DONACION.

El concepto en el Código Civil y Comercial.

La donación es uno de esos conceptos tan fáciles de comprender en su esencia como

difíciles de delinear en sus contornos precisos. La dificultad reside en la circunstancia
de que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son los actos de última voluntad,
ni tampoco numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del
concepto jurídico de donación. La ley ha circunscripto el régimen legal de las
donaciones a ciertos actos respecto de los cuales considera particularmente importante
proteger al donante. Esto explica por qué no se aplica a todas las liberalidades entre
vivos el mismo régimen.

Según el artículo 1542 hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. De esta definición se desprenden los
siguientes elementos:

a) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Sobre este punto cabe

decir que el artículo 1542 refuerza el carácter de consensual del contrato de donación,
en tanto, la mera promesa de la transferencia de la propiedad de una cosa, a título
gratuito, dará al donatario la potestad de exigir la efectiva tradición e inscripción por la
vía judicial en caso de incumplimiento.
Sólo las cosas pueden ser objeto de donación en nuestro régimen legal; si
trata de la transmisión gratuita de un derecho, habrá cesión y no donación, aunque el
régimen legal es análogo, pues el artículo 1614 dispone que si se cede un derecho sin
contraprestación, se aplicarán las reglas de la donación en tanto no estén modificadas
por las del capítulo referido a la cesión de derechos.
Tampoco hay donación en nuestro Código por la transferencia o
constitución gratuita de cualquier derecho real o personal sobre una cosa que no sea el
derecho de propiedad. Vélez subrayaba enérgicamente esta idea en la nota al artículo
1791 del Código Civil en la que dice: “Sea cual fuere el desinterés una de las partes, sea
cual fuere el beneficio de la otra, donde no hay enajenación, no hay donación”.
b) La transferencia debe ser a título gratuito. Es decir, hay un
desprendimiento de bienes, sin compensación por la otra parte. Pero ésta no es regla
absoluta. Es posible que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar
algo, sea en beneficio del donante o de un tercero. Esto no altera la esencia gratuita del
acto. Sin embargo, a veces el cargo tiene tal importancia que la gratuidad del contrato
queda desvirtuada casi totalmente; aquí se roza el problema del negotium mixtum cum
donatione.
c) Si bien el artículo 1542 no lo dice expresamente, como la donación es un
contrato, necesariamente es un acto entre vivos; los actos de última voluntad llamados
testamentos, tienen un régimen legal distinto. En nuestro derecho no hay donaciones
para después de la muerte. Este criterio se refuerza con la imposición del deber aceptar
por parte del donatario estando en vida ambas partes (art. 1545), así como la prohibición
del artículo 1546 de que la dona esté sujeta a la condición suspensiva de la muerte del
donante.
Liberalidades que no son donaciones.

El Código Civil de Vélez enumeraba en el artículo 1791 algunas liberalidades que no

son donaciones, norma que no ha sido replicada en el Código Civil y Comercial. La
norma mencionada indicaba como liberalidades que no son donación, las siguientes:

1) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque

el deudor esté insolvente.
2) El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho
eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno.
3) La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de
ella. Lo mismo debe decirse de la pérdida de cualquier derecho real por el no uso, o de
cualquier derecho personal por dejar transcurrir el término de la prescripción; la
solución no varía aunque se pruebe que hubo intención de beneficiar a la otra parte.
4) El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario. La
circunstancia de que el titular de un derecho real o personal permita que se opere la
prescripción en favor de un tercero, no es donación, aunque exista ánimo liberal.
5) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir
un precio. Falta aquí la enajenación de una cosa, esencial en nuestro derecho para
configurar la donación.
6) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben
gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Tal es,
por ejemplo, el comodato o préstamo gratuito de una cosa.

Caracteres.

En el régimen del Código Civil y Comercial, la donación presenta los siguientes

caracteres:
a) Es un contrato a título gratuito; no hay contraprestación del donatario
luego de la muerte del donante. El cargo que suele imponer a veces el donante no tiene
carácter de contraprestación, sino de obligación accesoria. Tampoco desvirtúan el
carácter gratuito del contrato algunas obligaciones que la ley impone al donatario, como
la de pasarle alimentos al donante, en caso de que le sean necesarios y el de guardarle
lealtad.
b) Es formal y en algunos casos, solemne.
c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante.

Promesa gratuita de bienes para después de la muerte.

La promesa gratuita de bienes, hecha con la condición de que no producirá efectos sino
después del fallecimiento del promitente, es nula (art. 1546). Se explica esta solución
porque la donación es un acto entre vivos; quien quiere disponer de sus bienes para
después de su muerte, debe valerse del testamento. Sin embargo, si la promesa se ha
hecho con las formalidades propias del testamento, valdrá como tal.
Consentimiento.

La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art.
1545).

En algunos casos la aceptación es formal y exige la escritura pública; en otros basta con
la aceptación tácita que puede resultar del recibo de la cosa de otro acto igualmente
inequívoco, como por ejemplo, la enajenación por el donatario de la cosa que se le ha
donado.

Sin embargo, en los supuestos de aceptación tácita, ella deberá ser evaluada –en caso
de duda– con carácter restrictivo (art.1545, 1º párrafo). Esta solución se funda en que
siendo el donatario el beneficiario del acto, resulta lógico exigirle que manifieste su
aceptación en forma unívoca.

Muerte del donante o del donatario antes de la aceptación.

El Código Civil y Comercial ha reforzado, al regular las reglas de la aceptación, la

noción de que el contrato de donación es un acto, entre vivos. Con toda claridad dispone
que la aceptación de la donación por parte del donatario debe hacerse estando ambas
partes con vida (art.1545, in fine).

Objeto.

Con respecto al objeto de la donación hay toda una imprecisión, porque mientras el art.
1799 remite a las cosas que pueden ser vendidas, lo que implica que las cosas pueden
ser objeto de la donación, por otra parte el inc. 1º (suprimido del art. 1791) importa
reconocer como donación la repudiación de una herencia o legado con miras de
beneficiar a un tercero, y aquí el objeto tanto puede consistir en cosas como en
derechos.

También en la asunción de deuda, como en el pago de deuda ajena, o en el pago de lo

que no se debe, con miras a beneficiar al que se llame acreedor, también convertido en
donación, por la supresión del inc. 6º del art. 1791, son otros tantos supuestos de
donación, en los que el objeto puede recaer no solamente en cosas sino también en
bienes.

Por lo expresado nos parece atinada la opinión de SPOTA, que más acorde con la
amplitud del derecho patrimonial que puede ser donado, lo constituye la palabra bienes,
que es también el criterio que propone BIBLIONI.

La donación tiene por objeto toda atribución gratuita patrimonial y ello abarca todo
derecho patrimonial, aun no descansando este en una cosa. La donación tanto puede
tener como objeto un bien aislado como una universalidad de bienes,, y no solo el
dominio a título gratuito, sino de cualquier otro derecho real, sea de disfrute, o de
garantía. Puede, además, tener por objeto la asunción de una obligación de dar, hacer o
no hacer con alcance patrimonial, o la constitución de derechos crediticios que tengan
significación económica.

Sin embargo, acerca del objeto de la donación caben algunas prohibiciones, que son:

a) la donación de bienes futuros, que se declara nula;

b) la donación dé todos los bienes presentes, a menos que el donante se
haya reservado el usufructo de ellos o una porción conveniente para subvenir a sus
necesidades;
c) para el caso que la donación perjudique a sus acreedores o herederos, el
art. 1800 deja a salvo el derecho de estos, que será para los acreedores la acción
revocatoria, y para los herederos la acción de reducción.

ARTICULO 1551. CCC. Objeto. La donación no puede tener por objeto la totalidad
del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no
tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el
patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se
reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

Forma y prueba.

La forma en las donaciones es solamente solemne, cuando se trata de bienes inmuebles

y las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias. Esta consiste en la escritura
pública. El carácter de forma solemne está avalado por la prohibición que no cabe la
posibilidad que arbitra el art. 1185, de reducirla a instrumento privado con obligación de
elevarla luego a escritura pública. Si no se cumple la forma prescripta, la donación será
nula.

Con respecto a las donaciones del Estado, la solemnidad consiste en las constancias de
las actuaciones administrativas.

La aceptación de estas donaciones debe hacerse en la misma escritura, o en caso de no

poder hacerse, por no estar el beneficiario, en otra escritura pública.

En cuanto a las demás donaciones, o sea las de cosas muebles o de títulos al portador,
que dice el art. 1815 pueden ser hechas sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa
o del título. La ley no establece que la donación debe ser hecha en esa forma, sino que
puede serlo, de donde también puede serlo por escrito.

Cuando la donación no se ha consumado por la tradición, el acto escrito es una promesa

de donación que permite al donatario que la ha aceptado, exigir la entrega de la cosa.

En las donaciones de forma solemne solamente se tendrá por probada la donación con la
exhibición de la correspondiente escritura pública (art. 1812).

En cuanto a las donaciones de cosas muebles, el que exige la entrega de la cosa donada
debe probarla por instrumento escrito (art. 1813).
En cuanto a la prueba, de la tradición, puede hacerse por cualquier medio, en razón de
ser un hecho.

ARTICULO 1552. CCC. Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de
nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de
prestaciones periódicas o vitalicias.

ARTICULO 1553. CCC. Donaciones al Estado. Las donaciones al Estado pueden ser
acreditadas con las actuaciones administrativas.

Clases de donaciones.

A) Donaciones manuales: ARTÍCULO 1554. Donación manual. Las

donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por
la tradición del objeto donado.

B) Donaciones mutuas: Son aquellas, dice el art. 1819, en que dos o más
personas se hacen recíprocamente, en un solo y mismo acto; donaciones. El problema
que siempre se ha suscitado con respecto a esta clase de donación es si son
verdaderamente donaciones o se trata de una permuta de un acto oneroso.

Lo que las distingue es el animus donandi; por ello, no se consideran tales cuando las
prestaciones hechas o prometidas tienen el carácter de retribución.

ARTICULO 1560. CCC. Donaciones mutuas. En las donaciones mutuas, la nulidad

de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo
perjudican al donatario culpable.

C) Donaciones remuneratorias: Conforme al artículo 1822, Cód. Civil, las

donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, estimables en dinero y por las cuales podía este
pedir judicialmente el pago al donante.

Si en la donación no constara el servicio que se va a remunerar, el contrato se juzgará

como donación gratuita, dice el art. 1823.

Las donaciones remuneratorias son considerados contratos onerosos, dice el art. 1825,
mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos.

ARTICULO 1561. CCC. Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias

las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario,
apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La
donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira
remunerar.

D) Donación con cargo: Antes que nada conviene que precisemos que
cargo, es toda obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. Por lo tanto
la donación con cargo es la obligación accesoria que es impuesta al donatario en interés
del donante, o de un tercero.

El cargo consistente en el empleo o destino que debe darse al objeto donado puede
resultar en una prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario.

ARTICULO 1562. CCC. Donaciones con cargos. En las donaciones se pueden

imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al
destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones.

Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos

pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la
donación por inejecución del cargo.

Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el

contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el
cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

Obligaciones del Donante.

A) Entrega de la cosa. El donante está obligado a cumplir con la relación

contractual existente de entregar la cosa al donatario en el tiempo y lugar convenido,
con los frutos, no siendo considerado, sin embargo, como poseedor de mala fe sí, no
cumple en término.

Esta obligación que tiene el donante o sus herederos puede ser reclamada por el
donatario o sus herederos. Sin embargo, no es un acción real como lo expresa el art.
1834, que contiene un error, seguramente de la influencia de la fuente francesa, que para
esta legislación el contrato es traslativo de derechos. Se trata en definitiva de una acción
personal que tiene el donatario o sus herederos para exigir el cumplimiento del contrato.

B) Obligaciones de reparar. Si los bienes donados han perecido por culpa

del donante o de sus herederos, o después de haberse constituido en mora de
entregarlos, el donatario tiene derecho a pedir el valor de ellos (art. 1836, Cód. Civil).

C) Evicción y vicios redhibitorios. Únicamente el donante responde por

evicción y vicios redhibitorios cuando la donación asume el carácter de onerosa, y por
la parte que así lo fuera.

Obligación del Donatario.

A) Obligación de recibir la cosa. El Código omite referirse a la obligación

de recepción de la cosa, por el donatario, pera no obstante esta obligación existe por
aplicación de los principios generales de la materia.

B) Obligación de prestar alimentos. Cuando la donación fuera sin cargo,

dice el art. 1837, el donatario está obligado a prestar alimentos al donante que no
tuviese medios de subsistencia; pero puede librarse de esta obligación devolviendo los
bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado.

C) Cumplir con los cargos. La obligación del donatario, para el supuesto

específico que la donación sea con cargo, es la de cumplir los cargos. El donatario solo
responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no está obligado
personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la ejecución de los cargos
abandonando la cosa donada y si esta perece por caso fortuito queda libre de toda
obligación (art. 1854).

D) Obligación de permitir cubrir las deudas. Existe, aunque no en forma

muy clara, en la normativa del Código, la posibilidad de que el donatario se obligue a
pagar las deudas del donante. Esta obligación deviene siempre que expresamente se
hubiera obligado a pagarlas, pero en cambio debe permitir que el donante retenga un
valor suficiente para pagar sus deudas, cuando se trate de la donación de una parte de
los bienes presentes (art. 1840).

Reversión de la donación.

Si bien la cuestión que ha preocupado a la doctrina en esta materia ha sido la disimilitud

que el art. 1841 ha tenido con su fuente francesa, porque en esta legislación se menciona
que el donante puede retomar los objetos donados sea para el caso de sobrevivir al
donatario, sea para el caso de sobrevivir al donatario o sus descendientes, y en cambio
en la norma nacional se dice que el donante puede reservarse la reversión de las cosas
donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario o sus herederos (art. 1841)
nos parece que ha perdido trascendencia, por la sencilla razón de que es casi imposible,
como lo sostiene SEGOVIA que el donante aunque consiga una longevidad patriarcal,
llegue a sobrevivir a los herederos del donatario: No obstante en el art. 1844, los
supuestos que dilucida la norma son los de la muerte del donatario y sus descendientes;
para nada menciona la de los herederos;

En cambio, es importante destacar que la modalidad que venimos tratando sea una
condición resolutoria, que no es potestativa, y que es futura. Que no le quita el carácter
de irrevocable a la donación, porque tales acontecimientos no quedan sujetos a la
voluntad del donante.

Y que no le quita el carácter de donación al contrato, porque su existencia no queda

supeditada a la muerte del donante, sino que produce sus efectos hasta la muerte del
donatario, si este fallece, o a la de este y sus herederos.

En definitiva, la reversión es un modo de que el donante se reserva el derecho de

retomar la cosa donada si suceden esos acontecimientos futuros que no dependen de su
voluntad que acaezcan.

Por otra parte, la cláusula de reversión debe pactarse expresamente, no puede

considerarse que exista tácitamente, por lo que los alcances de la misma deben estar
fijados en el pacto para evitarse futuras complicaciones de interpretación.
El Código en la materia se ha detenido en un sinnúmero de reglas acercare la misma, lo
que resulta innecesario por cuanto siendo una condición resolutoria deben observarse
las normas que sobre el particular reglamenta el Código (arts. 553 al 557).

ARTICULO 1566. CCC. Pacto de reversión. En la donación se puede convenir la

reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el
donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos,
fallezcan antes que el donante.

Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del donante. Si se la
incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale respecto de aquél.

Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia
de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no
renace aunque éste les sobreviva.

Revocación de las donaciones.

PIANTONI sostiene que como la donación es irrevocable, no cabe hablar de revocación

sino de resolución. Sin embargo, ateniéndonos al concepto de revocación, que es la
posibilidad de dejar sin efecto un contrato por la voluntad unilateral, siempre que se
apoye en una causa enumerada en la ley, el encasillamiento del Código en la materia es
correcto. Si habláramos de resolución tendríamos que considerar el hecho futuro
(condición resolutoria o incumplimiento) para colegir la facultad del contratante de
dejar sin efecto el contrato, lo que nos parece no sucede en la donación, porque en ella
se autoriza a revocar siempre y cuando se base la misma en los supuestos enumerados
en el Código.

La revocación no contraría el carácter de irrevocable de la donación, porque los

supuestos de revocación son excepcionales y están marcados en la ley. Quiere decir que
no depende de la voluntad del donante revocar la donación, sino en virtud de lo que
dispone la ley.

La revocación de la donación tiene efectos retroactivos, y alcanza a los terceros que

sabían de los cargos que aquella tenía, Sin embargo, los terceros que hubiesen adquirido
los bienes donados pueden impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar las
obligaciones impuestas al donatario si las cargas no debiesen ser ejecutadas
personalmente (art. 1857).

El Código enumera expresamente las causas por las cuales las donaciones pueden ser
revocadas, lo que determina que las enumeradas serán las únicas causales de
revocación. Sin embargo, la causal enumerada en primer término, en el art. 1850, no es
una causal de revocación. Impropiamente, como ha sido el Código en materia de
revocación, ha confundido esta con la resolución por incumplimiento. En consecuencia
el supuesto del artículo es de resolución por incumplimiento y no revocación.
Las enumeradas en el Código como causales, de revocación, independiente del
comentado art. 1850, son:

a) por ingratitud del donatario, y

b) por supernacencia de hijos. Entre las causales de ingratitud se
enumeran las siguientes:

a) cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;

b) cuando le ha inferido injurias graves en su persona o en su honor;
c) cuando le ha rehusado alimentos.

ARTICULO 1569.CCC. Revocación. La donación aceptada sólo puede ser revocada

por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo
estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante.

Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos

o de los servicios prestados por el donatario.