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Art. 131: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el
que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra
tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
Del modo en que ha quedado estructurada esta ilicitud, no hay duda alguna en
que la acción típica está conformada por el verbo “contactar”, es decir, hacer contacto,
entablar una conexión personal a través de cualquier medio de comunicación, que según
veremos, descarta el contacto directo o corporal.
Este contacto o conexión debe hacerse –a los fines de la concreción ilícita– por
un medio de comunicación electrónica, o de telecomunicación o de cualquier otra
tecnología que utilice la transmisión de datos.
Vale decir, que bien puede realizarse a través de mensajes de texto enviados y
recibidos por una computadora personal, un teléfono celular, una tableta portátil u otro
dispositivo electrónico similar. También quedan comprendidos los contactos que se
realizan a través de telecomunicaciones, como puede suceder con las conversaciones
personales a través de teléfonos fijos o celulares, o bien utilizando cualquier otro
dispositivo que cumpla la misma función, utilizando habitualmente lo que se conoce
como redes sociales o sitios web especial o secundariamente diseñados para permitir
esta clase de comunicaciones o intercambio de información personal, envío y/o
recepción de datos, imágenes o videos.
Esta última es una característica fundamental de esta forma delictiva, que está
representada por el propósito subyacente del autor, a modo de elemento subjetivo
ultraintencional del tipo penal, que la disposición punitiva expresamente consigna como
“el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”
(persona menor de edad).
Debemos aquí recordar que ya desde hace tiempo Soler señalaba que las
figuras penales agrupadas en este Título (aunque con otra rúbrica), además de revestir
caracteres muy diferentes entre sí, contenían “una compleja red o entrecruzamiento de
intereses sociales que eran objeto de consideración y tutela”, y que “no tenían como
norte sólo proteger la integridad sexual de la persona, sino también otros valores
sociales indirectamente profanados con la afectación sexual”.
Es por tanto el “grooming”, una conducta desplegada por una persona mayor
de edad, consistente en el establecimiento de un contacto o conexión con un menor de
edad a través de un medio tecnológico de o de telecomunicación, que se encuentra
caracterizado por la fuerte presencia de un componente subjetivo que se inspira en la
finalidad o propósito perseguido por el autor, que consiste en perpetrar algún ataque
contra la integridad sexual de la víctima menor de edad.
En cuanto al sujeto activo debemos decir que se trata de una persona mayor de
edad, y por supuesto plenamente imputable, sea del sexo masculino o femenino. No
constituye una exigencia típica el ocultamiento o simulación de identidad del autor –
como contemplaban algunos proyectos legislativos–, aunque en la práctica ello pueda
suceder de tal modo.
Debemos diferenciar esta forma delictiva de aquella otra que se conoce con el
nombre de “ciberacoso”, en la que los sistemas y dispositivos informáticos son
utilizados para agredir de cualquier forma a un tercero, y que, de asumir connotaciones
sexuales, se denomina ciberacoso sexual. Sin bien estas líneas exceden con creces el
ámbito y tratamiento de la cuestión así planteada, podemos decir en términos genéricos
que la principal distinción entre el ciberacoso sexual y el grooming estaría dada por la
condición de minoridad del sujeto pasivo del delito. Mientras que en el ciberacoso
sexual, la agresión o propuesta de contenido sexual se realiza entre adultos, en el caso
del grooming existe una relación de notoria diferencia intelectual por edades, o de
situaciones asimétricas de desarrollo madurativo entre el autor y la víctima, que siempre
será un menor de edad.
La ley establece que en este caso (“grooming”) la pena será de 6 (seis) meses a
4 (cuatro) años de prisión, independientemente de que el autor haya logrado su
propósito.
Ahora bien, supongamos que la finalidad del autor, es decir de quien realiza el
contacto virtual con un menor de edad, sea la de publicar por medio de redes sociales o
en internet, una representación del menor dedicado a actividades sexuales explícitas o
de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, es decir, la
comercialización de material pornográfico infantil, ilícito previsto por el art. 128 y
castigado con una pena de 6 meses a 4 años, o sea, idéntica a la penalidad prevista para
el delito de “grooming”.
En el tipo penal del art. 128 se intenta tutelar no solo la dignidad del menor
sino su normal desarrollo psíquico y sexual, frente a este tipo de agresiones, que tienden
a impedir, o mejor dicho sancionar, el tráfico de imágenes referidas a la prostitución
infantil, en consonancia con el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, que complemente la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
El mismo conflicto desde tal ángulo se presentará cuando la finalidad del autor
sea la de cometer un simple abuso sexual sobre un menor de 13 años de edad, delito
contemplado por el art. 119 primera parte del Código Penal, y castigado con la misma
pena de 6 meses a 4 años de prisión.
Otro tanto sucederá cuando el autor pretenda ejecutar actos considerados como
de exhibiciones obscenas, expuestas a ser vistas tales imágenes en forma involuntaria
por terceros –en este caso por menores de edad– algo que constituye la ilicitud prevista
por el art. 129, segundo párrafo del Código Penal, que se castiga también con la misma
escala sancionatoria (6 meses a 4 años de prisión).
Quiere decirse con ello que, si una persona ya ha hecho contacto virtual con el
menor, y ha conseguido obtener imágenes de representaciones sexuales del mismo para
luego distribuirlas por internet, va a ser castigado con una sanción mucho menor (4
meses a 2 años de prisión), que si habiendo hecho contacto virtual con el mismo menor
no haya podido conseguir el material sexual, puesto que esto de por sí, es constitutivo
de “grooming” y es castigado con una pena de 6 meses a 4 años de prisión.
Advertimos aquí la posibilidad de inconsecuencias punitivas resultantes del
establecimiento de una penalidad fija y no elástica sujetada al delito principal, que tal
vez pudiese habido evitarse si la composición penal del “grooming” se hubiese fijado en
una proporción menor al delito principal que el autor intentaba cometer.
Conclusiones.