
El derecho de contratar está incluido dentro de los con-
ceptos "industria", "comercio" y "navegación", que se uti-
lizan en los artículos 14, 20 y 26. La transmisión de la
propiedad por actos entre vivos queda incluida dentro del
derecho de contratar y por lo que respecta a la transmisión
por causa de muerte, se encuentra igualmente reconocida
ya que el art. 20 se refiere al "derecho de testar".
El derecho patrimonial resulta, así, perfectamente reco-
nocido y, como ya lo hemos dicho al comienzo de este apar-
tado, las leyes reglamentarias del mismo no pueden alte-
rarlo ^^ aun cuando se hayan sancionado artículos del CC^®^
y distintas leyes que conculcan el derecho de propiedad, que
la Corte Suprema de Justicia Nacional, como guardiana úl-
tima y definitiva de la C. N., no las ha declarado anticons-
titucionales.*^*

391 Véase, supra, cap. 2, núm. 24.


3^2 c. N., art. 28 y doctrina emergente del art. 86 inc. 2.
393 Véase nuestro trabajo "Inconstitucionalidad del monto de las
cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, págs. 900 hasta 922.
394 En nuestra opinión son inconstitucionales todas las leyes de
emergencia en virtud de las cuales se han prorrogado los contratos
vencidos de locación de cosas y congelado el precio de los arrenda-
mientos; así como también la denominada ley de moratoria hipoteca-
ria. Por razones obvias nos limitamos aquí a formular afirmaciones
dogmáticas. En nuestra opinión, frente a situaciones de emergencia
el Estado debe, con el producto de las rentas generales, subsidiar
las diferencias entre los precios que tienen derecho a percibir los lo-
cadores y los que el Estado entiende que deben pagar los locatarios.
El Estado no puede sacar del bolsillo de unos habitantes para bene-
ficiar a otros. Y para ello basta pensar que ni aun frente a la es-
clavitud la Constitución ha vacilado en acordar indemnización a
quienes privaba de tan odioso derecho, como resulta del art. 15.
D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN 195

Finalizamos este apartado haciendo notar que las dispo-


siciones que hemos transcripto se caracterizan por su am-
plitud y elasticidad, entendiéndose en forma unánime que los
conceptos de propiedad, contratos, testamento, etc., son los
que resultan del derecho natural perenne e inmutable.
CAPÍTULO IV

TELICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

SUMARIO; 35. Terminología. - 36. Método que se sigue en este ca-


pítulo. - 37. La télica del derecho patrimonial según el
liberalismo capitalista. - 38. La télesis del derecho pa-
trimonial según el marxismo. - 39. La télica del derecho
patrimonial según la concepción cristiana católica. -
40. La télesis del derecho patrimonial en el derecho po-
sitivo argentino.

35. Terminología.

Los vocablos télesis y télica no aparecen el Diccionario


de la Real Academia Española ¡^^^ en cambio figuran como
sinónimos en el Espasa-Calpe 3®® con el siguiente signifi-
cado: "fines que se persiguen por las instituciones en socio-
logía." Aclara, además, que la palabra télica ha sido pro-
puesta por el sociólogo Lester Ward.
Nosotros la utilizamos con el objeto de indicar las fina-
lidades que se persiguen con la organización de los dere-
chos patrimoniales en función de algunas ideologías y, co-
mo es natural, las tenidas en vista en el Derecho Positivo
de nuestro país.

385 Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, ed. cit.


pág. 1205.
396 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo - Americana, Es-
pasa-Calpe, S. A., Bilbao, Madrid, Barcelona, 1928, t. 60, págs.
596 y 602.
198 ALBERTO D . MOLINARIO

36. Método que se sigue en este capítulo.

En realidad, si se consideraran aquí todas las orienta-


ciones políticas, económicas, sociales y religiosas con rela-
ción al régimen de los bienes, este capítulo tendría inusi-
tada extensión y nos apartaríamos excesivamente del cri-
terio que expusimos en el parágrafo 29 en orden a la fun-
damentación del derecho patrimonial. Y, en efecto, nos ale-
jamos un tanto de éste, ya que no vamos a considerar ex-
clusivamente la única solución que creemos satisfactoria y
que es la cristiana católica, sino que también expondremos
y valoraremos las grandes orientaciones denominadas libe-
ralismo y marxismo, en razón de ser, juntamente con aqué-
lla, las tres doctrinas principales que se debaten en la ac-
tualidad y que tratan de prevalecer.
El liberalismo, prácticamente, ya está derrotado y se
bate en franca retirada. Las dos fuerzas que han de quedar
en la liza son el marxismo y la concepción cristiana cató-
lica, orientando esta última con mayor o menor intensidad
a quinientos millones de seres humanos esparcidos por todo
el globo terráqueo. De esta manera se está cumpliendo la
afirmación hecha a mediados del siglo pasado por Donoso Cor-
tés, quien había previsto el enfrentamiento, último y defi-
nitivo, entre el colectivismo y el catolicismo.

37. La télica del Derecho Patrimonial, según el liberalismo


capitalista.

El liberalismo como ideología se encuentra estrechamen-


te vinculado al fenómeno económico denominado capitalismo,
y de ahí que resulte necesario reseñar este último en bos-
quejo.^'

397 Para realizar esta síntesis seguimos al profesor de la Facul-


tad de Burdeos, Joseph Lajugie, autor de la obra titulada: Los gie-
TÉLicA DEL DERECHO PATRIMONIAL 199

No debe creerse que el capitalismo aparezca de pronto,


completamente armado, como Minerva de la cabeza de Jú-
piter, a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo xix. En
modo alguno. Los orígenes del capitalismo se hallan en los
siglos XII y XIII, en el plano interno, con las Comunas; y
en el internacional, merced a las Cruzadas. Aparece como
consecuencia del ejercicio intenso del comercio y de allí
que cobre mayor importancia durante los siglos xv y xvi
debido a los grandes descubrimientos geográficos que traen
como efecto una mayor expansión de los negocios, la apa-
rición de actividades especulativas derivadas de la colo-
nización, y el alza general de los precios originada por la
gran afluencia de oro y plata procedentes de América. Y es
así como el capitalismo, sin dejar de tener como una de
sus fuentes la actividad mercantil, a partir del siglo xvi
actúa como financista dedicándose a realizar préstamos a
interés. Y adquiere su máximo desarrollo con la revolución
industrial del siglo xviil, pues, entonces a las dos activi-
dades aquí indicadas, comercio y finanzas, se agrega la
industrial.
Cuando el capitalismo se encuentra totalmente integrado
aparece la ideología denominada liberalismo, que consiste,
en definitiva, en la exaltación de la libertad en todos sus
aspectos, que comporta la negación del intervencionismo es-
tatal en el ámbito de la vida privada y de los negocios de
los particulares. Con esta postura, netamente antiestatista,
el liberalismo facilita en forma extraordinaria la expansión
del capitalismo, produciéndose así una simbiosis entre am-
bos, que hace que, cuando se la estudia en el aspecto eco-
nómico, se hable de "capitalismo liberal", y cuando se la

temas económicos, versión de la segunda traducción francesa de 1959,


realizada por Ida Deschamps de Guerrero, 2» ed., Bs. As., 1961, págs.
19 hasta 42.
200 ALBERTO D . MOLINARIO

encara, como lo hacemos nosotros, desde el punto de vista


jurídico, debamos denominarlo "liberalismo capitalista".^^*
En el aspecto estrictameste jurídico el "liberalismo ca-
pitalista" presenta dos etapas perfectamente diferenciadas.
En la primera rechaza en forma total y absoluta toda in-
tervención estatal; en la segunda, en cambio, la admite a
fin de mantener parte de las ventajas y privilegios que
logró durante la primera y que se ven seriamente amena-
zados por la difusión cada vez más creciente de los siste-
mas que propugnan el colectivismo y, especialmente, el mar-
xismo. Si se tiene que indicar una fecha demarcatoria entre
las dos etapas no debe vacilarse en señalar los años 1917
y 1918, en los que aparece la primera dictadura del proleta-
riado en Rusia y finaliza la primera gran conflagración
mundial.
En la primera etapa del liberalismo capitalista puro, los
principios fundamentales que lo caracterizan en el ámbito
jurídico son los siguientes:
19 La propiedad privada de todos los bienes, sin exclu-
sión de ningún medio de producción, y que otorga a su titu-
lar en forma perpetua el máximum de facultades que puede
tener el sujeto sobre los bienes. La propiedad privada no
reconoce otras limitaciones más que las que resultan de la
vecindad y las que vienen impuestas por razones de esté-
tica y desarrollo edilicio, higiene, salubridad y seguridad.^**

398 Existen diversas formas de liberalismo. Así, y entre otras,


se registra el denominado "liberalismo social" que postula una orga-
nización colectivista en lo económico sin perjuicio de los derechos
naturales del individuo que simultáneamente proclama, conservando
la propiedad privada de la tierra dentro de límites restringidos y
considerándola como función social o como integrada por una fun-
ción social. Esta ideología ha originado un partido político que ac-
túa en el Norte de Europa. También puede hablarse de un "liberalis-
mo nacionalista", etcétera. A los efectos de nuestra investigación con-
sideramos exclusivamente el liberalismo capitalista en razón de ser
el que ha tenido mayor difusión y efectiva realización en los países
que integran la civilización occidental durante el siglo XIX y en lo
que va del presente.
399 La expresión más acabada de este sistema de propiedad priva-
da se halla en el Código de Napoleón de 1804.
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 201

29 La libertad económica más absoluta, que se manifiesta


en los principios de la libre empresa, de la libre competen-
cia *^ y de la libertad de trabajo.^^
En el terreno económico, en esta primera etapa, la ideo-
logía que examinamos se traduce en la adopción de los si-
guientes principios:
19 La economía es de mercado, o sea que la producción
de los bienes económicos se realiza con vistas a obtener su
mayor y más rápida colocación compatible con la obtención
del mayor beneficio monetario que sea posible.
29 Los precios se determinan sin ingerencia estatal al-
guna por la ley de la oferta y de la demanda.
39 En el proceso de la producción de la riqueza, en el
que no interviene el Estado, se disocian la dirección y
la ejecución del trabajo, esto es, se presentan el empresario
y el dador de trabajo, empleado u obrero. Esto da origen
a un nuevo aspecto de la cuestión social, en la que se van
a enfrentar en lo sucesivo como dos bandos enemigos e
irreductibles los dadores y los tomadores de trabajo.

•íoo La primera manifestación de la libertad de comercio se tiene


con el decreto de AUarde del 2 y 17 de marzo de 1791 en Francia,
por el cual se deroga el régimen de las corporaciones y veedurías y
uno de cuyos artículos decía así: "A partir del 1' de abril, toda per-
sona tendrá libertad para realizar el negocio o ejercer la profe-
sión y oficio que encuentre a su gusto En adelante, en consecuen-
cia, cada uno podrá elegir su profesión a voluntad, sin chocar con el
monopolio de algunos privilegiados, y decidir los procedimientos de
fabricación y los precios de venta sin estar sujeto a una reglamenta-
ción corporativa o estatal. Solo subsisten algunas excepciones motiva-
das por problemas de seguridad pública (profesiones subordinadas a
autorización y reglamentación especiales: establecimientos insalubres
o peligrosos), de competencia (profesiones subordinadas a la obten-
ción de diplomas o a un concurso: abogados, médicos, funcionarios)^ o
de orden fiscal o nacional (monopolios de Estado, bancos de emisión,
tabaco, pólvora)." (Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 22).
«>i Así, en Francia, y en plena Revolución de 1789, se procede a
la sanción de la ley Chapelier del 14 y 17 de junio de 1791 que pro-
hibe en forma expresa toda agrupación entre dadores o tomadores
de trabajo, al mismo tiempo que pone término al régimen de las
corporaciones.
202 ALBERTO D . MOLINARIO

49 La propiedad individual se expande a través de las


sociedades de capital; nuevos valores económicos se trans-
forman en objeto de ella ;***=* al mismo tiempo que la ideo-
logía liberal logra hacer desaparecer para siempre la ver-
güenza de la esclavitud.^*

*^ Aparecen leyes protectoras de las patentes de invención, mar-


cas de fábricas, designaciones comerciales, propiedad literaria, artísti-
ca y científica; etcétera.
403 Los últimos Estados que abolieron la esclavitud fueron los
Estados Unidos de América del Norte y Brasil. En el primero de los
citados países a raíz de la enmienda XIII a la Constitución que dice
así: "No existirá la esclavitud ni la servidumbre involuntaria den-
tro de los Estados Unidos, ni en ningún paraje sujeto a su jurisdic-
ción; excepto por sentencia legal, como castigo por crímenes come-
tidos"; y que data del 18 de diciembre de 1865, y que produjo la Gue-
r r a de Secesión. Se introdujo, luego, una nueva enmienda, la XIV, el
26 de julio de 1868, que es del siguiente tenor: "Todas las personas
nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su juris-
dicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado en que
residan. Ningún Estado promulgará ni ejecutará leyes que restrinjan
los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Uni-
dos. Ningún Estado privará a persona alguna de la vida, de la li-
bertad, ni de la propiedad, sin llenar el debido procedimiento legal,
ni podrá negar dentro, de su jurisdicción a persona alguna la pro-
tección de la ley, igual para todos."
Finalmente, el 30 de marzo de 1870, se sancionó la enmienda XV,
que dispone: "El derecho de todos los ciudadanos de los Estados Uni-
dos para votar no será negado ni restringido por los Estados en ra-
zón de la raza, del color, o de la anterior condición de servilumbre,"
Hacemos presente que el texto de las tres enmiendas las ofrecemos
en función de la traducción que brinda González Calderón, en su
Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 2 núm. 464, pág. 33. Bra-
sil abolió la esclavitud, sin indemnización, el 17 de mayo de 1888.
La Iglesia Católica Apostólica Romana combatió constantemente la
esclavitud, como no puede ser de otra manera, dado el concepto que
tiene del hombre y que ha sido magníficamente expuesto por el Papa
Pío XI, de feliz memoria, en su encíclica Divini Redemptoris, del
19 de marzo de 1927, en cuyo apartado 27, refiriéndose al hombre,
leemos: "Tiene un alma espiritual e inmortal; es una persona, ador-
nada admirablemente por el Creador, con un cuerpo y un espíritu;
un verdadero "microcosmos", como decían los antiguos, un pequeño
mundo, que vale por sí mismo mucho más que todo el inmenso mun-
do inaminado. Solo Dios es su último fin, en esta vida como en la
otra; la gracia santificante lo eleva al grado de hijo de Dios y lo
incorpora al reino de Dios en el Cuerpo Místico de Cristo." Y, en el
apartado 29, complementando este concepto, expresa: "Únicamente
el hombre, únicamente la persona humana y no la colectividad en sí,
está dotada de razón y de voluntad moralmente libre".
TÉLicA DEL DERECHO PATRIMONIAL 203

59 El trabajo es considerado como una simple mercan-


cía, sujeta como tal a la ley de la oferta y de la demanda, de
tal manera que se lo deshumaniza en forma total y abso-
luta.«»*

*•** Contra esta concepción reaccionó con máxima energía el gran


papa León XIII en los apartados XVI y XVII de su encíclica Rerum
novarum que transcribimos a continuación: "He aquí ahora los de-
beres de los capitalistas y de los amos; no tener en modo alguno a
los obreros como esclavos; respetar en ellos la dignidad de la per-
sona humana, ennoblecida por el carácter cristiano. Ante la razón y
ante la fe, el trabajo, realizado por medio de un salario, no degrada
al hombre, antes lo ennoblece, pues lo coloca en situación de llevar
una vida honrada mediante él. Pero es verdaderamente vergonzoso e
inhumano el abusar de los hombres, como si no fuesen más que cosas,
exclusivamente para las ganancias, y no estimarlos sino en tanto
cuanto valgan sus músculos y sus fuerzas. Asimismo está mandado
que ha de tenerse buen cuidado de todo cuanto toca a la religión
y a los bienes del alma, en los proletarios. Por lo tanto, a los amos
corresponde hacer que el obrero tenga libre el tiempo necesario para
sus deberes religiosos; que no se le ha de exponer a seducciones co-
rruptoras y a peligros de pecar; que no haya razón alguna para ale-
jarle del espíritu de familia y del amor al ahorro. De ningún modo
se le impondrán trabajos desproporcionados a sus fuerzas, o que no
se avengan con su sexo y edad" ("Nuestro Tiempo", núm., cit., págs.,
1056 y 1057). Las condiciones de la clase trabajadora a raíz del prin-
cipio de la "libertad de trabajo" proclamada por el liberalismo des-
cendieron a límites infrahumanos, solo superados por las existentes
en los campos de concentración de la Alemania nazi, y de la Rusia
soviética. Para demostrarlo vamos a transcribir la síntesis que de
los informes Ashley (respecto de Inglaterra) y Villermé (respecto de
Francia) trae Lajugie: "En Gran Bretaña es el informe Ashley re-
sultado de una encuesta hecha en Inglaterra a mediados del siglo
XIX para estudiar las condiciones de empleo de las mujeres y de los
niños en las minas de carbón. El informe de esta Comisión de en-
cuesta, publicado en 1842, revela a la opinión británica hechos abso-
lutamente indignos de un país civilizado. Por él se sabrá que muje-
res y niños trabajan en las minas, en el fondo de los pozos, de doce
a dieciséis horas por día. Los niños bajan a los pozos desde los seis
años. A esta edad están encargados de abrir y cerrar las puertas de
las galerías; de los doce a los quince años suben de categoría y se
los afecta al manejo de los caballitos que arrastran las furgonetas
de carbón, lo que les vale recorrer de diez a doce leguas diarias; des-
pués de los dieciocho años, nueva promoción i se convierten en bes-
tias de carga y se les encomienda —como a las mujeres, por lo de-
más— tirar de las sacas de carbón arrastrándose a lo largo de gale-
rías rebajadas llenas de charcos de agua. En Escocia se los obliga a
subir esas sacas a la superficie por escaleras cavadas en la roca."
En Francia disponemos del informe Villermé, de la misma época. En
1840, la Academia de Ciencias Morales y Políticas encarga al doctor
Villermé el estudio de las condiciones de trabajo en Ir industria textil.
204 ALBERTO D . MOLINARIO

Aproximadamente, como ya lo hemos dicho, entre los


años 1917 y 1918 se produce una reacción, y aunque la eco-
nomía sigue siendo economía de mercado y la ganancia mo-
netaria la máxima aspiración, se producen las siguientes mo-
dificaciones en el ámbito jurídico.
1"? Por el sistema de las nacionalizaciones, ciertas em-
presas dejan de ser propiedad privada para pasar a integrar
el dominio público o privado del Estado ^^^^ y, aunque en
esfera muy reducida, se abre paso el principio de la inter-
vención de los dadores de trabajo en la administración de las

En este informe se verá que Francia no tiene nada que envidiar a


Inglaterra en lo que respecta a las condiciones de trabajo. En
la industria textil, la duración del trabajo alcanza en ciertas re-
giones de dieciséis a diecisiete horas por día, más el tiempo necesa-
rio para ir y venir de la casa del obrero a la fábrica, lo que implica
todavía una a dos horas más, dado que los grandes centros urbanos
no están todavía constituidos y los obreros viven a menudo en case-
ríos alejados. Desde el desarrollo del maquinismo el empleo de muje-
res y niños en las fábricas es corriente. A menudo sólo hay que vigi-
lar la marcha de una máquina; las mujeres pueden bastar para ello y,
al ser más bajos sus salarios, se las prefiere siempre que es posible.
Los niños entran en la hilandería desde los siete años; Villermé en-
contró de cinco. Trabajan desde las seis de la mañana hasta la siete
de la tarde bajo una temperatura recalentada, todo el día de pie.
Y Villermé añade que entre los instrumentos de trabajo figura en to-
das las fábricas el látigo destinado a tenerlos despiertos. Los salarios,
apenas alcanzan para asegurar la subsistencia de los miembros de la
familia obrera mientras éstos puedan trabajar, pero la enfermedad
o la desocupación de alguno de ellos significa miseria y subalimen-
tación. Las condiciones de alojamiento son deplorables. El informe
comprueba que en Lille los obreros viven, en gran número, en sóta-
nos y en covachas; la consecuencia de esto es un índice de mortali-
dad muy elevado, y sobre todo, una mortalidad infantil aterradora.
En la región de Mulhouse la duración media de vida —que, por otra
parte, no supera los veintiocho años en la clase rica— cae a la cifra
inverosímil de un año y tres meses en los obreros de las hilanderías.
Por cien nacimientos entre estos últimos hay, en efecto, treinta dece-
sos en los seis primeros meses y veinte en los nueve meses siguien-
tes" (Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 26).
**» En nuestro país se ha producido la nacionalización de los fe-
rrocarriles y de los teléfonos. Lajugie cita los casos de nacionali-
zaciones operados en Francia y Gran Bretaña (Lajugie, ob. y ed.
cits., págs. 38 y 39). Señalamos que en los Estados Unidos algunas
experiencias económicas, financieras y administrativas, como la con-
cerniente a la Administración del Valle del Tenessee pueden encua-
drar dentro de este concepto.
TÉLiCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 205

empresas.***" Además, se le imponen a la propiedad privada


determinadas restricciones y limitaciones teniendo en consi-
deración que ella tiene una función social.**^
29 Desaparece la libertad económica reconociéndose, a
raíz de la crisis económica de 1929 que afectó a todo el
mundo, excepción hecha de Japón y de Rusia,**** la necesidad
de la intervención estatal, lo que se lleva a cabo mediante
el dirigismo,**» el corporativismo,*^** y la planificación eco-

406 El revolucionario principio de la participación de los dadores


de trabajo en la administración y beneficios de la empresa fue pro-
clamado por el papa Pío XI, de feliz memoria, en su encíclica Qua-
dragesimo armo, cuyo enunciado, por su extraordinaria importancia,
queda transcripto aquí en el texto, en 39. En Francia se ha reali-
zado ya tal experiencia merced a una ordenanza del 22 de febrero
de 1945 y la organización de los comités de empresas por ley de 16
de mayo de 1945; y en Alemania por ley del 21 de mayo de 1951
(Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 39 hasta 41).
407 En nuestro país, a raíz de la reforma constitucional de 16 de
marzo de 1949, dejada posteriormente sin efecto, en la primera parte
del art. 38 de la misma se leía: "La propiedad privada tiene una
función social". Novillo Corvalán, en sus adiciones al Tratado de
Derechos Reales, de Salvat, después de estudiar la función social de
la propiedad en Duguit y en la reforma constitucional, llegaba a la
siguiente conclusión: " . . . l a función social de la propiedad no tiene
en el art. 38 de la nueva Constitución el sentido que le asigna Duguit.
En éste la propiedad es una función social; desaparece como derecho
privado; en la Constitución tiene una función social, pero eventual,
pues solo nace a merced de una imposición del Estado, y subsiste co-
mo derecho subjetivo. En Duguit, la función social está a cargo del
titular de la propiedad; en la Constitución, a cargo del Estado, me-
diante la calificación legal de la necesidad y el tributo al particular"
(Salvat, Tratado de Derecho Civil... "Derechos Reales", ed. cit., t.
2, adics., núms. 609 B y 609 C, págs. 24/31; advertimos que esas adi-
ciones, así como los núms. 609 A y 609 D, constituyen la reproduc-
ción de un artículo del adicionador, publicado en L. L., t. 60, págs.
881 hasta 888).
^o* Lajugie, ob. y ed., cits., pág. 28.
**9 Las experiencias dirigistas se llevaron a cabo, entre otros
países en los Estados Unidos, Francia, Bélgica y parcialmente en In-
glaterra. Véase una síntesis muy bien lograda en Lajugie, ob. y e d .
cits., págs. 34 hasta 36. En nuestro país tuvimos economía dirigida,
en forma parcial, desde la presidencia del general Justo, ampliándo-
se luego durante los distintos regímenes que se sucedieron desde el
4 de junio de 1943 hasta el 16 de setiembre de 1955. A partir del gol-
pe del 11 de noviembre de 1955, la Argentina se alejó de la economía
dirigida.
•410 Ensayos de corporativismos se registraron en Italia, Alema-
nia, Francia (durante el régimen de Vichy de 1940 a 1944) y Por-
206. ALBERTO D . MOLINARIO

nómica.*^^ El dirigismo excesivo puede conducir al totalita-


rismo o sea la negación de toda libertad.
El principio de la libertad de trabajo que dio lugar a los
extraordinarios abusos que pusieron de manifiesto, entre
otros los informes de Ashley y Villermé,*^^ hicieron absolu-
tamente necesaria la intervención estatal mediante la regu-
lación legal e imperativa del contrato de empleo privado
pues, como lo señalara con toda agudeza el dominico Lacor-
daire en este terreno, "la libertad oprime y la ley libe-
l a " .413 y no sólo se procede a reglamentar el contrato de
empleo privado mediante normas de orden público, de las
cuales no pueden apartarse los interesados, sino que se per-
mite la creación de asociaciones de trabajadores para que
éstos puedan lograr las mejores condiciones económicas po-
sibles en la concertación de tales contratos. Se origina así,
una nueva disciplina jurídica, el derecho laboral, que ha
sido calificado muy acertadamente por el papa Juan XXIII
de disciplina nobilísima.*^* Al derecho laboral se unen la
legislación sindical y la previsional.

tugal. De todas estas experiencias solamente subsiste la realizada en


este último país, que fue establecida y organizada por Oliveira Sala-
zar, quien ha combinado este sistema con los principios y normas de
la concepción cristiana católica. Véase de nuevo la exposición sinté-
tica de Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 36 a 37.
*ii Se realizó en Gran Bretaña, durante el gobierno laborista
surgido a raíz de las elecciones de 1945, y fue organizada por Staf-
ford Cripps, siguiendo las enseñanzas de Keynes y Beveridge. Este
régimen se complementó con un conjunto de nacionalizaciones de la
industria privada: Banco de Inglaterra; industria carbonífera; avia-
ción civil; telecomunicaciones; servicios de gas y electricidad; trans-
portes camineros y ferroviarios; e industria siderúrgica. El gobier-
no conservador que sucedió al laborista en 1953, anuló las nacio-
nalizaciones de los transportes camineros, y de la siderurgia. Con
la planificación de la economía se mantuvieron e implantaron los
siguientes controles: del consumo, de la producción; de precios; de
rentas; del crédito y de la moneda; del comercio exterior; y de los ca-
minos. Véase una vez más a Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 37, 38 y
39, 2» coL
412 Véase, supra, la segunda parte de la nota 404.
^13 cit. por Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 27.
*^* Juan XXIII, en Mater et magistra, ap. 6, "Nuestro Tiempo",
núm. cit., pág. 986.
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 207

En el ámbito económico, en esta segunda etapa, si bien


continúa la producción llevándose a cabo en función de la
economía de mercado, en la determinación de los precios
no siempre juega la ley de la oferta y de la demanda pues
en algunos casos el precio lo impone el Estado y en otros
es el resultado de acuerdos celebrados entre los mismos pro-
ductores y que el Estado homologa.
El Estado no solamente interviene en la producción
privada desde distintos ángulos, sino que, merced al proceso
de nacionalización de determinadas empresas, se transforma
él mismo en productor.
Continúan disociándose la dirección y la ejecución del
trabajo, y en lo que va del presente siglo se observa un nuevo
fenómeno. Los directores de las empresas ya no son los pro-
pietarios de las mismas, ni siquiera los principales accio-
nistas, son tecnócratas que, a diferencia de los antiguos em-
presarios que sólo tenían como móvil la obtención del mayor
lucro y la mayor difusión de la empresa, se mueven en el
sentido de obtener ganancias sin comprometer la existencia
de la empresa. En una palabra: aparece en ésta el fenómeno
de la burocracia, tan criticada en el ámbito estatal. Más aún.
Cuando se trata del reparto de las utilidades obtenidas, como
los tecnócratas y directores están asegurados por contratos
que les proporcionan jugosas entradas y disposiciones esta-
tutarias que les confieren generosas retribuciones, presentan
los balances aconsejando la formación de reservas volunta-
rias y hacen pasar la mayor parte de las ganancias a "nuevo
ejercicio", etc., y con tales procedimientos los tenedores del
capital accionario reciben utilidades muy reducidas, compa-
radas con las que logra la empresa, y, en la mayor parte de
los casos, a consecuencia de la inflación, no las perciben
en dinero efectivo sino en acciones liberadas. De esta mane-
ra, al lado del magno enfrentamiento entre la empresa y los
dadores de trabajo, se va perfilando una nueva "cuestión
social", de alcance mucho mas limitado y que se traduce
en el enfrentamiento entre los dirigentes de las empresas y
208 ALBERTO D . MOLINAEIO

los accionistas de las mismas. O sea que los conflictos so-


ciales, lejos de disminuir, van en aumento, originándose así
una extraordinaria tensión social.
La difusión de la propiedad continúa expandiéndose. Hay
más titulares de propiedad privada que en otras épocas,
pero a esa mayor difusión no corresponde en idéntica pro-
porción la difusión del poder económico que la misma com-
portaba, pues éste se desplaza a los grupos que se encuentran
al frente de las grandes empresas y que, como lo acabamos
de decir, en algunos supuestos no son siquiera los principales
accionistas de las mismas.
Y, siempre, por lo que respecta al fenómeno de la difusión
de la propiedad, corresponde señalar que se extiende también
al dador de trabajo, en cierta medida por vía de indemniza-
ción, el derecho a la "llave o clientela", como ocurre con los
corredores y viajantes de comercio a quienes se les reconoce
un derecho a indemnización "por clientela".''^^

« 5 La "indemnización por clientela" ha sido reconocida en la le-


gislación francesa, desde el 18 de julio de 1937, y en el derecho ita-
liano, desde enero 1938. En nuestro país se la pretendió implantar en
1934, en un proyecto de los doctores Enrique Dickman y Carlos Moret
( h ) , pero no fue aprobado. En la actualidad ha sido reconocido en el
art. 14 de la ley 14.546 que dice así: "En el caso de disolución del con-
trato individual de trabajo, una vez transcurrido un año de vigencia
en el mismo, todo viajante tendrá derecho a una indemnización por
clientela, cuyo monto estará representado por el 25 por ciento de lo
que le hubiere correspondido en caso de despido intempestivo o injus-
tificado. Esta indemnización que percibirá el viajante o sus causa-
habientes, cualquiera sea el motivo determinante de la disolución del
contrato, no excluye las que le correspondieran de acuerdo a los arts.
154 a 160 del Cód. de Com., para los casos allí previstos." Como fun-
damento de esta "indemnización por clientela", el miembro informan-
te del despacho, en la Cámara de Diputados, Palmiro S. Bogliano, re-
cordó la sintética fundamentación que había dado en ocasión anterior
el entonces diputado Silvio Ruggieri: " . . . m i e n t r a s el representado
queda con una clientela hecha, a la cual puede continuar explotando,
disminuyendo posiblemente, en atención a esa propia circunstancia, el
porcentaje de la comisión, el viajante despedido queda sin ningún re-
curso, privado de esa clientela en cuya formación ha puesto toda su
personalidad". (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Di-
putados de la Nación, año 1958, pág. 4596). Acotamos que con la ex-
presión "ha puesto toda su personalidad", se reconoce implícitamen-
TÉLiCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 209

Expuestas así las dos etapas por las que ha atravesado


el liberalismo capitalista, estamos ahora en condiciones de
abordar el estudio de la télica que persigue con la orga-
nización del derecho patrimonial.
Pues bien; a través de todo lo relatado se ha podido ad-
vertir que para el liberalismo capitalista la esencia de la
actividad humana está dada por la obtención de la ganancia.
Se trata pues de una concepción eminentemente materialista
que considera uno solo de los aspectos del hombre, el eco-
nómico, y que, al hacerlo predominar sobre todos los otros,
termina por exaltar como único significado de la existencia
la obtención de beneficios monetarios. El hombre vale en la
medida que gana moneda. Y para la obtención de los bene-
ficios no se tienen en consideración los intereses de la co-
lectividad, sino sólo y exclusivamente aquellos que puedan
reportar mayor utilidad monetaria. Con esto queda dicho
que la producción no se orienta en el sentido de producir
los bienes que son realmente necesarios e indispensables a la
colectividad, sino que se producen aquellos que teniendo más
salida dejan un mayor margen de utilidad en el menor tiem-
po posible. Por lo tanto, no se produce la necesaria adapta-
ción entre la producción y la satisfacción de las necesidades.
Y si el único norte del hombre ha de ser la obtención y
acumulación de riquezas, se advierten sin dificultad alguna
los enormes males que este sistema trae aparejados en el
orden moral. Por eso no debe extrañarse que, en estos mo-
mentos, en casi todos los países del mundo se señale como
uno de los grandes defectos que presenta la organización
social y política la falta de moral.*^' ^^^

te por el legislador marxista que la pronunció uno de los postulados


del Derecho Natural cristiano católico, que ve en el trabajo una
enjánación de la personalidad humana.
415 bis Un espíritu tan agudo como el de Juan B. ^^^^^^^T^^^í^.
epígono del liberalismo en nuestro país, advirtió que el, J^)airaiBmo
puro no podía conducir el pueblo a la felicidad. Y es asCÍCíraio, en
210 ALBERTO D . MOLINARIO

El derecho patrimonial, dentro de la concepción liberal


capitalista, tiende naturalmente a la organización de una
propiedad que acuerde las mayores facultades y atribuciones
a su titular, y a la que se procura rodear de las máximas
garantías, tanto frente al Estado, como respecto de los in-
dividuos. Pero esta concepción de la propiedad no tiene una
finalidad que sea extrínseca. A la propiedad se la organiza
y se la protege por la propiedad misma, prescindiéndose
de las repercusiones que en el orden social, político, moral,
cultural y religioso, puede traer apareadas. Ni siquiera se
contempla la repercusión económica, pues no preocupa que
la producción económica esté encaminada a satisfacer las
necesidades humanas en orden a su importancia biopsíquica
y ética. La propiedad se reconoce por la propiedad misma y
para que ella pueda ser utilizada para obtener el mayor
rendimiento, en el menor lapso y, demás está decirlo, con el
mínimum de esfuerzo.

diversas oportunidades, señaló la importancia de los valores morales


y el absoluto predominio que éstos deben tener sobre los materiales.
Refiriéndose al significado que tiene la riqueza para la Consti-
tución Nacional, sostiene que no es para ésta el fin, sino el medio
más eficaz para cambiar la condición del hombre argentino, que en
esa época se hallaba en situación de extrema pobreza, y expresaba:
" . . . la Constitución no intenta hacer del país un mercado, de la Re-
pública una Bolsa de comercio...". En otro pasaje, dice categórica-
mente: " . . . n o pretendo que la moral deba ser olvidada" (Juan B .
Alberdi, Obras Completas, Bs. As., 1886-7, t. 4, págs. 163 y 254).
Asigna gran importancia a la religión cristiana como surge de estos
otros fragmentos: "La religión cristiana es el único medicamento que
puede curar a la República Argentina de aquel achaque en que viene
a parar una gran parte de las causas de su malestar político y moral.
La situación religiosa de nuestra sociedad exige grandes cuidados...".
Sostiene que la religión debería ser inyectada en la sangre de la in-
fancia y que el país debería formar su clero nacional sin perjuicio
de recibir " . . . con mano larga y generosa al clero ilustrado y ca-
p a z . . . de dondequiera que venga"; y, aunque trasuntando el prejui-
cio que el liberal tiene respecto de los discípulos de San Ignacio de
Leyóla, agrega: "Yo no temería a dar a los jesuítas mismos la res-
petuosa acogida que encuentran en el seno de los Estados Unidos y
de la Inglaterra, países de cultos disidentes, donde su influjo es be-
néfico. El cristianismo y la filosofía son los manantiales de nuestra
libertad." (Alberdi, Obras Completas, ed, cit., t. 1, págs. 124, 176',
353; y t. 4, pág. 471).
TÉLiCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 211

El liberalismo capitalista, cuando organiza el derecho


patrimonial, no tiene pues en consideración al hombre total,
sino a una caricatura muy miserable del individuo, al homo
aeconomicTis que se mueve en función del principio hedónico,
obtener lo más con el mínimun de esfuerzo, que, traducido
en el ámbito de la economía monetaria, significa obtener la
mayor ganancia en el menor tiempo.y con un mínimun de
capital y de esfuerzo.
Esta concepción, como ya lo hemos escrito, aunque to-
davía impera, se está ya batiendo en retirada, pues el libera-
lismo capitalista y reglamentario de la hora actual es, prác-
ticamente, un atenuado socialismo de Estado. Si se avanza
en ese sentido se llegará a un colectivismo distinto del mar-
xista, pero no por eso menos colectivista ni menos perjudi-
cial para la humanidad.

38. La télesis del Derecho Patrimonial según el marxismo.

Como ya lo hemos dicho, la realización del marxismo total


supone, necesariamente, tres etapas de acuerdo con lo que
resulta de la experiencia histórica: a) La toma del poder,
con la implantación de lo que ha dado en llamarse la "dic-
tadura del proletariado"; b) Un lapso intermedio en el que
se persigue como finalidad la formación del homo faber que
en lo futuro ha de trabajar por el trabajo mismo; c) Por
último, la era realmente socialista en la que actuarán los
homo faber que trabajarán por trabajar y cada Uno reci-
birá según sus necesidades y cada uno aportará a la colec-
tividad todo lo producido según sus facultades.*^"
En los países donde el marxismo se ha impuesto, lle-
gando al poder no por la vía señalada por Carlos Marx, sino
en virtud de revoluciones o golpes de estado, se vive en la
actualidad la segunda etapa. La primera no es otra cosa

416 Véase, supra, 28 y notas 312 y 313.


212 ALBERTO D . MOLINARIO

más que la apropiación de todos los bienes realizados, sin


pago de indemnización alguna a los antiguos propietarios
y la muerte física de éstos, así como la de todos los indivi-
duos que no acepten ciegamente el poder dictatorial del
proletariado que es ejercido, en la realidad, por un grupo
pequeño de ideólogos que resultan ser los verdaderos usu-
fructuarios del sistema. Ese primer período es de duración
generalmente muy limitada, pues para los marxistas es ne-
cesaria la eliminación rápida y drástica de todo el sistema
anterior, para dedicarse a la creación y consolidación de las
condiciones que harán posible —según ellos— la formación
del homo faber.
En el segundo período se establece una legislación patri-
monial en la que se suprime la propiedad privada de los
medios de producción. La propiedad individual queda limi-
tada a los muebles no productivos, a la vestimenta y, a lo
sumo, a un derecho de edificación que le permitirá al indi-
viduo tener la habitación en forma exclusiva durante deter-
minado lapso. Pero esta organización jurídica patrimonial
no es la que debe considerarse definitiva porque la rea-
lización total e ideal del marxismo se producirá en la ter-
cera etapa, respecto de la cual no conocemos siquiera cuá-
les podrían ser los lineamientos del derecho patrimonial.
Este, desde luego, no podrá ser suprimido en razón de lo
que ya hemos dicho en el parágrafo 28. Se recordará que
allí dijimos que la propiedad temporaria jamás podrá des-
aparecer y que el ejercicio del derecho de obtener del Es-
tado lo que el individuo necesite, así como también la
contribución de éste en función de sus facultades, consti-
tuirán situaciones que, al ser reglamentadas, darán lugar a
un nuevo derecho patrimonial.
Las categorías jurídicas no pueden ni deben ser objeto
de confusión con las soluciones concretas y determinadas.
Una cosa es el Derecho Histórico, esencialmente mudable,
y otra el derecho formal, en el campo de la experiencia
social, aun cuando en el deber ser el derecho formal ha
TÉLicA DEL DERECHO PATRIMONIAL 213

de recibir como contenido el Derecho Natural, inmutable


y perenne, que se lo ha de articular e instrumentar en fun-
ción de las características de cada pueblo, teniendo espe-
cialmente en consideración, para la efectiva vigencia y efi-
cacia del derecho por implantarse, el régimen jurídico que
existió con anterioridad en ese grupo humano. El marxismo
no respeta el principio que acabamos de enunciar, pues
rompe con el derecho histórico anterior, y la ruptura es
violenta, total y definitiva; pero a pesar de esa solución
de continuidad el derecho en su aspecto meramente formal
continuará imponiéndose.*^''
En la etapa de transición en que están viviendo los
países sometidos a la férula del marxismo —Rusia, Alema-
nia Oriental, Checoslovaquia, Rumania, Bulgaria, Polonia,
Hungría, Yugoslavia, Albania, China Roja y Cuba—, al no
existir propiedad individual de los bienes productivos de
riqueza y al ser atribuida ésta al Estado, o determinadas
propiedades productivas a las comunas*^* y a las socieda-

*!'' Como experiencia histórica vamos a citar lo ocurrido en Eu-


sia, en materia de Derecho Sucesorio, apenas producida la revolución
bolchevique Por un decreto se abolió todo el derecho sucesorio, pero,
a continuación se estableció que antes de pasarse los bienes al fisco,
debían satisfacerse con los bienes del de cujus, las deudas que éste
pudiera tener, y asimismo quedaban afectados los bienes al pago de
las sumas que resultaran ser necesarias para atender las necesidades
de los menores e incapacitados que, al tiempo de producirse el deceso
del autor de la sucesión, hubiesen vivido con él (Véase Juan Carlos
Rébora, Derecho de las sucesiones, 2 tomos, Bs. A., 1932, t. 1, pág.
2, nota 3 ) .
Posteriormente, al sancionarse el Código Civil, que fue aprobado
el 31 de octubre de 1922, en los arts. 416, 418 a 436 del mismo se or-
ganiza un derecho sucesorio muy distinto del de los países que inte-
gran la civilización occidental, pero en el que tiene cabida la figura
del "heredero" (Véase Legislación soviética moderna, ed. cit., págs.
228 a 232).
418 Por el art. 71 del Cód. Civil ruso las municipalidades pueden
otorgar la concesión de parcelas a los particulares o entidades ju-
rídic3.s para la construcción o edificación por determinados lapsos
que^oscilan entre 50 y 65 años. Si las municipalidades pueden efec-
tuar concesiones de esta especie es que son titulares del suelo, lo que
concuerda, por otra parte, con lo dispuesto por el art. 52 ya que
214 ALBERTO D . MOLINARIO

des cooperativas,^^* todas las personas humanas pasan a la


categoría de asalariados, pues, según la actividad que
desarrollen, recibirán una retribución del Estado, de las
comunas o de las sociedades cooperativas, que consistirá,
total o parcialmente, en bonos de trabajo que les darán
derecho a ciertas cantidades de determinadas mercaderías
o a la prestación de ciertos servicios, o bien en forma de
moneda, en cuyo caso podrán elegir libremente los bienes
y servicios que apetezcan.*^ Para la determinación de la
retribución se tiene en cuenta la renta producida por la
producción social, con la sola deducción de las amortizacio-
nes necesarias para la manutención o ampliación del ma-
terial y del instrumental. El reparto se hace en forma au-
toritaria*^^, de tal manera que, si bien todos pasan a la ca-

cuando se habla de propiedad del Estado éste puede ser tanto de la


Nación como de las comunas (Legislación soviética moderna, ed. cit.,
págs. 159 y 153).
•*18 Según el art. 57 del Código Civil ruso las sociedades coope-
rativas pueden poseer los bienes que pueden integrar el patrimonio
de los simples particulares, pero al pie de ese artículo se lee en una
nota: "El derecho de propiedad de las organizaciones cooperativas
sobre los barcos marítimos mercantiles se regulan por el Código de
Navegación Mercantil de la U.R.S.S., y el mismo derecho sobre los
barcos mercantiles que naveguen por vías acuáticas interiores, por la
resolución del Comité Central Ejecutivo y del Consejo de Comisarios
del Pueblo de la U.R.S.S. de 24 de setiembre de 1926, relativa a tal
derecho y al de construcción y explotación de dichos barcos y su
matrícula en el Departamento de Vías Acuáticas Interiores {Legis-
lación soviética moderna, ed. cit., págs. 154 y 155). Los barcos ma-
rítimos y fluviales son bienes productivos cuya propiedad puede per-
tenecer, en virtud de lo que acabamos de citar, a las sociedades co-
operativas. Ello nos permite afirmar que las entidades a que nos
estamos refiriendo pueden ser titulares de bienes productivos, en la
medida que el régimen acuerde su posibilidad respecto de determi-
nados bienes, mediante decretos.
•*20 Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44.
*2i Lajugie, ob y ed. cits., pág. 44. Obsérvese que al realizarse
el reparto en forma autoritaria, así como también al organizarse la
producción en función de las necesidades de acuerdo con las tablas
de prelación confeccionadas por la burocracia en nombre del Estado,
la economía colectivista coincide con los sistemas de economía cerrada
correspondientes a la época doméstica pastoril, señorial agrícola y
urbana artesanal (Véase: Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 9 hasta 18,
especialmente núm. 2 de pág. 9; núm. 2 de pág. 12; y pág. 17, 2"
col., in fine).
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 215

tegoría de asalariados, contrariamente a lo afirmado por


algunos economistas,*^ subsiste el problema del reparto de
las rentas ya que, si bien desaparece la ganancia del pro-
pietario (renta del suelo)^* y del empresario (provecho),
la distribución del producto se realiza de acuerdo con el
criterio de los funcionarios, los que resultan ser así los
verdaderos directores y usufructuarios del sistema. El pro-
blema del reparto de las rentas que existe en el liberalismo
capitalista, aun en la etapa reglamentaria, como en la con-
cepción cristiana católica, no desaparece con la eliminación
de la renta del suelo y del provecho del empresario, ya que,
como todos los productores están remunerados con un sa-
lario, tiene que determinarse si los distintos montos de los
diversos salarios están bien o mal calculados.*^*
Tampoco es exacto, como lo sostienen algunos economis-
tas,'*^^ que se produzcan la desaparición de las clases so-
ciales, pues, existiendo diversos niveles de remuneración,
cada uno de ellos da lugar a la formación de una clase so-
cial. Esto es inevitable, desde el momento que deriva de la

•422 Entre ellos: Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44, núm. 1.
•*23 Llama la atención que Lajugie, ob. y ed. y lugs. cits. en la
nota 422, aluda exclusivamente a la desaparación de la ganancia del
empresario y prescinda de la eliminación de la renta del suelo; así
como también desconozca implícitamente la función económica del
empresario, al decir que ya no habrá renta percibida sin trabajo.
Son leves imperfecciones técnicas que deben ser advertidas para que
el lector que controle estas citas no incurra en error.
424 En nuestra opinión el gran problema de la economía radica
en la exacta distribución de la participación de los distintos factores
que contribuyen a la creación de la riqueza. El problema funda-
mental de la justicia social radica en la pésima distribución, pues de
pronto se observan en el sector de los asalariados injusticias irritantes,
pues algunos resultan estar mejor retribuidos que otros, a pesar de
prestar los mismos servicios y ser del mismo sexo; y, en otros casos,
comparando la prestación que se efectúa en trabajos distintos, se ve
que existen asalariados que ganan en proporción muchísimo más que
otros, teniendo en consideración el aporte que unos y otros hacen y
el esfuerzo y hasta el peligro que pueden significarles sus respectivas
actuafciones laborales.
425 Entre ellos se encuentra Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44, 2»
columna.
216 ALBERTO D. MOLINARIO

misma naturaleza humana. Aun en las sociedades organi-


zadas según el régimen liberal capitalista, un empleado no
se considera en la misma situación social que un obrero
ni un obrero especializado cree estar en idéntica condición
que el simple peón; así como también este último, si presta
su fuerza física en una industria, se considerará social-
mente colocado en un plano superior al del peón que presta
servicios en la recolección de los residuos. Por de pronto, y
por lo menos en esta etapa intermedia, en los países colec-
tivistas la situación de los jerarcas del partido comunista
es muy distinta, por cierto, de la del simple trabajador ma-
nual. Entre ambos extremos se encuentra la clase de los
burócratas, que juntamente con los jerarcas son los que
perciben los mayores beneficios; y además existen como
categorías privilegiadas los funcionarios policiales y los
miembros de las fuerzas armadas. Pese a la identidad de
origen y de finalidad de todos los seres humanos, como
nadie es idéntico a otro, existen diferencias notables entre
las posibilidades y los medios de actuación de cada uno.
Por ello, sostener como lo hacen algunos autores que, cuan-
do se eliminan las rentas percibidas sin trabajo, desaparece
el sentimiento de explotación de ciertos hombres por otros
y que así se produce la desaparición de las clases sociales,
constituye una verdadera y genuina utopía que sólo puede
ser estampada con ligereza o con evidente mala fe. Repá-
rese que aun en la tercera etapa existiría siempre desigual-
dad, ya que a cada uno se le daría según sus necesidades
(y las necesidades no son iguales) y a cada uno se le exi-
giría según sus facultades (y las facultades tampoco son
iguales).
Por lo tanto, en nuestra opinión, ni en la etapa forma-
tiva del homo faber ni en la definitiva se registrará la
desaparición de las desigualdades humanas y, por ende,
de las clases sociales.
Al no conocer, por no haber sido delineado siquiera, el
régimen del derecho patrimonial en la tercera etapa, a los
TÉLicA DEL DERECHO PATRIMONIAL 217

efectos de la determinación de la télica del derecho patri-


monial, nos debemos limitar necesariamente a la organi-
zación del derecho en la segunda etapa.
Al abolirse la propiedad de los medios productivos de
riqueza queda anulada, como motor de la actividad econó-
mica, la ganancia individual. Y, teóricamente, se dice que el
estímulo del beneficio monetario del régimen liberal capi-
talista queda sustituido por el aliciente que significa pres-
tar un servicio a la colectividad.*^® Decimos teóricamente
porque, en la realidad, los hombres sometidos a ese régimen
trabajan para subsistir y', además, por el temor que inspira
un Estado policíaco que no respeta siquiera la intimidad
del hogar.
También, teóricamente, en la etapa intermedia del ré-
gimen marxista la producción se ordena en función de la
satisfacción de las necesidades, dando primacía a aquellas
que se consideran más perentorias y trascendentes.*^ En la
práctica, el orden en que deben ser satisfechas esas nece-
sidades depende de los burócratas cousufructuarios del sis-
tema, de tal manera que puede acontecer como tal vez ya
haya acontecido, que la necesidad de alimentarse con man-
tequilla se vea substituida por la necesidad de fabricar ca-
ñones o proyectiles teledirigidos...
Desde luego que es preferible una producción organi-
zada en vista a la satisfacción de las necesidades y en
función de su verdadera y auténtica jerarquía que una
producción dirigida a obtener ganancias y con prescin-
dencia de la satisfacción real y jerarquizada de las verda-
deras apetencias. Pero no lo es menos que tal enunciado
reviste carácter meramente teórico ya que la determina-
ción de la jerarquía de las distintas necesidades no queda
en manos de la libre determinación de los habitantes del
país, sino de un grupo de burócratas que actúan, en el

*26 Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44, ap. III.


*27 Lajugie, ob. ed. cits., pág. 44, ap. III, núm. 1.
218 ALBERTO D . MOLINARIO

mejor de los supuestos, en función de una ideología o de


una política y que pueden imponer sus decisiones merced a
una orden respaldada por un Estado policíaco que desco-
noce en forma total y absoluta uno de los bienes más pre-
ciados del hombre como es la libertad.
En síntesis: tal como el colectivismo se practica en la
actualidad, mientras se espera elaborar el homo faber, el
derecho patrimonial está organizado con vistas a la des-
aparición de las clases sociales, a la eliminación de la ga-
nancia como estímulo de la actividad económica y mediante
la coordinación de todos los esfuerzos económicos para pro-
ducir con miras a la satisfacción de las necesidades de
acuerdo con su real jerarquía. Así como el liberalismo
capitalista, tanto el puro como el reglamentario, remata en
la concepción groseramente materialista del homo oecono-
micus, de la misma manera el colectivismo marxista cae
también en otro grosero materialismo que coincide con
aquél en el hecho de considerar exclusivamente el aspecto
económico del ser humano, con lo cual el hombre queda
reducido al papel exclusivo de ente económico, descono-
ciendo los otros aspectos de la variada y multiforme acti-
vidad humana. Y remata también en la presentación no de
un hombre, sino de una caricatura de hombre que se dedi-
caría a trabajar por trabajar, de idéntica manera que Kant
señala como imperativo categórico realizar el deber por el
deber mismo.
Tanto la concepción del homo asconomicus como la del
homo faber están destinadas a fracasar porque desconocen
la naturaleza humana que no sólo se mueve por razones de
índole económica, como ya lo puso de manifiesto Adolfo
Wagner al analizar los distintos móviles de la actividad
humana.*^^

<28 Adolfo Wagner, Los fundamentos de la Economía Política.


TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 219

39. La télica del Derecho Patrimonial según la concepción


cristiana católica.

Esta concepción es la única que contempla la naturale-


za humana en su totalidad, pues el hombre como ser limita-
do que es, al no alcanzar a comprender el porqué de la na-
turaleza circundante, el porqué de su origen, el porqué de
su destino final ni el porqué de las normas a las que debe
ajustar su conducta desde que tiene uso de razón hasta que
muere, necesita indispensablemente de Dios. El hombre no
ae agota con la materia, y prueba de ello es que todos los
grandes pensadores que han tratado de exponer un sistema
de ideas terminan siempre por reconocer la existencia de
una barrera gnoseológica infranqueable. Así, Kant nos ex-
presa que el hombre sólo puede conocer la realidad referida
al sujeto, es decir, el fenómeno, pero no la realidad en sí
misma, el noúmeno. Spencer pretende explicarnos todo lo
existente merced a la evolución; pero ante la pregunta ¿qué
es la materia? confiesa que es algo que el hombre no puede
conocer. Y de allí que el hombre para poder actuar con se-
guridad, eficacia y justicia en la Tierra deba necesaria-
mente aceptar a Dios, y entre una aceptación inducida de
una limitación gnoseológica y una aceptación derivada de
la Revelación entendemos que no puede dudarse.
Pero, aun quien no sea creyente, atento a que la concep-
ción cristiana católica es la que realmente se adapta a la
naturaleza humana, encontrará en ella la razón de ser y la
finalidad de las instituciones, y en especial de la que ahora
nos ocupa, como absolutamente concordante con la humana
naturaleza. De allí deriva su superioridad frente a las otras
dos doctrinas cuyo análisis acabamos de realizar.
Para una exacta comprensión de la concepción cristiana
católica es absolutamente necesario conocer toda su teología
y la expresión de la misma, lo cual, además de exceder los
límites de nuestras fuerzas, resultaría incompatible con la
220 ALBERTO D . MOLINARIO

extensión de este capítulo que debe ser necesariamente


sintético para guardar la debida proporción tanto con la
finalidad del trabajo, cuanto con la extensión dispensada
a las otras posiciones.
La Religión Católica Apostólica Romana suministra
adecuada solución a los tres grandes problemas que inte-
gran la filosofía. Y así, frente al problema ontológico, o sea
al problema del ser, le informa al hombre que es materia y
espíritu; que ha sido creado por Dios a su imagen y seme-
janza; y que su destino no es la Tierra, sino la bienaven-
turanza eterna que consiste en la visión beatífica del Sumo
Bien, que es Dios, y que puede alcanzar si ajusta su con-
ducta en esta tierra a la ley divina.
Por lo que respecta ai problema del conocimiento, le
enseña al hombre que con su intelecto no puede alcanzar a
conocer todas las cosas. Que existen misterios que la razón
no puede explicar y con respecto a los cuales, de acuerdo
con la Revelación, le impone en forma dogmática aceptar
sin discusión posible sus afirmaciones. Así: es misterio la
existencia de un Dios Uno y Trino; es misterio la In-
maculada Concepción de la Virgen María; es misterio la
encarnación de Cristo sin obra de varón; es misterio la
coexistencia de la divina omnisciencia con la humana liber-
tad; es misterio la igualdad del Padre con el Hijo y con el
Espíritu Santo en la Santísima Trinidad; etcétera.
Y frente al problema ético o del deber ser, la Iglesia, con
el Decálogo dado por Dios a Moisés en el Monte Sinaí, com-
plementado con la enseñanza impartida por Cristo durante
los tres años de su vida pública y recogida en las admi-
rables páginas que constituyen los cuatro Evangelios, da
al hombre normas precisas para distinguir lo bueno de
lo malo, y la esperanza de alcanzar el Cielo, por medio de
la oración y de los sacramentos, brindándole así al hombre
la posibilidad de redimirse de sus faltas y acordándole las
fuerzas que le son necesarias para fortificar su débil vo-
luntad.
TÉLicA DEL DERECHO PATRIMONIAL 221

Prescindiendo de la posición del creyente y colocándonos


en un plano del más puro agnosticismo, cabe preguntarse
qué concepción humana puede dar soluciones tan claras,
tan precisas, tan categóricas, ni medios tan aptos para que
el hombre pueda obrar con rectitud pese a las múltiples y
poderosas tentaciones que solicitan su frágil y débil con-
textura. Absolutamente ninguna, y de ahí que no esté
de más recordar la cínica frase que se le atribuye a Voltaire,
según la cual, "si Dios no existiese, habría que inventarlo".
La concepción cristiana católica, merced a las verdades
reveladas, da al hombre, sea cual fuere su grado de cultura,
una seguridad y un aplomo como no se lo brinda ninguna
concepción meramente humana. El hombre sabe a qué ate-
nerse; conoce que esta vida no es más que un tránsito
hacia otra que es la morada definitiva. La esperanza de
una vida mejor, que se alcanza en cuanto termina la te-
rrena, da fuerzas suficientes para resistir las duras prue-
bas a que, desde el pecado de orgullo y desobediencia de
nuestros primeros padres, es sometido el hombre por los
rebeldes que otrora fueron ángeles; hace a todos los hom-
bres iguales, a pesar de que por su humana condición sean
unos inteligentes y otros apenas discretos, unos poderosos
y otros humildes, unos ricos y otros pobres, unos sanos y
otros enfermos, unos trabajadores y otros perezosos, unos
fuertes y otros débiles, unos ilustrados y otros ignorantes,
unos hermosos y otros feos, unos buenos y otros malos. To-
dos, absolutamente todos, pese a las desigualdades que los
separan en la vida, tienen un mismo punto de partida y
un mismo destino que alcanzarán o no según la forma como
se conduzcan en la vida terrena. Y nadie tiene ventaja so-
bre nadie, porque leemos en. el Evangelio: "Mucho se pe-
dirá a quien mucho se ha dado"; y en el orden de los bie-
nes materiales también leemos que más fácil es que pase
un camello por el ojo de una aguja, que un rico entre en
el Reino de los Cielos.
222 ALBERTO D . MOLINARIO

La luchft por alcanzar la perfección que asegurará al


creyente la bienaventuranza eterna; la transmisión de la
verdad a los descendientes; el temor de causar escándalo
hacen que, a pesar de todas sus flaquezas y de todas sus
«aíd^s, el hombre que practique íntegramente y con fe los pre-
ceptos de la religión y de la Iglesia, se halle en condiciones
de a,lcanzar la paz que tantas veces se menciona dui'ante el
Santo Sacrificio de la Misa, y que, en un aspecto meramen-
te humano y agnóstico, se traduce en la posibilidad dé
alcanzar el dominio de sí mismo.
No se interprete lo que acabamos de exponer como la
pretensión de presentar a los creyentes como hombres su-
periores a los agnósticos o a los que profesan otras creen-
ciíts, • De ningún modo. Todos, absolutamente todos, como
hombres que somos, estamos expuestos al error y al mal;
todqs somos imperfectos; todos caemos. Pero mientras el
ateo no tiene salida en su caída, el creyente, cumpliendo,
rectamente con los principios y normas establecidos por
Dios y' por su Iglesia, puede hallar siempre la s a l i d a . . . ;
y, precisamente, por contar el creyente con esa extraordi-
naria ventaja, para él reza más que para nadie el precepto
conforme al cual "mucho se pedirá a quien mucho se haya
dado".
La Iglesia Católica Apostólica Romana no está con los
ricos y poderosos en contra de los humildes y de los pobres,
ni está con estos últimos en contra de los primeros. La
Iglesia es Madre y como tal para ella todos sus hijos son
iguales. Y como es también Maestra enseña la misma ley
a todos sus hijos prescindiendo de las diferencias terre-
nas, y todos sus hijos cuentan con la absoluta seguridad de
que, observando la ley de Dios y los preceptos de la Iglesia,
sean cuales fueren las diferencias que en más o en menos
los distingan, pueden alcanzar el sumo bien, que no se halla
en esta tierra sino en la Vida Eterna. Por eso dijo Cristo
mi reino no es de este mundo.
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 223

A través de estos pobres, pocos y deshilvanados renglo-


nes se advierte la diferencia abismal que existe entre la
concepción cristiana católica y las otras dos que hemos ex-
puesto y analizado en los párrafos que preceden. La con-
cepción cristiana católica es eminentemente espirituaíisía>
sin que por ello se desentienda de las cosas de la tierra,
pues siendo el hombre espíritu y materia ha de reglarse
adecuadamente no sólo lo que hace al espíritu, sino también
al cuerpo. Si hay que dar a Dios lo que es de Dios, no por
ello puede dejarse de dar al César lo que es del César. Pero
en la regrulación y consideración de las cosas que hacen a
lo material no puede prescindirse del destino último del
hombre, que se halla fuera de esta tierra, pues "¿qué le
importa al hombre ganar el mundo, si pierde su alma?".
La concepción cristiana católica no formula discrimina-
ción alguna entre los hombres por motivos de raza, color,
cultura, posición política, económica o social; y así como
ofrece al hombre respuesta a los tres grandes problemas
integrativos de la filosofía, también ofrece adecuada y muy
adecuada solución a los problemas humanos, entre los cua-
les se encuentra la regulación del derecho patrimonial; con-
sidera a la naturaleza humana en su totalidad y plenitud,
y por ello mismo no olvida la preponderancia qtte esa re-
gulación puede tener con relación al más allá.
El derecho, según la concepción cristiana católica, debe
perseguir la realización del bien común. Pero esta expre-
sión no debe tomarse como sinónimo de bienestar general,
paz doméstica u otros conceptos equivalentes.
Por "bien común" se entiende "el conjunto de aquellas
condiciones que consienten y favorecen en los seres huma-
nos el jdesarrollo integral de su propia persona".^-® Pero
este desarrollo no puede ser encarado exclusivamente en
función de lo terreno, y por ello se ha explicitado el concep-

•»29 Juan X X i n , en la encíclica Mater et magistra, ap. 43.


224 ALBERTO D . MOUNAEIO

to fundamentalísimo que acabamos de estampar en esta


forma: "...el hombre, que se compone de cuerpo y alma
inmortal, no agota su existencia ni consigue su perfecta
felicidad en el ámbito del tiempo; de ahí que el bien común
se ha de procurar por tales procedimientos que no sólo no
pongan obstáculos, sino que sirvan igualmente a la conse-
cusión de su fin ultraterreno y eterno".*^

•*30 J u a n X X m , en la encíclica Pacem in terris, ap. 43. Por su


extraordinaria importancia consideramos conveniente transcribir ínte-
gramente el ap. 42 de la misma encíclica que dice a s í : "Todos los
hombres y todas las entidades intermedias tienen obligación de apor-
t a r su contribución específica a la consecución del bien común. Esto
comporta el que persigan sus propios intereses en armonía con las
exigencias de aquél y contribuyan al mismo objeto con las prestacio-
nes —en bienes y servicios— que las legítimas autoridades estable-
cen, según criterios de justicia, en la debida forma y en el ámbito
de la propia competencia, es decir, con actos formalmente perfectos y
cuyo contenido sea moralmente bueno, o, al menos, ordenable al bien.
La consecución del bien común constituye la razón misma de ser de
los poderes públicos, los cuales están obligados a actuarlo recono-
ciendo y respetando sus elementos esenciales, y según los postulados
de las respectivas situaciones históricas. Son ciertamente considera-
dos como elementos del bien común las características étnicas que con-
tradistinguen a los varios grupos humanos. Ahora bien, esos valores
y características no agotan el contenido del bien común, que en sus
aspectos esenciales y más profundos no puede ser concebido en tér-
minos doctrinales y, menos todavía, ser determinado en su contenido
histórico, sino teniendo en cuenta al hombre, siendo como es aquél
un objeto esencialmente correlativo a la naturaleza humana. E n
segundo lugar, el bien común es un bien en el que deben participar
todos los miembros de una comunidad política, aunque en grados di-
versos según sus propias funciones, méritos y condiciones. Los po-
deres públicos por consiguiente, al promoverlo, han de mirar por que
en este bien tengan parte todos los ciudadanos, sin dar la preferencia
a alguno en particular o a grupos determinados; como lo establece
ya nuestro predecesor de inmortal memoria León XIII: Y de ning^una
manera se ha de caer en el error de que la autoridad civil sirva al
interés de uno o de pocos, habiendo sido establecida para procurar
el bien de todos. Sin embargo, razones de justicia y de equidad pue-
den tal vez exigir que los poderes públicos tengan especiales consi-
deraciones hacia los miembros más débiles del cuerpo social, encon-
trándose éstos en condiciones de inferioridad para hacer valer sus
propios derechos y para conseguir sus legítimos intereses. Pero aquí
hemos de hacer notar que el bien común alcanza a todo hombre, tanto
a las necesidades de su cuerpo como a las del espíritu. De donde se
sigue que los poderes públicos deben orientar sus miras hacia la con-
secución de ese bien, por los procedimientos y pasos que sean más
oportunos, de modo que, respetada la jerarquía de valores, promue-
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 225

Por lo tanto, la télica del derecho patrimonial en la


concepción que nos ocupa es "«1 bien común" entendido en
la forma que dejamos expuesta y que corresponde, por lo
tanto, al hombre total.
Aplicando los principios del derecho natural y teniendo
en cuenta la realización del "bien común", la Unión Inter-
nacional de Estudios Sociales, fundada en Malinas por el
Cardenal Mercier, ha sintetizado en el capítulo IV de su
Código Social todo lo relativo a la vida económica, en los
arts. 88 a 184 en su última versión,*^^ pues en la anterior
abarca desde el art. 69 hasta el 167.
De todos ellos, los que consideramos atinentes a la té-
lesis del derecho patrimonial son los siguientes:
a) "Art. 101: Los bienes terrestres se hallan ordenados
esencialmente a las necesidades del género humano y de
todos los hombres. Este destino común no excluye su atri-
bución en propiedad privada o personal, la cual es confor-
me a la naturaleza humana y ventajosa para el ord-en so-
cial. Sea cual fuere el régimen de la propiedad, el fin pri-
mordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado".

van a un mismo tiempo la prosperidad material y los bienes del es-


píritu. Todos estos principios están condensados con exacta precisión
en un pasaje de Nuestra encíclica Mater et magistra, en que dejamos
establecido que el bien común consiste y tiende a concretarse en el
conjunto de aquellas condiciones sociales que consienten y favorecen
en los seres humanos el desarrollo integral de su propia persona".
(Pacem in terris, con prólogo y comentarios del Pbro. doctor Julio
Meinvielle, con la colaboración del doctor Jorge Labanca, Bs. As., 1963,
págs. 30 hasta 32). En la ed. cit. resulta muy provechosa la lectura
del comentario puesto a los apartados 42 y 43 por Meinvielle y La-
banca, págs. 102 hasta 105.
<3i La primera versión data del año 1927; la segunda se realizó
con posterioridad a la aparición de la encíclica Quadragesimo anno
que fue proclamada urbi et orbi el 15 de mayo de 1931. Nos mane-
jamos con la traducción castellana cit. supra en la nota 10. El cap.
IV abarca las págs. 43 hasta 73 de la citada publicación. Aprove-
chamos la oportunidad para señalar que el Código Social se encuen-
t r a complementado por el Código de Moral Internacional y por el
Código de la Familia,
226 ALBERTO D . MOLINARIO

b) "Art. 102: Los hombres han recibido de la natura-


leza, y por consiguiente del Creador, el derecho de propie-
dad privada, para que cada uno pueda proveer a su subsis-
tencia y a la vez a la de los suyos y para que, merced a
esa institución, los recursos terrestres cumplan efectiva-
mente su destino providencial, que es proveer a las necesi-
dades esenciales de toda la especie humana. El derecho de
propiedad tiene, pues, un doble aspecto: uno individual y
privado, otro social y público".
c) "Art. 103: La apropiación de la tierra y de los
instrumentos de producción es, pues, legítima. Pero el de-
recho de propiedad no se confunde con su uso ni depende
de él. La justicia conmutativa sólo prohibe al propietario
lesionar el derecho ajeno, y solamente en tal caso lo obliga
a la restitución o reparación. Por lo demás el uso del de-
recho de propiedad depende de todas las otras virtudes,
principalmente de la justicia social, de la caridad indivi-
dual y social, de la magnificencia.
"El uso, por el propietario, de la renta disponible, es
decir, de la renta no indispensable para el mantenimiento
de una existencia conveniente y digna de su posición, de-
pende, como el uso del capital mismo, de todas las virtudes
distintas de la justicia conmutativa. En consecuencia, la
limosna, por una parte, y, por otra, la financiación de una
industria, fuente de trabajo remunerativo y de bienes úti-
les, deben ser consideradas como inversiones virtuosas de
la renta disponible."
d) "Art. 104: En la medida en que la necesidad lo re-
clama, la autoridad pública tiene el derecho de determinar,
inspirándose en el bien común y a la luz de la ley natural
y divina, el uso que los propietarios podrán o no podrán
hacer de sus bienes."
e) "Art. 105: Bajo la influencia de diversos factores,
como la geografía, la naturaleza del suelo y del subsuelo,
TÉLicA DEL DERECHO PATRIMONIAL 227

la técnica industrial, las costumbres, la legislación, etc.,


la propiedad privada puede adoptar diversas modalidades
de más o menos extensión.
"Si el régimen de la propiedad, cuya definición corres-
ponde a la autoridad pública, no puede ser considerado co-
mo absolutamente inmutable, deben permanecer siempre
intactos el derecho natural de propiedad y el de legar los
bienes por vía de herencia: son éstos derechos que la au-
tíjrídad pública no puede abolir. Tampoco tiene derecho a
a ^ t a r la propiedad privada por medio de cargas e impues-
tos excesivos".
f) "Art. 160: En particular se plantea, en ciertos paí-
ses, un problema agrario que se refiere a las circunstancias
siguientes: existencia de dominios incultos o sometidos a
métodos de cultivo inferiores, cuyo aprovechamiento y me-
jora son indispensables al bien de la comunidad; explota-
ción técnicamente satisfactoria, pero que provoca, por su
excesiva concentración, el nacimiento y desarrollo de un
proletariado rural presa de la miseria y obligado ya a la
deserción de los campos, ya a la emigración, ya a cualquier
otra alternativa perjudicial al bien general. En todos estos
casos, el Estado tiene derecho, después de comprobar el
fracaso de soluciones menos radicales, a decretar la parti-
ción de los cultivos, y, en caso necesario, de las propiedades.
El ejercicio de este derecho se halla siempre subordinado a
la concesión de una justa y previa indemnización a todos
los que resultasen lesionados en sus intereses legítimos por
las medidas de partición."
g) "Art. 107: La existencia de una inmensa multitud
de proletarios, por una parte, y de un reducido número de
ricos, por otra, atestigua la mala distribución de las rique-
zas, creadas en cantidad tan grande en nuestra época de
industrialismo. Donde esta mala distribución de las rique-
zas existe, hay que emplear todos los medios para que se
reduzfa a una medida más equitativa la parte de bienes
228 ALBERTO D . MOLINAEIO

gue se acumulan en manos de los capitalistas, y a fin de


gue mediante el acceso del proletariado a la propiedad, se
difunda entre los obreros una. suficiente abundancia de
bienes.
"La liberación de los proletarios no será realizada ple-
namente si la elevación en el orden material no es acompa-
ñada por una elevación en el campo jurídico y su ascen-
sión moral y espiritual. i^
"Es particularmente útil consolidar la posición econó-
mica de los arrendatarios, de los artesanos y de las peque-
ñas empresas, con medios adecuados tales como la coope-
ración, el crédito profesional, el asesoramiento técnico, los
reglamentos internos y, en ciertas circunstancias, la limi-
tación del número de las empresas.
"De igual modo es deseable promover la independencia
de las profesiones libres y evitar que los profesionales se
conviertan en asalariados; o por lo menos garantizar a to-
dos los trabajadores calificados el reconocimiento completo
de sus derechos profesionales y el apoyo de organizaciones
profesionales sólidas".
h) "Art. 108: De igual modo que el derecho de propie-
dad, el derecho de herencia, a él estrechamente unido, tie-
ne un doble aspecto individual y social.
"Ello ocurre, de modo particular, cuando se trata de
transmisión dentro de la familia, dado el vínculo íntimo
que existe entre los miembros próximos de una misma fa-
milia y el destino particular del patrimonio familiar."
i) "Art. 109: El Estado, sin atentar gravemente contra
el interés social y sin quebrantar los derechos inviolables
de la familia, no puede suprimir, directa o indirectamente,
la herencia.
"Sin embargo, tiene el derecho de ajustar el número de
los grados sucesorios a la organización actual de la familia."
j) "Art. 110: Es de desear que sea reconocido al jefe
de la familia un derecho de testar suficiente para asegurar
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 229

la transmisión íntegra de las pequeñas explotaciones en la


familia."*^
Por lo que respecta al trabajo, su naturaleza, función y
retribución se encuentran expuestas desde el art. 94 hasta
el 100*^^ y entre ellos se destaca por su excepcional impor-
tancia el art. 96 que dice: "El trabajo no es una fuerza
totalmente instrumental, una mercancía que se compra y
se vende, que se transporta a voluntad. Es, como dice León
XIII, personal, porque la fuerza activa es inherente a la
persona, y por lo tanto participa de la dignidad humana.
Por lo tanto el trabajo debe ser tratado como algo huma-
no, necesario al hombre para su subsistencia, y no simple-
mente como un artículo de comercio".^^^ -
Proclama un nuevo concepto de empresa en su art. 125,
según el cual: "La empresa, que asocia, organizando, los
diversos elementos de la producción: naturaleza, capital,
trabajo directivo y ejecutivo, da lugar a la comunidad de
trabajo distinta de la función del empresario." ^as Además,
es preciso recordar que el papa Pío XI, de feliz memoria,
ha lanzado la doctrina según la cual " . . . atendidas las con-
diciones modernas de la asociación humana, sería más opor-
tuno que el contrato de trabajo algún tanto se suavizara
en cuanto fuese posible por el contrato, de sociedad, co-
mo ya se ha comenzado a hacer en diversas formas con
provecho no escaso de los mismos obreros y aun patronos.
De esta suerte los obreros y empleados participan en cierta
manera ya en el dominio, ya en la gestión de la empresa,
ya en las ganancias obtenidas".''^'*
Como puede apreciarse, la concepción cristiana católica,
que se funda en el hombre total, no es una solución inter-

432 Código Social, ed. cit., págs. 48 hasta 52.


*** Código Social, ed. cit., págs. 45 hasta 48,
*34 Código Social, ed. cit,, pág. 46.
435 Código Social, ed. cit., pág. 56.
*36 Encíclica Quadragesimo armo, publicada en "Nuestro Tiem-
po", núm. cit., pág. 1105.
230 ALBERTO D . MOLINARIO

media entre el individualismo y el colectivismo. Se trata de


una doctrina absolutamente autónoma y que difiere fun-
damentalmente de todos los otros sistemas.
La propiedad que se postula y defiende en esta posición
no es la propiedad sustentada por el liberalismo capitalis-
ta,^*' sino una propiedad humanizada cuyo uso debe ser
moderado para armonizarlo con el bien común, y a la cual

437 Pío XI, en la encíclica Quadragesimo atino, aps. 15 y 16, que


dicen así: "Pero, viniendo a hablar más en particular, comencemos
por el dominio o derecho de propiedad. Ya conocéis, Venerables Her-
manos y amados hijos, con qué firmeza defendió Nuestro Predecesor,
de feliz memoria, el derecho de propiedad contra los errores de los
socialistas de su tiempo, demostrando que la supresión de la propie-
dad privada habría de redundar no en utilidad, sino en daño extremo
de la clase obrera. Pero como no faltan quienes con la más injuriosa
de las calumnias afirman que el Sumo Pontífice y aun la misma
iglesia se puso y continúa aún de parte de los ricos, en contra de los
proletarios, y como no todos los católicos están de acuerdo sobre el
verdadero y auténtico sentir de León XIII, creemos conveniente re-
batir las calumnias contra su doctrina, que es la católica en esta ma-
teria, y defenderla de falsas interpretaciones. 16. Primeramente tén-
gase por cosa cierta y averiguada que ni León XIII ni los teólogos
que enseñaron guiados por el magisterio y autoridad de la Iglesia
han negado jamás o puesto en duda el doble carácter de la propiedad
•—el que llaman individual, y el que dicen social—, según que atienda
el ii:térés de los particulares o mire al bien común; antes bien, todos
unánimemente afirmaron siempre que el derecho de propiedad pri-
vada fue otorgado por la naturaleza, o sea, por el mismo Creador,
a los hombres, ya para que cada uno pueda atender a las necesidades
propias y de su familia, ya para que por medio de esta institución,
los bienes que el Creador destinó a todo el género humano sirvan en
realidad para tal fin; todo lo cual no es posible lograr en modo al-
guno sin el mantenimiento de un orden cierto y determinado. Por
lo tanto, hay que evitar con cuidado los dos escollos contra los cuales
se puede chocar. Así como —negado o atenuado el carácter social
y público del derecho de propiedad— por necesidad se cae en el lla-
mado individualismo, o al menos se acerca uno a él, así también, por
semejante manera —rechazado o disminuido el carácter privado e
individual de ese derecho— se precipita uno hacia el colectivismo,
o por lo menos se rozan sus postulados. Quien pierde de vista estas
consideraciones, lógicamente naufragará en los escollos del moder-
nismo moral, jurídico y social, denunciados por Nos en Nuestra pri-
mera encíclica. Y de esto deben persuadirse especialmente quienes,
con afán de novedades no se avergüenzan de acusar a la Iglesia, con
infame calumnia, como si hubiera dejaído que en la doctrina de los
teólogos se infíltrase el concepto pagano de la propiedad, al cual
habría de sustituirse otro que, con asombrosa ignorancia, llaman
ellos cristiano" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., p. 1096).
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 231

se le imponen un conjunto de cargas. No se mira exclusi-


vamente el interés individual, sino que se lo subordina al
interés social. Llovera ha condensado en forma correcta y
clara la doctrina que nos ocupa en los siguientes términos:
"19 La propiedad absoluta e ilimitada de los bienes ex-
teriores pertenece sólo a Dios.
"2"? El derecho de propiedad que compete al hombre es
un derecho verdadero, real y exclusivo por lo que toca a la
posesión y administración, pero subordinado, aun en este
sentido, al orden natural y legal.
. "3° Aunque la posesión y la administración de los bienes
legítimamente adquiridos pertenecen exclusivamente al
propietario, con todo, en cuanto al uso los bienes materiales
conservan siempre un destino común.
"49 El poder mediante sabias medidas, inspiradas en
la gran ley de justicia social —que pudieran llegar en al-
gún caso hasta la expropiación indemnizada— ha de regu-
lar la institución de la propiedad privada en tal forma que
deje convenientemente accesible la participación de todas
las clases y miembros de la sociedad en el tesoro de bien
común, por naturaleza y finalidad de la asociación humana
a todos destinado.
"59 La fácil distribución de lo superfino entre los ne-
cesitados no es un acto de humanidad potestativo; aunque
no de justicia {Rerum novarum), es un acto estricto y ri-
gurosamente obligatorio de caridad." *^^

*38 Llovera, ob. y ed. cits., núm. 243, pág. 320. Juzgamos litil
transcribir in extenso los apartados 17 a 20 de la encíclica Quadra-
gesimo armo, pues ellos explican satisfactoriamente varias de las afir-
maciones que hemos hecho en el texto: "17. Para poner justos lími-
tes a las controversias suscitadas en torno a la propiedad y a los
deberes a ella inherentes, quede establecido, a manera de principio
fundamental, lo mismo que proclamó León XIII, a saber, que él dere-
cho de propiedad se distingue de su uso. Respetar santamente la
división de los bienes y no invadir el derecho ajeno, traspasando los
límites del dominio propio, son mandatos de la justicia que se llama
conmutativa; no usar los propietarios de sus propias cosas sino ho-
nestamente, no pertenece a esta justicia, sino a otras virtudes, el
232 ALBERTO D . MOLINARIO

y así cerramos nuestra exposición sobre la télica del


derecho patrimonial en la concepción cristiana católica,
haciendo presente que consideramos a la misma como la
posición exacta y, por ende, sostenemos que es la que debe
adoptarse en la reforma parcial de nuestra ley civil.

cumplimiento de cuyos deberes no se puede exigir jurídicamente. Así


que sin razón afirman algunos que la propiedad y su uso honesto
tienen unos mismos límites; pero aún está lejos de la verdad el decir
que por el abuso o el simple no uso de las cosas perece o se pierde
el derecho de propiedad. De ahí que es obra laudable y digna de
todo encomio la de quienes, sin herir la armonía de los espíritus y
conservando la integridad de la doctrina tradicional en la Iglesia,
se esfuerzan por definir la naturaleza íntima de los deberes que
gravan la propiedad y concretar los límites que las necesidades de
la convivencia social trazan al mismo derecho de propiedad y al uso
o ejercicio del dominio. Por lo contrario, se engañan y yerran los
que pretenden reducir el carácter individual del dominio hasta el
punto de abolirlo en la práctica. 18. Y en verdad que los hombres
en esta materia deben tener cuenta, no sólo de su propia utilidad,
sino también del bien común, como se deduce de la índole misma
del dominio, que es a la vez individual y social, según hemos dicho.
Determinar por menudo esos deberes, cuando la necesidad lo pide y
la ley natural no lo ha hecho, eso atañe a los que gobiernen el Esta-
do. Por lo tanto, la autoridad pública, guiada siempre por la ley
natural y divina e inspirándose en las verdaderas necesidades del
bien común, puede determinar más cuidadosamente lo que es lícito
o ilícito a los poseedores en el uso de sus bienes. Ya León XIII
había enseñado muy sabiamente que Dios dejó a la propia actividad
de los hombres y a la legislación de cada pueblo la delimitación de
la propiedad privada (ene. Rerum novarum, núm. 7). La historia
demuestra que la propiedad no es una cosa del todo inmutable, como
tampoco lo son otros elementos sociales, y aun Nos lo dijimos en otra
ocasión con estas palabras: Qué distintas han sido las formas de la
propiedad privada desde la primitiva forma de los pueblos salvajes,
de la que aún hoy quedan muestras en algunas regiones, hasta la
que luego revistió en la época patriarcal, y más tarde en las diversas
formas tiránicas (usamos esta palabra en su sentido clásico), y así
sucesivamente en las formas feudales, monárquicas y en todas las
demás que se han sucedido hasta los tiempos modernos (Alocución
al Comité de Acción Católica para Italia 16 de mayo 1926). Es evi-
dente, con todo, que el Estado no tiene derecho para disponer arbin
trariamente de esa función. Siempre ha de quedar intacto e invio-
lable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los bie-
nes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad pública
no puede abolir porque el hombre es anterior al Estado (ene. Rerum
novarum, núm. 6 ) , y también porque la familia, lógica e históri-
camente, es anterior a la sociedad civil (ene. Rerum novarum,, núm.
10). He ahí también por qué el sapientísimo pontífice León XIII
declaraba que el Estado no tiene derecho de gravar la propiedad
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 233

40. La télesis del Derecho Patrimonial en el IJgijeR^ iftí^


sitivo argentino.

Como ya lo recordamos, siendo nuestra C. N.'^-^^da fVí


controlable,**** así como hemos debido recurrir a ella l^rS,
exponer los fundamentos del derecho patrimonial argenti-
no, nuevamente debemos tenerlo presente para determinar
su télica.
Nuestra C. N. es una típica constitución liberal **" ws
que si puede admitir una legislación ordinaria que acuerda

privada con tal exceso de cargas e impuestos que llegue casi a ani-
quilarla: Siendo el derecho de la propiedad privada debido a la mis-
ma naturaleza y no efecto de las leyes humanas el Estado no puede
abolirlo, sino tan sólo moderar su uso y armonizarlo con el bien
común (ene. Rerum novarum, núm. 37). Al conciliar así el derecho
de propiedad con las exigencias del bien general, la autoridad pública
no se muestra enemiga de los propietarios, antes bien les presta un
apoyo eficaz, porque de este modo impide seriamente que la posesión
privada de los bienes produzca intolerables perjuicios y se prepare su
propia ruina, habiendo sido otorgada por el Autor providentísimo de la
naturaleza para subsidio de la vida humana. Esa acción no destruye la
propiedad privada, sino que la defiende; no debilita el dominio privado,
sino que lo fortalece. 19. Por otra parte, tampoco las rentas del pa-
trimonio quedan en absoluto a merced del libre arbitrio del hombre;
es decir, las que no le son necesarias para la sustentación y decoro
conveniente de la vida. Al contrario, la Sagrada Escritura y los San-
tos Padres constantemente declaran con clarísimas palabras que los
ricos están gravísimamente obligados por el precepto de ejercitar la
limosna, la beneficencia y la liberalidad. El que emplea grandes can-
tidades en obras que proporcionan mayor oportunidad de trabajo,
con tal que se trate de obras verdaderamente útiles, practica de una
manera magnífica y muy acomodada a las necesidades de nuestros
tiempos la virtud de la liberalidad, como se colige sacando las con-
secuencias de los principios puestos por el doctor Angélico. 20. La
tradición universal y la doctrina de Nuestro Predecesor León XIII
atestigua que la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius) y el
trabajo o la especificación, como suele decirse, son títulos originarios
de propiedad. Porque a nadie se hace injuria, aunque neciamente
digan algunos lo contrario, cuando se procede a ocupar lo que está
a merced de todos o no pertenece a nadie. El trabajo que el hombre
ejecuta en su nombre propio, y por el cual produce en los objetos
nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es también lo que
adjudica estos frutos al que trabaja" ("Nuestro Tiempo", núm. cit.,
págs. 1097 hasta 1100).
439 Véase supra núm. 34.
439 bis La Constitución de 1860 tiene como antecedente directo e
inmediato la Constitución de 1853, hasta tal punto que, incurriendo
234 ALBERTO D . MOLINARIO

a la propiedad un cierto grado de función social, o admite


la concepción cristiana católica, se debe únicamente a la
latitud y elasticidad de los términos por ella empleados.
Tanto es así que se ha podido realizar el tránsito del libe-
ralismo capitalista puro al reglamentario sin tropiezos,
como lo ha venido admitiendo la Corte desde antes de la
reforma de 1949 (hoy derogada), que asignó a la propie-
dad una función social.****

en manifiesta inexactitud, la casi totalidad de nuestros constitucio-


nalistas presenta el texto vigente como si no fuese más que una re-
forma introducida a la Constitución de 1853, como acontece con las
de 1866 y 1898.
La Constitución de 1860 difiere de la de 1853 porque en lo polí-
tico acentúa el federalismo, ya que acuerda mayor amplitud a las
autonomías provinciales, pero en lo económico mantiene la doctrina
de la Constitución de la Confederación, que era absoluta y totalmente
liberal. Y ello se comprueba no sólo con el texto mismo de las dos
leyes fundamentales, sino por la circunstancia de haber profesado el
inspirador de la primera de ellas, Juan B. Alberdi, dicha doctrina
como surge de las obras tituladas Bases y puntos de partida para
la organización política de la República Argentina, derivadas de la
ley que preside el desarrollo de la civilización en América del Sur,
Valparaíso, mayo de 1852; y Sistema económico y rentístico de la
Confederación Argentina, según su Constitución de 1853, Valparaíso,
1854.
-»*<> F . : t. 129, págs. 113 y sigts.; t. 136, págs. 161 y sigts.;
t. 137, págs. 47 y sigts.; t. 141, págs. 81 y 82; t. 144, págs. 219 y
sigts.; t. 172, pág. 2 1 ; t. 201, págs. 447 y sigts.; t. 209, págs. 409 y
sigts.; t. 208, pág. 449; t. 211, pág. 1428; etc. Señalamos que si nos
referimos a ellos ahora es al solo efecto de demostrar la flexibilidad
de los textos constitucionales sin que ello signifique que aceptamos
todas las conclusiones establecidas en ellos. Creemos erróneas las
decisiones contenidas en t. 136, pág. 161 y t. 172, pág. 21, como lo
indicamos más adelante en este mismo capítulo.
Linares Quintana afirmó, en idéntico sentido al expresado en
el texto, que la C. N. "Se limita a reconocer y garantizar el derecho
de propiedad, dejando librado al legislador la determinación de su
contenido. Al consagrar un derecho de propiedad conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio, la Constitución autorizaba al Congreso
para reglamentar dicho derecho, teniendo en cuenta el interés indi-
vidual y social, y en manera alguna admitía un derecho absoluto e
ilimitado" (Linares Quintana, ed. y ob. cits., t. 4, núm. 2438, pág. 33).
Señalamos que el autor, por cuanto aún no se había producido la
derogación de la reforma constitucional de 1949, alude a los textos
de la C. N. de 1860 como si no estuviesen derogados. Nos apresu-
ramos a afirmar que la circunstancia de no definirse el derecho de
propiedad en la Constitución no autoriza, en modo alguno, la omni-
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 235

La C. N. de 25 de setiembre de 1860 **i se inicia, como


la de los Estados Unidos de América del Norte,**^ con un
preámbulo en el cual los Constituyentes señalan las finali-
dades que persiguen con su sanción. Entre esos objetivos
se indican los de: " . . . promover el bienestar general, y ase-
gurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para
nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo a r g e n t i n o . . . "
Entendemos que cuando en el Preámbulo se habla de
"bienestar general" los Constituyentes han querido refe-
rirse al bienestar de toda lo población el cual se logra, en
primer término, con el cumplimiento leal y sincero del ré-
gimen constitucional tanto por los gobernantes como por
los gobernados **^ y esto implica el cumplimiento efectivo
del principio según el cual el objetivo constitucional es "El
gobierno de leyes y no el de hombres".*** Mediante el acata-
miento al gobierno constitucional se asegura indiscutible-
mente "la paz interior" que es otro de los propósitos perse-
guidos con el establecimiento de la C. N. como resulta del
mismo Preámbulo.
Creemos que este concepto de bienestar general se en-
cuentra explicitado en el inc. 16 del art. 67 de la C. N.,
que acuerda al Congreso la facultad, que es al mismo tiem-
po obligación, de "proveer lo conducente a la prosi)eridad

potencia legislativa, pues siendo el derecho de propiedad anterior a


la C. N. y caracterizándose aquél, esencialmente, por su exclusividad
y estabilidad, lo único que no podrá hacer el legislador es conculcar
estos caracteres. Este concepto, por otra parte, resulta de la doctrina
judicial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en numerosos pronunciamientos, entre los cuales citamos F., t. 137,
pág. 47 y sigts.
**i Véase supra la nota 387.
**2 González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit.,
t. 1, núm. 264, pág. 319.
•*** González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit.,
t. 1, núm. 289, págs. 346 y 347.
*** González Calderón, Las bases necesarias y permanentes de
I9, Constitución, ed. cit., pág. 7.
236 ALBERTO D . MOLINAEIO

del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y


al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción
general y universitaria, y promoviendo la industria, la in-
migración, la construcción de ferrocarriles y canales na-
vegables, la colonización de tierras de propiedad nacional,
la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los
ríos interiores por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegio y recompensas de es-
tímulo".^'*' Estos enunciados constituyen todo un programa
de acción económica cuyo logro ha de realizarse observando
Ja finalidad fundamental de la libertad.
Ninguna duda puede caber, con la sola lectura del
Preámbulo, que se está en presencia de una Constitución
que adopta el liberalismo como sistema político, jurídico,
social y económico. Y aunque fue redactada en la época
de pleno auge del liberalismo capitalista puro, insistimos
por tercera vez en señalar que por la amplia comprensivi-
dad de sus términos admite y ha admitido las desviaciones
que conforma el capitalismo reglamentario.
La C. N. reconoce el derecho de propiedad a todos los
habitantes de la Nación, conforme a las leyes que regla-
mentan su ejercicio en sus arts. 14, 17 y 20; así como tam-
bién, dentro del mismo límite, el derecho de contratar y dis-
poner de la propiedad para después de la muerte, como re-
sulta de los arts. 14 y" 20. Concede al titular de derechos
patrimoniales suprimidos el derecho a la indemnización
como resulta del art. 15; otorga una serie de garantías a
la propiedad, al prohibir las requisiciones, la confiscación
de bienes y la exigencia de prestación de servicios persona-
les —^salvo, por lo que a éstos respecta, que sean dispuestos
en virtud de ley, o de sentencia fundada en ley, al conferir
al Congreso atribución exclusiva para imponer las contri-

**^ Conf. González Calderón, Derecho Constitucional argentino,


ed. cit, t. 1, núm. 289, pág. 347.
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 237

buciones a que se refiere el art. 4^— y, por último, al im-


pedir la expropiación sin causa de utilidad pública que no
esté dispuesta por ley y sin indemnización previa pagada
en dinero efectivo.
Consideramos que las palabras "utilidad pública" deben
ser entendidas como afectación de la cosa expropiada al do-
minio público o privado del Estado, que excluye la posibi-
lidad de que se la destine a otros particulares.^**'
Y si nos hemos detenido en este concepto de la "utilidad
pública" no es por espíritu de diversión, sino con el objeto
de advertir la existencia de una limitación constitucional

*"!'' Linares Quintana expresa: "Gramaticalmente utilidad signi-


fica la calidad de útil; y útil es lo que produce provecho, como-
didad e interés; esto es, que puede servir y aprovechar en alguna
línea. A su vez, público designa lo perteneciente a todo el pueblo o
la comunidad. De lo que se sigue que, en su sentido estrictamente
gramatical, utilidad pública es lo que produce provecho, comodidad
o interés a la comunidad, a la que puede servir y aprovechar en
alguna línea" (Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, núm. 2521).
Bielsa, al señalar las limitaciones del poder expropiatorio dice:
" . . . e s fundamental que la expropiación tenga un objeto público, es-
decir que la propiedad pase necesariamente al dominio público en
la extensión que éste lo requiera, porque el sacrificio del interés
privado se opera en favor de la sociedad, o, en otros términos,
el bien expropiado debe destinarse a un fin de progreso, de bien-
estar de la comunidad". Y en nota explica: "Importa advertir res-
pecto del término "dominio público" que si no se comprende dentro
de él el patrimonio indisponible del Estado, virtualmente se daría
a la expropiación una extensión demasiado restringida. El Estado
puede expropiar lo necesario para una obra pública que no consti-
tuya precisamente parte del dominio público, v. gr., un ferrocarril,
un edificio para oficinas administrativas, un terreno para fortaleza,
un invento de armas de guerra, etc.; todo ello no pertenecerá al
dominio público sino al dominio patrimonial del Estado bien que
como patrimonio indisponible" (Bielsa, Derecho Administrativo y
Ciencia de la Administración, 3 ts., Bs. As., 1929, t. 2, pág. 269,
nota 37). Este mismo autor, en su Derecho Constitucional, 2» ed.,
Bs. As., 1954, expresa claramente, en la pág. 87, el siguiente con-
cepto: "La causa de utilidad pública significa que no pueden ex-
propiarse bienes de una persona, para entregárselos a otra que no
sea entidad pública, es decir, gestora del interés público, pues debe
destinarlos a obras públicas o a servicios públicos (causa expropia-
dora)". Idéntico concepto ha sido expuesto por Rómulo E. M. Ver-
nengo Prack, en su trabajo Naturaleza de la expropiación, Bs. As.,
1959, pág. 37 y sigts.
238 ALBERTO D . MOLINARIO

que impide realizar en nuestro país la reforma agraria me-


diante la expropiación.^^' Entendemos que para realizar di-
cha reforma y del tipo de la prevista en el Código Social **^
tendría que modificarse previamente la C. N.
Pero, como lo señala Alberdi: "La Constitución es la
piedra fundamental de la organización, pero no es la orga-
nización, «s el cimiento..., no es el edificio mismo. La or-
ganización más propiamente reside en las leyes orgánicas
de la Constitución; es decir, en las leyes que rigen los he-
<;hos, no la ley que rige a las leyes."**" De ahí que debemos
considerar no solamente lo que dispone la C. N. sino tam-
bién lo que resulta de los Códigos Civil, Comercial y de Mi-
nería, así como también del conjunto de leyes modificato-
rias de los mismos que se han dictado hasta el presente.
Podemos afirmar, sin ningún género de duda, que toda
la legislación orgánica nacional y sus modificaciones han
interpretado admirablemente bien los principios constitu-
cionales. Tanto es así que, en nuestra opinión, sólo en tres
ocasiones incurre en inconstitucionalidad nuestro magnífi-
co y nunca bastante bien ponderado Código Civil *'° y —^re-

«T En virtud de lo expuesto en el texto y en la nota 446, es-


timamos inconstitucional el art. 14 de la ley 14.451, que dispone:
"Cuando en los casos en que el locador sea una sociedad anónima
y el campo constituya cuatro o más unidades económicas íntegra-
mente arrendadas o cedidas en aparcería a cuatro o más arrenda-
tarios o aparceros, medie ofrecimiento de compra por parte de éstos
y el mismo no sea contestado, fuere rechazado o no se aceptaran
las condiciones de la compraventa que en definitiva fijaren los or-
ganismos de aplicación, el Poder Ejecutivo queda autorizado a pro-
ceder a la inmediata expropiación de dicho inmueble para su venta
a los oferentes. A tal efecto se declaran de utilidad pública y suje-
tos a expropiación todos los predios rurales respecto de los cuales
concurran las circunstancias previstas en este artículo."
**8 Código Social, ed. cit., pág. 50. Lo hemos transcripto, supra,
en el núm. 39, letra / ) .
**9 Juan Bautista Alberdi, Sistema económico y rentístico de
la Confederación Argentina, según su Constitución de 1853, en Obras
Selectas, Bs. As., 1920, t. 14, pág. 137.
*»" Hemos dicho en otra ocasión: "Cuando establece la regula-
ción confesional del matrimonio en forma exclusiva, cuando ora-
TÉLiCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 239

petimos— que, hasta el presente, según nuestros conoci-


mientos, no han sido aún planteadas.
Nuestra legislación presenta las dos características que
ofrece el liberalismo capitalista. Hasta fines del siglo pasa-
do responde al tipo del liberalismo puro; y a partir del pre-
sente siglo se va dictando una serie de leyes especialmente
en el sector laboral que hace entrar a nuestro derecho dentro
de lo que se ha llamado liberalismo capitalista reglamen-
tario.
La propiedad experimenta, en la actualidad, una serie
de limitaciones inspiradas en un principio de solidaridad
social,*'^^ algunas de las cuales han sido y son netamente

niza la patria potestad lucrativa, y cuando fija el monto de cada


una de las diversas legítimas. Se ha dicho también que son incons-
titucionales los arts. 2639 y 2640 del Cód. Civil, que obligan a dejar
a los propietarios limítrofes con ríos o canales navegables un ca-
mino público de 35 metros o una calle pública no menor de 15 metros,
^ g ú n se trate de predios rurales o urbanos; pero, para nosotros
se trata de una simple restricción del dominio, como lo ha recono-
cido ya la jurisprudencia de la Corte Sup. de Justicia de la Nación
"(véanse F., colección oficial, t. 43, pág. 403; t. 96, pág. 86; t. 111,
í)ág. 179; t. 120, pág. 154; t. 121 pág. 348; t. 122, págs. 209 y 392;
t. 128, pág. 296; t. 140, pág. 58; t. 146, pág. 115, etcétera)" (L.
L., t. 90, pág. 901, nota 16).
*5i Ello resulta de las siguientes leyes:
A. 9080, del 26 de febrero de 1913, que declara de propiedad
de la Nación las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontoló-
gicos de interés científico (art. 1'); prohibe utilizarlos o explotarlos
sin permiso del Ministerio de Educación y Justicia (art. 2 ' ) ; y que
en caso de que la conservación de las ruinas implique una servi-
dumbre perpetua, el Estado deberá indemnizar a los propietarios del
terreno, por los efectos que se sigan de la conservación de las rui-
?ias; prohibe la exportación de los objetos de esa especie admitiendo
tan solo las de sus duplicados (art. 5 ' ) ; los objetos únicps pasan a
ser ^ propiedad de los museos, entregándose al explorador que los
hubiese hallado un duplicado, y, finalmente autoriza al Estado para
expropiar los objetos arqueológicos, antropológicos y paleontológicos,
que se hallen en poder de particulares (art. 7').
B. 12.906, del 30 de diciembre de 1946, que derogó la ley
U.210 de 1923, sustituyéndola y que en su art. 2', incs. h) e i),
impide el ejercicio del poder de destrucción y abandono respecto de
determinadas cosas en ciertas situaciones.
. .C. 11.156, del 19 de setiembre de 1921, en virtud de la cual se
declara nula la cláusula contractual que tuviese como objeto excluir
240 ALBERTO D . MOLINARIO

inconstitucionales aunque así no lo haya entendido la Cor-


te Suprema de Justicia Nacional.*^^
Es decir que la télica del derecho patrimonial argen-
tino actual es exactamente la misma que la patrocinada por
el liberalismo capitalista en su etapa reglamentaria.
Se ha sostenido la necesidad de reformar toda nuestra
legislación de fondo y especialmente el C. C. Y, por lo que'
respecta a este último se ha preconizado su reforma total
y, con relación al concepto de propiedad, se ha dicho que

de la locación de una unidad destinada a vivienda a los njenores


que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o
sublocatarios, que establece plazos mínimos para la locación, que
limita el precio de subarrendamiento, etcétera.
D. 11.157, que fijó como precio del arrendamiento la suma
que se pagaba por alquiler al 1 ' de enero de 1920, por el tórmino
de dos años, desde su promulgación, y que fue objeto de sucesivas
prórrogas, hasta que quedó sin efecto.
E . Decreto ley 1.580/943, y sus sucesivas prórrogas, sustituido
hoy por la ley 15.775, prorrogada hasta el 30 de julio de 1965,
en materia de locaciones urbanas.
F . 13.246 en materia de arrendamientas y aparcerías rurales.
G. Los decretos leyes 1.638 y 1.639, de 1963, sobre la misma
materia, etcétera.
Señalamos, por su extraordinaria importancia, el art. 8° de la
ley 13.246 el cual crea una limitación que debería ser extendida en
nuestra opinión, a toda propiedad, y que dice así: "Queda prohibida
toda explotación irracional del suelo que origina su erosión, degra-
dación o agotamiento, no obstante cualquier cláusula en contrario
que contengan los contratos respectivos..."
*52 La Corte, con notable disidencia del entonces juez Antonio
Bermejo, declaró la constitucionalidad del art. 1 ' de la ley 11.157
(F,, t. 136, pág. 161, y sigts.) cuando no mediaban contratos es-
critos de locación anterior a dicha ley, pues con relación a esta otra
situación, declaró el precepto inconstitucional, el 21 de agosto de
1922 (F., t. 137, pág. 147 y sigts.); asimismo, también con notable
disidencia del entonces juez Roberto Repetto, declaró la constitu-
cionalidad de la ley 11.741, sobre moratoria hipotecaria, que alte-
raba el monto de los intereses pactados y el plazo de duración de
los contratos de mutuo garantizados con hipoteca (F., t. 172, pág. 21
y sigts.) ; por último ha declarado la constitucionalidad de todas las
leyes llamadas de emergencia en materia de locación urbana y rural
dictadas a partir del 4 de junio de 1943. En nuestra opinión toda3
esas leyes, dentro del marco actual de la Constitución Nacional, son
conculcatorias del derecho de propiedad porque lo afectan en su
esencia.
TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL 241

se impone una revisión completa, a fin de orientarla en el


sentido de conceder una mayor amplitud al interés social.*^^
Como entendemos que la época de la codificación ya ha
pasado, somos partidarios de reformas parciales exclusi-
vamente, a los efectos de conservar toda la elaboración doc-
trinaria y judicial que se ha venido realizando en nuestro
país durante casi un siglo.*** Pero tal circunstancia no in-
fluye para que no seamos decididos partidarios de la in-
corporación de la concepción cristiana católica de los de-
rechos patrimoniales por vía de reformas parciales.
Debemos señalar, por último, que en el ámbito social,
para desterrar los pésimos efectos que ha producido el
liberalismo capitalista resultan necesarios no solamente la
modificación del sistema legislativo sino también, y muy es-
pecialmente, el adoctrinamiento moral de la población. La
circunstancia de que algunos consideren que la enseñanza
impartida por el Estado debe ser de carácter laico no jus-

*^>s Lafaille, Derechos Reales, ed. cit., t. 1, núm. 59, letra C,


pág. 54. Aclaramos que el autor se refiere al dominio y no a la
propiedad en general.
434 No se debe sustituir por sustituir, como lo hemos asentado
recordando a Santo Tomás en la nota 124. Hemos sostenido y sos-
tenemos que el mejor método para reformar los códigos en vigencia
consiste en modificar las disposiciones que deben ser sustituidas,
martteniendo la estructura y hasta la numeración actual de los Có-
digos. Si un artículo queda derogado, el número de ese texto se
conservará aunque carezca de contenido; y si un artículo tiene que
ser sustituido por varios, entendemos que debe repetirse el número
tantas veces como nuevos artículos se introduzcan, presentándolos
como incisos, diferenciándolos mediante letras o números; y si se
produce alguna agregación que importe intercalación, tomar el nú-
mero inmediatamente anterior, haciéndolo seguir con las palabras
bis, ter, etcétera. Se gana muchísimo tiempo con la adopción de
dicho método, pues se evitan las demoras que significan establecer
las correlaciones y los posibles errores que puedan deslizarse.
En toda reforma total, gran número de disposiciones se conser-
van, no siendo objeto más que de colocaciones distintas, y algunas
veces de cambios gramaticales. Por ello, después de sancionar los
Códigos, consideramos que toda reforma a los mismos debe ser ne-
cesariamente parcial y conservadora de la sistemática originaria.
No debe confundirse el quehacer legislativo con la exposición cien-
tífica o didáctica.
242 ALBERTO D . MOLINARIO

tifica que no se enseñe moral, tanto en el ciclo primario


como en el medio y que, en los planes de estudios co-
rrespondientes a las carreras universitarias cuyos títulos
habilitan para el ejercicio de las profesiones liberales, no
se enseñe la deontología de las mismas.*'" La moral puede
fenseñarse con independencia de la Religión y de todo fun-
damento religioso. Es materia discutible el saber qué grado
de eficacia puede tener una moral sin dogmas, pero, en-
tendemos que lo que no puede admitirse es que ni siquiera
esa moral sin dogmas sea enseñada a los habitantes del
país.
Los países pueden recuperarse de sus malos gobiernos
o de sus crisis económicas en un lapso más o menos breve
en función de su potencial económico; mas la falta de mo-
ralidad resultante de no haberse impartido enseñanza éti-
ca en las escuelas y colegios de un país durante decenas y
decenas de años constituye un mal de muy difícil y com-
plicado remedio...
En consecuencia, en nuestra opinión, la reforma de
nuestra legislación en el ámbito patrimonial debe comple-
mentarse con la restauración de la enseñanza de la moral.
Y no olvidemos que nuestra C. N., si bien no es católica, no
por ello deja de profesar como moral la predicada por la
Iglesia Católica Apostólica Romana desde el momento que
por el inc. 15 del art. 67 ordena al Congreso promover la
conversión de los indios al catolicismo, para incorporarlos
a la civilización, y la moral constituye la esencia de ésta.

<S5 Constituye un verdadero vacío en las planes de estudio de


iabogacía de las Universidades Nacionales de Buenos Aires y La Plata
la inexistencia de la asignatura Etica profesional. La misma apa-
rece, en cambio, en el plan de estudios de la Facultad de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador. Se
imparten dos horas semanales de enseñanza, durante el segundo se-
mestre del quinto año de estudios y su titular es el Rvdo. Padre
doctor Vicente M. Alonso S. J. En la Pontificia Universidad Católica
Argentina Santa María de los Buenos Aires también se imparte
la enseñanza de esa disciplina.
ÍNDICE

pág.
PUBLICACIONES Y OBRAS DEL AUTOR 3

DEDICATORIA 7
PRINCIPALES ABREVIATURAS 9
INTRODUCCIÓN 11

CAPÍTULO I

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos 16


2. Concepto de Derecho Patrimonial 19
3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los
derechos patrimoniales 31
4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los
derechos patrimoniales 36
5. ¿El Derecho Patrimonial está constituido por diversas especies
de derechos? 40
6. Concepto abstracto de Derecho Real 43
7. Análisis de la definición dada en 6 44
8. Concepto abstracto de Derecho Creditorio 67
9. Análisis de la definición dada en 8 68
10. Concepto abstracto de Derecho Intelectual 81
11. Análisis de la definición dada en 10 83
12. La concepción tripartita del Derecho Patrimonial 90
13. La concepción bipartita o dualista del Derecho Patrimonial . . 93
14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones trj y bi-
partitas 96
15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia 99
16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia . . . . 102
244 ALBERTO D . MOLINARIO
pág.
17. Posible concepción monista realista 106
18. Crítica de la posible concepción monista realista 110
19. Conclusiones 113

CAPÍTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES


PRECISACIONES TERMINOLÓGICAS Y
METODOLÓGICAS

20. El i)orqué de este intermedio 115


21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente 116
22. Domiivio eTainente y propiedad 119
23. Dominio internacional y propiedad 120
24. Propiedad y dominio 121
25. Contrato y Derecho Real 125
26. Disposición testamentaria y Derecho Real 137
27. Cuasicontrato y Derecho Real 140

CAPÍTULO III
DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DEL
DERECHO PATRIMONIAL

28. Necesidad del Derecho Patrimonial 143


29. La fundamentación del Derecho Patrimonial debe figurar en
una obra de Derecho Civil 147
30. La fundamentación bíblica del Derecho Patrimonial 149
31. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho
Natural 153
32. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho de
Gentes 178
33. Derecho Internacional y Derecho Patrimonial 181
34. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Po-
sitivo Argentino 191
ÍNDICE 245

CAPÍTULO IV

TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL


pág.
35. Terminología 197
36. Método que se sigue en este capítulo 198
37. La télica del Derecho Patrimonial, según el liberalismo ca-
pitalista 198
38. La télesis del Derecho Patrimonial según el marxismo 211
39. La télica del derecho patrimonial según la concepción cris-
tiana católica 219
40. La télesis del derecho patrimonial en el Derecho Positivo
argentino 233
ESTE LIBRO SE TERMINO DE
IMPRIMIR EN LA PRIMERA
QUINCENA DE ABRIL DE 1965
E N LOS TALLERES GRÁFICOS
DE "LA LEY S. A. EDITORA
B IMPRESORA". — BRASIL 139