Accion de Inconstitucionalidad 2003

2003
TIPO NÚMERO SUMILLA FECHA

PUB.
Exp 010-2002-AI-TC Declaran inconstitucionales 04-01-
LIMA diversos artículos de los 2003
Decretos Leyes Nºs. 25475,
25659, 25708, 25880 y 25744
Exp 004-98-AI-TC Declaran que carece de objeto 06-01-
pronunciarse sobre la 2003
inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en la
Ley Marco de Descentralización
Exp 010-2002-AI-TC Aclaran sentencia expedida por 19-01-
el Tribunal Constitucional 2003
referida a inicio y fin de
gobierno surgido tras el golpe
militar del 3 de octubre de
1968
Exp 014-2002-AI-TC Declaran infundada demanda 25-01-
de inconstitucionalidad contra 2003
la Ley Nº 27600 interpuesta
por el Colegio de Abogados del
Cusco
Exp 007-2001-AI-TC Declaran inconstitucional por el 01-02-
fondo la Ordenanza Nº 003, de 2003
fecha 12 de marzo de 1999,
expedida por la Municipalidad
Distrital de San Juan de
Lurigancho
artículos de la Ley Nº 27433 2003
referida a reincorporación de
magistrados cesados por
gobierno pasado
Exp 0013-2002-AI-TC Declaran no ha lugar solicitud 29-03-
de aclaración de sentencia 2003
referente a títulos de
magistrados destituidos por
decretos leyes derogados por la
Ley Nº 27433
pronunciarse sobre fondo de 2003
controversia en acción de
inconstitucionalidad
interpuesta por el Defensor del
Pueblo contra artículos de la
Ley Nº 27806
Exp 0018-2002-AI-TC Declaran inconstitucionales los 16-04-
artículos 1 y 2 de la Ordenanza 2003
Municipal Nº 016-2001-MPS,
emitida por la Municipalidad
Provincial del Santa-Chimbote
Exp 005-2002-AI-TC Declaran fundada en parte la 24-04-
(ACUMULADAS) demanda de 2003
inconstitucionalidad parcial de
la Ley Nº 27617, que modifica
los DD.LL. Nºs. 19990 y 20530,
así como la normatividad
aplicable al Sistema Privado de
Administración de Fondos de
Pensiones
Exp 011-2001-AI-T Declaran infundada acción de 26-04-
inconstitucionalidad presentada 2003
contra la Ley Nº 27180
de inconstitucionalidad contra 2003
el segundo párrafo del artículo
7 de la Ley Nº 27755,
interpuesta por el Colegio de
Notarios de Junín
pronunciarse por sustracción 2003
de la materia justiciable en
demanda interpuesta al
Congreso de la República
referente al Art. 374 del Código
Penal
Exp 011-2002-AI-TC Declaran infundada acción de 24-07-
inconstitucionalidad 2003
interpuesta contra la Ley Nº
27766, Ley de Reestructuración
Integral de la Caja de
Beneficios y Seguridad Social
del Pescador
inconstitucionalidad 2003
interpuesta por el Colegio de
Abogados de Ica contra los
artículos 1 y 2 de la Ley Nº
27777
Exp 0001-0003-2003- Declaran infundada demanda 31-08-
AI-TC de inconstitucionalidad 2003
interpuesta contra artículos de
la Ley Nº 27755 y exhortan al
Poder Ejecutivo a reglamentar
uso de formulario registral
legalizado por notario
artículos de Ordenanza de la 2003
Municipalidad Distrital de
Sayán
de inconstitucionalidad 2003
interpuesta contra la Ley Nº
27580
inconstitucionalidad contra los 2003
artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley
Nº 27617 que reestructuró los
diversos regímenes de
pensiones
de inconstitucionalidad 2003
interpuesta contra artículos,
disposiciones finales y
transitorias de la Ley Nº 26285,
e improcedente solicitud de
inconstitucionalidad de
contrato - ley de concesión
celebrado entre Telefónica del
Perú S.A.A. y el Estado peruano
Exp 010-2001-AI-TC Declaran inconstitucionales los 02-11-
Arts. 1, 2, 3 y 4 de la 2003
Ordenanza Nº 290, expedida
por la Municipalidad
Metropolitana de Lima
Exp 0008-2003-AI-TC Declaran inconstitucional el 14-11-
D.U. Nº 140-2001, que dispuso 2003
la suspensión de vehículos
automotores usados de peso
bruto mayor a 3000 kilogramos
Exp 0008-2003-AI/TC Precisan que la declaración de 02-12-
inconstitucionalidad contenida 2003
en la STC Nº 0008-2003-AI/TC
alcanza sólo al artículo 4 del
D.U. Nº 140-2001
Exp 0006-2003-AI-TC Declaran infundada en parte 05-12-
acción de inconstitucionalidad 2003
interpuesta contra el inciso j)
del artículo 89 del Reglamento
del Congreso de la República
Exp 0006-2003-AI-TC Precisan efectos de la sentencia 17-12-
que declaró infundada en parte 2003
la demanda de
interpuesta contra el inciso j)
del artículo 89 del Reglamento
del Congreso de la República
Exp 014-2003-AI-TC Declaran improcedente 19-12-
demanda de 2003
inconstitucionalidad contra la
Constitución Política del Perú
de 1993
Declaran inconstitucionales diversos artículos de los Decretos Leyes

Nºs. 25475, 25659, 25708, 25880 y 25744
EXPEDIENTE Nº 010-2002-AI-TC LIMA
(Publicada: 04-01-2003)
CONCORDANCIAS: D.LEG. N° 922

D.LEG. N° 923
D.LEG. N° 924
D.LEG. N° 925
D.LEG. N° 926
D.LEG. N° 927
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
En Lima, a los 3 de días del mes de enero de 2003, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente, Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo
Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia; con los fundamentos de voto, adjuntos, de los Magistrados
Rey Terry y Aguirre Roca; y los votos discrepantes, adjuntos,
respecto del artículo 13, incisos a) y c), del Decreto Ley Nº 25475 de
los Magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco

mil ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil, contra los Decretos Leyes
Nºs. 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas
complementarias y conexas.
ANTECEDENTES
Los demandantes manifiestan que las disposiciones legales que

impugnan no sólo transgreden la Constitución actual y los tratados
internacionales, sino que violan en el fondo y la forma la
Constitución Política del Perú de 1979, vigente a la fecha en que el
llamado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional los
promulgó.
Además de argumentos políticos, los demandantes refieren que

el 5 de abril de 1992 se produjo la quiebra del Estado de Derecho en
el Perú; pero que el Decreto Ley Nº 25418, dictado en esa fecha, no
podía derogar total o parcialmente ni suspender la vigencia de la
Constitución de 1979, por mandato de su artículo 307. Consideran
que son nulos todos los actos practicados como consecuencia del
golpe de Estado de 5 de abril de 1992, por cuanto la dictadura
instaurada en el país arrasó y demolió el ordenamiento jurídico
existente. Indican que, en cualquier Estado del mundo, la
Constitución es la ley fundamental de la organización política y
jurídica y en ella están reconocidos los derechos fundamentales de
las personas.
Refieren que durante el Gobierno de Transición, presidido por

el doctor Valentín Paniagua Corazao, se expidió la Resolución
Suprema Nº 281-2000-JUS que creó la Comisión de Estudio y
Revisión de la legislación emitida desde el 5 de abril de 1992 y que
por Resolución Ministerial Nº 191-2001-JUS, de 8 de junio de 2001,
se autorizó la publicación del Informe Final de la citada Comisión, en
el cual se expresa:
“Quizá uno de los temas más sensibles durante el régimen

precedente en la materia que venimos analizando, es el de la
vulneración de principios constitucionales y Derechos
Fundamentales a través de la emisión de normas legales de
naturaleza penal y, en gran medida, en relación con la lucha
antisubversiva. Como resultado de ello, se han expedido ciertas
normas que colisionan en forma directa con la Constitución de 1993,
además (...) de violar derechos fundamentales de las personas,
consagrados no sólo explícitamente por la propia Constitución, sino
en forma implícita por la citada norma, y también por Tratados
Internacionales de los cuales el Perú también es signatario.”
“Las normas antiterroristas y las que regulan el tema de

terrorismo especial, vulneran reiteradamente derechos
fundamentales y principios constitucionales consagrados.”
Los demandantes arguyen que los Tratados Internacionales, de

conformidad con el artículo 101 de la Constitución de 1979, vigente
cuando se expidieron los Decretos Leyes, forman parte del Derecho
Nacional y que, igualmente, la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la actual Constitución indica que:
“Las normas relativas a los derechos y las libertades que la

Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y
Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Perú.”
En cuanto a los Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y

25880, los demandantes indican que son inconstitucionales por
contravenir en el fondo a la Constitución Política del Perú y no haber
sido aprobados, promulgados y publicados en la forma que ella
establece; y que contradicen y violan los derechos fundamentales de
la persona humana establecidos en la Constitución de 1993 y en los
Tratados Internacionales suscritos por el Perú.
Respecto del principio de legalidad sostienen que, en el

parágrafo “d” del inciso 24) del artículo 2, la Constitución prescribe:
“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley.” Los demandantes enfatizan que el
artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 define el llamado delito de
terrorismo de manera abstracta violando el principio de legalidad.
Solicitan que este Tribunal tenga presente, al resolver, el Informe
Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
de la Organización de los Estados Americanos (OEA) de 1993.
Con relación al Decreto Ley Nº 25659, que tipifica el llamado

delito de traición a la patria, en realidad -dicen- no tipifica ninguna
figura nueva de delito, no es sino una modalidad agravada del delito
de terrorismo establecido en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475;
y que su objetivo fue trasladar arbitraria e inconstitucionalmente el
procesamiento y juzgamiento de civiles al fuero militar, no permitido
por la Constitución de 1979, con lo cual también se ha violado el
principio de legalidad.
Las modalidades delictivas descritas en los Decretos Leyes

Nºs. 25475 y 25659, según los demandantes, están comprendidas
indistintamente tanto dentro del delito de terrorismo como del delito
de traición a la patria. Consideran que se ha violado, de esa manera,
el principio de legalidad previsto en las Constituciones de 1979 y
1993 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. La
demanda, también, se funda en el derecho de ser juzgado por un
tribunal independiente e imparcial, lo que no podía ocurrir por
cuanto los miembros de las Fuerzas Armadas estaban encargados de
reprimir y combatir directamente a una de las partes del conflicto
armado interno, siendo los militares la otra parte. Agregan que es el
Poder Ejecutivo el que nombra a los jueces militares, quienes actúan
con sujeción a la obediencia a sus superiores, vulnerándose el
principio de que nadie puede ser castigado sino en virtud de un
juicio legal.
Consideran los demandantes que los Decretos Leyes que

impugnan impiden el ejercicio del derecho de defensa, que es una
garantía constitucional, al no permitir que los abogados defensores
patrocinen simultáneamente a más de un encausado, así como el
derecho a la presunción de inocencia, por cuanto imponen al Juez
Penal que dicte el auto apertorio de instrucción con orden de
detención. También sostienen los accionantes que se viola los
derechos constitucionales a la jurisdicción predeterminada por la ley,
al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a no ser incomunicado
sino tan sólo por el tiempo necesario, a la pluralidad de instancias,
entre otros.
Los demandantes, igualmente, invocan el artículo 8, inciso 1),

del Pacto de San José de Costa Rica y la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, en
el caso de Jaime Castillo Petruzzi y otros, en que se “Ordena al
Estado Peruano adoptar las medidas apropiadas para reformar las
normas que han sido declaradas violatorias de la Convención en la
presente sentencia y asegurar el goce de los derechos consagrados
en la Convención a todas las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción sin excepción alguna”.
Finalmente, los demandantes estiman que los Decretos Leyes

materia de la acción de inconstitucionalidad violan los derechos
constitucionales a las libertades de información, expresión, opinión y
difusión del pensamiento, de respeto de la integridad física, psíquica
y moral de las personas, de privación de la libertad mediante cadena
perpetua, por ser inhumana, cruel y degradante, de proporcionalidad
de las penas, de negación de los beneficios penitenciarios y del
derecho internacional humanitario.
El apoderado del Congreso de la República contesta la

demanda, la misma que se limita exclusivamente a solicitar que,
revocándose el auto admisorio de la demanda, se declare inadmisible
la acción de inconstitucionalidad presentada. Sostiene que el 24 de
junio de 1996, fecha en que quedó constituido el Tribunal
Constitucional, el plazo de prescripción de las acciones de
inconstitucionalidad era de 6 meses, por lo que, tratándose de
decretos leyes publicados antes de dicho mes, el plazo para
interponer la demanda contra las normas impugnadas prescribió el
24 de diciembre de 1996.
FUNDAMENTOS
I. La posición institucional y la delimitación del petitorio

1. La acción terrorista en nuestro país se convirtió en la lacra
más dañina para la vigencia plena de los derechos fundamentales de
la persona y para la consolidación y promoción de los principios y
valores que sustentan la vida en democracia.
Los execrables actos de violencia terrorista, que han costado

irreparables pérdidas de miles de vidas humanas y la significativa
depredación de los bienes públicos y privados, expresan la magnitud
y el horror sumo que generan las conductas brutalizadas, en su afán
de "construir", para sí, una sociedad donde se asiente el fanatismo
irracional, la exclusión, la intolerancia y la supresión de la dignidad
humana como condición básica y elemental para la convivencia
dentro de la comunidad.
2. Tras las atrocidades de las agrupaciones violentistas

apareció también, residualmente, un comportamiento estatal innoble
a la causa de los derechos humanos, infecundo para la cimentación
de los valores democráticos y ofensivo a las leyes del Creador.
En las actuales circunstancias, es un imperativo histórico

reencauzar la lucha contra la violencia sin distinción de signo, origen
o fuente de inspiración. Para tal efecto, el respeto a la dignidad de la
persona debe ser el parámetro que oriente tal reformulación de la
política antisubversiva.
Consustancial a ello es, también la necesidad de conocer la

verdad y la búsqueda de la justa sanción a los responsables de
hechos ignominiosos. El Estado está obligado ética y jurídicamente a
investigar la violación de los derechos humanos cometidos a lo largo
de estos luctuosos años. Para que ello ocurra civilizadamente, se
requiere, entre otras medidas, adecuar la normatividad de
conformidad con los estándares establecidos por la comunidad
internacional.
3. No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni

sería atribución del Tribunal Constitucional, la aplicación del artículo
307 de la Constitución Política del Perú de 1979, para sancionar a
quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de Estado del 5
de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de
diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida por la actual
Constitución, conforme a su Decimosexta Disposición Final y
Transitoria. Sin embargo, ello no es óbice para que los agentes de los
actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional no sean pasibles de ser
juzgados por los ilícitos penales que hayan perpetrado, sin mengua
de que el Congreso de la República pueda decretar, mediante
acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la
incautación de todos o de parte de los bienes de esas mismas
personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la
usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le
hayan causado.
En ese contexto, se dictaron los decretos leyes impugnados.

Tales actos emanados del gobierno de facto encabezado por el
ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, fueron convalidados,
posteriormente, por el Congreso Constituyente Democrático, así
como el referéndum del 31 de octubre de 1993, y sucesivos procesos
electorales, de cuya transparencia, el Tribunal Constitucional, en
este proceso, no se pronuncia.
II. La separación y la usurpación de poderes
4. De acuerdo con la Ley de Bases de la Constitución, de 17 de

diciembre de 1822, el Perú se organizó como República con sujeción
al principio de separación de poderes. Sin embargo, la agitada y
dramática realidad de nuestra patria acredita también que, en casi
dos terceras partes de su vida independiente, fue gobernada por
regímenes emanados del golpe militar o del fraude electoral.
5. En los últimos cien años, se han advertido los siguientes

hechos, que conspiran contra aquel principio:
a) El 4 de febrero de 1914, el Congreso de la República

“Tributa un voto de aprobación y de gratitud pública al Jefe del
Estado Mayor General del Ejército, coronel don Óscar R. Benavides,
a los jefes y oficiales y a los soldados todos del Ejército y de la
Armada que les han secundado en el restablecimiento del orden
institucional, por su conducta y abnegación en los acontecimientos
que han puesto término a la reciente dictadura”, y nombra una Junta
de Gobierno integrada por los señores Óscar R. Benavides, J. Matías
Manzanilla, Arturo Osores, José Balta, Rafael Grau y Benjamín Boza,
que el mismo día es reemplazada por la Presidencia Provisoria del
coronel Óscar R. Benavides, según la Resolución Legislativa Nº
1858.
b) El 4 de julio de 1919, el electo Presidente de la República,

Augusto B. Leguía, depone al Presidente José Pardo y Barreda; e
instaura un gobierno de facto, denominado Gobierno Provisional, y
convoca a elecciones de una Asamblea Nacional.
c) Dicha Asamblea, efectivamente, por Ley Nº 3083, de 25 de

setiembre de 1919, aprueba “todos los actos practicados por el
Gobierno Provisional para hacerse cargo del Poder, para convocar al
pueblo al plebiscito nacional y para conservar el orden”.
d) Sin sujeción a la Carta Política de 1920 y para dar término al

oncenio de Leguía, un autodenominado gobierno revolucionario
inició su gestión con el Decreto Ley Nº 6874, de 2 de setiembre de
1930, y concluyó con el Decreto Ley Nº 7475, de 25 de noviembre de
1931.
e) Como consecuencia del golpe militar del 27 de octubre de

1948, violando la misma Carta de 1933, se dictaron los Decretos
Leyes Nºs. 10889 a 11488, validados por la Ley Nº 11490, de 28 de
julio de 1950.
f) Luego del golpe militar del 18 de julio de 1962, bajo la

nominal vigencia de la propia Constitución de 1933, se expidieron los
Decretos Leyes Nºs. 14167 a 14627.
g) Transgrediendo la Constitución Política de 1979, con el

golpe de Estado de 5 de abril de 1992, se rompió el sistema
democrático mediante el Decreto Ley Nº 25418 y concluyó con el
Decreto Ley Nº 26162.
h) Los Decretos Leyes dictados por el autodenominado

“Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” fueron
validados por la llamada Ley Constitucional de 9 de enero de 1993.
6. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que los

Decretos Leyes impugnados tienen origen ilegítimo; pero han sido y
siguen siendo aplicados. Su expedición se realiza cada vez que se ha
quebrado el orden constitucional, esto es, bajo un régimen de facto.
Son normas que se introducen con violación del ordenamiento
señalado en la Constitución. Es decir, se trata de actos de gobierno
que, por su propia naturaleza, son dictados en oposición a las
normas constitucionales que disciplinan el ejercicio de la función
legislativa.
III. La legislación antiterrorista
7. El Congreso de la República delegó facultades legislativas en

el Presidente de la República mediante la Ley Nº 23230, publicada el
15 de diciembre de 1980, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 188 de la Constitución Política de 1979. En uso de esa
atribución constitucional delegada fue expedido el Decreto
Legislativo Nº 46, de 10 de marzo de 1981, por el cual se
establecieron severas sanciones para quienes, con propósito de
intimidación, alterasen la paz interna o el orden público empleando
explosivos o bombas hasta llegar al extremo de poner en peligro la
vida o la salud de las personas o causarles la muerte. Dicho Decreto
Legislativo sustituyó al Decreto Ley Nº 20828 y tuvo por objeto
“acondicionar las normas represivas y procesales a los principios del
Derecho Procesal Liberal, que garanticen una justa aplicación de la
Ley punitiva, con mayor razón cuando la República ha retornado
irrenunciablemente al cauce de su vida constitucional y
democrática”.
8. Diez años después, también por delegación de facultades
legislativas al Presidente de la República, a través de la Ley Nº
25280, publicada el 30 de octubre de 1990, se promulgó el Código
Penal, mediante el Decreto Legislativo Nº 635, de 3 de abril de 1991,
en cuyos artículos 319 a 324 se tipificó el delito de terrorismo en sus
diversas modalidades. Estas normas, por lo tanto, sustituyeron a las
que contenía el Decreto Legislativo Nº 46.
Cuando el Código Penal cumplía un año de vigencia, se produjo

el golpe de Estado de 5 de abril de 1992 que, mediante los cuatro
Decretos Leyes materia de esta demanda de inconstitucionalidad,
abrogaron la legislación precedente.
IV. El control de constitucionalidad de los Decretos Leyes

expedidos con anterioridad a la Constitución de 1993
9. Los Decretos Leyes aluden a disposiciones de naturaleza

jurídica sui géneris dictadas por un poder de facto que ha reunido
para sí -contra lo establecido en el ordenamiento constitucional- las
funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones
surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que
carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa,
las mismas que, con prescindencia de las formalidades procesales
establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley.
Son, pues, expresiones normativas de origen y formalidad espurios,
que, empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una acción
de fuerza.
4.1. El problema de la vigencia de los Decretos Leyes
10. El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del

cumplimiento de los Decretos Leyes es observado, según la doctrina,
en función del “tiempo político” que se vive dentro de una
comunidad política. En ese sentido, se plantean dos problemas: la
vigencia de los Decretos Leyes durante la existencia de un gobierno
de facto y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al restaurarse
el Estado de Derecho. Como es obvio, corresponde detenerse en el
análisis del segundo caso.
11. La doctrina establece que durante el período que sigue a la

desaparición de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos
Leyes se procesa de conformidad con la teoría de la caducidad, la
teoría de la revisión o la teoría de la continuidad.
12. La teoría de la caducidad -que plantea que una vez

restaurado el Estado de Derecho, dichas normas dejan ipso facto de
tener vigencia- no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo
de haber sido utilizada una sola vez, a través de la ley del 20 de
diciembre de 1895, que declaró inexistentes los actos gubernativos y
las leyes aprobadas durante el período 1894-1895.
13. En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios
momentos de nuestra historia y la teoría de la revisión son las que
han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los
Decretos Leyes.
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven

o mantienen su vigencia -surtiendo todos los efectos legales- no
obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos
solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un
gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o
sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los

fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los
Decretos Leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de
la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor,
etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de
reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no
formal.
14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho

-como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto- surgen
inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos
Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos,
sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que
dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos
o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también
quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes,
responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese
establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas
perspectivas -la ciudadanía y la organización estatal-, se perpetraría
un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha
del cuerpo político.
15. Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad

de los Decretos Leyes, luego de restaurarse el Estado de Derecho,
generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las
relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
16. Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez

restaurado el Estado de Derecho, los Decretos Leyes deben ser
objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema
jurídico.
4.2. Los Decretos Leyes y la impugnación por vicios de forma

17. Dos son las cuestiones adjetivas que se suscitan de la
impugnación de los Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y
25880:
a. La competencia del Tribunal Constitucional para juzgar la

validez constitucional de los Decretos Leyes en cuanto normas no
enunciadas en el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución; y,
b. Los alcances del control de constitucionalidad en tanto

normas anteriores a la Constitución de 1993.
18. Con relación al primer aspecto, el Tribunal Constitucional

considera que los Decretos Leyes constituyen un fenómeno sui
géneris, ya que son producto de la violación de las normas sobre
producción jurídica señalada en la Constitución; y mantienen
relación con la vida jurídica sólo por las razones expuestas al
fundamentar la teoría de la continuidad.
19. En el caso particular de los Decretos Leyes impugnados, la

singularidad del problema, más allá de su origen (antes analizado),
se centra en la “convalidación” efectuada por la Ley Constitucional
de 9 de enero de 1993 y sus alcances.
A juicio del Tribunal Constitucional, tal “convalidación” no

debe entenderse en el sentido de que su contenido haya quedado
“constitucionalizado” ni que no se pueda intentar reforma legislativa
sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que hayan
quedado inmunes a un control posterior. No sólo porque ese no es el
sentido del artículo 2 de la referida Ley Constitucional, sino también
porque tales Decretos Leyes deben considerarse como actos con
jerarquía de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o
derogados por otras de su mismo valor y rango; y, por ende, sujetos
al control de la constitucionalidad.
20. Por ello, el Tribunal Constitucional juzga que dicha Ley

Constitucional sólo ha tenido el propósito de señalar que se trata de
normas que “pertenecen” al ordenamiento jurídico nacional, esto es,
que existen, pese a su origen espurio. Sin embargo, la pertenencia
de una norma jurídica al ordenamiento no es sinónimo de validez.
21. Por lo demás, esa ha sido la línea jurisprudencial

mantenida por este Colegiado desde el inicio de sus actividades. En
efecto, el Tribunal no sólo ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre la compatibilidad constitucional de los Decretos Leyes, pese a
que no se encuentran comprendidos entre las normas que señala el
inciso 4) del artículo 200 de la Constitución, sino que, además, ha
entendido, implícitamente, que las normas comprendidas en dicho
dispositivo constitucional sólo tienen un carácter enunciativo y no
taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al
control en una acción de inconstitucionalidad. Por ejemplo, con
relación a un Decreto Ley (el Nº 25967), el Tribunal Constitucional
dictó ya la sentencia de 23 de abril de 1997, publicada en el diario
oficial El Peruano el 26 del mismo mes (Exp. Nº 007-96-I/TC).
El Tribunal Constitucional es, pues, competente para

determinar la constitucionalidad de los Decretos Leyes impugnados,
en su condición de órgano de control de la constitucionalidad (art. 1
de la LOTC).
V. Los Decretos Leyes y las cuestiones de orden material
22. Los demandantes han alegado la inconstitucionalidad,

desde su origen, de los Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y
25880, por cuanto no fueron aprobados y promulgados en la forma
establecida por la Constitución de 1979. El Tribunal Constitucional
considera, a la luz de lo expuesto precedentemente, que el problema
planteado respecto de tales Decretos Leyes no radica tanto en
determinar si estos se introdujeron respetándose los límites formales
impuestos por la Constitución de 1979, sino en examinar si son
compatibles, por el fondo, con la Constitución de 1993.
23. A este respecto, ya se ha precisado que mediante la Ley

Constitucional del 9 de enero de 1993 se declaró que los Decretos
Leyes expedidos por el gobierno de facto mantenían plena vigencia
en tanto no fueran derogados, modificados o revisados, por lo que no
puede efectuarse un control formal de constitucionalidad de acuerdo
con la Carta de 1979.
Además, al plantearse la demanda de inconstitucionalidad

contra dichos Decretos Leyes, ya no se encontraba en vigencia la
Constitución de 1979, sino la de 1993. Por lo tanto, el Tribunal
Constitucional considera que sustituido el canon o parámetro de
control, cualquier control sobre la legislación preconstitucional debe
resolverse conforme a las disposiciones sustantivas previstas por la
nueva Constitución, esto es por la Carta de 1993.
24. No obstante no es ajeno al Tribunal Constitucional que,

tratándose del control de la legislación preconstitucional, el juicio de
compatibilidad entre la Ley anterior (o Decreto Ley) y la Constitución
actual, no se resuelve únicamente en un control de validez bajo los
alcances del principio de jerarquía, sino, incluso, en uno de mera
vigencia. En efecto una vez que entra en vigencia una nueva
Constitución, ésta es capaz de derogar tácitamente la legislación
“preconstitucional” que se le oponga, pues también en este caso es
de aplicación el principio “lex posterior derogat priori”. Sin embargo,
lo anterior no impide que, en el seno de una acción de
inconstitucionalidad, este Tribunal pueda declarar su
inconstitucionalidad en caso de ser incompatible con la nueva
Constitución.
25. Es cierto que el supuesto de derogación tácita y la
declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional no
son operaciones análogas y de efectos similares. Mientras que la
primera la realiza el Juez y tiene efectos interpartes; la segunda es
competencia del Tribunal Constitucional y, en virtud de los efectos de
sus sentencias, tiene alcance general -erga omnes- y vincula a todos
los poderes públicos, incluido obviamente al propio Poder Judicial.
Por lo tanto, habiéndose promovido una acción de

inconstitucionalidad contra leyes preconstitucionales, el Tribunal
Constitucional es competente para pronunciarse sobre su
compatibilidad, por el fondo, con la Constitución de 1993.
VI. EL CARÁCTER Y ALCANCE DE LA SENTENCIA
6.1. Conceptos Previos
26. Teniendo en cuenta la trascendencia de la presente acción

de inconstitucionalidad en la vida social y jurídica del país, es
necesario que el Tribunal Constitucional proceda a efectuar una
explicación del tipo de sentencia que hoy dicta, con varios registros
en la jurisprudencia comparada y fecundo desarrollo en la doctrina
de la jurisdicción constitucional.
27. El Tribunal Constitucional, por mandato de la Constitución

del Estado, tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de
las normas con rango de ley, ya sea por vicios de forma o fondo;
además, el artículo 35 de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, establece que sus fallos son vinculantes para todos
los poderes públicos, y de manera específica para los jueces, pues
estos, de conformidad con la primera disposición general de la ley
acotada, “(...) interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango
de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resultan de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos”.
28. Aún cuando en “cada país y casi cada autor, tienden a

elaborar tipologías diferentes” de sentencias (E. Aja y M. Gonzáles,
“Conclusiones generales”, en Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona,
1998, pág. 275), tradicionalmente, según se acoja o rechace el
petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucional
pueden clasificarse en sentencias “estimatorias” o “desestimatorias”;
sin embargo, el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado
a este Colegiado, como a su turno lo hicieron otros tribunales
análogos al nuestro (como los de Italia, España y Alemania), a dictar
resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción
clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias.
29. Es el caso de las sentencias denominadas interpretativas.
Mediante tales sentencias, los tribunales constitucionales evitan
crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento
jurídico. Son abundantes los testimonios de las ventajas de esta clase
de sentencias en el derecho y la jurisprudencia constitucional
comparados, ya que, además, permiten disipar las incoherencias,
galimatías, antinomias o confusiones que puedan contener normas
con fuerza o rango de ley.
Las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia

fundamentalmente respecto al contenido normativo, pueden ser, a su
vez, estimatorias y desestimatorias. Mediante ellas se dispone que
una disposición legal no es inconstitucional si es que ésta puede ser
interpretada conforme a la Constitución. Como tal, presupone la
existencia, en una disposición legal, de al menos dos opciones
interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y
la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional
declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en
la medida en que se la interprete en el sentido que es conforme a la
Constitución.
30. Por el contrario, mediante las sentencias denominadas

aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o una
parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (“en la parte en la
que no prevé que (...)”) que era necesario que se previera para que
ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la
inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la
omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad,
será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello
omitido.
31. A diferencia de estas, las sentencias sustitutivas se

caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional
declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé
una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión
sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la
inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal
impugnada, y otra que la “reconstruye”, a través de la cual el
Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de
un contenido diferente, de acuerdo con los principios
constitucionales vulnerados. Tales decisiones -las aditivas y las
sustitutivas-, en realidad, no innovan el ordenamiento jurídico, si es
que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder
Legislativo innova el ordenamiento jurídico “escribiendo” y poniendo
en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el
Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo.
32. Finalmente, también existen las sentencias exhortativas,

que son aquellas en virtud de las cuales, al advertirse una
manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo
legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su mera
incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo
razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca
el vicio meramente declarado (y no sancionado).
33. En cualquiera de los casos, detrás de dichas sentencias se

halla la necesidad de no crear vacíos legislativos o generar peores
efectos que los que se podrían producir con la declaración de la
inconstitucionalidad de una disposición legal. Al igual que cualquier
sentencia constitucional, ellas también vinculan a los poderes
públicos, y si bien no determinan un plazo concreto o determinado
dentro del cual deba subsanarse la omisión, sin embargo,
transcurrido un plazo de tiempo razonable, a propósito de la
protección de derechos constitucionales, pueden alcanzar por
completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados.
Así expuesto el carácter de esta sentencia, bien puede decirse

que la presente es una sentencia “estipulativa”, puesto que expone
los conceptos, alcances y efectos de la sentencia, de manera que,
más adelante, ya no tenga que volver a explicarlos.
6.2. La legitimidad de las sentencias interpretativas
34. La existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal

Constitucional es posible sólo si se tiene en cuenta que, entre
“disposición” y “norma”, existen diferencias (Riccardo Guastini,
“Disposizione vs. norma”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1989,
pág. 3 y ss.). En ese sentido, se debe subrayar que en todo precepto
legal se puede distinguir:
a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que

integran un determinado precepto legal (disposición); y,
b) El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella

(norma).
35. Siendo objeto del examen de constitucionalidad el texto y

su sentido normativo, el análisis deberá necesariamente realizarse
en el marco de una realidad concreta, tanto jurídica como social, es
decir, con la perspectiva analítica del derecho en acción, vivo, y la
aplicación específica de la norma.
El Tribunal, por lo demás, enfatiza que el fundamento y la

legitimidad de uso de este tipo de sentencias radica en el principio
de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación
conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de
la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el
criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de
disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos
normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la
consiguiente violación de la seguridad jurídica. Por tales razones, el
Tribunal Constitucional sostiene que dictar en el presente caso una
sentencia interpretativa, además, aditiva, sustitutiva, exhortativa y
estipulativa, no solamente es una potestad lícita, sino
fundamentalmente constituye un deber, pues es su obligación la
búsqueda, vigencia y consolidación del Estado Constitucional de
Derecho, siempre fundada en los principios y normas
constitucionales y los valores que configuran la filosofía jurídico-
política del sistema democrático.
VII. La inconstitucionalidad del tipo penal de traición a la

patria
36. El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido

por los demandantes en relación con el tipo penal para el delito de
traición a la patria. En efecto, este delito no es sino una modalidad
agravada del delito de terrorismo tipificado en el artículo 2 del
Decreto Ley Nº 25475. Ello fluye del texto mismo del artículo 1 del
Decreto Ley Nº 25659, cuando indica que “Constituye delito de
traición a la patria la comisión de los actos previstos en el artículo 2
del Decreto Ley Nº 25475” (...). Similar criterio se deriva de un
examen comparativo de las modalidades previstas en los artículos 1 y
2 del Decreto Ley Nº 25659 con las especiales características que se
exigen en los artículos 3 y 4 del Decreto Ley Nº 25475. En esencia,
pues, un mismo hecho está regulado bajo dos tipos penales distintos.
37. En la misma situación se encuentran los siguientes casos:

el inciso a) del artículo 1 y el inciso a) del artículo 2 del Decreto Ley
Nº 25659, los que se asimilan a los artículos 2 y 3, inciso a), primer
párrafo, del Decreto Ley Nº 25475, respectivamente. El inciso b) del
artículo 2 del Decreto Ley Nº 25659 se asimila al artículo 3, inciso a),
segundo párrafo, del Decreto Ley Nº 25475. El inciso c) del artículo
2 del Decreto Ley Nº 25659 se asimila al inciso a) del artículo 4 del
Decreto Ley Nº 25475. Y, finalmente, el inciso b) del artículo 1 del
Decreto Ley Nº 25659 se asimila al inciso e) del artículo 4 del
38. En este contexto, si la totalidad de los supuestos de hecho

descritos en el tipo penal de traición a la patria se asimilan a las
modalidades de terrorismo preexistentes; hay, pues, duplicación del
mismo contenido. En esencia, el legislador sólo ha reiterado el
contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traición a
la patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda
indistintamente ser subsumido en cualquiera de los tipos penales y
que, en su caso, con la elección del tipo penal aplicable, su
juzgamiento pueda ser realizado, alternativamente, por los
tribunales militares o por la jurisdicción ordinaria.
39. A juicio del Tribunal Constitucional, ello afecta el principio

de legalidad penal, ya que da lugar a un inaceptable grado de
discrecionalidad del Ministerio Público y las autoridades judiciales,
quienes podrían subsumir la comisión de un mismo delito en
distintos tipos penales. Ese ha sido también el criterio de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha sostenido: “(...) las
conductas típicas descritas en los Decretos Leyes Nºs. 25475 y
25659 -terrorismo y traición a la patria- (...) podrían ser
comprendidas indistintamente dentro de un delito como de otro,
según los criterios del Ministerio Público y de los jueces respectivos.
(...) La imprecisión en el deslinde entre ambos tipos penales afecta la
situación jurídica de los inculpados en diversos aspectos: la sanción
aplicable, el tribunal de conocimiento y el proceso correspondiente”
(Caso Castillo Petruzzi, párrafo 119).
40. Además, el Tribunal Constitucional considera que, en el

caso de las disposiciones impugnadas (artículos 1 y 2 del Decreto
Ley Nº 25659), es posible detectar un vicio de irrazonabilidad de la
ley, ya que mientras el legislador perseguía regular el tipo penal del
delito de traición a la patria, sin embargo, al final, terminó regulando
-en realidad, repitiendo- el tipo penal del delito de terrorismo. Y todo
ello, con el propósito de sustraer a la competencia de los jueces de la
jurisdicción ordinaria su juzgamiento, y, al mismo tiempo, modificar
el régimen de las penas aplicables.
41. El Tribunal Constitucional estima, por lo tanto, que debe

declararse la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 del Decreto
Ley Nº 25659 y, por conexión, debe extender sus efectos a los
artículos 3, 4, 5 y 7 del mismo Decreto Ley Nº 25659.
Asimismo, por idéntica razón, son inconstitucionales los

artículos 2, 3 y 4 del mismo Decreto Ley Nº 25744. Finalmente, en lo
que se refiere al artículo 8 del referido Decreto Ley Nº 25659, se
debe precisar que, habiéndose declarado la inconstitucionalidad de
los artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº 25659, el delito de traición a la
patria previsto en el artículo 325 del Código Penal mantiene su plena
eficacia, puesto que, como expresa el referido artículo 8 del Decreto
Ley Nº 25659, este no fue derogado sino quedó en suspenso.
42. Con relación al artículo 6 del Decreto Ley Nº 25659,

relativo a las acciones de hábeas corpus, por conexión, también es
inconstitucional la frase “o traición a la patria”, por lo que dicho
precepto subsistirá de la siguiente manera: “La acción de habeas
corpus es procedente en los supuestos previstos en el artículo 12 de
la Ley Nº 23506, en favor de los detenidos, implicados o procesados
por los delitos de terrorismo, debiendo observarse las siguientes
normas de procedimiento: (...)”. Este último precepto, en los
términos antes mencionados, no impide la interposición del hábeas
corpus cuando una persona se encuentre procesada por el delito de
traición a la patria previsto en el artículo 325 del Código Penal, en
cuyo caso se aplicarán las reglas previstas en las Leyes Nºs. 23506 y
25398.
VIII. El principio de legalidad respecto del tipo penal de
terrorismo
43. Los demandantes consideran que el artículo 2 del Decreto

Ley Nº 25475, que contiene el tipo base del delito de terrorismo,
vulnera el principio de legalidad penal reconocido en el artículo 2,
inciso 24), literal “d”, de la Constitución. En efecto, sostienen que,
“en contra de esta disposición constitucional, que consagra el
principio de legalidad, el artículo 2 del Decreto Ley 25475 define el
llamado delito de terrorismo de manera abstracta, general e
imprecisa, pues dice “realiza actos” pero no dice qué tipo de actos.
El mismo artículo dice “empleando materias” pero no precisa qué
tipo de materias, para luego agregar “o artefactos explosivos” como
si materia y artefacto explosivo fueran lo mismo. Del mismo modo
dice “cualquier otro medio”.
El texto legal del artículo en cuestión es el siguiente:
“El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma

o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra
el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o
medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres
de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro
bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos
explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.”
Adicionalmente, afirman que el legislador “ha dejado el libre

camino para interpretaciones extensivas inapropiadas, abusivas y
arbitrarias, violatorias del principio de legalidad, base del
ordenamiento penal”.
8.1. Alcances y límites del principio de legalidad penal (artículo

2, inciso 24), literal “d”, de la Constitución)
44. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el

literal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú, según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible
(...)”. Igualmente, ha sido recogido por los principales instrumentos
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 11, numeral 2; Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.
45. El principio de legalidad exige no sólo que por ley se
establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas
estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce
como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de
leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en
nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24)
del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la
ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (Lex certa).
46. El principio de determinación del supuesto de hecho

previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador para que
éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma
que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable
con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin

embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y
precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no
es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las
formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se
puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de
determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen
un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón,
que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión
matemática porque ésta escapa incluso a las posibilidades del
lenguaje” (CURY URZUA: Enrique: La ley penal en blanco. Temis,
Bogotá, 1988, p. 69).
47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente

compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación
en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la
doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: El
Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El
grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya
no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están
prohibidos y cuáles están permitidos. (En este sentido:
BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General.
Temis. Bogotá, 1989, p.35). Como lo ha sostenido este Tribunal en el
Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. Nº 002-2001-AI/TC), citando el
Caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema
Norteamericana, “una norma que prohíbe que se haga algo en
términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan
que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola
lo más esencial del principio de legalidad” (Fundamento Jurídico Nº
6).
48. Esta conclusión también es compartida por la

jurisprudencia constitucional comparada. Así, el Tribunal
Constitucional de España ha sostenido que “la exigencia de “lex
certa” no resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos
ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su
concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios
lógicos, técnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente
seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las
conductas constitutivas de la infracción tipificada” (STC 69/1989).
49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad

de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre
todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de
complementarlos mediante la interpretación.
50. Así resulta del examen del Código Penal promulgado

mediante el Decreto Legislativo Nº 635, de 3 de abril de 1991, que
usa figuras penales abiertas en los artículos 145 y 179 “cualquier
otro medio”, 154 “u otro medio”, 157 “u otros aspectos”, 161 “u otro
documento de naturaleza análoga”, 170, 171, 172, 173, 174 y 176 “u
otro análogo”, 185 “o cualquier otra conducta”, 190 “ otro título
semejante”, 192 “cualquier otro motivo”, 196 “otra forma
fraudulenta”, 198 “cualquier medio fraudulento”, el 210 “cualquier
otro acto” , 233, 237, 253 y 345 “de cualquier manera”, 238
“cualquier medio”, 268 “cualquier artificio”, 273 “cualquier clase”,
276 y 280 “cualquier otro medio análogo”, 277 “otros medios”, 283
“similares”, 330 “cualquier otro móvil innoble”, 393, 394, 398, 398-A
y 400 “cualquier otra ventaja” y 438 “de cualquier otro modo”.
51. El límite de lo admisible, desde el punto de vista

constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo
legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición
y, por lo tanto, la complementación ya no sea solo cuantitativa, sino
eminentemente cualitativa (BUSTOS R., Juan: Introducción al
Derecho Penal. Temis. Bogotá, 1986, p. 62; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1990, p.61).
52. Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional

comparada se ha legitimado la existencia de esta indeterminación
típica con relación a los elementos o conceptos normativos, los
mismos que pueden tener “un cierto carácter de indeterminación
(pues bajo el término “concepto jurídico indeterminado” se incluyen
multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere
la exigencia de la lex certa (...) la regulación de tales supuestos
ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su
concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios
lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por
consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las
características esenciales de las conductas constitutivas de la
infracción típificada (...)” (STC de 29 de setiembre de 1997).
8.2. Examen de constitucionalidad de las normas cuestionadas
con relación al principio de legalidad
53. Dentro de los criterios expuestos corresponde al Tribunal

Constitucional analizar los dispositivos impugnados en la demanda.
54. La primera objeción de constitucionalidad que se hace a la

norma en análisis radica en que define el delito de terrorismo de
manera “abstracta, general e imprecisa”. Sobre este particular, debe
tenerse presente que tanto las normas jurídicas, en general, como
los tipos penales, en especial, tienen, por su propia naturaleza, un
carácter abstracto y general; por lo que tales características, per se,
no vulneran norma constitucional alguna.
55. Diferente es el caso del carácter “impreciso” de la norma

penal que también se cuestiona; pues, como se ha indicado, el
legislador, por mandato constitucional, debe tipificar los delitos de
manera expresa e inequívoca, por lo que cabe analizar cada uno de
los conceptos cuestionados a fin de verificar si se ha observado esta
garantía.
56. Respecto a la frase “realiza actos”, cuestionada por los

demandantes en razón de que “no precisa de qué tipo de actos se
trata”, este Tribunal considera que esta supuesta imprecisión del
tipo origina una aparente vulneración del principio de legalidad. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional aprecia que tal hecho no es
suficiente para excluir, por inconstitucional, del tipo penal la palabra
“actos”, ya que tales “actos” son los que están dirigidos a afectar la
vida, el cuerpo, la salud, etc., con el objeto de crear zozobra o pánico
en la comunidad. Es decir, este Tribunal entiende que ella, como se
desprende por lo demás de una interpretación lógica del precepto
analizado, se refiere a la comisión de “delitos (...)”. Así delimitado el
alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado de
determinación razonable, suficiente para delimitar el ámbito de la
prohibición y para comunicar a los ciudadanos los alcances de la
prohibición penal, por lo que, a juicio del Tribunal Constitucional, no
vulnera el principio de legalidad.
57. También se alega vulneración del principio de legalidad

penal puesto que la norma en referencia utiliza la expresión
“empleando materias”. Se sostiene que es inconstitucional, pues no
precisa qué tipo de materias, para luego agregar “o artefactos
explosivos (...), como si materia y artefacto explosivo fueran lo
mismo. Al respecto, este Tribunal debe señalar que, si bien es cierto
que la norma utiliza la frase “empleando (...) materias o artefactos
explosivos”, lo importante es evaluar si ella puede ser interpretada
de manera que la prohibición penal quede adecuadamente
determinada.
58. En este sentido, incluso desde una interpretación
gramatical, es perfectamente posible concluir que el tipo penal se
refiere a dos medios distintos: “materias explosivas” y “artefactos
explosivos”. Ambas expresiones tienen un significado distinto: la
“materia explosiva” está referida a aquellas sustancias con
potencialidad explosiva per se, que no requiere de mecanismos
complejos en su elaboración; en cambio, el artefacto explosivo está
referido a aquellos aparatos para cuya elaboración se requiere de
conocimientos especiales. Adicionalmente, debe señalarse que la
norma en cuestión no considera suficiente el uso de cualquier
materia explosiva o artefacto explosivo, sino que requiere que éstas
sean de una entidad tal que resulten capaces de causar cualquiera
de los siguientes efectos: “estragos o grave perturbación de la
tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la
seguridad de la sociedad y del Estado”.
59. Así precisado el alcance de la norma bajo análisis, presenta

un grado de determinación razonable, suficiente, para delimitar el
ámbito de la prohibición y para comunicar a los ciudadanos los
alcances de la prohibición penal, por lo que, a juicio del Tribunal
Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.
Desde luego, una interpretación distinta de la que se acaba de

exponer, que amplíe el alcance de la prohibición penal por encima de
los límites trazados (malam parten), resultaría contraria al principio
de legalidad.
8.3 Examen de la acción típica
60. Del texto del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 citado, se
observa que el legislador ha previsto tres modalidades de conductas
básicas: provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o
temor en la población o un sector de ella; y actos contra la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el
patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o
bien o servicio y el empleo de medios idóneos para causar esos
estragos, es decir, debe tenerse presente que esas 2 modalidades per
se no constituyen delito de terrorismo, sino que se requiere, además,
de la actuación a través de los medios típicos previstos en la ley
(“empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o
cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación
de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o
la seguridad de la sociedad y del Estado”). Estos medios típicos
deben ser interpretados restrictivamente, según se establece más
adelante.
61. La primera modalidad de la acción: atemorizar a la

población. La acción de provocación, creación o mantenimiento de
un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector
de ella, ha sido prevista por el legislador como una exigencia objetiva
(elemento del tipo objetivo), a diferencia de la legislación
antiterrorista previa, que lo consideraba como un elemento subjetivo
(es el caso del Decreto Legislativo Nº 46 que en su artículo 1 hace
referencia al “propósito de provocar o mantener un estado de
zozobra, alarma o terror en la población o un sector de ella”).
62. Una interpretación que considere que la acción bajo

comentario tiene la condición de elemento objetivo resulta
atentatoria del principio de culpabilidad, que, como exigencia de la
cláusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio
constitucional implícito que limita la potestad punitiva del Estado.
Por ende, no basta la sola afectación o puesta en peligro de
determinados bienes jurídicos que el Derecho Penal protege. El
principio según el cual “no hay pena sin dolo o culpa” exige que el
actor haya actuado con voluntad de afectarlos. Ese criterio está
recogido en el artículo 12 del Código Penal de 1991.
63. Sin embargo, tal omisión de ese elemento subjetivo no es

razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de todo el
enunciado del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, por no preverla o
contemplarla. Únicamente cabría declarar la inconstitucionalidad de
la “norma implícita”, esto es, del sentido interpretativo que se deriva
de la omisión aludida, considerando que, entre “disposición” y
“norma”, existen diferencias. Así, mientras que por “disposición”
debe entenderse ‘al enunciado de un precepto legal’; por “norma”,
en cambio, debe entenderse ‘el sentido o los sentidos interpretativos
que de dicho enunciado se puedan derivar’ (Crisafulli, Vezio,
“Disposicione e norma”, en Enciclopedia del Diritto, Vol. XIII, 1964,
pág. 195 y ss.).
Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que

excluye del tipo cualquier referencia a la responsabilidad o
culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los jueces no pueden condenar,
al amparo de dicho artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, a una
persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en
peligro los bienes jurídicos señalados en la misma disposición legal
sin tomar en cuenta el análisis de su culpabilidad.
64. El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo

tiempo un límite a la potestad punitiva del Estado; por consiguiente,
la aplicación del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 queda
supeditada a que, al infringirse los bienes jurídicos señalados por la
norma penal, ello se haya realizado con intención del agente. A
mayor abundamiento, la prohibición de que la pena sólo pueda
basarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra prevista
en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, según el
cual “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.
65. Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional la
norma implícita que se deriva de la frase “El que provoca, crea o
mantiene”, en la medida en que no prevé la responsabilidad
subjetiva, esto es, la intención del agente como la susceptible de
reprocharse penalmente; por lo que tal frase, extendiendo los
alcances del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal sobre
el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, subsistirá con el mismo texto,
con el sentido interpretativo antes anotado: “El que
(intencionalmente) provoca, crea o mantiene un estado de zozobra,
alarma o temor en la población o en un sector de ella (...)”.
66. Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que la

formulación subsistente del tipo penal contemplado en el artículo 2
del Decreto Ley Nº 25475, no afecta tampoco al principio de reserva
legal ni, su aplicación para casos pasados, constituye una infracción
del principio de irretroactividad de la ley o, acaso, al propio principio
de legalidad penal.
67. En efecto, la norma que exige la responsabilidad subjetiva

como condición para imponerse una pena, se encuentra comprendida
en el ordenamiento penal, de manera que cuando este Tribunal
Constitucional adiciona, con la finalidad de reducir los márgenes de
aplicación del tipo penal, en realidad no crea nada, sino simplemente
se limita a reducir los alcances del supuesto de hecho previsto en la
ley penal (bonam parten), ya previsto en el ordenamiento, esto es, en
el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal (Cf. Crisafulli,
Vezio, “La Corte Costituzionale ha vent´anni”, en Nicola Occhiocupo,
La Corte Costituzionale tra norma giuridica e realtá sociale. Bilancio
di vent´anni di attivitá, Cedam, Padova 1984, pág. 85). Aún así, este
Tribunal Constitucional debe señalar que, en la noción de ley, a la
cual se refiere el principio de legalidad penal, para reservar la
determinación de las hipótesis del delito, incluso, debe considerarse
las sentencias del Tribunal Constitucional” que, por su propia
naturaleza, tienen valor de ley. (Pizzorusso, Alessandro, “Las
sentencias ´manipulativas´ del Tribunal Constitucional italiano”, en
AA.VV. El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid 1981, pág. 292).
68. La segunda modalidad de la acción: actos contra bienes o

servicios. Las cláusulas de interpretación analógica “medios de
comunicación o de transporte de cualquier índole” y “cualquier otro
bien o servicio”. Esta modalidad de acción típica ha sido
individualizada por el legislador en los siguientes términos: “realiza
actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad
personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los
edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de
cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio”.
69. Se observan dos cláusulas abiertas: La primera, referida a
los medios de transporte “de cualquier índole”, y, la segunda, a
“cualquier otro bien y servicio” como objeto del atentado terrorista.
En estos casos, el legislador ha utilizado las denominadas “cláusulas
de interpretación o de extensión analógica”, que son aquellas que
dejan abierta la posibilidad de que el juzgador complete el tipo
aplicando un razonamiento analógico.
70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio

lex certa de las “cláusulas de extensión analógica”. Para ello debe
distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integración
normativa, en los que, frente a un vacío normativo, el juzgador,
utilizando la analogía con otras normas similares, crea una norma
jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que
existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso
concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance a través de un
razonamiento analógico.
71. La analogía como integración normativa está proscrita en

el Derecho Penal por mandato constitucional (artículo 139, inciso 9),
Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del
razonamiento analógico en la interpretación (En este sentido,
Hurtado Pozo: A propósito de la interpretación de la ley penal. En
Derecho Nº 46, PUCP, 1992, p. 89).
Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el

principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos
ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el
intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos.
(BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribunal constitucional y el
Tribunal Supremo. En: Revista Actualidad Penal, Nº 38, 2002). Este
es precisamente el caso de las cláusulas sub exámine, por lo que no
atentan contra el principio de lex certa.
72. Afirmada la constitucionalidad de las cláusulas en examen,

en razón de la no afectación de la lex certa, en aras de contribuir con
una tutela cabal del principio de legalidad, es importante que este
Tribunal Constitucional precise los límites admisibles de
interpretación de las cláusulas en examen (lex stricta).
En esta perspectiva, del texto de la norma se observa que

ambas cláusulas (“de cualquier índole” y “cualquier otro bien y
servicio”) están precedidas de la indicación de diferentes bienes, los
que tienen la condición de bienes jurídicos penalmente tutelados por
la respectiva normatividad penal. En consecuencia, la interpretación
de la cláusula “contra la seguridad de (...) vías o medios de
comunicación o de transporte de cualquier índole” debe limitar su
alcance a las conductas constitutivas del delito contra la seguridad
pública que afecten a vías o medios de transporte o comunicación.
73. Por las mismas razones, la cláusula “contra la seguridad de
(...) cualquier otro bien o servicio” debe interpretarse en el sentido
de que se refiere únicamente a bienes o servicios que posean tutela
penal específica en las diferentes modalidades de delitos contra la
seguridad pública, previstos en el Título XII del Libro Segundo del
Código Penal.
74. Tales pautas interpretativas, una vez más es preciso

indicarlo, no afectan el principio de legalidad penal, pues se derivan
de la propia formulación del precepto penal impugnado; de manera
que, cuando este Tribunal Constitucional adiciona un sentido
interpretativo, con la finalidad de reducir los márgenes de aplicación
del tipo penal, en realidad no crea nada, sino simplemente se limita a
reducir los alcances del supuesto de hecho previsto en la ley penal
(bonam parten).
8.4. Tercera modalidad: Examen de los medios típicos
75. La norma se refiere a los “armamentos” como medio para

la comisión del delito de terrorismo. Si bien una lectura superficial
podría llevar a incluir dentro del alcance de esta expresión a
cualquier instrumento vulnerante o contundente que sirva para
causar un daño mayor que el que se podría causar con las manos; sin
embargo, la propia norma limita los alcances del término
comprendiendo sólo a aquellas armas que sean capaces de “causar
estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del
Estado”. (Véase PEÑA CABRERA, Traición a la Patria y
Arrepentimiento Terrorista. Grijley, Lima, p. 75). Una interpretación
que no tenga en consideración la potencialidad dañosa que debe
tener el armamento, vulneraría el principio de legalidad.
76. Con relación a la frase “cualquier otro medio” puede

suscitarse, prima facie, algún cuestionamiento, pues, ella
individualmente considerada, parecería tratarse de una cláusula
indeterminada. Sin embargo, la propia norma permite determinar el
contenido de los medios típicos por dos aspectos: en primer lugar,
debe tratarse de un medio equivalente a los “armamentos, materia o
artefactos explosivos” y, en segundo lugar, su idoneidad para “causar
estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del
Estado”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional juzga que una
interpretación que extienda la prohibición al uso de cualquier medio,
sin consideración a su equivalencia racional con “armamentos,
materias o artefactos explosivos” y su potencial referido sólo a los
casos de grave dañosidad, vulneraría el principio de lex stricta.
77. Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que el

texto del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 emite un mensaje que
posibilita que el ciudadano conozca el contenido de la prohibición, de
manera que pueda diferenciar lo que está prohibido de lo que está
permitido. Solo existe indeterminación en el tipo penal en relación
con la necesidad de precisar el alcance de la expresión “actos” que
debe ser entendida como hechos ilícitos, para precisar una más
exacta delimitación conceptual. Dentro de los márgenes de
indeterminación razonable que contiene esta norma, la aplicación de
este dispositivo debe orientarse en el sentido indicado en las pautas
interpretativas de esta sentencia, por lo que las interpretaciones que
inobserven estas pautas vulneran el principio de legalidad (lex
stricta).
78. En consecuencia, el artículo 2 de Decreto Ley 25475

subsiste con su mismo texto, el mismo que deberá ser interpretado
de acuerdo con los párrafos anteriores de esta sentencia: “El que
provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la
población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el
patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o
bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos
explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.”
78bis. Finalmente, el Tribunal Constitucional debe señalar que

el delito previsto en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, exige
necesariamente la concurrencia de los tres elementos o modalidades
del tipo penal, además de la intencionalidad del agente. En efecto,
como antes se ha descrito, el artículo 2 en referencia establece un
tipo penal que incorpora tres elementos objetivos, los cuales deben
concurrir necesariamente para la configuración del delito de
terrorismo. La falta de uno de ellos, hace imposible la tipificación.
IX. La apología del terrorismo y las libertades de información,

expresión, opinión y difusión del pensamiento
79. Los demandantes plantean la inconstitucionalidad del delito

de apología del terrorismo, previsto tanto en el artículo 7 del Decreto
Ley Nº 25475 como en el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25880,
argumentando que tales previsiones vulneran el derecho
constitucional a la libertad de expresión y difusión del pensamiento.
80. El Decreto Ley Nº 25475, en su artículo 7, precisa que

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de doce años, el que, públicamente, a través de cualquier
medio hiciere la apología del terrorismo o de la persona que lo
hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito
fuera del territorio de la República, además de la pena privativa de
libertad, será sancionado con la pérdida de la nacionalidad peruana.”
81. Igualmente, el Decreto Ley Nº 25880, en su artículo 1,

sanciona la apología de terrorismo realizada por docente, en los
siguientes términos: “El que valiéndose de su condición de docente o
profesor influye en sus alumnos haciendo apología del terrorismo,
será considerado como autor de delito de traición a la Patria,
reprimiéndosele con la pena máxima de cadena perpetua, quedando
la pena mínima a discreción del Juez, de acuerdo con la gravedad de
la acción delictiva. Asimismo será de aplicación la pena accesoria de
inhabilitación conforme a los incisos 2), 4), 5) y 8) del artículo 36 del
Código Penal”.
82. Por su parte, la Constitución Política consagra el derecho a

“las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”
(artículo 2., inciso 4).
Concierne a este Tribunal examinar la compatibilidad entre las

figuras de apología referidas y el derecho constitucional a las
libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento.
83. En este sentido, debe considerarse que las referidas

libertades no son absolutas, sino que, por autorización del propio
texto constitucional, pueden ser limitadas por ley (“bajo las
responsabilidades de ley”). La limitación de estos derechos
constitucionales solo se justifica si existen otros valores de igual
rango que deben ser protegidos.
La apología supone una “alabanza o argumentos defensores del

hecho que se elogia” (LAMARCA PÉREZ, Carmen: Tratamiento
jurídico del terrorismo. Centro de Publicaciones del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1985, p. 289). “La apología es la exaltación
sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo” (PEÑA
CABRERA, Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, Grijley,
Lima, 1994, p. 97). En consecuencia, los tipos penales en referencia
sancionan la manifestación pública en términos de elogio o
exaltación de determinadas acciones terroristas tipificadas en el
84. Cabe precisar que la apología no consiste en un acto de

instigación, pues no busca determinar a otro para que se decida a
cometer el delito. La instigación se realiza con relación a un sujeto
determinado y para la perpetración de un hecho concreto. En
cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto
receptor del apologista.
De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en
incitar a la comisión de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del
elogio o de cualquier otra forma directa o indirecta, es de aplicación
el tipo penal de incitación previsto en el artículo 6 del Decreto Ley
Nº 25475.
85. Si bien la apología no tiene por finalidad provocar nuevas

acciones; sin embargo, su dañosidad social radica en que acentúa las
consecuencias del terrorismo, contribuyendo a legitimar la acción
delictiva y, sobre todo, la estrategia de los propios grupos armados.
Ese propósito de legitimación constituye un objetivo fundamental del
terrorismo. (LAMARCA PÉREZ, op. cit. 292). Las actividades
delictivas cometidas por grupos armados o elementos terroristas
crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas
y para la subsistencia del orden democrático constitucional (STC
199/1987). La apología del terrorismo no es una conducta irrelevante
desde el punto de vista de los bienes jurídicos atacados por esos
delitos.
86. Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un

ilícito penal la apología del terrorismo, no es, per se,
inconstitucional, toda vez que se persigue, garantiza y protege otros
derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la
personalidad de los estudiantes, a la par que bienes y valores
constitucionalmente protegidos, como la preservación del orden
democrático constitucional, sin el cual no sería posible el ejercicio de
los demás derechos constitucionales.
El Tribunal Constitucional, además, destaca el hecho de que la

apología del delito está tipificada en el artículo 316 del Código Penal
de 1991, que dispone:
“El que, públicamente, hace la apología de un delito o de la

persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años.
Si la apología se hace de delito contra la seguridad y

tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional, o
contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será
no menor de cuatro ni mayor de seis años.”
87. No obstante, como ya antes este Tribunal Constitucional ha

sostenido, siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, las libertades de información y expresión son
consustanciales al régimen democrático-constitucional, pues
contribuyen con la formación de una opinión pública libre. En
consecuencia, al mismo tiempo de garantizarlas, el Estado está
legitimado a reprimir a aquellas conductas que, con su ejercicio,
busquen destruir el propio sistema democrático, ámbito natural
donde es posible el goce y el ejercicio de todos los derechos
fundamentales del ser humano.
Sin embargo, aún en esos casos, la represión penal de esas

manifestaciones u expresiones, deben realizarse con el escrupuloso
respeto de los límites a los que el ius puniendi estatal está sometido,
de tal manera que sus efectos intimidatorios no terminen por negar u
obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas libertades
preferidas.
88. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el

artículo 7 del Decreto Ley Nº 25475 y, por extensión, el artículo 1 del
Decreto Ley Nº 25880, son inconstitucionales en cuanto tipifican el
delito de apología del terrorismo, en su versión genérica y agravada.
En efecto, dichos tipos penales no describen con precisión el objeto
sobre el que ha de recaer la apología y lo que debe entenderse por
ella. Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de
legalidad penal y simultáneamente una violación de la libertad de
información y expresión, pues conjuntamente considerados permiten
una limitación desproporcionada e irrazonable de dichas libertades.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, en

este supuesto, no es preciso delimitar interpretativamente el
supuesto prohibido en ambas disposiciones legales, toda vez que ella
es expresión de una innecesaria sobrecriminalización, al encontrarse
contemplado dicho ilícito en el artículo 316 del Código Penal, que
obviamente queda subsistente.
Finalmente, no es ajeno al Tribunal Constitucional que, detrás

de tipos penales de esta naturaleza, en ocasiones se ha pretendido
silenciar la expresión de grupos minoritarios u opositores al régimen
de turno. Por ello, el Tribunal considera que, en el resguardo de esta
libertades, los jueces del Poder Judicial deben ser especialmente
sensibles en su protección, y por lo tanto, deberán aplicar estos tipos
penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13. 5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo
prohibido es la apología que constituya incitación a la violencia o a
cualquier otra acción ilegal.
En consecuencia, la aplicación de este artículo 316 del Código

Penal ha de realizarse tomando en consideración los criterios de
merecimiento de pena en función de la gravedad del hecho. De ahí
que no cualquier expresión de opinión favorable sobre un acto
terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse
ciertos límites. Estos son:
a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;

b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya
cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por
sentencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr

la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de
una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de
personas; y,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de

pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso.
X. El derecho al debido proceso
10.1. El derecho de acceso a la justicia
89. Como ha señalado el Tribunal, detrás de la

constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo
o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho
(subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales (Caso Tineo Cabrera. Exp. Nº
1230-2002-HC/TC). Un planteamiento en contrario conllevaría la
vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional o derecho de
acceso a la justicia reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la
Constitución.
90. Si bien los demandantes, en el punto 3.13 de su demanda,

hacen referencia a la vulneración del derecho constitucional de
protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales,
pues el artículo 6 del Decreto Ley Nº 25659 proscribía el acceso a las
acciones de garantía en los casos de terrorismo y traición a la patria,
lo cierto es que, como los propios demandantes reconocen, dicha
disposición fue derogada del ordenamiento con la promulgación de la
Ley Nº 26248, de 25 de noviembre de 1993. En efecto, el artículo 2
de dicha Ley modifica el artículo 6 del Decreto Ley Nº 25659, y
estipula que la acción de hábeas corpus también es procedente para
aquellos individuos implicados o procesados por los delitos de
terrorismo y traición a la patria. Por ello, respecto de este punto
específico de la pretensión, existe sustracción de la materia.
91. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera

pertinente evaluar el inciso 4) del artículo 6 del Decreto Ley Nº
25659, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 26248, y analizar su
constitucionalidad a la luz del derecho de acceso a la justicia y,
específicamente, del derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo
ante los tribunales frente a actos que violan los derechos
fundamentales, reconocido en el artículo 25, numeral 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El precepto aludido del Decreto Ley Nº 25659 señala:

“La acción de hábeas corpus es procedente en los supuestos
previstos en el artículo 12 de la Ley Nº 23506, a favor de los
detenidos, implicados o procesados por los delitos de terrorismo o
traición a la Patria, debiendo observarse las siguientes normas de
procedimientos:” (...)
4) No son admisibles las acciones de hábeas corpus

sustentadas en los mismos hechos o causales, materia de un
procedimiento en trámite o ya resuelto.”
92. Un sentido interpretativo de la norma en cuestión podría

desembocar en la idea de que, no obstante la modificación realizada,
aún existe una desproporcionada restricción del derecho de acceso a
la justicia, pues es difícil concebir sustento en la interposición de una
acción de hábeas corpus que no encuentre razón de ser en los
hechos que son materia de procedimiento. Con lo cual, aun si
existiera afectación del derecho a la libertad individual, si esta
afectación se deduce de una irrazonada y desproporcionada
valoración de los hechos que dan lugar al procedimiento, no habría
lugar a la interposición del hábeas corpus. Evidentemente, así
interpretada la disposición, al dejar en estado de indefensión al
justiciable, sería inconstitucional.
93. Sin embargo, si se interpreta en el sentido de que el

precepto sub exámine evita que el detenido, implicado o procesado,
a través del hábeas corpus, busque que el juez constitucional,
basándose en el análisis de los hechos por los que es procesado,
emita juicio en torno a su inocencia o culpabilidad en la causa que se
le sigue, la disposición no es inconstitucional. En efecto, mientras
que el primer sentido interpretativo significaría una inaceptable
intromisión en una labor que es exclusiva de la jurisdicción penal
ordinaria; en cambio, interpretada del segundo modo, el artículo 6,
inciso 4) del Decreto Ley Nº 25659 es compatible con el derecho al
recurso sencillo, rápido y efectivo del artículo 25, numeral 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, como este
Tribunal Constitucional ha expresado en el Caso Tineo Cabrera antes
citado.
10.2. El derecho al juez natural
a) Juzgamiento de civiles por tribunales militares
94. Conforme se desprende de la demanda, los demandantes

cuestionan la constitucionalidad de los Decretos Leyes que regulan
el delito de traición a la patria, entre otras razones, porque atribuyen
competencia a los tribunales militares para juzgar a los civiles que
hayan cometido dicho delito, lo que consideran atentatorio del
derecho al juez natural.
95. Independientemente de que este Tribunal ya se haya
pronunciado sobre la inconstitucionalidad del delito de traición a la
patria, considera ineludible, en primer término, efectuar un análisis
del primer párrafo del artículo 173 de la Constitución. Este precepto
establece: “En caso de delitos de función, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero
respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste
no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de
traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación
a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga
la pena de muerte”.
96. La doctrina y la jurisprudencia nacional consideran que la

norma aludida autorizaría la competencia de la justicia militar para
conocer los procesos seguidos contra civiles en los casos de delitos
de terrorismo y traición a la patria. Tal criterio, por otra parte, en
cierta forma es fiel a lo que en su momento se sostuvo en el
Congreso Constituyente Democrático. Aunque no puede dejarse de
advertir que, incluso en esos debates, muchos de sus miembros
advertían la preocupación de que, pese a tratarse de una norma que
pretendía regular una situación coyuntural, ella (el artículo 173 de la
Constitución) se incorporase en el corpus de la Constitución. A su
juicio, por la naturaleza coyuntural del tema, esta autorización para
que militares puedan juzgar a los civiles debió regularse en una
disposición transitoria.
97. Sin embargo, más allá de estos antecedentes y de su

interpretación histórica, sabido es que, una vez que entra en
vigencia la norma, ésta tiene vida propia, por lo que, su
interpretación puede (e incluso debe) encontrarse más allá de cuál
haya sido la voluntad del legislador al expedirla.
98. También los órganos de protección supranacional de los

derechos humanos (tanto la Corte como la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos) han sido especialmente críticos con esta
forma de comprender el artículo 173 de la Constitución y, en
particular, con su desarrollo y aplicación por la legislación de menor
jerarquía.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a

través de reiterados pronunciamientos, ha señalado que no es
posible que los tribunales militares sean competentes para juzgar a
civiles, pues ello lesiona el derecho al juez natural reconocido en el
artículo 8, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Así, en la sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte
indicó que “el traslado de competencias de la justicia común a la
justicia militar (...) supone excluir al juez natural para el
conocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdicción militar no es
la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones
militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a
deberes funcionales de ese carácter. Cuando la justicia militar asume
competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria,
se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido
proceso” (Caso Castillo Petruzzi. Párrafo 128).
99. De otro lado, en la sentencia del 18 de agosto de 2000, la

Corte consideró que: “(...) la imparcialidad del juzgador resulta
afectada por el hecho de que las Fuerzas Armadas tengan la doble
función de combatir militarmente a los grupos insurgentes y de
juzgar e imponer penas a dichos grupos” (Caso Cantoral Benavides.
Párrafo 114). Según la Corte, cuando las Fuerzas Armadas sean las
encargadas de combatir a aquellos individuos que posteriormente
son acusados de la comisión de los delitos de traición a la patria o
terrorismo, estos no pueden ser, a su vez, competentes para
procesarlos y juzgarlos, ya que la primera es una facultad “natural”
de la institución castrense, mientras la segunda no.
100. Finalmente, considerando la manera como está legislado

el sistema de nombramiento de los jueces militares en el Perú, la
Corte cuestionó la independencia de estos en el procesamiento de
civiles. En efecto, en la ya aludida sentencia del 30 de mayo de 1999,
la Corte señaló que, “de conformidad con la Ley Orgánica de la
Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia
castrense, es realizado por el Ministro del Sector pertinente. Los
miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar son quienes, a su
vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y
asignación de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en
duda la independencia de los jueces militares” (Caso Castillo
Petruzzi. Párrafo 130). La Corte, asimismo, ha señalado que las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están íntimamente vinculadas
al Poder Ejecutivo, siendo su Jefe Supremo el Presidente de la
República, razón por la que entre ellos existe una relación de
obediencia manifiesta, no existiendo motivo por el que se pueda
suponer que esta relación desaparezca cuando los miembros de la
institución castrense cumplen labores jurisdiccionales.
101. De similar criterio ha sido la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, la que, incluso, en su Informe correspondiente
al año 1996 hizo notar sus observaciones con los alcances del
artículo 173 de la Constitución, recomendando al Estado peruano su
modificación (recomendación Nº 2), por ser incompatible con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, de 22 de

octubre de 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
de la OEA, sostuvo que “El derecho internacional de los derechos
humanos requiere que, para que el proceso en un tribunal
competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir
acompañado de ciertas debidas garantías que otorgan a la persona
una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos
que se le imputan. Si bien el principio rector en todo proceso debe
ser siempre el de la justicia y aun cuando puede ser necesario
contar con garantías adicionales en circunstancias específicas para
garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones más
esenciales incluyen el derecho del acusado a la notificación previa y
detallada de los cargos que se le imputan; el derecho a defenderse
personalmente o mediante la asistencia de abogado de su elección y
-en los casos que así lo requiera la justicia- librarse de cargos, así
como a comunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas
protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados para la
preparación de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de
expertos y otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
102. El Tribunal Constitucional comparte tales preocupaciones.

La autorización para que los tribunales militares juzguen a civiles
por los delitos de traición a la patria y terrorismo, en efecto, son
lesivas del derecho al juez natural.
103. El derecho al juez natural está reconocido en el artículo

139, inciso 3), de la Constitución, según el cual “Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (...)”.
La disposición exige que la competencia del juez llamado a conocer
el proceso penal deba ser determinado a partir de reglas
preestablecidas en base a distintas consideraciones (materia,
territorio, grado, etc.), de forma que quede garantizada su
independencia (principio que, a su vez, es recogido en el inciso 2) del
mismo artículo 139) e imparcialidad en la resolución de la causa.
Constituye, a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo

constitucional del proceso” recogido en la Carta Fundamental, cuyas
garantías mínimas siempre deben ser respetadas para que el proceso
pueda tener calidad de debido. En ese sentido, considera el Tribunal
Constitucional que toda norma constitucional en la que pueda
reconocerse algún grado de implicancia en el quehacer general del
proceso debe ser interpretada de manera que, aquellas mínimas
garantías, recogidas fundamentalmente en el artículo 139 de la
Constitución, sean, siempre y en todos los casos, de la mejor forma
optimizadas, aun cuando dichas normas establezcan algún criterio de
excepción.
104. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si

bien el artículo 173 de la Constitución puede ser interpretado en el
sentido en que se ha venido efectuando (y que ha cuestionado tanto
la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos),
no es esa la única lectura interpretativa que de dicha cláusula
constitucional pueda efectuarse.
En efecto, una interpretación literal del artículo 173 de la
Constitución, no incompatible con lo expresado por la Corte
Interamericana, es aquella según la cual dicho precepto
constitucional, en realidad, no autoriza a que los civiles sean
juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley,
se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar
puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la
comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el
ámbito de la jurisdicción ordinaria.
105. Tal interpretación de la norma constitucional de

conformidad con los tratados sobre derechos humanos, por otra
parte, exigida por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, exige, pues, no considerar que sean los tribunales
militares los facultados para conocer los procesos seguidos contra
civiles, aun en los casos de delitos por terrorismo y traición a la
patria, pues ello implicaría una afectación del derecho constitucional
al juez natural.
106. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que las

disposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas
por la ley, a efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles
acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la
patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al
“órgano”, sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por
la justicia ordinaria, y siempre que estas, a su vez, sean acordes con
las garantías mínimas del debido proceso previstas en la
Constitución.
107. Además, el Tribunal Constitucional considera que esta

última posibilidad no debe entenderse como regla general, sino
siempre como una hipótesis de naturaleza excepcional, toda vez que,
por su propia naturaleza, las disposiciones del Código de Justicia
Militar no tienen por finalidad regular -ni siquiera en el
procedimiento- los delitos e infracciones cometidos por civiles, sino
las cometidas por militares en situación de actividad. Los términos
en los que este Tribunal Constitucional ha interpretado este
dispositivo constitucional sólo han tenido el propósito de hallarle un
sentido hermeneútico que no sea incompatible con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, denunciada por la Corte, entre
tanto, el legislador adecua el artículo 173 de la Constitución a la
referida Convención.
108. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que, incluso al

dictarse una ley con el propósito de regular este régimen
excepcional sobre la base del primer párrafo del artículo 173 de la
Constitución, su aplicación se encuentra condicionada a que dichas
reglas del procedimiento sean compatibles con la Constitución y, de
manera particular, con el debido proceso.
109. En ese sentido, al haberse previsto que tribunales
militares puedan ser competentes para juzgar a civiles, así se trate
del delito de traición a la patria o de terrorismo, el Tribunal
Constitucional considera inconstitucionales el artículo 4 del Decreto
Ley Nº 25659 y el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25880 y, por
conexión, también los artículos 2 y 3 del Decreto Ley Nº 25708.
b). Tribunales “sin rostro”
110. Los demandantes también solicitan la declaración de

inconstitucionalidad del artículo 15 Decreto Ley Nº 25475 que
disponía que la identidad de los magistrados y los miembros del
Ministerio Público, así como la de los auxiliares de justicia que
intervinieran en el juzgamiento de los delitos de terrorismo será
secreta. Este artículo, en efecto, fue el que permitió la
institucionalización de los denominados jueces “sin rostro”.
111. Respecto de este punto, la Ley Nº 26671 ha derogado,

tácitamente, tanto el artículo 15 como todas aquellas disposiciones
que, conexamente, impedían al justiciable la posibilidad de conocer
la identidad de aquellos que intervenían en su procesamiento. En
efecto, el artículo único de la Ley Nº 26671 previó que, a partir del
15 de octubre de 1997, los magistrados encargados del juzgamiento
de los acusados por los delitos de terrorismo serán aquellos que
correspondan “conforme a las normas procesales y orgánicas
vigentes”; y, del mismo modo, se indica que “los magistrados serán
debidamente designados e identificados”.
Por lo expuesto, este Tribunal considera que carece de objeto

pronunciarse por haberse producido la sustracción de la materia.
c). El derecho a la recusación de los jueces
112. Asimismo, y como es lógico, no basta que el derecho al

juez natural sea recogido por los textos constitucionales, sino que es
necesario instaurar aquellos institutos que doten a los justiciables de
los medios para llevar el uso del derecho al terreno práctico. El
instituto de la recusación está destinado justamente a cuestionar la
imparcialidad e independencia del juez en la resolución de la causa.
Aun cuando exista un abierto reconocimiento constitucional del
derecho al juez natural, si se restringiera irrazonablemente la
posibilidad de recusar a los jueces del proceso, el ejercicio del
derecho no encontraría posibilidad de manifestarse en los hechos.
113. Por eso, el inciso h) del artículo 13 del Decreto Ley Nº

25475, al proscribir en forma absoluta la posibilidad de recusar a los
magistrados y auxiliares de justicia intervinientes en la causa,
incurre en una desproporcionada e irrazonable restricción del
derecho al juez natural y es también inconstitucional.
10.3. El Derecho de defensa
114. Por otro lado, se alega que los Decretos Leyes en

referencia violan el inciso 14) del artículo 139 de la Constitución
Política del Perú. Tal impugnación se ha planteado desde una doble
perspectiva: En primer término, se sostiene, con carácter general,
que todos los Decretos Leyes impugnados “transgreden
abiertamente el derecho de defensa, lo niegan, por lo que los
procesos realizados al amparo de estas normas acarrean la nulidad
absoluta e insalvable de los mismos”. En segundo lugar, esta vez, de
manera específica, se precisa: a) que el inciso f) del artículo 12 del
Decreto Ley Nº 25475 es inconstitucional al establecer que “el
defensor sólo podrá intervenir a partir del momento en que el
detenido rinda su manifestación”; y, b) el inciso c) del artículo 2 del
Decreto Ley Nº 25744 prohíbe que los abogados defensores
patrocinen a más de un encausado a nivel nacional, con excepción de
los abogados de oficio, prohibición que, en su momento, también
disponía el artículo 18 del Decreto Ley Nº 25475, hoy derogado por
la Ley Nº 26248.
a) Generalidad de la impugnación y deber de tener un mínimo

de argumentación jurídico-constitucional en la pretensión
115. Con relación al primer extremo planteado que, como se

señaló en el párrafo anterior, tiene por propósito que este Tribunal
declare la inconstitucionalidad de todos los Decretos Leyes -y no sólo
de algunas disposiciones-, es preciso indicar que, recayendo el juicio
de validez material sobre concretas disposiciones de una fuente con
rango de ley, no solo es preciso que se identifiquen esas
disposiciones de la fuente impugnada, sino, además, que se detallen
los argumentos jurídico-constitucionales por los que, a su juicio, se
debería expulsar del ordenamiento jurídico. Como ha expresado el
Tribunal Constitucional de España, “cuando lo que está en juego es
la depuración del ordenamiento jurídico, es carga de los
demandantes no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda
pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del
Tribunal en un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que
se suscitan. Es justo, por ello, hablar, de una carga del recurrente y
en los casos que aquella no se observe, de una falta de diligencia
procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la
fundamentación que razonablemente es de esperar” (Fund. Jur. 3,
STC 11/1981).
116. No obstante lo anterior, y los términos generales de la

impugnación realizada por los demandantes, también hay en ella la
identificación de algunas disposiciones de ciertos Decretos Leyes
sobre los cuales se ha formulado concretos argumentos, y en torno a
los cuales es preciso que este Colegiado tenga que detenerse. Antes,
sin embargo, debe recordarse que, en un proceso como el presente,
este Tribunal no se pronuncia sobre la validez de los procesos
realizados en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, donde
eventualmente se hayan aplicado las normas hoy impugnadas, aun
cuando estas, con posterioridad, son declaradas no conformes a la
Constitución; sino, concretamente, sobre la validez de la norma
impugnada. Y ello es así, pues, por su propia naturaleza, si algo
caracteriza al modelo de jurisdicción constitucional concentrada, ese
algo es precisamente que se trata de un control abstracto entre dos
normas de distinto rango, con independencia de las situaciones
fácticas donde estas se vayan a aplicar.
b) Inciso f) del artículo 12 del Decreto Ley Nº 25475 y derecho

de defensa
117. El inciso f) del artículo 12 del Decreto Ley Nº 25475

señala que: “En la investigación de los delitos de terrorismo, la
Policía Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en
las normas legales sobre la materia y, específicamente, las
siguientes:
“(...) f) Los encausados tienen derecho a designar su abogado

defensor, el mismo que sólo podrá intervenir a partir del momento en
que el detenido rinda su manifestación en presencia del
representante del Ministerio Público. Si no lo hicieren, la autoridad
policial les asignará uno de oficio, que será proporcionado por el
Ministerio de Justicia”.
118. A juicio de los demandantes, dicho dispositivo es

inconstitucional porque establece que “el defensor sólo podrá
intervenir a partir del momento en que el detenido rinda su
manifestación”, impidiéndosele que pueda contar con asistencia
letrada antes de que ella se recabe.
119. El Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los

derechos constitucionales procesales más relevantes es el derecho
de defensa, reconocido en el inciso 14) del artículo 139 de la
Constitución. “Por virtud de él se garantiza que las personas, en la
determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado
de indefensión” (Caso Tineo Cabrera, Exp. Nº 1230-2002-AA/TC).
120. Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del

artículo 139 de la Constitución, no solo se trata de un derecho
subjetivo, sino también de un principio constitucional que informa la
actividad jurisdiccional del Estado, a la vez que constituye uno de los
elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por
nuestra Norma Fundamental.
Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse

personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser
asesorado por este. Como expresa dicho dispositivo constitucional,
se garantiza el “(...) no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso (...)” y el “derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorado por éste desde que
es citada o detenida por cualquier autoridad”.
121. Si bien una interpretación literal de la primera parte del

inciso 14) del artículo 139 de la Constitución parecería circunscribir
el reconocimiento del derecho de defensa al ámbito del proceso, una
interpretación sistemática de la última parte del mismo precepto
constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado de
la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como
comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de
manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente
elegido, no admite que, por ley o norma con valor de ley, este ámbito
pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser
asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo
a la toma de la manifestación.
122. El contenido constitucionalmente protegido del derecho

de defensa garantiza que toda persona sometida a detención, policial
o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo
promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser
asistida por un defensor libremente elegido.
123. No obstante todo lo anterior, el Tribunal Constitucional

considera que esta disposición impugnada no puede ser declarada
inconstitucional, toda vez que fue derogada tácitamente por el
artículo 2 de la Ley Nº 26447, a tenor del cual:
Los presuntos implicados por delitos de terrorismo señalados

en el artículo precedente tienen derecho a designar un abogado
defensor de su elección y a ser asesorados por éste desde el inicio de
la intervención policial.
La participación del abogado defensor en las investigaciones

policiales y la entrevista con su patrocinado no podrá limitarse, aun
cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido.
Es obligatoria la presencia del abogado defensor y del

representante del Ministerio Público en la manifestación policial del
presunto implicado. Si éste no nombra abogado defensor, la
autoridad policial, en coordinación con el Ministerio Público, le
asignará uno de oficio que será proporcionado por el Ministerio de
Justicia”.
c) Inciso c) del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25744 y limitación

del derecho de defender
124. Los demandantes sostienen que el inciso c) del artículo 2

del Decreto Ley Nº 25744 es inconstitucional, ya que prohíbe que los
abogados defensores patrocinen a más de un encausado a nivel
nacional, con excepción de los abogados de oficio. Refieren,
asimismo, que similar prohibición, en su momento, la establecía
también el artículo 18 del Decreto Ley Nº 25475, que hoy se
encuentra derogado por la Ley Nº 26248.
125. Como es obvio, nada ha de decir este Tribunal

Constitucional respecto al artículo 18 del Decreto Ley Nº 25475,
pues, como se ha sostenido, en la actualidad se encuentra derogado.
Sí ha de detenerse, sin embargo, en el análisis del inciso c) del
artículo 2 del Decreto Ley Nº 25744, que modifica el Decreto Ley Nº
25475, según el cual:
“Durante la investigación policial, la Instrucción y el Juicio, así

como en el cumplimiento de la condena de los delitos de traición a la
Patria a que se refiere el Decreto Ley Nº 25659, se observará, en lo
que fuere pertinente, lo establecido en los artículos 12, 13, 17, 18, 19
y 20 y Sétima Disposición Final y Transitoria del Decreto Ley Nº
25475, con las siguientes modificaciones:
(...) c) Los abogados defensores no podrán patrocinar

simultáneamente a más de un encausado a nivel nacional, en
ninguna de las etapas sea Investigación Policial, Instrucción o el
Juicio. Están exceptuados de esta disposición los abogados
defensores de Oficio".
126. A primera vista, pareciera que la limitación que establece

el inciso c) del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25744 no incide, en
realidad, sobre el derecho de defensa, sino, por el contrario, sobre la
libertad del ejercicio de la profesión, en este caso, de los
profesionales del derecho. La verdad, sin embargo, es que tratándose
de una restricción sobre tal libertad, también lo es sobre el derecho
de defensa, que si, como antes se ha dicho, también garantiza que el
encausado pueda elegir libremente a su defensor, restringe las
posibilidades de esa libre elección, en la medida que una vez que el
letrado se constituya como defensor de una persona determinada, ya
no podrá encargársele y/o aceptar la defensa de otra.
127. Se trata, desde luego, de una limitación del derecho, en

un doble sentido: por un lado, al derecho de elegir libremente un
abogado, y, por otro, a la libertad en el ejercicio de la profesión de
abogado. En cuanto disposición limitativa del ejercicio de derechos
constitucionales, per se, no es inconstitucional, pues como ha tenido
oportunidad de advertir este Tribunal, en el Estado Constitucional de
Derecho, por regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda
realizarse de manera absoluta, pues éstos pueden ser limitados, ya
sea en atención a la necesidad de promover o respetar otros
derechos constitucionales, ya sea porque su reconocimiento se
realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen también
reconocidos una serie de principios y valores constitucionales.
128. Y es que para que una limitación del derecho no sea
incompatible con los derechos constitucionales a los que restringe,
ésta debe respetar su contenido esencial. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional no considera que la limitación sobre el ejercicio del
derecho de elegir libremente un defensor afecta su núcleo duro, esto
es, la posibilidad de que el encausado en un procedimiento
investigatorio, o en un proceso judicial, esté en la capacidad de
elegir y, por lo tanto, que no se le imponga un letrado. Y es que si la
disposición cuestionada limita las opciones de la elección (el
defensor de uno ya no podrá ser elegido por otro), ello, en principio y
con carácter general, no genera indefensión, toda vez que tal
elección podrá realizarse entre otros letrados.
129. Ese ha sido el mismo criterio de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, al sostener, en relación al precepto
impugnado, que “La disposición que niega la posibilidad de que un
mismo defensor asista a más de un inculpado, limita las alternativas
en cuanto a la elección del defensor, pero no significa, per se, una
violación del artículo 8.2.d. de la Convención” (Caso Castillo
Petruzzi, párrafo. 147).
130. No es ajeno a este Tribunal que esa negación de la

incompatibilidad, per se, del inciso c) del artículo 2 del Decreto Ley
Nº 25744 con la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
no puede sino entenderse en los alcances generales con los cuales
está formulado dicho precepto legal, pero que, en su aplicación
concreta, especialmente en un ámbito territorial donde no haya la
posibilidad de elección entre diversos profesionales del derecho, por
su ausencia, tal aplicación -ya que no la disposición- sí pueda
lesionar el derecho en cuestión.
131. Otro tanto cabría, ahora, señalar respecto a la limitación

de la libertad de ejercicio de la profesión que, como contenido
implícito de la libertad de trabajo, se encuentra reconocida en el
inciso 15) del artículo 2 de la Constitución. Tal libertad de trabajo no
puede considerarse vulnerada en su contenido esencial porque, en el
ámbito concreto de un tipo especial de delitos, se limite que el
profesional en derecho pueda hacerse cargo de la defensa de más de
un encausado. Y es que tal limitación, concretamente referida a un
único delito, no significa que tal profesional del derecho pueda
tenerla para asumir otras figuras delictivas.
No deja de preocupar a este Tribunal, por otro lado, que, so

pretexto de la gravedad de ciertos delitos, las medidas bajo análisis
puedan extenderse a otras figuras reguladas por el Código Penal. Por
ello, considera este Supremo Intérprete de la Constitución, que
medidas de esa naturaleza no pueden configurarse como una regla
general, sino de manera excepcional y siempre que los fines que con
tales medidas se persigan alcanzar sean estrictamente
proporcionales con la restricción impuesta.
10.4. La presunción de inocencia
132. Por otro lado, se acusa que el inciso a) del artículo 13 del
Decreto Ley Nº 25475, modificado a su vez por la Ley Nº 26248,
viola el principio de presunción de inocencia reconocido en el literal
“e” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, ya que establece
que:
“Formalizada la denuncia por el Ministerio Público, los

detenidos serán puestos a disposición del Juez Penal quien dictará el
auto apertorio de instrucción con orden de detención, en el plazo de
veinticuatro horas, adoptándose las necesarias medidas de
seguridad. Durante la instrucción no procede ningún tipo de libertad
con excepción de la libertad incondicional”.
a) El derecho a la protección jurisdiccional de los derechos,

autonomía judicial e interpretación sistemática de la ley procesal
penal
133. Señalan los demandantes que dicho precepto legal

afectaría el principio de independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional y el derecho reconocido en los artículos 7, numeral 6 y
8, numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en
el sentido de que dichos dispositivos garantizan el derecho de la
persona a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que
éstos decidan, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordenen su libertad si fueron ilegales.
134. Con referencia a esta impugnación del artículo 2, inciso

c), del Decreto Ley Nº 25744, considera este Tribunal Constitucional
que, en principio, de él no es posible inferir, en ningún modo, que se
impida, obstaculice o disuada, que el afectado con la prisión
preventiva pueda recurrir la decisión que afecta su libertad
locomotora. Este Supremo Intérprete de la Constitución es
consciente que, hasta hace poco, en ciertos sectores de la comunidad
jurídica nacional prevalecía la idea de que, con excepción del
ejercicio de los recursos dentro del mismo proceso penal, el mandato
de detención no podía ser cuestionado en otro tipo de procesos y,
particularmente, en el ámbito del hábeas corpus. Sin embargo, como
ya ha tenido oportunidad de señalar este Tribunal (entre otros, en el
Caso Tineo Cabrera, Exp. Nº 1230-2002-HC/TC), el artículo 8
numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
garantiza el derecho a la protección jurisdiccional de todos los
individuos y, en consecuencia, nadie puede ser impedido de acceder
a un tribunal de justicia para dilucidar si un acto, cualquiera sea el
órgano estatal del que provenga, afecta o no sus derechos
reconocidos en la Constitución o en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Pero una cosa es que se haya considerado en ciertos sectores

de la comunidad jurídica nacional que determinados actos, como el
mandato de detención, no puedan ser objeto de control mediante el
hábeas corpus, y otra, muy distinta, que la disposición impugnada lo
prohíba per se. La primera es un problema de interpretación. La
segunda, en cambio, de validez.
135. Distinta es la situación, en cambio, de la alegación sobre

la afectación del principio de inocencia que contendría el inciso a)
del artículo 13 del Decreto Ley Nº 25475. No tanto por los términos
en los que se plantea esa impugnación, esto es, en el sentido de que
aquella disposición, al obligar al juez a abrir auto de instrucción con
mandato de detención, expresa una “declaratoria de responsabilidad
penal”.
A juicio del Tribunal, que el juez dicte el auto de apertura de

instrucción no significa que emita una declaración anticipada de
responsabilidad penal del procesado. Con dicho acto procesal sólo se
abre el proceso penal, en cuyo seno se determinará finalmente si el
encausado es o no responsable del delito por el que se le juzga,
previo desarrollo del proceso conforme a las reglas del derecho al
debido proceso penal. Ese dispositivo, pues, no admite ser
interpretado en el sentido que los demandantes lo han hecho, pues
no sólo no se infiere ello de su enunciado, sino tampoco de una
interpretación de él conforme a la naturaleza de la institución
procesal.
136. Sí, en cambio, podrían abrigarse ciertas dudas de

inconstitucionalidad si el precepto impugnado se interpretase en
sentido literal, tal y como lo han denunciado los demandantes; esto
es, en el sentido de que una vez formalizada la denuncia por el
representante del Ministerio Público, el juez penal
irremediablemente deberá de abrir instrucción, sin posibilidad de
calificar si, en cada caso concreto, existen suficientes y objetivos
elementos de que, contra quien se abre instrucción, ha cometido un
ilícito penal. Pero, en tal supuesto, no es el principio de presunción
de inocencia el que se vería afectado, sino el de autonomía de los
jueces, en la medida que un mandato de esta naturaleza no les
permitiría realizar un análisis del caso, sino abrir, mecánicamente, la
referida instrucción.
137. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que una

eventual inconstitucionalidad del inciso a) del artículo 13 del Decreto
Ley Nº 25475 puede perfectamente ser evitada si, lejos de una
interpretación literal, tal dispositivo se interpreta sistemáticamente
con el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. Y, en ese
sentido, se entiende que el inciso a) del artículo 13 del Decreto Ley
Nº 25475 autoriza al Juez penal abrir la instrucción si es que,
formalizada la denuncia penal por el representante del Ministerio
Público, concurren los requisitos establecidos en el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales, esto es, “si considera que el
hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su
presunto autor y que la acción penal no haya prescrito”, para lo cual
“el auto contendrá en forma precisa, la motivación y fundamentos, y
expresará la calificación de modo específico del delito o los delitos
que se imputan al denunciado...”.
En verdad, en este caso, más que la realización de una

interpretación, conforme a la Constitución, del inciso a) del artículo
13 del Decreto Ley Nº 25475 y, por consiguiente, la declaración de
inconstitucionalidad de uno de sus sentidos interpretativos, se trata
de comprenderlo de acuerdo con los criterios tradicionales de
interpretación jurídica y, particularmente, bajo los alcances del
denominado criterio de interpretación sistemática. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional el inciso
a) del artículo 13 del referido Decreto Ley Nº 25475.
b) El mandato de detención y presunción de inocencia
138. Especial atención se debe prestar a los términos en que se

formula la impugnación del inciso a) del artículo 13 del Decreto Ley
Nº 25475 porque supuestamente viola el principio de presunción de
inocencia. De los argumentos expuestos por los demandantes, parece
desprenderse que la lesión sobre tal principio se generaría, además,
por el hecho de que, pese a presumirse la inocencia del procesado, la
disposición impugnada obligaría al juez a dictar mandato de
detención, invirtiendo de ese modo la presunción de inocencia por la
de culpabilidad.
139. Este criterio no es compartido por el Tribunal

Constitucional. En efecto, como ya se ha tenido oportunidad de
apreciar (así, por ejemplo, en los Casos Grace Riggs, Tineo Cabrera,
etc.), el mandato de detención o, lo que es lo mismo, la detención
judicial preventiva, no constituye una sanción punitiva, pues se trata,
en esencia, de una medida cautelar, de carácter excepcional, cuyo
dictado sólo puede decretarse bajo el escrupuloso respeto de las
condiciones legales que autorizan su dictado, que, como se sabe, se
halla regulado básicamente por el artículo 135 del Código Procesal
Penal.
140. El problema, no obstante, aparentemente es otro. Que de

una lectura literal de dicho precepto legal pareciera desprenderse la
obligación del juez penal, al dictar el auto apertorio de instrucción, y
sin tomar en consideración las causas legalmente establecidas en el
artículo 135 del Código Procesal Penal, de decretar automáticamente
el mandato de detención contra los procesados por el delito de
terrorismo. Según este punto de vista, la detención judicial
preventiva ya no constituiría una medida cautelar que deba dictarse
cuando se ponga en riesgo la actividad probatoria o la misma
eficacia del resultado del proceso penal, sino, en realidad, una
medida de seguridad, susceptible de dictarse teniendo en
consideración la gravedad del delito materia de investigación, que,
en el caso de la disposición impugnada, es el delito de terrorismo.
141. Si ese fuera el sentido del inciso a) del artículo 13 del

Decreto Ley Nº 25475, esto es, que la detención judicial preventiva
se ha de ver legitimada sólo en atención a la naturaleza reprochable
y las consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo,
ésta sería violatoria del principio de presunción de inocencia, pues
como lo ha expresado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la justificación de la detención de una persona en base a
la peligrosidad o a la naturaleza del delito, “podría incluso
considerarse (como) que se le impone un castigo anticipado, sin que
el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad.
Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y
desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos
en la propia ley” (Informe Nº 02/97, párrafo 51).
Y es que la detención preventiva, constiyendo una restricción

de la libertad invidivual pese a que durante el proceso se presume
que el encausado es inocente, sólo puede ser dispuesta si, en un
asunto determinado, ésta es juzgada indispensable; lo que
presupone, consiguientemente, que no se pueda establecer
legislativamente el carácter obligatorio de su dictado. Este último
criterio se deriva directamente de lo señalado en el artículo 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la
prisión preventiva de las personas no debe ser la regla general”,
pues, como ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ello “sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia,
lo cual está en contra de principios generales del derecho
universalmente reconocidos”.
142. Sin embargo, más allá de lo que hasta aquí ha expresado

este Tribunal Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a
la alegación de violación del principio de autonomía judicial, dicha
disposición puede también entenderse en un contexto sistemático,
esto es, que la atribución de dictar mandato de detención, regulada
por el inciso a) del artículo 13 del Decreto Ley Nº 25475,
necesariamente debe entenderse bajo los alcances del artículo 135
del Código Procesal Penal. Desde este punto de vista, la apertura de
instrucción penal contra el encausado, eventualmente, podría
terminar con el dictado de una medida cautelar, como la detención
judicial preventiva, si es que se cumplen los presupuestos legales allí
regulados y no porque el juez penal esté obligado a hacerlo.
Y es que, de conformidad con el artículo 7 numeral 2 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, la validez de la
detención judicial preventiva no sólo está condicionada a la
observancia del principio de legalidad, esto es, que las causales de
su dictado sean previstas en el derecho interno, sino, además, a que
dichas razones de justificación se encuentren conformes con la
Constitución, ya que nadie puede ser privado de su libertad física
“salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas”. Lo que quiere decir que no sólo basta con
que las razones que puedan dar origen a la detención judicial
preventiva estén señaladas en la ley, sino, además, que ellas se
encuentren conformes con la Constitución.
143. En torno a ello, el Tribunal Constitucional debe recordar,

especialmente teniendo en consideración los graves problemas
ocasionados por las prácticas terroristas en nuestro país durante los
últimos años, que además de las razones previstas en el artículo 135
del Código Procesal Penal, el legislador puede introducir otras
razones adicionales para decretar la detención judicial preventiva.
En particular, las que tienen que ver con el riesgo de la comisión de
nuevos delitos o, excepcionalmente, con la finalidad de preservar el
orden público.
No obstante, si se introdujera la primera de las causales de

justificación señaladas, no debe olvidarse que, como lo ha expresado
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “cuando las
autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión
de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la
gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión
preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta
la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y
el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente
importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido
anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza
como en gravedad” (Informe Nº 02/97, párrafo 32).
144. Y, en lo que se refiere a la necesidad de preservar el orden

público, no debe perderse de vista las especiales advertencias que,
sobre el particular, ha efectuado la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, según las cuales “en circunstancias muy
excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del
público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un
cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la
liberación del acusado podría ocasionar” (Informe Nº 02/97, párrafo
36).
145. No obstante, como también ha señalado la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, “cabe enfatizar que para que
constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir
siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad
del procesado”, y que, “en todos los casos en que se invoque la
preservación del orden público para mantener a una persona en
prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma
objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con
base en esa causal” (Informe Nº 02/97, párrafos 36 y 37). En
cualquier caso, esta posible extensión de los motivos de justificación
de la detención judicial preventiva, a fin de ser considerados
judicialmente, previamente requieren ser incorporados a la
legislación nacional, por expresa exigencia del artículo 7 numeral 2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según se ha
dicho.
146. Más allá de estos dos últimos párrafos, el Tribunal

Constitucional considera que el inciso a) del artículo 13 del Decreto
Ley Nº 25475 no es, per se, inconstitucional, lo que no quiere decir
que, en su aplicación, no pueda juzgarse la validez de una detención
judicial preventiva que resulte incompatible con la Constitución y los
tratados internacionales en materia de derechos humanos.
10.5. Medios probatorios
147. Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del inciso

c) del artículo 13 del Decreto Ley Nº 25475, sobre la afirmación de
que, “con la prohibición al encausado de ofrecer como testigos a
quienes intervinieron por razón de sus funciones en la elaboración
del Atestado Policial se impide contradecir lo afirmado por la policía,
dándole al atestado el valor de prueba plena”. Por conexidad el
cuestionamiento aquí formulado alcanzaría a su vez a la norma
contenida en el inciso b) del artículo 2 del Decreto Ley 25744. Sin
embargo, habiéndose declarado la inconstitucionalidad de esta
última norma -aunque por razón distinta (véase apartado III de esta
misma sentencia)-, el juicio de constitucionalidad que realiza el
Tribunal Constitucional solamente comprende a la primera
disposición mencionada.
El texto legal de la citada norma, es el siguiente:
“Artículo 13.- Normas para la Instrucción y el Juicio. Para la

instrucción y el juicio de los delitos de terrorismo a que se refiere el
presente Decreto Ley, se observarán las siguientes reglas: (...) c). En
la instrucción y en el juicio no se podrán ofrecer como testigos a
del Atestado Policial”.
148. En primer término, este Tribunal Constitucional debe

recordar que el derecho a la prueba goza de protección
constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al
debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3), de la
Constitución Política del Perú.
El derecho a “interrogar a los testigos presentes en el Tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, como se enuncia
en el literal “f”, numeral 2), del artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe ser interpretado conforme
a la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
149. Como todo derecho constitucional, el de la prueba

también se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas
tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros
derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestión.
En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra

sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se
realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad,
oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la
actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su
ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho.
150. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan

establecerse otra clase de límites, derivados esta vez de la necesidad
de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido
esencial o, en su caso, los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justificar
válidamente estos otros límites debe basarse en la necesidad de
proteger otros derechos y bienes de la misma clase que aquel que se
limita. Como expresa San Martín Castro “en cuanto se trata de un
derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos
que acuden al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e
intereses legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuación de
medios de prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar otros
intereses o bienes jurídicos, que no tengan expresa relevancia
constitucional o igual nivel” (San Martín Castro, César: “Derecho
Procesal Penal”, Volumen I, Grijley, 1999. Pág. 61).
151. Es en este contexto en el que el Tribunal Constitucional

considera que debe analizarse los alcances del límite al derecho a la
prueba previsto en el artículo 13, inciso c), del Decreto Ley Nº
25475. Dicho precepto, como antes se ha recordado, señala que: “En
Se trata, como se observa, de un límite al derecho de

interrogar a los testigos que, en concreto, por razón de sus
funciones, hayan participado en la elaboración del atestado policial.
Es decir, no se trata de una prohibición generalizada para interrogar
a los testigos de cargo, cualquiera sea su clase, sino sólo circunscrita
a quienes participaron en la elaboración del atestado policial, esto
es, a los miembros de la Policía Nacional del Perú.
152. En consecuencia, cabe analizar si tal limitación, por ser

irrazonable, no respeta el contenido esencial del derecho reconocido
en el literal “f”, numeral 2), del artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. A juicio del Tribunal
Constitucional, dos son cuando menos los sentidos en los que cabe
entender tal restricción:
a) Por un lado, impedir, sin más, que los acusados por el delito
de terrorismo puedan interrogar a su captores.
b) Restringir tal interrogatorio, pues con ello se persigue

proteger la vida e integridad de los miembros de la Policía Nacional
del Perú y las de sus familiares.
153. Evidentemente, si la razón para justificar tal limitación se

amparase sólo en la primera de las razones, la restricción impuesta
al derecho en cuestión sería inconstitucional, por adolecer de
razones objetivas y razonables que la justifiquen. No es la misma
situación, sin embargo, si se trata de comprender tal limitación con
la perspectiva de los fines constitucionales que con ella se persiguen
alcanzar y que son expuestos en el apartado “b”, antes enunciado.
Aunque en la acción de inconstitucionalidad el Tribunal

Constitucional no considera hechos, pues su razonamiento es
abstracto entre la norma con rango de ley impugnada y la
Constitución, no ignora la abundante prueba documental existente
sobre asesinatos cometidos por los delincuentes terroristas contra
miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas que
participaron en la lucha contra la subversión.
154. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que, si

bien la realización de un proceso con las debidas garantías es un
derecho que se debe respetar en toda circunstancia, también lo es
que, la limitación de determinados contenidos, como el de interrogar
a los que elaboran el atestado policial, se encuentra perfectamente
justificada si es que, con tal limitación, el legislador persigue
proteger derechos fundamentales tan valiosos como la vida y la
integridad personal.
155. No es ajeno a este Tribunal Constitucional lo que, a

propósito de este derecho, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tenido oportunidad de expresar, en particular, en el
Caso Castillo Petruzzi: “la legislación aplicada al caso imposibilita el
derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la acusación
contra las supuestas víctimas. Por una parte, se prohibe el
interrogatorio de agentes, tanto de la Policía como de las Fuerzas
Armadas, que hayan participado en las diligencias de investigación.
Por otra, la falta de intervención del abogado defensor hasta el
momento en que declara el inculpado hace que aquél no pueda
controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado
policial. La Corte entiende que la imposición de restricciones a los
abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido
por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer
comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”
(párrafos 153-155).
156. No obstante ello, los fundamentos expuestos por este

Tribunal con relación a la validez de la limitación contenida en el
artículo 13 del Decreto Ley Nº 25475 no deben entenderse como
opuestos a lo declarado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en particular, por las siguientes razones:
a) El pronunciamiento de la Corte en el sentido indicado se

realizó en un caso concreto y no de manera abstracta, donde a la
limitación del derecho reconocido en el literal “f”, del numeral 2),
artículo 8 de la Convención se sumó la violación del derecho a contar
con un defensor desde el momento en que el procesado rindió su
manifestación; este último tema sobre el cual el Tribunal antes ha
tenido oportunidad de pronunciarse. Es decir, según la Corte, la
violación del artículo 8, numeral 2), literal “f”, de la Convención se
produjo como consecuencia de la vulneración conjunta al derecho a
ser asistido por un abogado defensor antes de su manifestación.
b) En nuestro ordenamiento interno, y concretamente, en el

proceso penal, no existe el sistema de la prueba tasada o prueba
plena, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 283 del Código de
Procedimientos Penales, existe la libertad de apreciación por el juez
de todas las pruebas, la que deberá efectuarse bajo el criterio de
conciencia.
157. En ese sentido el atestado policial no tiene, ni ha tenido

en el pasado, el carácter de prueba plena. Excepcionalmente, el
artículo 62 del mismo cuerpo adjetivo le ha conferido la calidad de
elemento probatorio, siempre que en la investigación policial hubiera
intervenido el representante del Ministerio Público, en cuyo caso su
apreciación se sujeta a la norma anteriormente indicada.
158. En esa medida, el Tribunal Constitucional entiende que la

justificación de las limitaciones al derecho en referencia, también
impone al juez penal una carga adicional, que se deriva
implícitamente de la limitación; es decir, que cualquier sentencia
condenatoria que se pudiera expedir no sólo puede sustentarse en la
versión del atestado policial, sino que debe ser corroborada con
otros tipos o medios de pruebas.
159. Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que la
limitación al derecho probatorio establecida por la norma
cuestionada, dentro del marco del proceso que regula este tipo de
delitos, es razonable, ya que: i) atiende a la necesidad de proteger o
resguardar los derechos constitucionales de las personas que hayan
intervenido en la investigación policial, como su derecho a la vida o
integridad física, etc, ii) salvo tal limitación, se mantiene incólume la
posibilidad de ofrecer y actuar toda la amplia gama de medios
probatorios pertinentes; iii) conforme ya se mencionó anteriormente,
el atestado policial, cuando en la investigación ha intervenido un
representante del Ministerio Público, es un elemento probatorio más,
lo que no quiere decir que sea el único o que tenga la calidad de
prueba plena, pues en su caso éste deberá ser merituado por el Juez,
conjuntamente con los demás medios probatorios, conforme a su
criterio de conciencia (artículos 62 y 283 del Código de
Procedimientos Penales); y iv) si de lo que se trata es cuestionar el
contenido del atestado policial a través del interrogatorio a sus
autores, la limitación no comprende el derecho de tacha que
eventualmente pueden hacerse valer contra él.
160. El Tribunal Constitucional considera necesario señalar, en

los casos que corresponda, que las pruebas actuadas en los procesos
ante la jurisdicción militar no resultan viciadas o inutilizables por el
hecho de que se haya violado el derecho al juez competente. En
efecto, la eventual lesión de tal derecho constitucional no afecta de
manera automática la validez de los medios de prueba que hubiesen
sido recopilados o actuados antes de que se declare la existencia de
ese vicio.
161. Existen determinados elementos referidos al tema

probatorio, y, específicamente, a la obtención, valoración y actuación
de las pruebas en el proceso que deberían ser analizados en cada
caso concreto, por lo que, en principio, no correspondería analizar
tal temática en una sentencia como la presente, cuyo propósito es
realizar un control en abstracto de la constitucionalidad de las
normas impugnadas. Empero, de modo excepcional, y dada la
especial trascendencia que la presente sentencia reviste, este
Tribunal considera pertinente realizar un breve análisis acerca de la
validez de las pruebas a la luz de los casos concretos que pudieran
presentarse en el corto plazo.
162. Al respecto es conveniente realizar la diferenciación entre

lo que son la fuentes de prueba y los medios de prueba. Según César
San Martín (“Efectos Procesales de la Sentencia Nº 1011-2002-
HC/TC”, inédito), mientras que las primeras son realidades extra
procesales cuya existencia es independiente al proceso, los segundos
son actos procesales y por ende constituyen una realidad interna del
proceso. De este modo las fuentes de prueba ingresan al proceso
para dar lugar a los medios de prueba, pero la nulidad del proceso,
dada la diferenciación recién expuesta, sólo puede acarrear la
invalidez de los medios de prueba, es decir, la proposición, admisión,
práctica y valoración de las pruebas en el proceso, pero no la
invalidez de las fuentes de prueba. La validez o invalidez de una
fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se
haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos
fundamentales.
163. Por último, es pertinente recordar la opinión, respecto a la

valoración de la prueba por el Juez penal, que hiciera el ilustre
Presidente del Tribunal Constitucional español, trágicamente
desaparecido, don Francisco Tomás y Valiente: “Es muy frecuente el
reconocimiento explícito de la necesidad de respetar la valoración de
la prueba hecha por el juzgador porque es de su exclusiva
incumbencia. Al llevarla a cabo el Juez penal, según su conciencia, o
íntima convicción, la comprometida función de fijar los hechos
probados, a los que se anuda, en su caso, la calificación penal y los
efectos inherentes a ella”. (“Escritos sobre y desde el Tribunal
Constitucional”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
pág. 129).
10.6. El derecho a un proceso que dure un plazo razonable:

Art. 1 del Decreto Ley Nº 25708
164. Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del

artículo 1 del Decreto Ley Nº 25708, según el cual:
“En los delitos de traición a la patria previstos en el Decreto

Ley Nº 25659, se aplicará el procedimiento sumario establecido en el
Código de Justicia Militar para los juicios en el Teatro de
Operaciones. El juez instructor expedirá sentencia en el término
máximo de diez (10) días naturales, pudiendo emplear
supletoriamente en la sustanciación de los procesos las normas
contenidas en el artículo 13 del Decreto Ley Nº 25475”.
165. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera

que, habiéndose declarado la inconstitucionalidad del delito de
traición a la patria regulado por el Decreto Ley Nº 25659, y
tratándose el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25708 de una norma cuya
finalidad fue establecer un procedimiento conforme al cual se debió
juzgar aquel delito, por extensión éste también es inconstitucional,
en la medida que, además, prevé un plazo extremadamente breve
para la realización del procedimiento investigatorio, vulnerando así
el contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser oído
con las debidas garantías “dentro de un plazo razonable”, reconocido
en el artículo 8, numeral 1), de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
166. En efecto, aunque la duración excesiva de los procesos

sea el supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, tal derecho también garantiza al justiciable
frente a procesos excesivamente breves, cuya configuración esté
prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la
litis o de la acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker,
en afirmación válida, mutatis mutandis, “Razonable es un término
que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados
armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia
administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no
apresurada y sumaria” (Trocker Nicolo: “Il nuovo articolo 111 della
Costituzione e il ´giusto processo´ in materia civile: profili generali”.
En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Nº 2, 2001
citado, p. 407).
167. El Tribunal Constitucional considera que un proceso

concebido con una duración extremadamente sumaria o apresurada,
cuyo propósito no sea el de alcanzar que la litis se satisfaga en
términos justos, sino ofrecer un ritual formal de sustanciación “de
cualquier acusación penal”, vulnera el derecho a un proceso “con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable”. El factor
razonabilidad aquí no está destinado a garantizar la duración
excesiva del proceso, sino a cuestionar la desproporcionada
perentoriedad con que éste ha sido configurado por el legislador.
Tales alcances del derecho, por lo demás, se derivan directamente
del artículo 25, numeral 1), de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, según el cual “Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente convención (...)”.
168. En el “Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos”,

de fecha 22 de octubre de 2002, la Comisión Interamericana señaló
que “Los componentes fundamentales del derecho al debido proceso
y a un juicio justo incluyen también el derecho a ser oído dentro de
un plazo razonable. Si bien el concepto de plazo razonable no es fácil
de definir, se han articulado ciertos requisitos previos en éste y en
otros sistemas de derechos humanos que se consideran necesarios
para dar debido efecto a este derecho. Se ha sostenido en particular
que el plazo razonable abarca todo el proceso en cuestión, desde el
primer acto del proceso hasta que se dicta una sentencia definitiva y
firme, incluyendo toda apelación que se hubiere interpuesto”.
10.7. El derecho de no ser incomunicado
169. Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del inciso d)

del artículo 12 del Decreto Ley Nº 25475 por violar el literal “g” del
inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Dicho precepto
impugnado establece que:
“En la investigación de los delitos de terrorismo, la Policía

Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en las
normas legales sobre la materia y, específicamente, las siguientes:
(...)
d) Cuando las circunstancias lo requieran y la complejidad de

las investigaciones así lo exija, para el mejor esclarecimiento de los
hechos que son materia de investigación, podrá disponer la
incomunicación absoluta de los detenidos hasta por el máximo de ley,
con conocimiento del Ministerio Público y de la autoridad
jurisdiccional respectiva”.
170. Se sostiene que dicho precepto viola el derecho “de toda

persona de no ser incomunicada”, ya que dispone “la incomunicación
absoluta de los detenidos”, produciéndose “la negación absoluta del
derecho de defensa”. Consideran los demandantes que “sólo el juez
tiene facultad para disponer la incomunicación de un detenido, pero
sólo en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y
respetando el derecho que tiene el detenido para comunicarse con su
abogado defensor”.
171. Dos son los temas que, a juicio del Tribunal

Constitucional, son imprescindibles analizar: a) Los alcances del
derecho a no ser incomunicado; y b) la autoridad responsable para
disponerla.
172. En lo que atañe al primer aspecto, nuevamente el Tribunal

Constitucional ha de recordar que el derecho a no ser incomunicado
no es un derecho absoluto, sino susceptible de ser limitado, pues
como el mismo literal “g”, inciso 24), del artículo 2 de la Constitución
se encarga de precisar, tal incomunicación puede realizarse en los
casos indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la
forma y por el tiempo previstos por la ley. En tal supuesto, “la
autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y
por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”.
En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser

incomunicado. Éste puede efectuarse, excepcionalmente, en los
casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el
esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave. Además,
el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitución
alude a la existencia de un “caso indispensable”, con ello exige la
presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Pero, a
su vez, sea cual fuere esa base objetiva y razonable, tal
incomunicación no puede practicarse para otros fines que no sean el
esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que la ley
establezca. Como lo ha expresado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, “la incomunicación es una medida de carácter
excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la
investigación de los hechos” (Caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo
51).
173. En segundo lugar, aunque el literal “g”, inciso 24), del
artículo 2 de la Constitución no indique expresamente la autoridad
responsable para decretar la incomunicación, el Tribunal
Constitucional entiende que ella debe ser efectuada necesariamente
por el Juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de
un derecho fundamental.
174. Por ello, a juicio de este Supremo Intérprete de la

Constitución, el inciso d) del artículo 12 del Decreto Ley Nº 25475 es
inconstitucional.
175. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que con

la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no se
afecta el derecho de defensa, ya que conforme se expresa en el
segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 26447, éste garantiza la
participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y
la entrevista con su patrocinado, la que no podrá limitarse, “aun
cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido”.
10.8. El derecho de ser puesto, sin demora, a disposición del

juez y el plazo de detención policial
176. Aunque por conexión, ya se haya declarado la

inconstitucionalidad de todo el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25744,
el inciso a) de dicho artículo es inconstitucional también de manera
directa, ya que autoriza a que la Policía Nacional del Perú pueda
disponer que el plazo de detención se extienda por un “término
mayor de quince días”, con la posibilidad de ser prorrogado por un
periodo igual a solicitud de la misma Policía, cuando el literal f),
inciso 24), del artículo 2 de la Constitución establece un plazo
máximo de detención de quince días, tratándose de los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
10.9. El derecho a la pluralidad de instancias
177. Se ha cuestionado, asimismo, la violación del inciso 6) del

artículo 139 de la Constitución, esto es, el principio de pluralidad de
instancias. Alegan los demandantes que dicho principio exige la
existencia de “un tribunal superior que funcione ajustado a las
garantías del debido proceso, lo que no se cumple por cuanto todas
las instancias judiciales están sujetas a la legislación antiterrorista
vigente (por lo) que son violatorias del derecho”.
No obstante, los demandantes no precisan qué disposición o

disposiciones legales violan tal derecho. Como es obvio, y este
Tribunal antes lo ha recordado, una afirmación tan general, como la
realizada, que no individualiza la disposición legal que la pueda
afectar, impide que este Colegiado pueda realizar pronunciamiento
alguno. Si la impugnación se apoya, como parece ser, en que tal
violación se produciría como consecuencia de la vigencia de todos
los Decretos Leyes y cada una de las materias que allí se regulan,
este Tribunal Constitucional se ha pronunciado y seguirá
pronunciándose sobre cada uno de los dispositivos impugnados de
dichos Decretos Leyes.
XI. La cadena perpetua y la reincorporación del penado a la

sociedad
178. Los demandantes cuestionan la validez constitucional de

la aplicación de la pena de cadena perpetua, por considerarla
incompatible con el numeral 2) del artículo 5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 139, inciso 2), de
la Constitución.
179. Al margen de la ardua polémica sobre el tema de los fines

de la pena, es claro que nuestro ordenamiento ha constitucionalizado
la denominada teoría de la función de prevención especial positiva,
al consagrar el principio según el cual, el “régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad”, en armonía con el artículo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el
régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.
180. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-

penitenciario, que no por su condición de tal, carece de eficacia.
Comporta, por el contrario, un mandato de actuación dirigido a todos
los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y,
singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las
condiciones cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora
importa rescatar, al establecer el cuántum de ellas y que los jueces
pueden aplicar para sancionar la comisión de determinados delitos.
Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artículo 139 de la

Constitución constituye un límite al legislador, que incide en su
libertad para configurar el cuántum de la pena: en efecto, cualquiera
sea la regulación de ese cuántum o las condiciones en la que ésta se
ha de cumplir, ella debe necesariamente configurarse en armonía
con las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y
“reincorporación” del penado a la sociedad.
181. La única excepción a tal límite constitucional es la que se

deriva del artículo 140 de la propia Constitución, según la cual el
legislador, frente a determinados delitos, puede prever la posibilidad
de aplicar la pena de muerte. Sin embargo, como se deduce de la
misma Norma Fundamental, tal regulación ha de encontrarse
condicionada a su conformidad con los tratados en los que el Estado
peruano sea parte y sobre, cuyos concretos alcances de aplicación, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad
de pronunciarse, en la Opinión Consultiva Nº 14/94, del 9 de
diciembre de 1994.
182. A juicio del Tribunal, de las exigencias de “reeducación”,

“rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen
penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una
fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el
penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el
legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los
alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de
orden temporal, directamente relacionado con la exigencia
constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad.
183. La denominada “cadena perpetua”, en su regulación legal

actual, es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo,
pues si tiene un comienzo, sin embargo carece de un final y, en esa
medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento
pueda reincorporarse a la sociedad.
a) La cadena perpetua y los principios de dignidad y libertad
184. Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, el

establecimiento de la pena de cadena perpetua no sólo resiente al
principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139 de
la Constitución. También es contraria a los principios de dignidad de
la persona y de libertad.
185. En primer lugar, es contraria al principio de libertad, ya

que si bien la imposición de una pena determinada constituye una
medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro
que, en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales
puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente
el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino,
además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta
el Estado Constitucional de Derecho, con independencia del bien
jurídico que se haya podido infringir. Por ello, tratándose de la
limitación de la libertad individual como consecuencia de la
imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional
considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener
límites temporales.
186. En segundo lugar, este Colegiado considera que detrás de

las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación”
como fines del régimen penitenciario, también se encuentra
necesariamente una concreción del principio de dignidad de la
persona (artículo 1 de la Constitución) y, por tanto, éste constituye
un límite para el legislador penal.
Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres

humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual
fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de
determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe
considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una
entidad espiritual moral dotada de autonomía.
187. En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de

dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas
adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes
jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que
ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea
la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se
exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la
cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste
termina considerado como un objeto de la política criminal del
Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser
reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas
adecuadas para su rehabilitación.
188. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de

formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de
imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto
de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier
caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en
la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a
toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el
penado algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento en un
centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite
temporal, aniquila tal posibilidad.
Como antes se ha expresado, no sólo anula la esperanza de

lograr la libertad. También anula al penado como ser humano, pues
lo condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un
establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto
de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo
convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en
vida. La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con
la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho
no encuentra justificación para aplicarla, aun en el caso que el
penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad, haya pretendido
destruirlo o socavarlo.
189. El sistema material de valores del Estado de Derecho

impone que cualquier lucha contra el terrorismo (y quienes lo
practiquen), se tenga necesariamente que realizar respetando sus
principios y derechos fundamentales. Aquellos deben saber que la
superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en
que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos
fundamentales, y que las ideas no se imponen con la violencia, la
destrucción o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar
al mismo nivel de quienes la detestan y, con sus actos malsanos,
pretenden subvertirla. Por ello, si el establecimiento de la pena se
encuentra sujeta a su adecuación con el principio de
proporcionalidad, tal principio no autoriza a que se encarcele de por
vida.
190. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no considera que

la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar
la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal
incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el
legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la
cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación.
Además porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de
tal disposición, podrían generarse mayores efectos inconstitucionales
que los que se buscan remediar. En ese sentido, al tenerse que
expedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este punto, el
Tribunal Constitucional considera que corresponde al legislador
introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que
hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de
culminación.
191. Sobre el particular el Tribunal Constitucional debe de

recordar que, actualmente, para supuestos análogos, como es el caso
de la cadena perpetua en el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
ya se ha previsto la posibilidad de revisar la sentencia y la pena,
luego de transcurrido un determinado número de años. Y si bien
dicho instrumento normativo no es aplicable para el caso de los
sentenciados por los delitos regulados por los decretos leyes
impugnados, el legislador nacional puede adoptar medidas de
semejante naturaleza a fin de contrarrestar los efectos
inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación
con la pena de cadena perpetua.
192. En ese sentido, debe recordarse que el Estatuto en

referencia forma parte del derecho nacional, al haber sido ratificado
mediante Decreto Supremo Nº 079-2001-RE, y ella contempla la
posibilidad de disponer la reducción de la pena, la que puede
efectuarse sólo después de que el recluso haya cumplido las 2/3
partes de la pena o 25 años de prisión en el caso de la cadena
perpetua.
193. Por otro lado, también el legislador nacional puede

introducir un régimen legal especial en materia de beneficios
penitenciarios, de manera que se posibilite la realización efectiva de
los principios de dignidad de la persona y resocialización. Ese es el
caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el objeto de que
la cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de
resocialización y de dignidad de la persona, a través de la Ley Nº 663
del 10 de octubre de 1986 ha posibilitado que, luego de quince años
de prisión, el condenado pueda acceder al beneficio de la
semilibertad y, luego, a la libertad condicional. Similar situación
sucede en la mayoría de países europeos y también en algunos
latinoamericanos, como en el caso argentino, donde la pena de
cadena perpetua en realidad no es ilimitada, esto es, intemporal,
pues como dispuso la Ley Nº 24660, el reo condenado a cadena
perpetua goza de libertad condicional a los veinte años, y antes de
esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de semilibertad
que pueden obtenerse a los quince años de internamiento. Incluso,
puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores
importantes al momento de establecer los límites temporales.
194. En definitiva, el establecimiento de la pena de cadena

perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos
temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras
que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal,
por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en
los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al
cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces
estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias.
XII. Proporcionalidad de las penas.
195. El principio de proporcionalidad es un principio general

del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de
analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último
párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de
principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis
del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues
como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para
analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la
persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y
las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen
esos derechos de la persona.
196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una

especial connotación en el ámbito de la determinación de las penas,
ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la
determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la
determinación administrativa-penitenciaria de la pena.
En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad

de las penas establecidas en el Decreto Ley Nº 25475; esto es, la
impugnación de inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos
de la determinación de la pena. En concreto, sobre la denominada
“determinación legal”.
197. En la medida que el principio de proporcionalidad se

deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una
garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de
justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento
de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII
del título preliminar del Código Penal, que señala que “la pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”.
198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de

determinación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o
no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva
del legislador junto los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende
evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto,
en tales casos el legislador goza, dentro de los límites de la
Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las
penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de protección que
corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones
legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139 de la
Constitución.
199. Corresponde al ámbito del legislador, al momento de

determinar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del
comportamiento o la percepción social relativa a la adecuación entre
delito y pena. Mientras que a dicho órgano le corresponde evaluar
los elementos y circunstancias antes señaladas y de conformidad con
ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables para
determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio, le
corresponde indagar si los bienes o intereses que se tratan de
proteger son de naturaleza constitucional y por tanto, son
socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea y
necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por
no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente,
juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o
irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma.
200. Los demandantes sostienen que son inconstitucionales las

penas establecidas (y aunque no lo señalen expresamente, habría
que entender que se trata de las previstas en el Decreto Ley Nº
25475), porque “existe una gran desproporción entre el hecho
delictuoso y la sanción aplicada al agente responsable. Son penas
draconianas” y que “ sólo se han previsto penas privativas de
libertad” , excluyéndose las demás.
201. No comparte, desde luego, tal criterio este Tribunal

Constitucional. En efecto, y conforme se ha adelantado en la primera
parte de esta sentencia, al Tribunal Constitucional no le cabe duda
que el Terrorismo constituye un delito muy grave, como también son
muy graves los derechos y bienes constitucionalmente protegidos
que se afectan con su comisión, pues, sin importarle los medios,
tiene la finalidad de afectar la vida, la libertad, la seguridad y la paz
social, con el objeto de destruir el sistema constitucional.
202. Asimismo manifiestan, sostiene que no se ha establecido

ni un máximo ni un mínimo de las penas previstas, por lo que el
juzgador las aplica a su libre albedrío, sin tener en cuenta el grado
de participación y la responsabilidad del procesado y tampoco las
especificaciones contenidas en los artículos 45 y 46 del Código Penal
y, dentro de ellas, los móviles que pueda tener el agente sentenciado.
Desde esta última perspectiva, dos son los aspectos que, en

relación al tema propuesto, deben señalarse. En primer lugar, que
hay que entender la impugnación planteada por los demandantes
como referida a los artículos 2, 3, literales “b” y “c”, 4 y 5, del
Decreto Ley Nº 25475, pues en los regulados por los artículos
subsiguientes sí se han previsto límites máximos y mínimos de las
penas. Y, en segundo lugar, que es inexacto que las disposiciones
impugnadas no prevean un mínimo de pena, pues conforme se
observa de todos y cada uno de los preceptos antes aludidos, allí se
indican límites mínimos de pena.
203. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la

cuestión es: ¿la ausencia de límites máximos es inconstitucional
porque afecta el principio de proporcionalidad?
Naturalmente, la absolución de la interrogante en esos

términos, parte de un dato previo; esto es, da por supuesto que no
existe, como lo alegan los demandantes, un plazo máximo de penas
que el juez debe aplicar.
204. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe

advertir que, en efecto, en la actualidad no existe un plazo máximo
de determinación de la pena. Pero esa inexistencia es sólo temporal,
pues debe computarse a partir del día siguiente que este mismo
Tribunal (Exp. Nº 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el
Decreto Legislativo Nº 895, cuya Quinta Disposición Final modificó
el artículo 29 del Código Penal, que señalaba que tratándose de las
penas privativas de libertad temporales, éstas se extendían, con
carácter general, entre dos días, como mínimo, a 35 años, como
máximo.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la

inconstitucionaldad de los preceptos enunciados tiene un carácter
temporal, esto es, que se originó a partir del día siguiente en que se
publicó la sentencia en mención.
205. No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal

advertida no está referida a lo que dichas disposiciones legales
establecen, sino a la parte en que no prevén los plazos máximos de
pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a lo que ha
sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua,
debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo razonable,
cumpla con prever plazos máximos de pena en cada una de la figuras
típicas reguladas por los artículos 2, 3 literales “b” y “c”, 4 y 5 del
Decreto Nº Ley 25475.
XIII. La negación de beneficios penitenciarios
206. Igualmente se cuestiona la constitucionalidad de las

normas que establecen la prohibición de beneficios penitenciarios en
los delitos de terrorismo y traición a la patria, esto es, el artículo 19
del Decreto Ley Nº 25475 y el artículo 3.“a” del Decreto Ley Nº
25744, respectivamente. Con relación a la segunda norma, es preciso
aclarar que, aunque por razón diferente al cuestionamiento en
examen, este Supremo Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre
su carácter inconstitucional.
El artículo 19 del Decreto Ley Nº 25475 textualmente señala:

“Los procesados o condenados por delitos de terrorismo, no podrán
acogerse a ninguno de los beneficios que establecen el Código Penal
y el Código de Ejecución Penal”.
207. En el Estado Democrático de Derecho, el régimen

penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad, lo cual, conforme a
nuestra Constitución Política, artículo 139, inciso 22), constituye uno
de los principios del régimen penitenciario, que, a su vez, es
congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que señala “el régimen penitenciario consistirá en
un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados”.
208. Como antes se ha expuesto, no por su condición de

principio carece de eficacia, ya que comporta un mandato de
actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la
ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al
momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas o
al momento de establecer el cuántum de ellas.
Dentro de la condiciones cómo se ejecutará la pena, se

encuentra, desde luego, la posibilidad de que el legislador autorice la
concesión de determinados beneficios penitenciarios, pues ello
obedece y es compatible con los conceptos de reeducación y
rehabilitación del penado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
considera que estos principios suponen, intrínsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados,
antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas,
puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran
sido atendidos. La justificación de las penas privativas de libertad
es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal
protección sólo puede tener sentido, “si se aprovecha el periodo de
privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente
una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus
necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”.
209. Sin embargo, la no concesión de determinados beneficios

penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo u
otros de lesa humanidad, no es, per se, contrario al inciso 22) del
artículo 139 de la Constitución. No se deriva, en efecto, de dicho
dispositivo constitucional, un mandato al legislador para que los
prevea en la ley, en cuya ausencia, negación u omisión, éste pueda
incurrir en un vicio de inconstitucionalidad.
210. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, se

presenta una vez que el legislador los ha previsto para el caso de los
condenados por determinados delitos, y, no obstante ello, los niega
para los condenados por otros. Pero, en ese caso, el problema de la
validez constitucional de la prohibición ya no se deriva de su
infracción del artículo 139, inciso 22, de la Constitución, sino de su
conformidad o no con el artículo 2, inciso 2, de la misma
Constitución, esto es, de su compatibilidad (o no) con el principio de
igualdad jurídica.
211. En ese contexto, y recordando una doctrina consolidada

por este Tribunal Constitucional, debe de señalarse que el principio
de igualdad no garantiza que siempre y en todos los casos deba
tratarse por igual a todos, sino que las diferenciaciones que el
legislador eventualmente pueda introducir, obedezcan a razones
objetivas y razonables. Es decir, no está prohibido que el legislador
realice tratamientos diferenciados. Lo que sí está prohibido es que
dicha diferenciación en el trato sea arbitraria, ya sea por no poseer
un elemento objetivo que la justifique o una justificación razonable
que la respalde.
Desde esta perspectiva, independientemente de los que antes

se han sostenido en relación a la cadena perpetua, el Tribunal
Constitucional no considera que la no concesión de los beneficios
penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo
infrinja per se, el principio de igualdad, toda vez que se justifican en
atención a la especial gravedad del delito en cuestión y a los bienes
de orden público constitucional que, con su dictado, se persiguen
proteger.
212. Por otro lado, el Tribunal Constitucional debe de observar

que la restricción para acceder a los beneficios penitenciarios no
posee carácter general, sino únicamente-está referida a los
beneficios previstos en los Códigos Penal y de Ejecución Penal. Lo
que no quiere decir que a los sentenciados por delito de terrorismo
les esté negado, a priori, cualquier eventual beneficio penitenciario,
sino sólo los que están establecidos en los citados cuerpos legales,
correspondiendo al legislador la posibilidad de regular determinados
beneficios penitenciarios de acuerdo con la gravedad de los delitos
por los cuales sus beneficiarios hubieran sido condenados.
XIV. El derecho a la nacionalidad
213. El derecho de nacionalidad es el derecho que posee toda

persona por el hecho de haber nacido dentro del territorio de la
República del Perú, denominándose peruanos de nacimiento.
También son peruanos de nacimiento los nacidos en el exterior de
padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente
durante su minoría de edad. Son también peruanos los que
adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre
que tengan residencia en el Perú.
Este derecho está reconocido por el artículo 2, inciso 21), de la

Constitución Política, según el cual toda persona tiene derecho a la
nacionalidad y nadie puede ser despojado de ella. El párrafo segundo
del artículo 53 de la propia Constitución señala que la nacionalidad
peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad
peruana.
214. En los instrumentos internacionales suscritos por el Perú

también se declara el derecho a la nacionalidad. Así, el artículo XIX
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
menciona que: “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que
legalmente le corresponda”. La Declaración Universal de Derechos
Humanos, en su artículo 15, indica: “Toda persona tiene derecho a
una nacionalidad. A nadie se le privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su vez, se refiere
a este tema en el numeral 3), artículo 20: “A nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad”.
215. Uno de los casos previstos en el artículo 7 del Decreto Ley

Nº 25475 es el delito de apología cometido fuera del territorio
peruano, caso que va en la misma línea preventivista general, en la
que accesoriamente a la pena privativa de libertad se sanciona con la
pérdida de la nacionalidad.
216. En nuestro medio, la pérdida de la nacionalidad funciona

respecto de los ciudadanos peruanos por nacimiento y extranjeros
naturalizados. El artículo 7 del Decreto Ley Nº 25475 parece que ha
creado un nuevo tipo de pena, aumentado el catálogo de penas
diseñado en el Código Penal. Así los artículos 30 y 31 enumeran los
casos de penas. La pérdida de la nacionalidad en tanto pena no se
encuentra prevista en dichos artículos.
En conclusión, la pena de pérdida de la nacionalidad es
violatoria de lo previsto en la Constitución Política y los tratados
internacionales, debiendo declararse su inconstitucionalidad.
XV. El derecho a la integridad personal
217. La dignidad de la persona humana es el presupuesto

ontológico para la existencia y defensa de sus derechos
fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la
persona por el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta
Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse
todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto,
este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra
Constitución.
218. Como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada

jurisprudencia, ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello,
en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o
restringidos. No obstante ello, en ningún caso puede ser permitido
desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni
aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su
libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o
atribuciones que por su sola condición de ser humano le son
consubstanciales. La dignidad, así, constituye un minimum
inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y
promover.
219. El respeto al contenido esencial del derecho a la

integridad personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como
en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la persona, transita
entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima
imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en
aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas
de fuerza, éstas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente
excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito de
humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física o moral,
dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación
de su condición de persona, supuesto inconcebible en un Estado
Constitucional de Derecho. Así lo ha establecido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al establecer que “todo uso de
la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio
comportamiento de la persona detenida constituye un atentado
contra la dignidad humana”. (Caso Loayza Tamayo, Párrafo 57).
220. Es cierto, que así como el ius puniendi del Estado puede
manifestarse en distintas intensidades, pues el grado de severidad
sancionadora puede variar en proporción directa a la gravedad del
delito cometido, también es posible que las condiciones en que el
individuo debe cumplir la pena puedan ser distintas en atención a las
particulares circunstancias que rodean el caso de cada sentenciado,
es decir, en atención al margen de peligrosidad que pueda ser
deducido de sus características personales, su comportamiento,
antecedentes penales, especial gravedad del ilícito cometido, etc. No
obstante, en ningún caso puede justificarse la degradación del ser
humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar cómo promotor de
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad (artículo 139, inciso 22) de la Constitución), se convertiría
en un colaborador del acrecentamiento de la desviación social del
condenado, negándole incluso su condición de persona humana.
221. La calificación de una pena como inhumana o degradante

y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal,
depende, en buena cuenta, del modo de ejecución de misma. No
puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposición
de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el
delincuente, por ello sería inconcebible que ésta venga aparejada, a
su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillación y
envilecimiento en la persona.
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración

injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo
el ser humano un ser social por naturaleza, la privación excesiva en
el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una
afectación inconmensurable en la psiquis del individuo, con la
perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener
otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia
física y moral del condenado, propósito, a todas luces,
inconstitucional.
222. El artículo 20 del Decreto Ley Nº 25475 dispone que los

condenados por terrorismo cumplirán la pena “con aislamiento
celular continuo durante el primer año de su detención”. Asimismo,
establece que “en ningún caso (...) los sentenciados podrán
compartir sus celdas unipersonales, régimen disciplinario que estará
vigente hasta su excarcelación”. Esta misma línea fue seguida por el
inciso b) del artículo 3 del Decreto Ley Nº 25744, declarado
anteriormente inconstitucional.
223. El Tribunal Constitucional considera, en atención a lo ya

expuesto, que someter a un sentenciado a una pena que suponga el
aislamiento absoluto durante el período de un año constituye una
medida irrazonable y desproporcionada, constitutiva de una trato
cruel e inhumano. Lo propio acontece con la exigencia de mantener
al recluso en celdas unipersonales durante todo su período de
confinamiento en un centro penitenciario. Por ello, los preceptos
referidos, en cuanto consignan dichas medidas, son violatorios del
artículo 2, inciso 1) de la Constitución y del artículo 5, incisos 1), 2) y
6), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al afectar
el derecho a la libertad personal.
224. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que
son inconstitucionales las frases “con aislamiento celular continuo
durante el primer año de su detención y luego”, así como “En ningún
caso, y bajo responsabilidad del director del Establecimiento, los
sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen
disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación”, por lo que el
artículo 20 del Decreto Ley Nº 25475 subsiste, redactado de la
siguiente forma:
“Artículo 20 (Decreto Ley Nº 25475): Las penas privativas de

libertad establecidas en el presente Decreto Ley se cumplirán,
obligatoriamente, en un centro de reclusión de máxima seguridad,
con trabajo obligatorio por el tiempo que dure su reclusión.
Los sentenciados por delito de terrorismo tendrán derecho a

un régimen de visita semanal estrictamente circunscrito a sus
familiares más cercanos. El Sector Justicia reglamentará el régimen
de visita mediante Resolución Ministerial”.
XVI. El derecho internacional humanitario y la legislación

antiterrorista
225. Por otro lado, se han cuestionado los Decretos Leyes

materia del petitorio de la demanda, señalando que “violan
flagrantemente las prohibiciones establecidas en el artículo 3 Común
a los Convenios de Ginebra, los mismos que contienen el respeto a
los derechos fundamentales que también están consagrados en la
Constitución Política del Perú”. En ese sentido, se denuncia
específicamente vulneración de las garantías constitucionales del
debido proceso, al haberse creado jueces y tribunales de excepción
en el fuero civil y fuero militar, desviando la jurisdicción de los civiles
al fuero militar, así como el sistema de penas y penitenciario
establecidos; en este último aspecto se menciona que no se ha
respetado la prohibición de los tratos crueles, humillantes y
degradantes, atentatorios de la dignidad personal.
El artículo 3 de los Convenios de Ginebra, señala:
“En caso de conflicto armado que no sea de índole

internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes, cada una de las Partes en Conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1. Las personas que no participen directamente de las

hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que
hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate
por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán
en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción
alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión
o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro
criterio análogo.
226. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar,

por lo que atañe a las personas arriba indicadas:
a. Los atentados contra la vida y la integridad corporal,

especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones y
los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b. La toma de rehenes;
c. Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los

tratos humillantes y degradantes;
d. Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio,

ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales
reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
(...)”.
227. En principio, desde el punto de vista estrictamente

normativo, debe considerarse que la hipótesis fáctica de aplicación
de la citada norma es la existencia de un conflicto armado no
internacional que haya surgido en el territorio de un país
contratante, en cuyo caso, a las partes en conflicto le están
prohibidos los actos que ella describe; en ese sentido, en forma
previa a cualquier pronunciamiento que se refiera a esta norma, ello
requiere de una previa determinación de si los hechos provocados
por el accionar de las organizaciones subversivas tienen o no la
calidad de conflicto armado, lo que ciertamente al Tribunal
Constitucional no le compete; a lo que debe agregarse que las
prohibiciones reguladas en la citada norma internacional están
referidas a actos concretos, lo cual tampoco puede ser objeto de
pronunciamiento por este Tribunal dentro de la acción de
inconstitucionalidad, la ella está sujeta al juicio de constitucionalidad
entre dos normas: la constitucional y la norma legal.
228. No obstante, y sin que ello signifique reconocimiento de

calidad de conflicto armado, pues se trata simplemente de la
represión de un delito reprochable por el ordenamiento jurídico, el
Tribunal Constitucional advierte que la legislación antiterrorista
nacional cuestionada no vulnera las disposiciones de la normativa
internacional en referencia, pues no autoriza, a sus agencias del
control punitivo, ninguna de las prohibiciones taxativamente
establecidas en la citada norma, máxime que en el fundamento
precedente (XI de la presente sentencia) se consideró
inconstitucional el artículo 20 del Decreto Ley Nº 25475, por cuanto
el modo de ejecución de la pena venía aparejada de aislamiento e
incomunicación del delincuente, lo que suponía trato cruel e
inhumano.
XVII. Realización de nuevos procesos
229. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de

advertir en esta misma sentencia al juzgar la validez constitucional
de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obligación de
prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular
los efectos que sus decisiones generarán en el ordenamiento. En ese
sentido, el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
precisa que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no
permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho
aplicación de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las
materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103
(retroactividad benigna en materia penal) y último párrafo del
artículo 74 de la Constitución.
230. Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al

autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no limita
la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en
el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio
Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la Constitución,
pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera permitir que
el legislador democrático regulen en un plazo breve y razonable, un
cauce procesal que permita una forma racional de organizar la
eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por
el delito de traición a la patria.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la

presente sentencia no anula automáticamente los procesos judiciales
donde se hubiera condenado por el delito de traición a la patria al
amparo de los dispositivos del Decreto Ley Nº 25659 declarados
inconstitucionales. Tampoco se deriva de tal declaración de
inconstitucionalidad que dichos sentenciados no puedan nuevamente
ser juzgados por el delito de terrorismo, pues como expone este
Tribunal en los fundamentos Nºs. 36, 37 y 38, los mismos supuestos
prohibidos por el Decreto Ley 25659 se encuentran regulados por el
Decreto Ley 25475.
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce

procesal señalado en el párrafo anterior, la posibilidad de plantear la
realización de un nuevo proceso penal, ha de estar condicionada en
su realización a la previa petición del interesado.
Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo

a dictar en un plazo razonable la forma y el modo con el que se
tramitarán, eventualmente, las reclamaciones particulares a las que
antes se ha hecho referencia.
XVIII. La excepción de prescripción de la acción

231. Finalmente, el Tribunal Constitucional debe declarar que
las cuestiones planteadas en la excepción de prescripción de la
acción fueron resueltas en el auto de admisibilidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y
su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la excepción de prescripción y

FUNDADA, en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta y,
en consecuencia: decláranse inconstitucionales el artículo 7 y el
inciso h) del artículo 13 del Decreto Ley Nº 25475 así como la frase
“con aislamiento celular continuo durante el primer año de su
detención y luego” y “En ningún caso, y bajo responsabilidad del
Director del establecimiento, los sentenciados podrán compartir sus
celdas unipersonales, régimen disciplinario que estará vigente hasta
su excarcelación” del artículo 20 del Decreto Ley Nº 25475. También
es inconstitucional el inciso d) del artículo 12 del mismo Decreto Ley
25475.
Asimismo, son inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 7

del Decreto Ley Nº 25659. También la frase “o traición a la patria”
del artículo 6 del mismo Decreto Ley Nº 25659 y los artículos 1, 2 y 3
del Decreto Ley Nº 25708; los artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº
25880. Finalmente, son también inconstitucionales los artículos 2, 3,
y 4 del Decreto Ley Nº. 25744.
DECLARA que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la

controversia por haberse producido la sustracción de la materia, en
relación con el inciso f) del artículo 12 conforme a lo expuesto en el
fundamento jurídico Nº 123; así como en relación con el artículo 18,
conforme a lo expuesto en los fundamentos 124 y 125; con los
artículos 15, 16 y la Primera Disposición Final y Transitoria del
Decreto Ley Nº 25475, según se expuso en el fundamento Nº 111 de
esta sentencia;
E INFUNDADA, por mayoría, la demanda en lo demás que contiene,

formando parte integrante de la parte resolutiva de esta sentencia
los fundamentos jurídicos Nºs.. 56, 58, 59, 62, 63, 65, 66, 72, 73, 74,
75, 76, 77, 88, 93, 104, 106, 107, 128, 130, 131, 135, 137, 142, 146,
154, 159, 172 y 174, y, en consecuencia, son vinculantes para todos
los operadores jurídicos dichos criterios de interpretación.
ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que,

dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación
correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena
perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos
jurídicos Nºs. 190 y 194 así como establezca los límites máximos de
las penas de los delitos regulados por los artículos 2, 3, incisos b) y
c); y 4, 5 y 9 del Decreto Ley Nº 25475, conforme a lo expuesto en el
fundamento jurídico Nº 205 de esta sentencia. Finalmente, a regular
la forma y el modo como se tramitarán las peticiones de nuevos
procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta
sentencia.
Indica que esta sentencia no genera derechos de excarcelación

para los procesados y condenados por la aplicación de las normas
declaradas inconstitucionales en esta sentencia.
DISPONE la notificación a las partes, su publicación en el

Diario Oficial El Peruano dentro de las 48 horas siguientes a su
expedición, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y su archivamiento.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Lima, 03 de enero de 2003
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SEÑOR

GUILLERMO REY TERRY
NO ESTOY DE ACUERDO CON MIS HONORABLES COLEGAS

EN LA PARTE DE LA SENTENCIA, QUE SE REFIERE,
INNECESARIAMENTE, AL GOBIERNO DE DON AUGUSTO B.
LEGUÍA, POR CUANTO DISCREPO DE LOS JUICIOS DE VALOR,
QUE EN RELACIÓN AL REFERIDO MANDATARIO, SE
ENCUENTRAN EN LA SENTENCIA.
Guillermo Rey Terry

Magistrado
Tribunal Constitucional
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE

ROCA
En la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los

Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y 25880, en el que se
incluye su discrepancia respecto del artículo 13, literales a) y c), del
Decreto Ley Nº 25475, por considerar que ambos atentan contra las
reglas del debido proceso.
Estando de acuerdo con el FALLO o parte dispositiva
propiamente dicha de esta sentencia, he procedido a suscribirla,
pues comparto el pronunciamiento detallado que en él se hace
respecto de los artículos de los Decretos Leyes impugnados, con
excepción del relacionado con el artículo 13, literales a) y c), del
Decreto Ley Nº 25475, respecto de los cuales mi voto es por la
inconstitucionalidad. Sin embargo, debo dejar expresa constancia de
que estimo que la llamada Ley Constitucional, del seis (6) de enero
de 1993, que declara que los Decretos Leyes que motivan la
demanda mantienen su vigencia mientras no sean “(...) revisados,
modificados o derogados por el Congreso Constituyente
Democrático”, no puede retirar o borrar la inconstitucionalidad
formal y congénita de los mencionados dispositivos, los mismos que,
en consecuencia, siguen siendo -y siempre lo serán-
inconstitucionales, por no reunir los requisitos mínimos y sine qua
non que exige la constitucionalidad de los preceptos jurídicos en
nuestro Estado de Derecho. Si en otra ocasión hubiese emitido
opinión distinta, ahora la corrijo, pues me asiste la convicción de que
lo mal nacido no puede mudar de naturaleza, por lo menos en el
ámbito de la cuestión sub-judice.
Sin embargo, como la citada Ley Constitucional, de 06 de

enero de 1993, ha declarado “vigentes” a los Decretos Leyes
impugnados, este TRIBUNAL puede avocarse al examen de la
compatibilidad, por el fondo, del articulado respectivo con la actual
Constitución. Considero que el TRIBUNAL no se encuentra en la
obligación de hacerlo, porque su cometido -que es su razón de ser-
consiste en velar, dentro de su competencia, por el imperio de la
Constitución, de modo que con la declaración de inconstitucionalidad
solicitada, cumple ya con su deber, y puede dejar en manos de quien
corresponda, la tarea de pronunciarse sobre la “vigencia” eventual
de la norma declarada inconstitucional. Al respecto, valga recordar
que el TRIBUNAL opera en el mundo del “deber ser”, de la “validez”
normativa, y no en el del “ser”, que corresponde a la “eficacia”, o
“vigencia” del precepto. Los asuntos relacionados con la “eficacia” y
la “vigencia” son problemas reales, de orden político, histórico o
sociológico -insertos en el mundo del “ser”, y no del “deber ser”- que
toca resolver al gobierno, y, en su caso, al Legislativo, y no, por
cierto, al TRIBUNAL. En cambio, la “validez”, que es asunto distinto,
pues está referido a la conformidad de la norma con la Constitución,
y que se plantea, por tanto, en el mundo del “deber ser”, sí
constituye, por antonomasia, el problema propio de este Colegiado.
Empero, si bien el TRIBUNAL no está obligado, por lo dicho, a

pronunciarse sino sobre la “validez” o “constitucionalidad” (o
“inconstitucionalidad”) de la norma impugnada; cuando, como en el
caso, la inconstitucionalidad detectada resulta de razones sólo
formales, que no tocan -por definición- el contenido de las normas
impugnadas, no existe, a mi juicio, impedimento constitucional para
que, ampliando el radio de su análisis, aborde también el examen de
la constitucionalidad, por el fondo, de las normas respectivas. Y
menos puede existirlo cuando tales normas están vigentes y han
venido aplicándose, ininterrumpidamente, desde su nacimiento hasta
la fecha, y, además, no sólo cuentan con el aval -en cuanto a su
“vigencia”- de una Ley Constitucional, sino que se encuentran en el
ojo de la tormenta de un preocupante y crucial problema que afecta
la paz social del país.
Por lo dicho, aunque a mi criterio este Colegiado podría haber

concluido su tarea declarando inconstitucionales, por la forma, a los
Decretos Leyes impugnados, estimo procedente y correcto que haya
ingresado en el examen de la inconstitucionalidad, por el fondo, del
articulado de los mismos. Tal es la razón que me lleva a suscribir la
presente sentencia, pese a considerar, según aquí lo expreso, que la
misión del TRIBUNAL pudo haber quedado cumplida con la simple
declaración de inconstitucionalidad formal de los preceptos que han
motivado la demanda de autos, la cual, sin embargo, no ha sido
hecha en esta Sentencia.
SR.
AGUIRRE ROCA
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO

MARSANO RESPECTO AL ARTICULO 13 INCISO A) DEL DECRETO
LEY Nº 25475.
Discrepo con la resolución de constitucionalidad recaída en el

art. 13 a) del D.L. 25475. Dicho dispositivo, impugnado en la
demanda, establece que “... los detenidos serán puestos a disposición
del juez penal QUIEN DICTARÁ EL AUTO APERTORIO DE
INSTRUCCIÓN CON ORDEN DE DETENCIÓN EN EL PLAZO DE 24
HORAS, adoptándose las necesarias medidas de seguridad. Durante
la instrucción no procede ningún tipo de libertad con excepción de la
libertad incondicional”.
En el fundamento Nº 136 mis colegas aceptan que “podrían

abrigarse ciertas dudas de inconstitucionalidad si el precepto se
interpreta en su sentido literal”, es decir, que el juez no tiene la
opción de ordenar la libertad del sospechoso de terrorismo, sino que
debe, necesariamente, ordenar la detención y dictar el auto de
instrucción.
Buscan, entonces, una interpretación del mismo que sea

constitucional. Interpretan, así, que la norma impugnada no dice lo
que en verdad expresa en forma muy clara, sino más bien , lo que
modificó y quiso suprimir.
En efecto, la mayoría indica a modo de interpretación que el

art. 13 a) del Decreto Ley Nº 25475, arriba transcrito, “autoriza al
juez penal a abrir instrucción si es que, formalizada la denuncia
penal por el representante del Ministerio Público, concurren los
requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales, esto es, si considera que el hecho
denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto
autor y que la acción penal no haya prescrito, para lo cual el auto
contendrá en forma precisa la motivación y fundamentos, y
expresará la calificación de modo específico del delito o los delitos
que se imputan al denunciado ...”.
Si como interpretan mis colegas, la nueva norma -la

impugnada- no pretendió modificar en nada a la antigua (CPP), no
alcanzo a entender por qué ni para qué fue promulgada.
Es obvio que el legislador pretendió privar a los jueces de su

potestad de decidir si en cada caso concreto procedía la libertad o la
detención, y por eso reguló la obligatoriedad del juez de detener a
todo denunciado por terrorismo y de abrirle instrucción, vulnerando
con ello la autonomía jurisdiccional del Poder Judicial y los derechos
fundamentales del denunciado.
Nótese que el inciso a) impugnado dispone que el juez penal

“dictará el auto apertorio de instrucción con orden de detención en
el plazo de 24 horas” ¿dónde está la frase o el resquicio que permita
al juez ordenar la libertad?
Por otro parte, no estoy de acuerdo con la frase del

fundamento Nº 137 de que la “eventual inconstitucionalidad del
inciso a) del artículo 13 del Decreto Ley Nº 257475 puede
perfectamente ser evitada si lejos de una interpretación literal ...”.
Considero que mi misión como magistrada del Tribunal
Constitucional no es “evitar” la declaración de inconstitucionalidad
de las normas, sino mas bien, declarar tal inconstitucionalidad
cuando así estime que procede.
Por otra parte, el art. 13 a) del Decreto Ley 25475 transcrito,

en verdad , no deja opción al juez para ordenar la libertad del
detenido, en los casos que considere ilegal el arresto o detención. No
cabe la esperanza del arbitrariamente detenido de que el juez lo
deje en libertad, por lo que el período de detención se prolonga
inconstitucionalmente. En efecto, según la Constitución, los
detenidos por terrorismo sólo pueden ser detenidos un máximo de 15
días antes de ser llevados ante un juez. Pero el constituyente lo
dispuso así, en el entendimiento que ese juez, de inmediato,
resolvería si la detención era o no era arreglada a derecho, a fin de
garantizar la libertad personal. Si el juez, en cambio, está obligado a
mantener la detención, se incumple la intención del constituyente y
se vulnera la autonomía del poder judicial.
Mi voto es, entonces, por la declaración de inconstitucionalidad
del inciso 13 a) del decreto ley Nº 25475.
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO

MARSANO RESPECTO AL ARTICULO 13, INCISO C) DEL DECRETO
LEY Nº 25475.
Los demandantes cuestionan la constitucionalidad del inciso

“c”, artículo 13 del D. Ley 25475, sosteniendo que, “con la
prohibición al encausado de ofrecer como testigos a quienes
intervinieron por razón de sus funciones en la elaboración del
Atestado Policial se impide contradecir lo afirmado por la policía,
dándole al atestado el valor de prueba plena”.
El texto legal de la citada norma, es el siguiente:
“Artículo 13.- Normas para la Instrucción y el Juicio. Para la

instrucción y el juicio de los delitos de terrorismo a que se refiere el
presente Decreto Ley, se observarán las siguientes reglas: (...) c). En
1.- En el fundamento Nº 151 mis colegas expresan, respecto a

la prohibición del artículo 13 c), que “No se trata de una prohibición
generalizada, para interrogar a los testigos ... sino sólo circunscrita a
quienes participaron en la elaboración del atestado policial, vale
decir, a los miembros de la PNP”. Pero ocurre que, precisamente, los
testigos más importantes en estos casos, son los que intervinieron en
el atestado policial y es obvio que el derecho de defensa no puede
tener lugar en condiciones de plenitud si se impide de modo absoluto
a alguna de las partes traer al proceso los medios justificativos o
demostrativos de las propias alegaciones o los que desvirtúan las
alegaciones de la parte contraria. En este caso, cuando no se permite
contradicción de la prueba, se produciría una situación de
indefensión material, constitucionalmente inadmisible.
Siguiendo a César San Martín Castro, la actuación de las

pruebas, en tanto derecho de configuración “legal”, es posible que
sea limitada por diversas consideraciones de relevancia
“constitucional”, y entonces sí cabe que la ley pueda instituir
determinadas limitaciones o restricciones a la actuación de la prueba
pertinente. Tal limitación nunca supone, sin embargo, su denegación
absoluta, aun cuando se invoquen razones de seguridad o de
protección de la integridad personal de los testigos o peritos (Art. 2,
1) de la Constitución). Estas razones no pueden conducir a impedir,
de pleno derecho, que las partes interroguen a un efectivo policial,
cuando éste intervino en una actuación de investigación concreta,
especialmente si su versión constituye la noticia criminal e integra el
fundamento fáctico de la acusación. Dentro de esta consideración,
sin duda alguna, es factible que cuando existan razonables riesgos o
peligros contra la seguridad o integridad de un testigo o perito,
valorables por el órgano jurisdiccional, puedan articularse otras
limitaciones y especificaciones para su protección, que respeten el
derecho a la defensa.
2.- Mis colegas expresan en el fundamento 156 a) de la

sentencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien
declaró contrario a la Convención a este artículo 13 c), lo hizo
porque se refería a un caso concreto (Castillo Petruzzi) y nosotros
como Tribunal Constitucional, nos referimos de manera abstracta a
la legislación; indican además, que la Corte se refirió a la violación
conjunta con el derecho de ser asistido por un abogado antes de la
manifestación.
En realidad, la Corte distinguió ambos impedimentos: “Por una

parte”, expresó, “se prohíbe el interrogatorio de agentes, tanto de la
Policía como de las Fuerzas Armadas que hayan participado en las
diligencias de investigación. Por otra (parte) la falta de intervención
del abogado defensor ...”.
Considero que son 2 vulneraciones distintas y separadas al

derecho de defensa. Mis propios colegas parecen pensarlo así, pues
han tratado como temas distintos y separados el interrogatorio a los
testigos (Art. 13 c) y la prohibición de contar con abogado antes de
la manifestación (Art. 12, f, del mismo decreto ley).
Respecto al derecho a ofrecer testigos, el Art. 8, 2) de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos prescribe
claramente que es una garantía mínima del proceso, el derecho de
la defensa a “interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
3.- La mayoría de miembros del Tribunal Constitucional

considera que la prohibición de interrogar a testigos se justifica
porque es el modo de proteger a los miembros de la PNP que
intervinieron en las investigaciones.
Pero ocurre que el Derecho Comparado nos ofrece técnicas de

protección por parte del Estado a los testigos cuya vida o integridad
física o psicológica está o puede estar amenazada. Una de esas
técnicas consiste en permitir que los testigos intervengan sólo en la
etapa de instrucción, actuándose un “incidente probatorio” del cual
se sienta un acta, que servirá como prueba del testimonio. Otra
técnica es la del video-conferencia, en la cual el testigo no es
directamente confrontado con el sospechoso, pero rinde su
declaración y ésta puede ser contradicha luego. Algunos países
permiten que el testimonio sea rendido sólo ante el juez y el abogado
del acusado, en privado y exigiendo estricta confidencialidad.
También existen los programas de protección de testigos, que les
ofrecen total anonimato después de la declaración testimonial,
protegiéndolos de eventuales venganzas por parte de los
perjudicados con tal declaración. En nuestro país, en cierta medida,
se ha brindado un tipo de protección parecida en los casos de
“colaboración eficaz” con la justicia.
Como se ve, frente a la prohibición de ofrecer como testigos a

quienes intervinieron en la elaboración del atestado, a fin de
proteger a éstos de posibles venganzas, hay otros modos de
protegerlos que limitan en menor grado el derecho a la defensa.
Lo expuesto significa, en principio, que no es posible una

prohibición absoluta al derecho a la prueba pertinente, cuando caben
soluciones intermedias para lograr la finalidad de la norma, por lo
que el artículo 13 c) del decreto ley Nº 25475, desde esa perspectiva
y en mi opinión, carece de amparo constitucional. Empero,
igualmente, es constitucional incorporar precisas limitaciones a la
actividad probatoria, en tanto no se impida de modo absoluto a la
defensa interrogar a los testigos y contradecirlos, pues de lo
contrario se lesionará el derecho de contradicción y la propia
inmediación judicial, fundamentos esenciales de la regulación
constitucional de la prueba.
El derecho legal a la prueba integra el contenido esencial del

derecho constitucional de defensa (Art. 139, 14) de la Constitución) y
no puede, en consecuencia, ser limitado en la forma que lo hace el
Art. 13 c) del decreto Ley Nº 25475, por lo que, en mi opinión, éste
es inconstitucional.
Por último no comparto lo expresado en el primer párrafo del

fundamento 230 (vacatio sententiae)
Sra.
REVOREDO MARSANO
Declaran que carece de objeto pronunciarse sobre la

inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en la Ley Marco
de Descentralización
EXPEDIENTE Nº 004-98-AI-TC

ALCALDE METROPOLITANO DE LIMA
(Publicada: 06-01-2003)
En Lima, a los doce días del mes de agosto de dos mil dos,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey
Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde

Metropolitana de Lima contra la Ley Nº 26922.
ANTECEDENTES:
Con fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y

ocho, don Alberto Andrade Carmona, en su condición de Alcalde
Metropolitano de Lima, interpuso acción de inconstitucionalidad, por
la forma, contra la totalidad de disposiciones de la Ley Nº 26922
(Ley Marco de Descentralización) y, por el fondo, contra sus artículos
1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y sus Disposiciones
Complementarias Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y
Sexta.
En cuanto a la inconstitucionalidad por la forma, el

demandante sostiene principalmente que: a) la Ley Nº 26922, de
fecha 3 de febrero de 1998, no ha sido aprobada, promulgada y
publicada conforme lo dispone la Octava Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, cuyo texto establece que las normas
de descentralización “son materia de leyes de desarrollo
constitucional”; b) el concepto de ley de desarrollo constitucional es
equivalente al de ley orgánica previsto en el artículo 106 de la
Constitución, el cual se refiere a las normas que “regulan la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en
la Constitución”, y cuyo proceso de aprobación es distinto a la ley
ordinaria; c) en la doctrina nacional se considera, igualmente que las
leyes de desarrollo constitucional son en esencia las leyes orgánicas;
d) las leyes que desarrollan el Capítulo XIV (De la Descentralización,
las Regiones y las Municipalidades) del Título IV (De la Estructura
del Estado) de la Carta Política de 1993, tienen reserva de ley
orgánica, por ello dicha carta, en su artículo 196 declara que la
capital de la República, las capitales de provincias con rango
metropolitano, y las capitales de departamento de ubicación
fronteriza, “tienen un régimen especial en la Ley Orgánica de
Municipalidades”; y en su artículo 198, establece que “La estructura
organizada de las regiones y sus funciones específicas se establecen
por ley orgánica”, e) sería ilógico que las leyes de desarrollo
constitucional, en materia de descentralización estén constituidas
por una ley aprobada, promulgada o publicada como ley ordinaria y
que a su vez, nuestro ordenamiento constitucional prevea una
reserva de la ley orgánica para regular la estructura y
funcionamiento de las municipalidades y las regiones.
Por lo que se refiere a la inconstitucionalidad por el fondo, el

demandante alega que: a) la Ley Nº 26922 contraviene el mandato
de la Constitución al postergar, sin plazos, el cumplimiento de la
Octava Disposición Final y Transitoria de la misma norma
fundamental, que establece “que tienen prioridad las normas de
descentralización, y, entre ellas, las que permitan tener nuevas
autoridades elegidas a más tardar en 1995”; b) el órgano legislativo,
al aprobar la ley cuestionada, ha incumplido con desarrollar las
cláusulas constitucionales que permitan tener nuevas autoridades
regionales elegidas por las poblaciones, pese a que la Constitución
Política establece, en su artículo 190, que las “Las Regiones se
constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones
pertenecientes a uno o más departamentos colindantes. Las
provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o
cambiar de circunscripción. En ambos casos, procede el referéndum,
conforme a ley”; c) en este contexto y como lo señala la doctrina, se
requiere el previo desarrollo legislativo de leyes orgánicas y de
desarrollo constitucional que regulen dichas instituciones, sin
embargo, la Ley de los Derechos de Participación y Control
Ciudadanos (artículo 7), expresamente ha dejado para otra ley la
regulación de la iniciativa legislativa y el referéndum sobre normas
regionales y municipales; d) para cumplir con la prioridad asignada
por el Poder Constituyente, la Ley Nº 26922 debió incluir
expresamente la regulación de la iniciativa para la conformación o
modificación de la demarcación regional y el procedimiento de
consulta popular mediante referéndum, pues es dentro de dicho
contexto legal que recién podrán constituirse las regiones y elegir
nuevas autoridades; e) a pesar de que el artículo 1 de la Ley Nº
26922 declara que “(...) contiene las normas que ordenan el proceso
de descentralización del país, en cumplimiento del Capítulo XIV del
Título IV de la Constitución, a fin de efectuar su implementación
gradual (...)”, no desarrolla, las normas que permitan constituir las
regiones y viabilizar la libre iniciativa de todos aquellos territorios
con derecho a autonomía, sino que, por el contrario, busca restaurar
las bases de la departamentalización del país manteniendo y
consolidando, sin plazos máximos, los Consejos Transitorios de
Administración Regional (CTAR), a los que les dedica los artículos 12
a 19; f) según el artículo 21.1 de la norma cuestionada, “El proceso
de regionalización se constituye sobre el ámbito territorial de los
departamentos. Con ese fin (...) créanse los Consejos Transitorios de
Administración Regional (...) como organismos públicos
descentralizados del Ministerio de la Presidencia (...)”, definición que
es contradictoria en sí misma y que niega el principio constitucional
de la descentralización; g) en esa misma dirección hipercentrista, el
artículo 14 de la ley establece que el Ministerio de la Presidencia
aprueba las metas, estrategias y actividades de los CTAR y evalúa los
resultados de su gestión, agregándose, según el inciso 1) del artículo
17, que la estructura organizativa básica de los CTAR está
conformada por el Presidente Ejecutivo y el Secretario Técnico, los
cuales ejercen el máximo nivel jerárquico y serán designados por
Resolución Suprema refrendada por el Presidente del Consejo de
Ministros y por el Ministro de la Presidencia; h) los CTAR no
constituyen entidades territoriales descentralizadas con autonomía,
sino que son entes meramente autárquicos del Poder Ejecutivo con
personería jurídica de derecho público, sujetos al control y
supervisión del Ministerio de la Presidencia; y las normas contenidas
de los artículos 12 a 19 no son disposiciones que ordenan el proceso
de descentralización del país, sino únicamente el de una
desconcentración; i) la Ley Nº 26922, en su artículo 2, inciso h)
contraviene los artículos 191 y 197 de la Constitución, ya que define
el concepto de autonomía como “Potestad para decidir en las
materias de su competencia conforme a la Constitución y la Ley”, no
obstante que el concepto de autonomía no sólo tiene una dimensión
administrativa, sino también una dimensión política (capacidad de
autonormarse generando un derecho propio); j) por otro lado, el
artículo 7 de la ley impugnada contraviene el principio de
competencia previsto en los artículos 191 y 197 de la Constitución, al
establecer que “Las competencias que no sean expresamente
asignadas por Ley a las Municipalidades y las Regiones, se
entenderán que corresponden al Gobierno Central”, pues supone una
cláusula residual de competencia a favor del gobierno en lugar de las
municipalidades; k) el artículo 9, inciso d), de la ley cuestionada
introduce como criterio de asignación de competencias la revisión
del desempeño y capacidad en el ejercicio de la competencia o de la
función, lo que es incongruente con un proceso de descentralización
del poder, por cuanto supone un tutelaje centralista y de
desconfianza en los gobiernos regionales y locales; l) el inciso b) del
artículo 10 de la Ley Nº 26922 tergiversa el concepto de
competencias compartidas previsto en el inciso b) del artículo 8 de la
misma norma impugnada, vaciándolo de contenido y sometiéndolo a
una relación de tutela y control normativo ajeno a la autonomía
prevista en los artículos 191, 192 y 197 de la Constitución; II)
finalmente, el inciso c) del artículo 10 de la ley vacía de contenido el
principio de competencia y vulnera el proceso de descentralización
reconocido en los artículos 188 y 189 de la Constitución, al
establecer la prevalencia del principio de eficacia sobre el principio
de subsidiariedad previsto en el inciso c) del artículo 9 de la ley, por
el cual se prioriza a la entidad territorial más cercana a la población
como la idónea para ejercer la competencia o función en su
localidad.
Habiéndose admitido la demanda, se corrió el traslado

correspondiente al Congreso, sin que este cumpla con absolverla.
Realizada la vista de la causa el 12 de agosto de 2002, con una nueva
conformación de Magistrados Constitucionales, el estado del
presente proceso es el de expedir sentencia.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda interpuesta,

el presente proceso constitucional se dirige a que se declare la
inconstitucionalidad, tanto por la forma cuanto por el fondo, de la
Ley Nº 26922, por considerar que la misma fue aprobada sin
observarse el procedimiento establecido por la Constitución, y
porque el contenido de diversos de sus artículos se contrapone al
texto expreso de la Carta Política de 1993.
2. Merituando el contexto normativo actualmente existente,

este Colegiado considera que, en el presente caso, resulta
innecesario emitir pronunciamiento alguno sobre la materia
constitucional demandada, habida cuenta de que: a) los artículos
constitucionales objeto de invocación y, más aún, el Título IV,
Capítulo XIV de la Constitución Política, concerniente al Régimen de
Descentralización, Regiones y Municipalidades ha sido objeto de
sustitución mediante la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680,
publicada el 7 de marzo de 2002, lo que supone que el parámetro de
control normativo no es el mismo que el originalmente invocado; b)
la propia Ley Nº 26922, originalmente impugnada mediante el
presente proceso, ha sido derogada en su integridad por la Segunda
Disposición Final de la Ley Nº 27783 o Ley de Bases de la
Descentralización, publicada con fecha 20 de julio de 2002.
3. Por consiguiente, y habiéndose producido la sustracción de

la materia justiciable, la presente demanda carece de objeto.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las

atribuciones conferidas por la Constitución Política del Estado y su
Ley Orgánica,
FALLA
Declarando que carece de objeto pronunciarse sobre la

inconstitucionalidad, tanto por la forma cuanto por el fondo, de las
disposiciones contenidas en la Ley Nº 26922 o Ley Marco de
Descentralización. Dispone la notificación a las partes y su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY;

REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA;
GARCÍA TOMA
Aclaran sentencia expedida por el Tribunal Constitucional referida a

inicio y fin de gobierno surgido tras el golpe militar del 3 de octubre
de 1968
RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXPEDIENTE Nº
010-2002-AI-TC
(Publicada: 19-01-2003)
Lima
Marcelino Tineo Sulca y otros
Lima, 6 de enero de 2003
VISTA
La omisión del párrafo “f bis” en el 5º. Fundamento Jurídico de

la sentencia expedida en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC; y,
ATENDIENDO A
1. Que, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Nº 26435,

Orgánica del Tribunal Constitucional, este Colegiado puede, a
solicitud de parte o de oficio, aclarar algún concepto o subsanar
cualquier error material u omisión en que se hubiere incurrido.
2. Que, conforme se advierte de la sentencia recaída en el Exp.

Nº 010-2002-Al/TC, en el fundamento Nº 5 se omitió consignar el
párrafo “f bis”, cuyo tenor es el siguiente: “El golpe militar del 3 de
octubre de 1968 se inicia con el Decreto Ley Nº 17063, que contiene
el llamado “Estatuto del Gobierno Revolucionario”, y termina con el
Decreto Ley Nº 23214, que adecua el Código de Justicia Militar a la
nueva Constitución Política”.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de

su Ley Orgánica;
RESUELVE
Aclarar la sentencia expedida por este Tribunal Constitucional,

de fecha 3 de enero de 2003, en el sentido de incluir, como ordinal “f
bis” del fundamento Nº 5, el siguiente tenor: “El golpe militar del 3
de octubre de 1968 se inicia con el Decreto Ley Nº 17063, que
contiene el llamado “Estatuto del Gobierno Revolucionario”, y
termina con el Decreto Ley Nº 23214, que adecua el Código de
Justicia Militar a la nueva Constitución Política”; formando esta
resolución parte integrante de la sentencia. Dispone la notificación a
las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y su
archivamiento.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad contra la Ley

Nº 27600 interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO LIMA
(Publicada: 25-01-2003)
En Lima, a los 21 días del mes de enero del año 2002, reunido
el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, con el Voto
Singular del Magistrado Aguirre Roca, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de

Abogados del Cusco contra la Ley Nº 27600.
ANTECEDENTES
El demandante sostiene que el Congreso de la República, en

virtud de la Ley Nº 27600, se está arrogando atribuciones que son
propias del poder constituyente originario, inalienable e
intransferible, pues bajo el membrete de “reforma total”, pretende
estatuir una nueva Constitución. Señala que la actual Carta Política
no le ha conferido al Congreso la facultad de abrogarla y sustituirla
por otra, sino solamente la de modificarla; es decir, le ha otorgado la
posibilidad de actuar como un poder constituyente derivado, por lo
que, en realidad, lo que el Parlamento está intentando realizar es dar
un golpe de Estado. Aduce que la Constitución no ha establecido
ningún trámite para que el Congreso efectúe una nueva
Constitución, sino solamente para reformarla, pero manteniendo su
identidad y continuidad, por lo que un análisis minucioso y
doctrinario no puede dejar de lado que el poder de reforma sólo
permite modificarla parcialmente, más aún si se considera que se
puede reformar la Constitución en cualquiera de sus materias, salvo
en las indicadas en el último párrafo del artículo 32 de la Carta
Magna vigente. Afirma que la facultad de dictar una nueva
Constitución es exclusiva del pueblo, a través de una Asamblea
Constituyente, elegida expresamente con dichas facultades.
De otro lado señala que, al haberse aprobado la Ley Nº 27600

por solamente 53 votos en favor, se ha violado la Constitución en
cuanto a la forma, por cuanto no se ha cumplido con el
procedimiento de aprobación de una ley orgánica.
Finalmente el demandante, incidiendo en la diferenciación

entre promulgación y publicación de las leyes, afirma que al haberse
retirado la firma del texto constitucional lo que se ha ocasionado es
la despromulgación de la Carta Política Fundamental.

demanda indicando que el único procedimiento establecido en la
Constitución que permite la reforma constitucional es el recogido en
el artículo 206 y que sólo respetando tal procedimiento puede ser
válida la reforma; únicamente de esta manera se observaría el
principio de continuidad o estabilidad de nuestro ordenamiento
jurídico. Señala que el poder reformador del poder constituyente no
es la única alternativa para una reforma total de la Constitución,
pues una interpretación sistemática de los artículos 32 y 206 permite
sostener que también se le ha conferido dicha facultad al Congreso
de la República. Asimismo afirma que la reforma total o parcial de la
Constitución a cargo del poder legislativo, prevista en su propio
texto, es consecuencia de la voluntad libre y autónoma del poder
constituyente. Agrega que el segundo párrafo del artículo 32 de la
Constitución no ha sido establecido para aquellos casos referidos al
referéndum constituyente, sino para los que tengan por objeto
consultar a la ciudadanía sobre normas específicas de rango
infraconstitucional, de carácter tributario y presupuestal, o sobre los
tratados internacionales en vigor.
En cuanto a la prohibición de someter a referéndum la

supresión o disminución de los derechos fundamentales de la
persona, el demandado indica que tal prohibición atañe tanto al
referéndum constitucional como al legal, en atención a que tales
derechos constituyen un núcleo de identidad personal y moral que ni
el proceso político ni las normas jurídicas están éticamente
autorizados a ignorar y que, por lo demás, se encuentran
reconocidos internacionalmente. La propuesta de convocar a una
Asamblea Constituyente para plasmar una nueva Carta Fundamental
no tiene sustento en la Constitución, pues el artículo 45 de dicho
texto es claro en esta materia al establecer que el poder, incluyendo
al de naturaleza constituyente, sólo puede ejercerse dentro de los
límites que prevé la Constitución y la ley. Refiere que el referéndum
es el mecanismo que la Constitución ha previsto para otorgar a las
reformas la legitimidad política necesaria que garanticen su
perdurabilidad.
Por otra parte, afirma que el número de votos necesarios para

la aprobación de la Ley Nº 27600 no tuvo porqué ser análogo al
número de votos necesarios para aprobar una ley orgánica.
Finalmente enfatiza que el retiro de la firma del ex Presidente

Alberto Fujimori Fujimori del texto de la Constitución de 1993
constituye un gesto político necesario para la moral pública, en
aplicación de la Resolución Legislativa Nº 009-2000-CR, que declaró
su permanente incapacidad moral para gobernar, acto que sin
embargo no afecta la vigencia de la Constitución de 1993.
FUNDAMENTOS
I. EL PETITORIO DE LA DEMANDA
1. El demandante solicita se declare la inconstitucionalidad de

la Ley Nº 27600 sobre la base de los siguientes fundamentos:
a) Que dicha ley fue aprobada sin cumplir los requisitos

establecidos para una ley orgánica, la cual es el instrumento jurídico
requerido para canalizar el proceso de reforma.
b) Que el artículo 1 de la Ley Nº 27600 “despromulga” la

Constitución de 1993, al haber retirado la firma del Presidente de la
República que la promulgó;
c) Que el artículo 2 de la Ley Nº 27600 establece un

procedimiento de reforma total de la Constitución, lo que consideran
debe ser obra de una Asamblea Constituyente y no de un poder
constituido; y,
d) Que con la excusa de reformar la actual, el Congreso de la

República pretende dictar una nueva Constitución.
II. LA FUENTE LEGAL COMPETENTE PARA AUTORIZAR EL

ESTUDIO DE UN PROYECTO DE REFORMA TOTAL DE LA
CONSTITUCIÓN (Primer fundamento del petitorio)
2. El primer cuestionamiento a la validez constitucional de la

Ley Nº 27600 hace referencia a los eventuales vicios de
procedimiento en su aprobación, pues, considera el demandante, al
haberse aprobado con una votación favorable de 53 congresistas, se
ha transgredido el segundo párrafo del artículo 106 de la
Constitución, que establece que los proyectos de ley orgánica “se
tramitan como cualquier ley. Para su aprobación o modificación, se
requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros
del Congreso”.
Alega que, si se autoriza la elaboración de un anteproyecto de
ley de reforma total de la Constitución, que incidirá en la regulación
de la estructura y funcionamiento de los órganos del Estado
previstos en la Norma Fundamental, ella debió aprobarse mediante
una ley orgánica.
3. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Sin

embargo, antes de precisar sus razones, es necesario detenerse en el
análisis de un argumento que, aunque no se encuentra planteado,
puede inferirse del tenor de la demanda. En efecto, si la impugnación
contra la Ley Nº 27600 no es entendida en sus justos términos puede
conducir al absurdo de sugerir, o desembocar en la idea de que
cualquier reforma que afecte a uno de los órganos del Estado
-prevista en la Constitución-, para ser válida sólo requeriría
aprobarse mediante una ley orgánica y no a través de una reforma
constitucional, de acuerdo con el artículo 206 de la Norma
Fundamental.
4. Tal supuesto es inadmisible, ya que ningún poder

constituido, con excepción de la reforma constitucional, tiene
competencia para alterar en absoluto la Constitución. Cualquier
capacidad para modificar, suprimir o adicionar una o varias
disposiciones constitucionales pasa porque estos mecanismos se
aprueben según el procedimiento establecido en el artículo 206 de la
Constitución. Y es que es indubitable que en un sistema jurídico que
cuenta con una Constitución rígida, ninguna ley o norma con rango
de ley (como las leyes orgánicas) tiene la capacidad para reformar,
modificar o enmendar parte alguna de la Constitución.
5. No parece, sin embargo, que ese sea el sentido de la

impugnación planteada contra la Ley Nº 27600. El propósito de la
demanda parece estar destinado a exigir que el mandato
encomendado a la Comisión de Constitución, Reglamento y
Acusaciones Constitucionales del Congreso debe ser aprobado
mediante ley orgánica y no a través de una simple ley ordinaria.
6. El Tribunal tampoco comparte dicho criterio. En efecto, el

artículo 106 de la Constitución de 1993 delimita claramente las
materias que pueden ser objeto de regulación mediante una ley
orgánica. A saber: la estructura y el funcionamiento de las entidades
del Estado, previstas en la Constitución, así como aquéllas cuya
regulación mediante esta fuente del derecho se encuentre
expresamente prevista por la misma Carta, y que, en concreto, se
circunscriba a lo regulado por los artículos 31, 66 y 200 de la
Constitución.
7. En efecto, la Norma Fundamental impone al legislador

ordinario ciertos límites, no sólo de carácter procedimental o
material, sino incluso de orden competenciaI. Así, por ejemplo, que
determinadas fuentes, como la ley orgánica, sólo son capaces de
regular determinadas materias. Aquéllas, precisamente, para las
cuales se ha previsto una reserva de ley orgánica; o, formulada de
modo inverso, que las materias establecidas en el artículo 106 y las
conexas, únicamente pueden ser reguladas mediante determinada
fuente del Derecho.
8. El Tribunal Constitucional destaca que esa reserva de ley

orgánica no es un tema que, por analogía, pueda extenderse a otras
materias no previstas en tal dispositivo. Y es que, como sucede con
toda reserva de ley, de las que naturalmente no escapa la ley
orgánica, ésta siempre es expresa y nunca implícita.
9. Es evidente que la Ley Nº 27600 no pretende regular la

estructura y organización de un órgano constitucional o de
relevancia constitucional. Mediante ella el Congreso de la República
sólo ha encargado que una de sus comisiones -la de Constitución,
Acusaciones Constitucionales y Reglamento- proponga un proyecto
de reforma total de la Constitución.
10. En ese sentido, y contra lo que se afirma erróneamente en

la demanda, el Tribunal Constitucional considera que si la Ley Nº
27600 hubiese sido aprobada como ley orgánica, ésta habría tenido
que ser declarada inconstitucional. Ello porque mediante leyes
orgánicas no es posible legislar otras materias que las que el propio
artículo 106 de la Constitución prescribe (incluyendo, desde luego,
sus remisiones a otros preceptos constitucionales).
11. Finalmente, no está de más recordar que el encargo del

Congreso de la República a una de sus comisiones para que
proponga un mero Proyecto de Ley de Reforma Total de la
Constitución no requiere de autorización previa mediante una ley
ordinaria, dado que la elaboración de un proyecto, cualquiera sea la
materia que se trate, es un tema que incumbe al Congreso de la
República y, como es obvio, su tratamiento ya se encuentra regulado
en su Reglamento, que también es una fuente que tiene rango de ley.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional

considera que este primer aspecto de la pretensión debe
desestimarse.
III. LA “DESPROMULGACIÓN” DE LA CONSTITUCIÓN DE

1993 Y EL RETIRO DE LA FIRMA DEL EX-PRESIDENTE ALBERTO
FUJIMORI (Segundo fundamento del petitorio)
12. El segundo tema planteado por el demandante tiene que

ver con los efectos jurídicos de lo regulado en el artículo 1 de la Ley
Nº 27600. Dicho dispositivo legal establece lo siguiente:
“Suprímese la firma de Alberto Fujimori del texto de la
Constitución Política del Estado de 1993, sin perjuicio de mantener
su vigencia, en aplicación de la Resolución Legislativa Nº 009-2000-
CR, que declaró su permanente incapacidad moral y, en
consecuencia, la vacancia de la Presidencia de la República”.
13. El demandante considera que este dispositivo es

inconstitucional, ya que uno de los efectos jurídicos del artículo 1 de
la Ley Nº 27600 sería la “despromulgación” de la Constitución de
1993; ello porque, al retirarse la firma de quien ejercía la
Presidencia de la República en el momento en que aquélla se
promulgó, se cancelaría el acto mismo de promulgación.
1. La promulgación de la Constitución de 1993
14. El artículo 136 del Decreto Ley Nº 25684, Ley de

Elecciones para el Congreso Constituyente Democrático, dispuso que
se considerara a dicho órgano, “por su naturaleza emanada del voto
popular”, como “soberano y autónomo respecto de los otros poderes
del Estado”. Este tenía como finalidades “Elaborar y aprobar el texto
de la nueva Constitución Política del Perú, definiendo la estructura,
carácter y composición del futuro Poder Legislativo”, así como
“ejercer la función legislativa, con las atribuciones y facultades
establecidas por la Constitución Política de 1979 para el Congreso de
la República y las Cámaras Legislativas, en cuanto sean aplicables y
procedentes de acuerdo con la presente Ley” (Art. 138, incisos 1) y
2).
15. El artículo 147 del referido decreto disponía que “El texto
de la nueva Constitución Política que apruebe el Congreso
Constituyente Democrático, será sometido a referéndum para su
ratificación, según el procedimiento que se fije por ley expresa. La
promulgación de la Constitución Política la realiza el Presidente
Constitucional de la República, luego que el Jurado Nacional de
Elecciones publique los resultados del referéndum”.
16. A su vez el artículo 148 del decreto en mención señalaba

que “Si del resultado del referéndum no se ratificara el texto que le
es sometido, el Congreso Constituyente Democrático procederá a
reformular el mismo. El texto reformulado -agregaba-, será sometido
a un segundo referéndum. De repetirse el resultado, el Poder
Ejecutivo efectuará las rectificaciones correspondientes dejándolo
expedito para su promulgación”. La acotada norma, posteriormente,
fue modificada por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25686, y su
redacción final fue de la siguiente forma: “Si del resultado del
referéndum no se ratificara el texto que le es sometido, el Congreso
Constituyente Democrático procederá a reformular el mismo. El
texto reformulado será sometido a referéndum”.
17. Por otro lado, el artículo 1 de la Ley Constitucional de fecha
1 de setiembre de 1993 disponía que, “a efectos de conocer la
voluntad del pueblo peruano respecto del nuevo texto constitucional
aprobado por el Congreso Constituyente Democrático”, “procédase a
realizar un referéndum”. Su artículo 3 señalaba que “Se considerará
ratificada la nueva Constitución si los votos por el Sí superan a los
del NO”.
Finalmente, la Decimosexta Disposición Final y Transitoria de

la Constitución de 1993 señalaría que, “Promulgada la presente
Constitución, sustituye a la del año 1979”. En suma, el artículo 147
del Decreto Ley Nº 25684, esto es, una norma dictada por el
gobierno de facto, señalaba que la promulgación de la Constitución
Política la realiza(ría) el Presidente Constitucional de la República.
18. A juicio del Tribunal Constitucional, una disposición

semejante es inocua desde un punto de vista jurídico-constitucional,
fundamentalmente por dos razones:
a) Por la propia naturaleza del denominado Gobierno de

Emergencia y Reconstrucción Nacional, éste no podía regular y
limitar la actuación de un Poder Constituyente, como lo fue el
Congreso Constituyente Democrático. Es decir, no podía condicionar
a que la futura obra de dicho órgano tuviese que ser promulgada por
un poder constituido; y,
b) El artículo 147 del Decreto Ley Nº 25684 condicionaba a

que la promulgación de la nueva Constitución la realizase el
Presidente Constitucional de la República, status que, desde el 5 de
abril de 1992, perdió el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori.
19. Por la consideración expuesta, la comunicación transmitida

al gobernante de facto de ese entonces, con fecha 20 de diciembre
de 1993, en virtud de la cual el Presidente del CCD y los miembros
de su Junta Directiva, disponían que: “Comuníque(se) al Señor
Presidente de la República para su promulgación”, debe entenderse
como el envío para que este último ordene la publicación de la
Constitución de 1993.
2. Promulgación de la Constitución y promulgación de la ley
20. Los demandantes sostienen que la promulgación de la ley

tiene un carácter análogo a la promulgación de la Constitución.
Sobre la materia es factible señalar lo siguiente:
21. La promulgación de la ley, según el artículo 108 de la

Constitución, es realizada por el Presidente de la República, dentro
del plazo de quince días desde que ésta es remitida por el Congreso
de la República.
Dicha promulgación forma parte del procedimiento legislativo,
ya que pertenece a la fase integradora de su eficacia, conjuntamente
con la publicación. Quien lo hace, por ese mero hecho, no participa
en el ejercicio de la función legislativa, pues como dispone el mismo
artículo 108 de la Constitución, el Presidente de la República
promulga “la ley aprobada según lo previsto por la Constitución” [Cf.
Serio Galeotti, Contributo alla Teoria del procedimiento legislativo,
Giuffré editore, Milano, 1985, Pág. 288 y ss.]. Esto es, la ley tiene la
condición de tal una vez que ha quedado sancionada por el propio
Congreso de la República, y no porque ella haya sido promulgada por
el Presidente de la República. Sin embargo, la sola sanción de la
misma no basta para que ella rija y, por consiguiente, sea obligatoria,
ya que como lo disponen los artículos 108 y 109 de la Constitución,
es necesario que ésta sea promulgada y publicada.
22. Mediante la promulgación de la ley, el Presidente de la

República certifica su existencia, esto es, corrobora que se ha
seguido el procedimiento constitucional para su elaboración
(Domingo García Belaunde, “Sanción, promulgación y publicación de
la Constitución de 1979”, en Lecturas sobre temas constitucionales,
CAJ, Lima, 1990, Pág. 26 y ss); Asimismo, mediante ella el Presidente
de la República da fe de que el texto de la ley es efectivamente el
que el Congreso de la República ha aprobado y sancionado.
Finalmente, la promulgación contiene el mandato para que se

publique y sea cumplida por todos. [Nicolás Pérez Serrano, “Las
erratas en las leyes”, en Escritos de Derecho Político, T. II, INAP,
Madrid 1984, Pág. 858-859].
23. El acto de promulgación se realiza en la autógrafa de la ley.

Ésta, por su propia naturaleza, agota todos sus efectos en el acto
mismo en que se realiza.
Por lo tanto, la promulgación de la ley no impide que pueda ser

sometida a un control de constitucionalidad formal, esto es, que
pueda ser evaluado el procedimiento de su aprobación señalado en la
Constitución y en el Reglamento Parlamentario, so pretexto de que el
Presidente lo hizo en el acto de la promulgación [Stefano María
Cicconetti, “Promulgazione e pubblicazione delle legge”, en
Enciclopedia del Diritto, T. XXXVII, Varesse 1988, Pág. 100 y ss]. En
ese sentido, la promulgación no tiene carácter constitutivo, sino
meramente declarativo.
24. Por otro lado, es conveniente advertir que su obligatoriedad

no depende exactamente de su promulgación, sino que se deriva
directamente de los artículos 51 y 109 de la Constitución, el último
de los cuales señala que “La ley es obligatoria desde el día siguiente
de su publicación en el diario oficial”.
En razón de lo expuesto, la obligatoriedad de la ley es
únicamente consecuencia de su publicación en el diario oficial.
25. Como expone Juan José SolazabaI Echevarría [“Sanción y

promulgación de la ley en la Monarquía parlamentaria”, en Revista
de Estudios Políticos, Nº 55, 1987, pág. 379], la promulgación “es un
acto debido, de carácter declarativo, por consiguiente, no
constitutivo de la ley, perteneciente, dentro del procedimiento
legislativo, a la fase integradora de la eficacia y que se verifica por
medio de una fórmula donde se contiene, en primer lugar, la
proclamación formal de la ley como tal ley y, en segundo lugar, el
mandato... de su publicación”.
26. ¿Cabe extrapolar dicha doctrina para el caso de la

promulgación de la Constitución y afirmar, como lo hacen los
demandantes, que con el retiro de la firma del ciudadano japonés
Alberto Fujimori Fujimori, la Constitución de 1993 quedó
despromulgada?
El Tribunal Constitucional considera que, detrás de tal

objeción, se oculta una particular perspectiva del significado y valor
del acto de la promulgación. Como indica Santamaría Pastor
(Fundamentos de Derecho Administrativo I, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid 1988, Pág. 562), el valor que a ella
se le ha brindado es múltiple, y obedece, en sus primeras
construcciones doctrinales, a la lucha entre el principio democrático
y el principio monárquico.
En efecto, para un primer grupo de autores, “dicha fórmula no

sería sino la materialización externa del acto de sanción real (en los
regímenes republicanos, de la decisión presidencial de no ejercer su
derecho de veto)”.
Para un segundo grupo, “consistiría en una orden de ejecución

de la ley, la que la haría ejecutoria y de obligado cumplimiento para
los ciudadanos (por cuanto el Jefe de Estado expresaría así la
voluntad de éste en su conjunto) y para la Administración y los
jueces (que, conforme ocurría en el Antiguo régimen, se conciben
como autoridades exclusivamente dependientes del Rey, único que
les obliga con sus órdenes)”.
Para un tercer grupo, “la promulgación sería un acto de

reconocimiento de la adopción de la ley por el Parlamento y de
certificación o autenticación de su texto”. Y para un cuarto grupo,
“se confundiría con la publicación (sería, en definitiva, la orden de
publicación de la ley)”
27. El Tribunal Constitucional considera que la promulgación

de una Constitución, por su propia naturaleza, es un asunto que sólo
lo puede realizar el poder constituyente. Y cuando dicho poder
ordena que la promulgación de la nueva Constitución la realice un
poder constituido, este mandato no tiene sino un valor simbólico, que
no afecta en nada a su obra.
28. Por todo ello, la supresión de la firma del ex presidente

Alberto Fujimori Fujimori es jurídicamente viable y de ningún modo
borra los efectos, en lo simbólico que pueda tener su firma, de la
promulgación de la Constitución de 1993. En primer lugar, porque
ninguna ley puede borrar los hechos que sí ocurrieron, y ocurrió que
la Constitución fue promulgada por el CCD y que ella fue firmada por
Alberto Fujimori Fujimori. En segundo lugar, porque la justificación o
causa para retirar la firma de Alberto Fujimori, según la ley
impugnada, es su incapacidad moral, la misma que fue declarada 6
años después que el Presidente suscribiera la Constitución: su
incapacidad moral -al tiempo de suscribir la Constitución- no está,
pues, declarada por ley alguna.
29. En suma, el Tribunal Constitucional considera que la

promulgación de la Constitución de 1993, por el Ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori, jurídicamente es irrelevante, pues éste no tenía,
en diciembre de 1993, la condición formal de Presidente
“Constitucional” de la República. Por consiguiente, la supresión de la
firma de Alberto Fujimori en el texto de la Constitución de 1993,
constituye un acto jurídico lícito que no tiene el efecto de
“despromulgarla”.
IV. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIÓN (Tercer

fundamento del petitorio)
30. El demandante alega que el Artículo 2 de la Ley Nº 27600

autoriza la reforma total de la Constitución, lo que juzga
incompatible con la Norma Suprema, pues ésta sólo autorizaría la
reforma “parcial”. Al respecto, el artículo 2 de la ley impugnada
señala que:
“La Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones

Constitucionales propondrá un proyecto de reforma total de la
Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú y
en particular el texto de la Constitución de 1979. Tras su aprobación
por el Congreso será sometido a referéndum. De ser aprobado
quedará abrogada la Constitución de 1993”.
31. Pese a que la controversia se ha planteado (y desarrollado)

en torno a los alcances de la reforma constitucional, lo primero que
tiene que expresar este Tribunal es que aquélla, vistas bien las cosas,
es una problemática prematura, nom nata. En efecto, el artículo 2 de
la Ley Nº 27600 no pretende plantear como problema si la reforma
puede tener alcances totales o parciales: dicho dispositivo no
aprueba reforma constitucional alguna. En puridad, sólo se limita a
autorizar a la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la República a “proponer un
proyecto” de reforma total de la Constitución.
Como antes se ha anotado, la autorización para que una de las

Comisiones del Congreso de la República se dedique al estudio y
diseño de un proyecto de ley, cualquiera sea la materia sobre la que
verse, no es un asunto vedado por la Constitución.
Antes bien, según señala el artículo 105 de la Constitución,

“Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido
previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora,
salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso de la
República”. Y según establecen los artículos 72 y 73 del mismo
Reglamento, la aprobación de leyes de reforma constitucional debe
realizarse de conformidad con el procedimiento legislativo, que
incluye su estudio en Comisiones. No en cualquier clase de
comisiones, sino, como señala el artículo 77 del mismo Reglamento,
en aquélla que le corresponda en aplicación del criterio de
especialización. Y lo razonable, si es que la opción adoptada ha sido
que una Comisión del Congreso realice la tarea de proponer un
Proyecto de Ley de Reforma Total de la Constitución, es que esa
Comisión no sea otra que la de Constitución, Acusaciones
Constitucionales y Reglamento del Congreso de la República.
32. Las razones anteriormente expuestas servirían para

desestimar, en este extremo, la controversia sometida al Tribunal
Constitucional. Sucede, sin embargo, que ampararse en ese criterio
para rehuir las cuestiones sustantivas que se han planteado,
supondría una inadmisible falta de consideración con las partes en el
presente proceso y, principalmente, con la sociedad, que está a la
expectativa de lo que pueda sostener este Tribunal sobre su futuro
constitucional.
33. En efecto, este Tribunal, en una acción de

inconstitucionalidad, debe tener en consideración que a él se le ha
confiado constitucionalmente la función de pacificar los conflictos
jurídico-políticos, clarificando y “fomentando el desarrollo del
derecho objetivo”, al mismo tiempo de ejercer una labor de
“orientación a los órganos del Estado sobre lo que deben hacer u
omitir, es decir, cómo debe ser en futuras situaciones típicas su
comportamiento conforme a la Constitución” (Jutta Limbach,
“Función y significado del recurso constitucional en Alemania”, en
Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de derecho
constitucional, Nº 3, México 1999, pág. 73).
34. En consecuencia, el Tribunal Constitucional decide analizar

si lo dispuesto por el Artículo 2 de la Ley Nº 27600 es o no
constitucional.
Es conveniente señalar que este pronunciamiento no está
referido al contenido mismo de la reforma, sino sólo a la posibilidad
de su realización, pues es claro que entre tanto éstas no hayan sido
aprobadas, este Tribunal no está en la capacidad de poder efectuar
forma de control alguno.
35. El Tribunal Constitucional es, además, competente para

evaluar la constitucionalidad o no de ciertas disposiciones que,
eventualmente, mediante una reforma parcial, se puedan introducir,
pues si bien el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución no prevé
expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la
acción de inconstitucionalidad, también es verdad que ésta se
introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y,
además, porque el poder de reforma de la Constitución, por muy
especial y singular que sea su condición, no deja de ser un auténtico
poder constituido y, por lo tanto, limitado.
36. El problema, entonces, es el siguiente: ¿puede reformarse

totalmente la Constitución? ¿Tiene el Congreso de la República
capacidad, per se, para efectuar la reforma total de la Constitución?
¿Puede un poder constituido, después de haberse aprobado la
reforma total de la Constitución, ordenar la abrogación de la
Constitución que le confiere la competencia de reformar?
Previamente, antes de ingresar al análisis de los

cuestionamientos precedentes, consideramos necesario referirnos a
los antecedentes que se registran en la historia republicana del Perú
en torno a este problema.
V. El Poder Constituyente, la Constitución y la Reforma

Constitucional en la historia republicana del Perú
37. El origen de nuestra vida republicana está estrechamente

ligado con nuestra historia constitucional. Como afirmara Jorge
Basadre, al referirse a la Declaración de Independencia Nacional, las
palabras del General San Martín, autoproclamado Protector del Perú,
en torno a nuestro carácter “libre e independiente”, simbolizaron la
nueva forma que desde ese instante asumía el país y el salto audaz
que éste emprendía.
Esa República, “libre e independiente”, sustentada en la

“justicia de su causa”, aprobó sus “Bases de la Constitución Política”
el 17 de diciembre de 1822, y posteriormente su primera
Constitución, la de 1823, y desde entonces ha permanecido fiel a los
principios políticos y sociales de organización de un Estado
democrático.
Las Bases de la Constitución de 1822, como expresa García

Belaunde, en realidad no eran una Constitución, sino (contenía) los
principios sobre los cuales se aprobaría(n) la(s) futura(s)
Constitución(es) [Domingo García Belaunde, “Los inicios del
constitucionalismo peruano (1821-1842)”, en Revista Ayer, Nº 8,
Madrid 1992, Pág. 150].
Es allí donde surgen los primeros contenidos de la Constitución

histórica del Perú. A saber, que la soberanía reside en el pueblo
(artículo 2), que su forma de gobierno es republicana (artículo 4) y
representativa (artículo 7); que en ella ocupan un lugar privilegiado
el reconocimiento y promoción de los derechos fundamentales del
ser humano (artículo 9) y que éste se sustenta en la separación de
funciones estatales.
38. No obstante ello, a lo largo de toda nuestra historia

republicana se han sucedido diversas constituciones. Como
expresara Manuel Vicente Villarán [“La Constitución de 1828”, en
Páginas Escogidas, P.L. Villanueva, Liman 1962, Pág. 45], hemos
vivido “haciendo y desahaciendo constituciones”. En efecto, en 181
años, la República se ha regido formalmente por 12 constituciones,
una por cada 15 años, en promedio.
39. Detrás de esa práctica, subyace implícita una idea errada:

que la Constitución, antes de ser una norma que contiene los
principios y valores cívicos, políticos y éticos más importantes de
nuestra sociedad, cuyo cumplimiento se aspira a alcanzar, es en
realidad un plan de gobierno. Los estragos de ese modo de ver las
cosas, no son menos dramáticos, pues una vez finalizado el régimen
en cuyo interregno se dio la nueva Constitución, ésta sucumbía con
aquél.
Y cuando ello no ha sido así, el acto de darnos una nueva

Constitución ha sido consecuencia de su falta de legitimidad, pues a
su amparo se pretendieron legitimar golpistas y gobernantes de
facto, que no dudaron en supeditar la Norma Fundamental a los
espurios decretos leyes que en ese contexto se expedían y que
sostenían con la fuerza de las armas [Domingo García Belaunde,
“Bases para la historia constitucional del Perú”, en Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, Nº 98, México 2000, Pág. 547 y ss. Idem,
Las constituciones del Perú, Ministerio de Justicia, Lima 1993, Pág.
9].
40. La situación precedente a la dación de la Constitución de

1993 no dejó de observar cierta similitud con el pasado. Así, la
Constitución de 1993 se dictó con el objeto de legitimar un golpe de
Estado y “revestir” de legalidad al gobernante de facto, a través de
un referéndum de muy dudosa legitimidad. Ella se expidió no tanto
por deseos del dictador, sino como consecuencia de la presión de la
opinión pública y de los organismos internacionales.
Cancelado el régimen autoritario en noviembre del año 2000,

en una muestra evidente de madurez cívica y constitucional del
pueblo y sus autoridades, no se ha seguido la opción de buscar una
salida informal, sino de utilizar los mecanismos que la Constitución
de 1993 prevé para seguir regulando la vida institucional del país.
Como corolario de todo lo expuesto, es que se declaró la vacancia del
cargo del Presidente de la República, que precaria e infielmente
venía ocupando el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, nombrándose
como Presidente Constitucional a don Valentín Paniagua Corazao,
quien se encargó de iniciar la transición democrática.
41. El hecho de ligar el fenómeno constituyente como un acto

posterior a los golpes de Estado, es recurrente en la historia
republicana, como enseguida veremos:
42. Nuestros primeros constituyentes, los que aprobaron la

Carta de 1823, atendiendo a las difíciles circunstancias en que ella
fue promulgada, establecieron que la misma debía ser ratificada o
reformada, concluida que fuera la guerra de Independencia, por un
Congreso General, cuyos integrantes debían ser investidos con
poderes explícitos. Según los artículos 191 y 192 de la Constitución
de 1823, ésta quedaba sujeta “a la ratificación o reforma de un
Congreso General compuesto por los diputados de las provincias
actualmente libres, y de todas las que fueran desocupadas por el
enemigo, concluida que sea la guerra” para cuyo efecto “deberán
contener los poderes de los diputados cláusula especial que los
autorice para ello”.
43. La Constitución de 1826, presentada por Simón Bolívar, fue

aprobada por el Consejo de Gobierno, sometido a los colegios
electorales y ratificada por el mismo Consejo el 30 de noviembre de
1826, sin que en su texto o ratificación participaran representantes
elegidos por el pueblo o por éste directamente [José Pareja Paz-
Soldán, Las constituciones del Perú (Exposición, crítica y textos),
Ediciones Cultura Hispánica, Madrid 1954, Pág. 157 y ss].
El procedimiento seguido para su aprobación, distinto al

previsto en la Carta de 1823, además de instaurar una suerte de
Monarquía no hereditaria [Manuel Vicente Villarán, “Ensayo sobre
las ideas constitucionales de Bolívar”, en Sociedad Bolivariana de
Venezuela, Testimonios peruanos sobre el libertador, Imprenta
Nacional, Caracas 1964, Pág. 87 y ss.], fue cuestionado por
diferentes sectores de la sociedad, a tal punto que, después de seis
semanas de haberse jurado, se tuvo que convocar a un Congreso
General Constituyente para que decidiera cuál iba a ser la
Constitución que debía regir.
La convulsión social y las difíciles circunstancias políticas -que

incluían el receso del Parlamento, un levantamiento militar en la
Capital y algunas provincias, además del peligro de guerra externa-
obligaron al Presidente del Consejo de Gobierno, Mariscal Andrés
Santa Cruz, quien ostentaba el Poder Ejecutivo en calidad de
“encargado”, a consecuencia del golpe de Estado de enero de 1827,
a convocar dicho Congreso, el cual una vez reunido, por Ley del 11
de junio de 1827, declaró nula la Constitución de 1826 y restauró la
de 1823, con modificaciones, hasta que se diera una nueva.
44. La Constitución de 1828, llamada también “la madre de

nuestras constituciones” por don Manuel Vicente Villarán (“La
Constitución de 1828”, en Páginas Escogidas, citado, Pág. 45), fue
debatida y sancionada por el Congreso General Constituyente,
estableciendo su inmutabilidad por un lapso de 5 años, al cabo de los
cuales debía reunirse una Convención Nacional para revisarla y
eventualmente reformarla en todo o en parte. En cumplimiento a lo
establecido por el artículo 177 de dicha Carta, la Convención se
reunió en julio de 1833, pero no pudo abocarse de inmediato al
debate de la reforma constitucional, por las difíciles circunstancias
políticas que se vivían, especialmente la relacionada con la sucesión
presidencial.
No pudieron efectuarse elecciones presidenciales en todos los

colegios electorales, por lo que la Convención tuvo que elegir un
Presidente Provisional para que se hiciera cargo del Poder Ejecutivo,
una vez que concluyó el mandato del Mariscal Agustín Gamarra (el
cual fue elegido de manera provisoria por el Congreso, luego del
golpe militar encabezado por el General La Fuente). Dicha elección,
que suscitó una guerra civil, concluyó algunas semanas antes de la
promulgación de la Constitución, cuyo texto, salvo ligeras
variaciones, era fundamentalmente idéntico al de la Carta de 1828.
45. La Constitución de 1834, a su vez, establecía un

procedimiento sumamente agravado para la reforma de “uno o más
artículos”, recayendo en el Congreso ordinario su aprobación. Dicha
Constitución fue elaborada por una Convención Constituyente, que
fue convocada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 de
la Constitución de 1828.
46. Como resultado del golpe de Estado del 24 de agosto de

1838, se convocó a un Congreso Nacional unicameral, el cual tuvo
que reunirse en Huancayo debido a que la Capital aún se encontraba
ocupada por un ejército extranjero. Este Congreso, que designó a
Gamarra Presidente Provisorio de la República y ratificó todos sus
actos desde que se invistió del mando supremo, en poco más de tres
meses aprobó la Constitución, soslayando el procedimiento
establecido por la Carta de 1834 [Toribio Pacheco, Cuestiones
Constitucionales, Editorial Grigley, Lima 1996, Pág. 47 y ss].
47. La Constitución de 1839, en esencia, repetía el oneroso

procedimiento para la reforma que estableció su predecesora, el
mismo que tampoco fue cumplido por la Convención Nacional en
1855.
La convocatoria a elecciones para dicha Convención, fue hecha
a inicios de 1855 por el Mariscal Ramón Castilla, un año después del
golpe de Estado. Uno de los primeros actos de los convencionales,
como se recordará, fue la de nombrar Presidente Provisorio a
Castilla, ratificando y legalizando así su autoridad.
La Convención Nacional, que declaró “derogada” por la

voluntad popular la Carta de 1839, para aprobar la de 1856, tampoco
cumplió con el procedimiento de reforma dispuesta por aquélla, que
preveía también trámites agravados para llevarla a cabo.
48. La Carta de 1856 establecía un procedimiento sencillo para

la reforma de “uno o más artículos”, esto es, que el proyecto sea
aprobado por tres legislaturas, previa discusión como cualquier
proyecto ley. Empero, el Congreso de 1860 sancionó la Constitución
de ese año, dejando de lado dicho procedimiento, al considerar que
sus representantes, al ser elegidos, habían recibido el mandato
expreso del pueblo para llevar a cabo la reforma [Lizardo Alzamora
Silva, La evolución política y constitucional del Perú independiente,
Librería e imprenta Gil S.A., Lima 1942, Pág. 34 y SS].
Dicha Constitución fue expedida por el Congreso constituido,

“autorizado por los pueblos para reformar la Constitución Política de
1856”, y promulgada, también, por el Mariscal Ramón Castilla, el 13
de noviembre de 1860; el cual, previamente, disolvió el Congreso y
convocó a elecciones legislativas, de las que emanó el Parlamento
ordinario que se convirtió en Constituyente por propia decisión.
Debe recordarse que el artículo 131 de dicho texto disponía

que para reformar uno o más artículos constitucionales se necesitaba
que el proyecto sea aprobado en dos legislaturas distintas (por el
Congreso constituido), previa discusión en cada una de ellas, como la
de cualquier proyecto de ley.
49. La Constitución de 1867, de tan efímera vigencia, fue

sancionada por un Congreso Constituyente convocado por el
Gobierno de la dictadura bajo la presidencia del General Mariano
Ignacio Prado. Y como ocurrió con las anteriores, el procedimiento
seguido para su aprobación no tomó en cuenta lo dispuesto por su
predecesora.
50. La Carta de 1920 fue producto de una situación extra

constitucional. El 4 de julio de 1919 Augusto B. Leguía instauró su
llamado “Gobierno Provisional” e inmediatamente después convocó a
una consulta plebiscitaria para reformar la Constitución de 1860,
cuya ejecución recaería en las cámaras legislativas reunidas en
Asamblea Nacional.
Dicha Asamblea, inmediatamente después de instalada, no sólo

se limitó a introducir las reformas aprobadas en la consulta popular,
sino que decidió que en virtud de sus poderes constituyentes podía
dictar una nueva Constitución. Elaborada ésta, fue sancionada y
luego promulgada por el propio Leguía, y estuvo vigente en tanto
éste se mantuvo en el poder.
La Carta de 1920 atribuía la competencia de su reforma, sin

precisar si ésta podía alcanzar la totalidad de su articulado o sólo
una parte de él, al Congreso Ordinario. Disponía la necesidad de su
ratificación en otra legislatura ordinaria y el voto conforme de una
mayoría calificada. Dicho procedimiento y requisitos no se
cumplieron al aprobarse la Carta de 1933.
51. La Constitución de 1933 fue obra de un Congreso

Constituyente, convocado por la llamada Junta Nacional de Gobierno
en medio de una grave crisis política, que pasó por el derrocamiento
de Leguía y los sucesivos gobiernos provisorios que se formaron
inmediatamente después de este hecho. Dicho Congreso
Constituyente, disminuido en razón de que una parte importante de
sus miembros fue encarcelada y/o deportada, la aprobó y su
promulgación la efectuó el General Oscar R. Benavides, el 9 de abril
de 1933. Dicho Congreso Constituyente fue convocado mediante
Decreto Ley Nº 7160, del 26 de mayo de 1931, y antes que sus
miembros fueran elegidos, la Junta Nacional de Gobierno, que ejercía
de hecho los Poderes Ejecutivo y Legislativo, designó una comisión
de juristas eminentes, presidida por Manuel Vicente ViIlarán, para
preparar un Ante-proyecto de Constitución del Estado, (Imprenta
Torres Aguirre, Lima 1931) el mismo que, pese a ser presentado a la
Asamblea, no se tomó en cuenta.
La Constitución de 1933, expedida por un Congreso

Constituyente, sufrió numerosas interrupciones, siendo la más larga
de ellas la iniciada en octubre de 1968, con el derrocamiento del
Presidente Constitucional Fernando BeIaunde Terry y la instauración
del llamado Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, bajo la
dirección del General Juan Velasco Alvarado.
Sin embargo, el desgaste político y la progresiva pérdida de

legitimidad social de dicho gobierno, aunados a la movilización
popular, obligaron a sus conductores a plantear el retorno al régimen
democrático y a transferir el poder a la civilidad. Dicho proceso no
derivó en la vigencia plena de la Carta de 1933, ni en la utilización
de los procedimientos en ella dispuestos para reformarla, sino en la
convocatoria a elecciones para una Asamblea Constituyente, cuya
actividad debía limitarse a la dación de una nueva Constitución
Política del Estado, según el Decreto Ley Nº 21949, promulgado por
el Presidente de la República designado por la Junta Revolucionaria,
General Div. E.P. Francisco Morales Bermúdez.
52. La Constitución de 1979 fue sancionada en julio de ese año,

pero la transferencia del poder se realizó recién al año siguiente
(Domingo García Belaunde, “Sanción y promulgación de la
Constitución de 1979”, en Lecturas sobre temas constitucionales, Nº
4, CAJ, Lima, 1990].
La Constitución de 1979 estableció un procedimiento de

reforma constitucional que no se observó cuando, tras el golpe de
Estado del 5 de abril de 1992, se decidió convocar a un Congreso
Constituyente Democrático para que decidiera si reformaba la
Constitución de 1979 o daba una nueva Constitución. Y ello no
obstante que en su artículo 307 señalara que ella no perdía su
vigencia ni podía ser modificada si es que no se seguía el
procedimiento de reforma allí previsto. Más aún, señalaba que serían
“juzgados, según esta misma Constitución (la de 1979) y las leyes
expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables”
de cualquier cambio o modificación constitucional sin observarse sus
disposiciones.
Al respecto, en el expediente Nº 010-2002-AI/TC, el Tribunal

Constitucional ha señalado que si bien ahora se encuentra vigente la
Constitución de 1993, ello no impide que contra los golpistas del 5 de
abril de 1992 y sus funcionarios se aplique ultraactivamente el
artículo 307 de la Constitución de 1979, pues en el momento en que
se cometieron tan luctuosos acontecimientos y hasta el 31 de
diciembre de 1993, dicha Constitución se encontraba en vigencia, y,
por lo tanto, ella es perfectamente aplicable para el juzgamiento de
todos aquellos que participaron en la demolición de la
institucionalidad democrática de nuestro país.
El Tribunal Constitucional deja constancia que a la fecha ni el

Ministerio Público ni el Congreso de la República han procedido de
acuerdo con sus atribuciones sobre la materia.
53. La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho,

consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de
la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico, pernicioso
y corrupto del poder, y se constituyó en un agravio al sistema
democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los
ciudadanos.
Es de verse que, cuando se produjo la elección del Congreso

Constituyente Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el
Registro Electoral del Perú 11’245,463 ciudadanos, de los cuales
concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8’191,846
ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio obligatorio.
El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo 6’237,682
votos y estableció 1’620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco.
Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron

únicamente 3’075,422, lo que representó el 36.56% de los votantes y
el 27.34% del universo electoral. Con esa votación, obtenida con
coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la
aprobación del Proyecto de Constitución de 1993.
Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los

ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú alcanzaran a
11’518,669 y el número de votantes fue de 8’178,742. Los
ciudadanos que supuestamente votaron por el Sí (o sea aprobando la
Constitución) fueron 3’895,763. Y los que votaron por el NO (o sea
desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334. Los votos nulos
llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente: Jurado
Nacional de Elecciones)
En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la

cúpula militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de
votación, la adulteración de las actas electorales y la manipulación
del sistema informático, hechos que fueron denunciados por los
partidos de oposición y los medios de comunicación social, resulta
bastante dudoso el resultado del referéndum del 31 de octubre de
1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitución de
1993.
A esta cuestionable legitimidad de origen, ya desde diciembre

de 1993, Domingo García Belaunde (“La nueva Constitución del
Perú”, en el trabajo conjunto con Francisco Fernández Segado, La
Constitución peruana de 1993, Editorial Grigley, Lima 1994, Pág. 31)
apuntaba: “En los momentos actuales, con un Presidente autoritario
respaldado en las Fuerzas Armadas, es difícil decir qué pasará. La
prueba de fuego de la actual Constitución, repetitiva de la anterior y
con muy escasos méritos, será recién en 1995, cuando se den las
elecciones generales y cuando (es de esperar) no exista el actual
ambiente autoritario”.
En ese mismo sentido, César Landa (Tribunal Constitucional y

Estado Democrático, PUCP, Lima 1999, Pág. 475) enfatizaba que “La
Constitución peruana, si bien es la fuente de fuentes del Derecho, en
la actualidad se encuentra en una crisis de falta de legitimidad
constitucional, dado el carácter puramente formal de la legalidad
constitucional que utilizan sus operadores, al vaciar los valores y
principios constitucionales que aseguran la defensa y desarrollo de
los derechos fundamentales de la persona como el control y balance
de poderes, en su actividad legislativa. En este sentido, la ley ha
quedado desvinculada de la Constitución material y, por el contrario,
se encuentra a merced del voluntarismo parlamentario y
presidencialista”.
54. En suma, como colofón a toda esta reseña histórica, hay un

dato común en toda nuestra experiencia constitucional en materia de
cambios de Normas Fundamentales: que normalmente la
convocatoria a un Poder Constituyente para que elabore una nueva
Carta siempre ha sido una salida política frente a la instauración de
un régimen de facto, cuyo final o ya se había producido o era una
crónica de su muerte anunciada. El cambio constitucional, en ese
sentido, ha sido una cuestión de higiene democrática y de
reinserción en los principios del Estado de Derecho.
55. Contra lo que es un hecho constante en la historia peruana,

los sucesos de los últimos meses permiten aseverar que la situación
del Perú, en el momento en que se está discutiendo el cambio de la
Constitución, no tiene parangón. En efecto, pues si bien la actual
Carta fue elaborada por un Congreso Constituyente Democrático y
aprobada a través de un referéndum, de muy dudosa legitimidad,
también lo es que el debate sobre la posibilidad de su reforma no se
plantea en un contexto en el que se convive con un gobernante de
facto, cuyo final es anunciado, sino en un ambiente en el que se ha
restablecido plenamente la democracia en el país y a través de los
mecanismos que esa misma democracia proporciona. En ese sentido,
el Tribunal observa que la intención de propiciar un proceso de
reforma constitucional, con las reglas que el propio ordenamiento
constitucional proporciona, constituye un hito importante en la
consolidación del Estado Constitucional de Derecho.
56. El problema, sin embargo, no es tanto la oportunidad o

pertinencia del proceso de reforma, sino, como lo ha sugerido el
demandante y como se ha planteado en el fundamento 36, la forma
en que ella pretende llevarse adelante. En ese contexto, cabe
preguntarse ¿Puede el Congreso de la República cambiar la
Constitución de 1993 por otra?
VI. EL PODER CONSTITUYENTE, LA CONSTITUCIÓN Y LA

REFORMA CONSTITUCIONAL
57. Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional considera

que es necesario dilucidar los problemas jurídico-constitucionales
que entraña la presente acción de inconstitucionalidad, lo cual exige
que previamente este Colegiado se detenga a esclarecer los alcances
de conceptos tales como Poder Constituyente, Constitución y
Reforma Constitucional.
1. El Poder Constituyente
58. En términos generales, suele considerarse como Poder

Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de
la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa
Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente “es aquella fuerza y
autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la
Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al
poder establecido del Estado, sino que lo precede” (E. Bockenforde,
“II potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto
costituzionale”, en G. Zagrebeisky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di),
II futuro della Costituzione, Einaudi,Torino 1996, Pág. 234-235). Esta
última (la Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par
que la norma jurídica fundamental, por ser la depositaria objetiva de
las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de
organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona.
59. Cabe precisar que ello no excluye la existencia previa de un

Estado. Como expresa Sigifredo Orbegoso, “El poder constituyente
es aquél que se instituye y funciona con el objeto de dar una
Constitución a un Estado que nace por primera vez (sic) o que ha
decidido cambiar de Constitución” [Poder constituyente y otros
ensayos, Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pág. 73].
En tales supuestos, se dice que el Poder Constituyente, más

que una fuente de creación, es una fuerza de transformación, ya que,
como tal, puede llevar a cabo la refundación del ordenamiento
constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos políticos, sociales,
económicos, culturales o propiamente jurídicos.
60. El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres

características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como
consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización,
puede, en estricto, ejercer la función que aquél desempeña. Se trata,
por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún
poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez,
extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es
permanente sino excepcional; como tal, sólo puede presentarse en
momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de
creación o transformación de la Constitución).
Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume

pienipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan
reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente
vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales
dominantes.
2. El Poder Constituyente y los Poderes Constituidos
61. De las características atribuidas al Poder Constituyente,

queda claro que aquél, en cuanto poder creador, es único en su
género, y que de él derivan a través de la Constitución, los llamados
poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo,
legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los
poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su
fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder
constituyente, esto es, a la Constitución.
62. En caso que los poderes constituidos pretendieran

distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la
Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e
invadiendo competencias que, por principio, se encuentran
totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente
no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en
buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre
aquéllos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un
adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales
límites.
Como afirma Manuel Aragón [Constitución y control del poder.

Introducción a una teoría constitucional del control, Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires 1995, Págs. 15 y ss.] el control es un
elemento inseparable del concepto de Constitución. De allí que el
Tribunal Constitucional considere que “no es concebible una Ley
Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional con
sus amplias competencias, sin que ella sufriera una reforma en su
esencia” [Helmut Simon, “La jurisdicción constitucional”, en Benda,
Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde, Manual de Derecho Constitucional,
Marcial Pons librero, Madrid 1996, pág. 823].
63. En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate

Emmanuel Sieyés (¿Qué es el Tercer Estado?, Alianza Editorial,
Madrid 1989), el Poder Constituyente es un plenipotenciario del
pueblo, mientras que los poderes constituidos sólo son portavoces o
hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la propia
Constitución. Esto permite anticipar que lo que se ha dado en llamar
reforma constitucional, y que se encuentra atribuida a uno de los
poderes constituidos, no puede ser igual a la función que ejerce el
Poder Constituyente.
3. El Poder Constituyente y la Constitución.
64. La razón fundamental por la que se admite una

concentración de facultades alrededor del Poder Constituyente
responde al objetivo de regular jurídicamente al Estado sobre la base
de una Constitución, norma que, por otra parte, debe entenderse
como el instrumento jurídico receptor de los valores fundamentales
de la sociedad en la que se adscribe.
65. En la medida que una Constitución es la depositaria de las

aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su
contenido reviste una “pretensión más fuerte de validez”, y aspira a
tener una permanencia o duración indeterminada. Por el contrario, si
aquélla careciera de la vocación de regir los destinos de una
sociedad u omitiere el plus de realizar efectivamente sus contenidos,
su destino no tendría por qué ser diferente al de las leyes ordinarias,
circunscritas sobre intereses y proyecciones mucho más específicas.
Sin embargo, el que una Constitución aspire a prolongarse en el
tiempo, permite predicar de la misma una característica de suyo
especial y única, que en modo alguno puede ser ignorada por los
poderes constituidos.
66. No es, pues, una razón formal la que convierte a la
Constitución en norma jurídica suprema, sino una razón de orden
material, que, como tal, impone restricciones o líneas de obligado
comportamiento a quienes corresponde aplicarla y desarrollarla.
Dicha razón empieza entonces, desde su propio origen y se proyecta
hasta el último valor que aquella recoge.
4. El Poder Constituyente y el Poder de Reforma Constitucional
67. Que el Poder Constituyente se configure como el artífice de

la Constitución y que esta última sea la fuente de sustento jurídico
en la que reposan los más importantes valores sociales, no significa
que dicho poder, durante su misión constructora, no pueda incurrir
en omisiones, pues, por principio, si sus criterios y proyecciones
devienen como producto de un momento histórico determinado y no
de una permanente voluntad evolutiva, el resultado constitucional
viene siempre impregnado de una cierta dosis de relatividad
histórica.
68. Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie,

resulta aceptable en términos sociales, como típico producto de un
esfuerzo en el tiempo, la evolución que, por el contrario, experimenta
la sociedad en la que la referida Constitución se aplica, tiende a
desvirtuar, con el paso de los años, cualquier hipotético
perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de constatar
la presencia de vacíos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de
omisiones en el texto de una Constitución y la necesidad de que los
mismos puedan quedar superados en algún momento, es que cobra
legitimidad el llamado poder de reforma constitucional; que es, en
esencia, aquel que se encarga de modificar, suprimir o enmendar una
o más disposiciones constitucionales.
69. El carácter de poder constituido de la reforma

constitucional viene asociado a la presencia de determinados límites
en su ejercicio. Quiere ello decir que, para que una reforma pueda
considerarse válidamente realizada, debe respetar los criterios que
la Constitución, por voluntad del Poder Constituyente, expresamente
estableció; criterios que, por lo general, aunque no exclusivamente,
se encuentran relacionados a la presencia de mayorías calificadas en
el procedimiento de su aprobación o a una eventual ratificación
directa por parte del pueblo.
70. El que se asuma que el poder de reforma constitucional

tiene connotaciones formales, no significa que este Colegiado
excluya la legitimidad de aquellas reformas a las que la doctrina
califica de informales o de auténticas “mutaciones constitucionales”
Así, por ejemplo, lo realizado por este Tribunal Constitucional en
relación con la segunda parte del artículo 173 de la Constitución, a
fin de adecuar su sentido interpretativo a la Convención Americana
de Derechos Humanos en el expediente Nº 010-2002-Al/TC [Cf. sobre
el tema, Hsü Dau Lin, Mutación de la Constitución, Oñati (España)
1998).
Sin embargo, si se admite su procedencia, ello no significa que

aquéllas puedan operar sin ningún referente mínimamente objetivo.
Se trata, en tales casos, de distinguir entre mutación (reforma
informal legítima) y desvirtuación (manipulación fraudulenta) del
texto constitucional.
5. Los límites del Poder de Reforma Constitucional
71. En la medida que se admite que el poder de reforma

constitucional está revestido de ciertos criterios en su forma de
ejercicio, éstos se instituyen como auténticos límites o reglas de
obligatoria observancia. El Poder de Reforma Constitucional en tal
sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el Poder Constituyente,
es un poder limitado. Mientras que el poder creador carece de
referentes objetivos y en el último de los casos, sólo puede
condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no sería
admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo), el
poder creado para reformar tiene en sí mismo diversas restricciones,
todas ellas nacidas de la Constitución.
72. Los límites que caracterizan al órgano reformador pueden,

ser formales y materiales.
a) Los límites formales se encuentran referidos a todos y cada

uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución
para que la reforma prospere. En esta perspectiva, pueden
vislumbrarse diversas variables:
i. En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano

investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En
el caso del Perú, como de la mayoría de países, este órgano es, en
principio, el Congreso de la República, en calidad de poder
constituido.
ii. En segundo lugar, la Constitución describe cuál es el

procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado, lo que a su vez
ha de comprender el número de legislaturas empleadas, el sistema
de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones
en el proyecto, etc.
iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se

encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es
sometido o no a una ratificación por parte del pueblo, que de esta
forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental.
73. La existencia de límites formales, en los términos descritos,

permite considerar que el rol cumplido por el Poder de Reforma
Constitucional, no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder
Constituyente, que es por definición plenipotenciario. Se trata, por
consiguiente, de un órgano constituido y, como tal, potencialmente
condicionado.
Dicha condición no sólo es una garantía de que la organización

constitucional democrática mantenga su coherencia, que pueda
hablarse de supremacía constitucional, sino también que la propia
norma constitucional sea capaz de controlar sus procesos de
transformación.
74. b) Los límites materiales se refieren a los contenidos de la

Constitución. Con ellos no se indica la presencia de
condicionamientos de tipo procedimental, sino algo mucho más
trascendente; esto es, la presencia de parámetros de identidad o
esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.
75. Aunque toda Constitución se caracteriza por ser un cuerpo

normativo integral, donde cada disposición cumple un determinado
rol, ciertas cláusulas asumen una función que resulta mucho más
vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de aquellos
valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o
que constituyen la esencia del texto constitucional (la primacía de la
persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la
separación de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitución sería un texto
formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vacío de
sentido.
76. Los límites materiales, entonces, están constituidos por

aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no
pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la
Constitución. Éstos, a su vez, pueden ser de dos clases:
i. Límites materiales expresos, llamados también cláusulas

pétreas, son aquéllos en los que la propia Constitución,
expresamente, determina que ciertos contenidos o principios
nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de
cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artículo 89 de la
Constitución de Francia de 1958, el artículo 139 de la Constitución
italiana de 1947 o el artículo 119 de la Constitución panameña; y, en
el caso peruano, del artículo 183 de la Constitución de 1839, el
artículo 142 de la Constitución de 1933.
ii. Límites materiales implícitos, son aquellos principios

supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del
Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución
no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una
modificación que los alcance sencillamente implicaría la
“destrucción” de la Constitución. Tales son los casos de los principios
referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado
democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en
general, régimen político y forma de Estado.
Como puede verse de lo anotado, la existencia de cláusulas

pétreas exceptuadas de la reforma constitucional no niega la
posibilidad de que, por fuera de ellas, se consideren otros principios
supremos como impedidos de ser modificados. Es el caso de Italia,
por ejemplo, en el que si bien su Constitución republicana de 1947
ha individualizado que su artículo 139 no es objeto de reforma
constitucional, sin embargo, su Corte Costituzionale ha extendido
esos límites materiales a otros principios supremos de su
ordenamiento, como los derechos inviolables del ser humano.
77. En consecuencia, aquella reforma que no observara dichos

límites, o simplemente los ignorara, resultaría ilegítima en términos
constitucionales.
6. La posibilidad o imposibilidad de reformar totalmente la

Constitución
78. A la luz de todo lo expuesto cabe preguntarse si mediante

la reforma constitucional se puede emprender una modificación
hasta un punto tal en que se sustituya integralmente los alcances de
la Constitución, terminando por habilitar una nueva norma
fundamental en reemplazo de la reformada.
79. Desde una perspectiva doctrinaria, la reforma

constitucional es siempre parcial. Como expresa Carl Schmitt [Teoría
de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid 1982, Pág. 119], “Una
facultad de ‘reformar la Constitución’, atribuida a una normación
legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-
constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-
constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas
la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un
todo: La facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan sólo
la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales,
reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero
manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva
Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por
otro el propio fundamento de esta competencia de revisión
constitucional”.
Como bien refiere, a guisa de ejemplo, Guillermo Calandrino

(“Reforma Constitucional”, en AA.VV. Curso de Derecho
Constitucional, Editorial La Ley, Buenos Aires 2001) “El poder
constituyente originario es aquél que establece los cimientos de una
casa (techo, hormigón y columnas), en tanto que el poder
constituyente reformador es aquél que se ejerce para modificar el
orden en que recibimos una casa (anular una ventana, abrir una
puerta, recortar el jardín)”.
80. En efecto, si el poder de la reforma constitucional es una
competencia jurídica, una reforma que pretendiera la sustitución
integral de la Carta, incluyendo la propia cláusula que autoriza tal
competencia, implica un acto de revolución y es, por ello,
antijurídica.
81. Sucede, sin embargo, que esto que pareciera ser un asunto
doctrinal perfectamente definido, tiende a relativizarse en aquellos
sistemas que, como el peruano de 1993, prevé expresamente la
hipótesis de la reforma “total” (artículo 32). Con lo cual
alternativamente, o descartamos la capacidad de reformar
totalmente la Constitución, al amparo de lo que la teoría
constitucional expone, en cuyo caso, nuestro parámetro deja de ser
la norma constitucional y la sustituimos por la doctrina [lo que sería
un verdadero contrasentido]; o, admitimos que algún sentido debe
tener la disposición constitucional que señala que es posible
efectuarse la reforma total.
82. Al Tribunal Constitucional no le cabe duda que él no es una

instancia académica donde puedan pacificarse los problemas que se
presentan en la teoría constitucional, sino un órgano jurisdiccional
que resuelve sus causas con la autoridad que le proporciona la
Constitución, que es la que lo crea y, desde luego, le confía la tarea
de preservarla hasta donde ella misma se lo permite.
El tema, desde luego, es complejo. Pero no es nuevo, ni en el

Perú (como se ha visto) ni en el derecho comparado, donde existen
cláusulas de naturaleza semejante. Es el caso, por ejemplo, de lo
que, mutatis mutandi, sucede en Alemania con el artículo 146 de la
Ley Fundamental de Bonn, de 1949 (según el cual, “La presente Ley
Fundamental perderá su vigencia el día en que entre en vigor una
Constitución que haya sido aprobada por libre decisión del pueblo
alemán”) o del artículo 168 de la Constitución española de 1978
[según el cual “1. Cuando se propusiere la revisión total de la
Constitución (...), se procederá a la aprobación del proyecto por
mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata
de las Cortes. 2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y
proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser
aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3.
Aprobada la reformas por las Cortes Generales, será sometida a
referéndum para su ratificación”].
83. Al margen de la polémica que, en cada uno de esos países,

hayan suscitado cláusulas de esta naturaleza, lo cierto es que más
allá de lo que en el plano teórico se pueda especular, se sostiene que
allí se encuentra el “poder constituyente legal” [Caso de Alemania;
Cf. Steiner, Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt des
Volkes, Berlín, 1966, pág. 23 y ss; 223 y ss, citado por Pietro
Giusseppe Grasso, “Potere Constituente”, en Enciclopedia del Diritto,
T., Varesse 198, pág. 643], o, lo que es lo mismo, se haya
constitucionalizado el poder constituyente (Caso de España; Cf.
Manuel Aragón, “Reforma Constitucional (Derecho Constitucional)”,
en Enciclopedia Jurídica Básica, T. IV, Editorial Civitas, Madrid 1995,
pág. 5655-5656]. Esto es, como sostiene Pérez Royo se haya previsto
en la práctica la constitucionalización de la destrucción de la
Constitución en la terminología de Carl Schimitt” [Javier Pérez Royo,
La reforma de la Constitución, citado, pág. 208]
Lo que significa que, cualquiera sea el pronunciamiento que en

torno a la hipótesis de la reforma total de la Constitución este
Tribunal tenga que expedir, necesariamente habrá de realizarse a
partir de lo que sobre tal asunto haya previsto la Constitución de
1993.
VII. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN

DE 1993
84. El artículo 206 de la Constitución regula el poder de

reforma de la Constitución, condicionando su ejercicio a la
observancia de su procedimiento. A saber, que ésta deba ser
aprobada por el Congreso con la mayoría absoluta del número legal
de sus miembros y, posteriormente, se someta a referéndum. O, que
se puede omitir el referéndum, siempre que el acuerdo del Congreso
se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal
de congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma
constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República.
85. De esta forma, el artículo 206 de la Constitución ha

encargado la competencia (jurídica) de reformar la Constitución a
dos poderes constituidos: Por un lado, en calidad de sujeto titular de
la competencia, al Congreso de la República, quien la podrá llevar
adelante por sí solo en la medida que la reforma se apruebe en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada
caso, superior a los dos tercios del número legal de miembros del
Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante
referéndum.
86. La Constitución de 1993 regula la participación del pueblo

en el proceso de reforma constitucional, para aquellos casos en los
que el Congreso no haya logrado la aprobación de la reforma parcial
de la Constitución con el voto conforme de los dos tercios del número
legal de miembros del Congreso en dos legislaturas ordinarias
sucesivas. Adicionalmente, su participación es facultativa cuando,
pese a haberse alcanzado el número de votos necesarios a los que se
hace referencia en el artículo 206 de la Constitución, el Congreso
decide que ella debe también ser aprobada mediante referéndum
[artículo 32, inciso 1) de la Constitución].
87. El artículo 206 de la Constitución no señala los alcances de
la reforma constitucional, por lo que tratándose de una competencia
jurídica, debe entenderse que la reforma sólo puede tener alcances
parciales. Ese es el sentido en el que debe entenderse la expresión
ley de reforma constitucional que utiliza el mismo artículo 206 de la
Carta, cuando se refiere a que lo aprobado por el Congreso o
mediante referéndum, en el ejercicio de esta competencia, no puede
ser observado por el Presidente de la República.
Es decir, que se trata de una simple ley de reforma

constitucional y no de la sustitución por otro texto constitucional. Y
no puede ser observada por el Presidente de la República porque
éste no participa del proceso de aprobación o sanción de la
competencia de la reforma constitucional, sino, como antes se ha
explicado, únicamente el Congreso de la República y/o el pueblo a
través del referéndum.
88. Pero si el artículo 206 de la Carta esencialmente alude a la

competencia de la reforma parcial de la Constitución, su artículo 32
constitucionaliza que la reforma pueda ser total.
89. El demandante considera que la hipótesis de “reforma

total” es sólo nominal, ya que si bien en el primer inciso del artículo
32 se enuncia su posibilidad, sin embargo, la segunda parte del
mismo artículo prohíbe que se pueda someter a referéndum la
supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la
persona”, “las normas de carácter tributario y presupuestal” y “los
tratados internacionales en vigor”. Desde este punto de vista, la
negación de la facultad de reformar totalmente la Constitución se
derivaría del hecho de que, al menos las normas constitucionales que
regulan las materias antes señaladas, no podrían ser objeto de
reforma. En consecuencia, sino pueden reformarse, no cabe la
posibilidad de sustituir la Constitución.
90. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En

primer lugar, porque la prohibición a la que se alude en el segundo
párrafo del artículo 32 de la Constitución, en principio, no está
dirigida a limitar la competencia del Congreso de la República para
realizar la reforma constitucional, sino a la posibilidad de que tales
materias puedan someterse a referéndum. La primera, como se ha
dicho, es la capacidad jurídica que se tiene para enmendar,
modificar, suprimir o quitar una o algunas disposiciones
constitucionales; en tanto, que mediante la segunda, se somete a la
consulta del pueblo la aprobación de determinadas materias, incluso
las reformas constitucionales, conforme dispone el artículo 206 de la
Constitución.
91. En segundo lugar, no todas las materias señaladas en el

segundo párrafo del artículo 32, por estar prohibidas de someterse a
referéndum, constituyen límites materiales de la potestad de la
reforma de la Constitución. En efecto:
a) Cuando en dicho precepto constitucional se dice, por

ejemplo, que no puede someterse a referéndum las normas de
carácter tributario, es claro que ella no comprende a cualquier clase
de norma o fuente del derecho regule, sino, concretamente, a las que
por expresa disposición de la Constitución están llamadas a regular,
por debajo de ella, la materia tributaria, esto es, a las leyes o los
decretos legislativos.
b) Algo similar, sucede con la exclusión del referéndum

respecto a los tratados internacionales en vigor. En efecto, el
impedimento son los tratados en vigor: esto es aquellos que, de
conformidad con el artículo 55 de la Constitución, forman parte del
derecho nacional.
92. c) A diferencia de los anteriores, la prohibición de que se

someta a referéndum la “supresión o disminución de los derechos
fundamentales”, no constituye una autorización de que tal regulación
pueda ser dispuesta por cualquiera de los poderes constituidos.
c.1) En primer lugar, el Congreso de la República, en el

ejercicio de su función legislativa, no puede “suprimir o disminuir los
derechos fundamentales”, pues, en su condición de poder
constituido, se encuentra vinculado no sólo por los derechos
fundamentales reconocidos en el capítulo primero del Título I de la
Constitución, sino por todos los derechos de la persona reconocidos
en dicho texto, independientemente del capítulo y título cómo éstos
se hallen consagrados.
93. Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de

recordar este Tribunal, si bien en el Estado Constitucional de
Derecho no hay derechos absolutos, pues, con poquísimas
excepciones, todos ellos son susceptibles de ser regulados y
limitados; sin embargo, ello no autoriza a que el legislador los pueda
vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos.
Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un

derecho constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo.
La limitación de un derecho no comporta su disminución o supresión,
sino sólo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales
deberá realizarse su ejercicio. De allí que el Tribunal Constitucional
haya sido enfático en señalar que no se puede despojar de contenido
a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la
validez de tales limitaciones depende que ellas respeten el contenido
esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción.
94. Aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula

semejante a la que existe en los ordenamientos de España o
Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que
respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata
de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la
función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede
equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a
la del Poder Constituyente.
95 c.2) En segundo lugar, del hecho que la “supresión y

disminución de los derechos fundamentales” no puedan ser
sometidas a referéndum, esto es, que se trate de materias que
incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder
constituido, se deriva que, en la totalidad del Texto Constitucional,
las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una
posición muy especial, en cuanto recogen el plexo de valores
materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido,
legitiman toda la organización estatal.
96. Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional considera

que las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites
materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución.
De esta forma, el órgano autorizado a realizarla no podrá disponer
“la disminución o supresión de los derechos fundamentales”, ni
siquiera siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 206 de la
Carta Política.
Desde luego, se trata de un límite que opera sólo en sentido

negativo, esto es, que impide que el órgano de la reforma pueda
suprimir o disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido
positivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella
tiene por propósito ampliar, optimizar o reconocer nuevos derechos
constitucionales.
97. En definitiva, el segundo párrafo del artículo 32 de la

Constitución, en la parte que prevé que no se puede suprimir o
disminuir derechos fundamentales, establece un verdadero límite
material, de carácter expreso, a la reforma parcial de la
Constitución, que no alude al procedimiento o a los requisitos
formales que deben observarse cada vez que se intente una reforma
constitucional, sino al contenido mismo de la reforma, esto es, a la
materia que ella pretenda incidir, que, como recuerda el tantas veces
referido segundo párrafo del artículo 32, no puede suponer ni
disminución ni supresión de los derechos fundamentales.
98. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional

considera que por perversos que hayan sido los fines de quienes
dieron la Constitución de 1993, en ella hay la afirmación de que
nuestro ordenamiento constitucional no es ajeno, neutro o desligado
a un sistema material de valores.
99. En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que una
interpretación que respete el principio de unidad de la Constitución,
exige del intérprete comprender necesariamente que la potestad de
reformar parcialmente la Constitución, en cuanto poder constituido,
no sólo se encuentra sujeta a límites formales o procedimentales
(artículo 206 de la Constitución), sino también a límites materiales,
entre los cuales se encuentran los derechos de la persona y, en
general, a los principios supremos del ordenamiento constitucional.
VIII. LOS ALCANCES DE LA “CONSTITUCIONALIZACIÓN” DE

LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIÓN
100. Ahora bien, si en el artículo 206 de la Carta esencialmente

se ha previsto la competencia de la reforma parcial de la
Constitución, su artículo 32 ha constitucionalizado la posibilidad de
que la reforma constitucional pueda ser total. Lo que significa, en
principio, que si la competencia de reformar parcialmente la
Constitución tiene límites, de cuya observancia depende su validez,
éstos no pueden extenderse a la hipótesis de la reforma total.
Pero entonces, surge la pregunta ¿cómo entender la posibilidad

de reformar totalmente la Constitución? ¿se trata de una
competencia jurídica que pueden realizarla los mismos órganos
autorizados a reformar parcialmente la Constitución? ¿Deberá
seguirse el procedimiento señalado en el artículo 206 de la
Constitución?
101. A tales interrogantes, el demandante ha respondido que,

pese al expreso reconocimiento de los alcances totales de la reforma,
tal disposición (el artículo 32 de la Constitución), en realidad no
autoriza ni permite que el Congreso la efectúe, pues ésta es siempre
una función que debe realizar el Poder Constituyente y no un poder
constituido. A su juicio, la posibilidad de que se sustituya la
Constitución de 1993 por otra o, lo que es lo mismo, se la abrogue,
como expresa el artículo 2 de la Ley Nº 27600, debe sujetarse a la
convocatoria de una Asamblea Constituyente.
102. El Tribunal Constitucional no comparte tales criterios. En

efecto, cuando el artículo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que
se pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad,
ha constitucionalizado la función constituyente, siguiendo en ello lo
que, en su momento, estableciera el artículo 28 de la Constitución
francesa de 1793 (“Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar,
reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede
sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras”).
103. Con ello, como expresa Pedro de Vega, “No se niega de

este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que,
como poder previo, ilimitado y sin control, en cualquier momento
tiene derecho a reformar y cambiar la Constitución. Lo que en
realidad se consagra en este artículo es una separación fundamental
(...) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, en efecto,
concebirse la actividad constituyente como una actividad libre y
soberana y, como tal, no sometida a ningún tipo de procedimientos
jurídicos. Pero puede también entenderse como actividad reglada por
la propia Constitución. El poder constituyente que es libre y
soberano, decide, en este caso, como diría Frochot, estatuir su
propia limitación” (Pedro de Vega, La reforma de la constitución y la
problemática del poder constituyente, citado, Pág. 64).
104. Pero no es lo mismo hablar de la constitucionalización de

la función constituyente, prevista en el artículo 32 de la Constitución
de 1993, a que se haya constitucionalizado el poder constituyente. La
primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la
Constitución o, lo que es lo mismo, la autorización de instaurar un
nuevo orden constitucional. La segunda, en cambio, al sujeto u al
órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está autorizado a
llevarla a cabo [Néstor Pedro Sagués, Teoría de la Constitución,
Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 284 y ss].
105. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera qué si

la elaboración de una Constitución es posible, el problema se
traslada a dilucidar quién debe efectuarla: ¿el Congreso de la
República? O, acaso, ¿una Asamblea Constituyente expresamente
convocada para tal efecto?
106. Como antes se ha expresado, el artículo 32, inciso 1), de la

Constitución, ha constitucionalizado la función constituyente, al
señalar que puede practicarse una reforma total de la Constitución,
pero no ha previsto quién la pueda ejercer. Y no podía ser, en verdad,
de otro modo, pues si se hubiese previsto que uno de los órganos
constituidos llevase adelante tal función constituyente, ello no podría
entenderse de otra manera que la constitucionalización del ejercicio
de una competencia jurídica y, por lo mismo, reglada, vinculada y,
por lo tanto, limitada.
107. Por ello, el Tribunal Constitucional considera, como lo ha

expuesto el demandante, que el Congreso de la República, en cuanto
poder constituido, per se, no puede aprobar una Constitución
distinta, pues sólo el Poder Constituyente está autorizado para llevar
a cabo el ejercicio de una función semejante.
108. El Congreso de la República, como se ha expuesto, es uno

de los órganos que puede efectuar la reforma parcial de la
Constitución, y tal competencia está regulada en el artículo 206 de la
Carta. Evidentemente, la competencia para reformar parcialmente la
Constitución no puede entenderse como la constitucionalización de
un poder constituyente originario, sino como la condición de un
poder constituyente derivado y, en esa medida, como un poder
constituido, sujeto por lo tanto a un régimen especial de limitaciones
(procedimentales, formales y materiales).
109. Ahora bien, una cosa es que el Congreso de la República,

en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función
constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar per
se una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias
competencias; y otra cosa muy distinta es que, en cuanto órgano de
representación de la voluntad general, pueda proponer un
“proyecto” de Constitución, para que sea el Poder Constituyente
quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o
rechaza.
110. El demandante sostiene que la aprobación de una

Constitución sólo puede efectuarse si ésta es realizada directamente
por una Asamblea Constituyente para, posteriormente, someter su
aprobación a un referéndum. El Tribunal Constitucional entiende que
tal forma de ver las cosas soslaya que el Poder Constituyente no sólo
puede expresarse mediante una Asamblea Constituyente, esto es, a
través de un órgano de representación, como lo propusiera el Abate
Sieyés, sino también en forma directa.
111. Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional

con el concurso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona
la aprobación de la nueva Constitución a que ésta sea ratificada
mediante referéndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea
Constituyente, más allá de su nombre, si bien ejerce la función no
tiene la potestas de decisión del Poder Constituyente, pues ésta es
mantenida por el Pueblo, quien tiene la capacidad soberana de
aceptar o desestimar la obra de sus representantes.
112. En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la

elaboración y aprobación de un distinto ordenamiento constitucional,
en exclusiva, a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este
órgano ad hoc es la expresión del auténtico Poder Constituyente
Originario, ya que el contenido de su obra sólo depende de sí mismo.
113. Sin embargo, si bien la decisión de instaurar un distinto

orden constitucional puede realizarse a través de aquellos
mecanismos (esto es, mediante una Asamblea Constituyente
soberana, o con la instalación de una Asamblea Constituyente, pero
condicionando su obra a la aprobación del Poder Constituyente), no
impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha
constitucionalizado la función constituyente, el proyecto de una
Constitución pueda ser elaborado por el Congreso de la República,
para posteriormente someterlo a la decisión del soberano, a través
del referéndum.
114. En tal supuesto, no es que el Congreso de la República

asuma la condición de un poder constituyente ni tampoco que el
proceso de elaboración de una Constitución distinta pueda
considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la
decisión de aprobarla o no, depende de él, quien únicamente se
limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del mismo Poder
Soberano.
115. De allí que la elaboración del proyecto de la nueva

Constitución en sede parlamentaria, necesaria e inexorablemente
deba concluir con su sometimiento a referéndum, so pena de
declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso.
Es preciso, pues, que de continuarse como se está haciendo el

proceso de cambio de Constitución, la aprobación de la nueva Norma
Fundamental tenga que realizarse a través del referéndum, la única
forma como puede expresarse directamente el Poder Constituyente.
Y es que cuando mediante referéndum se aprueba sólo una reforma
parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se
presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la
eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo actúa en
calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la
Constitución la realiza él mismo y su decisión es un elemento
constitutivo de su elaboración.
Detrás de esta afirmación está implícita la distinción entre

pueblo como poder constituido y el pueblo en cuanto titular del
Poder Constituyente.
116. El Pueblo como legitimador de los poderes constituidos se

expresa por ejemplo cada vez que elige periódicamente a sus
representantes ante los diversos órganos públicos o cuando se le
somete a su consulta la aprobación de determinadas leyes o reformas
parciales de la Constitución.
Como señala el artículo 1 de la Ley de Participación y Control

Ciudadanos, el ejercicio de los derechos de participación y control
ciudadanos, que incluye los de iniciativa de reforma parcial, se
realiza de “conformidad con la Constitución”.
En efecto, el pueblo actúa en calidad de poder constituido,

pues si actuara como poder constituyente, no podría ser objeto de
limitaciones jurídicas más allá de las que él mismo pudiera
autoimponerse. Como señala Alessandro Pace [“Muerte de una
Constitución”, en Revista Española de Derecho Constitucional,
Madrid 1999]” la autorizada afirmación, conforme a la cual ‘en el
Estado Constitucional no hay soberano’, significa, precisamente, que
la soberanía jurídica no corresponde en el Estado constitucional a
ningún sujeto u órgano, sino que se encuentra dividida y distribuida
en forma de funciones públicas y de derechos funcionales, todos ellos
intrínsecamente limitados”.
117. Aunque no con la claridad que se hubiese deseado, fue eso
lo que se pensó durante los debates en el Congreso Constituyente
Democrático. Allí, en efecto, al analizarse la introducción de los
mecanismos de democracia directa y, entre ellas la del referéndum,
se concordó (tácitamente) en la absoluta necesidad de que en el
supuesto de reforma total de la Constitución, tuviera que participar
el pueblo directamente. Ello, en atención a la trascendencia que
tiene el acto de instaurar un nuevo orden constitucional [Congreso
Constituyente Democrático, Diario de los Debates del Congreso
Constituyente Democrático. Pleno de 1993, T.3, Lima 1993, pág.
2010-2020].
118. Como sostiene Manuel Aragón, aplicable, mutatis

mutandis, para explicar el caso peruano, allí “se ha positivizado, en
realidad, al poder constituyente. Justamente por ello, la declaración
de que la soberanía nacional ‘reside en el pueblo’ (“El poder del
Estado emana del pueblo”, artículo 45 de la Constitución) es una
prescripción jurídica y no un enunciado meramente político o la
descripción de lo que fue (el poder constituyente) en el momento de
emanación de la Constitución, pero que nunca ya será a partir de la
entrada en vigor del texto constitucional.
Gracias a esa ausencia de límites materiales (explícitos e

implícitos) nuestro ordenamiento asegura al pueblo..., en cada
momento, su capacidad de autodeterminarse, impidiendo que las
generaciones del futuro queden sometidas a la voluntad de las
generaciones del presente o, dicho de otra manera, asegurando a
esas generaciones del futuro, si quisiesen apartarse de lo impuesto
por la generación del presente, que pueden hacerlo mediante el
Derecho y no condenándolas a tener que hacerlo mediante la fuerza.
En resumen, pues, podría decirse que el artículo 32, inciso 1)

en la parte que autoriza la reforma total de la Constitución
“positiviza el derecho a la revolución, es decir, facilita las vías
jurídicas (pacíficas) para el cambio político (por muy radical que éste
fuere)...” (Manuel Aragón, “Reforma constitucional (D.º-
Constitucional)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, citado, pág. 5656).
119. Lo expuesto, no implica que al aprobarse por el Congreso

un proyecto de Constitución, tal aprobación se realice sin observarse
las reglas o las del Reglamento del Congreso, pues sucede que, en su
condición de poder constituido, toda su actividad, incluso cuando
elabora simples proyectos, debe realizarse conforme al ordenamiento
jurídico.
120. El Tribunal considera constitucional que la propuesta del

Congreso de la República se venga aprobando con las exigencias
agravadas que prevé el artículo 206 de la Constitución, esto es, con
el voto conforme de más de los dos tercios del número legal de
miembros del Congreso; pues, una cosa es que el procedimiento de
reforma total de la Constitución no lo pueda aprobar el Congreso de
la República, y otra, muy distinta, es que al elaborarse un Proyecto
de nueva Constitución, éste no se realice conforme a las reglas
constitucionales y reglamentarias que regulan su actuación.
Y es que para que dicho proyecto sea una obra del Congreso
como órgano, y no de una facción o parte de él, es preciso que se
tenga que observar el procedimiento señalado en el artículo 206 de
la Constitución.
IX. EL PRETEXTO DE LA REFORMA COMO MEDIO PARA

ELABORAR UNA NUEVA CONSTITUCIÓN (Cuarto fundamento del
petitorio)
121. Sobre esta materia ya el Tribunal Constitucional se ha

pronunciado implícitamente en el desarrollo del punto anterior. No
obstante, es necesario agregar algunas consideraciones adicionales.
En particular, los alcances de ciertos términos empleados en la ley
impugnada, en la demanda, en su contestación y en la Audiencia
Pública, como son los de “reforma total”, “reforma parcial”,
“Constitución nueva” y “sustitución de la Constitución”. Para tal
efecto, el Tribunal Constitucional apela a una metodología
estipulativa para precisar el contenido y alcances de dichos
términos.
122. En cuanto a la reforma total o parcial, a juicio del Tribunal

Constitucional, el factor numérico de los artículos constitucionales
no es necesariamente el factor determinante para decidir si se trata
de una reforma parcial o total. Tampoco lo es el simple cambio de
redacción, pues el contenido puede permanecer igual. Por ende, ha
de analizarse si el contenido esencial de la Constitución vigente
permanece o es cambiado, según el contenido del texto propuesto: si
se varía en esté nuevo texto lo que en doctrina se llama “núcleo
duro” de la Constitución (o la Constitución histórica, como se refiere
a él la ley impugnada) será una reforma total, aunque no se
modifiquen todos los artículos de la Constitución vigente.
123. En consecuencia, cuando el Tribunal alude a una reforma

total, ésta será aquella que modifica los principios y presupuestos
básicos de la organización política económica y social, que sirven de
fundamento o núcleo duro a la Constitución de 1993. En cambio,
cuando se refiera a una reforma parcial, ésta será aquélla que no
modifica tales principios y fundamentos.
124. Más problemático es el término “Constitución nueva”,

pues, por "nueva” puede interpretarse la última Constitución en el
tiempo”, con independencia de si se han cambiado o no, en ella, los
principios fundamentales plasmados en la anterior. También puede
interpretarse que la “nueva” debe ser, por definición, distinta en su
contenido esencial a la antigua, es decir, si por Constitución nueva se
entiende esto último, estaríamos en igual premisa que con el término
“reforma total”; y si por Constitución nueva entendemos sólo la que
es posterior a otra en el tiempo, no se trataría necesariamente
-aunque podría serlo- una reforma total de la Constitución vigente.
125. Al respecto, según el Diccionario de la Real Academia de

la Lengua, “nuevo” significa “recién hecho”, y también “repetido o
reiterado para renovarlo”, “distinto a lo anterior”, “que se añadía
algo que había antes”, por lo que debemos concluir que la palabra
“nuevo” es algo concurrentemente “distinto y posterior” en el
tiempo, pero que, empero, presupone algo que anteriormente estuvo
vigente.
Pero ¿qué tan distinto? No puede ser “otra” Constitución

completamente diferente, pues ya no sería “nueva”, ya que este
calificativo presupone una anterior. Por consiguiente, debe
concluirse que Constitución nueva quiere decir una Constitución
posterior en el tiempo, algo distinta, pero basada en la anterior.
126. En cuanto a la expresión “sustitución” de una

Constitución por otra, el Tribunal Constitucional interpreta que es el
cambio total de un texto por otro. En consecuencia, el término se
asimila a una Constitución que rompe con el contenido de sus
predecesoras.
127. Aclarados los significados de estos términos y volviendo al

texto del Art. 2 de la Ley Nº 27600, vemos que éste dispone, por un
lado, la “reforma total” de la Constitución -vale decir, su sustitución
in integrum, incluyendo su núcleo duro- y por el otro, ordena tomar
en cuenta la Constitución histórica y la Constitución de 1979.
128. Esta aparente incongruencia sólo puede explicarse como

que el legislador entendió “reforma total” como sinónimo de
Constitución “nueva”, a saber, permitió el inicio de un proceso de
reforma parcial de la Constitución -parcial porque respeta su
Constitución histórica- que culminaría, previa aprobación por el
Congreso en un necesario e inexorable referéndum, en una
Constitución “nueva”.
129. El demandante parece estar de acuerdo con esa intención,

aunque no con la expresión escrita de ella, que se presta a
confusiones. En efecto, éste acepta que el Congreso de la República
tiene facultades, según el artículo 206 de la Constitución, para
reformarla “parcialmente”, pero no para sustituirla por otra
completamente distinta, criterio que el Tribunal Constitucional
comparte. El demandado, por otro lado, coincide en que se realizará
una reforma parcial de la Constitución, en el sentido que no se
modificará la Constitución histórica, tal como lo expresaron en la
Audiencia Pública.
130. El Tribunal Constitucional es sensible al clamor de la
población por desvincularse de la Constitución de 1993 debido a su
origen espúreo, que ofende a todos los peruanos. Por ende,
comprende que el Congreso, con la ley impugnada, recoge ese
clamor y trata de iniciar el proceso de apartamiento de la actual
Carta Política, por lo que incluyó en la ley el término “reforma total”
de la Constitución de 1993.
131. El Congreso de la República, en este caso, debe cumplir

con el Artículo 2 de la Ley Nº 27600, es decir, el Proyecto a
aprobarse deberá de basarse en la Constitución histórica del país y,
por consiguiente, implícitamente restablecer los principios y valores
de la Constitución de 1979. Dicho proceso debe culminar con el
referéndum ciudadano, que apruebe o rechace el proyecto de nueva
Constitución.
X. EL INFORME DE LA COMISIÓN DE ESTUDIO DE LAS

BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ Y LOS
ALCANCES DE LA LEY Nº 27600
132. Es pertinente advertir que el Congreso de la República, al

dictar la Ley Nº 27600, recogió la segunda opción que planteara el
Informe de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional del Perú.
En efecto, el gobierno transitorio, presidido por el doctor

Valentín Paniagua Corazao, creó la Comisión de Estudio de las Bases
de la Reforma Constitucional, mediante el Decreto Supremo Nº 018-
2001-JUS; y designó a sus integrantes mediante Resolución Suprema
Nº 232-2001-JUS, de 31 de mayo de 2001. La mencionada Comisión
fue instalada el 7 de junio de 2001 y designó como Presidente y
Vicepresidente, respectivamente, a los doctores Diego García Sayán,
Ministro de Justicia, y Domingo García Belaunde. Ésta cumplió con
presentar su propuesta el 15 de julio del mismo año, después de ser
largamente debatida y aprobada por los siguientes juristas: Javier de
Belaunde López de Romaña, Samuel Abad Yupanqui, Alberto Borea
Odría, Francisco Eguiguren Praeli, Javier Alva Orlandini, Jorge
Danos Ordoñez, Jorge Avendaño Valdez, Martín Belaunde Moreyra,
Enrique Bernales Ballesteros, Carlos Blancas Bustamante, Ernesto
Blume Fortini, Roger Cáceres Velásquez, Ernesto de la Jara
Basombrío, Patricia Donayre Pasquel, Eloy Espinosa-Saldaña
Barrera, Gerardo Eto Cruz, Carlos Fernández Sessarego, Raúl
Ferrero Costa, Magdiel Gonzáles Ojeda, Baldo Kresalja Rosselló,
César Landa Arroyo, Beatriz Merino Lucero, Sigisfredo Orbegoso
Venegas, Víctor Ortecho Villena, Jorge Santistevan de Noriega, César
Valega García, Armando Zolezzi Möller, Juan Federico Jiménez
Mayor, Viceministro de Justicia y Secretario Técnico de la Comisión.
133. Efectivamente, según la referida Comisión, el

procedimiento para la reforma constitucional, consistente en dar una
nueva Constitución, incluyó la posibilidad de usar cualquiera de las
tres alternativas siguientes:
1. PRIMERA ALTERNATIVA
a) Lo primero que debe aceptar el Congreso de la República,

de ser posible en el mismo mes de agosto del año en curso, es
declarar la nulidad de la Constitución de 1993, y declarar la vigencia
de la Carta de 1979. Los argumentos que sustentan esta medida son
los siguientes:
- El artículo 307 de la Constitución de 1979, en cuanto estipula

que dicha Carta no perderá vigencia en ningún caso y que todos
están obligados a restablecerla, tan pronto sea posible.
- El que la Constitución de 1993 fue aprobada por un Congreso

Constituyente Democrático, fruto de un golpe de Estado y en
dependencia de un gobierno autoritario y corrupto, como los hechos
posteriores lo han confirmado.
- Adicionalmente, la Constitución de 1993 fue aprobada en un

debate controlado y no libre, y ratificada por un referéndum que se
realizó sin ninguna seguridad ni garantía en sus resultados, y con un
propósito fraudulento.
- La Constitución de 1993 sólo ha servido como un instrumento

de la dictadura, pues ha sido vaciada de contenido, incumplida en los
pocos preceptos novedosos y democráticos que fueron incorporados
y, adicionalmente, ha servido para proteger actos de corrupción y de
violación derechos humanos, perdiendo así cualquier legitimidad que
pudiera haber tenido o que hubiera aspirado a tener. Si bien no tuvo
legitimidad de origen, bien pudo tener legitimidad de ejercicio de la
que también careció.
b) Sin embargo, en el mismo acto deben declararse

convalidadas todas las acciones, nombramientos, compromisos, etc.,
que hayan sido hechas bajo su imperio, incluyendo aspectos
tributarios, financieros, administrativos, judiciales, etc., con
independencia de su revisión futura, en los casos que el tiempo
transcurrido y las leyes correspondientes, así lo configuren y
posibiliten. Expresamente debe señalarse entre otros puntos que:
- Se reconoce los efectos de las elecciones del año 2001.
- Se reconocen los derechos humanos aprobados por los

tratados internacionales de la materia y ratificados por el Perú.
- Se deja en suspenso la parte relativa a los aspectos laborales,

de la seguridad social, salud y bienestar, y régimen agrario.
- La institución de la Defensoría del Pueblo debe mantenerse
como tal, con sus atribuciones.
- El actual Congreso de la República pasa a llamarse Cámara

de Diputados.
- Se deja a salvo el proceso de ratificaciones judiciales que

viene realizando el Consejo Nacional de la Magistratura.
- Debe mantenerse el nombre de Tribunal Constitucional, con

sus miembros y competencias actuales, hasta que sea renovado
totalmente.
- Se convoca a elecciones para una Asamblea Constituyente de

80 miembros, para que en el plazo de seis meses introduzca en la
Constitución de 1979, los cambios que corresponda. Al término de su
mandato, de los 80 constituyentes, los 50 más votados -y que
cumplan los requisitos- pasarán a formar el Senado, y los 30
restantes se incorporarán a la Cámara de Diputados, que de esta
manera tendrá un total de 150 miembros.
- Se establece que la ONPE es parte integrante del Jurado

Nacional de Elecciones. En igual sentido es el RENIEC. Ambos
dependerán del Jurado, en tanto se hagan las reformas
correspondientes.
- Los cambios efectuados son sancionados por un referéndum

posterior.
2. SEGUNDA ALTERNATIVA
Utilizar los mecanismos que la actual Constitución de 1993

prevé para la reforma constitucional, teniendo en cuenta lo
siguiente:
a) Introducir una reforma total incorporando la Constitución de

1979, aprobando esta decisión en dos legislaturas ordinarias
sucesivas o en una y ulterior ratificación en referéndum.
b) Simultáneamente, introducir las reformas de actualización

de la Carta de 1979, con las correspondientes disposiciones
transitorias, estableciendo los plazos correspondientes.
3. TERCERA ALTERNATIVA
a) Aprobar una ley de referéndum, para consultar al pueblo si

quiere retornar a la Constitución de 1979 y, si es así, convocar a una
Asamblea Constituyente para que reforme, actualice y ponga en
práctica dicha Constitución.
b) Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si
quiere que se apruebe una nueva Constitución que recoja lo mejor de
la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una
Asamblea Constituyente expresamente para ello.”
(Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma

Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Lima 2001, pág. 101-
103).
134. En conclusión, y conforme a los fundamentos precedentes,

el Tribunal Constitucional considera que no está prohibido a las
Comisiones del Congreso presentar proyectos de ley; que el retiro de
la firma de Alberto Fujimori en el documento de promulgación es
legítimo, pues no despromulga la Constitución de 1993; que el texto
resultante, una vez aprobado por el Congreso y aceptado mediante
referéndum, será una Constitución nueva, conforme al sentido
estipulado en el fundamento Nº 125, la que debe recoger la
Constitución histórica de la República y los principios y valores
establecidos en la Constitución de 1979; por lo que la pretensión
debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio

de las atribuciones que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica.
FALLA
DECLARANDO INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27600. Dispone la notificación
a las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y la
devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Expediente Nº 014-02-AI
CUSCO
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE

ROCA
Disiento de la presente sentencia -con el debido y recíproco

respeto por las opiniones de mis honorables colegas- porque
considero fundada la demanda en sus dos principales petitorios, vale
decir, que estimo que el objetivo que la ley impugnada persigue
(abrogar la Constitución del 93’ y reemplazarla por una nueva), no
puede lograrse mediante el procedimiento que ella misma autoriza,
esto es, que al otorgar, dicha ley (Nº 27600), facultades al Congreso
para a) abrogar la Constitución vigente; y b) reemplazarla por otra,
cuyo texto sería elaborado y aprobado por él mismo, y no por un
órgano ad hoc con facultades constituyentes recibidas expresamente
del pueblo, desconoce los límites de las facultades de reforma que la
Constitución vigente le otorga, esto es, los límites de las que recibe
del artículo 206 de la misma, pues tal es la fuente de tales
atribuciones reformadoras.
La inconstitucionalidad incurrida radica, pues, tanto en el

propósito de otorgar al Congreso facultades para abrogar la
Constitución vigente, que resultan reñidas con los procedimientos de
reforma que ella regula, y que sólo permiten conseguir objetivos más
modestos (introducción de “reformas” en la Constitución vigente), e
insusceptibles de alcanzar semejante resultado; cuanto en el
paralelo, y no menos traumático propósito de generar, por el mismo
sencillo mecanismo del artículo 206, el nacimiento de una nueva
Constitución.
En efecto, el artículo 206 de la Constitución sólo permite

reformas constitucionales que no exijan la participación ni la
aprobación del pueblo, esto es, del depositario y titular de la
soberanía y del poder constituyente originario. La simple lectura de
dicho numeral pone de manifiesto que las reformas que, según el
sistema allí regulado, pueden introducirse, no requieren otra cosa
que la voluntad exclusiva del Congreso, puesto que, mediando un
determinado respaldo (dos legislaturas ordinarias sucesivas y el
apoyo de más de los dos tercios del número legal de sus miembros)
no es ya necesaria la consulta popular.
Ahora bien, nadie negará que para la abrogación de una

Constitución, la aprobación del pueblo es indispensable; y nadie se
atreverá a sostener, tampoco, que la elaboración y entrada en
vigencia de una nueva Constitución puede lograrse sin la
participación, sine qua non, del pueblo, y de su respectiva
aprobación final. Y como la sustitución de una Constitución por otra
supone ambas cosas: muerte de la primera, y nacimiento de la
segunda, parece axiomático que una tal mutación jurídica no es
factible -ni siquiera pensable o imaginable- sin la participación y
aprobación del poder constituyente originario.
Es cierto que luego de aprobada la reforma en dos legislaturas

ordinarias sucesivas, con más de 80 votos cada vez, nada impide,
según el artículo 206 examinado, que el Congreso someta el texto
aprobado a referéndum popular; pero también lo es que nada lo
obliga a tal sometimiento. Ahora bien, la opción indicada (someter el
texto final, o no, a referéndum) no hace sino subrayar lo ya dicho:
que no existe obligación de hacerlo y, en consecuencia, que las
reformas autorizadas por el comentado dispositivo no comprenden a
las que no pueden introducirse sin la participación y aprobación
popular (entre las cuales están, por cierto, la derogación o
abrogación de una Constitución; el lanzamiento de una nueva; y,
consecuentemente, la operación conjunta de reemplazar a una por
otra, pues ello supone ambas cosas: el ocaso de la primera y el
amanecer de la segunda).
Sin salir del texto del artículo 206 comentado, se puede

corroborar la tesis expuesta glosando su última parte, pues allí se lee
que las reformas que, según el procedimiento reglado en él, se
decida introducir en la Constitución, se ponen en vigencia mediante
la promulgación de la correspondiente ley, cosa que, por cierto,
parece impensable respecto tanto de la abrogación de una
Constitución vigente, como del alumbramiento de la llamada a
reemplazarla. Las constituciones, en efecto, no se abrogan ni
promulgan mediante simples leyes, pues éstas, siendo de menor
jerarquía, no pueden privar de efectos a aquéllas, ni tampoco
extenderles partidas de nacimiento. Las constituciones se ponen en
vigencia en forma directa, y no a través de leyes, y es, precisamente,
al poner en vigencia a la nueva, como resulta abrogada la vieja. La
partida de nacimiento de la nueva, equivale a la de defunción de la
anterior.
Concordando con lo expuesto, vale la pena recordar a Carl

Schmitt, que, como se sabe, es uno de los constitucionalistas
mundialmente más prestigiosos y que con mayor lucidez se han
ocupado del tema de las llamadas reformas constitucionales. Carl
Schmitt, en efecto, sostiene y demuestra -como tantos otros
especialistas en la materia- que las llamadas “reformas
constitucionales” no pueden exceder de un límite, pues los cambios
-de más o de menos- que por su intermedio se operen, deben
respetar la continuidad y la identidad de la Constitución en la cual se
introducen. Por eso, el Congreso puede, sin duda, introducir, según
el procedimiento del artículo comentado, cambios que no impliquen
la muerte de una Constitución ni el nacimiento de otra. Puede pues,
el Congreso, según, por lo demás, ya lo ha hecho, redactar textos,
aprobarlos y ponerlos en vigencia en la actual Constitución, siempre
que se respete la identidad de la misma (esto es, su partida de
nacimiento y su fuente jurisgénica) y su continuidad (esto es, su
imperio temporal ininterrumpido), pero nada más. Si se trata de
elaborar el texto para una nueva Constitución, y no sólo uno
destinado a insertarse en una ya existente, la voz cantante la tiene el
poder constituyente originario, esto es, el pueblo, y no el Congreso.
Se comprende, pues, que un buen número de muy distinguidos

y sobresalientes constitucionalistas, de comentaristas versados en la
materia, y especialmente, de ilustres Colegios de Abogados de toda
la República (parece que todos, o casi todos), incluyendo al que oficia
de demandante en estos autos y al de Lima, hayan hecho conocer su
opinión en el sentido expuesto: el Congreso, según el artículo 206
comentado, tiene atribuciones para introducir cambios en la
Constitución vigente, y para preparar, redactar y aprobar, en última
instancia, los textos correspondientes; pero si se trata de preparar
una nueva Constitución, el Congreso no tiene las facultades
necesarias para elaborar y aprobar los textos respectivos. Quien las
tiene, en tal caso, es el pueblo, el mismo que puede -y suele-
ejercerlas a través del órgano constituyente ad hoc que él mismo, en
tal circunstancia -esto es, si desea una nueva Constitución, y no sólo
la vigente reformada- tendría que designar. A este órgano ad hoc
suele denominársele “Asamblea Constituyente”, aunque puede
dársele otro nombre, si bien su función será siempre la misma:
preparar, debidamente investido por el pueblo, los textos de la futura
Constitución, los cuales, a su turno, una vez listo el proyecto final,
habrán de someterse a conocimiento y aprobación del pueblo mismo.
Conviene agregar, como complemento de un punto ya

esbozado, que la parte de la ley impugnada que dispone que los
textos elaborados y aprobados por el Congreso, ya organizados en
forma de nueva Constitución, sean sometidos a la aprobación del
pueblo, vía referéndum, pone de manifiesto que el Congreso ha
advertido que el procedimiento reglado por el comentado artículo
206, no le permite la elaboración del proyecto final de una nueva
Constitución, pues, según ya se ha indicado, tal artículo no exige la
consulta popular. Dicho de otro modo, para lograr dar cima a su
propósito (preparar por sí y ante sí -sin perjuicio de la colaboración
externa que pueda solicitar- el texto de una nueva Constitución), el
Congreso ha creado un procedimiento no previsto en la Constitución,
es decir, que ha agregado al procedimiento del artículo 206, la
obligación de someter el texto final a referéndum; o, si se prefiere, lo
hecho equivale a la modificación, mediante simple ley (la 27600), del
artículo 206 tantas veces citado; cosa que, como se sabe, no es
posible y tampoco constitucional. Lo dicho significa que por el simple
hecho de someter a referéndum su propuesta de reforma, el
Congreso no puede adquirir, ni ha adquirido, la potestad de elaborar
y aprobar, por sí y ante sí, el texto de la nueva Constitución
proyectada, materia del referéndum.
Debe destacarse, en este contexto, que la decisión de someter

el texto final elaborado y aprobado por el Congreso a un referéndum,
no obstante que el artículo 206 de la Constitución no lo exige, es un
paso positivo que pone de manifiesto la buena fe y la seriedad con
que viene actuando el Congreso. El mismo propósito encomiable se
refleja en el artículo 3 de la Ley impugnada (27600) que tiene el
siguiente tenor:
“El proceso de reforma se llevará a cabo promoviendo el más

amplio debate nacional, mediante la permanente realización de
eventos académicos como fórums, conversatorios, entre otros actos
que tiendan a la difusión y discusión de las propuestas para el
cambio constitucional”.
Sin embargo, el hecho de someter a referéndum el proyecto

final elaborado y aprobado por el Congreso, no es suficiente, según
lo expuesto, para otorgarle las atribuciones que el artículo 206 no le
otorga -y, antes bien, contrario sensu, le deniega- esto es, las de
someter a referéndum un texto final elaborado y aprobado, en última
instancia, por él mismo, como proyecto final de una nueva
Constitución.
Respecto de los otros dos petitorios -a mi juicio de menor

importancia, si no, en último análisis, inclusive ajenos al problema
central planteado en la demanda de autos- que se relacionan, el
primero, con el retiro de la firma del Ing. Fujimori Fujimori del texto
de la Constitución del 93’; y, el otro, con la votación que aprobó la ley
impugnada (sólo 53 votos), mis conclusiones concuerdan con las que
obran en la presente sentencia, aunque los fundamentos no siempre
resulten compartidos, toda vez que, a mi juicio, el retiro de la firma
susodicha, visto el texto de la Ley Nº 27600 -que precisa que ello no
priva de vigencia a la Constitución del 93’- es un acto de naturaleza
sólo material y que, así entendido y por ello mismo, no puede
trascender al plano jurídico correspondiente, esto es, al ámbito de la
validez y de la vigencia de la Constitución del 93’, ni más ni menos
que tampoco podría hacerlo, salvando alguna pequeña distancia, la
eliminación, p.ej., de alguna mancha de tinta filtrada en el mismo
documento. La validez de la Constitución vigente, según su propio
tenor, depende -y dependió siempre, ab initio- de sólo dos actos (ellos
sí de naturaleza jurisgénica) sucesivos y complementarios, a saber:
la aprobación otorgada, primero, por el Congreso Constituyente
Democrático, y la aprobación subsiguiente, sancionada por el pueblo,
a través del referéndum. Así resulta del texto, claro y preciso, de la
Decimocuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución
vigente, cuyo tenor es el siguiente:
“Decimocuarta.- La presente Constitución, una vez aprobada

por el Congreso Constituyente Democrático, entra en vigencia,
conforme al resultado de referéndum regulado mediante ley
constitucional”.
A la vista de lo expuesto, la participación del Ing. AFF no era

necesaria ni para la validez ni para la vigencia de la Constitución, de
modo que el retiro de su firma tampoco puede afectar ni lo uno ni lo
otro, pues lo que la firma no dio, su retiro no puede quitar.
Corolario de lo dicho es que el retiro de la firma no produce el

efecto de “despromulgar” -y menos de invalidar- la Constitución del
93’.
Entrando en el último petitorio, el relativo a la tesis de que la
Ley (Nº 27600) impugnada es inconstitucional por la forma, por
haberse aprobado sólo con 53 votos a favor, debo confesar, con el
mayor respeto por el ilustre demandante, que no le encuentro
fundamento atendible. En mi criterio, dada su naturaleza, la Ley Nº
27600 no está comprendida en el artículo 106 de la Constitución, ni
en sus reglas concordantes. El problema consiste, en este caso, en
una operación lógica de encaje o simple subsunción de un objeto en
una clase, o, si se prefiere, concretamente, de determinar si un
individuo dado pertenece a una especie dada. Y, lo confieso, no
encuentro razones que lleven a considerar que la Ley Nº 27600
pertenece, como objeto o individuo, a la clase definida en el
precitado artículo 106 de la Constitución -esto es, a la familia de las
leyes orgánicas- puesto que, en efecto, mediante ella no se regula -ni
se pretende hacerlo- el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, sino sólo promover la elaboración de
proyectos de reforma constitucional, los mismos que, por lo demás,
pueden ser preparados y presentados, por iniciativa propia, por
cualquier congresista, y en ausencia de autorizaciones otorgadas por
leyes especiales.
Unas precisiones antes de terminar
He querido mantenerme al margen de toda consideración de

tipo político, porque ellas suelen nublar el criterio técnico-
jurisdiccional, de modo que en ningún momento, a lo largo de la
emisión de este voto, me he detenido a pensar sobre si “conviene”, o
no, derogar la Constitución del 93’, ni sobre si “conviene”
reemplazarla, ya sea por la del 79’ o por alguna otra, incluyendo a la
proyectada por el Congreso.
Tampoco he querido adornar esta opinión con citas

doctrinarias, jurisprudenciales o de derecho comparado, por temor a
que ellas pudieran difuminar u oscurecer los perfiles estrictamente
lógico-jurídicos de la misma. Además, las citas eruditas, que abundan
tanto en la demanda de autos como en su contestación y en la
extensa y excelentemente documentada sentencia de este Tribunal
(con la que, según he manifestado líneas arriba, en parte concuerdo,
pero en parte discrepo) hacen innecesaria mi incursión en tales
ámbitos, pues cuanto en ellas se expresa lleva, a mi juicio, a la
conclusión de que una cosa es “reformar” una Constitución, y otra,
muy distinta, “sustituirla” por una nueva, tal como lo vengo
sosteniendo en este voto singular.
Finalmente, porque considero un deber -en asunto tan

delicado- el evitar interpretaciones inexactas, me complace declarar
que estimo que el intenso trabajo de estudio constitucional que, con
el serio propósito de enriquecer y elevar el nivel de nuestra Carta
Magna, viene realizando el Congreso, es ciertamente meritorio y útil,
y que, por lo demás, tal esfuerzo sí puede desembocar, por medio del
procedimiento del comentado artículo 206, en la introducción de las
respectivas reformas en la Constitución vigente. Lo que no puede el
Congreso, según aquí lo he expresado, es convertir sus proyectadas
reformas, por inspiradas y lúcidas que sean, en el texto de una nueva
Constitución, mediante el sólo sometimiento de ellas a un único y
definitivo referéndum. El proyecto de una nueva Constitución debe
ser elaborado -si se quiere una nueva Constitución- por un órgano ad
hoc designado por el pueblo, y no, por sí y ante sí, por el Congreso,
pues éste sólo tiene -según la tesis aquí sostenida- facultades para
elaborar y aprobar proyectos finales de reformas constitucionales de
la Constitución vigente.
SR.
AGUIRRE ROCA
Declaran inconstitucional por el fondo la Ordenanza Nº 003, de fecha

12 de marzo de 1999, expedida por la Municipalidad Distrital de San
Juan de Lurigancho
Exp. Nº 007-2001-AI-TC
DEFENSOR DEL PUEBLO
(Publicada: 01-02-2003)
En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2003, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
Bardelli Lartirigoyen, Viceprecidente; Rey Terry, Aguirre Roca,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor

del Pueblo contra la Ordenanza Nº 003 aprobada por el Concejo
Distrital de San Juan de Lurigancho y publicada el 30 de abril de
1999.
ANTECEDENTES
Don Walter Albán Peralta, Defensor del Pueblo (e) con fecha 17
de mayo de 2001, interpone acción de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza Nº 003, aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de
Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999 y publicada en el diario
oficial El Peruano con fecha 30 de abril de 1999. Cuestiona el
extremo que declara inaplicable en la jurisdicción de San Juan de
Lurigancho la Ordenanza Nº 211 de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, emitida el 12 de febrero de 1999, por considerar
esencialmente, que la citada norma vulnera el principio de legalidad
en materia tributaria.
Sostiene el demandante que, aunque el artículo 74 de la

Constitución reconoce poder tributario a los gobiernos locales y el
artículo 191 les otorga autonomía, el ejercicio del referido poder no
es absoluto, sino que se encuentra limitado por principios que
garantizan el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales.
Uno de tales principios es el de legalidad tributaria, que supone que
el poder tributario debe ejercerse a través de órganos competentes,
según la Constitución, sobre materias establecidas en ella y
empleando los instrumentos legales idóneos de acuerdo con el marco
constitucional. En este contexto cabe precisar que, si bien la
Constitución no señala el instrumento legal mediante el cual los
gobiernos locales ejercen el poder tributario, la Norma IV del Título
Preliminar del Código Tributario actualmente vigente establece que
las municipalidades ejercen su potestad tributaria mediante
ordenanzas. Por consiguiente, si el principio de legalidad supone,
además de lo dicho, que los instrumentos normativos a utilizar deben
cumplir todos los requisitos legalmente establecidos y entre ellos
figuran los que se encuentran en la Ley Orgánica de Municipalidades
Nº 23853 (artículos 94 y 95), resulta inobjetable que, cuando se
trata de ordenanzas tributarias emitidas por municipalidades
distritales, aquellas necesariamente deben ser ratificadas por las
municipalidades provinciales. Consecuentemente, la Ordenanza Nº
211 del Concejo Metropolitano de Lima, que regula el procedimiento
de ratificación de las ordenanzas emitidas por las municipalidades
distritales que integran la Municipalidad Metropolitana de Lima
(tanto las referidas a materia tributaria como a las normas que
aprueban los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos), no
ha debido ser declarada inaplicable por la impugnada Ordenanza Nº
003.
La Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho contesta

la demanda negándola y contradiciéndola, por considerar,
fundamentalmente, que la Ordenanza Nº 003, expedida por dicha
comuna, es totalmente legal y de válida aplicación, habida cuenta de
que ha sido emitida en aplicación estricta de la Norma IV del Código
Tributario o Decreto Legislativo Nº 816, cuyo texto, en concordancia
con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, establece que
“Los Gobiernos locales, mediante Ordenanzas pueden crear,
modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y licencias o exonerar
de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley”.
En dicho marco, debe tomarse en cuenta que, antes de la vigencia
del Código Tributario, las municipalidades creaban, modificaban,
suprimían o exoneraban sus contribuciones y tasas a través de
edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica
de Municipalidades que, efectivamente establecía que “Los
gobiernos locales, mediante ordenanzas pueden crear, modificar y
suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias que
aprueban por la Municipalidad mediante Edictos que deben
adoptarse con el voto conforme de no menos de la mitad del número
legal de los miembros del Concejo”, y que “Los Edictos de las
Municipalidades Distritales requieren de la ratificación del Concejo
Provincial para su vigencia”; sin embargo, dicha norma quedó
tácitamente derogada con la dación del antes citado Código
Tributario, cuya norma IV dejó sin efecto el criterio antes señalado,
lo que supone que las ordenanzas ya no requieren, para su validez,
ser ratificadas por el Consejo Provincial.
Producida la vista con fecha 13 de agosto de 2002 y

escuchados los informes de las partes, la presente causa se
encuentra en estado de resolver,
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente

proceso constitucional se dirige a que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 003, aprobada por el
Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo
de 1999 y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de
1999, por considerar que la citada norma vulnera el principio de
legalidad en materia tributaria.
2. Este Colegiado considera que a efectos de resolver el fondo

de la presente controversia, resulta necesario examinar dos aspectos
esenciales en torno de la norma objeto de impugnación: a) si el
Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho se encontraba o no
facultado para declarar inaplicable dentro de su propio ámbito
territorial el texto de la Ordenanza Nº 211, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima; y, b) si es o no constitucional
que la Municipalidad Metropolitana de Lima exija que las ordenanzas
con contenido tributario, emitidas por una Municipalidad Distrital
(en este caso, San Juan de Lurigancho), tengan que ser
necesariamente ratificadas por el Concejo Provincial.
3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que

la municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues
la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo
que establece el artículo 138 de nuestra Constitución Política, sólo se
encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que,
como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio
Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las
materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o
competencias eminentemente administrativas. Por consiguiente, si
bien resulta inobjetable que cualquier poder público u organismo
descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución y, por
ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en
cambio, arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables
normas infraconstitucionales, que la Constitución no les ha conferido
de modo expreso e inobjetable.
4. En cuanto al segundo extremo, considera el Tribunal que,

aunque toda norma preconstitucional no puede asumirse per se
como inmediatamente incorporada a un determinado ordenamiento
jurídico si previamente no es cotejada con el modelo de fuentes
normativas diseñado por una nueva Constitución, en el presente
caso, el artículo 94 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853
no resulta incompatible con ningún dispositivo de la Constitución
Política de 1993, actualmente vigente, pues, a pesar de que ya no son
los edictos municipales los que regulan materia tributaria, sino las
ordenanzas, lo establece la Norma IV del Título Preliminar del
Código Tributario, el procedimiento de ratificación de tales normas
expedidas por una municipalidad distrital por parte de una
municipalidad provincial, no resulta contrario ni a la garantía
institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de
legalidad en materia tributaria.
5. Por consiguiente y si bien es cierto que la regla de la fuente

normativa conforme a la cual se regula en materia tributaria ha
cambiado, no lo ha sido así el alcance de la obligación ratificatoria
contenida en el artículo 94 de la citada Ley Orgánica de
Municipalidades, por lo que la Municipalidad Distrital de San Juan de
Lurigancho no puede oponerse a un procedimiento que, como se ha
manifestado, resulta perfectamente acorde con lo establecido por la
Constitución.
6. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la

autonomía concedida a los gobiernos municipales les permite
desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos,
económicos y políticos (entre ellos, los legislativos), la misma no
supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus
competencias, pueda desprenderse desvinculación parcial o total del
sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra
inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un
organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue
dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y
político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.
7. Dentro del contexto descrito, si un Estado como el peruano

se organiza de forma descentralizada y, dentro de tal esquema, los
distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares
objetivos, el diseño de una política tributaria integral (que es uno de
dichos objetivos) puede perfectamente suponer, sin que con ello sé
afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos de tales
niveles, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles
entre sí. Lo dicho implica que, si un mecanismo formal como la
ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales
coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y
uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el
artículo 74 de la Constitución, tal opción no puede entenderse como
contraria a su texto, sino como un modo de realizar los propios
objetivos propugnados por la misma norma fundamental.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el Defensor

del Pueblo y, en consecuencia, inconstitucional por el fondo la
Ordenanza Nº 003 expedida con fecha 12 de marzo de 1999 por la
Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho. Dispone la
notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El
Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran inconstitucionales artículos de la Ley Nº 27433 referida a

reincorporación de magistrados cesados por gobierno pasado
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO
(Publicada: 15-03-2003)
CONCORDANCIAS: RESOLUCION DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EXP. N° 0013-2002-AI-TC
En Lima, a los 13 días del mes de marzo de 2003, reunido el

Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, y
con la excusa formulada por el Magistrado Bardelli Lartirigoyen,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los

artículos 3, 4 y 6 de la ley Nº 27433, publicada el 10 de marzo de
2001.
ANTECEDENTES
El Colegio de Abogados del Callao, representado por su

Vicedecano, doctor Manuel Córdova Martínez, con fecha 23 de
setiembre de 2002, interpone acción de inconstitucionalidad contra
los artículos 3, 4 y 6 de la Ley Nº 27433, por considerar que vulneran
los artículos 2, inciso 2), 24, 26, 51, 103, 150, 154 y 206 de la
Constitución Política del Estado.
Alega que si bien la Ley Nº 27433 derogó diversos decretos

leyes dictados por el fujimorismo (sic), disponiendo su artículo 2 la
reincorporación de los magistrados arbitrariamente cesados, dicha
norma contiene diversos dispositivos que colisionan con la
Constitución, principalmente en atención a lo siguiente:
a) Si bien el artículo 1 de la ley impugnada deroga los decretos

leyes allí mencionados, resulta inconcebible que, conforme a sus
Artículos 3 y 4, se tenga que someter a los magistrados cesados a
una evaluación que se contrapone con los alcances mismos de la
derogación de la norma, por cuanto ello supone jurídicamente la
inexistencia de la misma y el regreso al estadio anterior a su
vigencia. Señala que, en atención a ello, el Tribunal Constitucional y
los Organismos Internacionales Especializados han establecido la
inconstitucionalidad de los citados decretos leyes, y, como
consecuencia de ello, han dispuesto la reincorporación de
magistrados, procediéndose a la restitución total de sus derechos, y
no como lo establecen los dispositivos impugnados. Aduce que,
pretender una evaluación para corregir el atropello que consagraron
tales decretos, supondría que los mismos no fueron del todo
inconstitucionales.
b) La ley impugnada, por otra parte, sólo ha considerado a un

grupo de magistrados cesados, mas no a aquéllos que pertenecen al
Ministerio Público y que fueron separados por los Decretos Leyes
Nºs. 25530, 25735 y 25991, y, por consiguiente, contraviene el
artículo 103 de la Constitución, que establece que pueden expedirse
leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por razón de la diferencia de personas.
c) No obstante que el artículo 154 de la Constitución asigna

cuatro funciones específicas al Consejo Nacional de la Magistratura
(nombrar magistrados previo concurso público, ratificar jueces y
fiscales cada siete años, aplicar la sanción de destitución y extender
a los jueces y fiscales el título que los acredita), la Ley Nº 27433 ha
incorporado una facultad adicional no prevista en momento alguno, y
que supone un examen de selección, con lo cual, en la práctica, los
reincorporados terminan dando examen dos veces para un mismo
cargo; por lo que se violaría el artículo 206 de la Constitución.
d) El artículo 6 de la norma cuestionada, a su juicio, vulnera los

derechos sociales y económicos de la Constitución y, en concreto,
aquéllos que reconocen el derecho a la remuneración del trabajador,
la prioridad que debe suponer la ejecución de sus pagos y beneficios
sociales, el derecho a la igualdad, el carácter irrenunciable cíe los
derechos sociales y económicos y la interpretación más favorable a
favor del trabajador -en lo que se refiere a sus mismos derechos- en
caso de duda.
e) Finalmente, alega que la Disposición Final de la Ley Nº

27433 discrimina a los magistrados que no hayan cumplido 70 años
de edad con relación a la indemnización de sus tiempos de servicios,
ya que ésta sólo es otorgada a quienes superan dicha edad,
excluyendo de la misma a quienes no la tengan.
El Apoderado del Congreso de la República contesta la

demanda, solicitando que se declare infundada, fundamentalmente,
por las siguientes razones:
a) Al haberse derogado por la Ley Nº 27433 diversos decretos

leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional, se ha dado origen a una nueva situación jurídica que, sin
embargo, no supone la reincorporación de los magistrados cesados
tal como fue hasta el día de su arbitraria destitución. En todo caso, la
posibilidad de retornar al estado anterior a la dación de los citados
decretos, sólo sería viable si la propia ley lo hubiese establecido,
pero ello no ha sido así, debido a que las condiciones y
circunstancias que se dieron en el momento del cese no se pueden
repetir.
b) El artículo 154 de la Constitución no puede ser interpretado

literalmente, sino de manera sistemática, por lo que los artículos 3 y
4 de la norma impugnada deben ser interpretados conforme a las
normas que otorgan al Consejo Nacional de la Magistratura la
categoría de órgano autónomo encargado de realizar el
nombramiento, evaluación, ratificación y sanción de los jueces y
fiscales.
c) La Ley Nº 27433 establece un mecanismo adecuado para

que, mediante la evaluación previa, se reincorpore a magistrados con
la certeza de que gozan de idoneidad para desempeñar el cargo. Por
tal razón, es indispensable la revisión del legajo personal de los
magistrados a ser reincorporados.
d) Cuando la ley impugnada ha establecido una diferenciación

entre jueces y fiscales, no lo ha hecho en función de las personas
sino por las circunstancias, ya que a través del Decreto Ley Nº 25530
se constituyó una Comisión Evaluadora facultada para solicitar
informes y demás antecedentes sobre la conducta, deméritos,
producción funcional y demás información existente para evaluar a
los fiscales.
Ante dicha Comisión, los fiscales pudieron ejercer su derecho

de defensa, siendo la Junta de Fiscales la encargada de su
ratificación o separación definitiva de su cargo. Por ello, señala,
existe una manifiesta diferencia entre los magistrados cesados por
los Decretos Leyes Nº s. 25423, 25425, 25437, 25442, 25443, 25446,
25471, 25492, 25529, 26118 y los artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº
25580 -a quienes se les privó de su derecho de defensa- y la de los
fiscales cesados conforme a los Decretos Leyes Nºs. 25530, 25735 y
25991 -a quienes, por el contrario, sí se les permitió ejercer su
derecho de defensa-.
e) No cabe, a su juicio, sostener que el artículo 6 de la ley

impugnada viola los derechos económicos y sociales de los
trabajadores, pues el reconocimiento de remuneraciones después de
determinarse la reposición de los mismos, no procede conforme a
reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, sino
únicamente para reconocer, a efectos pensionables, el tiempo de
servicios dejados de prestar.
f) Finalmente, tampoco es discriminatoria la norma impugnada,

pues los magistrados que no deseen acceder al procedimiento
establecido en la ley impugnada, pueden pedir su indemnización a
través de la vía judicial pertinente. En todo caso, el objeto de la
Disposición Final Única de la Ley cuestionada es que los magistrados
mayores de 70 años puedan ser indemnizados conforme a ley, en
caso de su no reingreso al trabajo.
Realizada la vista de la causa, el 5 de diciembre del 2002, y

escuchados los informes orales de las partes, la presente causa se
encuentra en estado de resolver.
FUNDAMENTOS
1. Se alega que es inconstitucional el artículo 3 de la Ley Nº

27433, puesto que el mismo pretende asignar al Consejo Nacional de
la Magistratura una atribución que el artículo 154 de la Constitución
no le otorga: En concreto, la de reincorporar a los magistrados
destituidos en 1992, mediante un proceso de evaluación de su
conducta e idoneidad en el desempeño del cargo que venían
ejerciendo al 5 de abril de 1992.
El Tribunal Constitucional considera, en primer lugar, que no

es exacto que, cuando la Constitución no lo haya previsto, el
legislador ordinario se encuentre vedado de asignar una
competencia a un órgano constitucional o de relevancia
constitucional. Dicho de otro modo, que siempre y en todos los casos
termine siendo inconstitucional el otorgamiento de una competencia
no prevista directamente en la Constitución.
Es el caso, desde luego, de atribuciones que no encontrándose

expresamente previstas en la Constitución, sin embargo, son
inmanentes a la función (poderes implícitos). Como sostuviera el
Chief Justice Jhon Marshall, en el Leanding Case McColluch vs
Maryland, a propósito del Poder Legislativo: “Admitimos (...) que los
poderes del gobierno son limitados y que sus límites no han de ser
sobrepasados. Pero creemos que una sana interpretación de la
Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa facultad
discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes
que se le confieren han de ponerse en ejecución, que permita a ese
cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la
manera más beneficiosa para el pueblo. Si el fin es legítimo, si está
dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que sean
apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén
prohibidos, pero que sean compatibles con la letra y el espíritu de la
Constitución, son constitucionales” (citado por Bernard Scwartz, Los
poderes del gobierno. I Poderes federales y estatales, UNAM, México
1966, pág. 125).
Admitir la tesis del recurrente en todas sus consecuencias,

podría poner en riesgo el correcto y adecuado funcionamiento de los
diversos órganos constitucionales, esto es, de aquéllos cuyas
principales competencias han sido previstas expresamente en la
Constitución; y de manera singular, de los órganos de relevancia
constitucional, cuya creación se encuentra establecida directamente
en la Constitución, pero el desarrollo de cuyas competencias se deja
librado al ámbito de la ley orgánica respectiva.
2. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera

que, en rigor, las atribuciones que otorga el artículo 3 de la Ley Nº
27433 no pueden entenderse como parte de uno de los poderes
implícitos que habría que reconocer al Consejo Nacional de la
Magistratura, esto es, como una facultad absolutamente necesaria
para que tal órgano constitucional pueda desempeñar de la mejor
forma las funciones señaladas en la Norma Fundamental, puesto que
tales atribuciones no tienen relación con ninguna de las que
establece el artículo 154 de la Constitución.
3. Por lo demás, cabe agregar que la pretensión medular de la
demanda, en el sentido de que el artículo 3 de la ley impugnada -y,
como consecuencia de ello, el artículo 4 de la misma- es
inconstitucional en cuanto y en tanto condiciona el retorno de los
jueces y fiscales inconstitucionalmente destituidos de su respectivos
puestos, a la aprobación de un examen que debe rendirse ante el
Consejo Nacional de la Magistratura, parece correcta y bien fundada
a este Colegiado, a mayor abundamiento, cuando tal criterio
concuerda con el que aparece en numerosas sentencias expedidas
por el mismo, y recaídas en sendos juicios de amparo incoados por
causas análogas, esto es, por jueces y fiscales que habían sido
destituidos de sus cargos de modo inconstitucional, tal como lo
señala el demandante en estos mismos autos.
Por todo ello, Tribunal Constitucional considera que es

inconstitucional el artículo 3 de la Ley Nº 27433 y, por extensión,
también su artículo 4.
4. Finalmente, el Tribunal Constitucional no considera que el

artículo 6 de la Ley Nº 27433 sea inconstitucional por declarar que
“La presente Ley no genera derecho alguno para el reconocimiento o
pago de haberes dejados de percibir, gratificaciones, bonos o
cualquier otra forma de retribución salarial”.
El demandante sostiene que dicho numeral lesiona los

derechos económicos y sociales y, en particular, el inciso 3) del
artículo 26 de la Constitución, según el cual “En la relación laboral
se respetan los siguientes principios: (...) 3. Interpretación favorable
al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma”.
El Tribunal Constitucional no ve la forma como dicho artículo 6

pueda lesionar el referido inciso 3) del artículo 26 de la Constitución,
pues es claro que dicho precepto no reconoce directamente derecho
constitucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de
interpretación utilizable en materia laboral, cuya aplicación se
encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una “duda
insalvable” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de
interpretación cuya aplicación corresponde al operador jurídico.
Por lo demás, el glosado artículo 3 no excluye ni limita el

derecho a la indemnización que corresponda a quienes pudieran
resultar afectados por los decretos leyes derogados en el artículo 1
de la ley cuestionada.

las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú y su
Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda interpuesta y, en
consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 3 y 4 de la Ley
Nº 27433 e INFUNDADA en lo demás que contiene. Dispone
asimismo la notificación a las partes y su publicación en el Diario
Oficial El Peruano.
SS. ALVA ORLANDINI; AGUIRRE ROCA;

REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA;
GARCÍA TOMA
Declaran no ha lugar solicitud de aclaración de sentencia referente a

títulos de magistrados destituidos por decretos leyes derogados por
la Ley Nº 27433
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicada: 29-03-2003)
Lima, 25 de marzo de 2003
VISTA:
La solicitud de aclaración de la sentencia expedida por este

Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 0013-2002-AI/TC, en el sentido
de: a) si los títulos de los magistrados destituidos por los decretos
leyes derogados por el artículo 1 de la Ley Nº 27433, recobran su
vigencia; b) si existe algún otro impedimento, más allá de los
regulados por la Ley Orgánica del Ministerio Público, del Poder
Judicial y la Constitución, que condicione la reincorporación de los
magistrados a los que se ha hecho referencia; y, c) si el trámite de la
reincorporación está a cargo de la Corte (sic) o entidad del
Ministerio Público, en caso de existir vacante, y si no lo hubiese, la
reincorporación le correspondería al Consejo Nacional de la
Magistratura, sí importaría la expedición de un nuevo título; y,
ATENDIENDO A:
1. Que, en una acción de inconstitucionalidad, este Tribunal

juzga en abstracto si una ley o norma con rango de ley es
incompatible o no con la Constitución, independientemente de los
hechos o situaciones en los que la ley impugnada haya sido aplicada.
En consecuencia, el Tribunal no resuelve sobre situaciones jurídicas
particulares, por lo que no le corresponde determinar si los títulos de
los magistrados destituidos en aplicación de los decretos leyes
derogados por el artículo 1 de la Ley Nº 27433 recobran
inmediatamente su vigencia; tampoco determinar cuál es la entidad
a la que le corresponde decidir la reincorporación de dichos
magistrados y, menos aún, si existe algún otro impedimento legal
para reincorporarlos.
2. Por lo tanto, habiéndose declarado inconstitucionales sólo

los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 27433, quedan vigentes las demás
disposiciones de la referida Ley, con los derechos que derivan de su
aplicación.
Por estas consideraciones el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confiere su Ley Orgánica;
RESUELVE:
Declarar que no ha lugar la solicitud de aclaración formulada.

Dispone la notificación a las partes y la devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran que carece de objeto pronunciarse sobre fondo de

controversia en acción de inconstitucionalidad interpuesta por el
Defensor del Pueblo contra artículos de la Ley Nº 27806
RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicada: 16-04-2003)
Lima, 3 de marzo de 2003
VISTA
La acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor

del Pueblo contra el párrafo final del artículo 2 y los incisos a), b), d),
e) y g) y el último párrafo del artículo 15 de la Ley Nº 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública; y,
ATENDIENDO A
1. Que, mediante el artículo 1 de la Ley Nº 27927, publicada en

el Diario Oficial El Peruano el 4 de febrero de 2003, se ha modificado
el artículo 2 de la Ley Nº 27806, derogándose su segundo párrafo,
que fue impugnado por el Defensor del Pueblo.
2. Que, asimismo, mediante el artículo 1 de la Ley Nº 27927, se

han modificado sustancialmente los incisos a), b), d), e) y g) del
artículo 15 de la Ley Nº 27806, por lo que carece de objeto que este
Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el fondo de la
controversia, al haber desaparecido el objeto sobre el cual se planteó
la pretensión.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en

ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución Política
del Perú y su Ley Orgánica;
RESUELVE:
Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de

la controversia por haberse producido la sustracción de la materia
justiciable. Dispone su publicación en el Diario Oficial El Peruano, la
notificación a las partes y el archivamiento de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI

REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran inconstitucionales los artículos 1 y 2 de la Ordenanza

Municipal Nº 016-2001-MPS, emitida por la Municipalidad Provincial
del Santa-Chimbote
COLEGIO DE ABOGADOS DEL SANTA
(Publicada: 16-04-2003)
En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2002, reunido el

asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Presidente;
Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia;
ASUNTO

Abogados del Santa contra la Ordenanza Municipal Nº 016-2001-
MSP, emitida por la Municipalidad Provincial del Santa-Chimbote.
ANTECEDENTES
El Colegio de Abogados del Santa interpone acción de

inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal Nº 016-2001-
MPS.
Alega que la mencionada disposición ha sido emitida “violando

los principios del Estado democrático de derecho y de legalidad”, en
razón de lo siguiente: a) atenta contra el carácter o naturaleza de
bien intangible, inalienable e imprescriptible del Parque
Metropolitano Humedales de Villa María, toda vez que,
contraviniendo los artículos 51, 70 y 73 de la Constitución, la Ley Nº
26664, la Resolución Suprema Nº 201-69-VI-DE, y los artículos 56 y
58 del Reglamento de Acondicionamiento Territorial, Desarrollo
Urbano y Medio Ambiente (aprobado por Decreto Supremo Nº 007-
85-VC), se modificaron sus límites y se redujo su área delimitativa, de
630 a 471.29 hectáreas; b) efectúa cambios de zonificación y
modificaciones sustanciales del Plan Urbano o Plan Director de
Chimbote, aplicando ilegalmente un tratamiento no permitido para
los parques ya existentes, dado su carácter de intangible, y por
tanto, no modificable; c) vulnera los derechos de las personas a la
paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de sus vidas, garantizados en los artículos 2, inciso 22), y
3 de la Carta Magna, ya que el parque constituía una zona
recreacional y, ahora, se ha convertido en zona de comercio
intensivo; d) contraviene el principio de jerarquización de las normas
consagrado en el artículo 51 de la Constitución al vulnerar los
artículos 66 y 73 del referido texto, ya que el mencionado parque es
patrimonio de la nación, inalienable e intangible, por lo que la
municipalidad no debió haber realizado una nueva delimitación, sino
circunscribirse a su función de reglamentación, administración y
tutela; e) afecta las garantías contenidas en el artículo 55 de la
Constitución, pues viola la Convención de Ramsar, del 2 de febrero
de 1971, vigente en nuestro país desde julio de 1992, relativa a los
humedales de importancia internacional; f) viola los derechos,
obligaciones y garantías consagrados por la Constitución en los
artículos 7, 44 (primer párrafo), 65, 70 y 103 (in fine), en razón de
que la nueva zonificación y el cambio de uso afectará de alguna
manera la salud, el bienestar y la seguridad de los ciudadanos; g)
contraviene la garantía de la independencia en el ejercicio de la
función jurisdiccional y el debido proceso consagrados por el artículo
139, incisos 2) y 3), así como la obligación que impone el inciso 5)
del artículo 192 de la Carta Magna.
Por otro lado, señala que la referida norma es inconstitucional
por la forma, pues fue elaborada siguiéndose el procedimiento
señalado para la aprobación y modificación de los planes urbanos,
regulados por el Decreto Supremo Nº 007-85-VC, el cual no es
aplicable al caso del Parque Metropolitano de Villa María por su
condición de intangible. Expone que el derecho al debido proceso
debe también respetarse en el seno de un procedimiento
administrativo, como lo ha expuesto en reiteradas oportunidades el
Tribunal Constitucional. Asimismo, alega, la infracción de los
artículos 2, inciso 17), y 31 de la Constitución, así como los incisos 4)
y 5) del artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
La emplazada solicita que se declare improcedente y/o

infundada la demanda en todos los extremos, por las siguientes
razones: a) los artículos 191, 192, 193, 194, 195, 196 y 200, inciso 4)
(hoy modificados por la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680), de
la Constitución reconocen a los gobiernos locales los atributos de la
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia, por lo que se encuentran facultados para organizar,
reglamentar y administrar los servicios públicos locales, así como
planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y
ejecutar los planes y programas correspondientes, entre otras
funciones; b) la demandante justifica su pretensión en la Ley Nº
26664 y los Decretos Supremos Nºs. 028-97-MTC, 04-95-TC y 154-
2001-EF, los cuales no resultan de aplicación al caso.
Realizada la audiencia pública, los autos quedaron expeditos

para dictarse sentencia.
FUNDAMENTOS
1. Aunque se ha alegado la existencia de una pluralidad de

vicios de orden formal en la Ordenanza Municipal Nº 016-2001-MSP
(a juicio de la demandante, derivado de la violación del derecho al
debido proceso), la verdad es que éstos constituyen un
cuestionamiento que se atiene a cuestiones de orden material.
En efecto, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional

pueda declarar la invalidez formal de una norma con rango de ley,
como la Ordenanza Municipal, se encuentra supeditada a que el
legislador municipal haya transgredido las normas constitucionales
que regulan el proceso de producción jurídica de las ordenanzas
municipales o aquellas disposiciones a las que la Norma Suprema
reenvía el establecimiento de los referidos límites formales.
Evidentemente, ese no es el caso de la norma impugnada. Al

respecto, es dable señalar que la mera impugnación de una norma
con rango de ley por la supuesta violación del derecho al debido
proceso, no da lugar a que este Tribunal pueda declarar su
inconstitucionalidad, ya que este derecho no constituye ni supone el
establecimiento de un límite de orden formal al proceso de
elaboración normativa, sino que, en cualquier caso, se erige como un
límite de carácter material, en la medida en que, al regularse un
procedimiento administrativo determinado donde se decidirá sobre
los derechos e intereses legítimos de los administrados, este afecte
el contenido esencial de las garantías mínimas constitucionalmente
establecidas. Empero, sucede que la Ordenanza Municipal
cuestionada no regula procedimiento administrativo alguno.
2. El actor alega que la demandada debió seguir el

procedimiento señalado en el Decreto Supremo Nº 007-85-VC o el
establecido en los artículos 504 y demás pertinentes del Código
Procesal Civil, y que al no hacerlo se violó el derecho al debido
proceso.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio, y sin

perjuicio de lo anteriormente expuesto, precisa que tampoco cabe
declararse la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley,
porque ésta hubiera sido expedida transgrediendo otras normas de
homóloga o inferior jerarquía. En efecto, las el Código Procesal Civil
no establece límites de orden procedimental a fuentes como las
ordenanzas municipales. Asimismo, la colisión entre las disposiciones
del Código y una Ordenanza Municipal -si ese fuera el caso- tampoco
genera un problema de invalidez constitucional de una ordenanza,
pues el conflicto de contenidos entre dos normas del mismo rango
debe ventilarse conforme a las técnicas que existen en el
ordenamiento para la solución de las antinomias.
De otro lado, la posibilidad de declararse la invalidez formal de

una Ordenanza Municipal, está supeditada a que ésta altere el
principio de jerarquía normativa. Ello presupone la existencia de dos
fuentes de rango distinto, en la que la de menor jerarquía es
producida con alteración de la de mayor nivel.
Por consiguiente, dado que la Ordenanza Municipal

cuestionada no regula un íter procedimental para ventilar derechos o
intereses de los administrados, y porque su cuestionamiento en modo
alguno se basa en una norma constitucional que regule proceso de
producción jurídica, este primer aspecto de la pretensión debe
desestimarse.
3. La demandante sostiene que la Ordenanza Municipal Nº

016-2001-MSP es inconstitucional por el fondo, ya que, a su juicio, al
reducir el área del Parque Metropolitano de Villa María, de 630 a
471.29 hectáreas, afectó su naturaleza de bien intangible,
inalienable e imprescriptible, violando, de ese modo, los artículos 51,
70 y 73 de la Constitución.
Más allá de la remisión efectuada por la demandante a los
artículos 51 y 70 de la Constitución, lo cierto del caso es que la
controversia planteada en torno a los alcances de los artículos 1 y 2
de la citada Ordenanza Municipal están directamente relacionados
con el artículo 73 de la Constitución, según el cual “Los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de
uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley,
para su aprovechamiento económico”.
4. Evidentemente, el Parque Metropolitano Humedales de Villa

María tiene la condición de bien de dominio público y, por ello, le
alcanzan las garantías de inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Sin embargo, el artículo 73 de la Constitución, en modo alguno,

señala que los bienes de dominio público sean intangibles, esto es,
que no puedan tocarse. Tampoco garantiza, tratándose de bienes
públicos como los parques metropolitanos, la extensión que éstos
puedan tener. En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen
la condición de “inalienables”, es decir, que no pueden ser
enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es
posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de
propiedad alguno. No obstante esto, el artículo 1 de la Ley Nº 26664
ha declarado, extensivamente, que los parques metropolitanos
tienen, adicionalmente, el carácter de intangibles.
El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de que la

citada Ordenanza Municipal sea inconstitucional por haber
dispuesto, en oposición a lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº
26664, la reducción del área determinativa del Parque Metropolitano
Humedales de Villa María, y reitera que la inconstitucionalidad de
una norma con rango de ley no se deriva de su contradicción con una
norma de su mismo rango, sino de la violación de un precepto
constitucional.
En consecuencia, al no haberse previsto en la Constitución que

los parques metropolitanos tengan el carácter de intangibles, es
claro que el Tribunal Constitucional no puede declarar la invalidez
constitucional de la Ordenanza Municipal impugnada por haber
dispuesto la reducción de su área de delimitación.
En el contexto anotado, la controversia gira en torno a una

colisión entre dos normas del mismo rango: el artículo 1 de la Ley Nº
26664, que, como se ha indicado, señala que los parques tienen el
carácter de intangibles; y la Ordenanza Municipal Nº 016-2001-MPS,
que afectó tal intangibilidad al aprobar, en su artículo 1, el
Expediente Técnico de Delimitación y Monumentación del Parque
Metropolitano Humedales de Villa María, y señalar, en su artículo 2,
la ubicación cartográfica y física, el área, su perímetro y los linderos.
Por ende, como lo establece la Teoría General del Derecho, la
colisión entre dos normas del mismo rango, debe resolverse de
conformidad con las técnicas de solución de antinomias.
5. Si lo anteriormente expuesto no autoriza al Tribunal

Constitucional a declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal cuestionada, ello tampoco impide que, ahora, ésta sea
evaluada de cara al inciso 22) del artículo 2 de la Constitución, según
el cual toda persona tiene derecho “(...) a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”.
Por tanto, la cuestión que queda por dirimir se resume a lo

siguiente: ¿Viola el derecho reconocido en el inciso 22) del artículo 2
de la Constitución Política del Estado la reducción del área del
Parque Metropolitano Humedales de Villa María?
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
6. El inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del

Estado reconoce, en calidad de derecho fundamental, el atributo
subjetivo de “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo” de la vida de la persona.
El ambiente se entiende como un sistema; es decir como un

conjunto de elementos que interactúan entre sí. Por ende, implica el
compendio de elementos naturales -vivientes o inanimados- sociales
y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que
influyen en la vida material y psicológica de los seres humanos. Por
dicha razón, es objeto de protección jurídica y forma parte del bagaje
de la tutela de los derechos humanos.
El ambiente es concebido como el medio en el cual se

encuentran contenidos todos los factores que hacen posible la
existencia humana y la de los demás seres vivos. Por consiguiente,
alude a todas las condiciones e influencias del mundo exterior que
rodean a los seres vivientes y que permiten -de una manera directa o
indirecta- su sana existencia y coexistencia.
Guillermo Cano Derecho, política y administración ambiental.

Buenos Aires Depalma, 1978 refiere que el ambiente o entorno
humano contiene dos categorías de elementos interdependientes
entre sí:
a) El entorno natural con sus recursos naturales vivos, que

comprende la flora, fauna y el sector agrícola y el hombre; y los
recursos naturales inertes como las tierras no agrícolas, las aguas,
los minerales, la atmósfera y el espacio aéreo, los recursos
geotérmicos, la energía primaria y los recursos escénicos o
panorámicos.
Al respecto, la ecología ayuda a comprender la interrelación
entre los organismos vivos y su correspondiente ambiente físico.
b) El entorno creado, cultivado o edificado por el hombre, el

cual se encuentra constituido por bienes naturales como la
producción industrial, minera, agropecuaria cultivada y sus desechos
o desperdicios, afluentes domésticos, edificios, vehículos, ciudades,
etc.; e igualmente los bienes inmateriales como los ruidos, olores,
tránsito, paisajes o sitios históricos de creación humana.
A nuestro modo de ver, el ambiente entendido

sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que
existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el
comportamiento humano una forma de acción y de creación que
condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana.
Nuestra Constitución apunta a que la persona pueda disfrutar

de un entorno en simétrica producción, proporción y armonía
acondicionada al correcto desarrollo de la existencia y convivencia.
Desde una perspectiva práctica, un ambiente puede ser

afectado por alguna de estas cuatro actividades:
a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por

los ruidos o vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases,
olores, nieblas o partículas en suspensión y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten

productos al ambiente que pueden resultar perjudiciales para la
salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos

al ambiente que afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola,
forestal, pecuaria o piscícola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves

a las personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o
radiaciones.
Asimismo, el Estado puede afectar el cabal goce y ejercicio de

este derecho como consecuencia de decisiones normativas o
prácticas administrativas que, por acción u omisión, en vez de
fomentar la conservación del medio ambiente, contribuyen a su
deterioro o reducción, y que, en lugar de auspiciar la prevención
contra el daño ambiental, descuida y desatiende dicha obligación.
Dicho derecho, en principio, establece un derecho subjetivo de

raigambre fundamental, cuyo titular es el ser humano considerado
en sí mismo, con independencia de su nacionalidad o, acaso, por
razón de la ciudadanía. Sin embargo, no es sólo un derecho
subjetivo, sino que se trata también de un derecho o interés con
caracteres difusos, en el sentido de que es un derecho que lo
titularizan todas y cada una de las personas.
7. La Constitución no señala explícitamente el contenido

protegido del derecho en referencia; esto es, lo referido al ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida humana.
No obstante esto, la Constitución vigente proporciona algunas

orientaciones a partir de las cuales es posible concretizarlo. En
efecto, el citado derecho no se limita a señalar que es un atributo
subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde
luego no significaría gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que
ese ambiente debe ser “equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la vida”. Lo que supone que, desde una perspectiva constitucional, se
tenga que considerar el medio ambiente, bajo las características
anotadas, como un componente esencial para el pleno disfrute de
otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma
Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos
humanos.
A partir de la referencia a un medio ambiente “equilibrado”, el

Tribunal Constitucional considera que es posible inferir que dentro
de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases
naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus
componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes
abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e,
incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que
son las comunidades de especies que forman una red de
interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría
que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo
humano que lo habite.
Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva

fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada uno de
ellos considerados individualmente, sino en armonía sistemática y
preservada de grandes cambios.
Por consiguiente, el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución,

implica que la protección comprende el sistema complejo y dinámico
de todos sus componentes, en un estado de estabilidad y simetría de
sus ecosistemas, que haga posible precisamente el adecuado
desarrollo de la vida de los seres humanos.
8. Por otro lado, la Constitución no sólo garantiza que el

hombre se desarrolle en un medio ambiente equilibrado, sino
también que ese ambiente debe ser “adecuado para el desarrollo de
la vida humana”.
Lo expuesto se traduce en la obligación concurrente del Estado
y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del
ambiente, a fin de que la vida humana exista en condiciones
ambientalmente dignas. Al reconocerse el derecho en mención, se
pretende enfatizar que en el Estado democrático de derecho no sólo
se trata de garantizar la existencia física de la persona o cualquiera
de los demás derechos que en su condición de ser humano le son
reconocidos, sino también de protegerlo contra los ataques al medio
ambiente en el que se desenvuelva esa existencia, para permitir que
el desarrollo de la vida se realice en condiciones ambientales
aceptables. Como se afirma en el artículo 13 de la Declaración
Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 1997, el
“derecho a un medio ambiente seguro, sano [es] condición necesaria
para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”.
9. En ese contexto, y acorde con lo anteriormente expuesto, el

Estado tiene derechos y deberes de carácter reaccional y
prestacional. Así, en su faz reaccional, el Estado asume la obligación
de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el
medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
humana. En cuanto a la faz prestacional, tiene obligaciones
destinadas a conservar el ambiente de manera equilibrada y
adecuada, las mismas que se traducen, a su vez, en un haz de
posibilidades, entre las cuales puede mencionarse la de expedir
disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores
se promueva la conservación del ambiente.
Queda claro que el papel del Estado no sólo supone tareas de

conservación, sino también de prevención. En efecto, por la propia
naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el
Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea
de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a
ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres
humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano,
éstos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas
necesarias de prevención que la hagan posible. En ese sentido, este
Colegiado estima que la protección del medio ambiente no es sólo
una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de
manera especialmente relevante, de prevención para evitar que
aquellos no sucedan.
10. En ese sentido, cabe afirmar que de la Constitución se

deriva un mandato especial impuesto al Estado y a todas sus
dependencias, incluyendo gobiernos locales y regionales, orientados
a exigir, como ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, el
cumplimiento de los deberes destinados a “la protección de la
diversidad e integridad del ambiente, la conservación de las áreas de
especial importancia ecológica y el fomento de la educación para
obtener esos fines, que comportan igualmente una planificación del
manejo y del aprovechamiento de los recursos naturales de manera
que se garantice su desarrollo sostenible, conservación, restauración
o sustitución, así como la prevención y control de los factores de
deterioro ambiental, que se traducen en las acciones más
importantes para que el Estado cumpla con los propósitos
especialmente definidos respecto de la existencia de un medio
ambiente sano y equilibrado, las cuales vienen acompañadas para su
eficacia con la correlativa posibilidad de imponer sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados, junto con el deber de
cooperación con otras naciones para la protección de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas”.
11. La demandada no ha contradicho la alegación del

recurrente, según la cual la Ordenanza Municipal impugnada habría
dispuesto la reducción del área del Parque Metropolitano Humedales
de Villa María; antes bien, confundiendo la naturaleza de los bienes
protegidos por el derecho reconocido en el inciso 22) del artículo 2
de la Constitución y los alcances de la última parte del artículo 73 de
la Norma Fundamental (“[...] Los bienes de uso público pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico”), ha pretendido justificar la reducción del área del
Parque Metropolitano, argumentando que se trata de una
competencia que, cuando se expidió la ordenanza cuestionada, le era
propia.
Por tanto, resta absolver la siguiente cuestión: ¿Forma parte

del contenido constitucionalmente protegido del inciso 22) del
artículo 2 de la Constitución evitar la reducción del área de los
denominados parques metropolitanos? La respuesta de esta
interrogante, desde luego, no puede darse de espaldas a lo que
nuestro ordenamiento califica como “parques metropolitanos”.
Conforme al artículo 9 del Decreto Supremo Nº 04-95-MTC, se

entiende por “parques metropolitanos” aquellos “grandes espacios
dedicados a la recreación pública, activa o pasiva, generalmente
apoyados en características paisajistas o de reservas ecológicas,
cuyas funciones y equipamiento se dirigen al servicio de la población
de un área metropolitana”.
Según se ha sostenido a lo largo del proceso, el denominado

Parque Metropolitano Humedales de Villa María no sólo es un
espacio dedicado a la recreación pública, activa o pasiva, sino que es
asiento de reservas ecológicas, como los denominados pantanos, a
los que se hace mención en los documentos antes citados.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que una

de las prestaciones estatales que se derivan del inciso 22) del
artículo 2, de la Constitución, es aquella en la que el legislador
(nacional, regional o local), dentro de sus deberes de conservar y
prevenir el ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de las
personas, mantiene in totum el área de un parque metropolitano con
las características ecológicas de las que goza el denominado
Humedales de Villa María. A mayor abundamiento, es necesario
subrayar que el legislador se encuentra obligado a prevenir que
dicho espacio no sea objeto de reducción territorial.
En lo que queda de estas zonas ecológicas, no cabe que, so

pretexto de regular una materia que por mucho tiempo no lo fue, los
gobiernos locales como la demandada, puedan considerarse
autorizados para revertir la condición natural de estos espacios
ecológicos. Como antes se ha manifestado, lejos de suponer la
aceptación de una situación de hecho como irreversible, se
encuentra la obligación, dentro del ámbito de sus competencias, de
adoptar todas las medidas necesarias para conservarlas.

las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú y su
Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda de

inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal Nº 016-2001-
MPS, de fecha 20 de julio de 2001, y, en consecuencia,
inconstitucionales sus artículos 1 y 2; e INFUNDADA en lo demás
que contiene. Dispone su publicación en el Diario Oficial El Peruano,
la notificación a las partes y su archivamiento.
SS. REY TERRY

REVOREDO MARSANO
AGUIRRE ROCA
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad

parcial de la Ley Nº 27617, que modifica los DD.LL. Nºs. 19990 y
20530, así como la normatividad aplicable al Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones
EXP. Nº 005-2002-AI-TC (ACUMULADAS)
EXP. Nº 006-2002-AI/TC
EXP. Nº 008-2002-AI/TC
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS CON FIRMAS CERTIFICADAS (02) Y
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO
(Publicada: 24-04-2003)
En Lima, a los 10 días del mes de marzo de 2003, reunido el

siguiente sentencia, por unanimidad
ASUNTO
Las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por don

Basilio Pajuelo Britto y por don Carlos Repetto Grand, en
representación de más de 5,000 ciudadanos, con firmas certificadas
en cada caso; y por don Carlos Bedia Benítez, en su condición de
Decano del Colegio de Abogados del Cusco, contra la Ley Nº 27617,
que dispone la reestructuración del Sistema Nacional de Pensiones
del Decreto Ley Nº 19990 y modifica el Decreto Ley Nº 20530 y la
Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.
ANTECEDENTES
Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad

parcial de la Ley Nº 27617, que modifica diversos artículos de los
Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530, así como la normatividad
aplicable al Sistema Privado de Pensiones, en mérito a los
argumentos que se exponen a continuación.
I. Don Basilio Pajuelo Britto y más de 5,000 ciudadanos (EXP.

Nº 005-2002-I/TC).
1. En su escrito de demanda de fojas 1 y siguientes, alegan la

inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 4 y 11 de la Ley Nº 27617,
por transgredir los derechos reconocidos a favor de los trabajadores
y asegurados por el Decreto de Urgencia Nº 034-98, legalmente
adquiridos conforme a lo expuesto en la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución. Agregan que también se ha lesionado
del artículo 103 de la Constitución, que señala que no ampara el
abuso del derecho; sin embargo, la norma impugnada burla las
expectativas de los pensionistas prorrateando un derecho reconocido
por la ley -bonificaciones del FONAHPU-, pagándoseles
mensualmente la catorceava (1/14) parte de dichas bonificaciones;
además, señalan que se iba a establecer una remuneración mínima
de jubilación, lo que no es cierto, pues sólo se otorga la pensión
mínima de cuatrocientos quince nuevos soles (S/. 415.00) a un sector
de pensionistas que tiene más de 20 años de aportación, mas no así a
aquel grueso sector de la población al que se prometió dicho
beneficio.
2. Exponen que la norma impugnada en el punto 2.1. autoriza

al Poder Ejecutivo a incorporar, con carácter pensionario, el importe
anual de las bonificaciones del FONAHPU otorgado a los
pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones (SNP),
contraviniendo lo establecido en el citado D.U. Nº 034-98 y
lesionando sus derechos, pues la rentabilidad del FONAHPU estaba
destinada a otorgar dos bonificaciones al año, pudiendo ser
cantidades mayores a las recibidas, con lo que el aumento iba en
relación con la rentabilidad que origina el Fondo; sin embargo, con
dicha norma, los “somete al no incremento de esta bonificación”(sic),
y se incorpora, con carácter pensionario a sus pensiones, y con ello
dicho beneficio corre el peligro de desaparecer a futuro.
3. La norma bajo análisis, además, con el pretexto de

homogeneizar el tratamiento de las pensiones de viudez y orfandad
en los regímenes previsionales de los Decretos Leyes Nºs. 19990 y
20530, en lugar de corregir las desigualdades, por el contrario,
violenta y conculca derechos reconocidos por la Constitución y la Ley
a favor de los asegurados, confiscando dinero y bienes que
corresponden al FONAHPU, conforme a lo dispuesto en el artículo 11
de la ley impugnada, pues autoriza al Tesoro Público a utilizar los
intereses de los fondos administrados por el Directorio del Fondo
Consolidado de Reservas Previsionales que actualmente aportan su
rentabilidad al FONAHPU.
4. También indican que la modificación introducida por el

artículo 4 de la norma impugnada en el artículo 32 del Decreto Ley
Nº 20530, es inconstitucional, pues reduce la pensión de viudez al
cincuenta por ciento (50%) de la que percibía o tenía derecho de
percibir el causante, salvo que fuera mayor de una remuneración
vital, en cuyo caso, la pensión mínima sería equivalente a una
remuneración mínima vital. Ello atenta contra las viudas,
descendientes y ascendientes de los pensionistas del régimen del
Decreto Ley Nº 20530, a lo que cabe agrega que los tratados en
materia de derechos humanos imponen al Perú un deber de
progresividad, según el cual el disfrute de un determinado derecho
no puede ser degradado por actos o normas posteriores, lo que se
agrava por tratarse de un régimen discriminatorio y de desigualdad
de trato, contrario a lo dispuesto en el artículo 2, inciso 2), de la
Constitución, pues desde la vigencia de esta norma coexisten dos
tipos de aseguradas: las pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº
20530, que reciben una pensión completa, y aquéllas que sólo
tendrán derecho a una pensión del cincuenta por ciento (50%) de lo
que ganan (sic) las demás viudas.
En lugar del régimen modificado, proponen que las pensiones

de viudez y orfandad del régimen del Decreto Ley Nº 19990 sean
incrementadas al equivalente de las del régimen del Decreto Ley Nº
20530.
5. Por último, afirman que la norma impugnada conculca los

principios constitucionales protegidos por la teoría de los derechos
adquiridos, y que la Constitución no ampara el abuso del derecho,
razones por las que consideran que su demanda debe ser declarada
fundada.
II. Don Carlos Repetto Grand y más de 5,000 ciudadanos (EXP.

Nº 006-2002-I/TC).
1. Los recurrentes, en su escrito de fojas 01 y siguientes,

demandan la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 3,
4, 5 y 6 de la Ley Nº 27617, así como de los no señalados
expresamente, y que por conexidad deban serlo.
2. Exponen que la norma impugnada minimiza la pensión de

viudez al cincuenta por ciento (50%) o a una porción de la
remuneración mínima vital, originando un estado de quiebra en la
economía familiar, y que la función de la seguridad social no agota su
propósito con la protección del derecho del trabajador, pues es un
derecho universal que comprende a los sobrevivientes del trabajador,
al que se encuentran unidos por el vínculo conyugal o el paterno
filial.
3. Consideran, en general, que la Ley impugnada viola,

principalmente, los artículos 1 (dignidad de la persona), 2.1 (derecho
a la vida), 2.2 (igualdad ante la ley), 5 (respeto a los derechos
conyugales), 6 (deber y derecho de los padres a alimentar, educar y
dar seguridad a sus hijos), 10 (derecho progresivo a la seguridad
social), 11 (garantías del Estado para el acceso a las prestaciones de
salud y pensiones), 12 (aplicación de los fondos y reservas de la
seguridad social que son intangibles), 16 (los tratados forman parte
del derecho nacional), 26.2 (carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la Ley), 51 (respeto a la jerarquía
de las normas legales), 103 (irretroactividad de las normas legales y
la obligación de legislar por la naturaleza de las cosas y no por la
diferencia de las personas), la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución (derechos adquiridos) y la Segunda
Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna (reajuste periódico
de las pensiones).
La inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 27617
4. El Artículo 3 de la Ley Nº 27616 está referido a la

intangibilidad del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, lo
cual, aparentemente, es concordante con el artículo 12 de la
Constitución; así, por un lado, conforme al artículo 17 del Decreto
Legislativo Nº 817 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 144-96-
EF es legal que estos recursos sean utilizados en obligaciones
previsionales previamente respaldadas; pero, por el otro, el artículo
3 bajo análisis dispone la inembargabilidad de dichos fondos, los que
no pueden ser destinados a un fin distinto al previsional.
5. Tal inembargabilidad impediría que, a futuro, los propios

pensionistas puedan embargar sus fondos pensionarios cuando el
Estado incumpla o viole sus obligaciones previsionales, con lo que la
finalidad del Fondo se vería desnaturalizada, pues el compromiso de
prever las obligaciones previsionales del Estado nace del deber que
éste debe honrar y garantizar. Tal intangibilidad, en todo caso
-proponen los recurrentes-, debe ser interpretada en el sentido de
proteger a los pensionistas, esto es, que ante el incumplimiento del
pago de derechos pensionarios conforme establece el Decreto Ley Nº
20530, la Ley Nº 23495 y demás normas pensionarias concordantes,
el Fondo puede ser afectado o embargado, en aras del cumplimiento
de las obligaciones previsionales para las que fue creado.
6. De otro lado, precisan que se viola la garantía de la igualdad

ante la ley, pues los entes en que cesaron los pensionistas y que no
han transferido el pago de las planillas de pensiones pueden ser
pasibles de embargo, mas no así el Fondo Consolidado de Reservas
Pensionarias, el cual se vería protegido ilegalmente respecto al
incumplimiento de sus obligaciones, debiendo tenerse presente lo
expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el
Exp. Nº 006-97-AI/TC, sobre la inembargabilidad de los bienes del
Estado.
La inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley Nº 27617
7. Este artículo es contrario a la Segunda Disposición Final y

Transitoria de la Constitución, que establece el derecho de gozar de
una pensión nivelada y renovable de acuerdo con el aumento que se
disponga otorgar a un trabajador en actividad que desempeñe el
mismo cargo o equivalente al que tenía el pensionista al momento de
su cese, toda vez que limita el goce de la pensión de viudez y
orfandad al “100% de la pensión de cesantía o invalidez que percibía
o hubiera podido percibir el causante” (sic), sin respetar los
derechos adquiridos de los cesantes y jubilados, pues como se
desprende de las normas pensionarias y de la Constitución, la última
de las cuales está orientada a la protección de la persona humana
como sujeto de derecho, a una vida digna que le permita cubrir,
posterior a su muerte, la orfandad de la familia y/o la de su cónyuge
supérstite.
La inconstitucionalidad de los artículos 4 y 6 de la Ley Nº

27617
8. Conforme a la Primera Disposición Final y Transitoria de la

Constitución, se consagran, a nivel constitucional, los derechos
adquiridos en materia previsional, respecto de los regímenes
correspondientes a los Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530, como se
aprecia de los fundamentos Nºs. 15 a 19 de la sentencia Nº 008-96-
AI/TC.
9. Por ello, producido el hecho contingente, lo que recibe el

sobreviviente como pensión es un derecho adquirido, no
competiéndole a la administración del Estado hacer la revisión del
mismo, porque carece de poder jurídico, conforme se expuso en el
Fundamento 19 de la sentencia citada.
10. Producida la contingencia, la pensión puede recaer en

cualquiera de los integrantes de la familia del trabajador, pues la
razón de ser de la seguridad social es extender la tutela del Estado a
la familia del sobreviviente; por ello, recortar las pensiones de
sobrevivientes es contrario a la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, porque no se puede desligar el
derecho del pensionista del derecho del sobreviviente, ya que la
causa de ambos derechos es la misma. A éste último le corresponde
un derecho pensionario que tiene la misma naturaleza, fuerza y valor
que el derecho del pensionista, por lo que el goce de tal derecho por
la viuda o el hijo, sólo requiere de su reconocimiento por parte de la
Administración.
11. Con el criterio adoptado de imponer topes, como el de la

remuneración mínima vital, a la pensión de viudez, en el hecho no
deseado por los familiares de que el titular fallezca durante la
vigencia de esta norma por inconstitucional, se “trastocan” (sic) los
derechos adquiridos por el titular de la pensión, porque los derechos
pensionarios nacidos tanto del Decreto Ley Nº 19990 como del
Decreto Ley Nº 20530, adquiridos antes de la dación del Decreto
Legislativo Nº 817, son intangibles.
12. En ese sentido, la disposición contenida en el artículo 6 de

la Ley Nº 27617, respecto a que el fallecimiento del titular determina
la aplicación de la ley, consagra una norma retroactiva que va más
allá de los límites de la tolerancia para desconocer el derecho
adquirido por el titular, aun cuando uno de los principios de la
seguridad social es prever medios para la subsistencia de quienes
dependieron del causante y no pueden atender su propia
subsistencia; se trata, por ello, de un derecho adquirido por el
pensionista incorporado a su patrimonio, aunque no haya goce o
disfrute del mismo.
13. De otro lado, se expone que el derecho del sobreviviente no

constituye un derecho aislado con exigencias independientes, sobre
todo, porque la pensión sustituye el salario y tiene carácter
alimenticio. Debe tenerse presente, además que el artículo 30 del
Decreto Ley Nº 20530 indica que las pensiones renovables generan
pensiones de sobrevivientes renovables.
III. Colegio de Abogados del Cusco (EXP. Nº 008-2002-I/TC).
1. Por su parte, el Decano del Colegio de Abogados del Cusco

sustenta la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley Nº 27617,
por modificar el inciso b) del artículo 34, así como el artículo 35 del
Decreto Ley Nº 20530, expresando que el régimen previsional
contenido en esta última norma ha sido modificado drásticamente.
En ese sentido, expone que tal modificación importa, en el caso de la
pensión de orfandad, que el monto a pagar no sea igual al ciento por
ciento (100%) de la pensión del causante, sino sólo a un veinte por
ciento (20%), más una remuneración mínima vital como bonificación
en determinados casos.
2. Agrega que con la norma impugnada se pretende reducir un

derecho humano y social, con repercusiones económicas respecto de
las personas incapacitadas, que aspiran a una pensión de orfandad
en los términos del Decreto Ley Nº 20530; por ello, debe optarse por
una interpretación preferente y favorable a los derechos
fundamentales, presumiéndose la inconstitucionalidad del límite
impuesto; más aún, cuando estamos frente a una típica infracción del
principio de justicia que establece que, a igual razón, corresponde
igual derecho.
3. Finalmente, señala que la norma demandada como

inconstitucional es contraria a lo dispuesto por el artículo 103 de la
Constitución, porque infringe el principio según el cual todas las
personas son iguales frente a la ley, y que entre ellas no puede haber
diferencias jurídicamente válidas; con ello se genera una distinción
frente a las personas que adquirieron el derecho antes de la
modificación inconstitucional, ya que tienen aún vivos a sus
progenitores.
Las demandas anotadas, luego de ser admitidas a trámite,

fueron notificadas al Congreso de la República, el cual designó como
su Apoderado Especial, al abogado Jorge Campana Ríos, quien
contestó las demandas, conforme se detalla a continuación.
I. Demanda interpuesta por don Basilio Pajuelo Britto y más de

5,000 ciudadanos (EXP. Nº 005-2002-I/TC).
El FONAHPU era una bonificación otorgada a los pensionistas

del Régimen del Decreto Ley Nº 19990, que perciban una pensión
menor de mil nuevos soles (S/. 1,000.00), sin que dicha bonificación
forme parte de la pensión correspondiente y sin que tenga
naturaleza pensionaria ni remunerativa (Artículo 1 del D.U. Nº 034-
1998).
Presunta Vulneración de los derechos adquiridos

1. En principio, la Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución no impide modificaciones normativas en el campo
previsional, en tanto no afecten derechos adquiridos antes del 1 de
enero de 1994.
En virtud de la teoría de los derechos adquiridos, se protege la

seguridad de las relaciones jurídicas nacidas de una norma en
particular, impidiéndose la modificación de las normas bajo las que
se adquieren derechos, situaciones o relaciones jurídicas, mientras
surtan efectos; además, se trata de una disposición de carácter
transitorio, pues garantiza que la introducción de nuevos regímenes
previsionales de trabajadores públicos derivados de la entrada en
vigencia de la Constitución de 1993, no afecten los derechos
pensionarios incorporados al patrimonio de los trabajadores
públicos, al amparo de la Constitución de 1993.
2. La Ley Nº 27617 no afecta derechos adquiridos de

naturaleza pensionaria, pues sólo afecta a quienes aún no han
adquirido el derecho a recibir pensión de jubilación, esto es, a los
que tienen una expectativa, no un derecho adquirido, criterio que fue
asumido por el Tribunal Constitucional en el fundamento 19 de la
sentencia del 20 de abril de 1997, conforme al cual el derecho
previsional se constituye desde el cumplimiento de los requisitos
establecidos, y no sólo cuando la autoridad competente los reconoce.
3. El beneficio otorgado por el D.U. Nº 034-98 no fue de

naturaleza pensionaria, por lo que no puede ser considerado un
derecho adquirido; dicha norma precisaba que la bonificación
otorgada se regía por sus propias normas y no le eran aplicables las
reglas de ningún régimen previsional. Tal beneficio se caracterizó
por constituir una liberalidad del Ejecutivo, no constituido por
cantidades fijas o permanentes en el tiempo, sino que las mismas
dependían de la rentabilidad que pudo o no haber generado el fondo,
de manera que no habría beneficio si no se hubiera generado
rentabilidad. Esta es una de las reglas establecidas en el Artículo 1
del D.U. Nº 034-1998 y que posteriormente fue precisada por el
Artículo 7 de su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 082-98-EF.
4. Así como los montos no eran fijos, las bonificaciones

provenientes de los recursos del FONAHPU fueron otorgadas para
que las pensiones pequeñas fueron complementadas con
bonificaciones de carácter extraordinario, constituyendo una ayuda a
los pensionistas; por ello, el Gobierno se vio en la necesidad de
adoptar medidas extraordinarias para mejorar las prestaciones
previsionales a cargo del Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales.
Al constituir la bonificación una liberalidad, no puede ser

considerada como materia pensionaria; por ende, resulta
insostenible que los demandantes están perdiendo los derechos
legalmente reconocidos, pues nunca tuvieron ningún derecho
proveniente del D.U. Nº 034-98 o de alguna otra norma legal o
infralegal.
5. Conforme se aprecia de la Segunda Disposición Final y

Transitoria de la Constitución, el Estado tiene la obligación de pagar
las pensiones a su cargo, lo que se circunscribe al ámbito de los
derechos pensionarios, y no a las bonificaciones del FONAHPU, las
que no tienen esa naturaleza.
El abuso del derecho
6. El mandato contenido en el artículo 103 de la Constitución,

acorde con lo expuesto en el fundamento 9 de la sentencia Nº 009-
2001-AI/TC, se configura en el campo del ejercicio de los derechos
subjetivos, una de cuyas características es que de aplicación ante el
ejercicio de los derechos subjetivos, siendo más propio hablar del
abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del
derecho.
7. Una de las atribuciones del Congreso es el dar leyes

(artículo 102.1 de la Constitución), y en ese sentido, la función
legislativa que ejerce se expresa en la producción del derecho
objetivo; así, tal atribución no puede ser calificada como derecho
subjetivo, más aún, cuando el abuso a que se hace referencia ocurre
cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la
legislación positiva, pero agraviando principios de derecho que
pueden resumirse en la sana convivencia social.
8. Al ejercicio soberano de la función legislativa, no se le puede

oponer la institución del abuso del derecho, puesto que el Congreso
no actúa ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo la función
legislativa que la Constitución le asigna. Sus decisiones políticas no
vulneran ningún derecho, porque se trata de la modificación de una
liberalidad consistente en el otorgamiento de la bonificación
extraordinaria conforme a las atribuciones constitucionales del
legislador.
De otro lado, en cuanto a la burla en las expectativas de los

pensionistas con la dación de la norma impugnada, debe precisarse
que lo que ha cambiado es la naturaleza de la bonificación
proveniente del FONAHPU tornándose un concepto pensionario;
sobre todo, cuando, conforme establece el Decreto de Urgencia Nº
040-96, el pago de las pensiones es realizado mediante 14
mensualidades durante el año, en todos los regímenes pensionarios,
por lo que es lógico que dicha regla se debe extender a la
bonificación del Fondo.
La regulación de la pensión mínima

9. El otorgamiento de una pensión mínima de cuatrocientos
quince nuevos soles (S/. 415.00) no tiene relevancia constitucional.
La incorporación en el activo del Fondo Consolidado de Reservas
-Decreto Ley Nº 19990- de la totalidad de fondos que otorgaban
rentabilidad al FONAHPU, ha permitido aumentar la pensión de
jubilación de trescientos nuevos soles (S/. 300.00) a cuatrocientos
quince nuevos soles (S/. 415.00). De otro lado, el cálculo de la
pensión no se efectúa sobre una cantidad fija, sino que el monto está
en función del número de años de aportación, con lo que el valor de
la pensión mínima se distribuye en función de los años de aportación
de los beneficiarios, como siempre ha sido, estableciéndose los
parámetros correspondientes en el artículo 6 de la Ley Nº 27655,
todo lo cual constituye una opción legislativa.
Incremento de la pensión mínima con el dinero del FONAHPU
10. Los recursos del Fondo provienen de la privatización y no

de las aportaciones de las empresas como se aprecia del D.U. Nº
034-98; por ello, no es cierto que se esté pagando con el dinero de
los pensionistas. La Ley impugnada incorpora, en el activo del Fondo
Consolidado de Reservas Previsionales, la totalidad del FONAHPU,
cuya rentabilidad generaba las bonificaciones extraordinarias; sin
embargo, dicha norma también protege el pago de las obligaciones
previsionales para los beneficiarios de la bonificación extraordinaria
(artículo 2.3 de la Ley Nº 27617).
11. De tal modo que no debe confundirse el destino que se está

dando al FONAHPU mediante Ley Nº 27617, para cumplir con las
obligaciones previsionales, con la regulación establecida en el
Decreto de Urgencia Nº 034-98, que creó dicho Fondo, en razón de
que su objetivo fue otorgar las bonificaciones extraordinarias que no
eran materia previsional. A mayor abundamiento, conforme al
artículo 2.3 de la Ley impugnada, los fondos del FONAHPU
constituirán un respaldo de las obligaciones previsionales
correspondientes al citado régimen previsional, pudiendo ser
destinados sólo al pago de pensiones en el mismo, lo que, además, es
compatible con lo dispuesto en el artículo 12 de la Constitución, en
cuanto dispone que los recursos de la seguridad social se aplican en
la forma y bajo responsabilidad que señala la ley, con lo cual se está
dando destino específico a los fondos del Fondo Consolidado de
Reservas Previsionales a través de una norma de rango legal.
La supuesta confiscatoriedad del artículo 11 de la Ley Nº

27617
12. Dicho artículo no tiene carácter confiscatorio, pues no

tomará recursos del Fondo, sino que hará uso de los intereses para
financiar el incremento de la pensión mínima.
13. Finalmente, se alega que no existe afectación alguna al
inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, ya que las diferencias
existentes obedecen a la voluntad del legislador; al respecto, sólo se
trata de una distinción entre los que adquirieron un derecho bajo la
vigencia de la ley anterior y los que no adquirieron ningún derecho
derivado de dicha ley,
II. Demanda interpuesta por don Carlos Repetto Grand y más

de 5,000 ciudadanos (EXP. Nº 006-2002-I/TC).
1. El contenido del Artículo 3 de la Ley Nº 27617, que modifica

el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 817, mantiene
prácticamente la redacción de la norma modificada, y se diferencia
en que se considera como integrantes del Fondo Consolidado de
Reservas a dos representantes de los pensionistas propuestos por el
Consejo Nacional de Trabajo, en lugar de dos personas nombradas
mediante Resolución Suprema, refrendada por el Ministro de
Economía y Finanzas. Se trata de una norma que organiza el Fondo
Consolidado de Reservas.
2. Los demandantes pretenden aprovechar la modificación del

artículo 17 del Decreto Ley Nº 817, para objetar la intangibilidad
expresa en dicha norma; con tal argumento, podría concluirse que la
modificación de una parte accesoria de cualquier norma legal,
dejaría expedito el camino para que se solicite la
inconstitucionalidad de su antecedente normativo.
3. De otro lado, debe tenerse presente que el artículo 12 de la

Constitución establece que los recursos y reservas de la seguridad
social son intangibles; en tal sentido, la protección es otorgada en
virtud de la importancia de la seguridad social y los fondos que se
manejan, pues tales recursos tienen un destino predeterminado, esto
es, el pago de las pensiones de los asegurados. Tal previsión tiene
por objeto evitar un mal uso de tales recursos y garantizar la
obligación del sistema para el pago de los pensionistas.
4. Sobre la pretendida inconstitucionalidad del artículo 5 de la

Ley Nº 27617, precisa que la finalidad de la pensión que percibe el
cesante o jubilado, es que pueda tener un fondo que le garantice una
vida digna durante su vejez, pensión que es calculada, en cada caso,
sobre la base de los aportes realizados por el pensionista durante su
vida productiva. El efecto normativo de dicho artículo es el mismo
que el que se producía antes, con la aplicación concordada con las
versiones derogadas de los artículos 27 y 32 del Decreto Ley Nº
20530, cuando establecían que la pensión de viudez y/o la de
orfandad no podían exceder del cien por ciento (100%) de la pensión
correspondiente al causante.
5. Sobre el goce de la pensión de viudez o de orfandad, expone

que el derecho es adquirido bajo los términos iniciales previstos en el
Decreto Ley Nº 20530, siempre que el fallecimiento se haya
producido antes de la vigencia de la Ley Nº 27617, conforme a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional expuesta en el
fundamento 19 de la STC Nº 008-1996-I/TC. Lo inconstitucional sería
plantear que quienes ya tienen un derecho adquirido, vean recortado
tal derecho. Concluye su alegato sobre este extremo, citando el
Informe del Estudio Rubio Leguía y Normand Abogados, suscrito por
don Víctor Ferro y publicado en la página web de la ONP, en el
sentido de que el Tribunal Constitucional “(...) nunca se ha referido a
las expectativas de adquirir un derecho luego frustrado por el
advenimiento de un régimen perjudicial. En consecuencia, debemos
concluir que no existe sustento jurídico para que las futuras viudas o
huérfanos tengan el derecho adquirido a gozar una pensión de
viudez u orfandad conforme al texto inicial del Decreto Ley Nº
20530, y en tal virtud le resulta de aplicación io dispuesto por la Ley
Nº 27617”.
6. En lo relativo a la presunta inconstitucionalidad de los

artículos 4 y 6 de la Ley Nº 27617, sostiene que dicha norma no
realiza distinción de sexo de ningún tipo, pues la pensión de viudez
es un derecho del cónyuge sobreviviente, con independencia del sexo
u ocupación; por ello, debe tenerse presente que las pensiones que
se otorgan a los sobrevivientes son de viudez, orfandad y
ascendientes. En tal sentido, resalta la diferencia existente entre los
que adquirieron la calidad de huérfano o quedaron viudos antes de la
vigencia de la Ley Nº 27617, y los que adquieren tales calidades al
entrar en vigencia dicha norma, en virtud de la fecha de
fallecimiento del causante.
7. La demanda presentada se sustenta en una supuesta

contravención al principio de igualdad de trato, con lo que nos
encontramos ante un caso de igualdad en la ley (límites
constitucionales al juzgador), y no uno de igualdad en la ley
(obligación de los órganos públicos de aplicar la norma en la misma
forma, en toda circunstancia, caso o situación similar). La igualdad
en la ley obliga al autor de la norma a establecer una adecuada
proporcionalidad entre las diferencias que la norma reconoce y las
consecuencias jurídicas que de ellas derivan. Por ello, considera que
la jurisdicción constitucional, primero, debe verificar la licitud de la
finalidad perseguida por el legislador, y luego de establecida la
misma, fundamentar su decisión en el análisis de la realidad, desde
el punto de vista dicha finalidad.
8. Sin embargo, no toda desigualdad en el tratamiento legal

viola el principio de igualdad de trato, pues en virtud de dicho
principio no se prohíbe al legislador contemplar la necesidad o
conveniencia de diferenciar situaciones jurídicas o distintas y darles
un tratamiento diverso, porque la esencia de la igualdad consiste no
en impedir diferenciaciones, sino en evitar que estas carezcan de
justificación objetivamente razonable, y se respete una
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida.
9. Aplicando un Test de Razonabilidad a la Ley Nº 27617, esta

sería discriminatoria si el trato diferenciado careciera de
justificación objetiva y razonable, lo que debe apreciarse y
justificarse en relación con la finalidad y los efectos de la norma
examinada. El sistema de seguridad social se rige por principios
básicos, los que permiten explicar las modificaciones previstas en la
ley impugnada:
a. El principio de solidaridad debe utilizar un criterio realista

para la distribución de las cargas económicas,
b. El principio de progresión racional, por su parte, debe

observar una regulación en tránsito hacia el logro de metas, teniendo
en cuenta lo deseable y lo realmente posible en el país, que, de no
controlarse, podría producir un asistemático criterio de protección o
un incontrolable afán de cobertura.
10. Conforme a dichos criterios y utilizando los datos exógenos

como las proyecciones sobre el número de beneficiarios del Decreto
Ley Nº 20530, y el crecimiento de las remuneraciones reales de los
trabajadores del sector público, se llega a la conclusión de que el
sistema no es viable en la actualidad y menos lo sería en el mediano
plazo, si se mantienen reglas como las modificadas por la Ley
impugnada, y si no se redimensiona el sistema como pretende la
norma impugnada.
11. Actualmente existe un precario equilibrio financiero en el

sistema, las tasas de cotización no pueden seguir subiendo. Al
aumentar los sueldos, éstos se transforman (de mantenerse las
reglas antes vigentes) en mayores pensiones, lo que en el futuro
profundizará las dificultades económicas del Gobierno, dejando
abierta la posibilidad de tener, a futuro, un sistema desfinanciado.
12. De otro lado, reproduce un informe de la Defensoría del

Pueblo, la misma que sobre el tema expuesto, expone: “5. Sí bien no
resulta deseable la involución de la normativa en materia previsional,
consideramos que el progresivo incremento de los beneficios en
materia de seguridad social supone un principio a ser tomado en
cuenta pero que no puede ser atendido de manera absoluta, más aún
si en dicho empeño se pondría en riesgo la propia continuidad del
sistema mismo. Por ello, consideramos atendible las razones
expuestas como exposición de motivos de la norma que justificaría la
reducción de la cuantía de las pensiones, en salvaguarda de las
continuidad del sistema de los derechos adquiridos por los anteriores
pensionistas”.
13. Asimismo, señala que aplicando un Test de
Proporcionalidad a la Ley Nº 27617, dicha norma constituye un
mecanismo eficiente y justo para buscar el equilibrio del régimen del
Decreto Ley Nº 20530, en armonía con el artículo 10 de la
Constitución; con ella se respeta la relación de proporcionalidad
entre el medio empleado y el fin buscado por la norma.
III. Demanda interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco

(EXP. Nº 008-2002-I/TC).
El Representante del Congreso de la República, al contestar la

presente demanda, reproduce gran parte del contenido de sus
contestaciones a las demandas anteriores, por lo que carece de
objeto resumir la misma.
Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de

expedir sentencia.
FUNDAMENTOS
El Artículo 1 de la Ley Nº 27617
1. El artículo 1 de la Ley impugnada modifica los criterios del

régimen del Decreto Ley Nº 19990 en el siguiente sentido: 1.1
mediante Decreto Supremo expedido con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros, se podrán modificar los criterios para
determinar la remuneración de referencia, así como los porcentajes
aplicables para la determinación de la pensión de jubilación; 1.2
dicha modificación deberá contar con el informe previo del
Ministerio de Economía y Finanzas, que contenga, además, el cálculo
y proyección de reajustes periódicos de pensión mínima del Sistema
Nacional de Pensiones, con arreglo a las previsiones presupuestarias
y a las posibilidades de la economía nacional; 1.3 las modificaciones
contenidas en el referido artículo serán de aplicación a la población
afiliada al SNP, con arreglo a las previsiones presupuestarias y a las
posibilidades de la economía nacional; y, 1.4 los incrementos de la
pensión mínima en el SNP estarán a cargo del Tesoro Público.
2.1. En principio, y respecto a la modificación del sistema de

cálculo, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse
en la STC Nº 007-96-I/TC, en cuyo fundamento 10, se indica,
expresamente, que la protección que la Constitución otorga a los
derechos adquiridos de los pensionistas, en virtud de la Primera
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, opera no sólo ante
la creación de nuevos regímenes pensionarios, sino, y con mayor
razón, frente a “cualquier regulación destinada a mejorar la
administración de los mismos, también debe respetarlos. Estamos
ante una situación de excepción que permite que un conjunto de
normas sean aplicadas ultractivamente, por reconocimiento expreso
de la disposición constitucional, a un grupo determinado de
personas, quienes mantendrán sus derechos nacidos al amparo de
una ley anterior, aunque la misma haya sido derogada o modificada
posteriormente.”
2.2. Así, es claro que cualquier modificación que se haga de las

reglas o criterios para fijar tanto la remuneración de referencia como
los porcentajes aplicables para la determinación de la jubilación
vinculada al Decreto Ley Nº 19990, únicamente puede operar para
quienes aún no tienen un derecho adquirido, esto es, para los que
mantienen una expectativa dentro de dicho régimen previsional, por
no haber cumplido los requisitos que la ley indica para gozar de una
pensión en tal régimen; así debe entenderse en adelante.
2.3. Por ello, las disposiciones contenidas en los numerales 1.1

y 1.3 no son inconstitucionales, dado que la primera remite a las
disposiciones pertinentes tanto del Decreto Ley Nº 19990 como del
Decreto Ley Nº 25967, disposiciones cuya constitucionalidad no está
en debate, mientras que la segunda de tales disposiciones protege
los derechos adquiridos de quienes tienen derecho a obtener una
pensión adelantada, en caso de que cesen antes de cumplir los 60
años de edad y que tengan 30 o más años de aportaciones, al
momento de expedirse la Ley cuya inconstitucionalidad se demanda.
Más aún, tales disposiciones son concordantes con lo expuesto en la
Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como
con el artículo 103 de la misma.
3. Las disposiciones de los numerales 1.2 y 1.4 tampoco

pueden ser consideradas inconstitucionales, pues su contenido está
referido al procedimiento a seguir para la determinación de la
pensión de jubilación, así como a la responsabilidad del Tesoro
Público sobre el pago de los incrementos de la pensión mínima en el
SNP, mandatos que no sólo no afectan derechos fundamentales, sino
que, además, otorgan certeza a los pensionistas, respecto al
mecanismo empleado para determinar el monto de la pensión, en el
primer caso, y la responsabilidad del Estado Peruano en cuanto al
pago de los incrementos de la pensión mínima, en el segundo.
En conclusión, ninguna de las disposiciones contenidas en el

artículo 1 de la Ley Nº 27617 es inconstitucional.
El artículo 2 de la Ley Nº 27617
4. El Artículo 2 bajo análisis contiene 5 disposiciones

claramente diferenciadas, como se aprecia a continuación: 2.1
autoriza al Poder Ejecutivo a incorporar, con carácter pensionario en
el SNP, el importe anual de la bonificación FONAHPU otorgada a los
pensionistas del SNP; 2.2 autoriza a que se incorpore, en el activo
del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales (FCR) del Decreto
Ley Nº 19990, la totalidad de los fondos cuya rentabilidad se destina
a financiar la bonificación FONAHPU; 2.3 califica a dichos fondos
como intangibles, los que constituirán el respaldo de las obligaciones
previsionales correspondientes al régimen del Decreto Ley Nº 19990,
pudiendo ser destinados únicamente al pago de las pensiones en el
indicado régimen; 2.4 dispone que la bonificación del FONAHPU se
mantiene como tal en el Régimen Pensionario del Sistema Nacional
de Pensiones; y, 2.5 precisa que el financiamiento de dicha
bonificación, para los beneficiarios que pertenezcan al régimen
previsional del Decreto Ley Nº 20530, estará a cargo del Tesoro
Público.
5. Mediante Decreto de Urgencia Nº 034-98, se creó el Fondo

Nacional de Ahorro Público (FONAHPU), “(...)“cuya rentabilidad será
destinada a otorgar bonificaciones a los pensionistas comprendidos
en los regímenes del Decreto Ley Nº 19990 y a los de las
instituciones públicas del Gobierno Central cuyas pensiones totales
mensuales no sean mayores de S/. 1,000.00 (Mil y 00/100 Nuevos
Soles)” (Artículo 1), señalándose expresamente que la bonificación
no forma parte de la pensión, ni tiene naturaleza pensionaria ni
remunerativa.
6.1 Así, el Estado, al incorporar con el carácter de pensionaria

la bonificación del FONAHPU, está concediendo un beneficio
adicional no previsto en la normatividad previsional original, pues la
bonificación anotada no constituye un derecho adquirido (justamente
por no tener el carácter de previsional), mientras que, a partir de la
dación de la norma impugnada, en aplicación del artículo 2.1 de la
Ley Nº 27617, tal bonificación debe ser considerada como parte de
la pensión, y pasar a formar parte de dicho derecho adquirido (por la
naturaleza previsional ahora reconocida).
6.2 Este Colegiado tiene presente que la alternativa expuesta

en uno de los escritos de demanda, de que se sigan pagando las dos
bonificaciones anuales, debe ser desestimada, justamente por no
constituir la bonificación anotada un derecho previsional, y porque
no colisiona con precepto constitucional alguno; por el contrario, es
a partir de la dación de la Ley Nº 27617 que la anotada bonificación
se incorpora a la pensión, y desde ese momento forma parte del
derecho previsional reconocido al pensionista, debiendo abonarse en
la oportunidad en que se pague la pensión -como parte integrante de
ella-, con arreglo a la normatividad vigente. A mayor abundamiento,
cabe precisar que el acceso al FONAHPU, antes de la norma
impugnada, era de carácter voluntario y no obligatorio, a tenor del
Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 034-98.
7. Los parágrafos 2.2 y 2.5 de la norma impugnada, deben

analizarse en forma concordada, dado que si bien inicialmente la
bonificación FONAHPU era concedida a favor de los pensionistas de
los Decretos Leyes Nº 19990 y 20530, el artículo 2.2 establece
expresamente, que la totalidad de los fondos cuya rentabilidad se
destina a financiar la bonificación FONAHPU, pasan a formar parte
del Fondo Consolidado de Reservas del Decreto Ley Nº 19990, con lo
que aparentemente los pensionista del régimen del Decreto Ley Nº
20530 quedarían desprotegidos en el pago de la bonificación
anotada, aún cuando conforme al artículo 2.4 de la norma bajo
comentario, la bonificación del FONAHPU se mantiene dentro del
Régimen Pensionario del Sistema Nacional de Pensiones; sin
embargo, dicha posibilidad queda descartada, a tenor de lo dispuesto
por el parágrafo 2.5 de la ley, que establece que el financiamiento de
la bonificación indicada, para los beneficiarios que pertenezcan al
régimen del Decreto Ley Nº 20530, estará a cargo del Tesoro
Público.
El artículo bajo análisis, únicamente regula el pago de la

bonificación, pues el pago de la pensión correspondiente al régimen
del Decreto Ley Nº 20530, se hará conforme a las reglas y
previsiones establecidas anteriormente, las que en nada son
modificadas por el artículo 2 de la Ley Nº 27617. De otro lado, es
claro que se está beneficiando a los pensionistas del régimen del
Decreto Ley Nº 19990, pero ello en nada perjudica a los del régimen
del Decreto Ley Nº 20530, pues el pago de la bonificación será
asumido por el Estado Peruano, a través del Tesoro Público, como se
ha señalado.
8. La intangibilidad de los fondos del FCR consagrada en el

artículo 2.3 de la Ley Nº 27617, tampoco constituye una cláusula que
deba ser considerada inconstitucional, pues tal disposición ya se
estaba contenida en el Decreto de Urgencia Nº 034-98 que crea el
FONAHPU (artículo 2), y además, la propia Constitución, en su
Artículo 12 dispone que “Los fondos y las reservas de la seguridad
social son intangibles. Los recursos se apllcan en la forma y bajo la
responsabilidad que señala la ley”.
9. No cabe declarar la inconstitucionalidad del Artículo 3 de la

Ley Nº 27617, puesto que, dicho artículo al modificar el contenido
del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 817, conserva gran parte
de la redacción original, regulando la intangibilidad del Fondo
Consolidado de Reservas Previsionales (FCR), su personería y
administración, disposiciones estas que permiten el funcionamiento
del Fondo indicado, y que en nada afectan derechos adquiridos en
virtud de normas previsionales o principios regulados en la
Constitución.
10. De otro lado, la única modificación introducida en el

artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 817, es que forman parte del
Directorio del FCR, dos representantes de los pensionistas a
propuesta del Consejo Nacional de Trabajo, los mismos que debe ser
nombrados por resolución Ministerial del Ministerio de Economía y
Finanzas, situación esta que, no afecta postulado constitucional
alguno.
11. Este artículo, modifica a su vez los artículos 27, 32, 34 a 36

y 48 del Decreto Ley Nº 20530, por lo que debe procederse a evaluar
la constitucionalidad de tales modificaciones en su conjunto, dado
que todas ellas tienen por objeto modificar las prestaciones que a los
pensionistas se otorgaba dentro del régimen antes anotado.
Modificación al artículo 27 del Decreto Ley Nº 20530
En el caso del artículo 27 del Decreto Ley Nº 20530, éste

expresamente establecía que la pensión de sobrevivientes que cause
el pensionista, será del ciento por ciento (100%) de aquélla que
percibía como pensión a su fallecimiento, mientras que con la
modificación introducida por la Ley Nº 27617, establece que la
pensión de sobrevivientes que cause, será de hasta el 100%, dejando
entrever que puede ser menor de dicho porcentaje.

El artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530, conforme a su
redacción original, establecía dos supuestos para el otorgamiento de
la pensión de viudez; en el caso del cónyuge sobreviviente, disponía
que el íntegro de la pensión sea entregada a ella, estableciendo un
tratamiento diferenciado en el caso del hombre. En el caso de
concurrencia del cónyuge sobreviviente con los hijos del causante, el
50% de la pensión correspondía a la primera, mientras que el otro
cincuenta por ciento (50%) debía ser distribuido entre los hijos como
pensión de orfandad.
En cambio, ahora se establecen 3 supuestos dentro de los

cuales procede el otorgamiento de la pensión de viudez. Así, sólo le
corresponde a la viuda el ciento por ciento (100%) de la pensión,
cuando el monto de ésta no supere una remuneración mínima vital,
imponiendo un tope al monto de la pensión que le corresponde a la
viuda; de otro lado, establece que le corresponderá el 50% de la
pensión, cuando su valor sea mayor a una remuneración mínima
vital, en cuyo, la pensión mínima de viudez es equivalente a una
remuneración mínima vital. Finalmente, establece una bonificación a
favor del cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión,
quien en caso de requerir cuidado permanente de otra persona,
además de la pensión correspondiente, recibirá una bonificación
mensual equivalente a una remuneración mínima vital, previo
dictamen.

Inicialmente, el artículo 34 del Decreto Ley Nº 20530, disponía
que correspondía la pensión de orfandad, a los hijos menores de
edad del trabajador, así como a los hijos adoptivos si la adopción era
antes que el adoptado cumpla 12 años de edad, y el fallecimiento
ocurriera luego de 12 meses de efectuada la adopción; dicho
beneficio correspondía también a los hijos minusválidos del
trabajador, en estado de incapacidad física o mental así como a las
hijas solteras del trabajador, mayores de edad cuando no tengan
actividad lucrativa y carezcan de renta o no estén amparadas por
ningún sistema de seguridad social.
Con la modificación introducida, en el caso de los hijos

menores de 18 años, no se introduce modificación alguna,
agregándose que dicha pensión se mantiene hasta los 21 años,
siempre que siga estudios ininterrumpidos de nivel básico o superior
en educación. En los casos de incapacidad de los hijos, se agrega que
además de la pensión que le corresponda, se la pagará una
bonificación adicional equivalente a una remuneración mínima vital,
previa calificación; y, se eleva de 12 meses a 36, el tiempo que debe
transcurrir entre la adopción y el fallecimiento del adoptante.
Como se observa, se elimina la pensión a favor de las hijas

solteras y se establece que debe mediar mayor tiempo entre la
adopción y el fallecimiento, por un lado, pero por el otro se establece
aparentemente, una condición más beneficiosa a favor del hijo que
siga de manera ininterrumpida estudios a nivel básico o superior de
educación así como en el caso del pago de una bonificación adicional
a la pensión de ser el caso, cuando el huérfano se encuentre
incapacitado.

El Decreto Ley Nº 20530, en su artículo 35 establecía que la
pensión de orfandad sería del íntegro de la pensión de
sobrevivientes, en caso de no haber cónyuge, o 50% de la misma en
caso de haberlo; del mismo caso, que en caso de haber varios hijos
con igual derecho, la pensión se distribuirá en partes iguales.
Conforme a la nueva legislación, el monto máximo de la

pensión de orfandad será equivalente al 20% del monto de la pensión
que percibía o hubiera percibido el causante, sea que la pensión
fuese de cesantía o invalidez; y, en el caso del fallecimiento de ambos
padres, la pensión máxima sería del 40%, calculada sobre la base de
la pensión más elevada, si ambos padres hubieran sido asegurados.
Se establece, así, un límite a la pensión que corresponde a

cada hijo del causante, imponiéndose un tope en caso del
fallecimiento de ambos padres. En un caso, la pensión se reduce del
100 o 50% al 20% (si hay o no concurrencia con el cónyuge), y en el
otro, se establece como máximo el 40% en caso que ambos padres
hayan fallecido.

En el caso de la pensión regulada en dicho artículo, a favor de
los padres del causante, pasa una cosa similar al de la pensión de los
huérfanos; anteriormente se establecía que les correspondía la
pensión a ambos por partes iguales; sin embargo, a partir de la
dación de la Ley Nº 27617, se dispone que la pensión en cada caso
será no mayor al 20% de la que perciba o hubiera podido percibir el
causante.

Finalmente, se modifica el artículo 48 del Decreto Ley Nº
20530, indicando que en general, la pensión de sobrevivientes, se
genera desde el fallecimiento del causante, por lo que en tanto no se
expida la resolución correspondiente se pagará una pensión
provisional por el 90% de la probable pensión definitiva.
Tal porcentaje, por supuesto será calculado teniendo como

base los límites establecidos en la legislación modificatoria.
14. En conclusión, las modificaciones contenidas en el artículo

4 de la Ley Nº 27617, realizan un cambio radical en el sistema
previsional contenido en el Decreto Legislativo Nº 20530,
modificaciones que evaluadas en abstracto, son coherentes entre sí;
sin embargo, ello no es materia de la presente acción de
inconstitucionalidad, sino, determinar si el nuevo sistema previsional
establecido por la Ley Nº 27617, es acorde con la Constitución
vigente o no y si desnaturaliza el contenido de la Primera Disposición
Final y Transitoria de ella. Cabe resaltar que los pronunciamientos
anteriores del Tribunal Constitucional en materia previsional, con
ocasión de revisar la constitucionalidad del Decreto Ley Nº 25967,
del Decreto Legislativo Nº 817 y de la Ley Nº 26835, estuvieron
referidos básicamente a la pensión del trabajador cesante o jubilado,
beneficiario del régimen previsional contenido en el Decreto Ley Nº
20530, no así respecto de la pensión de sobrevivencia.
15. El Tribunal Constitucional al emitir la STC Nº 008-1996-

AI/TC, expuso claramente en su Fundamento Nº 15 que los derechos
adquiridos son “aquellos que han entrado en nuestro dominio, que
hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de
quien los tenemos”; en tal sentido, en el Fundamento Nº 19 de la
misma sentencia, cuando el Tribunal Constitucional tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre el momento en que se adquiere
el derecho a obtener una pensión nivelable, expuso que “como el
Decreto Ley Nº 20530 y sus modificatorias, señalan cuáles son los
requisitos necesarios para gozar de tal beneficio y la forma cómo
ésta se efectivizará, la administración está en la obligación de
reconocer tal beneficio desde el momento en que se cumplen, de
hecho, tales requisitos, aún cuando el administrado continúe
laborando efectivamente, por cuanto este incorpora a su patrimonio
un derecho en virtud del mandato expreso de la ley que no esta
supeditado al reconocimiento de la administración, que no es la que
en modo alguno otorga el derecho, que como se ha recordado, nace
del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley”.
16. Por ello, corresponde en este momento, determinar si

cuando se hace referencia a las pensiones de sobrevivientes, estamos
frente a un derecho adquirido, uno de carácter expectaticio, o frente
a una situación jurídica diferente de las enunciadas:
a. En cuanto a los derechos adquiridos, conforme se ha

expuesto, éstos nacen del simple cumplimiento de los requisitos
establecidos para su goce; sin embargo, en el caso de las pensiones
de sobrevivencia, no existe requisito alguno; por el contrario, su goce
esta supeditado al fallecimiento del pensionista, como “formalidad” o
“condición” necesaria para el disfrute de la pensión de viudez u
orfandad, no así, para el establecimiento o declaración de un
derecho.
b. Concordante con lo señalado, no podría considerarse que

existe un derecho expectaticio, allí donde no existe “requisito” que
tenga que cumplirse, como presupuesto previo para la obtención, a
futuro, de un derecho de naturaleza previsional.
c. Luego, si para el otorgamiento de dichas pensiones, no

existe requisito alguno, sino que, basta el acaecimiento de la muerte
del pensionista -causante, por los efectos sucesorios que ello
acarrea-, es evidente que tales pensiones constituyen una prestación
previsional derivada de la pensión principal otorgada a quien fue el
titular de un derecho adquirido. En ese orden de ideas, no se puede
pretender la modificación “en peor” de las condiciones en que se
otorgan las pensiones de sobrevivientes, a sus beneficiarios, por
derivar de aquella inicialmente reconocida al pensionista del Decreto
Ley Nº 20530.
d. Debe tenerse presente, además, lo dispuesto por el artículo

48 del Decreto Ley Nº 20530, tanto con la redacción original como la
modificada, cuando establece que el derecho a la pensión de
sobrevivientes “(...) se genera (...)”, desde la fecha en que fallece el
causante.
Dicha norma puede ser interpretada de dos maneras, cuando

menos: la primera, en el sentido que el derecho existe y está sujeto a
una condición suspensiva (el “fallecimiento” del causante), con lo
que no estamos frente a un derecho expectaticio o adquirido, sino
frente a uno latente y cuyo goce se hará efectivo al fallecimiento del
causante; y, la segunda, que parte de otorgar al fallecimiento del
causante, la calidad de requisito, situación ésta última que no es
compartida por el Tribunal Constitucional, como ya se ha expuesto.
A mayor abundamiento, cabe resaltar que uno de los requisitos

sine qua non para acceder a una pensión, en cualquier régimen
previsional, es el de aportar diferentes sumas de dinero, durante un
periodo mínimo de años, situación que no ocurre en el caso de la
pensión de sobrevivencia, por cuanto la cónyuge, hijos o padres del
causante, en ningún momento realizaron aportación alguna al
régimen previsional, ni mucho menos laboraron dentro del mismo;
únicamente, al fallecimiento del causante, son beneficiados con una
pensión, en las condiciones en se encontraba regulada, cuando el
pensionistas adquirió su derecho y del cual derivan las pensiones de
sobrevivientes.
17. Es claro entonces, que las pensiones de sobrevivientes

están ligadas a la pensión adquirida por su titular, y que así como
dicha pensión -en algunos casos nivelable y sin topes- no puede ser
modificada una vez adquirida, sino respecto de quienes tienen un
derecho aún expectaticio, también lo es que las prestaciones de
sobrevivencia modificadas, sólo pueden ser aplicables a futuro, a los
sobrevivientes de quienes al momento de la dación de la norma
modificatoria, aún no habían concretado su derecho previsional, esto
es, adquirido su derecho a una pensión.
18. Por ello, las modificaciones introducidas por el artículo 4

sólo pueden ser aplicadas a los sobrevivientes de quienes, a la fecha
de la dación de la norma impugnada, no tenían ningún derecho
adquirido. Por el contrario, sí es inconstitucional que se pretenda la
aplicación de las modificaciones introducidas en el Decreto Ley Nº
20530, por el artículo 4 de la Ley Nº 27617, a quienes,
independientemente de la fecha de fallecimiento del causante, en
virtud de los derechos adquiridos por este, tienen derecho a una
pensión en las condiciones contenidas en la legislación previsional
vigente al momento en que el causante adquirió sus derechos
previsionales.
19. En el caso de este artículo el Tribunal Constitucional no

aprecia que el mismo sea contrario a la Constitución, dado que
establece que la cobertura de las pensiones de sobrevivientes,
cuando sean otorgadas en varios supuestos, sumadas todas ellas no
pueden exceder del 100% de la que correspondía al causante. Tal
situación es lógica y coherente, con lo dispuesto en el artículo 27 del
20. Por el contrario, la disposición contenida en el artículo 6.1

de la Ley Nº 27617, sí debe ser declarada inconstitucional, pues, a
contrario de lo expuesto en la presente sentencia, pretende la
aplicación de la normatividad introducida por la Ley Nº 27617,
tomando como base la fecha de fallecimiento del causante, cuando,
como se ha expuesto, dicha hipótesis solo es posible cuando el
causante, al momento de la dación de dicha norma no tenía ningún
derecho adquirido. Por el contrario, el contenido de la disposición 6.2
de la Ley 27617, es perfectamente compatible con lo normado en el
artículo 103 de la Constitución.
21. Este Colegiado no considera que el artículo 11 bajo

comentario sea inconstitucional, porque contiene una norma
destinada a financiar el incremento de la pensión mínima dentro del
SNP, así como la afectación de los intereses de los fondos
administrados por el FCR -los mismos que no tienen la calidad de
intangibles-; en tal sentido, no sólo no contraviene disposición
constitucional alguna, sino que, además, permite que el Estado
Peruano cumpla con las obligaciones previsionales que le
corresponden.

las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú y su
Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA en parte, la demanda presentada por

don Carlos Repetto Grand y más de 5,000 ciudadanos en contra de la
Ley Nº 27617; en consecuencia, inconstitucional la disposición
contenida en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley Nº 27617; e
INFUNDADA dicha demanda en sus demás pretensiones, así como
las otras demandas materia de la presente sentencia. Dispone la
incorporación de los Fundamentos 2.2., 6.1, 17 y 18 al Fallo de la
presente sentencia, debiendo los poderes del Estado, a tenor del
artículo 35 de la Ley Nº 26436, Orgánica del Tribunal Constitucional,
aplicar la norma impugnada, conforme se ha expuesto, bajo
responsabilidad; esto también obliga, con mayor razón, a la
administración y a los órganos de la administración de justicia, en
este último caso, conforme a la Primera Disposición General de la
Ley Nº 26435; del mismo modo, dispone la notificación a las partes,
su publicación en el Diario Oficial El Peruano y la devolución de los
actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada acción de inconstitucionalidad presentada contra
la Ley Nº 27180
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
(Publicada: 26-04-2003)
En Lima, a los 30 días del mes de setiembre de 2002, el

Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Presidente;
Revoredo Marsano, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia por unanimidad.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde

Metropolitano de Lima, representado por su apoderado judicial,
doctor Ernesto Blume Fortini, contra la Ley Nº 27180, que modifica
diversos artículos del Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación
Municipal.
ANTECEDENTES
El Alcalde Metropolitano de Lima y la Municipalidad

Metropolitana de Lima solicitan que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley Nºs. 27180, que modifica diversos
artículos del Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación
Municipal, debiendo pronunciarse este Tribunal también respecto de
las relaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia la ley
cuestionada.
Sustenta la inconstitucionalidad de dicha norma en:
1. Fundamentos de la Inconstitucionalidad Formal

Afirma que la ley impugnada, no es una norma aprobada,
promulgada ni publicada con el carácter expreso de ley orgánica,
contraviniendo los artículos 106 y 196 de la Constitución; en tal
sentido, el artículo 106 de la Constitución establece que, mediante
leyes orgánicas se regula la estructura y funcionamiento del Estado
previstas en la Constitución, así como las materias cuya regulación
por ley orgánica se establezcan en la misma, requiriendo para su
aprobación o modificación más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso.
Agrega que las Municipalidades están previstas como
entidades del Estado u órganos de carácter constitucional, en el
Capítulo XIV (De la Descentralización, las Regiones y las
Municipalidades) del Título IV (De la Estructura del Estado) de la
misma Constitución, por lo que las disposiciones sobre su estructura,
funcionamiento, competencia y demás características, incluyendo las
normas sobre su economía, ingresos y tributos las que deben ser
objeto de desarrollo legal, a través de una ley orgánica y no de una
ordinaria.
Esta exigencia queda reafirmada con el artículo 196 de la

Constitución, que establece que tanto la capital de la República, las
capitales de provincias con rango metropolitano y las capitales de
departamento con ubicación fronteriza, tienen un régimen especial
en la Ley Orgánica de Municipalidades; con ello queda fuera de duda
que las municipalidades, como entidades del Estado previstas en la
Constitución, “deben ser desarrolladas legislativamente mediante la
respectiva ley orgánica” (sic), siendo un aspecto esencial dentro de
su estructura y funcionamiento el referido a la regulación de su
poder tributario y el procedimiento para la aprobación de normas
tributarias, potestades de las municipalidades que como es obvio
sólo pueden ser reguladas vía ley orgánica.
Resulta entonces vidente que la Ley Nº 27180 está afectada

por un vicio de inconstitucionalidad, al regular una materia cuyo
desarrollo legislativo está reservado a una ley orgánica, o a una
modificatoria aprobada con tal carácter, por lo que el Tribunal
Constitucional debe tener presente lo dispuesto por el artículo 21 de
su Ley Orgánica, Ley Nº 26435, y declarar la inconstitucionalidad
total de la ley acotada, por haber sido aprobada, promulgada y
publicada sin el carácter expreso de ley orgánica, transgrediendo la
noción formal de ley orgánica prevista en el artículo 106 de la
Constitución.
2. Fundamentos de la Inconstitucionalidad de Fondo

Para el demandante, la ley impugnada contraviene los artículos
191; 192, inciso 3), y 77 de la Constitución, que consagran la
autonomía política, económica y administrativa de las
municipalidades, su competencia de crear, modificar y suprimir
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales; y,
el principio de equilibrio presupuestario, respectivamente.
Además, constituye una intromisión inconstitucional en la

precaria economía de las municipalidades de todo el país, al
despojarlas de rentas aprobadas y presupuestadas a través de la Ley
del Presupuesto General de la República por el propio Poder
Legislativo, que ha causado y viene causando grave daño al conjunto
de gobiernos locales y sus vecinos, que han visto afectada su
capacidad para el cumplimiento de sus funciones.
Concluye sosteniendo que la norma en cuestión transgrede el
bloque constitucional municipal, al infringir el artículo 90 de la Ley
Orgánica de Municipalidades, Nº 23853, que desarrolla las
facultades tributarias de los gobiernos municipales, melladas desde
que se expidió el inconstitucional Decreto Legislativo Nº 776, más
aún, cuando dichas entidades gozan de potestad tributaria originaria
(sic), por lo que son plenamente competentes para crear sus tasas,
sin necesidad de autorización expresa por parte del Congreso. Del
mismo modo, afirma que corresponde a las municipalidades,
conforme a lo establecido en los incisos 4) y 5) del artículo 192-, las
competencias para otorgar las autorizaciones de funcionamiento de
actividades comerciales, industriales y de servicios, así como
fiscalizarlas, y de fijar sus responsabilidades tributarias y
económicas frente a ellas.
La demanda es admitida a trámite, por resolución del 20 de

junio del 2001, corriéndose traslado al Congreso de la República
para que designe a su apoderado y proceda a contestarla.
Don Jorge Campana Ríos, en su condición de Apoderado del

Congreso, se apersona al proceso y contesta la demanda el 8 de
agosto del 2001, solicitando que sea declarada infundada, por las
siguientes consideraciones.
1. Respecto de la presunta inconstitucionalidad formal

Considera necesario delimitar si la reserva de ley orgánica
implica que toda la regulación sobre una entidad pública
determinada debe agotarse vía tal norma, o por el contrario, se
limita a los aspectos esenciales constitutivos de su ámbito funcional
constitucionalmente protegido, quedando lo demás sujeto a normas
legales ordinarias, pues la categoría “ley orgánica” no es una fuente
jurídica de flexible interpretación o extensión indeterminada, sino
más bien una exigencia excepcional que impone el Constituyente al
Poder Legislativo, para que reúna determinado consenso o mayoría
para algunos pronunciamientos, por lo que incluir en las leyes
orgánicas aspectos no previstos por el Constituyente distorsiona el
modelo constitucional, cercena atribuciones a las mayorías
parlamentarias y eventualmente ocasionaría que efímeras mayorías
puedan forzar o impedir que otras futuras mayorías, ejerzan su
actividad ordinaria, aprobando como leyes orgánicas, aspectos que
no corresponden, por no exigirlo el ordenamiento constitucional; por
todo ello, considera que tales normas son figuras excepcionales y
deben ser interpretadas en forma restrictiva.
En tal sentido, afirma que el objeto de las leyes orgánicas es

regular tanto la estructura como el funcionamiento de las entidades
previstas en la Constitución, debiendo entenderse por estructura la
organización interna, los niveles organizacionales y las definiciones
de áreas esenciales, mientras que por funcionamiento debe
comprenderse a las tareas, atribuciones y asignación de
responsabilidades que la Constitución provee a estas entidades. Por
ello, la reserva de ley orgánica, alcanza a la facultad de regular la
tributación municipal, es un despropósito sin respaldo constitucional.
De otro lado, manifiesta que el artículo 74 de la propia

Constitución establece que los tributos se crean, modifican o
derogan por ley o decreto legislativo, y no por ley orgánica, no
existiendo previsión en tal sentido, por lo que la facultad prevista en
el inciso 3), del artículo 192 de la Constitución debe concordarse con
el 74 antes acotado; y, es que si bien la potestad tributaria tiene raíz
constitucional, lo tiene también su límite, que es la ley, descansando
esta previsión en el carácter unitario de gobierno previsto en el
artículo 43 de la Constitución, que impide que las potestades de los
entes a los que la propia Constitución les confiere autonomía, se
ejerzan de manera extremadamente descoordinada, en perjuicio de
los ciudadanos y sus derechos fundamentales.
2. Respecto de la presunta inconstitucionalidad material

El ejercicio de la facultad tributaria está limitada por el marco
legal correspondiente, conforme lo expresa la última parte del
artículo 74 de la Constitución. Por ello, la norma impugnada
introduce modificaciones en el Decreto Legislativo Nº 776 -Ley de
Tributación Municipal- (LTM), que tiene por objeto adecuar el
tratamiento otorgado a la licencia de funcionamiento (ahora “licencia
de apertura de establecimiento”), a su verdadera naturaleza de tasa,
e introducir precisiones en el tratamiento de las otras licencias que
pueden expedir las municipalidades, con el objeto de evitar abusos
en perjuicio de los contribuyentes.
En la modificación del artículo 66 de la LTM, los cambios son

accesorios, reduciéndose a precisar que el hecho generador de la
tasa es la prestación de un servicio público o administrativo y no un
“servicio público administrativo”, redacción no muy apropiada desde
el punto de vista técnico, porque hacía referencia sólo a los servicios
por tramitación de procedimientos administrativos y no al resto de
servicios públicos.
La modificación del inciso c), del artículo 68, así como de los
artículos 71, 72 y 74 de la LTM, se realizó por considerar que el
tratamiento que las disposiciones originales otorgaba a la licencia de
funcionamiento no correspondía a la naturaleza de tasa, dado que
éstas deben tener como hecho generador de la obligación tributaria
la prestación efectiva de un servicio por parte del Estado,
individualizado en el contribuyente, lo que no ocurría, ya que el
hecho generador era la realización, por parte de un particular, de
actividades a través de establecimientos industriales, comerciales o
de servicios.
Como el cobro de este tributo no se originaba en la prestación

de un servicio individualizado en el contribuyente por parte de la
Municipalidad, y además tenía el carácter de periódico, es válido
concluir que su naturaleza era la de un impuesto, conforme a lo
expuesto en el inciso a) de la Norma II del Título Preliminar del
Código Tributario, lo que significaba que las normas municipales que
las creaban en cada circunscripción violaban el artículo 74 de la
Constitución, pues los gobiernos locales sólo tienen potestad
tributaria en el caso de contribuciones y tasas, mas así en el de los
impuestos.
Estas modificaciones adecuan la regulación de las licencias a

su verdadera naturaleza de tasa, pues el cobro tiene como
contrapartida la prestación de un servicio administrativo por parte
de la Municipalidad, razón por la cual la expedición de las mismas no
puede exceder el costo de dicho servicio, eliminándose, de otro lado,
las “renovaciones automáticas” que daban lugar al cobro periódico
del tributo, disponiéndose que dichas renovaciones sólo tendrán
lugar en determinados supuestos, como los de cambio de giro, uso o
zonificación.
Finalmente, con relación a la modificación del artículo 67 y del

inciso e), del artículo 68 de la LTM, ella obedece a la necesidad de
precisar la regulación contenida en dicha norma, para evitar los
abusos de algunas municipalidades, pues si bien la LTM autorizaba a
los gobiernos locales, exigir licencias para actividades sujetas al
control o fiscalización, éstas necesariamente debían contar con la
autorización legal para ello, esto es, debían ser competentes para
controlar y fiscalizar las actividades por las cuales cobraban las
licencias.
Así, las actividades por las que se podía cobrar licencias,

diferentes a las de funcionamiento, son aquellas que requieren de un
control o fiscalización especial por parte de la municipalidad, pues la
fiscalización ordinaria es una función inherente al poder de policía
de ésta, que por no conllevar la prestación de un servicio
individualizado, en el contribuyente, no podía dar nacimiento a una
tasa.
Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de

expedir sentencia.
FUNDAMENTOS
Sobre la presunta Inconstitucionalidad Formal de la Ley Nº

27180
1. La Ley Nº 27180 regula las tasas que pueden crear las

municipalidades así como las actividades por las cuales éstas pueden
ser cobradas; del mismo modo, legisla sobre la vigencia de la licencia
de apertura de establecimiento, su oportunidad de pago, el tope del
monto a pagar y la forma de fijar dicho monto; y, finalmente, los
casos en que procede la renovación de la licencia.
Se demanda su inconstitucionalidad porque, a criterio del

demandante, no fue expedida con el carácter de ley orgánica,
contraviniendo así lo dispuesto en los artículos 106 y 196 de la
Constitución.
El artículo 74 de la Carta Magna dispone que la potestad

tributaria está sujeta a reserva de ley y, en el caso específico de los
gobiernos locales, que ellos pueden “(...) crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasa, o exonerar de las mismas, dentro de su
jurisdicción y con los límites señalados por la ley”. Este artículo
necesariamente debe concordarse con lo dispuesto por el inciso 4)
del artículo 195 de la Constitución, que establece que los gobiernos
locales, son competentes para “Crear, modificar y suprimir
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales,
conforme a ley”.
2. Cabe precisar que, si bien los gobiernos locales son

competentes para crear, modificar o suprimir tasas y licencias, deben
de hacerlo con arreglo a ley; esto es, que el Congreso de la
República o el Poder Ejecutivo, en el caso de facultades delegadas,
están en la obligación de dictar una ley marco en materia tributaria
que regule la base impositiva, montos que se deban pagar en cada
caso, los servicios por los cuales se puede cobrar tasas, etc. Por ello,
los mecanismos normativos idóneos son los antes señalados, los
cuales regulan situaciones o hechos de alcance general, lo que no
ocurre en el caso de las ordenanzas, porque estas están circunscritas
a la jurisdicción territorial de cada una de las municipalidades, sea
provincial o distrital, según corresponda.
En el sentido del artículo 74 de la Constitución, pues, conforme

a dicha norma, los gobiernos locales pueden ejercer la potestad
tributaria que la Constitución les reconoce, dentro de “los límites
señalados por la ley”.
3. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la reserva

establecida por la Constitución en materia tributaria es de ley
ordinaria y no de ley orgánica, más aún cuando, a tenor del artículo
106 de la misma norma, si bien las leyes orgánicas regulan la
“estructura y funcionamiento” de las entidades estatales previstas en
la Carta Fundamental, el cobro de tributos no necesariamente
constituye una función de las municipalidades, aun cuando los
recursos que se capten por dicha vía sean necesarios para el
funcionamiento de los gobiernos locales.
4. No obstante, en el caso de la modificación introducida al

artículo 68 del Decreto Legislativo Nº 776 por el Artículo 1 de la
norma impugnada, se establece que “Las Municipalidades pueden
imponer las siguientes tasas”. La última parte de dicho enunciado
puede interpretarse de dos maneras:
a. Que las tasas reguladas en dicho artículo son las únicas que
pueden ser impuestas; o,
b. Que la relación establecida en dicho artículo es meramente

enunciativa y, en tal sentido, no se contrapone a los artículos
constitucionales citados.
Dado que el primer criterio interpretativo riñe con la

Constitución, el ahora artículo 68 del Decreto Legislativo Nº 776
debe entenderse según el segundo criterio planteado, pues, como se
ha visto, los artículos 74 y 195 inciso 4) de la Constitución disponen
que los gobiernos locales pueden crear tasas con los límites
establecidos en la ley, por lo que la lista de tasas enumerada en el
artículo 68, modificado por la Ley Nº 27180, debe ser considerada de
manera enunciativa y no limitativa, más aún cuando el inciso e) del
mismo artículo -también modificado por la ley impugnada-, permite
el pago de tasas distintas a las detalladas en el referido artículo
cuando se realicen labores de fiscalización o control extraordinario.
5. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la

pretensión relativa a la inconstitucionalidad formal, debe ser
desestimada.
Sobre la presunta Inconstitucionalidad Material de la Ley Nº

27180
6. Como se ha señalado en los fundamentos precedentes, aun

cuando la Constitución dispone que los gobiernos locales pueden
crear, suprimir y modificar tasas, dicha potestad debe ejercerse con
arreglo a ley, esto es, se trata de una potestad tributaria derivada, en
el sentido de que sus alcances deben haber sido previamente
definidos y establecidos por el Congreso de la República o el Poder
Ejecutivo -en caso de delegación de facultades-, lo que ha sucedido
en el presente caso, encontrarse regulado por el Decreto Legislativo
Nº 776 el marco legislativo correspondiente a la tributación
municipal.
7. Así, la pretendida inconstitucionalidad de las modificaciones

introducidas por la Ley Nº 27180 a los artículos 66, 67 y 68 de la Ley
de Tributación Municipal debe desestimarse dado que dichos
artículos regulan de manera general lo que debe entenderse por
tasas, así como los casos en que las mismas pueden ser objeto de
cobro por las municipalidades y cuáles son las tasas que pueden ser
impuestas a los administrados.
Y, cuando en el segundo párrafo del artículo 67 del Decreto

Legislativo Nº 776, modificado por la ley impugnada, se señala que
en el caso de fiscalización o control distinto al ordinario, el cobro de
dicho servicio debe ser autorizado por una ley expresa del Congreso,
no se está imponiendo ningún requisito nuevo, sino únicamente
reproduciendo las disposiciones pertinentes de los artículos 74 y
195, inciso 4), de la Constitución.
8. En el caso de las modificaciones introducidas a los artículos

71, 73 y 74, referidas a la licencia de apertura de establecimiento, es
decir, vigencia, costo, forma de fijar la tasa, oportunidad del pago,
así como los supuestos en que procede la renovación de dicha
licencia, respectivamente, también han sido regulados por el
Congreso de la República en la norma impugnada, de acuerdo con lo
dispuesto por los artículos constitucionales antes citados, lo cual no
conlleva afectación alguna de la Constitución.
9. De otro lado, la regulación impugnada tampoco afecta la

autonomía administrativa, económica y financiera de los gobiernos
locales, dado que el ejercicio de las competencias y atribuciones
consagradas a su favor por la Constitución no son ilimitadas, y por el
contrario, es ella la que para evitar excesos en el desarrollo de la
potestad tributaria concedida a las municipalidades, establece que el
ejercicio de dicha potestad debe ser concordante no sólo con la
Constitución, sino también con el marco legislativo que se dicte para
tal efecto.
También ha señalado de el demandante que la norma

cuestionada constituyen una inconstitucional intromisión en la
economía de las municipalidades, al despojarlas de rentas aprobadas
y presupuestadas; sin embargo, no se ha tomado en cuenta el tantas
veces citado artículo 74 de la Constitución, el cual expresamente
prescribe que ningún tributo puede tener efectos confiscatorios,
situación que se presenta cuando se pretende que el administrado
pague por servicios no prestados efectivamente, o por aquellos que
le corresponde otorgar a la administración en el ejercicio regular de
sus funciones, por lo que, en conclusión, no puede considerar que la
Ley Nº 27180, al ordenar el sistema de tributación municipal, en
materia de tasas y licencias de apertura de establecimiento, tenga un
contenido inconstitucional.
10. Finalmente, sobre las 3 disposiciones transitorias y finales

establecidas en la Ley Nº 27180, no se ha formulado argumento
alguno que justifique su inconstitucionalidad, razones todas éstas por
las que la demanda presentada debe desestimarse.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad
presentada en contra de la Ley Nº 27180. Dispone la incorporación
del Fundamento Nº 4. al Fallo de la presente sentencia, la
notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El
Peruano y la devolución de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO;

ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad contra el

segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755, interpuesta por el
Colegio de Notarios de Junín
LIMA
COLEGIO DE NOTARIOS DE JUNIIN
(Publicada: 15-05-2003)
En Lima, a los 30 días del mes de abril de 2003, reunido el

ASUNTO

Notarios de Junín contra el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley
Nº 27755, que prevé que “Vencido el plazo del proceso de
integración de los registros previsto en el artículo 2 de la presente
Ley, todas las inscripciones se efectuarán por Escritura Pública o
mediante formulario registral legalizado por Notario, cuando en este
último caso el valor del inmueble no sea mayor de veinte (20)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT)”.
ANTECEDENTES
El demandante manifiesta que el artículo 7 de la Ley Nº 27755,

al disponer que la inscripción del inmueble cuyo valor no sea mayor
de 20 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), puede efectuarse
mediante formulario registral legalizado por Notario, implica una
inconstitucional modificación del ordenamiento jurídico del país
basado en el derecho escrito y codificado.
Sostiene que el formulario registral carece de una matriz,

imposibilitando la expedición de copias en caso de que el documento
se extravíe o se destruya; no conlleva la seguridad de la escritura
pública, por cuanto ésta otorga fecha cierta y permite comprobar la
capacidad de los contratantes; facilita la falsificación de firmas;
puede ser autorizado por cualquier verificador sin que existan
normas precisas que regulen sus obligaciones y responsabilidades
profesionales.
Afirma que en nuestro sistema de Derecho son los notarios

quienes dan fe de los actos y contratos que se inscriben en los
registros públicos. Aduce que una eficiente publicidad registral
radica en que todo acto o contrato inscribible se formalice en una
escritura pública, garantizándose de esta manera la legitimidad,
legalidad y certeza de derecho. Sostiene que la superioridad de la
escritura pública radica en su matricidad y su fecha cierta, siendo
deber del notario verificar la capacidad, libertad y conocimiento de
los otorgantes, y velar por la legitimidad del acto o contrato.

demanda y manifiesta que el legislador, a través de la dación de la
Ley Nº 27755, fomenta el ejercicio pleno del derecho de propiedad y
cumple con el deber de facilitar el acceso del mayor número posible
de ciudadanos al registro de propiedad inmobiliaria, buscando
promover la igualdad de condiciones en el acceso al registro. Afirma
que, con la introducción del formulario registral legalizado por
Notario Público, el camino al registro resultaría menos complicado.
Sostiene que cuando la norma impugnada establece el empleo

alternativo del formulario registral legalizado por Notario Público, no
introduce elementos ajenos al sistema del notariado latino; por el
contrario, respeta la tradición jurídica romano-germánica del
derecho escrito y codificado.
De otra parte, señala que la seguridad jurídica que garantiza el

tráfico de bienes y servicios, se sustenta no sólo en el formulario o
escritura pública, sino también en el registro mismo, siendo
necesario que los derechos sean oponibles frente a terceros, lo cual
sólo se logra con la publicidad registral y la seguridad jurídica que
ésta brinda. Aduce que corresponde al reglamento de la ley y demás
normas infralegales, establecer todas las normas de seguridad
pertinentes.
Señala que debido a que la Ley Nº 27755 no ha sido aún

reglamentada, el demandante supone una serie de situaciones
ficticias y generadoras de inseguridad jurídica que en la realidad no
resultan probables, porque, de acuerdo con los antecedentes
legislativos y sus reglamentos, el empleo del formulario registral
brinda una mayor seguridad jurídica.
Sostiene que no es correcto afirmar que el formulario registral

carece de matriz, pues la Ley del Notariado prevé la posibilidad de
que el formulario legalizado se incorpore al protocolo notarial,
indicando, además, que el archivo registral conserva los formularios
registrales, posibilitando que se pueda obtener una copia del
documento original. Asimismo, afirma que es incorrecto sostener que
la legalización del formulario registral implica una simple
legalización de firmas, ya que se trata de una función más compleja,
respaldada por las normas y principios de la función notarial. Por
otro lado, señala que para que el formulario sea inscrito requiere,
además de la legalización por parte del Notario Público, la posterior
calificación por parte del Registrador, quien puede observar, e
incluso tachar, los actos pendientes de inscripción si es que
determina que éstos no se ajustan a las normas jurídicas aplicables.
Asevera que es erróneo afirmar que la escritura pública se

trata de un documento que tiene “superioridad” sobre cualquier otro,
dado que ésta también puede devenir en nula por contravenir las
formalidades establecidas en la ley. En ese sentido, indica que no
todo acto o contrato inscribible se formaliza en una escritura pública,
pues el artículo 2010 del Código Civil dispone que la inscripción se
hace en virtud del título que conste en instrumento público, salvo
disposición contraria, de lo que se desprende que la inscripción
puede tener lugar a partir de cualquier instrumento público, no sólo
la escritura pública, e incluso de un documento privado, si así lo
dispone la ley.
FUNDAMENTOS
1. Aunque la demanda no es lo suficientemente precisa en

determinar cuál es el derecho o el principio constitucional que se
considera afectado, del tenor de la misma es posible concluir que es
el principio de la seguridad jurídica el que se entiende vulnerado por
la disposición impugnada. En efecto, el recurrente manifiesta que
aceptar la alternativa de que la inscripción de los inmuebles que no
tengan un costo mayor de 20 UIT pueda ser efectuada mediante
formulario registral legalizado por Notario supone una afectación del
principio de seguridad jurídica, pues el formulario registral no presta
las mismas garantías de una escritura pública; por su parte, el
demandado considera que la utilización del formulario registral
aminora los costos de inscripción, razón por la cual se fortalece el
principio de seguridad jurídica, al permitirse que más personas
gocen de un título de propiedad inscrito en los registros públicos.
Así, aunque la divergencia en el presente caso pudiera aparecer
como una relativa simplemente a la relación costo-beneficio de una
opción legislativa, al estar comprometida la seguridad jurídica y con
ella el correcto desarrollo que debe merecer el derecho
constitucional a la propiedad, el Tribunal Constitucional considera
que existe materia que justifica un pronunciamiento sobre el fondo
de la cuestión.
La seguridad jurídica como principio constitucional
2. En primer término, y dado que a diferencia de otras

constituciones comparadas, nuestra Norma Fundamental no
reconoce de modo expreso a la seguridad jurídica como un principio
constitucional, es menester que este Tribunal determine si el
principio aludido es uno de rango constitucional, y, por ende, si es
susceptible de alegarse como afectado a efectos de determinarse la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o parte de ésta.
3. El principio de la seguridad jurídica forma parte

consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La
predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes
públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el
Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico
y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como
estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica
supone “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en
cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho”
(STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la
absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten
los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica
de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención
ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas,
mediante la “predecible” reacción, sea para garantizar la
permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía
preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas
modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal.
4. Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un

principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego,
a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es
implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con
meridiana claridad a través de distintas disposiciones
constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el
artículo 2, inciso 24, parágrafo a) (“Nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohibe”), y
otras de alcances más específicos, como las contenidas en los
artículos 2, inciso 24, parágrafo d) (“Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la
ley”) y 139, inciso 3, (“Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera que sea su denominación”).
Seguridad jurídica y derecho de propiedad
5. Pero cuando se trata de vincular la seguridad jurídica al

derecho de propiedad, tal como ocurre en el caso de autos, aquélla
no sólo debe garantizar el mantenimiento del statu quo, de forma tal
que al individuo se le asegure el mantenimiento de su situación
jurídica en la medida en que no se presenten las condiciones que la
ley haya previsto para su mutación, sino que el principio se convierte
en requisito indispensable para el desarrollo de los pueblos, en tanto
permite crear la certidumbre institucional que dota a los individuos
de la iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho
de propiedad, dar lugar a la generación de riqueza. En efecto, el
derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable
connotación económica, y así lo ha entendido nuestra Carta
Fundamental cuando no sólo reconoce a la propiedad dentro de la
enumeración de su artículo 2, que agrupa a los principales derechos
fundamentales, sino que en su artículo 70 establece que “El derecho
de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza (...). A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública (...)” . De este modo, el
derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional
de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se
constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico.
Tal conclusión se ve reafirmada cuando en el título “Del Régimen
Económico”, específicamente en el artículo 60 del texto
constitucional, se dispone que “El Estado reconoce el pluralismo
económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa (...)”. Empero, para el
pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que
nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente
saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción,
sirio que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho
derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir
de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias
económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario
que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el
derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro
público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición
de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de
riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades,
tanto a nivel individual como a nivel colectivo.
Test de proporcionalidad
6. El Tribunal Constitucional considera que tal como aparece

planteada la cuestión controvertida, ésta puede resolverse bajo el
test de proporcionalidad. En efecto, es pertinente preguntarse si el
propósito legislativo de hacer del derecho de propiedad un derecho
oponible frente a terceros (registrarlo), a través de la reducción de
los costos que supone la obligatoria utilización de la escritura
pública para la inscripción del mismo, no termina por sacrificar en
tal grado el principio constitucional de la seguridad jurídica, que
termina resultando desproporcionado aun cuando el fin resulte
legítimo. Y es que si bien es cierto, tal como ha quedado dicho, la
inscripción en el registro del derecho de propiedad dota de
seguridad jurídica al ejercicio del mismo, también lo es que es
importante que la legislación cree las condiciones suficientes para
que la seguridad jurídica esté del mismo modo presente en el
procedimiento previo a la inscripción, sobre todo si se considera que
de lo que se trata es que el contenido de la inscripción sea fiel reflejo
de la realidad.
De la legitimidad constitucional del fin perseguido
7. Es bien conocido el grave problema que atraviesa nuestra

sociedad en lo que a la inscripción del derecho de propiedad se
refiere. Es considerable el número de propietarios en nuestro
territorio que no poseen un título de propiedad inscrito en registros
públicos, lo que supone que no sea posible ejercer a plenitud el
derecho constitucionalmente reconocido. En ese sentido, es
reconocible la intención del legislador, quien, a través de la
utilización del formulario registral, procura crear para los
propietarios de escasos recursos una vía menos costosa para
inscribir su derecho. El fin perseguido, por lo pronto, aparece como
constitucionalmente legítimo, pues se pretende dotar al derecho de
propiedad de las garantías suficientes para su pleno desarrollo, a
través del registro del mismo.
De la adecuación del medio utilizado para alcanzar el fin

buscado
8. De otra parte, se puede concluir razonablemente que la

reducción de los costos de transacción en la búsqueda de inscribir el
derecho de propiedad, generará que un mayor número de personas
puedan acceder a dicha inscripción, razón por la cual se entiende
que la medida adoptada es idónea para alcanzar el objetivo que se
busca. En efecto, la escritura pública es sin duda más costosa que la
utilización de un formulario registral legalizado por Notario Público;
por tánto, prever la alternativa de utilización de éste último por
quienes, encontrándose dentro del supuesto de la norma, así lo
deseen, es un medio adecuado a efectos de alcanzar el fin
perseguido.
De la necesidad del medio utilizado
9. Sin embargo, para concluir la proporcionalidad de la

disposición cuestionada, no es suficiente la legitimidad del propósito
buscado, ni tampoco la adecuación de la medida al fin perseguido. Es
imprescindible valorar la necesidad de que sea esa medida la
utilizada y no otra la que pueda sacrificar en menor grado el
principio constitucional comprometido, en este caso, la seguridad
jurídica.
A efectos de determinarse la necesidad o no de la medida

adoptada, es del caso preguntarse cuál es el verdadero grado de
afectación que sufre el principio de la seguridad jurídica, cuando se
propone como alternativa la utilización del formulario registral
legalizado por Notario Público, en lugar de la escritura pública.
Al respecto, y en primer término, es pertinente señalar que el

Tribunal Constitucional comparte la posición del demandante, en
cuanto sostiene que la escritura pública es un documento público
notarial que, en principio, proporciona mayor seguridad jurídica que
el formulario registral. Sin duda, la escritura pública es el
documento notarial más importante, dotado de una especial
solemnidad, no sólo en su contenido (introducción, cuerpo y
conclusión), sino en los actos previos y posteriores a su elevación,
estipulados en los artículos 50 y siguientes de la Ley Nº 26002, Ley
del Notariado. Se trata, pues, de un instrumento público, notarial,
protocolar.
Empero, el Tribunal Constitucional considera que si bien la

alternativa de uso de los formularios registrales reduce los alcances
de la protección que dispensa la seguridad jurídica, ésta no se ve
desvirtuada desde que se exige que el formulario registral sea
“legalizado por Notario Público”. La previsión de esta legalización
notarial permite sostener las siguientes consideraciones: 1) Antes de
que el formulario registral sea sometido a la calificación del
registrador, será imprescindible la intervención del Notario, la
misma que, más allá de que no se trate de la celebración de una
escritura pública, producirá fe de la realización del acto jurídico y de
los hechos y circunstancias que el notario presencie (artículo 26 de
la Ley Nº 26002). 2) Una adecuada interpretación de la Ley Nº
26002, nos indica que, tratándose de una legalización, ésta ingresa
en lo que en la referida ley se denominan certificaciones, las que, a
su vez, son instrumentos públicos extraprotocolares susceptibles de
protocolizarse a pedido de parte (artículo 96 de la Ley Nº 26002). 3)
En tal sentido, siendo un instrumento público notarial, la legalización
del formulario registral dará fe de la realización del acto, hecho o
circunstancia, de la identidad de las personas u objetos y de la
suscripción del documento, confiriéndole fecha cierta (artículo 97 de
la Ley Nº 26002).
Es de observarse entonces que, conforme a estos

Lineamientos, si bien el formulario registral legalizado por Notario
no goza de la solemnidad de una escritura pública, se ha optado por
una medida que no termina por desvirtuar la seguridad jurídica, sino
que, respetándola dentro de términos todavía razonables, presenta
una opción legislativa proporcional frente al fin legítimo que se
pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de ciudadanos
tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través
de su inscripción registral.
10. Resulta importante agregar que, por lo demás, no es ajeno

a este Tribunal que la Ley Nº 27755 será objeto de reglamentación
en breve plazo, la misma que podrá desarrollar, bajo criterios aún
más amplios, la seguridad jurídica otorgada por la legalización
notarial del formulario registral.
Derecho a la igualdad
11. Finalmente, y aunque los recurrentes no han alegado una

supuesta afectación del derecho a la igualdad por parte de la norma
impugnada, considerando que las inscripciones mediante formulario
registral legalizado por Notario, sólo se encuentran abiertas para los
casos en que el valor del inmueble no sea mayor de 20 UIT, este
Tribunal estima pertinente revisar si tal disposición es atentatoria al
derecho constitucional referido. En reiterada jurisprudencia, este
Supremo Colegiado ha establecido que el derecho a la igualdad
consignado en la Constitución no significa, siempre y en todos los
casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la
igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los
que son distintos”, lo cual parte de la premisa de que es posible
constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un
determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el
acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. Tal
constatación genera en el Estado la obligación de tomar las medidas
pertinentes a favor de los postergados, de forma que sea posible
reponer las condiciones de igualdad de oportunidades a las que la
Constitución aspira. Tal trato desigual no es contrario a la Norma
Fundamental, pues está amparado en la razonabilidad; estamos ante
el supuesto de “tratar distinto a los que son distintos”, con la
finalidad de reponer la condición de igualdad que en los hechos no se
presenta.
12. Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un

título de propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a
aquéllos que no cuentan con la inscripción. Tal ventaja se traduce,
especialmente, en facultades de índole económica. Los que ostentan
un título inscrito cuentan con un derecho de propiedad oponible erga
omnes, razón por la cual será más difícil despojarlos injustamente de
su propiedad, con el desmedro económico que ello acarrearía, y
tienen mayores posibilidades de convertirse en sujetos de crédito,
por mencionar sólo algunas de la referidas ventajas. Existiendo,
pues, marcadas distancias entre un título registrado y uno que no lo
está, y, por ende, entre los que ostentan un derecho de propiedad
con las prerrogativas que la Constitución aspira y aquéllos que no, y
considerando que parte importante de las razones por las que se
suscitan tales distancias se debe a que no todos tienen el poder
adquisitivo para acceder al registro, entonces es deber del Estado
instaurar las condiciones para despejar los obstáculos que generan
tal desigualdad de oportunidades. Tal ha sido el propósito de la
disposición cuestionada. En tal sentido, el legislador ha partido de
una presunción meridianamente objetiva: mientras mayor sea el
precio del inmueble que se busca inscribir, se presume que mayor es
el poder adquisitivo de la persona titular del mismo, y viceversa,
mientras menor sea el precio, menor será la capacidad adquisitiva de
quien se desea inscribir.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

contra el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755. Dispone
la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran que carece de objeto pronunciarse por sustracción de la

materia justiciable en demanda interpuesta al Congreso de la
República referente al Art. 374 del Código Penal
EXP. Nº 004-2003-AI-TC DEFENSORIA DEL PUEBLO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicada: 14-06-2003)
Lima, 2 de junio de 2003
VISTO:
El estado del presente proceso; y,

ATENDIENDO A:
1. Que a la fecha ha transcurrido el plazo legal para que el

Congreso de la República conteste la demanda interpuesta, sin que
se haya cumplido con la absolución de la misma.
2. Que, con fecha 29 de mayo de 2003, ha sido publicada en el

Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 27975, mediante la cual se
deroga el artículo 374 del Código Penal, norma que precisamente ha
sido objeto de impugnación.
3. Que, en las actuales circunstancias, no existe materia.

jurídica sobre la cual pronunciarse.

su Ley Orgánica;
RESUELVE:
Declarar que carece de objeto pronunciarse, por haberse

producido la sustracción de la materia justiciable. Dispone la
notificación a las partes y su publicación en el Diario Oficial El
Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada acción de inconstitucionalidad interpuesta

contra la Ley Nº 27766, Ley de Reestructuración Integral de la Caja
de Beneficios y Seguridad Social del Pescador
(Publicada: 24-07-2003)
LIMA
ÁNGEL GUILLERMO HERRERA OTINIANO
Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 10 días del mes de junio de 2002, reunido el
Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo
sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco

mil ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil, contra la Ley Nº 27766.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de setiembre de 2002, los recurrentes interponen

acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27766, que crea y
establece la constitución del Comité Especial Multisectorial de
Reestructuración de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del
Pescador (en adelante, CBSSP), por considerar que es una flagrante
contravención a los derechos y principios constitucionales. Solicitan,
por tanto, que se deje sin efecto esta ley y se les permita seguir
realizando las actividades de administración de fondos de pensiones,
así como seguir brindando los servicios de prestaciones de salud.
Manifiestan que, el 26 de febrero de 2002, se realizó la Mesa

de Diálogo de Chimbote, en donde, entre otras cosas, se acordó la
reestructuración integral de la CBSSP a través de una Comisión
Especial Multisectorial, contemplándose la prestación supletoria de
atenciones de salud a cargo del Ministerio de Salud, por lo que, con
fecha 20 de junio de 2002, el pleno del Congreso aprobó la ley
impugnada, la misma que autoriza la creación de un Comité Especial
Multisectorial con una mayoría de representantes del Estado que
destituye a los órganos de la CBSSP, lo cual, a su criterio, conlleva
una intervención del Estado en una entidad de derecho privado y no
una reestructuración. Sostienen que el que tendrá el manejo de la
supuesta reestructuración de la CBSSP como Presidente del Comité,
es el Ministerio de Economía y Finanzas, pese a que ello debería
corresponderle al Ministerio de Trabajo, pues no existe competencia
funcional de parte del Ministerio de Economía y Finanzas. Refieren
que la CBSSP ha mejorado considerablemente su situación
económica y que, por tanto, no existe una razón por la cual se pueda
alegar una crisis que haga peligrar los derechos de los trabajadores.
Indican que la mencionada ley viola el derecho a la libre

asociación, ya que el inciso 13) del artículo 2 de la Constitución
señala que las asociaciones no pueden ser disueltas por resolución
administrativa, es decir, que el Estado no puede intervenir ninguna
asociación, y menos la CBSSP, por su carácter especial de entidad
privada de interés público. Sin embargo, existe una vía que permite
al Estado, a través de la Superintendencia de Banca y Seguros,
intervenir la CBSSP en el caso de que incurra en algún mal
funcionamiento concerniente a materia pensionaria. Así, la
Superintendencia de Banca y Seguros habría podido intervenir la
CBSSP si es que hubiera percibido en la supervisión un mal
funcionamiento de su parte, lo cual no ha ocurrido. Además, agregan
que se atenta contra el derecho a la salud de los trabajadores
pesqueros, pues: a) La referida ley señala que una de las funciones
del Comité Especial Multisectorial de Reestructuración de la CBSSP,
es transferir temporalmente y de manera exclusiva, con cargo a los
fondos de la propia CBSSP, las atenciones de salud a ESSALUD,
medida que, en su concepto, no es la adecuada, dado que no sólo no
va a mejorar el servicio brindado, sino que, además, disminuirá los
niveles de eficacia de salud, y b) Los trabajadores aportan a la
CBSSP sólo durante los meses en los cuales no hay veda, pero
atiende a los pescadores aun durante estos meses, atención que
ESSALUD no brindará. Finalmente, señalan que también se atenta
contra la libertad de contratación, dado que la intervención está
violando el derecho de configuración interna del contrato social que
suscriben tanto armadores como pescadores al crearse la CBSSP.

demanda solicitando que se la declare infundada, señalando que
desde hace varios años la CBSSP viene atravesando una profunda
crisis, lo que, lejos de ser un problema financiero, es un problema
estructural de diseño del fondo, cuya solución requiere una
transformación completa del régimen pensionario, pues los órganos
administrativos de la CBSSP, anteriores a la conformación del Comité
Especial Multisectorial, vulneraron el derecho a la seguridad social
de los pescadores. Precisa que de ningún modo la Ley Nº 27766
supone una intervención del Estado, pues tal procedimiento sólo
puede ser llevado a cabo por la Superintendencia de Banca y
Seguros, y que el proceso de reestructuración de una entidad como
la CBSSP, que cuenta con miles de beneficiarios, exige conocimientos
técnicos especializados y, por ello, resulta perfectamente razonable
que el Ministerio de Economía y Finanzas participe en el Comité de
Reestructuración. Alega, además, que al encomendarse a ESSALUD
la atención de las prestaciones médicas que requieren los afiliados
de la CBSSP, el derecho a la salud de los pescadores queda
debidamente asegurado.
Por otro lado, afirma que no existe una afectación del derecho
de asociación, pues este precepto constitucional no resulta aplicable
a la CBSSP, toda vez que el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 01,
del año 1965, estableció el régimen especial de la CBSSP para los
trabajadores pesqueros, lo que impedía que éstos se afiliasen a otro
sistema previsional. Sin embargo, estima que en el supuesto de que
los beneficiarios de la CBSSP ejerzan el derecho de asociación, dicha
situación justificaría plenamente restringir de modo parcial y sólo
temporal ese derecho en defensa de los derechos a la seguridad
social y a la salud, como lo hace la norma impugnada. Asimismo,
considera que la conformación del Comité Especial de
Reestructuración se convierte en la única medida razonable y
proporcional para cautelar el derecho a la seguridad social, ya que la
intervención de la Superintendencia de Banca y Seguros no hubiera
sido la medida más adecuada para cautelar los derechos a la
seguridad social y a la salud de los pescadores, porque, según la ley,
esa intervención concluye necesariamente en la disolución de la
entidad intervenida.
En cuanto a la supuesta disminución de la calidad de las

prestaciones de salud que acarrearía la intervención de ESSALUD,
refiere que, por tratarse de una acción de inconstitucionalidad, no
corresponde determinar si ESSALUD brinda mejor servicio; pero que
de la lectura del inciso g) del artículo 3 de la ley impugnada
(“Transferir temporalmente y de manera exclusiva con cargo a los
fondos de la propia CBSSP, las atenciones de salud a ESSALUD [...]”)
se deduce que los beneficiarios de la Caja tienen sus prestaciones de
salud garantizadas. Agrega que no existe afectación del derecho a la
libertad de contratación de los trabajadores, pues no existe en el
presente caso modificación legal de contrato alguno, debido a que el
consentimiento de los pescadores para la configuración de la CBSSP
es un acuerdo, un convenio de los trabajadores, mas no un contrato.
Finalmente, alega que cuando los demandantes expresan que están
de acuerdo con una reestructuración de la CBSSP, tácitamente están
reconociendo que en manos de los antiguos administradores existía
el peligro inminente de que no se cumplieran los fines para los que
fue creada la Caja.
FUNDAMENTOS
1. Los recurrentes interponen la presente demanda con la

finalidad de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº
27766, Ley de Reestructuración Integral de la CBSSP, por considerar
que es atentatoria de sus derechos constitucionales a la libertad de
asociación, de contratación, a la seguridad social y a la protección de
su salud.
Naturaleza jurídica de la CBSSP
2. El Tribunal Constitucional estima pertinente determinar,

ante todo, la naturaleza jurídica y el objeto de la CBSSP. Ambas
partes coinciden, con acierto, en considerar a la institución como una
entidad con personería jurídica de derecho privado, cuya finalidad
social, reconocida por el Estado, consiste en consolidar el derecho a
la seguridad social y a los beneficios compensatorios de los
trabajadores pesqueros. De este modo, aun cuando, en efecto, es el
derecho privado el que, en principio, rige la vida institucional de la
entidad, el interés público que denota su finalidad, hace de ella una
de tipo especial, vinculada de modo intrínseco al derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, reconocido en el
artículo 10 de la Constitución y, por ende, de ningún modo ajena al
deber del Estado de garantizar el libre acceso a las prestaciones de
salud y pensiones, establecido en su artículo 11.
Sobre la supuesta afectación de la libertad contractual
3. El Tribunal debe descartar desde un comienzo la supuesta

afectación del derecho a la libre contratación alegada por los
demandantes, dado que no existe contrato alguno en el presente
caso. Los demandantes confunden la creación de la CBSSP con lo
que ellos denominan “configuración interna del contrato social al que
se suscriben tanto armadores como pescadores”. Es evidente que la
protección que la Constitución otorga al derecho de contratación en
el inciso 14) de su artículo 2 y en su artículo 62, supone previamente
la existencia de un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial. Desde luego, la creación de la CBSSP no puede siquiera
asemejarse a la naturaleza jurídica del contrato, lo cual exime a este
Colegiado de una mayor profundización sobre este extremo.
Derecho de asociación y Estado
4. Los demandantes consideran que la ley cuestionada es

atentatoria de su derecho a la libre asociación. Para determinar si la
demanda resulta legítima o no en este extremo, es necesario
establecer si, en efecto, la CBSSP es una entidad asociativa
protegida por el inciso 13) del artículo 2 de la Constitución Política. Y
es que, conforme se desprende del propio texto de la disposición
aludida, no toda organización jurídica queda comprendida en el
supuesto protegido por la norma, sino sólo aquellas que carezcan de
fin lucrativo y siempre que hayan sido constituidas y ejerzan sus
actividades conforme a ley. Por otra parte, este Colegiado considera
que cuando la norma establece que el derecho puede ser ejercido
“sin autorización previa”, no sólo pretende instaurar una garantía
individual, sino también una de índole social, pues se entiende que el
caso de las organizaciones cuyo funcionamiento, dado el especial
interés público que reviste su objeto, requiera del previo
consentimiento del Estado, se encuentran fuera de la protección de
la disposición in comento. Desde luego, corresponderá en cada caso
determinar la razonabilidad y proporcionalidad al establecerse la
necesidad de la previa autorización, a efectos de que ésta no se
convierta en una herramienta estatal para escapar de la protección
que la Constitución brinda al derecho de asociación.
5. De este modo, así como existen organizaciones jurídicas

cuyos fines no justifican sino un casi absoluto abstencionismo estatal
(en estos casos, la intervención del Estado sólo estaría admitida ante
la afectación del orden legal o los derechos de terceros), existen
otras cuyos fines de carácter público o social traen consigo una labor
más cercana del Estado, sea a través de su participación directa, sea
a través de su permanente supervisión. El derecho de asociación, tal
como está concebido en el inciso 13) del artículo 2 de la
Constitución, sólo protege a las primeras.
6. La CBSSP fue creada el 22 de enero de 1965 por el propio

Estado, mediante el Decreto Supremo Nº 01, cuyo artículo 1 dispuso:
“Créase la Caja de Beneficios Sociales del Pescador, que otorgará a
los pescadores los beneficios de compensación por cese en la
actividad pesquera, descanso periódico y otros que establezcan los
Estatutos pertinentes”. De los considerandos de este decreto se
desprende el régimen especial de la entidad, en razón de la función
social que cumple. La especialidad del régimen de la institución se
reitera en el artículo 2 de la Resolución Suprema Nº 011-93-TR, el
que establece: “El régimen especial de seguridad social y los
beneficios compensatorios que administra la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador [...]” (el subrayado es nuestro). De
otro lado, la presencia del Estado, mediante una participación
directa en sus órganos de gobierno, se mantuvo desde que fue
creada hasta la promulgación de la Resolución Suprema Nº 004-93-
TR, según la cual el Estado, motu proprio, resuelve delegar las
funciones que venían desempeñando sus representantes en los
órganos de gobierno, para tomar una función estrictamente
supervisora.
7. Lo dicho permite concluir que la existencia de la CBSSP no

depende de un factor volitivo por parte de los recurrentes, elemento
imprescindible para el caso de las asociaciones protegidas por el
inciso 13), artículo 2, de la Norma Fundamental, puesto que así como
a ellos no les correspondió su creación, tampoco depende de ellos su
existencia o, en su caso, su disolución. El Estado delegó en 1993 la
administración absoluta de la entidad a los armadores y pescadores,
lo que en modo alguno puede adjudicarles título asociativo de ningún
orden. Por lo demás, la especial finalidad social que cumple la
institución, la excluye de aquellas organizaciones jurídicas
protegidas por el derecho de asociación establecido en la
Constitución. En consecuencia, la demanda debe desestimarse en
este extremo.
Derechos sociales: seguridad social y protección de la salud
8. Por otra parte, los demandantes alegan la vulneración de sus

derechos a la seguridad social y a la protección de la salud.
Considerando que, en efecto, son estos dos derechos los que
verdaderamente se encuentran comprometidos con la dación de la
ley cuestionada, resulta pertinente desarrollar ciertas precisiones
antes de ingresar al análisis concreto de la cuestión.
9. Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto

ontológico común a todos los derechos fundamentales, no menos
cierto es que entre ellos es posible establecer diferencias de distinto
orden. La heterogeneidad que presentan los derechos fundamentales
entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico,
sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas
repercusiones prácticas. Tanto el derecho a la seguridad social como
el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos
derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida,
prestacionales, o también denominados progresivos o programáticos,
positivizados orgánicamente por primera vez en la Constitución de
Weimar de 1919. La ratio de dichas denominaciones estriba en que
no se trata de derechos autoaplicativos; su vigencia y exigibilidad
requiere de una participación protagónica del Estado en su
desarrollo.
10. Lejos del abstencionismo estatal que debe informar el

correcto desenvolvimiento de los derechos que podrían denominarse
de libertad, bajo la máxima “nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (parágrafo a),
inciso 24)”, del artículo 2 de la Constitución), en el caso de los
derechos sociales, la incidencia estatal no sólo resulta recomendable,
sino, en determinados casos, medular y obligatoria. En este correcto
entendido, nuestra Constitución vincula de manera especial la
actividad estatal con el progresivo desarrollo de los derechos a la
seguridad social y a la protección de la salud. En el caso de la
seguridad social, el artículo 10 establece que “El Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,
para su protección frente a las contingencias que precise la ley y
para II la elevación de su calidad de vida”. Respecto a la salud,
además de reconocerse el derecho de toda persona a la protección
de la misma, el artículo 9 dispone que “El Estado determina la
política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su
aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural
y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los
servicios de salud”. Finalmente, como una última muestra de la
vinculación en que el constituyente situó al Estado respecto de los
derechos bajo análisis, el artículo 11 dispone: “El Estado garantiza el
libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de
entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento”.
11. Así pues, aunque es perfectamente posible la intervención

de entes privados en el otorgamiento de servicios de salud y
seguridad social, también es inherente al Estado, cuando menos
como supervisor permanente, la prestación de estos derechos
sociales, manteniéndose siempre latente la posibilidad de su
participación directa cuando se quebranten los mínimos
presupuestos que aseguren la idoneidad del servicio. Debe quedar
claro que, siendo el Estado la expresión más acabada de la vocación
y el compromiso natural del hombre por la convivencia, su función
social no queda en modo alguno desvirtuada por la “delegación” de
aquellas facultades que, en principio, aparecían como
consubstanciales al mismo. No obstante, en aras de salvaguardar la
seguridad jurídica y el principio de legalidad, la participación estatal
no podrá responder a una decisión arbitraria de sus órganos, sino,
antes bien, a razonables medidas previamente establecidas o, en su
caso, coordinadas con los propios beneficiarios.
Institucionalidad de los derechos fundamentales, a propósito

del derecho a la seguridad social
12. Sin embargo, el Tribunal Constitucional entiende que la

labor que queda reservada al Estado responde, antes que a una
teoría jurídico-social de los derechos fundamentales, a una teoría
institucional de los mismos. En efecto, la clásica polémica planteada
entre los férreos postulados del Estado liberal y el Estado social hoy
debe concebirse como superada. Ninguna de las dos posturas,
consideradas por separado, permiten una cabal comprensión y
protección de los derechos fundamentales. De un lado, la rígida
concepción individualista del hombre frente al Estado, en donde
todos los factores de ligazón entre estas dos entidades aparecían
como peligrosos, pues podían significar inaceptables incidencias en
la esfera subjetiva de los individuos, no es más una filosofía que
maximice el rol de los derechos fundamentales en el
constitucionalismo moderno. De otro lado, la hermética doctrina que
propugna como elemento medular el necesario sacrificio de los
derechos subjetivos ante la supuesta primacía de los principios
constitucionales de connotación social como la seguridad ciudadana
o el orden público, tampoco satisface los cánones de una apropiada
labor tuitiva de los derechos constitucionales. La persona humana,
como titular de derechos, no tiene por qué ser entendida de modo
excluyente, o como individuo o como miembro de una comunidad,
pues ambas concepciones confluyen en ella.
13. La justicia constitucional no puede sino concebir un Estado

constitucional y en esa medida reconocerle (que es distinto de
adjudicarle) todas las facultades que en su seno encuentren el
terreno para el más eficiente desarrollo de los principios y derechos
que la Norma Fundamental contempla. A tal propósito contribuye la
tesis institucional, en cuyo entendido la defensa de los derechos
fundamentales supone a su vez la defensa de la institucionalidad del
Estado. En tal sentido, muchos derechos fundamentales trascienden
tal condición, para convertirse, a su vez, en verdaderas garantías
institucionales para el funcionamiento del sistema, razón por la que
en estos casos el papel del Estado en su desarrollo alcanza niveles
especialmente relevantes, sea para reconocer que la realidad le
exige un importante grado de participación en la promoción del
derecho, sea para aceptar un rol estrictamente abstencionista.
14. La seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá

incluido el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del
artículo 11 de la Constitución) es un sistema institucionalizado de
prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y
en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar
en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. ES de
reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social,
cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los
cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete
al Estado en la promoción del ejercicio del instituto no puede ser
subestimado ni mucho menos desconocido.
Análisis concreto de la cuestión: razonabilidad de la medida de

reestructuración de la CBSSP
15. En el caso de autos, la Ley Nº 27766, que declara en

emergencia a la CBSSP y crea un Comité Especial Multisectorial de
Reestructuración, conformado por cuatro representantes del Estado
(dos del Ministerio de Economía, uno del Ministerio de Pesquería y
uno del Ministerio de Trabajo) y tres representantes de los
armadores, trabajadores de pesca y jubilados, no se manifiesta como
una medida arbitraria, irrazonable o desproporcionada, sino como
necesaria, previamente consensuada y por lo demás, meramente
transitoria. En efecto, el Congreso de la República, mediante la
documentación contable que adjunta a la contestación de la
demanda, ha acreditado fehacientemente el estado de colapso en el
que se encuentra la CBSSP. Entre los datos más resaltantes, destaca
el hecho de que la entidad acumula un déficit de más de seiscientos
millones de nuevos soles, lo que evidencia un drama estructural que
pone en serio riesgo el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad
social y a la protección de la salud de los beneficiarios. Por otra
parte, debe destacarse que la reestructuración no fue la primera
opción utilizada por el Estado con el propósito de revertir la grave
situación, pues tal como reconocen los propios demandantes,
previamente se había dictado la Ley Nº 27301, que permitía a la
entidad imponer medidas cautelares de impedimento de zarpe, para
obligar a los deudores a pagar los montos respectivos, sin que la
medida haya podido aportar mejoras suficientes.
16. Del mismo modo, la ley cuestionada no es consecuencia de

una postura unilateral del Estado, pues tal como reconocen las
partes, la norma tan sólo materializa los acuerdos de la Mesa de
Diálogo de Chimbote, adoptados el 26 de febrero de 2002, en la que
participaron tanto miembros de la Comisión de Alto Nivel que
designara el Poder Ejecutivo como miembros de la Comisión de
Representantes de Chimbote.
17. De otro lado, la ley adopta las medidas transitorias

pertinentes para que los derechos sociales no sufran perjuicio
durante el plazo que dure la reestructuración (360 días, conforme a
su artículo 7), pues una de las funciones del Comité Especial
Multisectorial de Reestructuración es justamente transferir
temporalmente las atenciones de salud a ESSALUD y las jubilaciones
a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) (inciso g) de su
artículo 3), que son las instituciones técnicamente adecuadas para
afrontar el encargo.
18. Las razones expuestas hacen de la reestructuración de la

CBSSP, establecida por la ley cuestionada, una decisión: a) legítima,
pues guarda concordancia con el deber que la Constitución le otorga
al Estado de garantizar el acceso de las personas al derecho
universal y progresivo de la seguridad social; b) razonable, pues es
una opción transitoria, consecuencia de un consenso previamente
adoptado con los beneficiarios y que adopta las previsiones que las
circunstancias imponen, y c) proporcional, ya que constituye el
último recurso al que ha apelado el Estado, luego de haber tentado
previamente otras alternativas que no permitieron revertir la crisis
por la que atraviesa la CBSSP.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad

interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra la Ley Nº 27766.
Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario
Oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada acción de inconstitucionalidad interpuesta por el

Colegio de Abogados de Ica contra los artículos 1 y 2 de la Ley Nº
27777
(Publicada: 04-08-2003)
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA


Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional con la
siguiente sentencia:
ASUNTO

Abogados de lea contra los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27777,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de julio de 2002.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone acción de inconstitucionalidad contra

los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27777, que deroga la Ley Nº 26274
que creó la Universidad Particular de Ciencia y Tecnología
(UPACITEC), por considerar que violan la Constitución por la forma y
por el fondo.
Alega que la mencionada ley ha sido emitida vulnerando el

derecho al debido proceso, por las siguientes razones: a) la Asamblea
Nacional de Rectores (ANR) no ha cumplido los artículos 7 y 92
inciso g), de la Ley Universitaria Nº 23733, que establecen que la
ANR tiene la responsabilidad intransferible de realizar durante cinco
años las evaluaciones anuales de las nuevas universidades, la
UPACITEC, creada por la Ley Nº 26274, del 5 de enero de 1994, una
sola vez, en 1995, es decir, que de 1996 a 1998 no se efectuaron
evaluaciones; b) la ANR, al nombrar una Comisión Especial de
Evaluación Final, no tuvo en cuenta que no se habían llevado a cabo
cuatro de las cinco evaluaciones y, por lo tanto, que la evaluación de
1995 no podía ser la quinta evaluación, esto es, la última, sino la
segunda; c) el 4 de febrero de 1999, fecha de aprobación del
Reglamento General de Evaluación de Universidades Creadas por
Ley, la UPACITEC contaba con más de cinco años de funcionamiento,
por lo que era de aplicación el párrafo segundo de la Primera
Disposición Transitoria del mismo reglamento, el cual establece que
las universidades que, a la fecha de aprobación del reglamento,
cuenten con más de cinco años de funcionamiento, deben acordar
con la Dirección General de Desarrollo Académico un cronograma
que, dentro de un plazo improrrogable y máximo de dos años,
considere su adecuación al régimen de la Ley Nº 23733, y, en su
caso, al Decreto Legislativo Nº 882. Por otro lado, aduce que se ha
vulnerado su derecho de defensa, debido a que la Comisión de
Evaluación Final emitió su informe el 26 de noviembre de 1999,
fecha en la que el pleno de la ANR, en Sesión Extraordinaria, acordó
remitir al Congreso de la República el informe de dicha Comisión, a
fin de que se derogase la ley de creación de la UPACITEC, sin darse
cumplimiento al artículo 24 del Reglamento de Evaluación. Agrega
que nunca notificaron a la universidad los resultados de la referida
evaluación, razón por la cual nunca pudo efectuar sus descargos.
Manifiesta, además, que se ha violado el principio de igualdad, ya
que el Congreso de la República no expidió una ley que otorgara un
plazo adicional ampliatorio para la organización de la UPACITEC, en
tanto que a otras universidades sí les prorrogó dicho plazo.
Asimismo, sostiene que se han violado los derechos a la tutela
jurisdiccional, así como a la educación y a la autonomía universitaria.

demanda solicitando que se la declare infundada, con los siguientes
argumentos: a) al Congreso de la República no le correspondía
verificar la correcta aplicación de las normas en la evaluación previa;
sin embargo, realizó su propia investigación a través de la Comisión
de Educación, Ciencia y Tecnología, de cuyo resultado emergió la
propuesta de derogación de la ley de creación de la UPACITEC; b) si,
en el informe elaborado por la ANR, la universidad detectó una
infracción contra sus derechos constitucionales, en su oportunidad
debió interponer una acción de amparo ante el juez competente, ya
que la acción de inconstitucionalidad no es el medio eficaz para
pronunciarse sobre la validez o no del procedimiento administrativo
previo seguido por la ANR contra ella; c) no existe violación del
derecho a la educación; por el contrario, tal derecho se ha defendido,
ya que la UPACITEC no cumplía los requisitos mínimos para ofrecer
una educación integral y de calidad; d) en consecuencia, el Congreso
decidió no prorrogarle el plazo de organización; en cambio, lo amplió
a otras universidades que sí reunían los requisitos antes
mencionados, por lo que no se ha violado derecho a la igualdad; e) la
supuesta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa
en una instancia previa al Congreso no afecta de ningún modo el
proceso legislativo que dio origen a la ley que deroga la ley de
creación de la UPACITEC; f) la demandante sí tuvo la oportunidad de
ejercer su derecho de defensa ante el Congreso, pues presentó sus
descargos a la Comisión de Educación, Ciencia y Tecnología del
Congreso de la República, mediante una carta que se recibió el 23 de
octubre de 2001; g) el segundo párrafo de la Primera Disposición
Transitoria del Reglamento General de Evaluación de Universidades
Creadas por Ley, no resulta aplicable a la UPACITEC, sino sólo a
aquellas universidades que ya habían sido sometidas a la evaluación
final, ya que, pero, en el caso de la demandante, ésta recién entraba
al proceso de evaluación final; h) la norma impugnada recoge una
decisión que se ajusta a los principios y disposiciones establecidos en
la Constitución, puesto que respeta los derechos de la UPACITEC y
de los alumnos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente acción de inconstitucionalidad es
que se declare la invalidez de la Ley Nº 27777, por violar los
derechos al debido proceso, de defensa e igualdad.
2. Con relación a que se violaron los derechos de defensa y al

debido proceso, porque la ANR habría incumplido diversas
disposiciones de la Ley Nº 23733, la Ley Nº 26439 o del Reglamento
de Evaluación para Universidades Creadas por Ley, aprobada
mediante Resolución Nº 051-99-ANR, este Tribunal considera que
dichos argumentos es, toda vez que, por un lado, en una acción de
inconstitucionalidad se determina, en abstracto, si una ley es o no
compatible con la Norma Suprema, y, por ende no se resuelven casos
concretos de aplicación de leyes; y, por otro, porque la supuesta
violación a los derechos constitucionales invocados no se imputa a la
ley cuestionada, sino a un órgano estatal, como la ANR.
3. El único argumento que podría defenderse, a juicio de este

Colegiado, es la alegada violación del derecho de igualdad, por
haberse derogado la ley de creación de la UPACITEC, so pretexto de
no haberse subsanado las irregularidades halladas por la Comisión
Evaluadora de la ANR, mientras que a otras universidades sí se les
habría otorgado una ampliación del plazo de funcionamiento.
Sucede, sin embargo, que ni el demandante ha acreditado la

existencia del tertium comparationis, ni en autos hay evidencias de
un trato desigual, es decir, a favor de otras universidades, por parte
del Congreso de la República.
Es más, el Congreso de la República no ha vulnerado el

principio de igualdad al derogar una ley, pues ha actuado en el
ejercicio de sus facultades. Valga recordar que el Tribunal
Constitucional es competente para juzgar la validez constitucional de
las leyes, y no la oportunidad de su dictado.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda interpuesta por el Ilustre

Colegio de Abogados de Ica. Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el Diario Oficial El Peruano y la devolución de los
actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta

contra artículos de la Ley Nº 27755 y exhortan al Poder Ejecutivo a
reglamentar uso de formulario registral legalizado por notario
EXPEDIENTES ACUMULADOS Nºs. 0001-0003-2003-AI-TC
(Publicada: 31-08-2003)
LIMA
COLEGIOS DE NOTARIOS DE LOS DISTRITOS NOTARIALES
DE LIMA, CALLAO Y AREQUIPA
En Lima, a los 4 días del mes de julio de 2003, reunido el

asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
siguiente sentencia;
ASUNTO
Acciones de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de

Notarios del Distrito Notarial de Lima contra el segundo y el cuarto
párrafo del artículo 7 y el artículo 13 de la Ley Nº 27755, y por los
Colegios, Notariales de los Distritos Notariales del Callao y de
Arequipa contra el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº
27755.
ANTECEDENTES
Los recurrentes consideran que es inconstitucional el segundo

párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755, el cual dispone que la
inscripción registral de los inmuebles cuyo valor no sea mayor de 20
Unidades Impositivas Tributarias (UIT), puede ser efectuada
mediante formulario registral legalizado por notario público y no
necesariamente mediante escritura pública.
El Colegio de Notarios de Lima entiende que la mencionada

disposición afecta al principio de seguridad jurídica, sacrificándolo
por la rapidez en las transacciones presuntamente menos costosas y
reduciendo la participación del notario a un simple verificador de las
firmas puestas en los formularios registrales. Consideran que en
nada reemplaza a la función notarial en lo que respecta a la
realización de actos jurídicos pues aquélla constituye la mejor
expresión de seguridad en la formalización de la voluntad de las
personas, en tanto que el formulario registral no puede brindar
certeza fiel de lo que acontece en la realidad jurídica extrarregistral,
pues adolece de una serie de deficiencias, entre las que destacan:
carecer de matriz, ser fácilmente falsificable, puede pre o
posdatarse, y no garantiza la legalidad y la autenticidad de la forma
del acto jurídico. Ello -alegan- afectará a la inversión y el derecho de
propiedad, generando inseguridad jurídica, lo que provocará
conflictos judiciales y una restricción de la inversión, y terminará por
acrecentar las contingencias económicas e incrementar los costos de
transacción. Agregan que la disposición afecta al principio de
igualdad, dado que producirá una situación de discriminación de
títulos entre confiables y no confiables, derivada del origen de la
documentación que posibilita las inscripciones en el registro público
mediante escrituras públicas y formularios registrales.
Por su parte, los Colegios de Notarios del Callao y de Arequipa

consideran que el precepto es incompatible con el artículo 103 de la
Constitución, afirmando que se ha legislado contra la naturaleza de
las cosas, pues instituir el formulario registral supone la importación
desarticulada de una institución anglosajona, y que, a diferencia de
la tradición anglosajona, en la tradición romano-germánica no sólo
interesa lo que las partes estipularon en el contrato, sino también en
qué condiciones negociaron y firmaron, razón por la cual son
relevantes la existencia de un acuerdo de voluntades y el criterio de
buena fe de los contratantes. Argumentan, por otro lado, que es la
intervención del notario la que permite obtener la seguridad jurídica
en un momento anterior a la celebración del acto o contrato, a
diferencia de la tradición anglosajona en la que la seguridad jurídica
se alcanza en un momento posterior y es otorgada por el seguro de
título, el cual no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo,
manifiestan que la escritura pública presenta una serie de ventajas
frente al formulario registral, pues éste no otorga garantías sobre la
legalidad de los actos realizados, ni examina en modo alguno la
capacidad, condición de expresión de voluntad y comprensión del
significado del acto mismo y sus consecuencias jurídicas; puede ser
falsificado con mayor facilidad y no se conserva en una matriz,
siendo más probable que el documento se extravíe, por lo que -en su
opinión- son la escritura pública y la posterior calificación registral
las que dotan de seguridad jurídica al derecho de propiedad. Añaden
que se ha legislado en razón de la diferencia de las personas,
legislándose según los distintos tipos de propietarios y pretendiendo
crear para los propietarios de escasos recursos, una vía más barata
para inscribir mediante el procedimiento del formulario registral.
El Colegio de Notarios de Lima estima que son

inconstitucionales el cuarto párrafo del artículo 7 y el artículo 13 de
la Ley Nº 27755, indicando que el primero de los preceptos establece
la facultad de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
(SUNARP) para extender paulatinamente el uso de los formularios
registrales a todos los registros públicos que conforman el Sistema
Nacional de los Registros Públicos, mientras que el segundo crea una
Comisión Especial que debe proponer a la SUNARP todas las
disposiciones reglamentarias en materia registral, técnica y
administrativa que sean necesarias para la aplicación de la Ley Nº
27755; todo lo cual supone una transgresión del inciso 8) del artículo
118 de la Constitución, que reserva para el Presidente de la
República, de modo exclusivo y excluyente, la atribución de
reglamentar las leyes.

demanda manifestando que mediante la introducción en nuestro
sistema del formulario registral legalizado por notario público, el
legislador fomenta el ejercicio pleno del derecho de propiedad y
cumple con el deber de facilitar el acceso del mayor número posible
de ciudadanos al registro de propiedad inmobiliaria, buscando
promover la igualdad de condiciones en el acceso al registro.
Sostiene que la medida respeta la tradición jurídica romano-
germánica de derecho escrito y codificado. Por otra parte, aduce que
la seguridad jurídica que garantiza el tráfico de bienes y servicios se
sustenta también en el registro mismo, siendo necesario que los
derechos sean oponibles frente a terceros, lo cual sólo se logra con la
publicidad registral y la seguridad jurídica que ésta brinda.
Asimismo, alega que corresponde al reglamento de la ley y demás
normas infralegales establecer todas las normas de seguridad
pertinentes, y que debido a que la Ley Nº 27755 no ha sido aún
reglamentada, los demandantes suponen una serie de situaciones
ficticias y generadoras de inseguridad jurídica que en la realidad no
resultan probables, porque, de acuerdo con los antecedentes
legislativos y sus reglamentos, el empleo del formulario registral
brinda una mayor seguridad jurídica. Agrega que no es correcto
afirmar que el formulario registral carece de matriz, pues la Ley del
Notariado prevé la posibilidad de que el formulario legalizado se
incorpore al protocolo notarial, indicando, además, que el archivo
registral conserva los formularios registrales, posibilitando que se
pueda obtener una copia del documento original; que es incorrecto
sostener que la legalización del formulario registral implica una
simple legalización de firmas, ya que se trata de una función más
compleja, respaldada por las normas y principios de la función
notarial, y que es erróneo afirmar que la escritura pública es un
documento que tiene “superioridad” frente a cualquier otro, dado
que ésta también puede devenir en nula por contravenir las
formalidades establecidas en la ley.
FUNDAMENTOS
1. Existen incuestionables similitudes e identidades entre la

presente causa y la resuelta por este Colegiado mediante sentencia
del 30 de abril del presente año (Exp. Nº 016-2002-AI/TC). No
obstante ello, también es posible advertir diversos factores
divergentes entre ambas, lo que justifica un pronunciamiento sobre
las nuevas alegaciones planteadas, así como una complementación
de determinados aspectos respecto de los cuales este Tribunal ya ha
tomado postura.
I. Seguridad jurídica y el formulario registral legalizado por

notario como un nuevo instrumento público notarial
2. Los recurrentes afirman que el segundo párrafo del artículo

7 de la Ley Nº 27755 es inconstitucional, pues al permitir que los
inmuebles cuyo valor de mercado no sea mayor de 20 UIT, puedan
ser inscritos mediante formulario registral legalizado por notario, y
no mediante escritura pública, sacrifica, desproporcional e
irrazonablemente, el principio de seguridad jurídica.
3. En el Expediente Nº 016-2002-AI/TC, el Tribunal consideró

que la seguridad jurídica es un principio consustancial al Estado
constitucional de derecho, implícitamente reconocido en la
Constitución. Se trata de un valor superior contenido en el espíritu
garantista de la Carta Fundamental, que se proyecta hacia todo el
ordenamiento jurídico y busca asegurar al individuo una expectativa
razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de los
poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al
desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad.
4. En la referida sentencia, este Colegiado ha reconocido que la

inscripción registral del derecho de propiedad dota de una
incuestionable seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho. Sin
embargo, ha sido cuidadoso en señalar que la garantía que reviste el
título inscrito será meramente aparente si no se crean las
condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento
previo a la inscripción esté provisto también de la suficiente
seguridad jurídica, pues de lo que se trata es de que el registro sea
fiel reflejo de la realidad jurídica extrarregistral. Con esta premisa, y
acudiendo al test y de proporcionalidad, el Tribunal ha concluido que
la medida de permitir el acceso de los sectores de bajos recursos al
registro de propiedad, mediante la reducción de los costos de
transacción que supone la utilización del formulario registral
legalizado por notario, en lugar de la escritura pública, es
proporcional y razonable, pues, no obstante que ello genera un grado
de sustracción en la garantía que la seguridad jurídica dispensa, el
principio no se ve afectado en su contenido esencial, siendo todavía
plenamente reconocible su funcionalidad dentro del ordenamiento
jurídico.
Dicha conclusión se encuentra fundamentada en una serie de

condiciones, cuya inobservancia, si bien no acarrearía una
inconstitucionalidad “de la ley”, en cambio, sí podría provocar una
inconstitucionalidad “en la aplicación de la ley” o, incluso, en su
reglamentación. Tales condiciones son los siguientes:
A) Imprescindible intervención del notario: Del tenor del

segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755, se desprende la
imprescindible participación del notario antes de que el formulario
pueda acceder al registro. Este Tribunal ya ha acentuado la especial
relevancia del rol del notario en la sociedad, manifestando que
“nuestro país se adscribe al sistema de organización notarial de tipo
latino, en virtud del cual el notario es un profesional del derecho
que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública
consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los
documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes
soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos”.
(Exp. Nº 04-1997-Al/TC). Así, el notario dota de fe pública y
seguridad jurídica a los actos y negocios jurídicos que ante él se
celebren. La especial valía que nuestro ordenamiento jurídico
concede a los medios documentales que gozan de la fe pública del
notario, exige a su vez de éste una intachable conducta moral.
B) Especial naturaleza del formulario registral legalizado por

notario: La institución del formulario registral no es novedosa en
nuestro sistema jurídico. El artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 495,
que entró en vigencia el 15 de noviembre de 1988, ya contempla su
utilización, y, no obstante la antigüedad de su vigencia, el formulario
registral no ha sido generador de las diversas inestabilidades
jurídicas que los recurrentes alegan, y ello debido,
fundamentalmente, a que su incorporación ha sido acompañada de
las previsiones suficientes orientadas a asegurar que el contenido
esencial de la seguridad jurídica no se vea afectado. A tales fines han
contribuido, por ejemplo, previsiones como las contenidas en el
artículo 28 del Decreto Supremo Nº 001-90-VC, Reglamento del
Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares.
Asimismo, debe considerarse que, conforme dejó asentado este
Colegiado en el fundamento 9 de la sentencia emitida en el Exp. Nº
0016-2002-AI/TC, el formulario registral legalizado por notario no
puede ser considerado como una simple legalización de firmas, pero
tampoco debe ser asimilado a la escritura pública, pues, si así fuera,
el propósito de conseguir que los sectores de menor capacidad
económica puedan acceder al registro, se vería desvirtuado. Se trata
de un nuevo instrumento público notarial, y por ello, más allá de la
denominación que se le pueda dar, son de aplicación las obligaciones
generales que la Ley Nº 26002 impone al notario, cuando se trata de
tales instrumentos.
Así pues, tomando en consideración los criterios expuestos,

cuando se trate de un formulario registral legalizado por notario, es
deber de éste:
a) Dar fe respecto de los actos jurídicos, hechos o
circunstancias que presencie, para lo cual debe exigir que el
formulario sea llenado y suscrito ante él, corroborando la libre
voluntad y capacidad de las personas en la celebración del acto y su
conocimiento de los alcances del mismo;
b) Constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso,

cotejando los Documentos Nacionales de Identidad con la
información pública de red del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC);
c) Verificar la validez de las firmas;
d) Verificar que los datos relativos al inmueble estén clara y

correctamente expresados;
e) Conferir fecha cierta al formulario; y,
f) Conservar copia del documento original, a efectos de

descartar cualquier irregularidad que pudiera presentarse,
manteniendo la estabilidad jurídica.
5. Lo dicho permite desestimar, desde ya, el extremo de la

demanda en el que los recurrentes afirman que el segundo párrafo
del artículo 7 de la ley en cuestión vulnera el derecho a la igualdad,
al generar una situación de discriminación entre títulos inscritos
confiables (los que se originan en una escritura pública) y no
confiables (los que se originan en el formulario registral). Y es que,
en la medida en que el uso del formulario registral legalizado por
notario se ajuste al criterio que este Colegiado ha establecido, será
un título dotado de confiabilidad, máxime si el documento original se
mantiene conservado en el archivo registral de la circunscripción
correspondiente.
II. Leyes especiales, naturaleza de las cosas y diferencia de las

personas
6. Por otra parte, los recurrentes sostienen que el mencionado

párrafo es contrario al primer párrafo del artículo 103 de la
Constitución, el cual sólo permite que se expidan leyes especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no en función de
la diferencia de las personas, alegando que se ha legislado contra la
naturaleza de las cosas, por ser el formulario registral una
importación desarticulada de una institución anglosajona que
desvirtúa la seguridad jurídica que la inscripción registral pretende
otorgar, y en función de la diferencia de las personas, porque se ha
tenido como referencia los distintos tipos de propietarios, esto es, los
de escasos recursos y los de mayor poder adquisitivo.
Leyes especiales y naturaleza de las cosas

7. Evidentemente, el término “cosa” previsto en el primer
párrafo del artículo 103 de la Constitución, no puede ser entendido
en su sentido coloquial. La cosa no puede ser vista como un objeto
físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad: inmanente
pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones
interpersonales. “Cosa” es, pues, la materia del Derecho y, por tanto,
puede aludir a una relación jurídica, un instituto jurídico, una
institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor
o un bien con relevancia jurídica.
De otro lado, la materia jurídica es poseedora de un dinamismo

en orden a su trascendencia. Dicho dinamismo surge desde su
contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. La
“naturaleza” de la “cosa” está informada tanto de su contenido como
de su finalidad.
8. La naturaleza de la “cosa” que hace a la materia del

Derecho, se encuentra inserta en una realidad social que puede
tender hacia la disfuncionalidad de la cosa, esto es, a desvirtuar su
finalidad. En estos casos, el orden constitucional debe permitir a la
ley incidir en aquella realidad de hecho y componer la funcionalidad
de la naturaleza de las cosas. Así pues, cuando el artículo 103 de la
Carta Fundamental estipula que pueden expedirse leyes especiales
“porque así lo exige la naturaleza de las cosas”, no hace sino
reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley,
incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de
razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la
ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una
necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a
recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable,
porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la
naturaleza de las cosas.
9. La “cosa” regulada por el segundo párrafo del cuestionado

artículo es la inscripción registral, y su contenido y finalidad (su
naturaleza) es dotar de seguridad jurídica a los titulares del derecho
de propiedad, de forma tal que puedan oponerlo erga omnes y
generar así el desarrollo económico tanto a nivel individual como
social.
Pues bien, la realidad social objetiva informa que dicha

funcionalidad se cumple tan sólo de modo parcial, pues los altos
costos de transacción impiden el acceso al registro de los sectores de
menor poder adquisitivo, circunstancia que desvirtúa la naturaleza
de la inscripción registral. Y, dado que el citado párrafo está
orientado a que la inscripción registral recupere su funcionalidad,
reduciendo los costos de transacción en el acceso al registro de los
menos favorecidos, este Colegiado no considera que se haya
legislado en contra de la naturaleza de las cosas, sino, por el
contrario, porque así lo exigía aquella.
Por lo demás, este Colegiado tampoco comparte el criterio de

los recurrentes según el cual el formulario registral legalizado por
notario supone la importación desarticulada de una institución
anglosajona, pues de lo expuesto en el fundamento 4.B de la
presente sentencia se colige que el instrumento tiene un contenido
original, propio y plenamente aplicable en un ordenamiento de
tradición jurídica romano-germánica.
Leyes especiales y diferencia de las personas
10. El artículo 103 de la Constitución, de otro lado, proscribe la

posibilidad de que se expidan leyes especiales “por razón de la
diferencia de las personas”. El principio interpretativo constitucional
de “concordancia practica” exige analizar esta disposición a la luz
del inciso 2) del artículo 2 de la propia Carta Fundamental, que
establece el derecho a la igualdad ante la ley.
11. El principio de igualdad en el Estado constitucional exige

del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra
positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya
consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la
exigencia de “tratar igual a los que son iguales y “distinto a los que
son distintos”, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una
vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando
proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador,
pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la
igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la
protección constitucional del principio de igualdad a un contenido
meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de
los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de
sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En
tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del
legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté
llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo
mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad
social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las
aspiraciones constitucionales.
12. Así las cosas, cuando el artículo 103 de la Constitución

prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales “en razón de las
diferencias de las personas”, abunda en la necesaria igualdad formal
prevista en el inciso 2) de su artículo 2, según la cual el legislador no
puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo alguno
puede ser interpretado de forma que se limite el derecho y el deber
del Estado de, mediante “acciones positivas” o “de discriminación
inversa”, ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos.
13. Atendiendo a lo expuesto, y como ya tuviera oportunidad de
señalar este Tribunal respecto del segundo párrafo del artículo 7 de
la Ley Nº 27755: “Es evidente que aquellos individuos que cuentan
con un título de propiedad registrado poseen una especial ventaja
frente a aquéllos que no cuentan con la inscripción. Tal ventaja se
traduce, especialmente, en facultades de índole económica. (...).
Existiendo, pues, marcadas distancias entre un título registrado y
uno que no lo está, y por ende, entre los que ostentan un derecho de
propiedad con las prerrogativas que la Constitución aspira y aquellos
que no, y considerando que parte importante de las razones por las
que se suscitan tales distancias, se debe a que no todos tienen el
poder adquisitivo para acceder al registro, entonces es deber del
Estado instaurar las condiciones para despejar los obstáculos que
generan tal desigualdad de oportunidades. Tal ha sido el propósito
de la disposición cuestionada” (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC, FJ. 12).
Dicho lo cual, no cabe sino añadir que el precepto tampoco ha
vulnerado la disposición constitucional que proscribe la posibilidad
de dictar leyes especiales en razón de la diferencia de las personas,
pues, lejos de crear o fomentar tales diferencias, busca revertirlas.
III. Reglamentos secundum legem y reglamentos extra legem
14. Los recurrentes alegan la inconstitucionalidad del tercer

párrafo del artículo 13 de la Ley Nº 27755, pues permite a la
Comisión Especial del Registro de Predios “propone” al Directorio de
la SUNARP “todas las disposiciones reglamentarias en materia
registral, técnica y administrativa que sean necesarias para la
aplicación de la Ley”, afectándose -según afirman- la atribución
prevista en el inciso 8), artículo 118, de la Constitución, en virtud del
cual corresponde al Presidente de la República la reglamentación de
las leyes.
15. La fuerza normativa de la que está investida la

Administración se manifiesta por antonomasia en el ejercicio de su
potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada
directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución, puede,
de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y,
de otro, hacer operativo el servicio que la Administración brinda a la
comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secundum
legem, de ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales
están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y
a la que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba
a las reglas, principios y conceptos básicos de la materia que se
quiere regular, dejando a la Administración la facultad de delimitar
concretamente los alcances del marco general establecido en ella.
Los segundos son los denominados reglamentos extra legem,
independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran
destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e
independencia que la ley o la propia Constitución asignan a
determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro
los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello
suponga desarrollar directamente una ley.
16. El inciso 8) del artículo 118 de la Constitución alude

expresamente a la facultad de “reglamentar las leyes”; sin embargo,
no reserva toda la potestad reglamentaria administrativa al primer
mandatario, sino tan sólo aquella vinculada a los reglamentos
secundum legem o de ejecución. De otro lado, la garantía contenida
en aquella disposición constitucional reserva al Presidente de la
República la aprobación y consecuente expedición del reglamento,
mas no necesariamente la creación de su contenido, pues, según
puede desprenderse de lo ya establecido, el reglamento es elaborado
por grupos técnicos sobre la materia de la que se trate.
En tal sentido, una interpretación del inciso 8), artículo 118, de

la Constitución, es que cuando el tercer párrafo del artículo 13 de la
Ley Nº 27755, alude a “disposiciones reglamentarias (...) que sean
necesarias para la aplicación de la Ley”, se refiere a reglamentos de
ejecución, razón por la cual dichas disposiciones no podrán ser
aprobadas y expedidas por la propia Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos, sino que, según se desprende literalmente del
precepto, serán simples “propuestas” de la Comisión Especial del
Registro de Predios, las que, a su vez, y en todo caso, deberán ser
derivadas al Poder Ejecutivo, a efectos de que éste actúe conforme a
las atribuciones que la ley y la Constitución le confieren. De lo que
resulta que el tercer párrafo del artículo 13 de la referida ley no es
inconstitucional.
17. Los recurrentes consideran, asimismo, que el cuarto

párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755 también es contrario al
inciso 8) del artículo 118 de la Constitución, pues interpretan que
permitiría a la SUNARP extender, paulatinamente, la utilización del
formulario registral legalizado por notario a todos los registros
públicos que conforman el Sistema Nacional Registral.
18. El Tribunal no comparte tal criterio, pues del tenor del

segundo párrafo del artículo 7 de la citada ley se desprende, con
meridiana claridad, que la utilización del formulario registral
legalizado por notario está reservada únicamente al Registro de
Predios, razón por la cual su aplicación a otros registros sólo podría
ser autorizada por otra ley.
El cuarto párrafo del artículo 7 de la ley en cuestión se

encuentra únicamente relacionado con el primer párrafo del mismo
artículo. Así, un análisis conjunto de dichos preceptos permite
sostener que la ley impugnada autoriza a la SUNARP la
implementación en el Registro de Predios, en forma progresiva, de
todo mecanismo de simplificación, desregulación y reducción de
actos administrativos, pudiendo extenderlos paulatinamente a todos
los Registros Públicos que conforman el Sistema Registral Nacional.
Ello tan sólo reafirma la facultad de la SUNARP para expedir
reglamentos organizativos o normativos, aunque, en ningún caso, de
ejecución, lo que, según lo ya establecido, resulta plenamente
constitucional.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la presente demanda de

inconstitucionalidad. EXHORTA al Poder Ejecutivo para que, en
salvaguarda del principio de seguridad jurídica que debe Informar el
Sistema Registral Nacional, reglamente el uso del formulario
registral legalizado por notario, previsto en el segundo párrafo del
artículo 7 de la Ley Nº 27755, conforme a los siguientes
lineamientos:
a) El notario debe dar fe respecto de los actos Jurídicos, hechos

o circunstancias que presencie, para lo cual debe exigir que el
formulario sea llenado y suscrito ante él, corroborando la libre
voluntad y capacidad de las personas en la celebración del acto y su
conocimiento de los alcances del mismo;
b) Debe constatar la identidad de los contratantes, de ser el

caso, cotejando los Documentos Nacionales de Identidad con la
información pública de red del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC);
c) Verificar la validez de las firmas contenidas en el formulario;
d) Verificar que los datos relativos al inmueble estén clara y

correctamente expresados;
e) Conferir fecha cierta al formulario, y
f) Conservar copia del documento original, a efectos de

descartar cualquier irregularidad que pudiera presentarse,
manteniendo la estabilidad jurídica.

SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran inconstitucionales artículos de Ordenanza de la

Municipalidad Distrital de Sayán
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAURA
(Publicada: 13-09-2003)
En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2003, reunido el

asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad Provincial de Huaura contra la Ordenanza Municipal
Nº 003/2001/MDS-A, expedida por la Municipalidad Distrital de
Sayán, con fecha 21 de agosto de 2001.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone acción de inconstitucionalidad contra

la Ordenanza Municipal Nº 003-2001-MDS-A, expedida por la
Municipalidad Distrital de Sayán, con fecha 21 de agosto de 2001. A
su juicio, dicha Ordenanza Municipal es inconstitucional pues
declara la inaplicabilidad de la Ordenanza Provincial Nº 025-2000,
expedida por la Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho, que
autorizaba el cobro de impuestos prediales a la Municipalidad del
Centro Poblado Menor Irrigación Santa Rosa; así como el Acuerdo de
Concejo Provincial Nº 0022-2001, que aprobaba la propuesta de
ternas para elegir a las nuevas autoridades de esta Municipalidad.
Alega que ningún acto administrativo puede infringir normas

administrativas de carácter general provenientes de autoridad de
igual, inferior o superior jerarquía, por lo que considera que la
Ordenanza impugnada contraviene la Ordenanza Provincial Nº 025-
2000, que tiene la calidad de firme, y el Acuerdo de Concejo Nº 022-
2001, por haber vencido todos los plazos para interponer los
recursos administrativos que la ley franquea. Sostiene, además, que
dicha Ordenanza Provincial es inconstitucional, pues la facultad de
inaplicar normas es competencia de los jueces, y porque el órgano
que la dictó no tiene competencia para ello.
La emplazada solicita que se declare infundada la demanda,

por considerar: a) que la demandante creó de manera irregular la
Municipalidad del Centro Poblado Menor Irrigación Santa Rosa, sin
ponerlo en conocimiento de su representada; b) que, con su
creación, dio autonomía económica y administrativa, así como
facultades para cobrar y administrar una serie de tributos,
contraviniendo la Ley Nº 23853 y su modificatoria, la Ley Nº 23854,
que establece que “en los distritos en donde existan Municipalidades
de Centros Poblados Menores las rentas recaudadas se distribuirán
en proporción de los servicios públicos delegados”; c) que, además,
se ha transgredido el Artículo 8 de la Ley de Tributación Municipal,
que señala que “la recaudación, administración y fiscalización del
impuesto predial corresponde a la Municipalidad Distrital donde se
encuentre ubicado el predio”.
La Municipalidad del Centro Poblado Menor Irrigación Santa

Rosa se apersona al proceso y sostiene que la Ordenanza Municipal
Nº 025-2000 tiene la calidad de firme, por lo que el acto
administrativo es válido; y, además, porque al inaplicar una norma, la
demandada ha actuado ejerciendo una función que corresponde a los
jueces y tribunales del país.
Realizada la Audiencia pública, los autos han quedado

expeditos para sentenciarse.
FUNDAMENTOS
1. Mediante la presente demanda se solicita que se declare la

inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 003-2001-MDS-A,
de fecha 21 de agosto de 2001, expedida por la Municipalidad
Distrital de Sayán.
En concreto, y más allá de las alegaciones que las partes

pudieran haber ofrecido para impugnar o, a su turno, para justificar
la validez o invalidez constitucional de la Ordenanza Municipal
cuestionada, el Tribunal Constitucional considera que la controversia
gira fundamentalmente en establecer si mediante una Ordenanza
Municipal puede declararse la inaplicación de otra Ordenanza
Municipal.
2. La Ordenanza Municipal cuestionada establece en su

Artículo 1: “Declarar la inaplicabilidad de la Ordenanza Provincial Nº
025-00, de fecha junio 16 de 2000, de la Municipalidad Provincial de
Huaura-Huacho, en la jurisdicción distrital de Sayán, en referencia al
cobro de los impuestos prediales por parte de la Municipalidad del
Centro Poblado Menor Irrigación Santa Rosa, de los expuestos en las
partes considerativas de la presente Ordenanza, ratificando la
legalidad y plena vigencia de las Resoluciones Municipales de Sayán
en materia tributaria conforme a ley; y, en su artículo 4: “Declarar la
inaplicabilidad del Acuerdo del Concejo Provincial Nº 0022-2001 de
la Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho, de fecha 26 de junio
del 2001, sobre la proposición de las ternas para elegir a las nuevas
autoridades de la Municipalidad del Centro Poblado Menor Irrigación
Santa Rosa, por ser ésta extemporánea y no estar de acuerdo a ley, al
amparo de la parte considerativa de la presente Ordenanza”.
3. La inaplicabilidad que se declara en los artículos 1 y 4 de la

Ordenanza Municipal Nº 003-2001-MDS-A, a su vez, puede
entenderse, cuando menos, de dos formas:
a) Por un lado, que se trata de una norma que delimita el

ámbito de aplicación en el espacio de la Ordenanza Municipal
expedida por la Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho.
Tal criterio, en efecto, se deduce de una lectura integral de su

artículo 1, cuando establece: “Declarar la inaplicabilidad de la
Ordenanza Provincial Nº 025-2000, de fecha junio 16 de 2000, de la
Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho, en la jurisdicción
distrital de Sayán, en referencia al cobro de los impuestos prediales
por parte de la Municipalidad del Centro Poblado Menor Irrigación
Santa Rosa.
b) Por otro lado, que se refiere a una declaración de invalidez

de la Ordenanza Municipal cuestionada. Así, en efecto, se puede
deducir de una lectura de su artículo 4, al “Declarar la
inaplicabilidad del Acuerdo del Concejo Provincial Nº 0022-2001 de
la Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho, de fecha 26 de junio
del 2001, sobre la proposición de las ternas para elegir a las nuevas
autoridades de la Municipalidad del Centro Poblado Menor Irrigación
Santa Rosa, por ser ésta extemporánea y no estar de acuerdo a ley, al
amparo de la parte considerativa de la presente Ordenanza”.
4. Este criterio, a juicio del Tribunal, es inconstitucional, pues

evidentemente la facultad de declarar la invalidez de una norma
jurídica, creada por un órgano distinto, y con los efectos propios de
la inaplicación, es una competencia que la Constitución ha reservado
a los jueces.
Así lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el

Exp. Nº 007-2001-Al/TC: “[...] la facultad de declarar inaplicables
normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138 de
nuestra Constitución Política, sólo se encuentra reservada para
aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el
Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional,
ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les
corresponden, y no para los órganos de naturaleza o competencias
eminentemente administrativas. Por consiguiente, si bien resulta
inobjetable que cualquier poder público u organismo descentralizado
tiene facultad para interpretar la Constitución y, por ende, para
aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio,
arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas
infraconstitucionales [...]” (Fund. Jur. Nº 3).
Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional el

artículo 4 de la Ordenanza Municipal Nº 003-2001-MDS-A y, por
extensión, su artículo 5.
5. A su vez, es inconstitucional, en opinión de este Tribunal, el

artículo 1 de la Ordenanza Municipal cuestionada, no porque
delimite en el espacio el ámbito de vigencia de la Ordenanza cuya
inaplicabilidad declara, sino, fundamentalmente, porque adolece de
un vicio de competencia para expedir una disposición con un
contenido material semejante. Y es que, dentro de los considerados
límites formales que fijan la Constitución y las normas a las que ella
encarga la regulación del procedimiento de elaboración de otras
fuentes, como la ley y las normas con rango de ley (Ordenanza
Municipal), deben considerarse los límites de orden competencial.
Tal límite, cuya infracción supone la generación de un vicio de

incompetencia, actúa en distintos niveles: por un lado, disponiendo,
o bien que determinadas fuentes sólo puedan ser expedidas por
ciertos órganos constitucionales, o bien que ciertas materias sólo
puedan ser reguladas por determinadas fuentes o, a la inversa, que
ciertas fuentes no pueden regular determinadas materias.
6. En el caso de las ordenanzas municipales que tienen por

propósito regular la creación de una Municipalidad Delegada (lo que
incluye, desde luego, todo lo relacionado con sus rentas, entre lo
cual está el cobro de tributos), se deduce de los artículos 4 y 5 de la
Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 23853, modificada por la Ley
Nº 23854, vigente en aquel entonces, que su creación era una
competencia exclusiva de los Concejos Municipales Provinciales,
motivo por el cual, una vez creadas, conforme al artículo 191 de la
Constitución, modificado por la Ley de Reforma Constitucional Nº
27680, gozaban de autonomía política, económica y administrativa.
Lo que significa que al gozar de autonomía política, económica

y administrativa la Municipalidad del Centro Poblado Menor
Irrigación Santa Rosa, ninguna Ordenanza Municipal expedida por
un gobierno local, ajeno a éste, puede disponer que cobre o deje de
cobrar determinados tributos, como el impuesto predial, sin suponer
ello una violación directa del artículo 191 de la Constitución.
En ese sentido, este Tribunal considera que son

inconstitucionales el artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 003-
2001-MDS-A y, por extensión, sus artículos 2 y 3.
su Ley Orgánica;
FALLA
Declarando FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad y,

en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la
Ordenanza Municipal Nº 003-2001-MDS-A, expedida por la
Municipalidad Distrital de Sayán. Dispone la notificación a las partes
y su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

contra la Ley Nº 27580
LIMA
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
(Publicada: 13-09-2003)
En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2003, reunido el

Revoredo Marsano, Gónzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad de Lima Metropolitana contra la Ley Nº 27580, que
dispone medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional
de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales
inmuebles.
ANTECEDENTES
La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone acción de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27580, por considerar que ésta
viola la Constitución, ya que de conformidad con el artículo 194 de la
Norma Suprema, reformado mediante Ley Nº 27580, las
municipalidades provinciales y distritales gozan de autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia. Alega que el artículo 195, inciso 6) de la misma
Constitución confiere a las municipalidades la competencia para
planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento
territorial; mientras que, a través del inciso 8) del mismo artículo, se
le ha atribuido competencia para desarrollar y regular actividades
y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento,
medio ambiente (...) turismo, conservación de monumentos
arqueológicos e históricos; cultura, etc. Sostiene que dichas
competencias fueron reglamentadas por el artículo 11 y el artículo
65, inciso 11), de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM),
entonces en vigencia, el último de las cuales señalaba que son
funciones de las municipalidades reglamentar, otorgar licencias y
controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los
inmuebles de las áreas urbanas, de conformidad con las normas del
Reglamento Nacional de Construcciones y el Reglamento Provincial
respectivo. Refiere, asimismo, que los incisos 11) y 12) del artículo
67 de la LOM establecen que son funciones de las municipalidades
promover y asegurar la conservación del patrimonio cultural local,
en este caso de monumentos; y la defensa y conservación de los
mismos, así como restaurar el patrimonio histórico local y velar por
su conservación. Y, finalmente, que mediante el artículo 136 de la
Ley Nº 23853 se ha previsto que la Municipalidad Metropolitana
otorgue licencias para obras de habilitación urbana, construcción,
renovación, remodelamiento y demolición en la provincia de Lima.
De otro lado, considera que la Ley Nº 27580 vulnera la

Constitución porque otorga ilegales atribuciones al INC y transgrede
la autonomía de los gobiernos locales; y que, siendo una ley común,
no puede modificar lo establecido en la Ley Orgánica, para lo cual se
requiere el quórum establecido en el artículo 106 de la Constitución;
además, viola la Ordenanza Municipal Nº 201 MML, así como la Ley
Nº 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2000-MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es
inconstitucional porque afecta el principio de irretroactividad de las
leyes, pues el INC pretende aplicarla a hechos acaecidos con
anterioridad.
El Congreso de la República contesta la demanda y solicita que
se la declare infundada, aduciendo que: a) la ley impugnada se dictó
como parte de las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado peruano en materia de protección del patrimonio cultural,
como es el caso de la Convención sobre la Defensa del Patrimonio
Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas,
aprobado mediante Decreto Ley Nº 22682, así como la Convención
sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural,
aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 23349; b) su dictado
obedeció al mandato establecido en el artículo 21 de la Constitución,
que señala que los bienes culturales son Patrimonio de la Nación y
están protegidos por el Estado. Refiere que el artículo 1 de la Ley Nº
24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nación está bajo el
amparo del Estado y de la comunidad nacional, y su artículo 12
obligaba a recabar una autorización del Instituto Nacional de
Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles
comprometidos con el patrimonio cultural. Agrega que dicho artículo
12 fue derogado tácitamente por la Ley Nº 27157, suprimiéndose
dicha autorización y, con ello, se ocasionaron desórdenes y abusos
que repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se
eliminó la autorización previa del INC, pues se reducía la
intervención de este ente especializado del Estado a una delegatura
ad hoc en la Comisión Municipal Técnica Calificadora de Proyectos
(sic). En consecuencia, alega, la Ley Nº 27580 restablece la
competencia que la Ley Nº 24047 le asignó al INC como órgano
estatal especializado en la protección del patrimonio cultural; c) la
Ley Nº 27580 no modifica ley orgánica alguna, como se alega; y si lo
hiciera, ella se aprobó en el Congreso de la República con 92 votos a
favor, 0 en contra y una abstención; d) el artículo 11 de la Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM) preceptúa dos competencias
diferenciadas: en el inciso 1), se faculta a los gobiernos locales a
regular o pronunciarse sobre zonificación y urbanismo; mientras que
en el inciso 4) a regular la “conservación de monumentos
arqueológicos e históricos en coordinación con el organismo
regional; y con las políticas nacionales impartidas a través del
gobierno”; e) no se afecta el inciso 6) del artículo 195 de la
Constitución, pues con dicha norma se ha elevado a rango
constitucional lo que establecía la LOM, estableciéndose allí una
reserva de ley, que refleja el carácter unitario del Estado peruano; f)
la Ley Nº 27580 no restringe las competencias de los gobiernos
locales, pues no les está retirando competencias para dárselas al
INC; simplemente se limita a establecer una competencia
compartida, por lo que considera que la norma constitucional en
referencia no debe entenderse como la atribución de una
competencia con carácter exclusivo a los gobiernos locales, sino
dentro del marco que fije la ley; g) el régimen legal introducido por
la ley impugnada se traduce en que la regla es que el otorgamiento
de licencias para construcciones, en general, corresponde a las
municipalidades, salvo cuando la emisión de tales licencias involucra
bienes culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la
razón de que la Ley Nº 27580 se aplique a los expedientes que se
encuentren en trámite es porque ésta entra en vigencia al día
siguiente de su publicación, y a partir de allí despliega todos sus
efectos jurídicos, salvo que se hayan consolidado derechos
adquiridos.
Realizada la audiencia pública, los autos han quedado

expeditos para sentenciarse.
FUNDAMENTOS
1. Se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley

Nº 27580, norma que dispone medidas de protección que debe
aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en
bienes culturales inmuebles.
§1. La colisión de dos normas legales no genera un problema

de inconstitucionalidad
2. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia,

la demandante considera que la Ley Nº 27580 es inconstitucional
porque transgrede la Ley Orgánica de Municipalidades y porque
vulnera la Ordenanza Municipal Nº 201 MML, así como la Ley Nº
27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2000-MTC.
Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el

Tribunal estima necesario analizar estos temas.
3. Sobre el particular, es conveniente precisar que a través de

la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o
una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo,
la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto
respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la
Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex
Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que
constituyen las fuentes sometidas a ese control.
La inconstitucionalidad de una ley, prima facie, se genera por

la incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la
Constitución, y no porque una de ellas colisione, viole o transgreda a
otra de su misma jerarquía. Y es que no se presenta un problema de
validez constitucional cada vez que se produce la colisión de dos
normas del mismo rango, sino un típico problema de antinomia,
resoluble conforme a las técnicas que existen en nuestro
ordenamiento jurídico (v.g. “ley especial deroga ley general”, “ley
posterior deroga ley anterior”, etc.).
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera

que en una acción de inconstitucionalidad es absolutamente
intrascendente que una ley determinada colisione contra otra ley u
otra norma de su mismo rango, pues de allí no se deriva la invalidez
constitucional de la ley colisionante. Menos, por supuesto, que la
colisión se presente, concurrente o alternativamente, con una norma
de rango infralegal, como puede ser el caso de un decreto supremo,
en cuyo caso la fuerza pasiva de la norma con rango legal
simplemente expulsa del ordenamiento a la de menor jerarquía. Por
ello, si uno de los argumentos para que se declare inconstitucional la
ley impugnada era por su colisión con la Ley Nº 27157 y su
reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC, tal
debe ser desestimado de plano.
4. Un problema relativamente distinto es el que surge de lo

alegado respecto a la eventual colisión de la ley impugnada con la
Ordenanza Municipal Nº 201 MML. Ello porque, aunque no se
exprese diáfanamente, de lo expuesto en el cuarto párrafo del
numeral 4 y 6 de los fundamentos de la demanda, pareciera quererse
sugerir que el artículo 22 de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal
Constitucional, autorizaría la declaración de la inconstitucionalidad
de una ley en tanto colisione con las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o
las atribuciones de los órganos del Estado.
Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es

inconstitucional la ley impugnada porque vulnera una ordenanza
municipal, como la Nº 201 MML; y b) que es inconstitucional la
misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgánica de
Municipalidades.
5. En el Fundamento Nº 3 de esta sentencia se precisa que,

prima facie, el parámetro de control en la acción de
inconstitucionalidad está integrado únicamente por la Constitución,
que es la Ley Suprema del Estado. Y, también, que las consecuencias
producidas por de la colisión entre dos normas del mismo rango no
acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia
entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a
determinados criterios.
No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas

ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas
de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango
de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por
una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con
el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la
condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble
sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción
jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar
el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su
mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la
normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden
limitar su contenido.
Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales

para integrar el parámetro), es lo que en el derecho constitucional
comparado se ha abordado bajo la denominación de “bloque de
constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas”
(caso de Italia).
6. Por tanto, cabe ahora repreguntarse: ¿Tal función pueden

realizarla la Ley Orgánica de Municipalidades y la ordenanza
municipal?
Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente

impugnada mediante esta acción de inconstitucionalidad,
obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la ordenanza
municipal no tiene la capacidad de hacer las veces de una norma
sobre la forma de la producción jurídica ni tampoco sobre el
contenido de la normación de cualquier otra fuente de su mismo
rango. Simplemente, la Constitución no ha previsto que ella tenga la
capacidad de limitar y condicionar el proceso de producción ni de la
ley parlamentaria ni, en general, de ninguna otra fuente legal y, por
tanto, no se encuentra en aptitud de conformar el parámetro de
control en la acción de inconstitucionalidad.
§2. El papel de las leyes orgánicas en la acción de

7. Otro tanto sucede con la Ley Orgánica de Municipalidades

en relación con las fuentes de origen parlamentario. Como antes se
ha señalado, se alega la inconstitucionalidad de la ley impugnada
invocando el artículo 22 de la LOTC, que dispone que “Para apreciar
la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas
mencionadas en el artículo 20, el Tribunal considera, además de los
preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o
las atribuciones de los órganos del Estado”.
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En

efecto, no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad
cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgánica. La
eventual inconstitucionalidad sería consecuencia de que la ley
ordinaria haya infringido directamente el artículo 106 de la
Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía competencia
para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b)
porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica,
no se aprobó con la mayoría exigida por el artículo 106 de la
Constitución.
De ahí que, prima facie, no se pueda declarar la
inconstitucionalidad de la ley impugnada porque supuestamente
colisiona la Ley Orgánica de Municipalidades entonces vigente.
Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley Nº 27580

transgreda el artículo 106 de la Constitución por no haber sido
aprobada con la mayoría exigida por tal dispositivo, pues, tal como se
aprecia de la copia de los resultados de la votación efectuada en el
Congreso de la República, en su sesión del 15 de noviembre de 2001
[en la que se aprobó el Proyecto de Ley Nº 936/2001, que después se
convertiría en la Ley Nº 27580], ésta fue aprobada por 92 votos
conformes.
§3. Autonomía municipal y protección del patrimonio cultural
8. La demandante sostiene que la Ley Nº 27580 vulnera la

autonomía municipal porque otorga al Instituto Nacional de Cultura
una atribución que corresponde a las municipalidades; porque
desconoce las facultades que posee para la calificación de proyectos
relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el
funcionamiento de la Comisión Técnica Especial de Licencias de
Construcción, que estaba compuesta por un funcionario del INC. En
ese sentido, la demandante estima que la Ley Nº 27580 viola los
artículos 191 y 195, incisos 6) y 8), de la Constitución, ambos
modificados por la Ley Nº 27680.
9. El artículo 191 de la Constitución garantiza el instituto

constitucional de la autonomía municipal, en sus ámbitos político,
económico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como
lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº
0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a
los gobiernos locales “desenvolverse con plena libertad en los
aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los
legislativos) [Fund. Jur. Nº 6]. Es decir, se garantiza que los
gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen,
puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su
autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con
autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene
atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con
respeto a ese ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional
al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del
propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno
municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo
deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no
puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de
fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” [Fund. Jur. Nº 6, Exp. Nº
007-2001-AI/TC].
Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de
gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que
constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no
quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda
realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de
autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del
tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución
garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la
satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual
magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones
competenciales que los excedan, como los intereses supralocales,
donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en
intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias también
coparticipan otros órganos estatales.
10. Entre las competencias constitucionalmente establecidas a

los gobiernos locales se encuentran, por un lado, las de planificar el
desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el
urbanismo (artículo 195, inciso 6); y, por otro, las de desarrollar y
regular actividades y/o servicios, entre otros, en materia de
conservación de monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del
artículo 195).
La demandante manifiesta que, dado que a ella se ha confiado

la conservación de los monumentos arqueológicos e históricos, la Ley
Nº 27580 sería inconstitucional, pues ésta establece que, tratándose
de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es
preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto,

el “derecho constitucional de los bienes culturales”, entendido como
el conjunto de normas constitucionales que regulan la
autorepresentación cultural del pueblo, y que comprende
ciertamente a los bienes culturales inmuebles, no se agota con lo que
señala el artículo 195 de la Constitución, pues éste debe concordarse
con el artículo 21 de la misma Norma Fundamental. Dicho precepto
establece que “Los yacimientos y restos arqueológicos,
construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y
de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico,
expresamente declarados bienes culturales ... son patrimonio
cultural de la Nación, independientemente de su condición de
propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley
garantiza la propiedad de dicho patrimonio...”.
Esta disposición constitucional no sólo debe interpretarse como

un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone
obligaciones de fomento, conservación y protección; sino, además,
como la afirmación de que dicho patrimonio cultural constituye un
elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras
tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de
nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese sentido, se
trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los
gobiernos locales, por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas
exclusivas o excluyentes.
11. La demandante refiere también que el inciso 6) del artículo

195 de la Constitución le confiere la competencia de “Planificar el
desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la
zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial”. Y, por
tanto, dado que la ley impugnada ha establecido que, tratándose de
actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es
preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de Cultura,
ello desde ya viola la autonomía municipal, pues “desconoce las
facultades que posee para la calificación de proyectos relacionados
con bienes culturales, y dificulta el funcionamiento de la Comisión
Técnica Especial de Licencias de Construcción, vulnerando la
Ordenanza Nº 201 MML...”.
El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como

antes se expresó, la autonomía no garantiza un desenvolvimiento
autárquico de las competencias constitucionalmente previstas a
favor de los gobiernos locales. Éstas deben efectuarse dentro los
límites que la Constitución establece. De manera que si los bienes
culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la
Nación, y su protección corresponde al Estado, entonces el ejercicio
de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto,
la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes
culturales inmuebles, debe realizarse con arreglo con las condiciones
y límites que sobre el particular haya establecido el legislador
nacional.
Todo ello significa, en principio, que es el Estado quien protege

dichos bienes culturales, competencia asignada porque, según la
misma Constitución, tales bienes constituyen patrimonio cultural de
la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la
demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría
competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de
“conservación de monumentos arqueológicos e históricos”. En
efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la
Nación, su protección es un asunto que trasciende la circunscripción
territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus
competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que la
expedición de una ley, general y abstracta, orientada a asignar
competencias a un órgano estatal, como el Instituto Nacional de
Cultura [para que ella expida autorización en casos de obra pública o
privada, nueva, remodelación, ampliación, modificación, reparación,
refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o
cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea
inconstitucional.
Lo anterior no quiere decir que el legislador nacional, bajo el
pretexto de proteger el patrimonio cultural, pueda afectar la
capacidad de los gobiernos locales en materia de planificación del
desarrollo urbano y, en concreto, en lo concerniente al urbanismo. En
reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que el legislador
no puede vaciar de contenido a una disposición constitucional, de
manera tal que, sin que siga el proceso de reforma constitucional,
suprima en los hechos una competencia constitucionalmente
establecida a los gobiernos locales, o que, sin llegar a ese extremo,
haga inoperativo su desarrollo.
Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a través

del Instituto Nacional de Cultura, y los gobiernos locales, existe una
competencia compartida en la preservación y protección del
patrimonio cultural inmueble, como, por lo demás, se ha establecido
en el actual inciso 12) del artículo 82 de la Ley Nº 27972, Orgánica
de Municipalidades, a tenor del cual:
“Las municipalidades, en materia de educación, cultura,

deportes y recreación, tienen como competencias y funciones
específicas compartidas con el gobierno nacional y el regional las
siguientes:
(...)
12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural

de la nación, dentro de su jurisdicción, y la defensa y conservación
de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos,
colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes
para su identificación, registro, control, conservación y
restauración”.
Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que

los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Nº 27580 sean inconstitucionales
porque supriman, vaceen de contenido o restrinjan irrazonablemente
la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la
atribución regulada por el inciso 6) del artículo 195 de la
Constitución.
12. Finalmente, resta analizar si la Ley Nº 27580 es

inconstitucional por afectar el principio de irretroactividad de las
leyes. La demandante alega que el Instituto Nacional de Cultura
pretende aplicar la Ley Nº 27580 a proyectos iniciados con
anterioridad a su vigencia. En realidad, más que una impugnación de
la inconstitucionalidad de la Ley Nº 27580, por afectación del
artículo 103 de la Constitución, lo que se denuncia es la aplicación
inconstitucional de la ley.
Evidentemente, en una acción de inconstitucionalidad este
Tribunal no analiza si una determinada norma con rango de ley, en
un caso concreto, es aplicada de manera contraria a la Constitución.
Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en
abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por
la forma o por el fondo.

su Ley Orgánica,
FALLA

interpuesta contra la Ley Nº 27580. Dispone la notificación a las
partes y su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada acción de inconstitucionalidad contra los

artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley Nº 27617 que reestructuró los diversos
regímenes de pensiones
(Publicada: 21-09-2003)
LIMA
5,000 CIUDADANOS CON FIRMAS CERTIFICADAS

Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores
magistrados: Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por los señores
Adolfo Urbina Nizama, Pedro Carrasco Narváez, Jesús Jery Céspedes
y don Felipe Sattler Zanatti, en representación de más de 5,000
ciudadanos con firmas certificadas, contra los artículos 1, 2, 4 y 5 de
la Ley Nº 27617, que dispone la “Reestructuración del Sistema
Nacional de Pensiones del Decreto Ley Nº 19990 y modifica el
Decreto Ley Nº 20530 y la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones”.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de enero de 2003, los recurrentes, en

representación de más de 5,000 ciudadanos, interponen acción de
inconstitucionalidad contra el Congreso de la República, solicitando
la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley Nº 27617,
denominada “Ley que dispone la Reestructuración del Sistema
Nacional de Pensiones del Decreto Ley Nº 19990 y modifica el
Decreto Ley Nº 20530 y la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones”, para que se dejen sin
efecto tales dispositivos.
Sostienen que la norma impugnada constituye un retroceso en

los niveles de protección otorgados por la legislación vigente en
materia de seguridad social en el Perú, pues afecta el ejercicio de
varios derechos consagrados en la Constitución Política del Estado y
colisiona con los derechos reconocidos y garantizados en los tratados
internaciones de protección de los derechos humanos, adoptados y
ratificados por el Perú.
Asimismo, manifiestan que los problemas de financiamiento de

los sistemas públicos de pensiones, no son producto de la
inviabilidad estructural de los mismos, sino de la falta de
transparencia, del manejo político y de la negligencia, lo que ha
socavado sus bases; y que la falta de fondos para sustentar las
pensiones de los trabajadores incorporados, no es consecuencia de la
falta de pago de las cotizaciones, sino del incumplimiento del Estado
y los empleadores en su obligación de proveer lo que por ley les
correspondía, o de que dichas cotizaciones fueron negligentemente
invertidas o aplicadas a fines impertinentes.
Admitida a trámite la demanda, fue puesta en conocimiento del

Congreso de la República, que designó como apoderado a don Jorge
Campana Ríos, quien, con fecha 24 de abril de 2003, contestó la
demanda, reproduciendo los argumentos expuestos en el Exp. Nº
0005-2002-Al/TC (Acumulado), en que se demandó la
inconstitucionalidad, entre otros dispositivos, de los que ahora son
materia de pronunciamiento; por ello, solicita que la demanda sea
declarada infundada.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare la
inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 4, y 5 de la Ley Nº 27617,
en mérito a diversas razones que han sido expuestas en los
antecedentes de esta sentencia. El Congreso de la República, por su
parte, ha solicitado que se declare infundada la pretensión sobre la
base de diversos fundamentos, también reseñados sucintamente en
los antecedentes.
Con posterioridad a la contestación de la demanda, esto es, con

fecha 24 de abril de 2003, se publicó en el Diario Oficial El Peruano
la sentencia expedida por este Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 005-2002-AI/TC -en adelante “STC” o “la STC”-, en la
que se declaró, por un lado, la constitucionalidad, entre otros, de los
artículos 1, 2, 4, y 5 de la Ley Nº 27617 y, por otro, la
inconstitucionalidad del artículo 6, inciso 1), de la misma Ley Nº
27617.
2. Tal circunstancia, por sí sola, dado el breve período de

tiempo transcurrido entre aquélla y la sentencia que ahora se
pronuncia, bastaría para declarar la insubsistencia, sobreviniente, de
todo lo actuado, dado que, conforme prescriben los artículos 35 y 37
de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
(LOTC), las sentencias expedidas por este Tribunal tienen la
autoridad de cosa juzgada. Y uno de sus efectos es, como se sabe,
que una materia resuelta por este Tribunal -la inconstitucionalidad
de los artículos 1, 2, 4, y 5 de la Ley Nº 27617-, ya no puede ser
objeto de un nuevo pronunciamiento.
No obstante, al realizarse la audiencia pública, el apoderado

del Congreso de la República ha solicitado que este Tribunal precise
los alcances de su sentencia y, en particular, la implicancias de
algunos temas que, a su juicio, no se habrían explicitado del todo. En
concreto: a) los alcances constitucionales de su pronunciamiento,
pues el Tribunal Constitucional habría realizado un control de
legalidad que, en su condición de Intérprete Supremo de la
Constitución, no le corresponde; b) los alcances respecto a la
interpretación de los dispositivos impugnados y, en particular, a las
pautas dictadas al momento de su aplicación, lo que a su juicio es un
exceso, que no se aviene con la autorrestricción que debe mostrar
todo Tribunal Constitucional; c) que no se ha tomado en cuenta lo
dispuesto en la Segunda Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, pues no se ha evaluado la incidencia económica de la
STC que se emitía; y, finalmente, d) los alcances de determinados
criterios interpretativos que se han consignado, además, en el fallo
de la sentencia expedida por este Tribunal.
3. Después de la realización de la audiencia pública, con fecha

20 de junio de 2003, el apoderado del Congreso de la República
presentó un escrito reiterando lo que expuso en la vista de la causa,
referente a la esencia del control de la constitucionalidad de la ley, el
plazo de vigencia de la ley y la incorporación de los fundamentos al
fallo de la STC, agregando objeciones al razonamiento empleado por
este Colegiado en su pronunciamiento sobre la pensión de
sobrevivientes.
4. Aunque definitivamente el proceso de inconstitucionalidad

no es el medio más adecuado para absolver las dudas de las partes
sobre lo que este Tribunal haya podido establecer en una anterior
sentencia (pues, como también se sabe, ese propósito lo cumple la
solicitud de aclaración, regulada en el artículo 59 de la LOTC),
tampoco puede rehuir el tratamiento de los temas antes enunciados,
no solamente porque ello supondría una inadmisible falta de
consideración con la parte que lo ha solicitado, sino también porque,
como se ha afirmado en el caso de la Reforma Constitucional (Exp.
Nº 014-2002-AI/TC), “en una acción de inconstitucionalidad, se debe
tener en consideración que al Tribunal se le ha confiado
constitucionalmente la función de pacificar los conflictos jurídico-
políticos, clarificando y fomentando el desarrollo del derecho
objetivo, al mismo tiempo de ejercer una labor de orientación a los
órganos del Estado sobre lo que deben hacer u omitir, es decir, cómo
debe ser en futuras situaciones típicas su comportamiento conforme
a la Constitución” (Fund. Jur. Nº 33).
Control de Constitucionalidad de la Ley Nº 27617
5. Como se ha precisado, en la STC acotada, el Tribunal

Constitucional declaró la inconstitucionalidad del parágrafo 6.1 de la
Ley Nº 27617, descartando así la impugnación a los artículos 1, 2, 4,
y 5, entre otros, de la misma Ley.
Al declararse la inconstitucionalidad o, a su turno, la invalidez

de los artículos impugnados en aquella acción de
inconstitucionalidad, este Tribunal evaluó dichos dispositivos legales
contrastándolos con otras tantas disposiciones constitucionales y, en
particular, con lo dispuesto en la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, a saber que, “Los nuevos regímenes
sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los
trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos
legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los
regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”.
6. A juicio del Tribunal, y teniendo en cuenta la jurisprudencia

sobre la materia (Cf. STC recaída en los Exp. Nºs. 007-1996-AI/TC y
008-1996-Al/TC, además de la expedida últimamente), dicha
disposición contiene un mandato a los poderes públicos que,
concretamente, se traduce en el deber de no afectar los derechos
legalmente obtenidos, en particular, de los regímenes
correspondientes a los Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530. A partir
de dicho deber, ha sido una constante de este Tribunal dispensar
protección a los titulares de dichos derechos, cuando ese ha sido el
caso, no sólo en su condición de Supremo Intérprete de la
Constitución (acciones de inconstitucionalidad, por ejemplo), sino
también en la de “guardián último de los derechos fundamentales”
(acciones de amparo, esencialmente), tutela que ha concedido en
todos aquellos supuestos en los que, a su juicio, haya sido evidente la
afectación de los derechos a los que se refiere la Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución.
7. Se ha cuestionado que en la STC reseñada en el Fundamento

Nº 1, este Tribunal haya efectuado una interpretación de la ley, y
haya incorporado, en su parte resolutiva, algunos fundamentos
jurídicos.
Sobre el particular, es menester subrayar que en una acción de

inconstitucionalidad, a fin de determinar si la ley es o no compatible
con la Constitución, se tiene necesariamente que proceder a
interpretarla, además de la Constitución. En la sentencia sobre la
Legislación Antiterrorista, este Tribunal afirmó, siguiendo por lo
demás una práctica común y constante de todos los tribunales
constitucionales, que el objeto de la acción de inconstitucionalidad lo
constituye la disposición y las normas que forman parte de una
fuente que tiene rango de ley; es decir, el enunciado lingüístico y los
sentidos interpretativos que de él se derivan.
Asimismo, allí se sostuvo que no cabe que se declare la

inconstitucionalidad de una disposición si, entre sus normas, esto es,
los sentidos interpretativos de una disposición legislativa, es posible
hallar una que sea compatible con la Constitución. Y aunque en ese
caso se aludió a que ello era una exigencia derivada del vacío
legislativo que se pudiera crear, con efectos tan o más
inconstitucionales que la propia declaración de inconstitucionalidad,
las sentencias interpretativas (como la que expidió este Tribunal) se
justifican por la regencia de una serie de principios que informan el
proceso de inconstitucionalidad, como el indubio pro legislatore, el
democrático, y la presunción de constitucionalidad de la ley; del
mismo modo, la declaración de invalidez constitucional siempre debe
ser la última ratio a la que este Tribunal (y los jueces del Poder
Judicial, desde luego) acuda: “Los jueces y tribunales -entre los que
se ha incluido este mismo Tribunal, dice la Segunda Disposición
General de la LOTC- sólo inaplican las disposiciones que estimen
incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no
sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento
constitucional”.
El cumplimiento de este principio jurídico exige, desde luego,

que este Tribunal analice las diversas formas cómo puede
interpretarse una disposición legal, y declarar su
inconstitucionalidad sólo en el supuesto en los que no exista, por lo
menos, un sentido interpretativo que pueda resultar compatible con
la Norma Suprema. Evidentemente, ello implica la interpretación
previa de la disposición impugnada. Y no por ello se puede acusar a
este Tribunal de haber realizado un control de legalidad.
8. Ciertamente, la expedición de sentencias interpretativas no

es una invención del Tribunal Constitucional peruano, como tampoco
lo es que determinados fundamentos -que contengan criterios
interpretativos que sirvan para no declarar la inconstitucionalidad de
la disposición- se aniden en la parte resolutiva de la sentencia.
Sobre las sentencias interpretativas, cabe precisar que éstas

son “aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o,
lo que es lo mismo, declaran la constitucionalidad de un precepto
impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el
Tribunal Constitucional considera como adecuado a la Constitución,
o no se interprete en el sentido (o sentidos) que considera
inadecuados” [Tribunal Constitucional de España, STC 5/1981, Fun.
Jur. Nº. 6]; y son empleadas por diversos tribunales constitucionales,
como el alemán, país en el cual se les ha denominado
Verfassungskonforme auslegung; el italiano, donde reciben el nomen
iuris de sentenze adeguatrice, o el español, en el que la doctrina las
ha denominado, a secas, como “sentencias interpretativas”.
Respecto a la inclusión de fundamentos en el fallo, dichos

tribunales constitucionales, como también ha sido una práctica
constante del nuestro -desde sus sentencias inaugurales- suelen
hacerlo con el objeto de precisar (y no confundir) que no se
interprete la disposición en un sentido declarado inconstitucional.
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional Federal Alemán “Si
el Tribunal declara, en el ámbito de una ‘interpretación conforme a
la Constitución’ de una disposición del derecho ordinario, que ciertas
interpretaciones de ésta, de por sí posibles, son incompatibles con la
Ley Fundamental, ningún otro juez puede entender tales
interpretaciones como conformes a la Constitución” (BVerfGE 40,
94).
9. Y aunque bastaría el solo hecho de que se detallen tales

criterios interpretativos en los fundamentos de la sentencia para que
a partir de allí todos los poderes públicos estén vinculados (y, entre
ellos, los jueces y la administración pública) [pues, como reza el
artículo 35 de la LOTC, “las sentencias -en su conjunto y, por tanto,
las ratio decidendi de su parte considerativa- recaídas en los
procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada,
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su publicación...”], es también
una práctica común de los tribunales constitucionales incorporar
dichos criterios en la parte resolutiva, a fin de que sean aplicados
por los operadores del derecho al resolver casos concretos. En
Alemania, en efecto, tal reenvío a los fundamentos, a través del fallo,
suele expresarse mediante la frase: “in der sich aus den Grunden
ergebenden Auslegunq”; en la Corte Costituzionale, a su vez, con la
frase “nei sensi di cui in motlvazione ...”, para no citar el caso
español, tan conocido entre nosotros, en atención a razones
idiomáticas.
La pensión de sobrevivencia
10. En los Fundamentos Nºs. 16. a 18. de la STC, el Tribunal

Constitucional, luego de descartar que la naturaleza de la pensión de
sobrevivientes entrañe derechos de naturaleza expectaticia o
adquiridos -al no haberse regulado requisito alguno para su goce-,
optó por considerar, como no podía ser de otra manera, que tal
pensión se encuentra ligada a la que en su oportunidad adquirió el
titular. Se trata, en buena cuenta, de una prestación “derivada”, y no
de una “adicional” (STC. Fundamento Nº 16.c).
11. La referencia al fallecimiento del causante como

“formalidad” o “condición” para el goce de las pensiones de
sobrevivientes (Fundamento Nº 16.a, de la STC), debe ser entendida
en el contexto expuesto en dicho apartado, y no como una
conclusión; esto es, en el sentido de que, dentro del supuesto que el
fallecimiento del causante constituya un requisito para el goce de las
pensiones de sobrevíentes, ello implicaría que tal goce se inicie una
vez “cumplida” la formalidad o condición acotada, sin que se dé a
entender, en ningún momento, que ambas -formalidad o condición-
son sinónimos, como evidenciaría una lectura incompleta de la STC.
Por el contrario, de una lectura integral de la STC, fluye que la

conclusión a que se llega sobre dicho extremo, se encuentra
consignada en el Fundamento Nº 16.d segundo párrafo, donde se
establece que uno de los sentidos interpretativos que corresponde al
artículo 48 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por la norma
impugnada, es el de que, en el caso de la pensión de sobrevivientes,
nos encontramos frente a un derecho sujeto a condición suspensiva,
y no frente a uno de carácter adquirido o expectaticio.
12. Así, es patente que al evaluar la constitucionalidad de la

norma impugnada en dicho Fundamento, el Tribunal Constitucional
optó por una de las opciones interpretativas acordes con la Primera
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, respecto a la
interpretación que corresponde a la norma impugnada, en lugar de
derogar la misma, en caso que uno de los sentidos interpretativos
fuese contrario a la Constitución.
La vigencia de la Ley Nº 27617
13. En cuanto a la vigencia de las modificaciones introducidas

por la Ley Nº 27617 al Decreto Ley Nº 20530, el Tribunal
Constitucional ya se pronunció en el Fundamento Nº 20. de la STC, y
dado que el artículo 6 de la primera no ha sido impugnado en autos,
no cabe hacer referencia alguna sobre el particular, más aún cuando
la propia STC no ha sido objeto de pedido de aclaración.
Incidencia económica de la STC
14. Se comenta con ligereza que en el pronunciamiento de una

serie de causas, este Colegiado no estaría mensurando las
consecuencias de sus decisiones. Tales dichos remiten su sustento a
la Undécima de las Disposiciones Finales y Transitorias de la
Constitución, que señala que las disposiciones de la Norma Suprema
que requieran nuevos o mayores gastos se aplican progresivamente,
y a la Segunda, que establece que “El Estado garantiza el pago
oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con
arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales
efectos, y a las posibilidades de la economía nacional”.
Conviene enfatizar que una interpretación constitucionalmente

adecuada de la Segunda Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, no puede desvincularse del telos que inspira a la
Primera, según la cual “Los nuevos regímenes sociales obligatorios,
que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos se
establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en
particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes
19990 y 20530 y sus modificatorias”.
De modo tal que cuando la Segunda Disposición establece que

el Estado garantiza “el pago oportuno y el reajuste periódico de las
pensiones que administra”, con ello no sólo se está estableciendo un
mandato al Estado de pagar “oportunamente” las pensiones que
administra y, en particular, las reguladas por los Decretos Leyes Nºs.
19990 y 20530, sino, además, el de “reajustarlas” periódicamente.
En este contexto, el “reajuste” de las pensiones no puede entenderse
como una autorización para disminuirlas a quienes tienen ya el
derecho adquirido, sino de “incrementarlas”, a fin de garantizar el
derecho a una vida digna de quienes son sus titulares. Ello se deriva
de una interpretación concordante con la Undécima Disposición
Final y Transitoria de la Constitución, que establece la aplicación
progresiva de aquellas disposiciones constitucionales -como la
Segunda- que requieren nuevos o “mayores gastos”. Y, como es
obvio, “progresividad” en la aplicación de cláusulas, como es el caso
de las pensiones, que requieren, a fin de cumplir con el mandato del
“reajuste periódico”, de “mayores gastos públicos”, no puede nunca
interpretarse como sinónimo de “regresividad”, y ni siquiera como
mantenimiento del statu quo. Claro está, ello no impone al Estado la
obligación de que en este momento tenga que incrementar o
reajustar el monto de dichas pensiones, pues como también se prevé
en la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución, ello
deberá realizarse con arreglo “a las previsiones presupuestarias” y,
fundamentalmente, “a las posibilidades de la economía nacional”.
Sin embargo, del hecho que tales disposiciones
constitucionales no impongan un mandato incondicional, tampoco se
deriva que ellas no puedan servir como parámetro para evaluar la
constitucionalidad de disposiciones legislativas que, lejos de
promover los principios basilares de la Segunda y Undécima
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, pretendan
vulnerarlos.
No son en absoluto ajenas a este Tribunal Constitucional las

difíciles circunstancias por las que atraviesa la economía nacional.
Pero debe precisarse también que los regímenes pensionarios de los
Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530 no fueron creados, con los
alcances que tienen, por este Tribunal, ni tampoco le corresponde
realizar sus ajustes necesarios. Al asignársele la función de “órgano
de control de la constitucionalidad”, se le ha encomendado, a este
Colegiado la difícil (y a veces incomprendida) tarea de preservar la
obra del Poder Constituyente, con todas las bondades o defectos que
pudiera tener y sobre la que, desde luego, no le corresponde evaluar.
El Tribunal no analiza conforme a los criterios personales (y, por
tanto, subjetivos) de cada uno de sus miembros, si una ley o norma
con rango de ley es o no válida, sino de acuerdo a un parámetro
objetivado, que es la Constitución.
Ciertamente, dentro de las funciones de este Tribunal no está

la competencia para dictar las medidas legislativas que permitan que
el régimen pensionario establecido a favor de un sector de
pensionistas y futuros pensionistas se adecue a “imperativos de
equidad social”, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ni tampoco la de realizar las reformas que se
consideren más convenientes. Si el emplazado considera que el
régimen constitucional de los Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530 no
es el que más se adecue a esos imperativos o a los que la economía
nacional pueda mantener, siempre queda, como última posibilidad,
que dicho régimen constitucional sea modificado o suprimido. Al fin y
al cabo, con el objeto de evitar que una generación pueda
condicionar el futuro de las sucesivas, la Constitución ha instituido la
función de la reforma constitucional. Tal posibilidad y la oportunidad
de su ejercicio, sin embargo, no es un asunto que se encuentre
dentro de las competencias de este Tribunal -como ya se ha
expresado en la STC Nº 0189-2002-AA/TC, Fundamento Nº 20.-, sino
en las del órgano al que se ha investido de tal función, a través del
procedimiento preceptuado en el artículo 206 de la Constitución.
15. Respecto al Informe de la Defensoría del Pueblo, que hace

referencia al Convenio de la OIT en materia provisional que el
Estado peruano no ha suscrito, tal -sobra decirlo- no vincula al
Tribunal Constitucional, pues su labor, en su condición de último y
Supremo Intérprete de la Constitución, es la de interpretar la Norma
Fundamental, y las consecuencias de esa praxis vinculan a todos los
poderes públicos, conforme se ha expuesto en el Fundamento Nº 4.,
segundo párrafo, de la presente sentencia.
16. Por otro lado, también se ha citado la sentencia de fecha 28

de febrero de 2003, expedida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”; sin
embargo, no se ha advertido que el artículo 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, también establece que ninguna
disposición de la misma puede ser interpretada de modo tal, que
permita que los derechos y libertades reconocidas por los Estados
parte sean limitados en función de la propia Convención (inciso b).
17. Finalmente, el Tribunal Constitucional reitera los

Fundamentos expuestos en la STC Nº 005-2002-AI/TC, los mismos
que son complementados con las razones aquí expuestas.

Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad de

autos, interpuesta contra los artículos 1, 2, 4, y 5 de la Ley Nº 27617.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

contra artículos, disposiciones finales y transitorias de la Ley Nº
26285, e improcedente solicitud de inconstitucionalidad de contrato -
ley de concesión celebrado entre Telefónica del Perú S.A.A. y el
Estado peruano
(Publicada: 18-10-2003)
LIMA
CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
En Lima, a los 3 días del mes de octubre de 2003, reunido el

siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro

Congresistas de la República, representados por el Congresista
Jonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la Primera y
Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26285,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de enero de 1994.
Acumulativamente, solicitan que se declare inconstitucional el
contrato-ley de concesión celebrado entre la Compañía Peruana de
Teléfonos, hoy Telefónica del Perú S.A.A., y el Estado peruano.
ANTECEDENTES
Sesenta y cuatro Congresistas de la República, con fecha 20 de

mayo de 2003, interponen acción de inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 26285, que autoriza la suscripción del “contrato-ley” de
concesión celebrado entre la Compañía Peruana de Teléfonos -hoy
Telefónica del Perú S.A.A.- y el Estado peruano, por considerar que
es inconstitucional por la forma y el fondo.
Alegan que el artículo 1 y la Segunda Disposición Final y

Transitoria de la ley cuestionada, han establecido un monopolio por
cinco años a favor de Telefónica del Perú, para que preste, de forma
exclusiva, los servicios de telefonía fija local y de portadores de larga
distancia nacional e internacional, atentando de esta forma contra el
artículo 61 de la Constitución Política del Perú, que declara que el
Estado combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, y,
por ende, que ninguna ley puede autorizar la creación de
monopolios.
Sostienen que el artículo 3 de la ley en cuestión viola el

artículo 62 de la Constitución, ya que otorga el carácter de
“contrato-ley” a la concesión pactada con Telefónica del Perú, pese a
que el segundo párrafo del artículo en mención sólo permite la
celebración de contratos-ley para otorgar garantías y seguridades;
más aún, los Decretos Legislativos Nºs. 662 y 757 precisan los casos
en que pueden suscribirse, y, entre ellos, no figuran los de concesión
de un servicio público; agregando que dichos contratos tienen como
finalidad que el Estado establezca garantías y otorgue seguridades a
los inversionistas, lo que no sucede con los contratos de concesión.
Refieren que también se viola el artículo 65 de la Carta Magna,

ya que se han pactado una serie de beneficios a favor de Telefónica
del Perú y se ha omitido defender a los millones de usuarios. Dichas
ventajas se traducen en haber creado un monopolio a favor de la
empresa, el cobro de la renta básica, el cobro por minuto y el pago
que se hace la misma empresa por gerenciar su negocio, todo lo cual
resulta perjudicial para los consumidores y usuarios, añadiendo que
se atenta contra el artículo 103 de la Constitución, toda vez que la
mencionada ley se expidió sólo para celebrar el contrato de
concesión con la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del
Perú S.A.A.
Indican que la Primera Disposición Transitoria de la ley

cuestionada transgrede la Octava Disposición Transitoria de la
Constitución, que aun no siendo parte de la Carta Magna, dispone la
eliminación progresiva de los monopolios otorgados, es decir, los ya
existentes, y no crear uno nuevo, como ha sucedido en el presente
caso; además, señalan que, a su criterio, la misma Octava
Disposición Transitoria es contraria a la Constitución, porque la
Carta Magna de 1979 y la de 1993 no permiten, aun por excepción,
la creación de monopolios. La violación se produce porque las leyes
de desarrollo constitucional relativas a los mecanismos y al proceso
para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en
las concesiones y licencias de servicios públicos, se deben aplicar a
las concesiones y licencias de servicios públicos otorgados antes de
la entrada en vigencia de la actual Constitución, esto es, antes del 1
de enero de 1994, y no con posterioridad, como ocurre con el
contrato de concesión cuestionado, suscrito el 16 de mayo de 1994.
Afirman que el contrato-ley celebrado con Telefónica es

inconstitucional, por cuanto ha sido suscrito y pactado
inválidamente, violando los artículos 2, inciso 14), 62, 65 y 103 de la
Constitución, y, además, porque contraviene lo dispuesto en la Ley
Nº 25988, y, asimismo, por haberse autorizado su suscripción
mediante una ley inconstitucional, de modo que teniendo en cuenta
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, deviene igualmente
inconstitucional. Expresan que el artículo 39 del Decreto Legislativo
Nº 757 establece que los contratos de estabilidad son contratos con
fuerza de ley, es decir, que tienen la categoría de ley, por lo que es
posible que se declarare su inconstitucionalidad.

demanda solicitando que se la declare improcedente o, en su caso,
infundada. Alega que es improcedente, por las siguientes razones:
a) La parte demandante no tiene legitimidad para obrar, ya que

varios Congresistas se han apartado del proceso al retirar sus firmas
y, en el proceso de inconstitucionalidad, el retiro de cualquiera de los
miembros de la parte demandante que signifique el incumplimiento
de contar con la cantidad mínima de personas necesarias para
interponer la demanda, afecta la legitimación procesal que exige la
Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
b) La demanda fue interpuesta vencido el plazo de prescripción

establecido por ley, debido a que la Ley Nº 26618, de fecha 8 de
junio de 1996, fijó en seis meses el plazo para que prescriba la
acción de inconstitucionalidad; y, según la Tercera Disposición
Transitoria de la Ley Nº 26435, este plazo empezó a computarse
desde el día en que quedó constituido el Tribunal Constitucional,
esto es, el 24 de junio de 1996. Lo que significa que, a la fecha de
publicación de la Ley Nº 27780, esto es, el 12 de julio de 2002, que
amplió el plazo de prescripción a 6 años, éste ya se había cumplido.
c) La demanda es jurídicamente imposible, pues dicha ley ya

agotó sus efectos, dado que el período de concurrencia limitada
establecido en ella, culminó el 1 de agosto de 1998, por lo que
carece de sentido y utilidad declarar la inconstitucionalidad, por lo
menos, de los artículos 1 y 2 de dicha norma, así como de su
Segunda Disposición Transitoria, que se refieren al período de
concurrencia limitada.
d) La demanda de inconstitucionalidad contra el contrato - ley

es jurídicamente imposible, pues el “blindaje” de contrato-ley no lo
convierte en ley, no sólo porque no es expedido por el Estado, en uso
de su potestad de imperio y con las formalidades que una ley
requiere, sino porque, además, no rige para una generalidad de
sujetos y para supuestos abstractos; únicamente obliga a las partes
que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual y dentro de
su relación jurídico-patrimonial.
e) La demanda incurre en una indebida acumulación de

pretensiones, porque el Tribunal Constitucional no tiene
competencia para declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de un contrato-ley, pues, conforme al artículo 62
de la Constitución Política del Perú, cualquier conflicto derivado de
una relación contractual sólo puede ser solucionado en la vía judicial
o arbitral.
Por otro lado, solicita que la demanda se declare infundada,

aduciendo que:
a) La Ley Nº 26285 no viola el artículo 61 de la Constitución,

pues es una consecuencia de la Octava Disposición Transitoria de la
misma, ya que el plazo de 5 años de concurrencia limitada no crea
un monopolio, sino fija un plazo para la culminación de un monopolio
legal y real ya existente (desmonopolización progresiva) al momento
de entrada en vigor de la Constitución y de la propia ley impugnada,
ejercido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú
S.A. y la Compañía Peruana de Teléfonos S.A.; por consiguiente, lo
que hizo la ley cuestionada fue finiquitar el plazo determinado de
exclusividad; concretizando, así, la Octava Disposición Transitoria de
la Constitución.
b) La Ley Nº 26285 no vulnera el artículo 62 de la

Constitución, pues el contrato de concesión se encuentra vinculado
estrechamente a los convenios de estabilidad jurídica, teniendo en
cuenta que a través de éstos el Estado brinda al concesionario las
garantías y seguridades para la adecuada ejecución del contrato de
concesión que implica, esencialmente, la prestación de un servicio
público, como en el presente caso. Además, dicho artículo no
restringe el otorgamiento de garantías y seguridades a través de los
contratos-ley únicamente a los convenios de estabilidad jurídica,
excluyendo a los contratos de concesión, pues el contrato - ley
constituye un instrumento para fomentar la inversión; y desde esa
perspectiva, es aplicable también a las concesiones. Afirma que el
contrato de concesión es un contrato administrativo, al que la ley le
confiere el carácter de contrato-ley, y las garantías y seguridades que
lo caracterizan están vinculadas con los contratos de concesión.
c) La ley cuestionada no atenta contra el artículo 65 de la

Constitución, dado que cuando ésta le dio el carácter de contrato-ley
al contrato de concesión, el Estado se obligó a no modificarlo o
resolverlo unilateralmente, pero no renunció a su potestad
protectora de los usuarios de los servicios de telefonía, ejerciéndola
a través de OSIPTEL en sus facultades reguladora, fiscalizadora,
sancionadora, y resolutora de controversias y de reclamos de los
usuarios, en virtud del propio contrato-ley que está siendo
impugnado. Por tal motivo, ni el Tribunal Constitucional, ni el
Congreso de la República, son los órganos pertinentes para resolver
los conflictos surgidos entre los usuarios y las empresas que brindan
el servicio de telecomunicaciones.
d) No transgrede el artículo 103 de la Carta Fundamental,

debido a que antes de que se dicte la ley impugnada, ya existía un
monopolio, que la norma no crea, fijando más bien un plazo para la
culminación de dicho monopolio. Sostiene que tampoco es posible
afirmar que la ley cuestionada haya sido dictada con nombre propio,
pues esta norma fue dictada en enero de 1994, casi mes y medio
antes de la subasta pública internacional en la que se otorgó la
buena pro a Telefónica del Perú y en la que participaron tres
consorcios que agrupan a importantes operadores telefónicos
internacionales.
e) Cuando la ley señala que se otorgaría un plazo de

concurrencia limitada de 5 años, no se viola la Octava Disposición
Transitoria de la Constitución ni ninguna otra norma constitucional,
pues el legislador fue consciente de que la eliminación de los
monopolios legales no podía darse automáticamente, sino de forma
gradual o paulatina.
A efectos de mejor ilustrar su criterio, dada la peculiaridad de

la controversia, este Tribunal Constitucional solicitó información al
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, OSIPTEL, INDECOPI y
la Defensoría del Pueblo; y a las siguientes personas jurídicas: AT &
T, TIM Perú S.A.C., AMERICATEL PERÚ, NEXTEL, TELEFÓNICA,
José I. Távara, Jefe del Departamento de Economía de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, a título personal, y la Asociación
Peruana de Consumidores y Usuarios.
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la

inconstitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3, la Primera y Segunda
Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26285 y,
acumulativamente, del “contrato-ley” de concesión celebrado entre
el Estado peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy
Telefónica del Perú S.A.A.
§2. Objeto de la acción de inconstitucionalidad y la

impugnación del Contrato-Ley de Concesión
2. Antes de ingresar en el análisis de la primera parte de la

pretensión, el Tribunal Constitucional examinará si tiene
competencia para efectuar el control de constitucionalidad, sobre un
contrato-ley, como el celebrado entre el Estado peruano y la
Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú S.A.A.
Ello ha de partir, como es obvio, del análisis de las

disposiciones constitucionales que regulan las competencias de este
Tribunal y, en particular, del inciso 4) del artículo 200 de la
Constitución, concordante con el artículo 20 de la Ley Nº 26435,
Orgánica del Tribunal Constitucional [en adelante, LOTC], según los
cuales, a través del proceso de inconstitucionalidad, se evalúa si una
ley o norma con rango de ley son incompatibles, por la forma o por el
fondo, con la Constitución Política del Estado.
§3. El marco conceptual del orden jurídico
3. El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e

integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se
encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas
se fundan en otras o son consecuencia de ellas.
El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad

de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se
caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su
plenitud hermética.
En puridad, una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por

su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está
condicionada sistémicamente por otras. Ello debido a que el orden es
la consecuencia de una previa construcción teórico-instrumental.
Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y

tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la
constitución de una totalidad normativa unitaria, coherente y
organizadora de la vida coexistencial.
Ariel Álvarez Gardiol (Manual de Filosofía del Derecho. Buenos

Aires: Astrea, 1982) afirma que el orden jurídico comporta la
existencia de una normatividad sistémica, puesto que “(...) el
derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las
cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada”. Y
agrega que, por ende, se le puede conceptuar como “el conjunto o
unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma
fundamental y relacionadas coherentemente entre sí”.
Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la

unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un
escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la
aplicación de sus determinaciones regulatorias.
Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba,

1987) precisa que un orden normativo sistémico es unitario, porque
todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual
derivan directa o indirectamente, en sucesión, grado o escalera,
hasta llegar a las normas más concretas.
Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra

superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental.
Tal concepto de validez no sólo alude a la necesidad de que una
norma se adecue formalmente a otra superior, sino también a su
compatibilidad material.
Esta normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la

normatividad sistémica es una totalidad armónicamente ordenada,
en la que las normas que la conforman guardan una relación de
compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de
contradicción permanente.
Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier

situación en que dos normas que se contradicen en sus
consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un
mismo ordenamiento legal.
En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la
normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes
principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las
normas.
§3.1. El principio de la coherencia normativa
4. Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del

orden jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica
entre las normas que lo conforman.
Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración,

compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los
deberes y derechos asignados, además de las competencias y
responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de
un orden jurídico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto

normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o más
normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones
incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación
de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación
simultánea de ambas resulta imposible.
Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve

afectada por la aparición de las denominadas antinomias. Éstas se
generan ante la existencia de dos normas que simultáneamente
plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho,
suceso o acontecimiento. Allí se cautela la existencia de dos o más
normas afectadas “por el síndrome de incompatibilidad” entre sí.
La existencia de la antinomia se acredita en función de los

siguientes presupuestos:
- Que las normas afectadas por el “síndrome de

incompatibilidad” pertenezcan a un mismo orden jurídico; o que
encontrándose adscritas a órdenes distintos, empero, estén sujetas a
relaciones de coordinación o subordinación (tal el caso de una norma
nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).

incompatibilidad” tengan el mismo ámbito de validez (temporal,
espacial, personal o material).
El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se

encuentran vigentes las normas.
El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen

las normas (local, regional, nacional o supranacional).
El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones
jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de
nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles
y militares, funcionarios, servidores, usuarios, consumidores,
vecinos; etc.
El ámbito material se refiere a la conducta descrita como

exigible al destinatario de la norma.

incompatibilidad” pertenezcan, en principio, a la misma categoría
normativa; es decir, que tengan homóloga equivalencia jerárquica.
Atendiendo a ello, puede definirse la antinomia como aquella

situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico
y con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí,
debido a que tienen el mismo ámbito de validez.
§3.2. El principio de jerarquía piramidal de las normas
5. La normatividad sistémica requiere necesariamente que se

establezca una jerarquía piramidal de las normas que la conforman.
Al respecto el artículo 51 de la Constitución, recogiendo dicho

principio, declara: “La Constitución prevalece sobre toda normal
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado”.
Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la

cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que
se escalonan en consideración a su rango jerárquico.
Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo

tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas.
Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación

escalonada. Así, la norma inferior encuentra en la superior la razón
de su validez: y, además, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido
creada por el órgano competente y mediante el procedimiento
previamente establecido en la norma superior.
Como señala Francisco Fernández Segado [El sistema

Constitucional Español, Madrid: Dykinson, 1992], la pirámide
jurídica “(...) implica la existencia de una diversidad de normas entre
las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual
una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de
superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte
una estructura jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la
Constitución”. Un sistema jurídico no está constituido por normas
yuxtapuestas y coordinadas, sino por normas jerárquicas y
superpuestas.
Ello presupone una clara correlación entre la fuente de la que

emana una norma, la forma que ésta ha de adoptar y la fuerza
jurídica de la misma. El precepto que regula la producción normativa
es, prima facie, una norma superior; mientras que la producida
conforme a esa regulación es una la norma inferior.
En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a

saber, las productoras, las ejecutoras y las ejecutoras-productoras:
- Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que

revelan la expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o
derivado), por el que se promueve y condiciona la expedición de
otras normas, a las cuales se les asigna una jerarquía inferior. Es el
caso de la Constitución y de buena parte de las leyes.
- Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a

lo dispuesto o establecido en una norma productora. Tal el caso de
las resoluciones.
- Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan

ambas tareas simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las
leyes y los decretos.
La producción de normas deja constancia del inseparable

binomio poder-deber.
El poder del legislador consiste en la facultad de crear,

modificar, abrogar, -etc.-, normas dentro de un Estado, siempre que
se respeten las reglas de elaboración.
Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos:

poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder
reglamentario, poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración
de voluntad.
El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas

que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras
de mayor jerarquía.
Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:
- Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del

marco de la Constitución y demás normas de carácter público.
- Deber de aplicar la ley y ceñirse a ésta para resolver los

conflictos de carácter judicial o administrativo.
- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
- Deber de legislar dentro del contexto señalado por la

Constitución.
Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma

piramidal, no todos tienen el mismo número de categorías y grados.
§3.3. Los principios constituyentes de la estructura jerárquica

de las normas
6. El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados en

un mismo plano y ordenados equivalentemente, sino una
construcción escalonada de diversos estratos o categorías
normativas.
Esta disposición estratificada es producto del uso de una

pluralidad de principios que, en algunos casos, pueden determinar la
ubicación de una norma dentro de una categoría normativa, o su
prelación al interior de la misma.
a) Principio de constitucionalidad
Las normas constitucionales poseen supremacía sobre

cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando éstas se les oponen
formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como
acota Manuel García Pelayo: “Todo deriva de la Constitución y todo
ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la
Constitución”.
b) Principio de legalidad
Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de

similar jerarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas
de inferior rango.
Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la

Constitución, que dispone que después del texto fundamental, la ley
prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.
c) Principio de subordinación subsidiaria
Establece la prelación normativa descendente después de la ley

y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de interés de
parte.
Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya

citado artículo 51 de la Constitución y en el artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder
Ejecutivo.
d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo
Expresa que a falta de una asignación específica de

competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano
funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de
un organismo público.
Este principio se deduce lógicamente de la estructura de

jerarquía funcional operante en cada organismo público. Así, en el
Gobierno Central, se deberán tener en cuenta las normas generales
previstas en los artículos 37 y siguientes del Decreto Legislativo Nº
560 -Ley del Poder Ejecutivo-, además de lo dispuesto por otras
leyes.
7. Ahora bien, la pirámide jurídica nacional debe comprenderse

a la luz de dos criterios rectores: las categorías y los grados.
Las categorías son expresión de un género normativo que

ostenta una cualificación formal y una condición preferente
determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un

conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo.
En nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra

ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango
constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con
rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de
naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por
las normas con interés de parte. Estas últimas incluyen las
decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares, o actos
de éstos sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de
carácter personal.
Desde esta perspectiva, las acciones de inconstitucionalidad

operan contra las normas contenidas en la segunda categoría; es
decir, contra las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a
las leyes orgánicas, las leyes ordinarias en sus distintas
denominaciones [leyes generales, de bases, de desarrollo
constitucional, etc.], los tratados (aprobados por el Congreso), los
decretos legislativos, las resoluciones legislativas, el Reglamento del
Congreso, las ordenanzas municipales, las normas regionales de
carácter general, las ordenanzas regionales, el decreto de urgencia y
los decretos leyes.
Cabe precisar que, respecto a las últimas categorías, no todas

ellas tienen el mismo grado. Entre ellas existen grados. Los grados
son los que exponen una jerarquía existente entre las normas
pertenecientes a una misma categoría. Esta prelación interna se
establece por la utilización de los principios de formalidad
extraordinaria y jerarquía del órgano que la expide. Tal el caso de las
resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones
supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones
viceministeriales, etc.).
§3.4. Las normas con interés de parte y la declaración de

voluntad
8. Se trata de instrumentos normativos que permiten a las

personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de
conformidad con su propia voluntad.
Se manifiestan como expresiones volitivas, tendentes a la

creación de normas jurídicas con interés de parte.
Como expresión del albedrío humano, la declaración de

voluntad constituye una norma jurídica obligatoria y no una mera
declaración u opinión. Es un acto jurídico en el cual el sujeto expresa
algo que está en su pensamiento, y que está encaminado a la
producción de efectos jurídicos, tales como la creación, modificación
o extinción de una relación jurídica.
Su validez se ampara en alguna de las siguientes normas:
- Inciso 14) del artículo 2 de la Constitución: “Toda persona

tiene derecho: [...] A contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público”.
- Apartado “a” del inciso 24) del artículo 2 de Constitución:

“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe”.
- Artículo 140 del Código Civil: [...] Para [la validez del acto
jurídico] se requiere: [...]Agente capaz [...] Objeto física y
jurídicamente posible [...] Fin lícito [...] Observancia de la forma
prescrita bajo sanción de nulidad”.
§3.5. Efectos jurídicos de la declaración de voluntad
9. Las consecuencias de la declaración de voluntad, es decir, el

corolario jurídico deseado por la persona, y por ende amparado por
el ordenamiento jurídico, se traduce en la creación, regulación,
modificación o extinción de una relación jurídica, generando la
adquisición de un derecho o el establecimiento de una
responsabilidad.
La declaración de voluntad tiene dos categorías:

Declaración unilateral de voluntad
A pesar de su carácter intersubjetivo, no supone un acuerdo de

voluntades para generar un efecto o consecuencia jurídica. Es el
caso del testamento, que por ser exclusiva liberalidad del testador,
no implica acuerdo previo con los beneficiarios. Este acto formal
(una vez fallecido el testador) funciona como un verdadero conjunto
de normas jurídicas.
Declaración contractual de voluntad
Se genera por el concurso de voluntades de dos o más

personas, que convienen en generar obligaciones a partir de un
acuerdo. Conforme a los alcances de sus efectos, plantea dos
posibilidades:
El contrato que establece normas jurídicas obligatorias sólo

para las partes que lo celebran (aunque en la negociación colectiva
es frecuente que el acuerdo firmado por la representación sindical y
la empresarial, alcance incluso a aquellos que no pertenecen a la
organización sindical).
Los contratos que realiza el Estado, que tienen consecuencias y

significación que, con frecuencia, se extienden a toda la sociedad y
por varias generaciones.
Generalmente su fin es la búsqueda del bien común y la

satisfacción de intereses concretos de los ciudadanos en sus roles de
usuarios o consumidores.
10. Según el artículo 200 de la Constitución, el objeto del

proceso o, lo que es lo mismo, aquello que ha de evaluarse en su
compatibilidad o no con la Constitución, comprende aquellas
categorías normativas a las que la Constitución les ha asignado el
“rango de ley”. Con la expresión “rango” se denota la posición que
una fuente formal del derecho pueda ostentar en el ordenamiento
jurídico; en tanto que con la fórmula “rango de ley” se indica que las
fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el
ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la
Constitución. Sin embargo, “rango de ley” no equivale,
necesariamente, a que se tenga la condición de “fuente primaria”,
esto es, que se encuentren creadas y disciplinadas, única y
directamente, por la Constitución.
En efecto, muchas de las fuentes mencionadas en el inciso 4)

del artículo 200 de la Ley Fundamental, no sólo tienen en las normas
constitucionales a las que regulan el proceso de su producción
jurídica, es decir, las reglas mediante las cuales el ordenamiento
regula su proceso de creación, modificación y extinción. En efecto,
en ocasiones, sobre las diversas fuentes aludidas en el inciso 4) del
artículo 200, la propia Norma Suprema establece que otras fuentes
del mismo rango formal cumplan, por reenvío, la función de regular
el proceso de su elaboración. En tal situación, por ejemplo, se
encuentran el decreto legislativo, las normas regionales o la
ordenanza municipal, por sólo citar algunas cuyas reglas de
producción normativa, como es evidente, no provienen sólo de la
Constitución, sino también de aquellas fuentes, como la ley, a las que
aquella remite.
Por tal razón, sólo las fuentes que ocupan esa posición en el
ordenamiento jurídico, pueden ser impugnadas en el proceso de
inconstitucionalidad de las leyes.
De modo que, como el Tribunal precisó en la sentencia recaída

en el Exp. Nº 0010-2003-AI/TC [Caso de la Legislación
Antiterrorista], el objeto del control de la acción de
inconstitucionalidad recae sobre las disposiciones y normas que
pertenecen a una fuente con rango de ley, es decir, sobre la situación
normativa que se deriva de una o varias disposiciones y las normas
que de ellas se puedan extraer.
11. Dado que el contrato-ley de concesión cuestionado no

constituye una categoría normativa contemplada en el inciso 4) del
artículo 200 de la Constitución, los demandantes han alegado que
éste debería integrarse al objeto del proceso por dos razones:
a) El artículo 39 del Decreto Legislativo Nº 757 les ha otorgado

“fuerza de ley”.
b) El contrato-ley de concesión celebrado entre el Estado

peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos (hoy Telefónica del
Perú S.A.A.), ha sido aprobado y forma parte del Decreto Supremo
Nº 11-94-TCC.
12. El Tribunal Constitucional no comparte ninguna de las

razones expuestas por los demandantes.
En primer lugar, sin perjuicio de que más adelante se precise

mejor los contornos de la institución denominado “contrato-ley”,
éste, constituyendo una figura sui géneris de la institución del
“contrato”, no es una “categoría normativa”, una fuente formal del
derecho constitucional, como cualquiera de las enunciadas en el
inciso 4) del artículo 200 de la Constitución. Y tal afirmación nada
tiene que ver con que al contrato, como se expuso en la audiencia
pública, se tenga que reconocer fuerza vinculante. Ciertamente, las
estipulaciones de un contrato vinculan a las partes que los suscriben,
y su inobservancia, acarrea la posibilidad de que se sancionen dichos
incumplimientos. Pero una cosa es reconocer a los contratos, en
general, fuerza vinculante u obligatoriedad de sus términos, y otra,
muy distinta, atribuirles la calidad de “fuentes primarias” o, como la
Constitución denomina a las fuentes susceptibles de impugnarse
mediante este proceso, de “normas con rango de ley”.
13. En la audiencia pública se ha destacado que ese “rango de

ley” del contrato cuestionado habría que reconocérselo de facto,
pues si bien éste vincula al Estado y al particular que lo suscribió, sin
embargo, tiene la particularidad de que sus efectos se extienden con
carácter general. Desde esta perspectiva, se alega, el carácter
general de sus efectos sería el que lo dotaría de la condición de
“norma con rango de ley”.
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En

primer lugar, no es el ámbito de aplicación o el carácter general que
se pueda desprender de las estipulaciones de un acto jurídico lo que
los convierte, o permite su equiparación, a las “normas con rango de
ley”. Las fuentes formales del Estado constitucional de derecho, y el
rango que pudieran tener, son aquellas a las que el propio
ordenamiento constitucional les atribuye dicha condición y rango. Y
tales cualidades son independientes de los efectos o la eficacia erga
omnes que puedan poseer. Repárese, por ejemplo, en las
denominadas “leyes de medida”, esto es, en las leyes que, por la
naturaleza de las cosas, tienen como propósito regular la situación
jurídica de un ámbito reducido de destinatarios (artículo 103 de la
Constitución). En similar condición se encuentran las leyes
expropiatorias exigidas por el artículo 70 de la Constitución, o las
normas regionales y las ordenanzas municipales, estas dos últimas
cuyo ámbito de eficacia, como se sabe, está territorialmente
delimitado. Y no porque cualquiera de éstas carezcan de efectos
generales, similares a la ley, puede de ellas predicarse que no tienen
“rango de la ley”.
En definitiva, no son razones lógicas, materiales, sus efectos

más o menos generales, o cuestiones inherentes a la estructura de
los diversos actos normativos, los que hacen que determinadas
fuentes del derecho puedan ser consideradas como con rango de ley.
El rango que una fuente ocupa en el ordenamiento jurídico es aquel
que el propio ordenamiento constitucional ha dispuesto producto de
una decisión de naturaleza esencialmente política expresada en la
Constitución. Y sucede que, al menos por lo que se refiere a nuestro
ordenamiento constitucional, ese rango no se ha conferido a los
denominados contrato-ley.
14. El Tribunal Constitucional tampoco comparte el criterio

sostenido por los demandantes, de que el contrato-ley impugnado
debería ser evaluado en este proceso, debido a que el artículo 39 del
Decreto Legislativo Nº 757 le ha otorgado “fuerza de ley”.
En el constitucionalismo decimonónico, la noción de “fuerza de

ley” estuvo ligada a la idea de la ley como expresión de la voluntad
general, es decir, como una propiedad derivada de su ubicación como
la norma cimera del ordenamiento jurídico. Ésta, a su vez, reconocía
a la expresión de la voluntad popular, por medio de sus
representantes -la ley-, dos cualidades. Por un lado, una fuerza
activa, consistente en la capacidad ilimitada de innovar el
ordenamiento jurídico, y, por otro, una fuerza pasiva, es decir, la
capacidad de resistir frente a modificaciones o derogaciones que
procediesen de otras fuentes del derecho que no tuviesen sus
mismos atributos.
Evidentemente, una dimensión semejante de la noción de

“fuerza de ley”, hoy no es de recibo en el Estado Constitucional de
Derecho. En éste, en efecto, la posición de la norma suprema ya no
la ocupa la ley, sino la Constitución. Y aunque el legislador
democrático goza de una amplia discrecionalidad para ejercer la
función legislativa, es claro que su capacidad para innovar el
ordenamiento jurídico está condicionada por los límites formales,
materiales y competenciales que se deriven de la Constitución, que
es la Lex legum.
Desde luego que no es sólo la fuerza activa de la ley la que ha

tenido que replantearse a partir del establecimiento de la
Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico. Otro
tanto, ahora, cabría afirmar con relación a su fuerza pasiva. La
multiplicación de fuentes normativas con el mismo rango ha
supuesto que la modificación, suspensión o derogación de la ley, no
necesariamente tenga que provenir de otra ley en sentido formal,
esto es, de la que el Parlamento pueda aprobar; sino, también, de
aquellas otras fuentes normativas que, en el ordenamiento, tienen su
mismo rango, como el decreto de urgencia o el decreto legislativo, y
dentro, por supuesto, de los límites que la Constitución les impone.
En buena cuenta, la multiplicación de fuentes normativas con

el mismo rango de la ley ha supuesto que, en el Estado constitucional
de derecho, ya no se pueda hablar de “fuerza de ley” como una
cualidad adscribible únicamente a la ley en sentido formal, sino como
una que se puede predicar de todas las categorías normativas que
con el rango de ley se hayan previsto en la Constitución. Una
capacidad de innovar el ordenamiento, pero también de resistir
modificaciones, derogaciones o suspensiones, que varía según la
fuente de que se trate.
15. ¿Cómo, entonces, comprender el concepto de fuerza de ley

en nuestro ordenamiento constitucional? Aunque pueda parecer
obvio, desde luego, a partir del sentido que se desprenda de la
Constitución peruana.
Un análisis de todas las disposiciones constitucionales que

aluden a la expresión “fuerza de ley”, evidencia que la Constitución
de 1993 sólo se refiere en dos oportunidades a este concepto. Por un
lado, en el artículo 94º, que se establece que “El Congreso elabora y
aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley...”; y, por otro, en el
inciso 18) del artículo 119, que dispone “Corresponde al Presidente
de la República: (...) diecinueve. Dictar medidas extraordinarias,
mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y
con cargo de dar cuenta al Congreso...”.
En ambos casos, la expresión no se utiliza como un símil de la

noción “rango de ley” [que se predica, por otro lado, en el inciso 4)
del artículo 200 de la Constitución a favor de ambas fuentes y de
otras]; sino que enuncia la capacidad que tienen tales fuentes, en
primer lugar, para innovar, in suo ordine y dentro de los límites de la
Constitución, el ordenamiento jurídico. Y, en segundo lugar, para
contemplar una distinta fuerza pasiva, una resistencia específica
frente a modificaciones, suspensiones o derogaciones por parte de
otras fuentes. Así, por ejemplo, mediante una ley o un decreto
legislativo no se podrá modificar una materia, por ejemplo, cuyo
desarrollo la Constitución ha reservado al reglamento parlamentario.
Y tampoco por supuesto, con otra categoría normativa de rango
inferior.
16. La calificación de los convenios de estabilidad jurídica

como contratos con “fuerza de ley”, por cierto, no proviene de la
Constitución, sino, como lo han expresado los demandantes, del
artículo 39 del Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada.
El origen de la denominación, en este caso, no es superfluo,

dado que con la misma expresión en otros sectores del ordenamiento
se alude a un tópico sustancialmente distinto. Por ejemplo, en el
derecho privado, y en concreto, en el derecho civil, con tal noción
también se suele aludir a la intensidad del nexo que vincula a las
partes de un contrato. Como expresa Manuel de la Puente y Lavalle,
“La expresión ´fuerza de ley´ no debe ser comprendida como que los
contratos tienen, a semejanza de la ley, carácter normativo y que
obligan por tener tal carácter, sino que es simplemente una figura
retórica, una metáfora, para enfatizar que los contratos, pese a ser
manifestaciones de la voluntad humana, constituyen un lazo que
actúa con una fuerza que guarda semejanza con la de la ley” [Manuel
de la Puente y Lavalle, “La libertad de contratar”, en Themis, Nº 33,
Lima 1996, pág. 10].
En otras oportunidades, como sucede con los denominados

contratos-ley, a los que se refiere el artículo 39 del Decreto
Legislativo Nº 757, y sobre los que posteriormente habremos de
volver, la expresión enfatiza la capacidad del contrato de no ser
modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado. Es
decir, subraya la protección que se brinda a ciertos contratos para
que éstos no sean modificados unilateralmente. Ese es el sentido, en
efecto, de dicho precepto legal:
“Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo

del artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de contratos
con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados
unilateralmente por el Estado...”
Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en

criterio que este Tribunal comparte, el contrato-ley es “un acuerdo
de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, sólo
que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda
ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado... El
blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley (...);
únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su
libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial”.
En definitiva, tanto en el derecho privado como en el derecho

público, el significado que se pueda atribuir al concepto de “fuerza
de ley” no culmina confundiendo este concepto con el de “rango de
ley”, que el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución exige para
que una fuente pueda ser objeto de control en este proceso. Desde
este punto de vista, el Tribunal Constitucional no es competente para
evaluar en el seno del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la
validez constitucional del contrato-ley.
17. No obstante lo anterior, es oportuno referirse a otro

argumento expuesto por los demandantes en la audiencia pública,
cuyo objeto fue persuadir a este Tribunal sobre la pertinencia de su
competencia. En concreto, que el contrato-ley de concesión es una
fuente formal del derecho, dado que fue aprobado y forma parte
integrante del Decreto Supremo Nº 11-94-TCC. Así lo establece, en
efecto, su artículo 1.
“Apruébase el contrato de concesión a celebrarse entre el

Estado, representado por el Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción y la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones del Perú S.A. -ENTEL PERU S.A. para la
prestación de servicios portadores y telefónicos locales y de larga
distancia nacional e internacional, el mismo que forma parte
integrante del presente decreto supremo y comprende lo siguiente:
(...)”.
Este Colegiado precisa que, efectivamente, es cierto lo que

afirman los demandantes en el punto sexto de los fundamentos de
hecho de su demanda, es decir que el “contrato-ley” materia de la
presente acción forma parte del Decreto Supremo Nº 11-94-TCC; en
consecuencia, estamos frente a una norma cuyo control no le
corresponde por expreso mandato de la Constitución, pues el
artículo 200, inciso 4) de la Constitución, que se refiere al proceso de
inconstitucionalidad, sólo le ha confiado a este Tribunal controlar la
validez de la ley y las normas con rango de Ley.
Por todas las razones expuestas, el Tribunal Constitucional no

es competente, ratione materiae, para efectuar el control abstracto
de constitucionalidad del contrato-ley de concesión celebrado entre
el Estado peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy
Telefónica del Perú S.A.A, por lo que este extremo de la pretensión
no puede conocerce en este proceso.
§4. Alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional y su

relación con el Contrato-Ley de Concesiones suscrito por el Estado
peruano y Telefónica del Perú
18. Algo más debe precisarse respecto al contrato-ley cuya

declaración de inconstitucionalidad se ha solicitado. No solamente el
Tribunal Constitucional no tiene competencia para efectuar sobre él
un control de constitucionalidad. Además, cualesquiera que vayan a
ser los alcances del pronunciamiento que aquí se emita sobre los
artículos 1, 2 y 3 y Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria
de la Ley Nº. 26285, debe recordarse que, de conformidad con el
artículo 204 de la Constitución, concordante con los artículos 35 y 36
de la LOTC, las sentencias que se emiten en este proceso no tienen
efectos retroactivos y, por tanto, no pueden afectar en modo alguno
la validez de los actos que al amparo de dichos preceptos legales se
hayan podido realizar.
El artículo 204 de la Norma Fundamental, como se sabe,

concretiza uno de los muchos alcances en los que se materializa el
principio de seguridad jurídica en el ámbito de la jurisdicción
constitucional. En efecto, toda declaración de inconstitucionalidad de
una disposición legislativa, supone una “agresión” al ordenamiento
jurídico, en la medida que sus efectos se traducen, prima facie, en
privar de regulación una materia determinada, durante cuya
vigencia, y a su amparo, se practicaron una serie de actos jurídicos.
De ahí que entre la disyuntiva de otorgarle efectos retroactivos a las
sentencias de inconstitucionalidad [y, por tanto, la posibilidad de que
se declaren nulos los actos realizados o practicados a su amparo], y
la de concederle efectos pro futuro [y, de ese modo, dejar a salvo los
actos practicados al amparo de las disposiciones legales declaradas
inconstitucionales], la Constitución de 1993, como en su momento lo
hizo la Constitución de 1979, ha dispuesto que la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una ley no tiene efectos
retroactivos, salvo los casos de leyes tributarias y de contenido
penal, cuyos alcances están regulados por los artículos 74 y 103 de
la Constitución, así como por el segundo párrafo del artículo 36 de la
LOTC, respectivamente.
Consecuentemente, es deber del Tribunal Constitucional acotar

que los alcances de la sentencia que ahora expide tampoco pueden
afectar la validez del contrato-ley celebrado entre el Estado peruano
y Telefónica del Perú.
§5. Artículo 1 de la Ley Nº 26285 y las “cuestiones

incidentales” planteadas
19. Se alega que el artículo 1 de la Ley Nº 26285 es

inconstitucional, pues prevé un “periodo de concurrencia limitada (es
decir, un monopolio) de cinco años a los concesionarios”. El artículo
1 de dicha Ley Nº 26285 establece que:
“Los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Telefonía

Fija Local y de Servicios de Portadores de larga distancia nacional e
internacional serán desmonopolizados progresivamente mediante la
fijación de un período de concurrencia limitada durante el cual se
adecuarán estos servicios a un régimen de libre competencia”.
A juicio de los demandantes, tal disposición afecta el artículo

61 de la Constitución, pues ésta prescribe, en su parte pertinente,
que:
“Ninguna ley o concertación puede autorizar ni establecer

monopolios”.
20. A fin de persuadir a este Tribunal de la inconstitucionalidad

de dicha disposición, en buena cuenta los demandantes han
planteado lo que, por decirlo así, se podría calificar como una
“cuestión incidental”. Según se infiere de la demanda, al evaluarse la
inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 26285, el Tribunal no
debiera considerar la segunda fracción de la Octava Disposición
Final y Transitoria de la Constitución, pues, se afirma, por un lado,
que dicha disposición no forma parte de la Constitución y, por otro, si
es que el Tribunal no fuera de la opinión anterior, que se trata [la
segunda fracción de la referida disposición final de la Constitución]
de una cláusula constitucional que es, a su vez, inconstitucional,
porque transgrede el artículo 61 de la Constitución, “dado que el
artículo 61 prohíbe el monopolio, sin excepción alguna”, “pese a lo
cual se introdujo la Octava Disposición Transitoria, que refiere que
debe llevarse progresivamente la eliminación de los monopolios, lo
cual va en contra del mismo ordenamiento constitucional”.
Planteado en esos términos el análisis del artículo 1 de la Ley

impugnada, el Tribunal se detendrá previamente en la elucidación de
estos dos temas.
§6. Las disposiciones finales y transitorias como parte de la

Constitución
21. En cuanto al primer tema enunciado, este Tribunal no

comparte el argumento de los recurrentes. Desde una perspectiva
formal, que es la única manera cómo cabe efectuar el análisis de la
cuestión planteada, las disposiciones finales y transitorias de la
Constitución, al igual que el resto de disposiciones constitucionales,
fueron aprobadas por el Congreso Constituyente Democrático y
promulgadas conjuntamente con el resto de las disposiciones que
integran la Norma Suprema del Estado. La Constitución, en efecto,
no es solo “una” norma, sino, en realidad, un “ordenamiento”, que
está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración
romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que
ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito
denominado “Constitución Política de la República del Perú” y, desde
luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de
aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo
cómo estén estructurados.
Las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución -y,

entre ellas, la Octava Disposición-, en efecto, constituyen auténticas
“normas jurídicas”, aunque su función varíe, a su vez, según se trate
de una Disposición Final o se trate de una transitoria.
Mediante las primeras, la Constitución de 1993 regula la

situación específica de determinadas materias constitucionales,
como los regímenes pensionarios del Decreto Ley Nº 20530; la
función interpretativa de los tratados sobre derechos humanos en la
determinación del contenido, alcances y límites de los derechos y
libertades fundamentales; la misma prioridad del dictado de aquello
que se denomina leyes de desarrollo constitucional, por citar algunas
que, por técnica constituyente, se consideró no apropiado regular en
el texto mismo de la Constitución. De ahí que una de sus
características, que, como veremos inmediatamente, no la poseen las
Disposiciones Transitorias, es que se trata de disposiciones con
efectos de carácter “general” y “permanente”, esto es, no
circunscritos a un ámbito temporal de eficacia.
En cambio, con las Disposiciones Transitorias se regula el

régimen temporal al cual se sujetará la regulación de determinadas
materias desarrolladas en el corpus constitucional. Por lo general, se
trata de disposiciones que poseen una eficacia circunscrita a una
dimensión temporal, que, desde luego, no incide sobre su fuerza
jurídico-formal. Es decir, son disposiciones que, por su propia
naturaleza, habrán de cesar en su eficacia no bien los supuestos que
temporalmente ellas regulan se agoten, como sucede, en la
actualidad, con la Sexta Disposición, que limitó temporalmente el
mandato de los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral
de 1993, o la Decimotercera Disposición, que facultaba al Poder
Ejecutivo, entre tanto no se constituyeran las regiones, a determinar
la jurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración
Regional.
En cualquier caso, ya se trate de una Disposición Final o de
una Disposición Transitoria, al Tribunal no le cabe la menor duda de
que éstas constituyen auténticas disposiciones constitucionales, que
tienen fuerza vinculante y, por ello, integran el parámetro de control
en cualesquiera de los procesos constitucionales.
Aunque no nos hayamos detenido, en su momento, a explicitar

estas consideraciones, debe recordarse que ese ha sido el criterio de
este Tribunal desde el inicio de sus actividades. Por citar dos
ejemplos, expresado cada uno de ellos con una distinta conformación
del Tribunal, ésa fue la línea jurisprudencial seguida por este
Colegiado cuando expidió las sentencias recaídas en los Expedientes
Nºs. 007-1996-AI/TC, 008-1996-AI/TC (composición inicial del
Tribunal), o las sentencias recaídas en los expedientes Nºs. 005-
2002-AI/TC y 002-2003-AI/TC.
Por lo expuesto debe concluir afirmándose que las

disposiciones finales y transitorias forman parte de la Constitución, e
integran el parámetro de control en el proceso de
inconstitucionalidad de las leyes.
§7. Mandato constitucional de prohibición del establecimiento

de monopolios y la VIII Disposición Final de la Constitución. El
Principio de Unidad en la interpretación constitucional.
22. Resuelto de ese modo el problema en torno al valor

normativo de las disposiciones transitorias y finales de la
Constitución, ahora el Tribunal Constitucional debe precisar que los
problemas que se puedan presentar en el reconocimiento y
coexistencia de diversos bienes constitucionales, y los aparentes
conflictos que entre ellos se puedan suscitar, no se resuelven en un
esquema de validez/invalidez, sino mediante los diversos criterios de
interpretación constitucional o las técnicas con las que se ha
autorizado a este Tribunal Constitucional para resolver colisiones
entre bienes constitucionalmente protegidos [principio de unidad de
la Constitución, concordancia práctica, eficacia integradora, o
técnicas como el balancing, o ponderación, y el mismo principio de
proporcionalidad, según sea el caso].
23. Precisamente, la aparente antinomia denunciada por los

demandantes, esto es, la probable contradicción entre el artículo 61
de la Constitución y su Octava Disposición Transitoria, en su
segunda fracción, es un tema que debe resolverse empleando los
criterios específicos de interpretación constitucional y, en particular,
con aquel que se denomina “principio de unidad de la Constitución”.
Como se sabe, según este criterio de interpretación, el operador
jurisdiccional debe considerar que la Constitución no es una norma
(en singular), sino, en realidad, un ordenamiento en sí mismo,
compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una
unidad de conjunto y de sentido.
Desde esta perspectiva, el operador jurisdiccional, al
interpretar cada una de sus cláusulas, no ha de entenderlas como si
cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino
cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo
núcleo básico lo constituyen las decisiones políticas fundamentales
expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una
interpretación de la Constitución que genere superposición de
normas, normas contradictorias o redundantes.
24. Una interpretación de las disposiciones constitucionales

involucradas con el tema del monopolio, a partir del principio de
unidad, impide a este Tribunal Constitucional considerar que exista,
como se ha denunciado, una “antinomia” entre el artículo 61 de la
Constitución y la segunda fracción de su Octava Disposición Final.
Mediante la primera de las disposiciones constitucionales, en

efecto, se ha previsto, como regla general, y en lo que ahora
interesa, que “ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios”, mientras que con la segunda fracción de la
VIII Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que existe
prioridad en el dictado de leyes “relativas a los mecanismos y al
proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales
otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos”.
De esta manera, si con el artículo 61 de la Constitución se

prohíbe, ex novo, la creación o el establecimiento de monopolios
legales, con la Octava Disposición Final se establece un mandato al
legislador para que, respecto a los monopolios preexistentes
(segunda fracción), se dicten las leyes necesarias que prevean los
mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente. Lo que
significa que lejos de presentarse un problema de incoherencia entre
dos disposiciones constitucionales, existe, por el contrario, una
relación de complemento entre ellas.
25. En torno a ello, los demandantes sostienen que a partir del

día en que entró en vigencia la Constitución de 1993, esto es, a
partir del 31 de diciembre de 1993, el legislador se encontraba
imposibilitado de crear o establecer monopolios legales. Consideran,
por ello, que el artículo 1 de la Ley Nº 26285, promulgado con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1993, viola su
artículo 62, pues, pese a estar prohibido, creó, ex novo, un
monopolio legal.
Sustentando tal posición, se ha argüido que, con anterioridad a

la expedición de la Constitución de 1993, no podían existir
monopolios, ya que por expreso mandato del artículo 133 de la
Constitución de 19791, éstos estaban prohibidos. Y, en la audiencia
pública, se ha sostenido que las leyes y normas que regulaban a las
otrora empresas Compañía Peruana de Teléfonos -CPTSA- y Empresa
Nacional de Telecomunicaciones -ENTEL PERÚ- no habían creado en
favor de ellas un monopolio legal. A su juicio, con ello se acreditaría
que el artículo 1 de la Ley Nº 26285 no desmonopolizaría la
prestación de un servicio público, sino, en buena cuenta, crearía un
monopolio legal en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de
portadores de larga distancia nacional e internacional, al fijar un
“periodo de concurrencia limitada durante el cual se adecuarán estos
servicios a un régimen de libre competencia”.
26. Al contestar la demanda, el apoderado del Congreso de la

República ha sostenido que este extremo de la demanda (e, inclusive,
la que se extiende a la impugnación del artículo 2 de la Ley
cuestionada), debe declararse improcedente, pues, en concreto,
dichos preceptos legales ya agotaron totalmente sus efectos. A su
juicio, los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 26285 establecieron que el
periodo de concurrencia limitada para la prestación de los servicios
públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios
de portadores de larga distancia nacional e internacional, de
conformidad con la Segunda Disposición Final y Transitoria de la
misma Ley, no podían ser mayores a cinco años, contados desde la
fecha de otorgamiento de las nuevas concesiones. Alega que dichos
contratos fueron suscritos el 16 de mayo de 1994 y, de acuerdo con
el Decreto Supremo Nº 021-98-MTC, [que aprueba las
modificaciones a los contratos de concesión celebrados entre el
Estado y Telefónica del Perú S.A.A, en particular su cláusula segunda
de la adenda], se fijó el vencimiento del periodo de concurrencia
limitado para la prestación del servicio de telefonía fija local para el
1 de agosto de 1998.
A fin de contradecir este último argumento, los demandantes

han sostenido que no existe tal cesación de los efectos del artículo 1
de la Ley Nº 26285, pues, pese a haber vencido el periodo de
concurrencia limitada establecido en la prestación de los servicios
públicos a los que se refiere dicho artículo, éste aún persiste. Para
acreditarlo, han adjuntado una carta dirigida por Telefónica del Perú
a TIM, en la que, a la pregunta de si ésta última puede establecer
una tarifa que cobre el servicio por segundos, Telefónica del Perú
contesta de modo negativo. A su juicio, tal documento constituye una
prueba de que dicho periodo de concurrencia limitada aún persiste,
por lo que cabe realizar el control de constitucionalidad sobre el
mencionado artículo 1 de la Ley Nº 26285.
27. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comparte

parcialmente los criterios sostenidos por los demandantes. En efecto,
como se sostiene en la demanda, el artículo 61 de la Constitución
prohíbe al legislador crear o establecer nuevos monopolios mediante
ley: “Ninguna ley -refiere dicho precepto constitucional- ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.
Pero esa prohibición de crear monopolios legales no puede
extenderse análogamente, a la regulación de los mecanismos y el
proceso de eliminación de los monopolios preexistentes a la
Constitución de 1993. Como antes se ha señalado, a través de la
segunda fracción de la VIII Disposición Final y Transitoria de la
Constitución se ha establecido un mandato de legislar, con carácter
prioritario, sobre el proceso y los mecanismos para eliminar los
monopolios que existan con anterioridad a su entrada en vigencia.
Cabe, por tanto, preguntarse: ¿existía un monopolio en la

prestación de los servicios de telefonía a los que se refiere la Ley Nº
26285? Legalmente, esto es, en virtud de que una ley haya creado un
monopolio en la prestación de dichos servicios públicos, la respuesta
es negativa. Como se expuso en la demanda, las fuentes que
regulaban a la CPT y ENTEL PERÚ no disponían que los servicios
públicos que éstos prestaban, lo eran a título de monopolio. Pero la
inexistencia de una norma que lo estableciera no significa como es
de público conocimiento, que ella no existiera. Es conocido, y sobre
ello poco importa incidir más, que sólo dichas empresas estatales
prestaban el servicio público de telefonía en el país, de manera que
no existiendo propiamente un monopolio legal, sí existía un
monopolio “natural”, que además era estatal, en la prestación de
dichos servicios públicos.
28. Los demandantes han sostenido que si ese fuera el hecho,

tal práctica era inconstitucional, pues el artículo 133 de la
Constitución de 1979, vigente en aquel entonces, establecía que
“Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos,
prácticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y
mercantil...”, en tanto que su artículo 134 señalaba que “La prensa,
radio, televisión y demás medios de expresión y comunicación social,
y en general las empresas, los bienes y los servicios relacionados con
la libertad de expresión y comunicación no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio o acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares”.
Evidentemente, carece de sentido que, a los efectos de lo que

aquí interesa, este Tribunal dilucide si la situación de hecho
entonces imperante era incompatible con la Constitución de 1979.
Después de todo, en el seno de este proceso no se juzgan hechos,
sino disposiciones normativas, y el parámetro con el que el Tribunal
efectúa el control de esas disposiciones normativas está integrado
siempre por la Constitución vigente. Importa, sí, destacar que, una
vez advertida la situación de facto, esto es, la existencia de un
monopolio estatal en la prestación de los servicios públicos de
telefonía, tal circunstancia era por sí misma suficiente para que este
Tribunal considerase que la regulación de la prestación de estos
servicios públicos se encontraba dentro de los alcances de la
segunda fracción de la Octava Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1993; esto es, que sobre tal servicio público existía
la obligación constitucional de dictarse leyes, con carácter
prioritario, que regulasen los mecanismos y el proceso tendientes a
su eliminación progresiva.
29. Ahora bien, probado que la desmonopolización progresiva

en la prestación de los servicios públicos de telefonía está dentro de
los alcances de la segunda fracción de la Octava Disposición Final de
la Constitución, la cuestión a dilucidar ahora es: ¿so pretexto de
desmonopolizar progresivamente, se puede crear un monopolio
legal, un periodo de concurrencia limitada, como refiere el artículo 1
de la Ley Nº 26285?
Con independencia de que ello esté o no prohibido por el

artículo 62 de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera
que sobre este extremo carece de objeto pronunciarse sobre el fondo
de la materia, pues el artículo 1 de la Ley Nº 26285 [y, por extensión,
la Segunda Disposición Final y Transitoria de la misma Ley] cesó en
su eficacia, al fijar un periodo de concurrencia limitada por el
término de cinco años, que ya ha fenecido.
De modo que también debe desestimarse este extremo de la

pretensión.
§8. Contratos de concesión y contratos-ley
30. Por otro lado, se alega que el artículo 3 de la Ley Nº 26285

transgrede el artículo 62 de la Constitución. Dicho precepto legal
establece que:
“Los contratos de concesión que celebre el Estado para la

prestación de servicios públicos de telecomunicaciones tienen el
carácter de contrato-ley”.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 62 de la

Constitución prevé que:
“(...) Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer

garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el
párrafo precedente”.
31. A juicio de los demandantes, mediante los contratos ley el

Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. Tales
contratos-ley “(...) son denominados también contratos de estabilidad
jurídica o de estabilidad tributaria” e implican “la ultraactividad de
las normas vigentes al momento de suscribir los contratos”, “de
manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto
unilateralmente por el Estado”.
En ese sentido, sostienen, los contratos de concesión otorgados
por el Estado “son contratos administrativos que tienen por finalidad
que el Estado otorgue a personas jurídicas nacionales o extranjeras
la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de
infraestructura o la prestación de servicios públicos”; mientras que
los convenios de estabilidad jurídica regulados por el artículo 1357
del Código Civil, tienen naturaleza civil y fuerza de ley. Alegan que la
finalidad de estos contratos es establecer y otorgar seguridades por
parte del Estado a los inversionistas, “(...) lo que no sucede con los
contratos de concesión”, que no son “contratos-ley”, “dado que las
referidas concesiones tienen regulación propia y específica”. Por
último, sostienen que la disposición legal impugnada “(...)resulta
ilegal por atentar contra el artículo 1357 del Código Civil y el
artículo 39 del Decreto Legislativo Nº 757”, que disponen que
mediante contratos ley sólo se otorgan garantías y seguridades, tales
como estabilidad jurídica, tributaria y de no discriminación; no
contemplando, por tanto, la posibilidad de que los contratos de
concesión puedan constituirse en convenios con fuerza de ley.
En suma, el problema constitucional que se plantea sobre la

impugnación del artículo 3 de la Ley Nº 26285, es si una concesión
de prestación de un servicio público, como el de telefonía, puede
revestirse bajo la modalidad de un contrato-ley.
32. En el segundo párrafo del artículo 62 de la Norma Suprema

se ha constitucionalizado el denominado “contrato-ley”. Esta
institución no tiene precedentes en nuestro constitucionalismo
histórico y tampoco en el constitucionalismo comparado. Como tal,
se forjó en el plano legislativo de algunos países latinoamericanos,
de donde fue tomada e incorporada a nuestro ordenamiento.
Primero, en el plano legislativo (v. gr. artículo 1357 del Código Civil)
y, posteriormente, a nivel constitucional (artículo 62).
Su aparición y posterior desarrollo, ha estado básicamente

vinculado con la promoción de las inversiones privadas. Mediante el
contrato-ley, en efecto, los Estados han previsto fórmulas
contractuales mediante las cuales se ha otorgado a los co-
contratantes ámbitos de seguridad jurídica, a fin de favorecer la
inversión privada dentro de sus economías. Esas garantías y
seguridades, por cierto, varían de país a país e, incluso, en función
de la actividad económica en cuyo sector se busca promover la
inversión privada.
Una cosa semejante sucede en nuestro país, a la luz de la

revisión de la legislación sobre la materia. Así, por ejemplo, el
Decreto Legislativo Nº 662, con carácter general, otorga a los
inversionistas estabilidad en el régimen tributario, en el régimen de
libre disponibilidad y transferencia de divisas, entre otros. El
Decreto Legislativo Nº 757 extiende los alcances sobre estabilidad
que contiene el Decreto Legislativo Nº 662 a los inversionistas
nacionales, y amplía los regímenes de estabilidad a algunos
supuestos adicionales de inversión. Por su parte, la Ley General de
Minería (Decreto Legislativo Nº 708, cuyo Texto Único Ordenado fue
aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM) promueve a favor de
los titulares de la actividad minera estabilidad tributaria, cambiaria y
administrativa. Lo mismo sucede con la Ley de Hidrocarburos (Nº
26221), que garantiza a los contratistas que los regímenes
cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de suscripción del
contrato permanecerán inalterables durante su vigencia. Otro tanto
se fijó en la Ley de Concesiones Eléctricas (Nº 25844), que extiende
las garantías a los que se refieren los Decretos Legislativos Nºs. 662,
668 y 757, entre otros rubros de la economía nacional.
Se han querido destacar estos ámbitos en los que el legislador

ha establecido la posibilidad de que el Estado suscriba convenios de
seguridad y estabilidad jurídicas, para poner de relieve que tales
garantías y seguridades se brindaron en diversos sectores de la
economía nacional.
33. Los demandantes, por cierto, no cuestionan esta realidad.

Controvierten, por el contrario, que se haya revestido con las
características de un contrato-ley al contrato de concesión en la
prestación del servicio de telefonía. A su juicio, la única materia
sujeta al régimen del contrato-ley sería el de estabilidad jurídica,
tributaria y no discriminación; y no, como se ha efectuado, sobre el
contenido del contrato de concesión.
La segunda parte del artículo 62 de la Constitución, no precisa

qué es lo que debe entenderse por contrato-ley y tampoco, en línea
de principio, cuál pueda ser su contenido. Se limita a señalar que
“(...) mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y
otorgar seguridades...”.
Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio

que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y
sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el
Estado puede crear garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a
ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-
ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y
otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete
plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las
disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió éste.
34. En la doctrina nacional se discute sobre su naturaleza

jurídica. Para unos, se trataría de un contrato civil. Para otros, de un
contrato administrativo. Autores hay también que sostienen que el
régimen jurídico de los contratos en los que participa el Estado no
puede fijarse en abstracto, sino que depende de las reglas
específicas que cada uno de ellos contenga. Evidentemente, la
naturaleza que se le pueda atribuir al contrato ley -contrato civil o
contrato administrativo- depende del contenido que éste pueda tener
en cada caso concreto que se suscriba, de manera que, en abstracto,
no cabe que se la fije. En cualquier caso, de una interpretación a
rima obligada del artículo 62 de la Constitución con el artículo 1357
del Código Civil, se desprende que el contenido de los contratos-ley
puede y debe sustentarse en razones de interés social, nacional o
público. De manera que el Tribunal considera que nada impide que
pueda suscribirse, mediante esta modalidad de contratación, la
prestación de servicios públicos, como el de telefonía.
No obstante, los demandantes alegan que el contenido del

contrato ley, o dicho de otro modo, las garantías y seguridades que el
Estado puede establecer mediante esta modalidad de contratación,
no pueden comprender a la concesión del servicio de telefonía, sino
sólo al régimen de estabilidad jurídica y tributaria. El Tribunal
Constitucional no comparte una interpretación restrictiva sobre el
contenido del contrato-ley, como el que exponen los demandantes.
Por un lado, porque el segundo párrafo del artículo 62 de la
Constitución establece que “mediante contratos-ley, el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades”, sin establecer qué tipo
de garantías y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro,
porque en la práctica una aseveración como la que expresan los
demandantes, lejos de optimizar que se cumpla el telos de la
institución del contrato-ley, lo termina desnaturalizando.
Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado

busca atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que
promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen
siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los planes y
objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política
económica del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de
seguridad a los inversionistas no sólo en asuntos privados de la
administración, sino, también, en la prestación de actividades de
derecho público.
Una interpretación del contenido del contrato-ley, como el que

expresan los demandantes, supondría forzosamente admitir que no
toda la institución del contrato-ley se encontraría revestida de la
garantía de inmodificabilidad de sus cláusulas, sino sólo aquellas
partes que se refieran a lo que los demandantes califican como
garantías jurídicas y tributarias. Evidentemente, una opción de esa
naturaleza no está excluida de la forma constitucionalmente
adecuada de comprender el régimen constitucional de los contratos-
leyes. Pero tampoco la otra es decir, aquella según la cual, entre las
garantías que el Estado establezca y las seguridades que éste
otorgue, se encuentren todas las fórmulas del contrato suscrito o por
suscribirse.
De manera que, en abstracto, no existe una limitación para que

el Estado, mediante el contrato-ley, sólo extienda las garantías que se
derivan de su suscripción al ámbito tributario o jurídico. Puede
perfectamente extenderse, dentro de los límites que la Constitución y
la ley fijen, a todas las cláusulas contractuales, en aquellos casos en
los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo,
precisamente con el objeto de que, con posterioridad a su
suscripción, el Estado no invoque la existencia de una cláusula
exhorbitante y se desvincule de los términos contractuales pactados.
En el caso del contrato-ley al que se refiere el Fundamento Nº

1. de esta sentencia, no todos los aspectos de los contratos
celebrados entre el Estado peruano y Telefónica del Perú pertenecen
al ámbito de protección que brinda el contrato-ley. “En efecto -como
lo ha indicado la Defensoría del Pueblo, en su Informe sobre la libre
competencia en los términos de los contratos-ley suscritos entre el
Estado y Telefónica del Perú- el artículo 1 de la referida Ley Nº
26285 circunscribe sus disposiciones normativas a los servicios
públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios
de portadores de larga distancia nacional e internacional. Por su
parte, el artículo 4 de dicha ley excluye expresamente a los servicios
de difusión, telefonía móvil en sus distintas modalidades, de
buscapersonas, teléfonos públicos, servicios de valor añadido y
servicios portadores locales”.
Por ello, a tenor del segundo párrafo del artículo 62 de la

Constitución, así como del mismo artículo 1357 del Código Civil,
tanto la autorización para la suscripción u otorgamiento de un
contrato-ley, como la inclusión de determinadas relaciones jurídico-
patrimoniales en aquél, deben fundarse en un interés público
específico, lo que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no
puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni
meramente discrecional, tanto para el legislador como para los
órganos de la administración pública.
Una interpretación de la institución en los términos antes

indicados se aviene con el telos de la inserción del contrato-ley a
nivel constitucional. En efecto, si como antes se ha indicado, la
aparición y consagración normativa del contrato-ley está vinculada
con la promoción de las inversiones privadas en las economías
nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los
inversionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente
adecuado que se realice una interpretación de los alcances de la
institución que, antes de optimizarla, le reste operatividad.
35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no sólo

gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-
ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico
particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a
cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este
último.
Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos
párrafos del artículo 62 de la Constitución. Por un lado, de
conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y
no sólo respecto a los términos contractuales que contenga el
contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, éstos
“no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase”.
Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-

leyes, la legislación a cuyo amparo éste se suscribe, “no puede ser
modificada legislativamente” como lo prescribe la última parte del
artículo 62 de la Constitución. Dicho de otro modo; aunque el
legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un
contrato-ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad
a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley.
De esta forma, el artículo 62 de la Constitución, al igual que en

la Primera Disposición Final de la Ley Fundamental, establece una
nueva excepción a la regla general contenida en el artículo 109 de la
Constitución, según la cual “La ley es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial...”. De allí que el
Tribunal considere superfluo, desde el punto de vista constitucional,
que pese a no existir una ley o norma con rango de ley que
establezca la posibilidad de aplicar ultraactivamente la legislación a
cuyo amparo se suscribió un contrato-ley, éste contenido se haya
formulado en el artículo 24 del Decreto Supremo Nº 162-92-EF.
36. Los demandantes también han considerado que el artículo

3 de la Ley Nº 26825 “resulta ilegal por atentar contra el artículo
1357 del Código Civil y el artículo 39 del Decreto Legislativo Nº
757”. A juicio del Tribunal Constitucional, la eventual
incompatibilidad entre una disposición con rango de ley, como el
artículo 3 de la Ley Nº 26825, y otra de su mismo rango, como el
artículo 1357 del Código Civil, no genera un problema de invalidez
constitucional entre ambas (de “ilegalidad” se alude en la demanda).
La colisión entre disposiciones del mismo rango no genera la
invalidez de una de ellas, sino una antinomia que se soluciona
conforme a diversas técnicas, como la “ley posterior deroga ley
anterior”; “ley especial deroga ley general”, etc. Tampoco por
supuesto, per se, la incompatibilidad constitucional de algunas de
ellas.
§9. La Ley Nº 26285 y las leyes de desarrollo constitucional
37. Por otro lado, se sostiene que “(...) los artículos 1, 2, 3 y

Primera Disposición Final y Transitoria de la ley impugnada, en la
parte referida a que se considera ley de desarrollo constitucional, y
la Segunda Disposición Final y Transitoria, en la parte referida al
plazo de concurrencia limitada, violan el artículo 65 de la
Constitución, por permitir monopolios y normas tarifarias en
perjuicio de millones de usuarios”. En tanto que en el apartado “e”
de la misma demanda, los demandantes señalan que la Primera
Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26825 transgrede la
Octava Disposición Transitoria de la Constitución porque “no
constituye una ley de desarrollo constitucional”.
38. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de

que la Primera Disposición Final de la Ley Nº 26285 es
inconstitucional por haberse previsto que ella “será considerada Ley
de Desarrollo Constitucional”.
Con la expresión “Ley de desarrollo constitucional”, la Octava

Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una
categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de
la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuentes,
sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común
constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos
preceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema
ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido “natural”
las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se
regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por
ley orgánica está establecida en la Constitución; así como las leyes
ordinarias como las que demandan los artículos 7 y 27 de la
Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha
encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados
derechos o instituciones constitucionalmente previstas.
Ello significa, desde luego, que la condición de “leyes de

desarrollo constitucional” no se agotan en aquellas cuyas materias se
ha previsto en la Octava Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, esto es, a lo que allí se alude como leyes en materia de
descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las
concesiones y licencias de servicios públicos; dado que sobre estas
últimas, la Constitución sólo ha exigido del legislador cierto grado de
diligencia (“prioridad”) en su dictado.
39. Los demandantes han sostenido que la denominación de

“ley de desarrollo constitucional” sería incompatible con la Norma
Suprema, por cuanto ésta “se debe aplicar a las concesiones y
licencias de servicios públicos otorgadas antes de la entrada en
vigencia de la Constitución Política de 1993 (...)”; es decir, antes del
1 de enero de 1994, y no con posterioridad a la misma, como es el
caso del Contrato de Concesión con la empresa Telefónica del Perú
S.A.A. que fue suscrito el 16 de mayo de 1994.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Como se ha

dicho, la calificación de ley de desarrollo constitucional se ha
reservado para aquellas leyes que tengan el propósito de regular
materias sobre las cuales la Constitución ha determinado que sea el
legislador -“orgánico”, en algunos casos, y “ordinario”, en otros-
quien defina, dentro de los límites que ella señala, su régimen
jurídico. Y no en función de supuestos límites temporales como lo
dejan entrever los demandantes.
Por otro lado, ni de la Primera Disposición Final y Transitoria

de la Ley Nº 26285, ni de su Segunda Disposición, se colige que
hayan regulado “el Contrato de Concesión con la empresa Telefónica
del Perú S.A.A que fue suscrito el 16 de mayo de 1994”. Para
empezar, es jurídicamente imposible que el 14 de enero de 1994,
fecha en la que se publicó la Ley Nº 26285, se haya podido regular
un contrato que, como se afirma en la demanda, sólo se suscribió
varios meses después (el 16 de mayo de 1994, según indican los
demandantes). En segundo lugar, en ninguna de ambas disposiciones
se alude a la empresa Telefónica del Perú S.A.A. Y cuando en la
Segunda Disposición de la Ley Nº 26285 se hace referencia a la
“Compañía Peruana de Teléfonos S.A. -CPTSA-”, es para precisar que
“dentro de un plazo de 60 días desde la promulgación de la ley”, ésta
deberá de adecuar las concesiones que hayan existido con la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones.
40. Es cierto que el verbo “adecuar” que aquí la Segunda

Disposición Final y Transitoria utiliza no necesariamente puede
entenderse respecto a contratos de concesiones ya celebrados y, por
lo tanto, celebrados con anterioridad a su vigencia, sino más bien a
aquellos que estén en proceso de conclusión, es decir, que a la fecha
de publicación de la Ley Nº 26285, aún no se hayan suscrito.
Pero también es cierto, si ese fuera el caso, que: a) en un

proceso de inconstitucionalidad de las leyes, tal problema -que es
una cuestión sobre hechos- no puede ser evaluado; b) los problemas
derivados de su negociación, en la antesala de la instauración de un
nuevo orden constitucional y la expedición de la Ley Nº 26285, debe
ser sometido a un test de razonabilidad, en el que el necesario
respeto del principio de seguridad jurídica no puede ser obviado; y,
c) finalmente, tampoco se puede perder de vista que, de conformidad
con el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, publicado el 6
de mayo de 1993 [esto es, antes de la vigencia de la Constitución
actual], se había previsto como deber del Estado fomentar “la libre
competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones,
regula(r) el mercado de forma que se asegure su normal
desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de
monopolio, se evite prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la
posición dominante de una empresa o empresas en el mercado”. Es
decir, de la existencia de una legislación en la que se obligaba al
Estado no a eliminar progresivamente los monopolios, sino a
controlar los efectos que de esa situación se pudiera generar.
El Tribunal Constitucional no ignora que esta última
disposición pudiera haber estado en colisión con el artículo 133 de la
Constitución de 1979, que precisaba que “Están prohibidos los
monopolios, oligopolios, acaparamiento, prácticas y acuerdos
restrictivos en la actividad industrial y mercantíl...”. Sin embargo,
como lo ha expresado en el Caso de la Legislación Antiterrorista
(STC en el Exp. Nº 010-2002-A/TC), en una acción de
inconstitucionalidad este Tribunal no es competente para evaluar la
constitucionalidad o no de la legislación pre-constitucional de cara a
la Constitución derogada, sino siempre en función de la nueva
Constitución.
§10. La Supervisión y Fiscalización del Mercado de los

Servicios Públicos
41. El servicio público es la prestación que efectúa la

administración del Estado en forma directa e indirecta. Esta última
se realiza a través de concesiones, y tiene el objeto de satisfacer
necesidades de interés general. Mediante la concesión se organiza
de la manera más adecuada la prestación de un servicio público por
un determinado tiempo, actuando el concesionario por su propia
cuenta y riesgo, y su labor o prestación será retribuida con el pago
que realizan los usuarios.
La concesión se desarrolla según el régimen legal vigente y el

contrato acordado, cuyo objeto fundamental es asegurar la eficiente
en la prestación del servicio. La supervisión del cumplimiento de los
fines de la concesión está a cargo de órganos autónomos creados por
ley, como OSIPTEL o INDECOPI. Estos órganos están obligados a
tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para
ello deben controlar que la prestación del servicio se realice en
óptimas condiciones y a un costo razonable; ello porque si bien la
concesión, como a la que se ha hecho referencia en el Fundamento
Nº 1, es un contrato que puede tener un blindaje jurídico, el objeto
fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse
con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la
seguridad, la salud pública y el medio ambiente.
Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por

mandato legal a los órganos reguladores, es evidente que hay una
percepción de que éstos no están defendiendo apropiadamente los
derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no está
dentro de las competencias del Tribunal Constitucional disponer de
las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situación como
la descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia del Poder
Ejecutivo -a cuya esfera pertenecen ambos órganos-, y aun al Poder
Legislativo, los que a través de la ley, y dentro de los términos de
esta sentencia, pueden y deben dictar la legislación que permita una
efectiva actuación de tales órganos administrativos. En este
contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopción de las
medidas legales y administrativas que permitan que entidades como
OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar adecuadamente en
pro de la defensa de derechos de los usuarios y consumidores,
consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.
42. En este marco debemos analizar las consideraciones de los

demandantes sobre la Ley Nº 26285, que, según afirman, viola el
artículo 65 de la Constitución. Al sustentar tal pretensión, los
demandantes afirman que, al concederse una serie de beneficios a
favor de la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones,
“(...) se ha dejado de defender a los millones de usuarios. Tales
ventajas notoriamente desproporcionadas son el monopolio
concedido a la empresa, el cobro de la renta básica, el cobro por
minuto y además el pago que se hace la misma empresa por
gerenciar su negocio, todo lo cual resulta sumamente nocivo a los
derechos de los consumidores y usuarios”.
Al amparo de los argumentos antes expuestos, y teniendo en

consideración, además, que en una acción de inconstitucionalidad
este Tribunal no actúa como juez de casos, sino como “Juez de la
Ley”, esto es, como garante de que los límites constitucionales
impuestos a la legislación no sean sobrepasados, no puede
determinar, en abstracto, si la ley impugnada lesiona los derechos de
los consumidores, a no ser que se trate de un supuesto en el que
surja una manifiesta irracionalidad de los resultados, como producto
de la aplicación de las disposiciones impugnadas.
Y, como se deriva del contenido de los dispositivos de la Ley

impugnada, y los propios demandantes lo dejan entrever, los diversos
problemas respecto a la prestación del servicio de
telecomunicaciones no se infieren directamente de la Ley Nº 26285,
sino del contrato que, a su amparo, se ha celebrado. Es decir, la
eventual inconstitucionalidad no se genera de la ley misma -que es el
objeto de control en este proceso-, sino de los negocios jurídicos que
bajo su regulación se han realizado.
De manera que, conforme lo ha expuesto nuevamente la

Defensoría del Pueblo en el Informe antes citado,
“En el Perú, la actuación de una empresa de

telecomunicaciones con posición dominante en el mercado del
servicio público de telecomunicaciones es regulada por el Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones
(OSIPTEL). Entre los objetivos de esta institución se encuentra el de
mantener y promover la competencia eficaz y equitativa (inciso b del
artículo 7 de la Ley Nº 26285) en el sector de las
telecomunicaciones.
En este contexto, velar por el cumplimiento de la ley contra las

prácticas monopólicas, controlistas o restrictivas de la libre
competencia, en un contexto de concurrencia limitada o de
monopolio u oligopolio subsistentes a dicho período de concurrencia
limitada, constituye una función estatal que puede tener
características distintas según se esté frente a un contrato-ley o
frente a un contrato que no haya ofrecido al inversionista las
seguridades de un contrato-ley”.
“(...) En consecuencia, una interpretación de los contratos-ley

acorde con la letra y espíritu constitucionales, faculta a la autoridad
competente a intervenir en relación a los elementos del mismo que
favorezcan prácticas limitativas de la libre competencia, ya que éstos
no podrían ser alcanzados por la intangibilidad del contrato que le es
característica por su naturaleza de contrato-ley. Por lo tanto, en un
contexto de dominio del mercado como el que existe en los términos
y en la aplicación del contrato-ley con Telefónica, las prácticas de
abuso en desmedro de la libre competencia y, finalmente, de los
consumidores, deben ser combatidas por OSIPTEL para revertir sus
efectos negativos sobre el mercado”.
43. Aunque las razones expuestas en el item precedente sean

harto suficientes para desestimar también este extremo de la
pretensión, el Tribunal Constitucional considera importante enfatizar
que, si como se ha afirmado en la audiencia pública, no existe
confianza en el desenvolvimiento de los organismos estatales
encargados de controlar y fiscalizar la libre competencia, así como
de la defensa efectiva de los usuarios y consumidores, no es este
Colegiado la instancia competente para resolver tales problemas,
sino, concretamente, las entidades públicas de las que dependen
estos organismos que no han resuelto aún los reclamos relativos a la
renta básica y a la cobranza del servicio telefónico por segundo.
En esa orientación, no está demás recordar que de la

proclamación de los derechos fundamentales, como sistema material
de valores del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre
otras muchas consecuencias, un “deber especial de protección” de
dichos derechos por parte del Estado [Expedientes Nºs. 0964-2002-
AA/TC y 0976-2001-AA/TC]. No sólo en el ámbito legislativo, dentro
de los límites que la Constitución impone y de los que aquí se ha
dado cuenta, sino también en el plano de la actuación de los órganos
administrativos.
§11. Principio de igualdad e impugnación de que la Ley se dictó

con el exclusivo propósito de celebrar el contrato de concesión con la
empresa prestadora del servicio de telefonía fija local.
44. Finalmente, sostienen los demandantes que la Ley Nº

26285 viola el artículo 103 de la Constitución, pues, a su juicio, tal
ley se dictó exclusivamente “para otorgar una concesión ilegal a la
empresa Telefónica del Perú S.A.”
Señalan que la Ley se expidió “para establecer un monopolio
legal a favor de la concesionaria por un período de cinco años”, y que
“no se puede dictar una norma especial a favor de una persona o un
grupo de personas por ser ellas mismas, ya que las normas son de
carácter general, es decir, se deben aplicar a todos por igual y deben
expedirse para el bien de todos los ciudadanos”. Consideran que
“(...) la Ley Nº 26285 se expidió para poder suscribir el contrato de
concesión ..., otorgándole inconstitucionalmente al mismo la calidad
de contrato-ley. Los contratos-ley suponen la existencia de una ley
autoritativa previa fija las condiciones en las que el Estado estará
autorizado a contratar, así como las prerrogativas que pueden
concederse a los particulares mediante estos instrumentos, aspectos
que no se ha establecido en esta ley”. “Es decir, la ley autoritativa no
se dicta para celebrar contratos con una sola persona o empresa,
sino para dictar las normas o estipulaciones que servirán para
celebrar varios contratos y otorgar garantía y seguridad a los
inversionistas; aspecto que no se ha previsto en la Ley Nº 26285
(...)”.
45. Dos son los temas que plantea la formulación de este

extremo de la causa petendi. a) El análisis de constitucionalidad, de
cara al artículo 103 de la Constitución, de las disposiciones de la Ley
Nº 26285; y b) la eventual ilegalidad del contrato ley, pues la ley
impugnada no habría previsto las condiciones dentro de las cuales el
Estado está autorizado para contratar.
Sobre el segundo aspecto, ya este Tribunal se ha pronunciado

en el Fundamento Nº 2 y siguientes de esta sentencia; en una acción
de inconstitucionalidad, en efecto, el Tribunal carece de competencia
para enjuiciar la legalidad o ilegalidad de la suscripción de un
contrato.
Y, en lo que atañe a la alegada violación del artículo 103 de la

Constitución, este Tribunal no comparte el criterio sostenido por los
demandantes, además de las razones antes expresadas, porque,
como se ha sostenido, de la segunda fracción de la Octava
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se deriva un
mandato constitucional impuesto al legislador, el mismo que se
traduce en dictar, con carácter prioritario, las leyes necesarias que
regulen los mecanismos y el proceso para eliminar, progresivamente,
los “monopolios” legales otorgados en las concesiones y licencias de
servicios públicos.
La existencia de un monopolio -que se define prima facie como

la realización de una actividad económica, con carácter exclusivo, a
cargo de un único agente económico- y la existencia de un mandato
constitucional para que se legisle sobre el tema previéndose que tal
práctica sea “progresivamente eliminada”, evidentemente supone
que las leyes que se dicten en cumplimiento de la segunda fracción
de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución
tengan que referirse a aquella actividad económica sobre la cual
preexisten prácticas monopólicas.
Cuando se efectúa una individualización de esas prácticas

monopólicas, y se dictan disposiciones legislativas orientadas a
cumplir el mandato constitucional de la desmonopolización
progresiva, no se infringe el primer párrafo del artículo 103 de la
Constitución. Se trata, por el contrario, de un tratamiento legislativo
que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal
regulación obedece y se legitima en razón de la naturaleza de las
cosas, o, en otras palabras, porque así lo demanda la complejidad y
los rasgos técnicos que posee dicha actividad monopólica.
En el caso del artículo 1 de la Ley Nº 26285, lo

verdaderamente relevante no es sobre qué ente recaerán las reglas
destinadas a adecuar el desarrollo de sus actividades económicas a
lo previsto en el artículo 61 de la Constitución [lo que sería un
exceso cuestionar, pues si existe actividad monopólica, entonces, por
su propia naturaleza, cualquier regulación que se dicte
necesariamente deberá incidir sobre el agente que lo practica], sino,
si la actividad económica sujeta a eliminación progresiva, justifica o
no leyes que autoricen tratamientos especiales.
Y ya en este nivel, no le cabe ninguna duda a este Tribunal que

el problema de los servicios públicos de telecomunicaciones de
telefonía fija local y de servicios de portadores de larga distancia
nacional e internacional, es tan complejo que, ciertamente, no
admite ni tolera, razonablemente, que se le regule dentro de un
paquete de actividades económicas.
Por todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en

uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del
Perú y su Ley Orgánica,
FALLA

interpuesta contra los artículos 1, 2 y 3 y la Primera y Segunda
Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26285, e
IMPROCEDENTE en sus demás pretensiones. Dispone la notificación
a las partes, que ésta se ponga en conocimiento del Poder Ejecutivo,
a los efectos de que se proceda conforme a lo expresado en el
Fundamento Nº 41, y su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran inconstitucionales los Arts. 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Nº

290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima
EXP. Nº 010-2001-AI-TC
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
(Publicada: 02-11-2003)
En Lima, a los 26 días del mes de agosto del año 2003, el

asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Marsano, Gomales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del

Pueblo, doctor Walter Albán Peralta, contra la Ordenanza Nº 290,
emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 18 de
setiembre de 2000, y publicada el 3 de diciembre de 2000.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de mayo de 2001, el Defensor del Pueblo (e),

doctor Walter Albán Peralta, interpone acción de inconstitucionalidad
contra la Ordenanza Nº 290, expedida por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, publicada el 3 de diciembre de 2000, por
considerar que vulnera la autonomía municipal distrital reconocida
en el artículo 191 de la Constitución Política vigente, alegando que la
mencionada norma ha dispuesto la procedencia del recurso de
revisión, previsto en el artículo 100 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
aprobado por Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, contra las
resoluciones emitidas en segunda instancia por las municipalidades
distritales de la provincia de Lima; que, conforme al citado régimen,
la Municipalidad Metropolitana de Lima ha establecido una instancia
adicional en el procedimiento administrativo municipal, y que dicha
circunstancia vulnera la autonomía municipal correspondiente a las
municipalidades distritales, prevista tanto en la Constitución Política
del Perú como en la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 23853.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se la
declare infundada, aduciendo que no es verdad que la ordenanza
impugnada vulnere la autonomía política y administrativa de las
municipalidades dístritales, pues, su juicio, posee rango de ley, se
sustenta en el Acuerdo de Concejo Nº 121, de 8 de noviembre de
1996, y, por otra parte, fue dictada tras la expedición de una
sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en la acción de amparo interpuesta por doña María
Julia Ortiz Chamorro contra el Concejo Distrital de Santiago de
Surco, en la que se estimó que “[...] no teniendo la Alcaldía de la
Municipalidad Distrital demandada, esto es, la de Santiago de Surco,
la calidad de autoridad de competencia nacional, las resoluciones
expedidas por esa Municipalidad en segunda instancia podían ser
materia de revisión ante la Municipalidad de Lima Metropolitana y
que, siendo ello así, la Municipalidad Distrital de Surco había
vulnerado el derecho de petición ante la autoridad competente,
prevista en el inciso 13 del artículo 24 de la Ley Nº 23506,
infringiéndose los principios constitucionales del debido proceso y el
derecho de defensa”. Agrega que, de acuerdo con la Constitución y
la Ley Orgánica de Municipalidades, tiene un régimen especial,
distinto del resto de municipalidades.
FUNDAMENTOS
§1. Determinación del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto cuestionar la

constitucionalidad de la Ordenanza Nº 290, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 18 de setiembre de
2000, por considerarse que dicha norma transgrede el artículo 191
de la Constitución.
En esencia, el demandante ha sostenido que el recurso de

revisión establecido en la ordenanza impugnada violaría la
autonomía municipal, “por cuanto establece de manera general que
cualquier decisión que éstas expidan en segunda instancia puede ser
impugnada ante la Municipalidad Provincial de Lima vía recurso de
revisión. La inconstitucionalidad radica en que la norma en cuestión
amplía los supuestos de revisión establecidos en la Ley Orgánica de
Municipalidades, Nº 23853, hoy derogada, norma que, junto al
artículo 191 de la Constitución, conforma un bloque de
constitucionalidad”.
§2. Derecho a la pluralidad de instancias, debido procedimiento

administrativo y recurso de revisión
2. La demandada ha justificado la introducción del recurso de

revisión en el procedimiento administrativo municipal, alegando que
su inexistencia lesionaría el derecho al debido proceso
administrativo y, particularmente, los derechos a la pluralidad de
instancias y a la defensa, apoyándose para ello en lo que en su
momento sostuviera la Tercera Sala Civil de fa Corte Superior de
Justicia de Lima en un proceso constitucional de amparo.
3. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En

efecto, el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido
esencial del derecho al “debido proceso administrativo” -pues no
toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede-; pero
sí lo es del derecho al debido proceso “judicial”, pues la garantía que
ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones
de los particulares contra los actos expedidos por los órganos
públicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y
competente, sede ésta en la que, además, se debe posibilitar que lo
resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado,
cuando menos, por un órgano judicial superior.
A juicio del Tribunal, tras la conceptualización del derecho al

debido procedimiento administrativo expresada por la demandada,
subyace una idea errada de la configuración y justificación de la vía
administrativa. En efecto, llevado al absurdo, con ella implícitamente
se termina afirmando que las reclamaciones del administrado contra
el Estado tienen su ámbito primario y natural de solución en el
procedimiento administrativo y, sólo subsidiariamente, en el ámbito
del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolución
administrativa es susceptible de ser impugnada en sede
jurisdiccional.
Evidentemente, se trata de una interpretación que no guarda

relación con el principio del Estado de derecho, que, como se ha
dicho, garantiza a los individuos que la solución de sus conflictos
-con el Estado o con otros particulares- puedan dilucidarse ante un
tribunal de justicia competente, independiente e imparcial. Es en
relación con el tercero imparcial, esto es, con referencia al órgano
judicial, que el legislador debe garantizar la existencia, cuando
menos, de una dualidad de instancias de resolución de conflictos, así
como los medios (impugnatorios) apropiados para posibilitar su
acceso.
Naturalmente, los órganos y tribunales administrativos no

satisfacen esas condiciones de imparcialidad e independencia, pues
se trata de entes que, o forman parte de la estructura organizativa
del órgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en
general, al Poder Ejecutivo. Precisamente porque los órganos
administrativos no cumplen esas garantías mínimas que debe
observar el ente que resuelva el conflicto, es que, al tiempo de
considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un
derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso
a la justicia ordinaria sí puede resolver su conflicto con la
administración estatal en dicha sede], dicha vía, cuando se fija su
agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera
tal que no pueda considerarse un privilegio del Estado o, acaso,
como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente,
disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal
de justicia.
En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el

legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía
administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la
justicia es que éste sea configurado de la manera más breve como
sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro
actione.
De ahí que si la introducción del recurso de revisión a través de

la Ordenanza Municipal impugnada no puede justificarse so pretexto
de garantizarse el derecho a la pluralidad de instancias, este
Tribunal considere que el análisis de su validez constitucional debe
efectuarse, por un lado, en relación con la garantía de la autonomía
municipal y, por otro; frente al contenido constitucionalmente
protegido del derecho de acceso a la justicia.
§3. Recurso de revisión, órganos administrativos con

competencia nacional y autonomía municipal
4. La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía

institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que,
por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda
desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la
institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de
la función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento
jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de
forma que la conviertan en impracticable o irreconocible.
La autonomía municipal supone capacidad de

autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de
las municipalidades, sean éstas provinciales o distritales.
Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el
legislador nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que,
al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto,
respetar el contenido esencial de la institución constitucionalmente
garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de
autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que
se puedan presentar como injustificadas o irrazonables.
Por consiguiente, ha de tratarse de relaciones que sean, en lo

fundamental, de coordinación y, sólo excepcionalmente, de
subordinación, en aquellos casos en que la Constitución
expresamente lo permita, a fin de que la capacidad de
autodesenvolvimiento no termine vaciada de contenido. Autonomía
no significa autarquía; por ello, cuando a un órgano se le reconoce
tal garantía institucional, se le impone implícitamente que dicha
capacidad de autonormación y administración deba realizarse dentro
del ordenamiento jurídico y, en particular, dentro de los límites
constitucionalmente establecidos. Y es que la capacidad de
autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con libertad y
discrecionafdad, no significa dejar de pertenecer a una estructura
general de la cual se forma parte en todo momento, que está
representada por el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo
rige. Por su propia naturaleza, la autonomía hace referencia a un
poder limitado, en el que se ejercita un conjunto de atribuciones,
pero respetando el principio de unidad del Estado, al que se refiere
el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución.
El demandante ha sostenido que se viola esa autonomía

municipal, pues con la introducción del recurso de revisión en el
procedimiento administrativo municipal, se posibilita que la
Municipalidad de Lima Metropolitana pueda revisar las decisiones de
las distritales, más allá de las estrictamente necesarias y de las que
se encontraban reguladas por la Ley Orgánica de Municipalidades,
Nº 23853, produciéndose de ese modo “un vaciamiento del contenido
esencial de la autonomía municipal distrital, puesto que cualquier
decisión de dichos gobiernos locales podrá ser revisada por la
Municipalidad Provincial de Lima”.
5. En opinión del demandante, el recurso de revisión no es

inconstitucional per se, pues ya el artículo 11 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, ahora derogada, lo había previsto, al prescribir que
las municipalidades provinciales son “competentes [...] para
pronunciarse en forma previa o para revisar, según sea el caso, toda
disposición que las municipalidades distritales adopten sobre las
materias a que este artículo se refiere”. Dicha disposición, a su
juicio, prevé “mecanismos de armonización de las decisiones de la
administración municipal distrital, respecto a materias que
eventualmente podrían incidir más allá del ámbito territorial de los
distritos. Por ejemplo, en cuestiones de urbanismo, turismo, servicios
públicos, determinación de los linderos de los distritos, entre otras”.
Lo inconstitucional, a criterio del demandante, es que se haya

establecido un recurso de revisión fuera de los alcances
contemplados por la Ley Orgánica de Municipalidades, en analogía
con el recurso previsto en su momento en el artículo 100 del Decreto
Supremo Nº 02-94-JUS.
6. Por lo que hace a la segunda motivación, el Tribunal

comparte los criterios expresados por el demandante. En efecto, en
el ordenamiento administrativo común, el recurso de revisión (al cual
remite el artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 290, esto es, al
artículo 100 del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, hoy regulado por el
artículo 210 de la Ley Nº 27444) ha sido configurado como un medio
impugnatorio de carácter excepcional, en virtud del cual se permite
que una decisión pueda ser revisada, en tercera instancia, por una
autoridad administrativa de competencia nacional.
Se trata de un medio impugnatorio de carácter excepcional,

pues su procedencia se ha previsto contra “actos administrativos
firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder”, a fin
de que, “con criterio unificador”, una autoridad superior, de
competencia nacional, verifique la “legalidad de las actuaciones de
las autoridades subalternas”. Tiene su “ambiente natural en aquellas
estructuras organizacionales que han seguido técnicas de
descentralización y desconcentración territorial creando
dependencias con competencias sujetas a tutela a cargo de otros
funcionarios con autoridad de nivel nacional” (Juan Carlos Morón,
Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, 460-461).
7. Evidentemente, de la existencia de autoridades

administrativas con alcance nacional y de que las mismas puedan
conocer recursos de revisión, con objeto de controlar la legalidad de
la actuación administrativa subordinada, no sigue que toda la
Administración Pública tenga el mismo tipo de estructura, pues
existen instituciones que, por su propia naturaleza, como los
gobiernos locales, no sólo tienen una competencia espacial más
restringida, sino incluso, gozan de autonomía administrativa,
económica y política.
No es ese el caso, desde luego, de las municipalidades, pues

cualquiera que sea su naturaleza (municipalidad provincial, distrital
o de centro poblado menor), entre ellas no existen relaciones de
subordinación, sino, como indica el reformado artículo 194 de la
Constitución, una garantía de desenvolvimiento autónomo en lo
administrativo, económico y político.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera, prima

facie, que cualquier analogía que se haga del recurso de revisión
establecido en el artículo 1 de la Ordenanza Nº 290 con el, que se
encontraba previsto en el artículo 100 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
aprobado por Decreto Supremo Nº 02-94-JUS (hoy regulado por el
artículo 210 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General), resulta sencillamente inadmisible, dada su
manifiesta irracionalidad y violación de la autonomía municipal.
Sin embargo, ello no autoriza a que se declare la

inconstitucionalidad de toda la disposición, sino sólo de aquella parte
de la disposición (del artículo 1 de la Ordenanza Nº 290) que señala:
“[...] previsto en el Artículo 100 del Texto Único Ordenado de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado
por Decreto Supremo Nº 02-94-JUS”.
§4. El recurso de revisión y la ley orgánica de municipalidades
8. Como se ha indicado anteriormente, el demandante ha

alegado que el recurso de revisión regulado en el artículo 1 de la
Ordenanza impugnada, también inconstitucional, porque se había
contemplado como un medio impugnatorio que escapaba a los
alcances de lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de
Municipalidades derogada.
Desvinculado del recurso de revisión regulado por la Ley del

Procedimiento Administrativo General, cabe ahora que este Tribunal
analice si es inconstitucional que en sede del procedimiento
administrativo municipal se haya previsto el recurso de revisión
cuestionado.
El demandante ha aducido que es inconstitucional el

establecimiento del recurso de revisión no tanto porque éste se
prevea en el procedimiento administrativo municipal, sino por los
términos generales en los que se ha establecido. En efecto, dice el
demandante que es inconstitucional, “por cuanto establece de
manera general que cualquier decisión que éstas expidan en segunda
instancia puede ser impugnada ante la Municipalidad Provincial de
Lima vía recurso de revisión [...]”.
El artículo 1 de la Ordenanza Nº 290 prevé: “Declarar que

procede el recurso extraordinario de revisión [...], contra las
resoluciones emitidas en segunda instancia por las Municipalidades
Distritales de la provincia de Lima”.
9. Evidentemente, del tenor del artículo 1 de la Ordenanza Nº

290 se podría inferir que, con carácter general, se ha habilitado una
vía e instancia superior de impugnación de cualquier clase de
decisiones administrativas emitidas en segunda instancia por las
municipalidades distritales. Tal interpretación, y su eventual
aplicación, ciertamente comprometerían la autonomía administrativa
de las municipalidades distritales. Y la afectarían porque, después de
la entrada en vigencia de dicha disposición con fuerza de ley, un
problema como la sanción a un servidor de la municipalidad distrital,
luego de ser resuelto por las instancias competentes de la
municipalidad distrital, debería revisarse en sede administrativa por
la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que revocaría o
modificaría un acto expedido por aquélla.
Pero no sólo se trata de un problema relacionado con la

autonomía municipal, ya que también se encuentra estrechamente
vinculado al derecho de acceso a ¡ajusticia, pues sucede que, vistas
las cosas desde la perspectiva del particular, con la exigencia de
interposición del recurso de revisión para agotar debidamente la vía
administrativa municipal, se limita la posibilidad de acceder a un
tribunal de justicia a fin de que determine la legitimidad o no del
acto que eventualmente le causó agravio.
§5. Derecho de acceso a la justicia y recurso de revisión
10. El Tribunal Constitucional ha sostenido en innumerables

oportunidades que el derecho de acceso a la justicia es un
componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional
reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Dicho
derecho no ha sido expresamente enunciado en la Carta de 1993,
pero ello no significa que carezca del mismo rango, pues se trata de
un contenido implícito de un derecho expreso.
Mediante el referido derecho se garantiza a todas las personas

el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y
competente para la sustanciación “de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana
de Derecho Humanos.
Sin embargo, su contenido protegido no se agota en garantizar

el “derecho al proceso”, entendido como facultad de excitar la
actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas
garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza
que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de
tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses
accionados. En este sentido, su contenido constitucionalmente
protegido no puede interpretarse de manera aislada respecto del
derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”, pues, como lo especifica
el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
debe garantizarse el derecho de acceder a un “recurso efectivo”, lo
que supone no sólo la posibilidad de acceder a un tribunal y que
exista un procedimiento dentro del cual se pueda dirimir un
determinado tipo de pretensiones, sino también la existencia de un
proceso rodeado de ciertas garantías de efectividad e idoneidad para
la solución de las controversias.
11. Como sucede con todos los derechos fundamentales, el de

acceso a la justicia tampoco es un derecho ilimitado cuyo ejercicio no
pueda restringirse; sin embargo, siendo posible establecer
restricciones a su ejercicio, ellas no pueden afectar su contenido
esencial. La exigencia del respeto del contenido esencial de los
derechos fundamentales no se deriva de la existencia de una cláusula
que, ex profeso, lo señale así, sino, básicamente, del diverso nivel en
el que opera el Poder Constituyente (que los reconoce en normas
constitucionales) y los poderes constituidos (que sólo pueden
limitarlos en virtud de leyes cuya validez depende de su conformidad
con la Norma Suprema del Estado).
12. De primera intención, debe empezarse por afirmar que el
establecimiento de cualquier requisito para poder iniciar un proceso
judicial importa, per se, una limitación del derecho de acceso a la
justicia. Este derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido
inicial, el poder de acceder a un tribunal de justicia. Sin embargo, la
garantía de acceso a un tribunal de justicia no “comporta obtener
una decisión acorde con las pretensiones que se formulen, sino el
derecho a que se dicte una resolución en Derecho, siempre que se
cumplan los requisitos procesales” (Jesús González Pérez, El derecho
a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001, pág. 73).
Los requisitos procesales o las condiciones legales que se

puedan establecer a fin de ejercerse el derecho de acción,
constituyen, prima facie, límites al derecho de acceso a la justicia.
Para que éstos sean válidos, como se ha adelantado, es preciso que
respeten su contenido esencial. Evidentemente, no están
comprendidos en los límites justificados por el ordenamiento,
aquellos requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho
de acceso a la justicia, introduzcan vías y mecanismos que impidan,
obstaculicen o disuadan, irrazonable y desproporcionadamente, el
acceso al órgano judicial.
Lo qué significa que, si el derecho de acceso a la justicia “no

comporta obtener una decisión acorde con las pretensiones que se
formulen, sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho,
siempre que se cumplan los requisitos procesales”, no todos los
requisitos procesales que la ley prevea, por el solo hecho de estar
previstos en la ley o en una norma con rango de ley, son de suyo
restricciones ad initio plenamente justificadas.
13. Evidentemente, la disposición impugnada intensifica la

limitación de ese derecho de acceso a la justicia; y la intensifica,
pues con el establecimiento del recurso de revisión se posterga en el
tiempo el acceso del administrado a un tribunal de justicia para
dirimir sobre la legitimidad o no del acto expedido por una
municipalidad distrital. Y es que el establecimiento de dicho recurso
de revisión supone que, una vez agotada la última instancia
administrativa de la municipalidad distrital, el vecino todavía tenga
que recurrir a la Municipalidad Metropolitana de Lima, haciendo
ejercicio obligatoriamente del recurso de revisión, con la
consecuencia de que, si no lo hace, el juez no podrá expedir una
sentencia sobre el fondo de la cuestión litigiosa, precisamente
porqué no se ha satisfecho una condición de la acción.
14. ¿Pero lo hace irrazonablemente? El Tribunal Constitucional

considera que el recurso de revisión regulado en el artículo 1 de la
Ordenanza Nº 290 no se justifica de cara a las sustanciales
modificaciones que, en este ámbito, se han efectuado en la nueva
Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972, cuyo artículo 50, en
armonía con la exigencia señalada en el penúltimo párrafo del
fundamento 3 de esta sentencia, ha previsto que “La vía
administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde, con
excepción de los asuntos tributarios y lo estipulado en el artículo
siguiente”.
15. Y es que si el establecimiento del recurso de revisión no se

deriva tanto de que con él se garantice el derecho a la pluralidad de
instancias en sede administrativa (que, como se ha dicho, no es
extrapolable al caso del procedimiento administrativo), la obligación
de tener que interponerse necesariamente, sólo puede justificarse
cuando con él se persigue alcanzar fines constitucionalmente
legítimos, que, además, han sido previstos en un acto legislativo que
goce de las características de generalidad y de igualdad en el
tratamiento del ejercicio de los derechos fundamentales.
Ausente el artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades

derogada, que permitía el recurso de revisión con carácter
excepcional y sobre materias de competencia compartida, este
Tribunal considera que es inconstitucional que el artículo 1 y, por
extensión, los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza Nº 290, expedida
por la Municipalidad de Lima Metropolitana, restrinjan el derecho de
acceso a la justicia.
16. De otro lado, no escapa a este Colegiado que, conforme al

artículo 154 de la Ley Nº 27972, la Municipalidad Metropolitana de
Lima ejerce jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre
las municipalidades distritales ubicadas en la provincia de Lima, y
que, en concordancia con el artículo 161 de la citada ley, tales
competencias en modo alguno están referidas a la posibilidad de que
la Municipalidad Metropolitana conozca, en vía de revisión, de los
recursos impugnativos que se interpongan contra los actos
administrativos de las municipalidades distritales de su
circunscripción.
17. En tal sentido, cabe tener presente no sólo el precitado

artículo 161 (respecto de las competencias y funciones
metropolitanas especiales), sino también el artículo 124 de la Ley Nº
27972, que establece que entre las municipalidades existen
relaciones de coordinación, cooperación o asociación para la
ejecución de obras o prestación de servicios, dentro del ámbito de
sus competencias. Tales dispositivos son plenamente concordantes
con el contenido del primer párrafo del artículo 194 de la
Constitución, en tanto que la precitada norma especifica que las
municipalidades provinciales y distritales tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta y, en

consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1, 2, 3 y 4 de la
Ordenanza Nº 290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, de fecha 18 de setiembre de 2000, y publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2000. Dispone la notificación
a las partes y su publicación en el mencionado Diario Oficial.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran inconstitucional el D.U. Nº 140-2001, que dispuso la

suspensión de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a
3000 kilogramos
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
(Publicada: 14-11-2003)
En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido

siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los
magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto

Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el
artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen
acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4 del Decreto de
Urgencia Nº 140-2001, por considerar que vulnera el inciso 19) del
artículo 118 de la Constitución, así como los derechos fundamentales
a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de
contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución
Política vigente.
Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los

supuestos habilitantes previstos en el inciso 19) del artículo 118 de
la Constitución, dado que, en los días de su promulgación, no existía
ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el
país en el sector económico o financiero; y que en el contenido de la
norma no se hace alusión a ningún evento o circunstancia
extraordinaria.
Asimismo, refieren que el artículo 4 de la norma impugnada

permite que mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas
mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre
nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una
delegación de facultades prohibida por la Constitución; que dicha
delegación ha sido asumida por el Decreto Supremo Nº 021-2003-
MTC, publicado el 14 de mayo de 2003, que estableció precios
mínimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los
contratos de transporte sufrieron la intromisión del Estado, pues los
precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente de
acuerdo a la oferta y la demanda; y, finalmente, que los derechos
constitucionales de contenido económico son afectados si es el
Estado quien, sin una motivación razonable, impone las condiciones
contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor
de los bienes y servicios.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la

Presidencia del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder
Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma
impugnada es constitucional, pues en todo momento precisa que las
medidas adoptadas serán extraordinarias y basadas en estudios
técnicos; que el Decreto de Urgencia Nº 140-2001 no ha vulnerado
derechos fundamentales, y solamente los ha limitado; que, con su
expedición, el Estado afrontaba una emergencia económica motivada
por el bloqueo de carreteras y una huelga en el sector transporte,
estableciendo una barrera mínima obligatoria a partir de la cual se
fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; y
que la disposición cuestionada no ha efectuado ninguna delegación
normativa en los decretos supremos, sino que éstos únicamente han
reglamentado la norma.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº
140-2001, alegando que éste fue expedido fuera de los supuestos
establecidos en el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, dado
que -según afirman- no existía ninguna situación extraordinaria o
excepcional en materia económica o financiera que lo justifique.
Asimismo, refieren que la disposición cuestionada contraviene
diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo
económico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que “(...) no
existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos
economía de mercado, si es el Estado quien impone las condiciones
contractuales en aspectos tan importantes como el precio o valor de
los bienes y servicios (...)”.
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para

que el Poder Ejecutivo desconozca las libertades y derechos
constitucionales a la libertad de empresa, a la libertad de
contratación y a la propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada

de inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el
instrumento jurídico mediante el cual se decidan medidas
extraordinarias.
§2. La “Constitución económica”
2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece

planteada la cuestión controvertida, resulta pertinente analizar el
modelo económico consagrado por la Constitución, y, ante todo,
destacar la importancia que reviste la inclusión de un régimen
económico en la Carta Fundamental.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector

de la doctrina y de la propia comunidad económica cuestione la
conveniencia de incluir en el texto constitucional normas orientadas
a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el
régimen económico de una sociedad. Y aunque no se expone de
manera categórica, no es difícil deducir que en dichas críticas
subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un
régimen que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio
del mercado.
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo

sería que la recomposición de las desigualdades sociales y
económicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado
que, por razones de distinta índole, se instituye desde una
indiscutible disparidad entre los distintos agentes y operadores de la
economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha
sido siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el
poder privado propiciado por una sociedad corporativa constituye
una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de
justicia. Norberto Bobbio precisa que “(...) por debajo de la “no
libertad”, como sujeción al poder del príncipe, hay una “no libertad”
más profunda [...] y más difícilmente extirpable: la “no libertad”
como sumisión al aparato productivo y a las grandes organizaciones
del consenso y del disenso que la sociedad corporativa
inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega
en: Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año.
Nº IV. Nº 4, 1997, pág. 34). Por ello, no sólo es saludable, sino
imprescindible, consolidar al más alto nivel jurídico y político las
reglas macro que procuren una economía orientada hacia un Estado
social y democrático de derecho.
§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y

social
4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico

constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la
Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente
aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal,
sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la
Constitución posee también un importante contenido político, dado
que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia
inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones
que propugnan el “programa social” del Estado, en una de cuyas
vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude

Robert Alexy, cuando subraya la existencia de “normas
constitucionales regla” y “normas constitucionales principio” (Teoría
de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben

sumarse aquellos que permitan concretar de mejor manera los
principios que inspiran los postulados político-sociales y político-
económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una
parte, a una interpretación institucional de sus cláusulas y, por otra,
a una social.
5. La interpretación institucional permite identificar en las

disposiciones constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la
que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el
prius ético y lógico del Estado social y democrático de derecho. En
efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas
como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría
conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna
obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario,
como una suma de instituciones poseedoras de una lógica
integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas

que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma
Manuel García Pelayo, “lo significativo para la interpretación no es la
razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la
racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.”
(García Pelayo, M. Consideraciones sobre las cláusulas económicas
de la Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la
Constitución española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza,
1979, pág. 79). A tal propósito coadyuvan los principios
interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”,
“eficacia integradora” y “concordancia práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de

interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter
Häberle denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en
todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas
también en la Constitución Personal.
Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida

identidad con el bien común, puede soslayar que la Norma
Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible
identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de
encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la
Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un
mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado
de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo
un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus
esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la
Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura”
como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que
devengan auténtica Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio
Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado

identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta
Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia
esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto
para reconocer las dificultades y contingencias del presente como
para avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo

presupuesto ontológico es la dignidad de la persona humana
(artículo 1)-, son la expresión y la propia proyección de nuestra
comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad inexorable de
reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de
todos y cada uno de los derechos fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más

allá de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la
técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los
valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un
derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe
transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de
“derecho”, pues estará condenado al repudio social.
6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la

eficiencia de los derechos económicos, sociales y culturales en los
hechos concretos, de modo tal que las normas programáticas, en
cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como
una mera declaración de buenas intenciones, sino como un
compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es
menester recordar que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a
actuar de manera individual y conjunta para alcanzar la efectividad
de los derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los

Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,
hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aquí reconocidos.”. El enunciado de dicho artículo,
en lo sustancial, se repite en el artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la

persona humana, valor por excelencia de nuestro orden
constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la
República (artículo 43 la Constitución); el material ético del principio
democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos
políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo 35 de la Ley
Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos
económicos y sociales (v.g. el artículo 28); el principio de soberanía
popular (artículo 3 y 43); el principio de igualdad, especialmente en
su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el
artículo 59; y en el caso más concreto de la economía, el principio de
economía social de mercado (artículo 58), amén del bien común.
8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta

Fundamental es ajeno a los criterios interpretativos expuestos,
menos aún las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha
convenido en denominar “Constitución económica”. Y es que dichas
disposiciones suponen el establecimiento de un plexo normativo que
tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se
desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito
es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la
naturaleza y los fines del Estado social y democrático de derecho.
De ahí que el fundamento para la inserción de temas de

carácter económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento
al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en la
vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos
fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común.
En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es
enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir
mínimos supuestos de justicia.
§4. Sobre los principios constitucionales que informan al

modelo económico
9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad

constitucional permitirá aprehender adecuadamente el contenido y
la finalidad del modelo económico establecido en la Constitución.
Para ello, es preciso determinar previamente los principios básicos
de la estructura del sistema constitucional económico.
§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de

derecho
10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993,

presenta las características básicas de Estado social y democrático
de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3
y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios
esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía
popular, separación de las funciones supremas del Estado y
reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que
se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que
el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social
de mercado.
§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y

democrático de derecho
11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los

principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la
libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley;
antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de
una base y un contenido material, a partir del supuesto de que
individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias,
sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad
de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales
no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que
hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las
transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial
Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto
de principios que instrumentalicen las instituciones políticas,
fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos

los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición
para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condición
humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción
derivada de la voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los
fundamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son

condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y
democrático de derecho, y se configuran en un marco de condiciones
vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de
órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del
país en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el
respeto de la dignidad de las personas.
§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de

derecho
12. El Estado social y democrático de derecho, como

alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos
de éste, pero además le imprime funciones de carácter social.
Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una
base y un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por
ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que
debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites
de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura

económica adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho

requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones
materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación
directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la
identificación del Estado con los fines de su contenido social, de
forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando
tornarse en obstáculo para el desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del

principio del Estado social y democrático de derecho (artículo 43 de
la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al
interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser
traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et
magistra, según la cual: “En materia económica es indispensable que
toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes
supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden
jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector
de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones
públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas
económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular
con el bien común”. (Iters. Nºs. 39-40).
§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y

democrático de derecho
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual,

históricamente, es el intento de adaptación del Estado tradicional o
Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización
industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas,
pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y
organizativas, en un contexto de respeto a los derechos
fundamentales. (Las transformaciones... Ibid, pág. 18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con
aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante
del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser
ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está
caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos

productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la

propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida,
prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el
combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las

acciones estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que

la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de
progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca
conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos
clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene
que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace
posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su
capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o
sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad
en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de
las partes (Las Transformaciones... Op. Cit., pág. 45).
c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la
integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del
Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento
imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función

dual: método de organización política del Estado, es decir, método de
elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para
conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el
principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades
políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-
político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la
libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad,
hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada
uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando
nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que
exista una remisión al Estado democrático de derecho como una
fuente de interpretación y también de identificación de los derechos
fundamentales de la persona (artículo 3 de la Constitución), hace del
principio democrático uno que trasciende su connotación
primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida
en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva
implícito el reconocimiento de una democracia económica, social y
cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital

importancia, dado que la satisfacción razonable de las condiciones
de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad
legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la
estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzándose las
metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede

agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa
del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a
garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe
ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la
estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas
d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno
jurídico no puede ser concebido como una regulación de
características estrictamente formales, sino como una de
connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta
modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la
exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida
cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de

dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la
persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el
despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la
base del principio de libertad.
§4.2 Dignidad de la persona humana
14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1 del texto

constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana
es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto
ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde
luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán
constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la
problemática económica desde una perspectiva alejada de la
dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para
alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe ser la que
auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la
sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre.
§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado

también a la luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2)
del artículo 2 de la Constitución. Sobre el particular, en el Caso
Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nº 0001-2003-AI/TC y Nº
0003-2002-AI/TC), este Tribunal precisó que “(...) el principio de
igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador una
vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora
(...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya

consolidada jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión
es ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son
distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una
vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando
proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador,
pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
índole. Empero, emprender la interpretación del derecho a la
igualdad desde un criterio decimonónico, supondría reducir la
protección constitucional del principio de igualdad a un contenido
meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de
los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de
sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del

legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los
poderes públicos sean capaces de revertir las condiciones de
desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de
igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a
contracorriente de las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito

económico, en el que, por mandato expreso de la Norma
Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas
orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artículo 59).
§4.4 Economía social de mercado
16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e

ingresando de manera más concreta en la determinación solidaria y
social en la que se inspira el régimen económico de la Constitución,
el artículo 58 de la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una
economía social de mercado. La economía social de mercado es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de
derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la
igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el
Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que
se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al
mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en
progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un
diversificado sistema de protección social para los sectores
económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La economía
social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que “el

proceso de decisión económica está descentralizado y la
coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través
de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los
precios”. (Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución
Alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y

dirección central, la economía social de mercado se opone también a
la economía del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe
inmiscuirse en el proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto
consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera
vía” entre el capitalismo y el socialismo [...]” (Peter Häberle.
Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado:
siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. Nº IV. Nº
4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter “social” del
modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado
no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo
que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e
injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes
económicos.
§4.5 Libre iniciativa privada
17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo

económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo
58 de la Constitución y que se encuentra directamente conectado
con lo establecido en el inciso 17), artículo 2 del mismo texto, el cual
establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya
sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la
Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene
derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad
económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de
cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la
finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un

contenido de libertad y otro de actuación económica, cuya expresión
es “que las personas son libres de realizar las actividades
económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su
vida cotidiana y de su capitalización” (Estudio de la Constitución
Política de 1993, PUCP, Fondo Editorial, 1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en

tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales
se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas
al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo
énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre
iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo
que se considera como “privativo” de la autodeterminación de los
particulares.
§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía
19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y

horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente

entre un ordenamiento mayor -que puede ser una organización
nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las
organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de
ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de
competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda
estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo
económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la

relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el
cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de
los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se

constituye en un elemento de vital importancia para el Estado
democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la
descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto
principio que inspira un proceso de socialización de los poderes
públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en
el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil
para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos
mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades
individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre
lo público y lo privado según una adecuada flexibilización que
acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal.
20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad

puede tener en el ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del

principio y está referido a la relación clásica entre sociedad y Estado,
entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo
del Estado.
b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del

derecho objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de
normación en el Estado-persona o bien en entes dotados de
soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los
entes legitimados y competentes para la adopción del acto de normar
en forma autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el
acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos jurídicos
deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley
estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la

materia de fuentes, es el que concierne a la organización
administrativa o a los diversos niveles de expresión de las funciones
y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización
administrativa estructurada sobre la base de una articulación
diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el
ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de
subsidiariedad entendido en sentido vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de

los otros, sino como momentos de una única esencia que caracteriza
la configuración del ordenamiento estatal. En efecto, la
subsidiariedad en el Derecho Constitucional está condicionada a la
forma del Estado y a las relaciones entre gobernantes y gobernados,
reguladas en el ámbito de la disciplina económica y de la producción
de los actos normativos -no ordenados desde una óptica jerárquica
sino, más bien, desde una estructura diversificada sobre la base
axiológica y valorativa-; y, también, a la organización vertical del
Estado, que se distribuye según formas mayores de descentralización
administrativa a favor de los ordenamientos menores.
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque

se postule el respeto de las libertades de los individuos y de los
grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel
y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo,
procediendo a una redefinición y a una racionalización de los roles
en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos,
entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el

principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del
interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la
intervención directa para satisfacer una necesidad real de la
sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales
corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en
condiciones de hacerlo.
22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un

mecanismo de defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento
para la conciliación de conflictos; no se funda en una concepción
“opositiva” de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión
“integradora” y “consensual” del cuerpo social, cuyas partes,
mediante vínculos de tipo subsidiario, se recomponen
armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el
individuo hasta el Estado a través de las formaciones sociales
intermedias.
23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía

claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes
públicos en la economía, la actual Constitución prescribe
expresamente en su artículo 60 que “[…]. Sólo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o
de manifiesta conveniencia nacional […]”. Se consagra así, el
“principio de subsidiariedad” de la actuación del Estado en la
economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una
función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de
los agentes económicos, en aras del bien común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar

vinculadas al fomento, estimulación, coordinación, complementación,
integración o sustitución, en vía supletoria, complementaria o de
reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se
manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia
económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa
privada.
Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades

públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no
sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que,
por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre
iniciativa”, y la de los derechos esenciales de la persona humana.
Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligación -de cada
persona- de ser, normalmente, la primera responsable de su propia
manutención y de la de su familia, lo cual implica que los sistemas
económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y
provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica
Mater et Magistra. Iter Nº 55)
24. Dentro del marco establecido por el principio de

subsidiariedad y en el ejercicio de su actividad económica, el Estado,
tal y conforme lo dispone el artículo 58, asume roles sociales en
áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en

concordancia con otro de equivalente importancia, como es del
pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60 de la
Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad
jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares
del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se
someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye
una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado
establecido en la Constitución y la optimización de los principios y
valores que fundamenten el Estado democrático de derecho.
§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen

económico
26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales

sobre los que debe inspirarse el ejercicio hermenéutico aplicado al
marco económico establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe
ahora detenerse en las libertades económicas reconocidas en el
mismo texto.
En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución
exige el reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de
carácter patrimonial, cuya configuración binaria y simultánea es la
de derechos subjetivos y garantías institucionales.
a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2 de la
Constitución, es concebido como el poder jurídico que permite a una
persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la
persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir
sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el
bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso
podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho
alguno.
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres

humanos; quedando éstos habilitados para usar y disponer
autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos,
así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal,
deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una
cosa.
Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”,

el concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplía
los contenidos que le confiere el derecho civil.
Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son

las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el
derecho constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el
marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se
extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por
ende, son susceptibles de apreciación económica.
Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho

Constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997) comenta que “incluye
tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables
económicamente que puede poseer una persona. Comprende no
solamente el dominio sobre las cosas, sino también la potestad de
adquisición, uso y disposición de sus bienes tangibles e intangibles
[...] los intereses apreciables económicamente que puede poseer el
hombre fuera de sí mismo, al margen de su vida y libertad de
acción”.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en

la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia
naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo “su”
ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición,
utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial.
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el
artículo 70 de la Constitución, es la que permite reconocer la función
social que el orden reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los

principios constitucionales depende de que los bienes sean
destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige.
La propiedad no sólo supone el derecho del propietario de generar
con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco
se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan
al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde
con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en
su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en
la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un deber: la
obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien
común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su
destino natural en la economía.
Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México:

UNAM, 2001) “en la democracia pluralista, el bien común -idéntico
al interés público- es indispensable”. Incorporando la necesaria
referencia al bien común en el desarrollo de la institución de la
propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte
integrante del interés público.
Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no

sólo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también
como una garantía institucional (reconocimiento de su función
social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente
garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a
los derechos fundamentales como derechos exclusivamente
subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son
sólo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en
su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires:

Depalma, 1980) precisa que “la función social de la propiedad se
traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este
derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y
otras en beneficio del bien común”. Dicho concepto obliga a que se
armonice el interés del propietario con el de la comunidad;
procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a
través de la reglamentación.
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del

principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social
de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino
que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe
ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien
común.
El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de

emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus
expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el
deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y
consonancia con el bien común de la colectividad a la que pertenece.
Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia

STC/37/1987, ha precisado que: “La Constitución reconoce un
derecho a la propiedad privada que se configura como haz de
facultades individuales, pero también y al mismo como un conjunto
de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en
atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la
finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de
dominio esté llamado a cumplir (...)”.
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de

nuestra Constitución- la propiedad privada no es ni puede ser en
modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes
derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se
encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el interés general,
las que, sin embargo, nunca podrían sustituir a la persona humana
como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas
intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho
derecho.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una

garantía institucional, ha sido también defendida por el Tribunal
Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual
argumentó que “el derecho a la propiedad no sólo adquiere la
categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su
defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el
desarrollo económico [...]. Empero, para el pleno desarrollo del
derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución le
reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por
una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder
oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la
seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias
económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario
que el Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el
derecho [...].
Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una

garantía institucional, no implica el desconocimiento de las garantías
que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al
propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al
igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad
no mantiene más la condición de derecho absoluto. Al respecto,
Jorge Avendaño (El derecho de propiedad en la Constitución. En:
Thémis, Nº 30, Lima, 1994) sostiene que “la propiedad tiene
limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones a la
propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y
número, y ello en relación directa de la estimación del interés
público y del concepto social del dominio”.
Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los

bienes de producción o a los bienes de servicio público, mas no así a
los bienes de consumo o a los bienes de utilidad estrictamente
privada, en los que sólo es reconocible una utilidad estrictamente
personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en
perjuicio de la comunidad.
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e

importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo

por parte de los demás individuos.
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las

restantes libertades individuales.
- El derecho de propiedad individual con el orden público y el

bien común.
b) El derecho a la libre contratación

Establecido en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, se
concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más
personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo
-fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o
intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no
contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza, prima facie:
- Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato,

así como la potestad de elegir al co-celebrante.
- Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la

materia objeto de regulación contractual.
- A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual

constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan
también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad
al trabajo, etc.
c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, se
formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad
ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera
desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción
espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto,
dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a
la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden
público, la seguridad nacional, la salud y el interés público.
La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de

que sea lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física,
con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o
espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente
cambiar o cesar en dicha labor.
d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59 de la Constitución, se define
como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el
desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
La libertad de empresa tiene como marco una actuación

económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo
económico social de mercado será el fundamento de su actuación, y
simultáneamente le impondrá límites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con

sujeción a la ley -siendo sus limitaciones básicas aquellas que
derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación
del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos
derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.
e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59 de la Constitución, se trata de la
facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada
al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la
demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con
sujeción a la ley.
Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el

tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de
servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el
ejercicio de una profesión liberal.
f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59 de la Constitución, es la facultad
de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la
actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de
operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios
productos.
§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios
27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos

encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del
ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con
igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al
consumidor o el usuario.
28. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad

económica; es decir, es quien cierra el círculo económico
satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través
de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad,
se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o
disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios
(como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se

produce a través de la relación que éste entabla con un agente
proveedor -independientemente de su carácter público o privado-;
sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en
calidad de destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es

asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los
agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas
por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del
Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.
El proveedor sería aquella persona natural o jurídica que,

habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o
concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios
30. La Constitución prescribe en su artículo 65 la defensa de

los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un
derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector
para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un
derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de
una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la
actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así,
el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del
Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de
los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la
Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresión o
desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el
atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se
produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los
derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de
acción contra el propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65 de la
Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios
dos obligaciones genéricas; a saber:
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y

servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la
consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente
accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición

de consumidoras o usuarias.
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso

del derecho a la información y a la protección de la salud y la
seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos
que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada
en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una
pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo
genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen
un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización

de “nuevos” derechos, en función de la aplicación de la teoría de los
“derechos innominados”, allí expuesta y sustentada.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de

Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716), no sólo ha
regulado los derechos vinculados con la información, salud y
seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga
para los fines que contrae el artículo 65 de la Constitución. Por ello,
los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses
económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa
corporativa del consumidor, se erigen también en derechos
fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.
33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada

y, concomitantemente, la libre competencia y demás libertades
patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en el
seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial

a la actividad económica;
b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y
forma de ejercitar la actividad económica; y,
c) La igualdad de los competidores ante la ley.
A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías
de defensa de los intereses individuales en la economía, se suman
aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber:
a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;

b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el
bien común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si

embargo, es preciso que las restricciones legales adoptadas no
enerven esa legítima autonomía, así como también impidan a los
operadores económicos privados diseñar su propia estrategia para
ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin
perjuicio de reconocer que incluso las medidas estatales que
pretendan operar sobre el ámbito de las libertades económicas
deben ser razonables y proporcionadas.
34. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de

las libertades patrimoniales, en el marco de una economía social de
mercado -donde estos derechos operan como garantías
institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir
no sólo la creación de unidades económicas y su actividad en el
mercado, sino también el establecimiento de los propios objetivos de
éstas, así como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus
propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre
en consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con
pleno respeto a los derechos fundamentales de los “otros” y con
sujeción a la normativa que regula la participación en el mercado.
§7. Estado vigilante, garantista y corrector
35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse

el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las
libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al poder
estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una
función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es
consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las
garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio
de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe
también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque
subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega

cuando puntualiza que “el mercado no funcionó nunca sin los
correctivos y los apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de
conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y
ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular
que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de
regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las
condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima
“lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-
35).
36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en

el artículo 58 de la Constitución, cuyo tenor es que “la iniciativa
privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura […]” Por
su parte, el artículo 59 establece que el Estado estimula la creación
de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.
37. Asimismo, el artículo 61 confiere al Estado el deber de

proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia,
así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De
esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo
productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o
usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio
y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer
recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones

dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los
que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente,
es decir, con opción de prescindencia de sus competidores,
compradores y clientes o proveedores en función a factores tales
como la participación significativa de las empresas en los mercados
respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda
de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de

una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos
regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa

privada, la función orientadora del Estado tiene como propósito el
desarrollo del país, procurando que se materialice el componente
social del modelo económico previsto en la Constitución.
39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las

siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones,
siempre que éstas guarden directa relación con la promoción del
desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y
absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los
cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el
Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes
económicos.
40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que
aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es
sólo una organización que interviene como garantía del
ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el
establecimiento de las “reglas de juego”, configurando de esta
manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado
actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.
§8. Acerca del rol de los organismos reguladores
41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través

de la Ley Nº 27332, parcialmente modificada por la Ley Nº 27632,
ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en
los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el
correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos
autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos
sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas
que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las
sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de
servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que
regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan
una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con
eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera
presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función

específica: la responsabilidad de supervisar las actividades
efectuadas al amparo del Decreto Legislativo Nº 674; es decir,
aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por
parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4 de la Ley Nº
27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades “post-
privatización”.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en

la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de
promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos
operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de
bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.
42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo

estatal frente al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de
que la mejor regulación de la economía es la “no regulación”, es una
falacia propia de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir
al egoísmo en una virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por ello que
al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la
economía, previo convencimiento de la función social que ella
cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir
en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al público
hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la
posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa
de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el
costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester
enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del
usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al
momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.
43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos

reguladores. Estos organismos tienen la obligación de asumir la
delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de
transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus
respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere
verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo
que redundará en beneficio de los usuarios.
En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio,

la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido
del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio
ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser
asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex
ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que
disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de
atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-.
44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un

partícipe de su funcionalidad, brindándole una atención
personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le
son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente

en la labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete,
ante todo, la obligación de hacerse respetar en el círculo económico,
informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen
servicios al público les corresponde el deber constitucional, legal y
cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una
economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no
sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable
consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un
costo razonable.
45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que

existe una percepción de que los órganos reguladores no están
defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y
consumidores (Exp. Nº 005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas
las distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos
cuyas víctimas son los usuarios de servicios públicos otorgados en
concesión a diversas entidades privadas.
En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar

al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las
medidas necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de
las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia
en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de
las necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados
como consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el
mercado, no sólo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones,
sino también en otros sectores en los que determinadas empresas
privadas hacen caso omiso de las distintas quejas que los usuarios
formulan.
Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante

reiterar la exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder
Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL
e INDECOPI (Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. Nº 41), y hacerla
extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal
sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y
administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y
actúen adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios
y consumidores, consagrados expresamente por nuestro
ordenamiento jurídico.
§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4 del Decreto

de Urgencia Nº 140-2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al

régimen económico, corresponde ahora precisar si el artículo 4 del
Decreto de Urgencia Nº 140-2001 contraviene alguno de dichos
principios y derechos.
47. El artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001,

establece que, “excepcionalmente, por razones de interés nacional o
necesidad pública, el Estado mediante Decreto Supremo (...) podrá
fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte
terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga (...)”.
Adicionalmente, establece que “(...). Esta intervención tendrá
carácter extraordinario y su plazo será determinado en el Decreto
Supremo respectivo, no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).”. Este
dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a fijar el precio
mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin
duda, es una intervención directa en el funcionamiento del mercado.
48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia

sub exámine, se colige que los fines de la norma son, por un lado,
preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de
transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las
distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la
presencia masiva de empresas informales; esto es, de empresas que
no cuentan con la autorización correspondiente para brindar el
servicio y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores
que informan al régimen económico de la Constitución es la función
reguladora supletoria del Estado. Ello porque la economía social de
mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía
mixta, planificada o interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social

y democrático de derecho, no puede ser asociada a la idea de que
tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes
económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular
del mercado se refiere, debe configurarse como excepcional. Y es
que toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una
falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego
de la oferta y la demanda y el régimen de libre competencia impidan
alcanzar una asignación eficiente de recursos, lesionando intereses
públicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios

de los bienes y los servicios, y su importancia decisiva para el
adecuado desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de

las decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios.
Cuando su fijación no es artificial, sino estricta consecuencia del
intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda información
valiosa a los agentes económicos, tanto en lo que respecta a la
escasez relativa de los recursos, como a las condiciones de la oferta y
la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del

precio en un mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su
eficiencia, a reducir sus costos y a mejorar la calidad de los
productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o

inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-
2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En
efecto, si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad de los
usuarios, así como la defensa de la libre competencia, constituyen
fines constitucionalmente legítimos, ello no basta para concluir la
constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta
imprescindible determinar la adecuación de la medida adoptada
(fijación de precios mínimos) a los referidos fines, así como analizar
la necesidad que impulsó la asunción de dicha medida.
52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a

los fines perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijación
mínima de precios prevé implícitamente, como un efecto práctico,
que generará un aumento promedio de los precios en el mercado.
Puede presumirse, asimismo, que ello producirá una reducción de la
demanda, y una sustitución en el mercado de las opciones formales
por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la
ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario como una
obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las
autoridades competentes resulta más sencillo fiscalizar a las
empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se
genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume
que ello reduciría la capacidad de establecer precios por debajo de
los márgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la

idoneidad de medidas como la fijación de precios mínimos en los
servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad de los
mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y
no a la luz de un caso concreto no permite sancionar la
inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda razonable
obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas

si se procede a determinar la necesidad de la medida adoptada. En
efecto, una de las condiciones imprescindibles que debe comportar
toda medida limitativa de la libre competencia, es aquella referida al
“mínimo costo”. Corresponde, pues, determinar si no existían
medidas que, siendo igualmente adecuadas a efectos de conseguir
los objetivos constitucionalmente legítimos, no resultaban siendo
menos restrictivas de los derechos fundamentales de contenido
económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento

de vehículos, una intensificación en las acciones de fiscalización
tributaria, una definición clara de estándares de calidad mínimos, un
programa de revisión técnica de unidades, así como una severa
política sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los
requisitos mínimos de calidad en el servicio de transporte, son
medidas menos limitativas de las libertades económicas, e incluso
más adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad
ciudadana y defender la libre competencia.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de

mayo del presente año, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto
Supremo Nº 026-2003-MTC, que reabrió el Registro Nacional de
Transporte Terrestre de Mercancías para personas naturales y
jurídicas dedicadas a este servicio, iniciando con ello un agresivo
programa de empadronamiento de vehículos, permite afirmar a este
Tribunal que no existió una política razonable y progresiva
emprendida por el Estado con el propósito de revertir la situación de
informalidad existente, prefiriéndose la adopción de medidas
sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego
adoptar medidas bastante más proporcionales a efectos de proteger
distintos bienes constitucionales, lo que a todas luces resulta
arbitrario.
55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que

el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 040-2001 vulnera el
principio de proporcionalidad que debe informar a todo acto que
restrinja derechos fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.
§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional
56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la

constitucionalidad del Decreto de Urgencia Nº 140-2001 desde un
punto de vista estrictamente material, sino también desde un punto
de vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido
dictada fuera de los supuestos que el inciso 19) del artículo 118
exige para su legitimación. Corresponde, pues, analizar dicho este
extremo de la demanda.
57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría

constitucional, que el principio de la división de poderes (reconocido
en el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución) no se condice
más con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a
cada uno de los poderes del Estado, según la cual, a cada uno de
ellos corresponde una función específica no susceptible de ser
ejercida por los demás, bajo cargo de quebrantar el principio de
independencia y autonomía de los poderes estaduales que sirve de
garantía contra la instauración del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una

férrea impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un
equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalización y
colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa (por
antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se,
contraria al Estado social y democrático de derecho, siempre que sea
llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto,
contemple la propia Carta Fundamental. Así, pues, tratándose de la
impugnación de normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo,
además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es,
de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos
por la Ley Fundamental, resulta de particular relevancia la
evaluación de su constitucionalidad formal; es decir, de su
adecuación a los criterios de índole procedimental establecidos en la
propia Constitución.
58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos

formales son tanto previos como posteriores a su promulgación. Así,
el requisito ex ante está constituido por el refrendo del Presidente
del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123 de la
Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la
obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República,
de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118 de la
Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a
cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo
constitucional contenida en el artículo 91 del Reglamento del
Congreso.
Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de

Urgencia Nº 140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas
formales constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.
59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la

legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre
la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la
norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las
circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al
primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118 de la Constitución
establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia
económica y financiera”.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de

separación de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no
el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas son
las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia
el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia
tributaria (párrafo tercero del artículo 74 de la Constitución).
Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor
económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el
común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la
vía que auspicia la consecución de metas de otra índole,
fundamentalmente sociales.
El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de

Urgencia Nº 140-2001, permite concluir que éste versa sobre
materia económica, pues adopta medidas que inciden en el mercado
(suspensión de importación de vehículos de determinadas
características y establecimiento de tarifas mínimas), con el
propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud de
los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata
sobre la materia constitucionalmente exigida.
60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las

circunstancias fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la
norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían a las
exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118 de la
Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del
artículo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se
desprende que el decreto de urgencia debe responder a los
siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir
situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben
ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos
fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables.
Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal
Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente
comparte- que “en principio y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar
cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente
necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC Nº
29/1982, F.J. Nº 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de

naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del
procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa,
debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de
daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no

deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente
necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que,

conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de
Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-
AI/TC, F.J. Nº 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial
relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo
prescribe el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el
“interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida
concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la
aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en
intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda
la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación

inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias
extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el
criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del
Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en
él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su
contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con
la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas
que, por su estructura misma, independientemente de su contenido,
no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente,
pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la
extraordinaria y urgente necesidad” (STC Nº 29/1982, F.J. Nº 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación
produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia
y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de
delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una
supuesta situación excepcionalmente delicada.
61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de

Urgencia Nº 140-2001, demuestra que éste es inconstitucional por
los siguientes motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del

transporte público nacional requiere de medidas orientadas a su
formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio
brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista
mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad,
imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en

este caso, constituía un eventual peligro esperar la aplicación del
procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas
orientadas a revertir la situación.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible

que el artículo 4 de la norma impugnada delegue en normas de
inferior rango, como son los decretos supremos, la regulación de
medidas extraordinarias, las cuales se encuentran
constitucionalmente reservadas como contenido del propio decreto
de urgencia, dada su calidad de “norma excepcional” con rango de
ley.
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a

ley, le corresponden a la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su
Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA la presente demanda de

inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucional el Decreto de
Urgencia Nº 140-2001(*). Exhorta al Poder Ejecutivo a proceder
conforme a lo expresado en el Fundamento Nº 45., supra. Dispone la
notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El
(*) De conformidad con la Resolución del Tribunal Constitucional de

fecha 19-11-2003, publicada el 02-12-2003, se precisa que la
declaración de inconstitucionalidad contenida en la parte resolutiva
de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 0008-
2003-AI/TC alcanza sólo al artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº
140-2001.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP.Nº 008-2003-AI/TC
LIMA
ROBERTO NESTA BRERO
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL

AGUIRRE ROCA
Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia

de autos, cúmpleme precisar, con el debido y recíproco respeto por
la opinión de mis distinguidos colegas, que mis fundamentos son,
básica y principalmente, los que aparecen en sus FUNDAMENTOS
Nos 55 (donde se resumen las consecuencias de la vulneración del
principio de proporcionalidad) y 61, en sus apartados a), b) y c);
dejando expresa constancia de que tales FUDAMENTOS recogen los
homólogos de la demanda -que también hago míos- esto es, en
síntesis, los corrientes en sus parágrafos 5.1 y ss.(respecto de los
llamados «presupuestos habilitantes» del Decreto de Urgencia
impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones
sustantivas de los artículos 58, 59, 62 y 70 de la Constitución); y 5.3
(respecto de la «delegación de facultades» constitucionalmente
indelegables).
En lo que se refiere al extenso preámbulo filosófico-jurídico,

que cubre 25 de las 31pp. de la Sentencia, no obstante simpatizar, a
grandes rasgos, con su perspectiva y enfoque, me abstengo, ahora,
de emitir opinión.
SS.
AGUIRRE ROCA
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN

BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN
Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido

respeto a mis honorables colegas, debo precisar que, en mi concepto,
las razones fundamentales por las que la demanda debe ser
estimada, residen en el hecho de que el Decreto de Urgencia Nº 140-
2001 ha sido expedido sin que exista circunstancia alguna de
carácter extraordinario o excepcional que lo justifique, presupuesto
que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de
todo Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del
artículo 118 de la Constitución. Esta inconstitucionalidad se hace
aún más evidente desde que la propia norma con rango de ley
impugnada, delega en normas infralegales la adopción de las
supuestas “medidas extraordinarias”, delegación que deviene en
proscrita si nos atenemos a una adecuada interpretación de la
disposición constitucional aludida.
SS.
Precisan que la declaración de inconstitucionalidad contenida en la

STC Nº 0008-2003-AI/TC alcanza sólo al artículo 4 del D.U. Nº 140-
2001
RESOLUCION DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicada: 02-12-2003)
EXP Nº 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
Lima, 19 de noviembre de 2003
VISTAS:
La solicitud de corrección de error material presentada por el

abogado del representante de los demandantes, a fin de que se
precise que sólo se ha declarado inconstitucional el artículo 4 del
Decreto de Urgencia Nº 140-2001, y no todas sus disposiciones; y la
solicitud de aclaración presentada por el Procurador Público a cargo
de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros,
quien expresa los mismos argumentos de la solicitud de corrección
de error material, aduciendo que se ha expedido una sentencia extra
petita; y,
ATENDIENDO A
1. Que ambas partes solicitan que este Tribunal -conforme al

artículo 59 de su Ley Orgánica Nº 26435- precise que la declaración
de inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia Nº 140-2001,
dictada en el Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, no comprende a todas sus
disposiciones, sino sólo a su artículo 4, alegando que, al haberse
declarado la inconstitucionalidad de todas las disposiciones del
Decreto de Urgencia Nº 140-2001, el Tribunal habría expedido una
sentencia infringiendo el principio de congruencia (extra petita).
2. Que, ante todo, este Colegiado debe subrayar, tal como con
lo hiciera en los fundamentos jurídicos Nºs. 3 al 5 de la sentencia
recaída en el Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, que si bien el proceso
constitucional está sujeto a los principios que informan los “procesos
ordinarios” y, entre ellos, al principio de congruencia de las
sentencias, también debe advertirse que la aplicación de dichos
principios está sujeta a su compatibilidad con la naturaleza y la
peculiaridad de los procesos constitucionales.
3. Que, no obstante esto, cuando en la sentencia de autos, este

Tribunal reparó en que las circunstancias Tácticas que rodearon la
promulgación del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, no se
encontraban dentro de los alcances señalados por el inciso 19) del
artículo 118 de la Constitución (F.J. Nº 61), lo hizo tan sólo a la luz de
la disposición que permitía la fijación de tarifas mínimas para la
prestación del servicio de transporte terrestre nacional e
internacional de pasajeros y carga, establecida en el artículo 4 del
referido decreto de urgencia, y no en atención a otra previsión que
pudiera estar contenida en la misma norma.
4. Que, en consecuencia, en la parte resolutiva de la STC Nº

0008-2003-AI/TC se ha incurrido en un error material, al no haberse
precisado que la declaración de inconstitucionalidad alcanza sólo al
artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, y no a toda la
norma.

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú su
Ley Orgánica.
RESUELVE:
Declara haber lugar a la presente solicitud de aclaración,

precisando que la declaración de inconstitucionalidad contenida en
la parte resolutiva de la STC Nº 0008-2003-AI/TC alcanza sólo al
artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001. Dispone la
notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
Declaran infundada en parte acción de inconstitucionalidad
interpuesta contra el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del
Congreso de la República
(Publicada: 05-12-2003)
(*) De conformidad con la RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EXP. N° 0006-2003-AI-TC, publicada el 17-12-
2003, se precisa que los efectos de la presente Sentencia, rigen a
partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El
Peruano.

LIMA
65 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
En Lima, al 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
sentencia:
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas

de la República contra el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del
Congreso de la República.
ANTECEDENTES
Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad

del inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la
República, alegando que el mismo supone un desconocimiento de la
institución de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artículos
93, 99 y 100 de la Constitución, dado que establece que basta una
mayoría simple de los presentes en un pleno del Congreso para
aprobar una acusación constitucional contra uno de sus miembros,
despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial
e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo;
agregando que el actual texto de la disposición impugnada ha dado
lugar a que se sostenga que no es necesaria la mayoría calificada
exigida por el artículo 16 del propio Reglamento congresal para el
levantamiento de la inmunidad parlamentaria, toda vez que la
acusación constitucional permitiría dar lugar a un procedimiento
distinto del establecido en este artículo, por lo que consideran que el
artículo 16 y el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso
deben ser analizados en conjunto.
Asimismo, solicitan que se declare la nulidad de la Resolución

Nº 018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha lugar a
la formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo,
aduciendo que tal disposición también vulneró los artículos 93, 99 y
100 de la Carta Fundamental, puesto que fue aprobada con 41 votos
en una sesión en la que estuvieron presentes 84 congresistas hábiles,
a pesar de que para alcanzar una mayoría calificada se requerían 48
votos, si se restan los miembros de la Comisión Permanente.
El apoderado del Congreso de la República manifiesta que los

demandantes confunden las instituciones de la inmunidad
parlamentaria y de la acusación constitucional, las cuales, por su
naturaleza, tienen origen y características distintas; que la
inmunidad parlamentaria es una prerrogativa que protege a los
parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales por delitos
comunes que puedan tener como consecuencia la privación de su
libertad personal, evitando así que, por manipulaciones políticas, se
les impida desempeñarse en el ejercicio de sus funciones; y que, en
consecuencia, el contenido de la inmunidad parlamentaria es acorde
con lo establecido en el artículo 93, in fine, de la Constitución,
regulado por el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Por otra
parte, sostiene que el procedimiento de acusación constitucional
previsto en el artículo 99 de la Carta Magna, por la supuesta
comisión de un delito en el ejercicio de las funciones o de una
infracción constitucional, está destinado a procesar una denuncia
constitucional ante el Parlamento contra un congresista o cualquier
autoridad, la que culmina con la autorización o no por parte del
Congreso del procesamiento penal de determinadas altas
autoridades o ex autoridades estatales inculpadas, pero, a su vez,
posibilita la aplicación de sanciones políticas, entre ellas, la
suspensión en la función pública la inhabilitación para el ejercicio de
la función pública hasta por 10 años y la destitución de la función
añadiendo que, dado que la Constitución no establece el número
necesario de votos para aprobar una acusación constitucional, el
Congreso de la República goza de discrecionalidad para establecer la
votación necesaria, y que es incorrecto que se pretenda concordar el
artículo 16 del Reglamento del Congreso con el artículo 89 de la
misma norma, pues ambos regulan situaciones de hecho con
características y consecuencias diferentes.
Finalmente, alega que el proceso de inconstitucionalidad no es

el idóneo para cuestionar la validez de la Resolución Nº 018-98-99-
CR, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex
congresista Manuel Lajo Lazo, pues en dicho proceso sólo procede
impugnar normas con rango de ley.
FUNDAMENTOS
1. Al conformar los recurrentes (65 congresistas de la

República) un número superior a la mayoría absoluta de miembros
del Congreso, era posible que ellos mismos pudieran proponer y
acordar la derogatoria o modificación del inciso j) del artículo 89 de
su Reglamento, o de cualquier disposición del mismo, sin necesidad
de recurrir a este Colegiado. En ese sentido, debe recordarse que en
el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la
constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de
manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten,
in suo ordine, todos los poderes públicos.
No obstante, ello no es óbice para que el Tribunal

Constitucional ingrese a conocer el fondo de la presente causa, pues,
tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200 de la
Constitución, este Colegiado es competente para controlar la
constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda
diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que
ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del
derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que
la propia Carta Fundamental, en la disposición recién citada, ha
establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de
una fuente primaria del derecho y, como tal, sólo se somete a la
Constitución.
2. Dado que en el presente proceso se impugna un inciso del

artículo 89 del Reglamento del Congreso, el cual tiene una
vinculación directa con la institución de la acusación constitucional
regulada en los artículos 99 y 100 de la Constitución, resulta
pertinente ingresar en el análisis de estas disposiciones
constitucionales.
Así, es posible advertir que, en los artículos 99 y 100 de la

Norma Fundamental, el constituyente ha recogido dos
procedimientos de acusación constitucional de distinta naturaleza y,
por ende, de distintos alcances: el antejuicio político y el juicio
político.
§1. El antejuicio político
3. Del privilegio del antejuicio político son beneficiarios el

Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de
Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte
Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el
Contralor General de la República (artículo 99 de la Constitución).
En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios
públicos tienen el derecho de no ser procesados penalmente por la
jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un
procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el
Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber
determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de
acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de
orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley.
En ese sentido, en el antejuicio sólo caben formularse

acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y
no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99 de
la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a
investigación la denuncia que puede provenir de su propio seno) y ha
determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que,
desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el
ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando
sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en
el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la
jurisdicción penal.
De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del

Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del
Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor
(porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor
(porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones
sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder
Judicial.
En síntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la

que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no
puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un
procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso
de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo.
4. El procedimiento de acusación constitucional contra los

funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, por los
supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
(antejuicio), se encuentra regulado en el artículo 89 del Reglamento
del Congreso. Queda ello meridianamente claro, cuando dicho
artículo, ab initio, establece que “[...] mediante el procedimiento de
acusación constitucional se realiza el antejuicio político, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el
artículo 99 de la Constitución Política. [...]” (el subrayado es
nuestro).
La prerrogativa funcional de antejuicio político y la inmunidad

parlamentaria
5. Los Congresistas gozan también de la inmunidad
parlamentaria prevista en el último párrafo del artículo 93 de la
Constitución y cuyo procedimiento de levantamiento se encuentra
regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Se trata de
una garantía procesal penal de carácter político de la que son
titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de forma tal que éstos no puedan ser detenidos ni
procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su
objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que,
sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido
funcionamiento del Congreso o alterar su conformación.
Una vez determinada la ausencia de toda motivación política

en la acusación, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad
al imputado.
Debe precisarse que el constituyente ha extendido la garantía

de la inmunidad parlamentaria al Defensor del Pueblo (artículo 161)
y a los miembros del Tribunal Constitucional (artículo 201).
6. Así, entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y

la inmunidad parlamentaria pueden establecerse distancias de orden
formal y material. Las primeras señalan que, mientras todos los
funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93, 161 y 201 de la
Constitución), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo
99), no todos los que son titulares de ésta, lo son de la inmunidad.
Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia
desde que se es elegido en el cargo hasta un mes después de haber
cesado (artículo 93), la prerrogativa funcional de antejuicio
permanece vigente hasta 5 años después de haber cesado en el
cargo (artículo 99).
Desde el punto de vista material, a diferencia de lo que ocurre

con el privilegio del antejuicio político, en el procedimiento para el
levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume
un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de
contenido político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no
pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan
sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse
encubiertos en una denuncia de “mera apariencia penal”.
De otra parte, un análisis lógico permite deducir que la

garantía de la inmunidad parlamentaria opera sólo respecto de
delitos comunes, puesto que en el caso de los delitos funcionales, sin
importar de quién haya provenido la denuncia, y aun cuando haya
sido tramitada, en un inicio, con arreglo al segundo y tercer párrafo
del artículo 16 del Reglamento, el Congreso deberá iniciar la
investigación correspondiente conforme al artículo 89 del
Reglamento, con el propósito de determinar si hay o no lugar a la
formación de la causa, y, consecuentemente, si corresponde o no
levantar la prerrogativa del congresista, concebida a estos efectos,
ya no como la inmunidad a que hace alusión el artículo 93 de la
Constitución, sino según el contexto del privilegio de antejuicio al
que alude el artículo 99 constitucional. De igual manera, si el
Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia
sólo puede ser subsumida en la configuración de un delito común,
aun cuando en un inicio el procedimiento haya sido tramitado como
si se tratase de una acusación constitucional, debe limitarse a
levantar la prerrogativa funcional sin formular acusación alguna,
pues los casos de delitos comunes no se encuentran contemplados en
el artículo 99 de la Constitución.
7. Sin embargo, independientemente de las distancias

existentes en la configuración propia de cada institución, en lo que
atañe al privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, tanto
el procedimiento regulado en el artículo 16 del Reglamento del
Congreso (levantamiento de la inmunidad parlamentaria) como el
regulado en el artículo 89 de la misma norma (antejuicio político),
tienen un objeto sustancialmente análogo; a saber, la proscripción de
ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados
de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno
del Legislativo.
No obstante esto, mientras que para el levantamiento de la

inmunidad parlamentaria se exige expresamente la votación
conforme de la mitad más uno del número legal de congresistas
(último párrafo del artículo 16 del Reglamento), en el inciso j) del
artículo 89 no se hace mención expresa de cuál es el número de
votos necesarios para el levantamiento de la prerrogativa funcional
que supone el derecho a un antejuicio político.
En efecto, el mencionado inciso se limita a establecer: “Luego

de la sustentación del informe y la formulación de la acusación
constitucional por la Subcomisión Acusadora y el debate, el Pleno del
Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la
formación de causa a consecuencia de la acusación. En el primer
caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de sus funciones y
sujeto a juicio según ley, sin perjuicio de lo señalado en el primer
párrafo del artículo 100 de la Constitución Política. En el segundo
caso, el expediente se archiva [...]”.
8. Sobre el particular, el demandado sostiene “que el Congreso

de la República goza de la discrecionalidad para establecer la
votación, que es una de las reglas de un procedimiento de carácter
político como la acusación constitucional, a través de su propio
Reglamento, debido a que la Constitución no establece nada al
respecto.” (sic).
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los
“silencios” constitucionales no pueden ser interpretados como
tácitas concesiones al legislador, a efectos de que expida
regulaciones desvinculadas de la Norma Fundamental. Allí donde las
“normas regla” previstas en la Constitución omiten precisiones, la
ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario están obligados a
estipularlas, pero siempre en vinculación directa a las “normas
principio” contenidas en la propia Norma Fundamental.
Este criterio, aplicado al caso que nos ocupa, equivale a decir

que el hecho de que el artículo 99 de la Constitución no precise cuál
es el número mínimo de votos congresales necesarios para acusar
constitucionalmente a los funcionarios públicos enumerados en la
disposición, no implica que la regulación legal de la institución de la
acusación constitucional pueda expedirse al margen del principio de
razonabilidad, expresamente previsto en el artículo 200 de la
Constitución y proyectado hacia todo el ordenamiento jurídico.
9. El principio de razonabilidad implica encontrar justificación

lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere
mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a
restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las
prerrogativas que actúan como garantías funcionales para
determinados funcionarios públicos.
10. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que el

inciso j) del artículo 89, vulnera el principio de razonabilidad, puesto
que, a diferencia del procedimiento aplicable al levantamiento de la
inmunidad parlamentaria, regulado en el artículo 16 del Reglamento
del Congreso, no establece el requisito de la mitad más uno del
número legal de miembros del Congreso para levantar la
prerrogativa funcional a que da lugar el antejuicio político, no
obstante que, en lo que atañe al levantamiento del privilegio de los
funcionarios estatales, tiene un objeto sustancialmente análogo.
11. De lo expresado se deduce que la omisión en la que incurre

el inciso j) del artículo 89 del Reglamento parlamentario (haber
dejado de prever el requisito de la mitad más uno del número legal
de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional
que supone el derecho a un antejuicio político) resulta atentatoria
del principio de razonabilidad y, en tal medida, inconstitucional.
Siendo así, este Colegiado estima que la disposición puede adecuarse
al parámetro de control constitucional, a través de una sentencia
interpretativa “integrativa”.
En efecto, si bien la norma omitida no es posible extraerla de

los sentidos interpretativos de la propia disposición impugnada, si es
posible encontrarla en otra disposición del Reglamento que regula
una materia sustancialmente análoga. Se trata, desde luego, del
artículo 16. En estricto, nos encontramos propiamente “ante una
“laguna técnica”, colmable, como todas, a través de una concreción
jurisprudencial de los “conceptos indeterminados”, [...] concreción
que se realizará a través de una [...] “sentencia integrativa”. (Martín
de la Vega, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. p. 244).
12. Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del

ordenamiento, también denominada sentencia “rima obbligata” (de
rima obligada) (Crisafulli, V. La sentenze “interpretative” della Corte
constitucionale. En: Riv. trim. dir e proc civ., 1967), y, en ese sentido,
considera que debe interpretarse que el número mínimo de votos
necesarios para aprobar una acusación constitucional por la
presunta comisión de delitos cometidos en el ejercicio de las
funciones contra los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la
Constitución, es aquél al que se refiere el último párrafo del artículo
16 del Reglamento del Congreso, es decir, la mitad más uno de su
número legal de miembros. Tal es la interpretación que debe darse al
inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso, a fin de evitar
aplicaciones irrazonables. Aunque en estos casos, considerando que
el Congreso declara ha lugar a la formación de causa, sin
participación de la Comisión Permanente, la votación favorable
deberá ser la mitad más uno del Congreso, sin participación de la
referida Comisión.
Antejuicio al Presidente de la República

13. Tal como lo establece el artículo 117 de la Constitución, el
Presidente de la República sólo puede ser acusado por el delito de
traición a la patria; impedir las elecciones presidenciales,
parlamentarias, regionales o municipales; disolver el Congreso, salvo
en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, o impedir
su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones
y otros organismos del sistema electoral. Para que proceda la
acusación constitucional por la supuesta comisión de dichos delitos,
como se ha manifestado, se requerirá la votación favorable de la
mitad más uno del número miembros del Congreso, sin participación
de la Comisión Permanente.
Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos

declarados como tales por el Poder Judicial
14. Por otra parte, no puede soslayarse la frase “sin perjuicio
de lo señalado en el primer párrafo del artículo 100 de la
Constitución Política”, contenida en el inciso j) del artículo 89 del
Reglamento del Congreso (ver fundamento 7, in fine, supra). Y es
que el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución faculta al
Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, para
imponer al funcionario público las sanciones de suspensión,
destitución y/o inhabilitación hasta por 10 años para ejercer
cualquier función pública.
15. Sobre el particular, surge la siguiente interrogante: ¿Acaso
el Congreso puede imponer sanciones por delitos que no han sido
declarados por el Poder Judicial? Sin duda, la respuesta es negativa,
porque si así fuera se quebraría no sólo el principio de separación de
poderes sobre el que se sustenta todo Estado democrático de
derecho (artículo 43 de la Constitución), sino también el principio de
presunción de inocencia (párrafo e, inciso 24), de su artículo 2). Es
por ello que la referida frase del inciso j) del artículo 89 del
Reglamento del Congreso, debe ser interpretada como aquella
potestad sancionadora de la que es titular el Congreso, para imponer
las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la
Constitución, por los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones por los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la
Constitución, siempre que dichos delitos hayan sido previamente
declara dos como tales en una sentencia firme expedida por el Poder
Judicial, quedando proscrita toda interpretación contraria.
16. Así pues, a los casos de delitos cometidos por funcionarios

públicos en el ejercicio de sus funciones, le son aplicables tanto una
sanción penal por parte del Poder Judicial -la que, incluso, según lo
establecido en el inciso 3) del artículo 31 del Código Penal,
concordante con el artículo 36 del mismo cuerpo de leyes, puede
comprender la inhabilitación- como una sanción política (las
previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución),
toda vez que existe un fundamento distinto en sus respectivas
imposiciones; a saber, en el primer caso, la protección del bien
jurídico de que se trate, y, en el segundo, la protección del Estado
mismo. Quede claro, sin embargo, que en estos supuestos, la
condena penal impuesta por el Poder Judicial constituye condición
sine qua non de la sanción política impuesta por el Poder Legislativo
y, por este mismo motivo, sería irrazonable exigir en estos casos una
votación calificada, bastando una mayoría simple para aplicar las
sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la
Constitución.
El antejuicio político no puede dar lugar a la afectación de la

independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio
Público
17. Por otra parte, este Tribunal considera que no existen

criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del
antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la
independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por
antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello,
este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y
quinto párrafo del artículo 100 de la Constitución. El primer párrafo
establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el
Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el
plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción
correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la
denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden
exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”.
El Tribunal Constitucional considera que las referidas

disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre
los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación
de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua
colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la
ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y
especializadas que competen a cada una de las instituciones que
diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo
alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al
Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la
Constitución le ha conferido en su artículo 159; menos aún puede
aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e
independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo
139), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor
encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que
justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa
investigativa del proceso.
Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso

de la República a realizar la reforma constitucional correspondiente.
§2. El juicio político

Juicio político por infracción constitucional
18. Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera que la

función congresal sancionadora, prevista en el primer párrafo del
artículo 100 de la Constitución, no sólo puede ser ejercida en
aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria
emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que
incurran los funcionarios previstos en su artículo 99, sino también en
los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente
políticas, aun cuando no exista la comisión de un delito de por medio.
Y es que si bien la función punitivo-jurisdiccional es privativa del
Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la
“razón jurídica”), la función político-punitiva (aquella que puede
sancionar sobre la base de la “razón política”) no lo es. Y no podría
serlo, pues justamente el principio de separación de poderes es el
que garantiza la ausencia de toda valoración política en las
decisiones del Poder Judicial.
19. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental

no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino también el
juicio político, esto es, aquel que permite iniciar un procedimiento a
los funcionarios enumerados en su artículo 99, en razón de las
“faltas políticas” cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la
finalidad de “retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir
que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro.” (Broussard,
Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al
respecto, Bidart Campos refiere que “se lo denomina juicio “político”
[...] porque no es un juicio penal; en él no se persigue castigar sino
separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una
situación de gobierno como inconveniente para el Estado”. (Manual
de Derecho constitucional argentino. Ediar., 1986. p. 612).
20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsión

constitucional según la cual está permitido acusar a los referidos
funcionarios públicos por “infracción de la Constitución”. Y es que
toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la
estructura orgánica prevista en la Carta Política, compromete
peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En
estos casos, la razón del despojo del cargo no tiene origen en la
comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en
grada sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir
indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
21. De esta manera, en el juicio político el funcionario es

acusado, procesado y, de ser el caso, sancionado por el propio
Congreso, por faltas única y estrictamente políticas.
Sobre la votación necesaria para acusar y sancionar en los

juicios políticos
22. El Tribunal Constitucional advierte que aún no se ha

previsto en el ordenamiento la votación necesaria para aplicar las
sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la
Constitución, en los casos de juicios políticos. Dicha omisión ni
siquiera se encuentra prevista en el ordenamiento para casos
sustancialmente análogos, razón por la cual, en este caso, no cabe
recurrir a una sentencia integrativa.
23. Esta omisión, desde luego, puede desencadenar

aplicaciones irrazonables de las sanciones previstas en el artículo
100. En ese sentido, este Colegiado exhorta al Congreso de la
República a estipular en su Reglamento la votación necesaria para
aprobar una acusación constitucional por infracción de la
Constitución (causas políticas), así como aquella necesaria para la
aplicación de las referidas sanciones.
Para ello deberá tener en cuenta que los artículos 157 y 161 de
la Constitución establecen que para la remoción de los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se
requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de miembros
del Congreso. Siendo así, a efectos de evitar incongruencias que
puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario
que el número de votos para destituir del cargo a los otros
funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución, o, en su
caso, para inhabilitarlos hasta por 10 años para el ejercicio de la
función pública, por infracción de la Constitución, no sea menor a los
2/3 del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente.
Sobre el procedimiento aplicable a los juicios políticos

24. De otra parte, y en vista de que el procedimiento regulado
por el artículo 89 del Reglamento parlamentario se encuentra, prima
facie, dirigido a regular el procedimiento de acusación constitucional
para los casos de antejuicio político, este Colegiado exhorta al
Congreso de la República a regular un procedimiento de acusación
constitucional para los casos de juicio político, conforme a las
características de dicha institución que se desprenden de esta
sentencia. En tanto ello ocurra, este Colegiado no encuentra
inconveniente en que el procedimiento regulado en los incisos del
artículo 89 del Reglamento sea aplicado también a los juicios
políticos, mientras resulten compatibles con las características de
dicha institución.
25. De este modo, y resumiendo los criterios expuestos hasta el

momento, debe interpretarse que en los artículos 99 y 100 de la
Constitución se contempla tanto el antejuicio político como el juicio
político.
En el antejuicio político, que debe versar sobre materia

estrictamente jurídica, el Congreso sólo puede acusar y levantar la
prerrogativa funcional del funcionario, pero en ningún caso
sancionar. La acusación debe ser aprobada por la mitad más uno del
número legal de miembros. Una vez sancionado judicialmente el
funcionario, el Congreso puede aplicar las sanciones a que se refiere
el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, bastando para
ello, en este caso, la votación favorable de una mayoría simple.
El juicio político es un procedimiento de contenido

eminentemente político, seguido en su totalidad ante el Congreso de
la República, en el que éste tiene la potestad de sancionar al
funcionario por razones estrictamente políticas. En tal supuesto, es
imperativo que la aprobación de la sanción requiera el voto favorable
de, por lo menos, 2/3 del número de congresistas, sin participación
de la Comisión Permanente.
§3. Sobre la vacancia presidencial por permanente incapacidad

moral o física
26. Este Colegiado debe resaltar que no existe procedimiento

ni votación calificada alguna para que el Congreso de la República
pueda declarar vacante el cargo de Primer Mandatario por la causal
prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, esto es,
por “su permanente incapacidad moral o física”. Ello, desde luego,
no podría significar que el más alto cargo de la Nación pueda quedar
vacante como consecuencia de mayorías simples, pues ello sería
atentatorio del principio de razonabilidad, pudiéndose presentar
supuestos absolutamente inaceptables en un Estado social y
democrático de derecho, tales como el hecho de que mientras que el
Congreso necesite de la votación de más de la mitad de su número
legal de miembros para remover a los ministros (responsables
políticamente y no elegidos por el pueblo), mediante el voto de
censura, sin embargo, no necesite sino una mayoría simple para
remover al Presidente de la República (quien no tiene
responsabilidad política y es elegido directamente por la voluntad
popular). En ese sentido, el Tribunal Constitucional exhorta al
Congreso de la República a legislar un procedimiento y la necesidad
de una votación calificada para poder declarar la vacancia
presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de
la Constitución, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables
de la referida disposición constitucional, para lo cual, al igual que en
los casos de juicio político, debe estipularse una votación calificada
no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso.
§4. Respecto de los miembros del Jurado Nacional de

Elecciones (JNE), el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE) y el Jefe del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil
27. Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del

JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe del RENIEC no cuentan con la
prerrogativa del antejuicio político, no obstante ser funcionarios
públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de
derecho, teniendo la obligación de “asegurar que las votaciones
traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los
ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la
voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa”
(artículo 176 de la Constitución). Por ello, el Tribunal Constitucional
exhorta al Congreso de la República a reformar el artículo 99 de la
Constitución, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema
electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de
antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una disposición que
permita ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios
que la ley establezca, tal como lo hiciera el artículo 183 de la
Constitución de 1979.
§5. Respecto de la votación necesaria para la aprobación de

leyes ordinarias
28. Por su parte, si bien es verdad que el artículo 106 de la
Constitución determina que para la aprobación o modificación de las
leyes orgánicas se requiere el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso, se advierte que hay silencio
respecto al número de votos necesarios para la aprobación de una
ley ordinaria y que, en consecuencia, ese vacío constitucional debe
ser cubierto mediante la correspondiente disposición en el
Reglamento del Congreso. De lo contrario, siendo permisible el voto
de abstención de los congresistas, puede llegarse al extremo de que,
con un reducido número de votos a favor, pueda aprobarse una ley,
especialmente cuando el número de congresistas presentes supere
apenas el mínimo del quórum (en cuyo cómputo no se consideran a
los que gozan de licencia). En ese sentido, este Colegiado exhorta al
Poder Legislativo a establecer el mínimo de votos necesarios para la
aprobación de leyes ordinarias.
§6. El proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo
29. Finalmente, los demandantes solicitan que, en virtud de la

presente sentencia, este Colegiado declare nula la Resolución Nº
018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha lugar a la
formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo. Sin
embargo, el proceso de inconstitucionalidad es uno de naturaleza
objetiva, destinado única y exclusivamente a controlar la
constitucionalidad de la leyes, y no a evaluar la constitucionalidad de
los actos que en aplicación de ellas pudieran haber incidido en la
esfera subjetiva de las personas.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA, en parte, la acción de

inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso j) del artículo 89 del
Reglamento del Congreso de la República; ordena interpretar la
disposición impugnada conforme a los fundamentos 12 y 15 de la
presente sentencia, e IMPROCEDENTE en lo demás que contiene.
Asimismo, EXHORTA al Congreso de la República a reformar la

Constitución Política conforme a los fundamentos 17 y 27, supra; así
como a reformar su Reglamento, con arreglo a los fundamentos 23,
24, 26 y 28.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Precisan efectos de la sentencia que declaró infundada en parte la

demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso j) del
artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República
RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. Nº 0006-
2003-AI-TC
(Publicada: 17-12-2003)
LIMA
65 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
Lima, 9 de diciembre de 2003
VISTA:
La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, de fecha

1 de diciembre de 2003, recaída en el Exp. Nº 0006-2003-AI/TC, en
la que se declaró infundada, en parte, e improcedente en lo demás
que contenía la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 65
Congresistas de la República contra el inciso j) del artículo 89 del
Reglamento del Congreso; y,
ATENDIENDO A:
1. Que el artículo 59 de la Ley Nº 26435 - Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional, permite a este Colegiado aclarar de oficio
sus resoluciones.
2. Que el Tribunal Constitucional considera pertinente precisar

los alcances de la sentencia, a fin de evitar indebidas apreciaciones
de sus efectos en el tiempo.
3. Que, conforme lo estipula el artículo 204 de la Constitución,

en concordancia con los artículos 35, 36 y 40 de la Ley Nº 26435 -
Orgánica del Tribunal Constitucional, las sentencias del Tribunal
Constitucional que declaran inconstitucional, en todo o en parte, una
norma legal, no tienen efectos retroactivos, salvo que versen sobre
materia penal o tributaria.
4. Que, por otra parte, de la sentencia materia de la presente

resolución, no puede deducirse efecto retroactivo de ningún orden,
puesto que en la misma no se ha declarado la inconstitucionalidad de
norma legal alguna. En efecto, dicha sentencia ha tenido un doble
carácter: de un lado, se trata de una sentencia desestimatoria
interpretativa integrativa, en tanto que precisa que el número de
votos para aprobar una acusación constitucional por la presunta
comisión de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones, contra
los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, no
debe ser menor que el indicado en el último párrafo del artículo 16
del Reglamento del Congreso; y, de otro, se trata de una sentencia
exhortativa, puesto que hace un llamado al Congreso de la República
a introducir diversas reformas, entre las que destaca la de establecer
el voto conforme de por lo menos 2/3 del número legal de miembros
del Congreso, para la aplicación de las sanciones previstas en el
primer párrafo del artículo 100 de la Constitución.
En ningún caso se puede deducir que la aplicación en el pasado

de los artículos 99 y 100 de la Constitución en un sentido distinto a
los criterios expuestos en la sentencia, sea inconstitucional, puesto
que dicha aplicación, strictu sensu, no era contraria a ninguna de las
disposiciones constitucionales. Lo que ocurre es que por virtud de la
sentencia, debe entenderse que se ha operado una mutación
constitucional en la interpretación de los artículos 99 y 100 de la
Constitución, quedando en el futuro proscrita su aplicación en un
sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sanción de
reputársele inconstitucional.
5. Que, en tal sentido, todas las aplicaciones que pudieran

haberse presentado en el pasado de los artículos 99 y 100 de la
Constitución, mantienen plena vigencia.

su Ley Orgánica;
RESUELVE:
Precisar que los efectos de la sentencia de fecha 1 de

diciembre de 2003 recaída en el Exp. Nº 0006-2003-AI/TC, rigen a
partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El
Peruano. Dispone la notificación a las partes y su publicación
conforme a ley.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran improcedente demanda de inconstitucionalidad contra la

Constitución Política del Perú de 1993
LIMA
ALBERTO BOREA ODRÍA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
(Publicada: 19-12-2003)
En Lima, a los 10 días del mes de diciembre de 2003, reunido

Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con
el voto singular del magistrado Aguirre Roca
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto

Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos contra el denominado
“documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de
Constitución Política del Perú de 1993” (sic).
ANTECEDENTES
Los demandantes sostienen que, estando vigente la

Constitución de 1979, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente
Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y
militares, perpetraron un golpe de Estado e instauraron una
dictadura corrupta, la cual, para disfrazar su propósito de
mantenerse en el poder por tiempo indefinido, y revestirse de
legalidad, convocó a un Congreso Constituyente Democrático para
que dicte el documento denominado “Constitución Política del Perú
de 1993”.
Alegan que dicho documento, además de adolecer de

legitimidad de origen, no llegó a regir efectivamente, pues fue
reiteradamente violado por sus propios autores; ello, junto a su
evidente falta de vocación de Constitución, hacen que dicho
documento no alcance la categoría de tal, dado que, por su propia
naturaleza, una Constitución debe ser el resultado de la genuina
expresión libre y soberana del pueblo, que contenga la limitación y
control del poder, además de ser garantía para la plena vigencia de
los derechos fundamentales. Agregan que una vez restaurado el
régimen democrático, y en aplicación del artículo 307 de la
Constitución Política de 1979, que establecía que ella no perdía
vigencia ni dejaba de observarse por acto de fuerza o cuando fuere
derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma
dispone, corresponde que el Tribunal Constitucional declare su
inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo
restablecerse la vigencia de la Constitución de 1979 con las normas
transitorias que definirá el propio Tribunal Constitucional o el
Congreso de la República.
Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, ésta no fue
contestada, por lo que después de realizada la audiencia pública, los
autos quedaron para sentenciar.
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio
1. Los accionantes sustentan su demanda de

inconstitucionalidad de la Constitución Política del Perú de 1993, que
ellos denominan “documento de 1993”, en los siguientes
argumentos:
a) Que la Constitución de 1993 carece de legitimidad de

origen, pues fue elaborada por el denominado Congreso
Constituyente Democrático, elegido en un proceso sin transparencia,
y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la
legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse
de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un referéndum de
dudoso resultado.
b) Que la Constitución de 1993, además de carecer de

legitimidad de origen, no fue legitimada en su ejercicio, ya que no
tuvo vigencia real, ni tenía voluntad de Constitución (sic), ni sirvió
para distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tampoco garantizó el
goce y ejercicio de los derechos fundamentales.
c) Que la Constitución de 1993, al ser obra de un gobierno de

facto, no es democrática, por lo que no puede regir ni tomarse como
pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos
a los de la dictadura.
d) Que, en aplicación del artículo 307 de la Constitución de

1979, el Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la
inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 y,
consecuentemente, su nulidad.
§2. Naturaleza de la Constitución y los alcances de la

impugnación
2. La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El

origen de dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana de su
posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado
que tiene, y de la función que está llamada a cumplir.
Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa

singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado,
en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les
atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto
sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la
Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la
expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a
alcanzar como grupo colectivo.
Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma

jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un
pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el
Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición
análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir
la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la
Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma
jurídicamente suprema.
La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento

de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera
que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa
de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de
los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no
se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o
evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto,
acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto,
cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo
ordenamiento constitucional haya previsto.
3. Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la

Constitución, cabe absolver las impugnaciones que pesan sobre la
Constitución de 1993: la carencia de legitimidad encierra un
cuestionamiento que atañe a la naturaleza política de la Ley
Suprema; en tanto que los cuestionamientos a su validez y vigencia
comportan una impugnación a su condición de norma jurídica.
§3. Legitimidad y legitimación de la Constitución
4. Las palabras “legitimidad” y “legitimación” son conceptos

que tienen significados diferentes según los contextos y el uso que
de ellas se realicen en el ámbito de la Ciencia Política o en el plano
de la Teoría Política; sin desconocer, desde luego, los usos de otras
ciencias -en las que acaso también quepa incluir al Derecho-. [Así,
por ejemplo, el significado que se atribuye a la voz “legitimación” en
el derecho procesal; o, incluso, en el derecho constitucional de
ciertos ordenamientos, como el italiano, donde el concepto
“legitimidad constitucional” es equivalente al de “validez
constitucional”].
De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa

sobre el tema, es decir, se hace necesario explicitar, para lo sucesivo,
el contenido y el significado que les hemos de asignar. Y las vamos a
entender no en el sentido clásico, empleado por Max Weber
[Economía y Sociedad, FCE, México 1992, pág. 172 y sgtes.], quien
en contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se
sabe, oponía la racional, “que descansa en la creencia en la legalidad
de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los
llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad”. Y ello
porque, como más adelante se especificará, sobre la ordenación
estatuida denominada “Constitución” no puede realizarse un juicio
de “legalidad”/“ilegalidad”, “validez/invalidez”, dado que el Poder
Constituyente, como se rescató en la STC Nº 0014-2002-AI/TC, por
principio no está sujeto a límites jurídicos.
5. El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aquí

se ha de emplear, y que en cierta forma subyace al planteado por los
recurrentes, tiene que ver con la noción que formula Karl Deutsch
[Política y Gobierno, FCE, México 1998, pág. 26 y sgtes.], según la
cual dicho concepto implica la promesa de que la búsqueda de
nuestro valor resultará compatible con la búsqueda o el disfrute de
otros valores. “Decimos que la búsqueda de un valor es legítima si,
[...] tenemos razones para esperar que no infligirá intolerables daños
a ningún otro valor que también sea vitalmente importante para
nosotros (...) la legitimidad es un concepto relativo, antes que
absoluto. Es la promesa que se hace a lodo actor político de una
configuración viable (es decir, un conjunto organizado) de sus
propios valores. Es una relación entre valores dentro de una
situación a la que los vuelve compatibles o los hace entrar en
conflicto. Cuando la situación cambia, la legitimidad puede cambiar
también. Dado que la legitimidad puede variar con el tiempo y con el
lugar, puede variar entre los grupos, y diferentes concepciones de la
legitimidad pueden conducir a un conflicto entre grupos o
intensificar los conflictos existentes”.
6. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de

una institución, tiene que ver con lo que el mismo Karl Deutsch
denomina “legitimidad por procedimiento”. Mediante éste, por
ejemplo, se analiza la forma cómo alguien llega al poder, se hace del
poder [o, agregamos nosotros], se crea una institución. Este
usufructo del poder [o el proceso de creación de una institución] “se
dice a menudo legítima, cuando se llega al mismo mediante un
procedimiento ‘legítimo’, es decir, un procedimiento que los
gobernados consideran compatible con la configuración de sus
propios valores. Según este punto de vista, su posesión del cargo [o
la creación de una institución] es legítima por la forma en que la
obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se] haga en el mismo” [Ob.
Cit., pág. 28].
En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el

alegato de los recurrentes según el cual, quien impulsó la creación
de la Constitución de 1993, carecía de legitimidad de origen o
legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la
demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente
Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y
militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la
cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por
tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder,
convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó
competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993.
Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81 de la

Constitución de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346
del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del
Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en
armas para variar la forma de gobierno y modificar el régimen
constitucional.
7. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento

también tiene relación con la información que se tiene acerca del
procedimiento de la aprobación de la Constitución de 1993 mediante
un referéndum.
En la STC Nº 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. Nº 53], este Tribunal

sostuvo que “(...) La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho,
consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de
la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico y
pernicioso del poder, y se constituyó en un agravio al sistema
democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los
ciudadanos”.
En efecto, “(...) cuando se produjo la elección del Congreso

Constituyente Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el
Registro Electoral del Perú 11’245,463 ciudadanos, de los cuales
concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8’191,846
ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio obligatorio.
El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo 6’237,682
votos y estableció 1’620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco.
Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron
únicamente 3’075,422, lo que representó el 36.56 % de los votantes
y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votación, obtenida con
coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la
aprobación del Proyecto de Constitución de 1993.
Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los

ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a
11’518,669 y el número de votantes fue de 8’178,742. Los
ciudadanos que supuestamente votaron por el Sí (o sea aprobando la
Constitución) fueron 3’895,763. Y los que votaron por el NO (o sea
desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334. Los votos nulos
llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente: Jurado
Nacional de Elecciones).
En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la
cúpula militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de
votación, la adulteración de las actas electorales y la manipulación
del sistema informático, hechos que fueron denunciados por los
partidos de oposición y los medios de comunicación social, resulta
bastante dudoso el resultado del referéndum del 31 de octubre de
1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitución de
1993”.
8. Este Colegiado ratifica la convicción manifestada en la

sentencia precitada. En efecto, el proceso para elegir a los miembros
del denominado Congreso Constituyente Democrático, los debates en
su seno y hasta el propio referéndum, carecieron de las libertades y
garantías mínimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a
la Constitución de 1993.
En coherencia con dicha convicción, por lo demás, compartida

por la ciudadanía en su conjunto, este Tribunal estima que
correspondía y aún corresponde al Ministerio Público, como titular
de la acción penal pública, promover la denuncia penal contra todos
los sujetos que por acción u omisión hubieran contribuido
dolosamente con la comisión de la pluralidad de ilícitos previstos
como Delitos contra la Voluntad Popular (Título XVII, arts. 344 -360
del Código Penal).
9. Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una

Constitución no determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o,
en caso extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la historia político-
constitucional de nuestro país, sin perjuicio de lo que más adelante
se diga, son prueba de ello.
Un dato común en nuestra historia republicana es el de que el

fenómeno constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a
los golpes de estado [vid. Sentencia Nº 014-200-AI/TC, fundamento
41 y ss.]. En efecto:
a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos,

convenciones o asambleas constituyentes, así como las
constituciones sancionadas por éstas, han tenido por objeto dotar de
legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos proyectos
políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de 1826, Gamarra
con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856 y
Leguía con la Constitución de 1920.
b) De las 12 constituciones que ha tenido el Perú, 9 han sido

promulgadas por militares: la Constitución de 1823, promulgada por
el General José Bernardo de Torre Tagle; la de 1826, por el General
Andrés de Santa Cruz; la de 1828, por el General José de la Mar; la
de 1834, por el Mariscal Luis José de Orbegoso; la de 1839, por el
General Agustín Gamarra; las de 1856 y 1860, por el Mariscal
Ramón Castilla; la de 1867, por el General Mariano Ignacio Prado, y
la de 1933, por el General Luis M. Sánchez Cerro. En los otros casos,
Augusto B. Leguía y Alberto Fujimori Fujimori, promulgaron
respectivamente las Constituciones de 1920 y 1993.
Finalmente, sólo la Constitución de 1979 fue promulgada ese

mismo año por la propia Asamblea Constituyente, que la sancionó, y
posteriormente el entonces Presidente Constitucional de la
República, don Fernando Belaunde Terry, ordenó su cumplimiento, el
28 de julio de 1980.
c) Sin contar la Constitución de 1979, cuya legitimidad no se

cuestiona, todas las demás han tenido, en variable grado, un déficit
de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas tuvieron
varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus autores y a
sus respectivos proyectos políticos. Así, la Constitución de 1839,
sancionada por un Congreso convocado por el Mariscal Gamarra,
luego de instaurar su gobierno de facto, estuvo vigente hasta 1856;
la Carta de 1860, sancionada por un Congreso ordinario que se
irrogó facultades constituyentes, estuvo vigente hasta 1920; y la
Constitución de 1933, sancionada por un Congreso Constituyente
disminuido, al haber sido detenidos o deportados varios de sus
miembros, estuvo vigente hasta 1980.
10. El recuento precedente de ninguna manera pretende

justificar ni validar la falta de legitimidad de origen de la
Constitución de 1993. Estos hechos forman parte de nuestro pasado,
cuyo recuerdo adquiere ahora singular importancia, en un momento
en el que nuestro país se encuentra en un proceso de
reinstitucionalización democrática, y donde la propia historia debe
ser “el punto de partida para aplicar el sentido común y para buscar
una fórmula de consenso social” [Pedro Planas, Democracia y
tradición constitucional en el Perú, Editorial San Marcos, Lima 1998,
pág. 41].
Pero una cosa es que la Constitución de 1993 tenga una dudosa

legitimidad de origen y otra, muy distinta, es que por ello devenga en
inválida. Cabe, en consecuencia, interrogarse: ¿puede efectuarse un
control de validez sobre una Constitución?
§4. Sobre la validez de la Constitución
11. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que

ello dependerá del concepto de validez que se utilice. Y es que, al no
existir un único concepto de validez, sino una diversidad de formas
de comprenderlo, que varían según la teoría o escuela que lo
formule, la respuesta que aquí se efectúe, obviamente deberá
reparar en la distinta conceptualización que se le brinde [Robert
Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona 1997,
pág. 87 y sgtes.].
12. En primer lugar, para algunos, una norma es válida cuando
esta en “vigor”. Esto es, que pueda ser observada y usada por sus
destinatarios y por los órganos encargados de su aplicación. Así
empleado este concepto, el juicio de validez que de él se deriva se
traduce en plantear proposiciones como ¿se aplica una norma?, ¿fue
cumplida por sus destinatarios?, entre otras.
Los recurrentes, en afirmación que este Tribunal comparte,

han precisado que el denominado “documento de 1993”, además de
adolecer de legitimidad de origen, en sus primeros años no llegó a
regir plenamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios
autores. No garantizó la separación o distribución de poderes, y
tampoco el control del poder público; los derechos y libertades
fueron apabullados, y la democracia, como medio para alcanzar el
bien común, fue burlada. En una palabra, como se ha subrayado a lo
largo de todo el proceso, se trató de una Constitución que no tuvo
vocación de regir plenamente.
13. Pero si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000,

también es verdad que tras la destitución del Ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori como Presidente de la República dicho texto
empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del respeto de los
derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre
los órganos de gobierno.
Así, desde la instauración del gobierno transitorio a cargo de

don Valentín Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la
fecha, la independencia y separación de poderes se encuentra
plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas
están plenamente reconocidos y protegidos.
Es un dato objetivo de la realidad política que hoy, las

autoridades gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a
la normatividad de la materia, y los gobernados realizan sus
actividades cotidianas conforme al principio de dignidad previsto en
el artículo 12 de la Carta de 1993.
En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del

texto aprobado en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es
indudable que a la fecha de presentación de la demanda de
inconstitucionalidad rigen plenamente los principios, valores y
normas en él establecidos. Ello, desde luego, con prescindencia de la
calidad del contenido allí expuesto.
14. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se

debe entender en relación con el vínculo de la obligatoriedad que
una norma pueda tener. Así, una norma es válida si ésta -ley o
Constitución- tiene fuerza vinculante y, por ello, será una a la que se
debe obediencia.
Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una
norma depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al
ordenamiento jurídico. Y una norma “existe” por el hecho de que
haya sido promulgada por una autoridad normativa o, sencillamente,
porque se encuentre en vigor.
De este modo, el tema de la validez termina resolviéndose en

un problema de valoración. Una Constitución es válida si es que ésta
es obligatoria. Y esto último se produce por el sólo hecho de que se
encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad
normativa.
Y si de lo que se trata es de explicar por qué la Constitución es

obligatoria, es decir, válida, la respuesta no debe encontrarse en el
ordenamiento, sino en un supuesto lógico. Para Hans Keisen, en
efecto, la respuesta a tal interrogante no se encuentra en el sistema
normativo, sino en lo que él denominaba “Norma hipotética
fundamental”, es decir, no en una “norma puesta”, sino en una
“norma presupuesta”.
Desde ese punto de vista, la búsqueda de un fundamento para

el carácter obligatorio de la Constitución se traduce, pues, en el
intento de encontrar una respuesta al por qué existe una obligación
política. Como expresa María José Fariñas Dulce [EI problema de la
validez jurídica, Civitas, Madrid 1991, pág. 84], “si partimos, como
hace Kelsen, de una noción normativa del concepto de validez, de tal
forma que validez sea sinónimo de obligatoriedad, entonces
preguntarnos por el fundamento de dicha validez equivale a
preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del Derecho, esto:
¿por qué el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta
cuestión no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la
cuestión de la ‘legitimidad’”.
Parece evidente que esta construcción sobre la validez de la

Constitución, ha desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evitó
durante toda su existencia, en un tema ajeno a la ciencia del
derecho. Como expone Guastini, dado que no se trata de un
problema que atañe a la legalidad, sino a la legitimidad, “semejante
problema pertenece al horizonte ideológico del positivismo jurídico”,
puesto que detrás de la afirmación de que “la Constitución debe ser
observada porque es efectiva...”, se esconde una “argumentación
falaz...: no se puede fundar lógicamente una obligación sobre la
constatación de un hecho” [Ricardo Guastini, “Sulla validitá della
Costituzione dal punto di vista del positivismo giuridico”, en Rivista
internazionale di filosofia del diritto, Nº 3, 1989, págs. 435-436].
15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez

alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto
rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada
conforme al iter procedimental que regula el proceso de su
producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de
competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece
(validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias,
principios y valores expresados en normas jerárquicamente
superiores (validez material).
Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurídica puede

ser formal y material. Es válida formalmente cuando el proceso de su
producción se ajusta al Derecho vigente que determina el iter de
formación de esa norma jurídica, esto es, que haya sido emitida por
el órgano competente y a través del procedimiento establecido. En
tanto que es válida materialmente cuando su contenido es
compatible y coherente con otras normas de rango superior dentro
del ordenamiento jurídico.
Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con

la cuestión relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta
última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues,
tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que
subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare
como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se
considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una
norma válida.
Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es

necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos
mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que
haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su
validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que
regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica [STC
Nº 0010-2002-AI/TC].
Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico

atañe, incluso, a las normas derogadas, siempre que éstas tengan
una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar
vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento
jurídico.
16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado

básicamente para explicar el caso de las normas
infraconstitucionales, no puede ser trasladado acríticamente al caso
de la Constitución, dado que ésta es la norma suprema del
ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica no es el único
elemento que la diferencia del resto de las normas jurídicas. También
lo son las formas y procedimientos para su elaboración, que, como se
sabe, implican un proceso constituyente democrático, sujeto a reglas
extrañas al orden normativo preexistente.
17. La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez
formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces
de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella
misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de
un Estado. Y es que la Constitución “define el sistema de fuentes
formales del derecho... es la primera de las normas de producción, la
norma normarum, la fuente de las fuentes... es la expresión de una
intención funcional, configuradora de un sistema entero que en ella
se basa...” (Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma
y el Tribunal Constitucional, 3ra. Edición, Civitas, Madrid 1985, pág.
50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido
emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a
un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el
resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el
Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer
límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y,
siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las
valoraciones sociales dominantes.
Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una

evaluación de validez material, pues no existe una norma superior
sobre ella, que determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde
luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado
como una Constitución.
Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como

expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y
garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la
separación de poderes, que son los valores primarios del Estado
Constitucional.
18. Los recurrentes han dejado entrever que el “documento del

93” se introdujo en el ordenamiento jurídico nacional vulnerando las
metanormas que regulan su proceso de producción. A su juicio, esas
normas serían las disposiciones de la Constitución de 1979, como
este Tribunal ya lo habría advertido, por ejemplo, en las sentencias
recaídas en los Exp. Nºs. 0010-2002-AI/TC y 0014-2002-AI/TC.
Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC Nº

0010-2002-Al/TC [Fund. Jur. Nº 3, así como en la STC Nº 0015-2002-
AI/TC] este Tribunal precisó que “(...) No es parte de esta demanda
de inconstitucionalidad, ni sería atribución del Tribunal
Constitucional, la aplicación del artículo 307 de la Constitución
Política del Perú de 1979, para sancionar a quienes participaron o se
beneficiaron con el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La
referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993,
fecha en que fue sustituida por la actual Constitución, conforme a su
Decimosexta Disposición Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es
óbice para que los agentes de los actos de fuerza y los principales
funcionarios del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional
no sean pasibles de ser juzgados por los ilícitos penales que hayan
perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la República pueda
decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus
miembros, la incautación de todos o de parte de los bienes de esas
mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la
usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le
hayan causado”.
Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que

este Tribunal se encuentre autorizado para declarar la
inconstitucionalidad de la Constitución de 1993. Asimismo, tampoco
puede afirmarse que cuando se expidió aquella sentencia, se
encontraba vigente la Constitución de 1979.
Mediante tal fundamento simplemente se quería enfatizar que

hasta el 31 de diciembre de 1993 se encontraba vigente la
Constitución de 1979, de manera que todos los que habían actuado
con violación de ella -empezando, desde luego, con los golpistas del 5
de abril de 1992- eran y son pasibles de ser juzgados conforme a lo
que disponía su artículo 307, por encontrarse en ese entonces
vigente. Se trata de un típico caso de aplicación ultraactiva de una
norma constitucional, es decir, de la capacidad para regular hechos y
conductas realizadas durante el tiempo en que ella estuvo en
vigencia.
19. De modo que, no pudiéndose confundir la aplicación

ultraactiva de una determinada disposición constitucional, que es
una cuestión que tiene que ver con su aplicabilidad, con el
reconocimiento de la vigencia de la Constitución de 1979, cabe
precisar que tampoco procede una declaración de invalidez, dado
que su análisis implicaría determinar si la Constitución de 1993 fue
incorporada al ordenamiento estadual de conformidad con ciertas
pautas sobre su producción jurídica (competenciales, formales y
materiales).
Dichas pautas jurídicas, por cierto, tendrían que tener una

jerarquía superior a la norma o normas objeto de examen, en este
caso, la Constitución de 1993, lo que es un absurdo, debido a que:
a) La elaboración de la Constitución no se encuentra sujeta a

normas que disciplinen su proceso de creación (pues es algo que se
autoimpone el Poder Constituyente; no es más que mero
voluntarismo de autorrestricción sin consecuencias jurídicas).
b) Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir,

normas que tengan un rango formalmente superior, dado que, por
definición, ella es la Ley Suprema del Estado.
§5. Las paradojas de la impugnación de inconstitucionalidad
del “documento denominado Constitución Política de 1993”
20. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una

perspectiva procesal. Es decir, considerar que la pretensión de los
recurrentes está destinada a obtener de este Tribunal un
pronunciamiento jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad
de lo que denominan “documento de 1993”. Por consiguiente, las
cuestiones por indagar son las siguientes: ¿cuál ha de ser el
parámetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la
validez/invalidez del “documento de 1993”? ¿Tiene el “documento de
1993” la cualidad para ser objeto de control en la acción de
inconstitucionalidad?
5.A. ¿Existe una norma-parámetro para declarar la

inconstitucionalidad de una Constitución?
21. En el Fund. Jur. Nº 3 de la STC Nº 0001-2002-AI/TC, este

Colegiado sostuvo que “a través de la acción de inconstitucionalidad,
este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley
transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata,
en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa
jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro,
en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con
rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”.
En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la

que tiene que ver con la determinación del parámetro con que este
Tribunal debe realizar el juicio de validez. ¿Cuál sería el indicado?
¿la Constitución precedente o la misma Constitución de 1993?
22. Queda claro que no es en este último sentido con el que

debe comprenderse los alcances de la impugnación efectuada.
En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la

inconstitucionalidad de una o algunas disposiciones de la
Constitución de 1993, tampoco se pide que se declare la
inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya sido
introducida de manera contraria al procedimiento contemplado en su
artículo 206, o vulnerando los límites materiales a los que está sujeta
la reforma constitucional [STC Nº 0014-2002-AI/TC]. La impugnación
se dirige contra el texto íntegro del llamado “documento del 93”.
No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo

solicitan los recurrentes, el parámetro con el cual tendría que
juzgarse a la Constitución de 1993 no podría ser otro que los propios
criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado.
Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al

no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio,
pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una
decisión al respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado
oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se
“administraba” no sobre la base de una ley, sino conforme a los
caprichos del monarca. Sólo que en esta oportunidad el monarca no
sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente
formamos parte de este Tribunal.
23. Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este

Tribunal Constitucional, cabría que la pretensión se dilucide desde la
otra perspectiva propuesta en el Fundamento Nº 21; esto es,
considerar como parámetro para juzgar la inconstitucionalidad de la
Constitución de 1993 a la Constitución de 1979.
En torno a ello, no menos dramática sería la situación en la que

este Tribunal Constitucional se vería envuelto si el parámetro fuese
dicha Ley Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que
cuenta este Tribunal no dimana de la Constitución de 1979, sino de
la Constitución de 1993. Así las cosas, ¿podría este Tribunal declarar
la inconstitucionalidad -no ya de una disposición-, sino de toda la
Constitución, que lo crea y establece sus competencias?
No es esto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo

anterior, tuviésemos la convicción de que este Tribunal es
competente para declarar la inconstitucionalidad del denominado
“documento de 1993”, situaciones no menos paradójicas habría que
necesariamente advertir:
a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad

de la Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a
un proceso creado y regulado por la misma Constitución de 1993,
tendría que forzosamente también considerarse como
inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el
seno de un proceso, en sí mismo, inconstitucional.
b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento

efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la
inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha
declaración de invalidez se declararía la inconstitucionalidad del
mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraríamos frente a
un pronunciamiento que habría emanado de un órgano -este Tribunal
Constitucional- que, al haber sido creado por la Constitución del 93,
también sería inconstitucional.
Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no

son las únicas. Si hasta ahora se ha mencionado aquellas que
surgirían de analizar cuál sería el parámetro, otro tanto cabe
advertir si el análisis se efectúa desde la perspectiva del objeto del
control en la acción de inconstitucionalidad.
5. B. ¿El “documento de 1993” podría ser objeto de control en
la acción de inconstitucionalidad?
24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado

por el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución de 1993, dentro
del cual, precisamente, se ha planteado la impugnación del
denominado “documento de 1993”, se impugna la validez
constitucional de las leyes y las normas con rango de ley. Este
precepto constitucional, en efecto, establece que “Son garantías
constitucionales: (...) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que
procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo”.
Ciertamente, la Constitución de 1993 no es una ley y tampoco

una norma con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del
Estado, respecto de la cual todas las demás se encuentran
subordinadas. Como indica su artículo 51, “La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente...”.
Más aún. Si por un momento, en vía de mera hipótesis,

estuviésemos convencidos de que la Constitución de 1993 es pasible
de someterse a control mediante este proceso, inmediatamente
surgiría una nueva paradoja. Así, el inciso 4) del articulo 200 de la
Constitución establece que el control sobre las normas que allí se
enuncian, consiste en evaluar si contravienen a “(...) la Constitución
en la forma o en el fondo”. Y, ciertamente, la Constitución no es una
norma que pueda, a sí misma, contradecirse; o, dicho de otro modo,
que pueda contravenirse a sí misma.
25. No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el

denominado “documento de 1993” no tiene el rango de Constitución.
Aducen, como lo han expuesto a lo largo del proceso, que se trata
simplemente de un “documento”.
Es pertinente precisar que los “documentos”, por muy

generales que puedan ser sus disposiciones, y el grado de aceptación
o no que puedan tener, no son susceptibles de ser impugnados
mediante una acción de inconstitucionalidad. Mediante este proceso
sólo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas con rango
de ley, esto es, fuentes formales del derecho. Como este Tribunal
Constitucional lo ha sostenido en el Fund. Jur. Nº 10 de la STC Nº
0005-2003-AI/TC: “(...) según el artículo 200 de la Constitución [de
1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo, aquello que ha de
evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitución, comprende
aquellas categorías normativas a las que la Constitución les ha
asignado el “rango de ley”.
Con la expresión “rango” se denota la posición que una fuente
formal del derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurídico; en
tanto que, con la fórmula “rango de ley” se indica que las fuentes a
las que se ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en
el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitución...”.
De manera que si se trata de un “documento”, como se alega,

entonces debe desestimarse, por inadmisible, su impugnación en el
seno de este proceso.
26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el

proceso, sobre la naturaleza que tendría el denominado “documento
del 93”, parece haber sido matizado en la audiencia pública. No se
trataría de una “Constitución”, expresan, y tampoco ya de un
“documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento” que
tiene “fuerza de ley”.
En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para

juzgar la validez de dicho “documento” con rango de ley, tal como
procedió con los decretos leyes en materia de legislación
antiterrorista [STC Nº 0010-2002AI/TC].
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello

porque la admisión a control de los referidos decretos leyes se
efectuó, entre otras consideraciones, debido a que el artículo 22 de
la Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 les otorgó
reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico nacional. Como se
sostuvo en la STC Nº 0010-2002-Al/TC, el reconocimiento de
pertenencia al ordenamiento jurídico nacional de tales decretos leyes
no suponía declaración alguna sobre su validez, que es lo que
precisamente se evaluó en dicho precedente.
Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analogía

propuesta, dado que con la admisión de los decretos leyes como
normas sometidas al control en el seno de este proceso, no se
generaba ninguna de las paradojas a las que se ha hecho referencia
en el Fundamento Nº 22 y siguientes de esta sentencia. A saber:
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece

las pautas fundamentales para la estructura, organización y
funcionamiento del Estado peruano.
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este

proceso.
- Evaluar la constitucionalidad del denominado “documento” a

partir de un parámetro o criterio no objetivable.
- Según sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el
“documento de 1993 y el parámetro de ese control, terminen
identificándose; b) que el Tribunal Constitucional juzgue la validez
del “documento de 1993” conforme a la Constitución de 1979, que no
sólo no está vigente, sino que incluso no preveía a este Tribunal
Constitucional de la manera en que actualmente se encuentra
establecido y operando.
§6. Posición y exhortación institucional
27. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las

argumentaciones jurídicas de los representantes de los recurrentes
-conjunto ciudadano de impecables credenciales democráticas-, en
cambio, participa de su preocupación ética y cívica y coincide en que
el tema constitucional es un problema aún irresuelto, y cuya
resolución es esencial para asegurar el proceso de transición
democrática.
El hecho incontrovertible de que la anulación del texto de 1993

es improbable, sin embargo, no resuelve el problema de fondo que, a
nuestro modo de ver, consistiría en los justos reparos morales que el
oscuro origen de tal Constitución produce en buena parte de la
ciudadanía. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una
perspectiva estrictamente política, se resuelva su destino, bajo
riesgo de seguirse socavando nuestra aún precaria institucionalidad.
28. Este Tribunal ha señalado (STC del 21 de enero de 2003

-Exp. Nº 014-2002-AI/TC) que la Comisión para el Estudio de Bases
para la Reforma Constitucional del Perú, creada por Decreto
Supremo Nº 018-2001-JUS, del 25 de mayo de 2001, que estuvo
integrada por distinguidos juristas, entre ellos el representante de
los demandantes, doctor Alberto Borea Odría, planteó las tres
siguientes alternativas para resolver la cuestión derivada de la
abrogación de la Constitución Política de 1979:
Primera: Que el Congreso de la República, de ser posible en el

mes de agosto de 2001, declare la nulidad de la Constitución de
1993, aprobada por un Congreso Constituyente Democrático
producto de un golpe de Estado y subordinado a un gobierno
autoritario y corrupto; y la puesta en vigencia de la Carta de 1979.
Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitución de

1993 para introducir en ella una reforma total, que sea aprobada en
dos sucesivas legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su
ulterior ratificación en un referéndum; y,
Tercera: Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo

decida si se aprueba una nueva Constitución que recoja lo mejor de
la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una
Asamblea Constituyente expresamente para ello.
La indecisión permanente en el seno del Parlamento y las
señales contradictorias de los distintos agentes políticos en torno al
futuro de la Constitución de 1993, representan un retroceso en la
tarea de afirmar la institucionalidad, objetivo que requiere de
normas con vocación de perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento
sea la aquiescencia política y cívica de consuno entre gobernantes y
gobernadores.
Este Tribunal considera que al Congreso de la República, cuya

autoridad ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del
poder, le corresponde ineludiblemente y en el plazo más breve, la
responsabilidad de terminar de consolidar de manera definitiva el
proceso de reinstitucionalización democrática. Y dentro de él, la
decisión de optar políticamente por el marco constitucional más
conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable.
Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las
medidas políticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho
fin, y lo exhorta para que, con anterioridad al vencimiento del
mandato representativo de los actuales congresistas, opte por alguna
de las posiciones planteadas o la que, en ejercicio de sus
atribuciones, considere conveniente al interés de la Nación.
Finalmente, creemos que la importancia que tendría la

creación de una nueva Constitución, especialmente por la aún
próxima vecindad con un período aciago para el imperio de la
legalidad y la vigencia de los derechos fundamentales, adquiere
cotas de trascendencia fundacional, aún más si se trata de la
redacción de un texto que represente la simbólica liquidación de un
pasado nefasto para la convivencia democrática, y que se estatuya
como la plataforma institucional de una sociedad cuya
autopercepción sea la de una Nación libre y justa, y cuya vocación
sea la del progreso y bienestar.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de

inconstitucionalidad contra la Constitución Política del Perú de 1993.
Exhorta al Congreso de la República para que proceda conforme a lo
señalado en el Fundamento Nº 28, supra. Dispone la notificación a
las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Exp. Nº 0014-2003-Al/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA, EN EL

QUE, CONSIDERANDO INCOMPETENTE A ESTE TRIBUNAL PARA
CONOCER DE LA MATERIA, ESTIMA NULO TODO LO ACTUADO,
INCLUYENDO EL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA.
Con el debido respeto por la opinión de mis distinguidos

colegas, debo dejar aquí constancia de mi parecer discrepante, y lo
hago reproduciendo, literalmente e in extenso, como fundamento del
mismo -sin perjuicio de incorporar, más adelante, algún
complemento-, el voto singular que emití cuando se debatió y votó la
admisibilidad de la demanda de autos. En ese voto manifesté que
estimaba inadmisible la acción, toda vez que, a mi juicio, este
Tribunal carece de competencia para resolver una demanda que,
como la que motiva estas líneas, solicita la declaración de
inconstitucionalidad de la Constitución que lo creó, y que lo hizo,
como se sabe, con la misión específica, precisamente, de defender su
imperio y vigencia.
El voto al que hago referencia y en el que manifesté que

estimaba inadmisible la demanda de autos, por considerar
incompetente a este Tribunal para conocer de ella, y que ahora, por
ser el fundamento sine qua non del presente voto, me encuentro en
la obligación técnico-procesal insoslayable de reproducir, in extenso
y textualmente, se apoya en numerosas razones, tanto sustantivas
como procesales, y tiene el siguiente tenor:
“Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de

la demanda planteada en autos, mi voto es por que se la declare
inadmisible.
En efecto, la Constitución impugnada (a la que en adelante

denominaremos Const 93’) no le permite a este Tribunal, sujeto,
como está, inexorablemente, a la Const 93’, conocer, en la vía de la
acción de inconstitucionalidad, sino de demandas contra normas que
sean leyes o tengan rango de ley, y siempre que contravengan a la
misma -esto es, a la Const 93’-, por la forma o por el fondo.
El artículo 200 de la Const 93’, declara, en su inciso 4, que

entre las garantías constitucionales figura “La Acción de
Inconstitucionalidad que procede contra las normas que tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la
forma o en el fondo”.
Pues bien, considero indiscutible que la Const 93’, cuya

declaración de inconstitucionalidad se demanda, no está
comprendida en las categorías del reproducido artículo 200, inciso
4), pues, ciertamente, no es ni una norma regional de carácter
general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento del Congreso,
ni un decreto de urgencia, ni un decreto legislativo, ni menos, por
cierto, una simple ley. por lo tanto, este Tribunal, con arreglo a sus
propias normas -que son las que, inapelablemente, debe aplicar- no
puede dar trámite a la presente demanda, ni por ello mismo,
admitirla.
Pero además, la Const 93’ impugnada, según las últimas

palabras del artículo 2003, inciso 4) reproducido, sólo permite el
trámite, vía acción de inconstitucionalidad, de las demandas que
impugnen normas “(...) que contravengan la Constitución en la forma
o en el fondo”; y siendo evidente que la misma Const 93’ no es una
norma que se contravenga a sí misma, ni en la forma ni en el fondo,
es obvio que ella no puede ser materia de una acción de
inconstitucionalidad ante un Tribunal nacido de ella y reglamentado
ilimitado por ella misma, como lo es éste.
La admisión de la demanda de autos -por interesante, meritorio

o patriótico que su texto pueda parecer a quienes lo compartan o
respalden- conduciría, por lo demás, a cualquier cantidad de
antinomias, aporías o contradicciones y absurdos, entre los que valga
comentar, p.ej., los siguientes:
a) Si se declarase fundada la demanda, tendría que declararse,

al mismo tiempo, nulo todo lo actuado en el respectivo proceso, y la
misma sentencia que la declarase fundada, pues, en efecto, el
procedimiento habría sido sustanciado con arreglo a las propias
normas de la Const 93’ (pues, en efecto, este Tribunal no podría
hacerlo según otras normas) declarada, en la hipotética sentencia,
inconstitucional. Nulo, por inconstitucional, sería también, por
cierto, el mismo auto admisorio de la respectiva demanda, puesto
que tal auto se habría apoyado en dispositivos de la Const 93’
declarada, por hipótesis, nula.
b) La sentencia que declarase fundada la demanda y, por tanto,

inconstitucional la Const 93’, sería, también por otras razones, nula
de toda nulidad, puesto que habría emanado de un Tribunal nacido
de la Const 93’, esto es, de un órgano inconstitucional.
c) Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de
autos no sólo se pide la declaración de inconstitucionalidad de la
Const 93’, sino también la de la validez y constitucionalidad de la
Constitución del 79’, según la cual, de un lado, el Tribunal
Constitucional consta de nueve (09) miembros, y no de sólo siete
(07), y, de otro lado, la demanda de inconstitucionalidad no puede
recaudarse con sólo cinco mil (5 mil) firmas, sino que exige no menos
cincuenta mil (50 mil); siendo así que la presente se ha respaldado
con sólo cinco mil (5 mil), y, de admitírsela, además, se habría
tramitado y sustanciado según las reglas de un Tribunal espurio e
inconstitucional, y no según las de la supuestamente constitucional
Constitución del 79’. También por este camino, según se ve, se llega
a la conclusión de que la resolución que admitiese a trámite la
demanda de autos, sería nula, y nulo, igualmente, todo lo actuado en
el hipotético proceso, incluyendo a su eventual sentencia.
¿Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar inconstitucional

a la norma que le dio vida, así como sus únicas atribuciones y
facultades? ¿Acaso tienen, los órganos constitucionales, facultades
constitucionales para declarar la inconstitucionalidad de la
Constitución a la que sirven? Si las facultades que tienen se las da
una norma, obviamente no tienen atribuciones para declarar que tal
norma es inconstitucional, pues, de hacerlo, tal declaración no
podría fundarse en la facultades recibidas de esa norma, y, por.
tanto, como sólo de ella reciben facultades, sus declaraciones, ellas
sí, serían inconstitucionales y nulas.
Otro de los absurdos a que conduciría la admisión de la

demanda de inconstitucionalidad de autos, consiste en que de ella no
podría correrse el traslado que la Ley Orgánica de este Tribunal
Constitucional (LOTC) exige. En efecto, el artículo 32 de la LOTC
ordena que la demanda se ponga en conocimiento (se corra
traslado), del autor de la norma impugnada (Congreso, si se trata de
leyes o Reglamentos del Congreso); al Congreso y al Poder Ejecutivo
(si la norma impugnada es un Tratado Internacional, Decreto
Legislativo o Decreto de Urgencia); y a los órganos correspondientes
(si la norma impugnada es de carácter regional o municipal). ¿A
quién, entonces, correr traslado de la demanda de autos,
considerando que ella no es obra ni del Congreso, ni del Ejecutivo, ni
de ningún órgano de carácter regional o municipal, sino del CCD y
del pueblo peruano?
Obviamente, de admitirse esta demanda, no podría darse

cumplimiento al glosado artículo 32 de la LOTC, esto es, que no
podría sustanciarse el juicio.
Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al espíritu

de la ley, esto es, a la regla que quiere que se notifique con la
demanda al autor de la norma impugnada, ello también sería
imposible, pues la Const 93’, que no fue obra ni del Congreso ni del
Ejecutivo, ni de autoridades regionales o municipales, lo fue de una
Asamblea Constituyente (CCD) que ya no existe, y, además, del
pueblo peruano que, en un referéndum, la aprobó.
¿Se puede, acaso, demandar, ante este Tribunal, en una acción

de inconstitucionalidad, a la Asamblea Constituyente (CCD) que
preparó el texto de la Constitución 93’?
¿Se puede, acaso, demandar, así mismo, al pueblo peruano que

la aprobó1 en el correspondiente referéndum?
Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y creo, en

verdad, que ante ningún otro), parece claro que la presente demanda
de inconstitucionalidad de la Const 93’, que sólo podría tramitarse
una vez corrido el traslado al CCD y al pueblo peruano,
sencillamente no puede tramitarse, esto es, que ni puede ni debe
admitirse, pues la admisión es el primer trámite del proceso.
Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan en el

tintero, considero inadmisible la demanda de auto”.
Complemento de mi voto singular en estos autos
El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda -ya

que, pese a mi voto en contra, se la admitió a trámite-, lo mismo que
el estudio y la cuidadosa evaluación de los argumentos expuestos a
lo largo del proceso, sólo han servido para confirmar mi apreciación
inicial, esto es, un pronunciamiento por la inadmisibilidad de la
demanda, habida cuenta de que, según queda explicado, en el voto
reproducido líneas arriba, a mi juicio este Tribunal no es competente
para conocer de la materia, de modo que, a estas alturas del proceso,
lo que corresponde es declarar nulo todo lo actuado, incluyendo la
resolución de admisión respectiva, y ordenar, en consecuencia, el
archivo del expediente.
Conviene agregar, sin embargo -visto que las circunstancias

han cambiado, pues la causa se encuentra ahora en estadio de
emisión de sentencia, y no en el preliminar de la admisibilidad de la
demanda-, aunque ello, dada la naturaleza sui generis del caso y el
análisis precedente, se antoje superabundante, que la
inconstitucionalidad de una norma depende, necesariamente, de su
incompatibilidad con la Constitución vigente, y no, obviamente, con
una no vigente que, empero, pudiese estimarse, por hipótesis, como
lo hace la presente demanda, siempre válida y, por ello mismo,
llamada a pronunciarse en el caso. Y es que, planteado el tema de tal
modo, surgiría la cuestión previa de determinar cuál de las dos
Constituciones debería servir de referente, de suerte que, mientras
tal cuestión previa no quedase resuelta, considerando que la
Constitución del 93’ -aunque se discutiera su validez- es, sin duda
alguna, la vigente, la demanda seguiría siendo inadmisible: una
conclusión distinta supondría, en efecto, ingresar en el círculo
vicioso o petición de principio, de considerar demostrado lo que se
trata de demostrar. Por lo demás, como se sabe, este Tribunal ya se
ha pronunciado sobre la materia, manifestando, en más de una
sentencia (V.p. ej. la recaída en el Exp. Nº 010-2002-Al/TC,
especialmente en su Fundamento 3.), que la Constitución del 79’
tuvo vigencia sólo hasta el 31-12-93, fecha en que fue sustituida por
la del 93’, la que desde entonces ha estado -y está vigente, sin
interrupción alguna, y que es ésta -la del 93’- la que sirve,
precisamente, y sin lugar a dudas, de referente o parámetro para
determinar si una norma impugnada de inconstitucionalidad, es, o
no, inconstitucional (como también lo afirma y confirma, entre otros,
en los FUNDAMENTOS 18 y 19 de la Sentencia de autos); de modo
que resulta indiscutible que, por lo menos para este Tribunal, siendo
la Constitución del 93’ (no sólo por ser la vigente, sino por haber
reemplazado a la del 79’, y por ser la que funge de referente para
determinar si una norma impugnada es, o no, inconstitucional) la
llamada a resolver el problema de la inconstitucionalidad de una
norma impugnada ante ella, la demanda de su hipotética
inconstitucionalidad, planteada ante el mismo, no sólo resulta
inadmisible sino, en verdad, ilógica y autocontradictoria.
Mi opinión, por lo expuesto, es en el sentido de declarar nulo

todo lo actuado -pues los actos procesales de un órgano
incompetente son nulos de toda nulidad-incluyendo el auto
admisorio, contra el cual me manifesté en mi voto respectivo y que,
por ello mismo, me he visto en la inexcusable obligación procesal de
reproducir, ad pedem litterae, líneas arriba, puesto que dicho voto,
según se ha visto, es el fundamento esencial y sine qua non de este
pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el archivamiento de la
causa.
SR.
AGUIRRE ROCA

Accion de Inconstitucionalidad 2003

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Accion de Inconstitucionalidad 2003

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2003

TIPO NÚMERO SUMILLA FECHA

Declaran inconstitucionales diversos artículos de los Decretos Leyes

EXPEDIENTE Nº 010-2002-AI-TC LIMA

CONCORDANCIAS: D.LEG. N° 922

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

En Lima, a los 3 de días del mes de enero de 2003, reunido el

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco

Los demandantes manifiestan que las disposiciones legales que

Además de argumentos políticos, los demandantes refieren que

Refieren que durante el Gobierno de Transición, presidido por

“Quizá uno de los temas más sensibles durante el régimen

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Los demandantes arguyen que los Tratados Internacionales, de

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En cuanto a los Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y

Respecto del principio de legalidad sostienen que, en el

Con relación al Decreto Ley Nº 25659, que tipifica el llamado

Las modalidades delictivas descritas en los Decretos Leyes

Consideran los demandantes que los Decretos Leyes que

Los demandantes, igualmente, invocan el artículo 8, inciso 1),

Finalmente, los demandantes estiman que los Decretos Leyes

El apoderado del Congreso de la República contesta la

I. La posición institucional y la delimitación del petitorio

Los execrables actos de violencia terrorista, que han costado

2. Tras las atrocidades de las agrupaciones violentistas

En las actuales circunstancias, es un imperativo histórico

Consustancial a ello es, también la necesidad de conocer la

3. No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni

En ese contexto, se dictaron los decretos leyes impugnados.

II. La separación y la usurpación de poderes

4. De acuerdo con la Ley de Bases de la Constitución, de 17 de

5. En los últimos cien años, se han advertido los siguientes

a) El 4 de febrero de 1914, el Congreso de la República

b) El 4 de julio de 1919, el electo Presidente de la República,

c) Dicha Asamblea, efectivamente, por Ley Nº 3083, de 25 de

d) Sin sujeción a la Carta Política de 1920 y para dar término al

e) Como consecuencia del golpe militar del 27 de octubre de

f) Luego del golpe militar del 18 de julio de 1962, bajo la

g) Transgrediendo la Constitución Política de 1979, con el

h) Los Decretos Leyes dictados por el autodenominado

6. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que los

III. La legislación antiterrorista

7. El Congreso de la República delegó facultades legislativas en

Cuando el Código Penal cumplía un año de vigencia, se produjo

IV. El control de constitucionalidad de los Decretos Leyes

9. Los Decretos Leyes aluden a disposiciones de naturaleza

4.1. El problema de la vigencia de los Decretos Leyes

10. El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del

11. La doctrina establece que durante el período que sigue a la

12. La teoría de la caducidad -que plantea que una vez

Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven

Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los

14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho

15. Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad

16. Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez

4.2. Los Decretos Leyes y la impugnación por vicios de forma

a. La competencia del Tribunal Constitucional para juzgar la

b. Los alcances del control de constitucionalidad en tanto

18. Con relación al primer aspecto, el Tribunal Constitucional

19. En el caso particular de los Decretos Leyes impugnados, la

A juicio del Tribunal Constitucional, tal “convalidación” no