JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CAT 8194/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:8194

Id Cendoj: 08019340012018105242
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Barcelona
Sección: 1
Fecha: 26/10/2018
Nº de Recurso: 4129/2018
Nº de Resolución: 5648/2018
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: FELIPE SOLER FERRER
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030793
RM
Recurso de Suplicación: 4129/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5648/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona
de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 671/2016 y siendo recurridos
Pro-Activa Serveis Aquàtics, S.L., Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que
el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se
dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó
sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
" Desestimo la demanda interposada pel Sr. Luis Miguel contra Pro-Activa Serveis Aquàtics, SL i el Fondo de
Garantía Salarial, tot absolent els demandats de les pretensions dirigides contra ella."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" Primer. El Sr. Luis Miguel , les dades personals de la qual consten en l'encapçalament de la demanda origen
d'aquestes actuacions, prestava serveis per a Pro-activa Serveis Aquàtics, SL des del 17-6-2016 amb com

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a socorrista la categoria professional de responsable de platja i per un sou mensual, incloses les pagues
extraordinàries, de 1.838,89€ (fet conforme). El contracte de treball contemplava un període de prova de dos
mesos (foli 29).
Segon. El 3-7-2016 l'empresa entregà al treballador comunicació escrita en què li feia avinent que, amb efectes
del mateix dia, donava per extingit el contracte de treball per no haver superat el període de prova (foli 18).
Tercer. El 22-2-2016 l'empleadora Pro-activa Serveis Aquàtics, SL resultà adjudicatària del contracte del servei
de prevenció d'accidents, salvament, socorrisme i informació a l'usuari/a de les platges de la ciutat de
Barcelona pels anys 2015 i 2016; contracte que es formalitzà el 6-5-2015 (folis 42 i 43, 49 a 51).
Quart. Amb anterioritat al referit contracte, el servei de prevenció d'accidents, salvament i socorrisme havia
estat adjudicat a la Creu Roja. El plec de condicions particulars sobre la contractació de serveis no contemplava
expressament la subrogació del personal adscrit al contracte que executava la Creu Roja pel cas que resultés
adjudicatària una altra persona jurídica. L'annex 4 del plec de condicions personals únicament indicaven al
respecte que la subrogació es produiria "si s'escau", tot i que el mateix annex relacionava els treballadors de
la Creu Roja adscrits al servei (foli 113 a 128).
Cinquè. El 10-3-2016 sindicat CGT presentà recurs contra l'adjudicació del contracte del servei de prevenció
d'accidents, salvament, socorrisme i informació a les platges de Barcelona a Tribunal Català de Contractes
Públic, tot fonamentant el recurs en la confusió del plec de condicions en relació a l'existència o no de l'obligació
de subrogació de personal per part de l'adjudicatària, així com en la falta de determinació de les condicions
de treball dels treballadors en cas de subrogació. El 12-4-2016 l'organisme administratiu referit desestimà el
recurs per extemporani (folis 46 a 48).
Sisè. A la vista de la manca de previsió, els treballadors adscrits iniciaren un conflicte amb l'Ajuntament de
Barcelona reivindicant la seva incorporació a la nova adjudicatària. L'Ajuntament inicià negociacions amb la
cessionària per tal d'assegurar que la plantilla de la cedent fos contractada, en la mesura del possible, amb
les mateixes condicions que tenien amb Creu Roja (interrogatori demandada). En aquesta negociació, prèvia
a la contractació del personal provinent de Creu Roja, intervingueren el sindicat CGT, la nova adjudicatària i
l'Ajuntament de Barcelona. El Sr. Luis Miguel participà en la taula de negociació com representant del sindicat
(testifical Sr. Constancio ).
Setè. La negociació acabà amb la contractació per part de Pro-Activa Aquàtics, SL de la practica totalitat de
la plantilla que treballava a Creu Roja adscrita al contracte de prevenció d'accidents, salvament, socorrisme i
informació a les platges de Barcelona. La cessionària mantingué les mateixes condicions salarials que tenien
els treballadors a Creu Roja, tot incorporant-les com a complements ad personam. El major cost de personal
que havia d'assumir l'adjudicatària es compensà per part de l'Ajuntament modificant el contracte per ampliar
el preu del servei adjudicat, de manera que amb aquest increment s'absorbia els majors costos de plantilla
(folis 44 i 45, interrogatori empleadora demandada).
Vuitè. El vuitanta per cent de la plantilla de Pro-Activa Aquàtics, SL adscrita al contracte de prevenció
d'accidents, salvament, socorrisme i informació a les platges de Barcelona està afiliada al sindicat CGT
(testifical Sr. Elias , delegat sindical CGT).
Novè. De les contractacions fetes per l'empleadora demandada el 2006, vint-i-cinc no superaren el període de
prova. I pel que fa als del contracte de les platges de Barcelona a més de l'ara demandant, tampoc superà el
període de prova la Sra. Valentina (foli 156)
Desè. En la reunió en la que es signaren els contractes i en la què el sindicat CGT demanà que s'incorporessin
al contracte l'ara demandant no hi era present (testifical Sr. Elias , delegat sindical CGT).
Onzè. És d'aplicació el convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios (BOE 2-10-2014).
Dotzè. Presentada la papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials de Barcelona del
Departament d'Empresa i Ocupació, l'acte de conciliació va celebrar-se el 12-6-2016 i finalitzà sense avinença."
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Luis Miguel , que formalizó
dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Pro-Activa Serveis Aquàtics S.L.,
elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda origen de autos, tras considerar que
no existe despido sino válida extinción del contrato de trabajo, por desistimiento del empresario durante el
periodo de prueba. Frente a esta resolución se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, impugnado

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por la empresa demandada, plantear un primer motivo suplicatorio, al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS,
que tiene por objeto " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o
garantías del procedimiento que han causado indefensión". Se alega en el motivo que existe error en la grabación
del acto del juicio y que no consta acta del Letrado de la Administración de Justicia con los elementos mínimos
establecidos en el artículo 89 LRJS, lo que habría provocado a la parte recurrente grave indefensión. Se dice que
la grabación de la vista del juicio tan sólo recoge los últimos 33:04 minutos del mismo y se inicia retomando el
interrogatorio de un testigo, al parecer propuesto por la parte demandada. Ello determinaría una vulneración del
artículo 24 CE, que recoge como derecho fundamental el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales que comporta, obviamente, el derecho un proceso con todas las garantías. La letrada
recurrente precisa que fue nombrada por el turno de oficio con posterioridad a que se dictara la sentencia.
Siendo ello así, la falta de grabación del juicio por medios técnicos y la inexistencia del acta impide, según el
recurso, conocer a la letrada del actor cuestiones tales como:
-si se plantearon cuestiones previas y la resolución de las mismas
-la contestación a la demanda
-los medios de prueba planteados y si fueron aceptados todos
-los interrogatorios de los testigos, previos a los últimos 33:04 minutos
-en los últimos minutos, en concreto el 21:08 se solicitó por el anterior letrado del actor una prueba para mejor
proveer ante las versiones contradictorias, a la que el magistrado respondió "ya veremos cuando se revise el
vídeo"
-en las conclusiones del letrado del actor, éste solicitó de nuevo como diligencia final que se cite a técnicos
del ayuntamiento para depurar responsabilidades ante un posible delito de falso testimonio del Sr. Hernan ,
ante lo que el magistrado en el minuto 30:50 expresa "sobre la Dirigencia ya le he dicho el qué"
-no consta documentalmente que el magistrado se haya manifestado sobre la petición del letrado del actor.
Concluye la recurrente que todo ello conlleva la indefensión de esa parte para poder plantear un recurso de
suplicación en condiciones plenas, por lo que se solicita la nulidad de las actuaciones y la reposición de las
mismas hasta el momento del acto del juicio.
SEGUNDO.- El motivo anulatorio no puede prosperar. La incompleta grabación que se denuncia vulneraría
normas esenciales o garantías del procedimiento. Pero creemos que tal defecto en la grabación no
determinaría indefensión para el planteamiento adecuado del recurso de suplicación. Pues los interrogatorios
de parte y la testifical no son medios de prueba que habiliten la revisión fáctica, siendo la valoración de dichos
medios de prueba privativa del Magistrado de instancia. Sí es susceptible de ser valorada en suplicación la
prueba documental, y, por ello, la parte actora plantea un siguiente motivo al amparo del apdo. b) del art. 193
LRJS para revisar parcialmente el HP 7º en base a prueba documental. En cuanto a la diligencia para mejor
proveer pedida por el anterior letrado del actor, nada se pretende respecto de ella en el recurso por razón de
su eventual falta de práctica. A salvo pues de esa exigua revisión fáctica, que luego analizaremos, la parte
recurrente se muestra plenamente conforme con los hechos probados de la sentencia recurrida, por lo que, por
propia decisión de la parte actora, el debate procesal queda finalmente reducido a las consecuencias jurídicas
que puedan derivarse de tal premisa fáctica, habiéndose podido oponer la parte actora, con toda amplitud, a
las conclusiones alcanzadas por el Juez "a quo", por lo que esta parte, entendemos, habría tenido la posibilidad
de defenderse adecuadamente en fase de suplicación.
El defecto, de existir, no determinaría por sí solo el éxito del motivo. En cualquier caso esta Sala, al visionar la
grabación del juicio, no ha advertido ese defecto que se denuncia. Y es que, como señala la parte demandada
en su escrito de impugnación, el juicio se grabó en dos partes. El primer video de la grabación llega hasta el
minuto 29:30, en que se produce un fallo del sistema, lo que motivó la suspensión momentánea del acto del
juicio, que se retoma minutos después, continuando la grabación del mismo en un segundo video, que se inicia
con la prosecución de la prueba testifical que quedó interrumpida por el fallo técnico, hasta la finalización del
acto del juicio oral.
Por tanto, la grabación es completa y debió la Letrada recurrente, si es que solo se le facilitó el segundo video,
solicitar del Juzgado toda la grabación, con anterioridad a la formulación del recurso de suplicación.
Hay que recordar además que es constante la doctrina jurisprudencial que, en aplicación del principio de
celeridad que rige en el proceso laboral ( art. 74.1 de la LRJS), y proscripción de las dilaciones indebidas
en el proceso ( art. 24.2 de la Constitución), señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una
medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a
los supuestos tipificados en el artículo 238 de la LOPJ, generadores de indefensión.

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Razones todas las expuestas que nos obligan en el caso a rechazar este primer motivo suplicatorio.
TERCERO.- Por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS pide la actora que se revise en parte el HP 7º, para el
que, con fundamento en el documento nº 20 de la demandada, folio 128 reverso, se añada al citado ordinal
el siguiente texto:
" L`actor va ser un dels treballadors provinents de Creu Roja adscrits al contracte de prevenció d`accidents,
salvament, socorrisme i informació a les platges de Barcelona.
La Sra. Valentina no era un dels treballadors provinents de Creu Roja adscrits al contracte de prevenció
d`accidents, salvament, socorrisme i informació a les platges de Barcelona ".
Se admite la adición a la vista de dicha documental, no siendo negados estos hechos por la contraparte, que
no obstante destaca la irrelevancia, para la solución de la litis, del hecho de que estos trabajadores provinieran
o no de la Cruz Roja.
CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se acusa en un
primer motivo infracción de la jurisprudencia contenida en la STS 18-1- 2005, relativa a un despido por no
superar el periodo de prueba establecido en el contrato suscrito tras una sucesión de contratas, en la que
el alto tribunal resuelve que el periodo de prueba establecido en el nuevo contrato es nulo, pues carece de
justificación la actuación empresarial que impuso un periodo de prueba a quien previamente había acreditado
suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, aptitud conocida además por la
empresa.
Entiende la recurrente que esa doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, dado que el actor
acreditaba una antigüedad desde el 7 de agosto de 2010 en el desempeño de su puesto de trabajo, por lo
que siendo así el periodo de prueba establecido en su contrato es nulo de pleno derecho, por cuanto había
demostrado su valía en los seis años anteriores al despido. Por ello la consecuencia es que la extinción de
la relación laboral no responde a la falta de aptitud del actor para el puesto de trabajo, y, por lo tanto, nos
encontraríamos ante un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.
La empresa en su escrito de impugnación del recurso alega que este motivo plantea una cuestión nueva no
alegada oportunamente en la instancia por la parte demandante. Dice la empresa que en momento alguno
se cuestionó la validez del periodo de prueba, pues lo que se planteaba en la demanda era exclusivamente
la nulidad de la decisión extintiva por vulneración del derecho de libertad sindical del actor. La Sala no puede
atender esta alegación empresarial, pues aunque es cierto que en la demanda no se impugna expresamente
la validez de la imposición del período de prueba, no lo es menos que sí se hace de forma tácita, cuando con
toda contundencia la parte actora afirma en la demanda, y lo reitera en el juicio en fase de conclusiones, que
no había necesidad alguna de establecer un período de prueba cuando el actor llevaba ya muchos años en el
mismo puesto de trabajo. En tal sentido se dice en la demanda que " Sorprende que en la misiva, además, no se
especifique porque no ha superado el periodo de prueba, ni que se tenga en cuenta que el actor lleva más de diez
años en el mismo puesto de trabajo ni que la temporada, prácticamente, acababa de empezar. Estamos ante un
auténtico despido sin causa, que se articula haciendo un uso fraudulento y abusivo de la institución del periodo
de prueba " (el subrayado es nuestro). Entendemos por tanto que con esta alegación se está sosteniendo
también en la demanda la nulidad del período de prueba por haber ya desempeñado el trabajador las mismas
funciones con anterioridad en la empresa ( art. 14.1 ET).
QUINTO.- Entrando en el examen del motivo, lo primero que cabe decir, y es pacífico para las partes, que en el
presente caso no ha habido una sucesión de empresas o de contratas entre la nueva adjudicataria del servicio
de prevención de accidentes, salvamento, socorrismo e información al usuario/a de las playas de Barcelona,
esto es la demandada Pro-Activa Serveis Aquàtics SL, y la antigua concesionaria Cruz Roja. Con toda claridad
el relato de hechos probados de la sentencia de instancia declara que el pliego de condiciones particulares
sobre la contratación de estos servicios no contemplaba expresamente la subrogación del personal adscrito
al contrato que venía ejecutando la Cruz Roja, para el caso de que resultará adjudicataria otra persona jurídica.
Por tanto, ninguna obligación tenía la nueva adjudicataria de asumir o subrogar el personal de la saliente. No
juega aquí el art. 44 ET (sucesión de empresas o de "plantillas"), ni hay convenio colectivo que imponga la
subrogación (sucesión de contratas), ni ésta venía contemplada en el pliego de condiciones particulares. Fue
precisamente la ausencia de una cláusula de subrogación lo que propició un conflicto entre los trabajadores
de la saliente, representados mayoritariamente por el sindicato CGT, y el ayuntamiento de Barcelona, conflicto
en el que los trabajadores reivindicaban su incorporación a la nueva adjudicataria. El conflicto dio lugar a una
negociación que acabó con la contratación por parte de Pro-Activa Serveis Aquàtics SL de la práctica totalidad
de la plantilla que trabajaba en Cruz Roja adscrita al contrato de servicios citado, manteniendo la cesionaria
las mismas condiciones salariales y categoría profesional que tenían los trabajadores.

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Estamos ante una nueva contratación de los trabajadores afectos al servicio, como solución final de un
conflicto laboral, motivado precisamente por la falta de previsión de la subrogación en el pliego de condiciones
particulares, solución que facilitó el Ayuntamiento de esta ciudad al aumentar el precio del servicio adjudicado
para compensar con este incremento a la empresa entrante del mayor coste de personal que había de asumir.
Estamos, por tanto, ante nuevos contratos de trabajo.
Pero aunque formalmente estemos ante nuevos contratos, se plantea igualmente la pregunta de si la empresa
contratante conocía o no en qué forma prestaban sus servicios aquellos que fueron contratados, lo que es
el fin primordial del periodo de prueba. Al haber en el caso de autos convenido las partes que la relación
nacía "ex novo", aceptando el trabajador los términos de la nueva contratación, en la que la nueva adjudicataria
del servicio le respeta las condiciones salariales y la categoría profesional, podría por la teoría de los actos
propios defenderse la validez de periodo de prueba establecido en el contrato de trabajo. No obstante, existe
un reiterado criterio jurisprudencial que pone de relieve que el periodo de prueba pactado no es válido si ya
se trabajó antes en igual puesto en la misma empresa o en otra empresa con vinculaciones que permiten
afirmar que la nueva empresa conoce la capacidad del empleado (entre otras, STS 25-11-2005, Rec. 5064/2004;
18-1-2005, Rec. 2053/2004).
Pues bien, en el presente caso hay elementos suficientes para concluir que la empresa demandada conocía
la aptitud del trabajador demandante para el desempeño de su puesto de trabajo. En primer lugar, desde la
perspectiva temporal, no hay una solución de continuidad significativa entre la resolución del contrato de
trabajo del actor con Cruz Roja y la suscripción del nuevo contrato con la demandada, nueva adjudicataria
del servicio. Es decir, no ha pasado tiempo suficiente para que hubiera podido perderse la aptitud para el
puesto de trabajo o para que ésta pudiera cuestionarse. En segundo lugar, se contrata al actor para realizar las
mismas funciones de socorrista que ya venía realizando con normalidad, desde muchos años antes, bajo la
vigencia del anterior contrato de trabajo con la Cruz Roja . En tercer lugar, resulta también indicativo de este
conocimiento por parte de la empresa demandada que contratara a la práctica totalidad de la plantilla que
había venido trabajando para Cruz Roja, lo que supone que el entorno personal en el cual el demandante iba
a desenvolverse no variaba radicalmente, por lo que en un entorno laboral similar era fácilmente deducible
y esperable que la aptitud del trabajador demandante sería la misma que en Cruz Roja. En cuarto lugar, la
empresa cliente, el Ayuntamiento de Barcelona -que es, al fin y al cabo, quien venía recibiendo, en última
instancia, el trabajo del demandante-, es la misma, sin que, además, se haya acreditado que, en algún momento,
el Ayuntamiento manifestase queja alguna en relación con las labores de socorrismo que realizaba desde hace
años el demandante.
Estos indicios valorados en conjunto nos hacen concluir de manera razonable que, si la empresa entrante, no
estando obligada a ello -porque no había obligación de asumir a los trabajadores de la saliente-, ha contratado
entre otros muchos al trabajador accionante, y, además, lo ha contratado para realizar las mismas funciones
que realizaba desde muchos años antes en la saliente, en un mismo entorno laboral, para una misma empresa
cliente y sin solución de continuidad significativa, es porque sabía de su solvencia en ese concreto trabajo, y,
si esto es así, al introducir un periodo de prueba lo estaba haciendo de una manera fraudulenta o abusiva, lo
cual, en suma, nos conduce a la consideración inicial de la improcedencia de la extinción contractual por no
superación del periodo de prueba.
SEXTO.- En su siguiente motivo de derecho acusa la parte actora recurrente infracción del art. 55 ET, alegando
que ante la nulidad del periodo de prueba establecido en el contrato de trabajo la demandada ha procedido a
un despido sin seguir los requisitos formales de dicho precepto estatutario. Además, dice el recurso que se
han aportado indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales y dado que la empresa no ha
probado que el despido no sea discriminatorio y sí procedente, el mismo debe ser declarado nulo, o tan sólo
subsidiariamente, improcedente.
Es bien sabido que cuando por el trabajador se invoca discriminación o una eventual infracción de sus derechos
fundamentales, de tal forma que se genere una razonable sospecha o presunción en favor de su alegato, ha
de trasladarse al empresario la carga de probar la existencia de un motivo razonable en su decisión ( SSTS
de 22-2-1989, 26-4-1990 y 12-9- 1990, entre otras muchas); sin que la mera afirmación de un componente
discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales baste para justificar el desplazamiento de la carga
probatoria a la empresa, obligada así a acreditar, cumplidamente, que su decisión se hallaba desconectada
de aquellas ilegítimas motivaciones" ( SSTC de 9-3-1984, 28-3-1985, 15- 1-1987, 23-7-1990 y 27-9-1993).
Señalando, al respecto, la Sentencia de dicho Tribunal de 22 de julio de 1999 que "(...) recae sobre la parte
demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1989, fundamento
jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de
derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión
enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante

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( STC 74/1998, fundamento jurídico 2º)". En sentido similar se pronuncia la del Tribunal Constitucional de 23 de
julio de 1996. Correspondiendo al trabajador "la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental...
que alega" - STC 38/1981-, "no queda totalmente exento el reclamante de la obligación de alegar y razonar
en su demanda los fundamentos de su pretensión - STS de 23 de marzo de 2000-; de tal manera que el
desplazamiento del "onus probandi", por el que se impone "al empresario la carga de probar que la medida
cuestionada resulta totalmente ajena a la vulneración constitucional denunciada" - STC de 22 de julio de 2000-
no se produce sino cuando queda suficientemente justificada la realidad del "indicio" base".
Pues bien, en el presente caso, tenemos varios indicios que permiten sospechar con fundamento que la
decisión empresarial extintiva pudo responder a una represalia por la actividad sindical del actor. Tenemos en
primer lugar que el actor es afiliado del sindicato CGT. Cierto que también están afiliados a ese sindicato el
80% de la plantilla de la demandada adscrita al contrato de servicios de salvamento y socorrismo en las playas
de Barcelona. Pero no lo es menos que el actor, además de afiliado, participó como representante del sindicato
CGT en las negociaciones previas a la contratación del personal de Cruz Roja por la demandada, participando
en la negociación tanto el Ayuntamiento de Barcelona, el sindicato CGT y la nueva adjudicataria. En tercer lugar,
la sospecha de discriminación se alimenta también de la circunstancia de que, del personal proveniente de
Cruz Roja, solo el trabajador demandante no superó el periodo de prueba, pese a tener una experiencia previa
pareja a sus compañeros, pues no en vano la demandada contrató a la práctica totalidad de la plantilla que
trabajaba en Cruz Roja adscrita a la contrata de salvamento y socorrismo.
Estamos por tanto ante un afiliado a la central sindical CGT, que llevó a cabo una importante actividad como
representante del sindicato en favor de los trabajadores que provenían de Cruz Roja, participando activamente
en las negociaciones previas con el Ayuntamiento y la nueva adjudicataria del servicio, que a la postre sería
poco después su nueva empleadora; y que ve cómo, poco días después de ser contratado por la demandada,
le es extinguido su contrato de trabajo por falta de superación del período de prueba, cuando llevaba años
en el puesto de trabajo, siendo el único de los trabajadores de la saliente que ha visto extinguido su contrato
por esta causa.
Para la Sala existen indicios suficientes para considerar que pudo haber lesión de derechos fundamentales, y,
en consecuencia, debe producirse la inversión de la carga de la prueba, pues existe sospecha fundada de que
el despido pudo responder a la destacada actividad sindical del demandante. Y ante tal panorama indiciario
la empresa debió probar que el prescindir de los servicios del trabajador no obedecía a tal causa, sin que la
empresa haya aportado prueba alguna de que el despido se produjera por causas ajenas a esa actuación del
trabajador. En definitiva, incumbía a la empresa, en virtud de la regla de inversión de la carga de la prueba,
acreditar que existió una causa seria y real que ampararía la decisión extintiva empresarial. Causa que no puede
encontrarse en la alegada falta de superación del período de prueba, pues ya hemos dicho que es nulo por
abusivo el pacto que lo estableció, pues la empresa demandada conocía la aptitud del trabajador demandante
para el desempeño de su puesto de trabajo. En suma, la empresa no aporta prueba alguna de que el cese se
produjera por causas ajenas a la actividad representativa del trabajador, debiendo por lo expuesto calificarse
como despido nulo por discriminación sindical de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 ET, y, en
consecuencia, condenar a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en los términos recogidos
en la parte dispositiva de la presente resolución de acuerdo con lo ordenado por el artículo 55.6 del mismo
texto legal.
SÉPTIMO.- En la demanda origen de autos se pedía, para el caso de declaración de nulidad del despido
por vulneración de derechos fundamentales, que se condenara a la empresa demandada al pago de una
indemnización adicional de 10000 € por los derechos fundamentales lesionados y el daño producido al
trabajador, citándose en amparo de tal petición los artículos 8.12 y 40 LISOS.
Es cierto que en el escrito de recurso no se hace petición expresa de otorgamiento de esta indemnización
adicional para el caso de que la Sala acoja la nulidad del despido; pero no lo es menos que en el suplico del
escrito de recurso se pide la estimación íntegra de la demanda origen de autos, por lo que entendemos que
estamos ante una cuestión subordinada o accesoria a la nulidad del despido discriminatorio, que debemos
resolver si de verdad queremos dar cumplida e íntegra respuesta a la tutela judicial pedida en la demanda.
Dicho lo cual recordaremos que el art. 183 LRJS establece que cuando la sentencia recaída en la modalidad
procesal de tutela de derechos fundamentales declare la existencia de vulneración de los mismos, el juez
deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte
demandante por haber sufrido lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto
del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales
derivados; debiendo pronunciarse el tribunal sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente
cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la
víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así

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 JURISPRUDENCIA

como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Asimismo, el número 3 de dicho art. 183 señala que la
indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación
o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el ET y demás normas laborales.
Este Tribunal Superior de Justicia considera que, tras la nueva regulación en la materia establecida por el
referido art. 183 de la LRJS, siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental
en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte no debe limitarse a declarar la existencia de
la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato
de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la
integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho
fundamental, en este caso declarando la nulidad del despido y la consecuente readmisión en la empresa,
sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la
vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de
concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración
del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos
daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la
prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. En definitiva, el precepto viene a distinguir
entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración
del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan
sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración
del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante.
Por ello, la falta de especificación en la demanda de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se postula,
lleva a estimar que sólo se reclaman daños morales. Como hemos indicado anteriormente, la vulneración
de un derecho fundamental conlleva necesariamente la existencia de, al menos, unos daños morales para el
trabajador que ha sufrido dicha vulneración, daños morales que no exigen la cumplida acreditación de unos
determinados y concretos daños y perjuicios, sino que se producen automáticamente y que serán fijados en su
cuantía prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda.
Por tanto, habiéndose declarado en esta sentencia la vulneración del derecho fundamental, debe fijarse
necesariamente una indemnización por los daños morales que dicha vulneración ha ocasionado a la parte
actora, estimándose proporcionada a la entidad del daño la cuantía de 6.251 euros, pues conforme a la
LISOS (art. 8.12) constituyen infracción muy grave " Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen
discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas
en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias
de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas,
orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores
en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un
trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante
una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no
discriminación", quedando los 6.251 euros en el grado mínimo de la sanción prevista para las faltas muy graves
en el art. 40.1.c) LISOS, siendo válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización
debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la
LISOS (v. STS de 15/2/2012 y 13/7/2015, entre otras).
OCTAVO.- Debemos traer a colación la STS 13/7/2015, en la que se precisa, en relación a la indemnización
por daño moral, lo siguiente:
" Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones
que "la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos
fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión
automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales
causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS
09/06/93 (RJ 1993, 4553) -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases
y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén
acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -
rco 7880/95 -; ... 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11 -; y 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 1114/12 -]" ( SSTS
02/02/15 (RJ 2015, 762) -rco 279/13 -; y 05/02/15 (RJ 2015, 895) -rco 77/14 -).
(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer
lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se
recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS
I 15/06/10 -rec. 804/06 (RJ 2010, 5151) -], y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que

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 JURISPRUDENCIA

permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente
consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra
parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de
parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa
o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 (RJ 2006, 6548 ); y 28/02/08 -rec. 110/01 -]" (
SSTS 21/09/09 (RJ 2009, 6169) -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en
atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3
dispone que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización
solicitada" ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la
vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada"; y de otro, al referirse a las
indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala
que "[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba
de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así
como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la
indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio
in integrum], sino también la de prevención general.
Es más, "... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS (RCL 2000,
1804 y 2136) para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia
constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247)], a la par que considerado idóneo y razonable en
precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 -; y
02/02/15 (RJ 2015, 762) -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más
-en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse
en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como
el presente.
(...) Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del
importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea
fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se
presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -;
05/02/13 (RJ 2013, 3368) -rcud 89/12 -; 08/07/14 (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 - ). Y
en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar
a ser verdaderamente "resarcido", sino que simplemente sólo puede "compensarse" en cierta medida, y que esa
dificultades se acrecientan cuando tal daño se produce por la reiterada vulneración de un derecho fundamental
de tanta trascendencia como el de la libertad sindical en su faceta de derecho a la negociación colectiva, por lo
que -aún sin atender a la faceta preventiva que el art. 183.3 LRJS atribuye a la indemnización- puede afirmarse
que la cifra fijada por la sentencia recurrida [1.500 €] en manera alguna puede entenderse desproporcionada; y
de serlo, sería por ser escasa y en consecuencia no cumplir la función preventiva que la Ley le atribuye. Sin que,
finalmente, sea admisible como argumento -utilizado en la recurrida para disminuir el montante indemnizatorio y
en el recurso para excluirlo- que pese a todo el sindicato accionante incrementó su presencia en el CE (RCL 1978,
2836) ; porque, ni se sabe cuántos representantes hubiera obtenido sin el deterioro de su imagen producido por la
conducta que enjuiciamos, ni el daño moral puede identificarse -limitadamente- con los resultados electorales".
Debe por tanto atenerse la Sala a la actual posición jurisprudencial en la materia, fijándose pues en 6.251 euros
el importe de la indemnización adicional frente a los 10.000 que se solicitaban en la demanda.
Con estimación parcial del recurso en los términos que se dirán.

FALLAMOS
Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Luis Miguel contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Barcelona en sus autos nº 671/2016, de fecha 29 de
diciembre de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Pro-Activa Serveis
Aquàtics S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en materia de despido, con citación del Ministerio Fiscal, y,
en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda,
declaramos como constitutivo de despido nulo, por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical,
el cese del actor en 3-7-2016 por no superación del periodo de prueba, y, en su consecuencia, condenamos a
la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita inmediatamente al demandante en
su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de dicha decisión extintiva, con abono de los
salarios dejados de percibir desde que la misma se produjo hasta que la readmisión tenga lugar. Condenamos

8
 JURISPRUDENCIA

también a la demandada a que abone al trabajador demandante, en concepto de indemnización adicional por
daños morales, la suma de 6.251 euros.
Con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase
testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de
sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida
ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina
para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días
siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos
en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener
la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no
goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad
de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº
0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes
al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en
la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo
anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000
80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número
de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe
ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de
preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido
por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia
bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del
"ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el
NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente,
en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los
párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado
Ponente, de lo que doy fe.