Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
0000
Movimentacao 1 : Peticão Enviada
Arquivo 1 : msdifalminuta1.pdf
1Art. 1º, incisos I e II do Regulamento da Secretaria do Estado da Fazenda, aprovado pelo Decreto Estadual n.
7.599/12, ao dispor que a execução política fiscal e a administração tributária do Estado, fiscalização e
arrecadação da receita tributária são atos de competência da Secretaria da Fazenda.
(TJGO, Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009) 5256324-97.2016.8.09.0051, Rel. Wilson Safatle Faiad,
6ª Câmara Cível, julgado em 11/05/2017, DJe de 11/05/2017).
FATOS
iv. Recentemente (em 2017), a Ministra Cármen Lúcia, na ADI 5.866, reiterou o
entendimento de que as regras gerais de ICMS devem ser disciplinadas
por lei complementar, confirmando que “as determinações dos arts. 146,
III e 155, §2º, XII, da Constituição da República direcionam-se à lei
complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes
básicas para regulamentação geral do imposto que ... a despeito de sua
instituição reservada à competência estadual é de configuração
nacional” (Doc. 06);
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem,
mercadoria ou serviço” (Grifou-se)
DIREITO
BREVE HISTÓRICO
Não por outro motivo os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina,
Paraná, Rio Grande do Sul e Minas Gerais não assinaram o referido Protocolo.
Em 2014, o Protocolo ICMS 21/2011 foi declarado inconstitucional, pelo STF (Ações
Diretas de Inconstitucionalidades nºs 4628 e 4713), que entendeu que os Estados
(por meio do CONFAZ) não têm competência para inovar nas matérias relativas ao
ICMS que resultassem em alteração na distribuição da arrecadação desse imposto
Nesse contexto, foi editada pelo Congresso Nacional a EC nº 87/2015, que alterou
toda a sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS, em clara
tentativa de minimizar a desigualdade na distribuição de arrecadação desse imposto,
que, em última análise, é uma das causas da chamada “guerra fiscal”.3
Atualmente, ainda não existe uma lei complementar que discipline o DIFAL cuja
competência para criação foi outorgada às Unidades da Federação pela EC 87/2016.
Como decidido pelo STF, a existência de previsão constitucional não basta para que
o legislador estadual ou distrital possa editar lei ordinária para instituir o ICMS.
Finalmente, em que tramita no STF (a ADI 5.866), a Ministra Carmén Lúcia reiterou
o entendimento de que as regras gerais de ICMS devem necessariamente, sob pena
de inconstitucionalidade, ser disciplinadas por lei complementar. Confira-se:
As determinações dos arts. 146, inc. III, e 155, § 2º, inc. XII, da
Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional,
na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para
regulamentação geral do imposto discutido na espécie vertente, que,
repita-se, a despeito de sua instituição reservada à competência
estadual é de configuração nacional.
(...)
VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas
especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não
poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo
recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida
escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar.
(...) ADI 4.171/DF, Rel. p/ Acórdão: Min. Ricardo Lewandowski, Dje 164,
20/8/2015) (grifei)
Como visto, é pacífico no STF o entendimento de que a CF/88 (arts. 146, III, e 155,
§2º, XII) exige prévia lei complementar como fundamento de validade para a criação
do ICMS pelas Unidades da Federação.
O art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que as normas gerais em matéria tributária
sejam veiculadas por meio de lei complementar de competência do Congresso
Nacional:
Apesar disso, o CONFAZ, por meio do Convênio ICMS 93/2015, pretendeu veicular
as “normas gerais” necessárias para o exercício da competência tributária que foi
outorgada pela EC 87/2015 às Unidades da Federação (que, por sua vez, devem
exercitar tal competência por meio da edição de lei local). Confira-se a o teor da sua
cláusula primeira:
“Cláusula primeira: Nas operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra
unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas
neste convênio.” (Grifou-se).
O que se nota, portanto, é que o referido Convênio afrontou à CF/88 (art. 146, I e III),
que, como visto, dispõe que a lei complementar é o veículo normativo adequado para
estabelecer normas gerais em matéria tributária.
E essa afronta não foi despropositada nem tampouco inconsciente. Isso porque o
tema da necessidade (ou não) de prévia lei complementar para que as Unidades
da Federação pudessem exercer a competência que lhes foi outorgada pela EC
87/2015 (para a criação do DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias
destinadas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS) já havia sido
submetido pelo próprio CONFAZ à sua assessoria jurídica (a PGFN), que emitiu um
parecer em sentido afirmativo.
De fato, antes da edição do Convênio ICMS 93/2015, o CONFAZ foi provocado, pelo
Estado de São Paulo, a esclarecer uma série de dúvidas, inclusive a seguinte:
76. Verifica-se neste passo, que a Lei Complementar nº 87, de 1996, não
traz qualquer previsão quanto à cobrança deste diferencial de alíquota na
hipótese de operações que destinem bens e serviços para consumidor
final não contribuinte localizado em outra unidade federada, sequer nos
artigos referidos, mesmo porque esta incidência foi plasmada pela
Emenda Constitucional nº 87. Isto sem considerar que a concepção do
diferencial de alíquota na hipótese da emenda constitucional é totalmente
diversa da regência no caso do consumidor final contribuinte, a começar
pela identificação do responsável pelo recolhimento do imposto. E a
interpretação da lei, neste caso, é literal, a teor do artigo 111, inciso I, do
Código Tributário Nacional.” (Grifou-se).
Onde:
BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;
ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;
ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no
Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte
aquela onde tenha fim a prestação.” (Grifou-se).
Note-se que o Convênio não apenas definiu a base de cálculo a ser utilizada pelos
contribuintes nas operações em questão, como também trouxe as fórmulas de
cálculo a serem utilizadas pelos contribuintes nas diversas situações.
Em outras palavras: o Convênio ICMS 93/2015 foi editado pelo CONFAZ justamente
para cumprir o papel reservado à lei complementar, qual seja, o de estabelecer
A CF/88 também atribui à lei complementar a função de veicular regras que sirvam
para dirimir os conflitos de competência impositiva:
4https://www.sefaz.pe.gov.br/Publicacoes/Manuais%20de%20Duvidas%20Tributrias%20%20Informativos%20Fiscai/EC%208
7%202015%20-%20ICMS%20CONSUMIDOR%20FINAL.pdf
5 http://www.fazenda.sp.gov.br/ec872015/apresentacao22032016.shtm
Resposta
Pelo exposto proponho que as dúvidas apresentadas sejam respondidas
nos seguintes termos: Aplica-se a alíquota interna nas vendas
destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja
tradição efetiva do bem ocorra no território catarinense, mesmo que o
adquirente tenha domicílio em outro estado da Federação, portanto, o
imposto devido na operação será recolhido integralmente ao Estado
de Santa Catarina.”
(Consulta 29/2016, da Secretaria Estadual da Fazenda do Estado de Santa
Catarina. Disponível em:
http://legislacao.sef.sc.gov.br/html/consultas/2016/ con_16_029.htm)
(grifou-se)
“No cálculo do diferencial de alíquotas deverá ser utilizada: (iii) caso haja,
no Estado de origem, incentivo ou benefício fiscal concedido sem anuência
do CONFAZ, a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela que
corresponda à carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de
origem.”6 (Grifou-se).
Estado do Paraná
6 http://www.fazenda.sp.gov.br/download/ec87_2015/Perguntas_e_Respostas_EC87-versao_14012016.pdf
Da leitura dos textos acima, verifica-se que, enquanto (i) o Estado de São Paulo aduz
que o benefício fiscal concedido pelo Estado de origem à alíquota interestadual
deverá ser considerado para fins de cálculo do DIFAL, o (ii) Estado do Paraná dispõe
que o referido cálculo será feito com base na alíquota interestadual nominal (12% ou
7%) fixada pelo Senado Federal, sem considerar o efeito de qualquer benefício fiscal
dado pelo Estado de origem.
7 http://www.fazenda.pr.gov.br/arquivos/File/PerguntasRespostasEC872015.pdf
O PLP 325/2016, mais abrangente, inclui na LC 87/1996 regras sobre (ver Doc. 08):
PLP 325/2016
(inclui os incisos XV e XVI no art. 12 da Lei Kandir, para disciplinar o fato
gerador do DIFAL):
PLP 325/2016
(inclui o §2°, incisos I e II, no art. 4°, para disciplinar a definição de
contribuinte do DIFAL):
8 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2076654&ord=1
9 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2116928
PLP 325/2016
(inclui o inciso X, o §3° e §6° no art. 13, para disciplinar a base de cálculo
do DIFAL)
PLP 325/2016
(inclui o inciso V no art. 11 para disciplinar os locais das operações para
efeitos de cobrança do DIFAL e definição do estabelecimento responsável
pelo recolhimento)
“(...) § 7º Na hipótese da alínea ‘b’ do inciso V deste artigo, quando o destino final da
mercadoria, bem ou do serviço se der em Estado diferente daquele em que estiver
domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o ICMS correspondente à
diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual
efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do
serviço.” (Grifou-se).
Em suma: pela simples leitura do teor dos dispositivos que o PLC 325/2018 pretende
introduzir na LC 87/2015, fica claro que, atualmente, não existe lei complementar
que veicule as regras gerais necessárias para a instituição válida do DIFAL pelas leis
das Unidades da Federação.
Ou seja, não falta apenas lei para regular a matéria disciplinada pelo
Convênio ICMS nº 93, de 2015. Falta lei complementar.
...
Logicamente, a Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996,
não trata da cobrança do diferencial de alíquota nas vendas a
consumidor final não contribuinte do imposto, sistemática
estabelecida mais de vinte anos depois, em 2015 pela EC 87. Portanto,
hoje, o que se tem é uma incidência de ICMS, nas vendas e prestações
à consumidor não contribuinte, calcada em regulamentação apenas
infralegal, da lavra do CONFAZ.
Por isso, diferentemente dos demais impostos, para os quais a falta de lei
complementar federal estabelecendo normais gerais autoriza aos Estados
a exercer competência legislativa plena, nos termos do art. 24, §4º, da
Constituição, no caso do ICMS, a falta de lei complementar pode
inviabilizar sua cobrança.
Melhor explicitando:
Ib- Estas ideias crescem de ponto, nas hipóteses em que duas ou mais
Unidades Federadas estão habilitadas a exigir o ICMS; é o que se dá nas
operações mercantis interestaduais, das quais trata o art. 155, § 2º, VII e
VIII, da Constituição Federal.
II- Para que tal não ocorra – uma vez que, em razão do princípio federativo,
a vontade legislativa de um Estado-membro não pode prevalecer sobre
a de outro (a menos, é claro, que haja invasão de competência, o que não
é o caso) – é que a solução do potencial conflito foi atribuída, pela Carta
Magna, ao legislador complementar da União.
10. A Lei Complementar nº 87/1996, ao cuidar do momento da ocorrência do fato imponível do ICMS, passou ao largo
da questão do diferencial de alíquotas. Corrobora a assertiva, a circunstância de estar em trâmite, na Câmara dos
Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 325/2016, que tem em mira disciplinar o assunto (v., infra, item 10-IV).
IV- Tudo se conjuga, portanto, no sentido de que o art. 155, § 2º, VII e VIII,
da Constituição Federal, não é autoaplicável pelos Estados-membros
e/ou pelo Distrito Federal, mas, pelo contrário, demanda prévia integração,
por meio de lei complementar nacional.
B Não. O DIFAL não poderá ser exigido tão logo seja editada a lei
complementar nacional pertinente.
11. Ag.Reg. no RE 580.903/PR, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 28.04.2015, DJe 22.05.2015.
Melhor explicitando:
III- É certo que, à falta de lei complementar da União sobre normas gerais
em matéria de legislação tributária, é dado aos Estados-membros suprir a
lacuna.
IIIa- É igualmente certo, porém, que (i) isso somente poderá ser feito por
meio de lei complementar (agora, lei complementar estadual); jamais, de
Assim, como demonstrado pelo Professor Roque Carrazza, enquanto não for editada
lei complementar sobre a matéria, os Estados não poderão exigir o DIFAL. E, após
sua edição, as Unidades da Federação deverão instituir leis locais com base na lei
complementar que vier a ser editada pelo Congresso Nacional. As atuais leis locais
não se aproveitam, pois nasceram inconstitucionais.
MS 1004807-57.2018.8.26.0053
“Com efeito, tem-se que a Emenda Constitucional 87/15 alterou o art. 155,
da CF, que passou a ter a seguinte redação, no âmbito do que respeita ao
objeto desta lide:
...
Em se tratando de nova hipótese de incidência, ela, obviamente, não
estava prevista na legislação federal, sendo que, até a presente data,
a União não editou a norma regulamentadora.
A matéria foi prevista no Convênio SEFAZ 93/15 e, a seguir, o Estado de
São Paulo editou a Lei Estadual 15.856/15, disciplinando, assim, a cobrança
do diferencial de alíquota no âmbito do Estado de São Paulo.
Assim dispõe o artigo 146, da Constituição Federal:
...
MS 0038746-02.2018.8.19.0001
MS 0711908-94.2017.8.07.0018
CONCLUSÃO
O art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016, de 07.08.2009, prevê que o Juiz poderá
conceder medida liminar “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficácia da medida”.
Por outro lado, se as IMPETRANTES viessem a deixar de recolher o DIFAL sem que
esse imposto tivesse sua exigibilidade suspensa (nos termos do art. 151 do CTN),
ficariam sujeitas à imposição de penalidades pelo fisco.
PEDIDOS
Por fim, os advogados abaixo subscritos: (i) indicam, o endereço do seu escritório
(Avenida Paulista,1079, 2º andar, CEP 01311-200, Município de São Paulo, Estado
de São Paulo); (ii) requerem que todas e quaisquer intimações e publicações objeto
desta causa sejam feitas exclusivamente em nome do advogado JÚLIO CESAR
GOULART LANES (OAB/GO nº 30.401-A), endereço eletrônico:
intimacaotributario@andrademaia.com, sob pena de nulidade; e (iii) declaram, nos
termos do art. 425, IV do CPC, a autenticidade dos documentos anexados à presente
petição.
Doc. 14 - Custas