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UNIDAD I:

1. INTRODUCCIÓN:

 Posición de Subsidiariedad del Estado: La comunidad más grande no debe inmiscuirse


en las actividades de las sociedades pequeñas, la autoridad estatal es la que debe suplir.
Este principio se da en los dos últimos niveles de Gobierno (Regionales y Locales) con
base en sus respectivas competencias en la ley de bases. El Estado no realiza actividad
empresarial en esta última constitución (en la del 79 sí) salvo excepciones ya que
siempre y cuando el Congreso lo apruebe por Ley.

 Economía social de Derecho: El Estado no debe de dirigirlo todo, pero tampoco se


puede dejar a los individuos en absoluta libertad. La teoría de Adam Smith parte del
individualismo de los ciudadanos por obtener ganancias (obtener una utilidad) por lo
que el mercado se rige bajo la ley de la oferta y de la demanda; sin embargo, tampoco
nuestra actividad económica es dirigida del todo por el Estado.

2. EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO:


La actividad económica se encuentra regulada por la Constitución. Derecho de la economía
es la regulación de la intervención del Estado en la economía, sin ir a extremos
evidentemente. Es la rama del Derecho que haciendo uso del derecho constitucional y
administrativo justifica o legitima con limitaciones la intervención del Estado sobre la
economía. Este Derecho Económico no siempre es el derecho de la intervención, sino el
derecho de la ordenación económica, intervencionista o liberalizadora.

Se nutre del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo, se centra en las


intervenciones y ordenamiento del poder público; asimismo, busca la intervención con
finalidad de ordenación económica y la regulación. La regulación busca intervenir para
poder funcionar bien, el Derecho Económico define como es que deben ejercerse la
libertad de empresa etc. Se diferencian en el ámbito de desarrollo de cada uno, D.E.
asegura la consolidación de derechos más importantes.

¿Puede existir una economía con ausencia total del Estado? Con su intervención garantiza
que la economía y el mercado se desarrollen adecuadamente, el mercado puede tener
fallas y la competencia es buena. El Estado debe equilibrar el terreno para poder beneficiar
al usuario en los distintos servicios que terceros puedan brindar.

Un antecedente importante es la de la Constitución Mexicana de 1917 que recoge los


siguientes hitos: La propiedad originaria de la nación sobre las tierras, el derecho de
propiedad con función social protección recursos naturales y, por último, el régimen de
economía mixta. Otro antecedente es la Constitución de Alemania Socialista de 1932 que
postulaba lo siguiente: Ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, la forma y la
extensión de la intervención del Estado, así como la organización y técnica de la producción
y distribución.
Tres ejes de la CE:
- Mercado
- Particulares
- Estado

Constitución Política de 1979: Se discute el régimen económico, se define el sistema


económico, se reconoce el principio de igualdad jurídica entre los competidores y se
prohibió los monopolios, acaparamientos y acuerdos anticompetitivos. En consecuencia, el
Estado tuvo herramientas para intervenir en la vida económica del país.

Constitución Política de 1993: Era necesario un cambio ya que se debía implementar


reformas, pero el Parlamento no lo permitía. Las Instituciones no podían responder a las
necesidades momentáneas del país. La intervención del Estado se justifica en los siguientes
supuestos:

- Protección del medio ambiente


- Protección de los más vulnerables de los empleados por el aparato productivo contra
los efectos adversos de la maquina económica
- Propensión de la economía a producir y vender bienes y servicios deficientes o
materialmente perjudiciales.
- Tendencias al interior del sistema económico que son autodestructivas para su eficaz
funcionamiento.

Consenso de Washington: Recomendaciones realizadas por el FMI, el BM y el


Departamento del Tesoro de los EEUU para lograr la estabilización económica. Tiene como
propuestas el propugnar el libre mercado, la eliminación de la intervención económica del
Estado, presencia neutral del Estado y la privatización de algunos servicios públicos sociales.
Sin embargo, la aplicación de estas políticas no ha mejorado la distribución del ingreso ni ha
reducido significativamente en muchos países de América Latina.

3. DERECHOS ECONÓMICOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES:

a. Derecho a la herencia: Es el derecho de poder suceder por causa de muerte, este


derecho es patrimonio de todos debido a que de su vinculación directa con el derecho
de propiedad permite que este se perpetúe en manos privadas siendo junto al derecho
a la herencia, elementos vascos de un orden patrimonial o social basado en la
autonomía privada. La herencia permite transmitir los bienes, garantizando la
propiedad.

b. Derecho de Propiedad: Según el liberalismo es un derecho fundamental del individuo;


una garantía básica con una excepción que vendría a ser la expropiación la cual opera
por causa de utilidad pública. Es un derecho subjetivo que permite poder someterla a
nuestra voluntad en todos sus aspectos y obtener de ella toda la utilidad que pueda
prestar. El propietario es el árbitro del destino que a la cosa haya de dar. Este derecho
significa un poder de disposición y de libre realización en el mercado.
 La función social de la propiedad como contenido esencial: Se tiene a la
rentabilidad económica y social y al fin individual y utilidad social.

Bajo la constitución actual, la función social de la propiedad se ha eliminado


sustituyéndose el concepto de interés social por el de bien común; sin embargo,
dicho cambio no incide en la función social de la propiedad. Juan Pablo II sostiene
que la propiedad privada de hecho se encuentra bajo una hipoteca social lo que
significa que tiene una función intrínsecamente social basada en y justificada
precisamente por principio de destino universal de los bienes.

Fundamentos 78, 79 y 80 de la STC Exp. N° 00048-2004-AI del 01 de abril del 2005:

- 78. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad


privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro
de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio
derecho de propiedad contiene en su contenido esencial.

- 79. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y
determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad
privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también
un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención
a los intereses colectivos de la Nación.

- 80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede


determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo
enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el
derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las
acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio
de la Nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas
cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es la función
social de la propiedad en sí misma.

En suma, nuestra Constitución acepta la función social de la propiedad aún bajo la


forma de bien común. Es por ello que resultan ilícitas las intervenciones del Estado
que permiten restringir los atributos del derecho de propiedad.

 Limitación impuesta por la seguridad nacional: Vinculado al artículo 70° de la


Constitución fija la prohibición a los extranjeros que dentro del 50k de las fronteras
de adquirir y poseer por título alguno minas tierras bosques aguas combustibles ni
fuentes de energía directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo
pena de perder el derecho adquirido.

 La expropiación: Es una transferencia forzosa o coactiva que hace de ella una


institución jurídica característica de Derecho Público. A cambio, el expropiado tiene
derecho a percibir una indemnización por el valor de la cosa expropiada. Su esencia
se sustenta en la primacía de los intereses generales frente a las situaciones de
titularidad de propiedad particulares que son sacrificadas. La doctrina del TC
reconoce que cuando no pueden armonizarse los intereses públicos y privados
dentro del concepto de función social los primeros deberán primar.

c. Libertad de contratar: Esta garantiza que las partes pueden pactar válidamente según
las normas vigentes al tiempo del contrato, considerando los límites del art. 2°, inc. 14
y el art. 103°. El contenido esencial radica en el derecho a decidir la celebración o no
de un contrato, derecho a elegir con quien contratar y el derecho a regular el
contenido de los contratos.

 Contratos - Ley: El Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades a los


inversionistas, pero no se delimita en el texto constitucional el tipo de garantías a
brindar. Mo tienen rango constitucional y no son normas, por lo tanto. Son
contratos con prestaciones reciprocas en las cuales el Estado debe cumplir con una
prestación de no hacer, manteniendo inalterable las garantías otorgadas mediante
el contrato y que deben hallarse contenidas en una ley autoritativa para gozar del
blindaje jurídico que ofrece la constitución.

Fundamentos 16 y 34 de la STC Exp. N° 005-2003-AI del 03 de octubre del 2003:

- 16. (…) Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en criterio que
este Tribunal comparte, el contrato-ley es “un acuerdo de voluntades entre dos
partes, que rige para un caso concreto, sólo que está revestido de una protección
especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente
por el Estado... El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley
(...); únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad
contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial”.

- 34. (…) No obstante, los demandantes alegan que el contenido del contrato ley, o
dicho de otro modo, las garantías y seguridades que el Estado puede establecer
mediante esta modalidad de contratación, no pueden comprender a la concesión
del servicio de telefonía, sino sólo al régimen de estabilidad jurídica y tributaria. El
Tribunal Constitucional no comparte una interpretación restrictiva sobre el
contenido del contrato-ley, como el que exponen los demandantes. Por un lado,
porque el segundo párrafo del artículo 62° de la Constitución establece que
“mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar
seguridades”, sin establecer qué tipo de garantías y seguridades son las que se
pueden brindar. Y, de otro, porque en la práctica una aseveración como la que
expresan los demandantes, lejos de optimizar que se cumpla el telos de la
institución del contrato-ley, lo termina desnaturalizando.

d. Libertad de Trabajo: Fundamento 31 de la STC Exp. N° 3330-2004-AA del 11 de julio


del 2005:

- 31. Debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad


de trabajo (artículo 27° de la constitución); es decir, en el derecho que poseen
todas las personas para elegir la profesión o el oficio que deseen. Así, el Estado no
solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al
trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la
libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los
medios necesarios para su subsistencia.

e. Libertad de empresa: El hombre ejerce su libertad en todos los sentidos y además a


través del ejercicio de su libre trabajo pueda satisfacer sus necesidades; asimismo, el
Estado debe garantizar un crecimiento económico que busque satisfacer las
necesidades de los ciudadanos. Si el costo de la intervención del Estado es mayor a los
beneficios por obtener, no se interviene; por el contrario, si el costo de la intervención
del Estado es menor a los beneficios por obtener, se elabora un marco regulatorio. No
todas las formas de ganar dinero pueden estar incluidas en la libertad de empresa.

 Relación con la libertad económica: Esta última constituye la formula actualizada


de la libertad de comercio e industria las cuales a su vez son sustituidas por la
libertad de empresa la cual es usada de forma generalizada, aunque atribuyéndole
una riqueza y sentido que antes no poseía. La fórmula actualizada de la libertad
económica es la libertad de empresa. La libertad de empresa resulta esencial en la
medida que a través de ella se logra uno de los objetivos asignados al sistema
económico por parte de nuestra constitución: La defensa de la competencia
económica entendida esta como el medio para lograr mejorar la vida de los
ciudadanos.

 Naturaleza del Derecho: Goza de una dimensión subjetiva (es la base sobre la cual
se erige el sistema económico constitucional debiendo ser interpretada con otros
preceptos constitucionales. Por ende, todo sujeto podrá solicitar la protección de su
derecho a la libertad de empresa frente a los tribunales respectivos.) y de una
dimensión objetiva (Esta debe ser protegida por el Estado mediante la regulación
del mercado extendiéndose la protección a cada agente económico que se
encuentra en relación con los demás. Es por ello que resulta conveniente la
existencia de un marco regulador que garantice el desarrollo de la libertad de
empresa, tanto en favor de sus titulares como de sus beneficiarios.)

 Libertad de creación de empresa y de acceso al mercado: Significa el derecho a


emprender actividades económicas, mediante la libre fundación de empresas e
ingreso al mercado, esto puede interpretarse de dos maneras: Creación
propiamente de empresa y adquisición del poder de decisión de una empresa.
Ambas manifestaciones se relacionan con el artículo 60° de la Constitución vigente.

 Libertad de organización: Se relaciona con la libertad de elegir objeto,


denominación o razón social, forma societaria, facultades, representantes, políticas
de precios, créditos, etc. Todo ello como elementos constituyentes y centrales de la
organización de la empresa. Se incluye al artículo 29° de la actual Constitución, el
cual regula la posibilidad de la participación de los trabajadores en las utilidades de
la empresa, e incluso en la gestión.

 Libertad de competencia: Competencia entendida no solo como derecho sino


como también como una obligación en una Economía Social de Mercado. A esta se
la regula y protege, al ser fundamental al sistema y beneficiosa para los
empresarios consumidores y la sociedad en su conjunto.

 Libertad de cese de la actividad: Se relaciona con el derecho que tiene toda que
crea una empresa, a poder cerrarla cuando esta ya no cumpla con la finalidad y
expectativas para la cual fue creada. Sin embargo, ese cese y salida debe efectuarse
de forma ordenada conforme a los procedimientos jurídicos obligatorios dictados
para la protección de los acreedores de la empresa. La norma que por excelencia
que se encarga de tal fin es la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal)
norma que busca ya sea la reestructuración de la empresa o su salida ordenada del
mercado.

 Límites al ejercicio del derecho a la libertad de empresa: Según la doctrina, existen


limitaciones externas que condicionan el libre desarrollo de la libertad de empresa.
Estos límites actúan en beneficio de otros intereses constitucionales que en muchas
ocasiones podrían contraponerse a los intereses subjetivos de los empresarios. La
doctrina mayormente los denomina límites externos, definiéndolos como aquellos
que pueden ser también reconocidos por la constitución (artículo 59°) y que sirven
para apreciar el alcance de la libertad de empresa, limitando la actuación individual
de sus titulares. Califican como excepciones a los principios generales de libertad de
empresa y libre competencia.

4. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD:

Actualmente, el Estado que no se halle alienado con la globalización alcanzada por el


mercado resulta “anticuado” y ello ha generado la debilitación de considerarlo como el
gran promotor del desarrollo y del bienestar económico. En los últimos años se ha hecho
manifiesto una tendencia que deposita más su confianza en el funcionamiento casi
autónomo del mercado, dejando para el Estado las actividades de regulación. La
manifestación de esa reserva se ha hecho perceptible a través de la Economía Social de
Mercado, entendida como un sistema en que la iniciativa privada y las leyes de la oferta y la
demanda priman.

Entonces, se tiene como noción del principio de Subsidiariedad el que los ciudadanos deben
por su propio esfuerzo e iniciativa realizar todas las actividades económicas con los limites
claro está que el propio ordenamiento señala. Y solo en caso que la actividad privada no
estuviera presente o que el mercado no pudiera satisfacer las necesidades esenciales, el
Estado mediante Ley expresa, podrá ser autorizado a intervenir como empresario.
OJO 54: El Estado no puede dejar la totalidad de la actividad económica al libre juego de los
agentes económicos privados. Existen determinados sectores que precisan de intervención
económica para la consecución de los fines de orden económico constitucional. Así el
artículo 58° de la Constitución establece que “(…) el Estado orienta el desarrollo del país y
actúa principalmente en las ares de promoción del empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura.”

 Fundamento 35 y 49 de la STC Exp. N°0008-2003-AI/TC:

- 35: Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado,
y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen,
básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del
mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es
consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben
ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los
individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado
que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva. (…) “el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los
apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no
puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene
de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de
regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones para
que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”.

- 49: “(…) La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y


democrático de derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por regla
incidir en la esfera de libertad de los agentes económicos. Su intervención, en lo que
al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe configurarse como
excepcional. Y es que toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de
una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta
y la demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación
eficiente de recursos, lesionando intereses públicos.”

a. La aplicación del principio de Subsidiariedad: Tanto el D.S. N° 034-2001-PCM, como el


D.S. N° 011-2002-PCM, se encargan de precisar las reglas del artículo 60° de la
Constitución; así, a través de dichas reglas se evalúa si la actividad empresarial del
Estado, cumpliría o no con los requisitos de la norma constitucional. Siendo el Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) el
encargado de cautelar el cumplimiento de dichas reglas. Este ente se encargaría de crear
procedimientos que delimiten y autoricen específicamente el desarrollo de actividades
empresariales de carácter subsidiario. Complementando la función del FONAFE, el
INDECOPI se encarga de eliminar aquellas prácticas que distorsionan la leal y honesta
competencia.
 Artículos 3° y 4° del D.S. N° 011-2002-PCM “LINEAMIENTOS MEDIANTE LOS CUALES
EL FONAFE DELIMITA Y AUTORIZA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES
QUE CON CARÁCTER SUBSIDIARIO REALIZA EL ESTADO”

- Artículo 3°: Queda prohibido el desarrollo de actividades empresariales por


parte del Estado bajo cualquier forma empresarial en aquellos mercados en los
que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la
demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde
atienden. Se presume, salvo demostración en contrario, que tal condición se
verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas
privadas no vinculadas entre sí. La prohibición dispuesta por el párrafo
precedente comprende también a aquellas empresas que pertenezcan
mayoritaria o totalmente a los Sectores Defensa e Interior. La prohibición
contenida en el presente artículo no es aplicable a las empresas cuyos activos o
acciones se encuentren dentro del proceso de promoción de la inversión
privada, a cargo de COPRI. La prohibición contenida en este artículo no será
aplicable a las actividades que el Directorio de FONAFE determine específica e
individualmente. En estos casos, el Directorio tomará en cuenta el
aprovechamiento de la capacidad operativa de las empresas, pudiendo
establecer limitaciones al incremento y/o renovación de dicha capacidad.

- Artículo 4°: En la delimitación del alcance de la actividad empresarial que con


carácter subsidiario desarrolla el Estado, FONAFE deberá tomar en cuenta lo
siguiente: a) las condiciones de competencia en el mercado; b) la situación de la
oferta privada en la provisión y/o prestación de los bienes y/o servicios de que
se trate; c) la subsistencia de un alto interés público o manifiesta conveniencia
nacional para el suministro de los bienes y/o servicios. Estas condiciones sólo se
verifican con la existencia de la Ley que autoriza la(s) actividad(es) que
desarrollan las empresas bajo el ámbito de FONAFE o con el desarrollo de
actividades de servicio público y/o explotación de infraestructura pública.
FONAFE podrá solicitar un informe al INDECOPI y al titular del sector al que se
encuentra adscrita la empresa de que se trate. Dichas entidades, dentro del
ámbito de sus funciones, deberán emitir un informe en un plazo no mayor de
sesenta (60) días a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

 Artículo 3° del D.L. N° 1031 “DECRETO LEGISLATIVO QUE PROMUEVE LA EFICIENCIA


DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO”

- Artículo 3°: La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma


subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en
razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier
sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado
o se impida el acceso de la inversión privada. Las Empresas del Estado se rigen
por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas
Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las
normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley
General de Sociedades y el Código Civil.

Asimismo, el FONAFE determina que empresas deben inscribir al menos el 20% de su


capital social en el RRPP del mercado de valores. Con esta medida, se busca la
privatización parcial o total dejando de lado la esfera propia de las empresas cuya ley
de creación les otorgaba potestades de derecho público para el ejercicio de sus
funciones.

b. Su interpretación administrativa: En cuanto a su interpretación por parte del INDECOPI,


resulta necesario analizar los siguientes aspectos:

- Marco teórico interpretativo del principio de Subsidiariedad y de su extensión.


- La metodología empleada para saber cuándo existe o no actividad empresarial
estatal subsidiaria en el mercado (una metodología publica y ciertamente racional).
- La interpretación del artículo 60° de la Constitución y las prerrogativas de un ente
administrativo frente al Poder Legislativo.

Critica: Lamentablemente no considera a otros aspectos vinculados al funcionamiento


de la empresa pública tales como: Utilidad, bienestar social, efectos en la competencia,
etc.

5. LA IGLESIA CATÓLICA Y EL LIBRE MERCADO JUNTO A LA ACCIÓN DEL ESTADO:

Los recursos son cuantitativamente escasos en la naturaleza lo que implica que el sujeto
económico particular tenga que inventar alguna estrategia para emplearlos del modo más
racional posible, siguiendo una lógica dictada por el principio de economicidad. Tal
eficiencia apela directamente a la responsabilidad y la capacidad de diversos sujetos, como
el mercado, el Estado y los cuerpos sociales intermedios.

a. El Libre Mercado: La DSI pone en evidencia la necesidad de sujetar al mercado a


finalidades morales que aseguren y circunscriban adecuadamente el espacio de su
autonomía; por otra parte, aprecia también las seguras ventajas que ofrecen los
mecanismos del libre mercado, tanto para utilizar mejor los recursos, como para agilizar
el intercambio de productos, estos mecanismos dan primacía a la voluntad y a las
preferencias de la persona que, en el contrato, se confrontan con las de otras personas.
No obstante, el libre mercado no puede juzgarse prescindiendo de los fines que persigue
y de los valores que transmite a nivel social. La utilidad individual del agente económico
no debe convertirse jamás en el único objetivo, debe procurarse la utilidad social en
coherencia con la lógica de mercado. El mercado asume una función social relevante en
las sociedades contemporáneas, por lo cual es importante identificar sus mejores
potencialidades y crear condiciones que permitan su correcto desarrollo.

b. La acción del Estado: La actividad económica no puede desarrollarse en un vacío


institucional, jurídico y político: “Por el contrario, supone una seguridad que garantiza la
libertad individual y la propiedad, además de un sistema monetario estable y servicios
públicos eficientes.” En algunos ámbitos, el mercado n es capaz, apoyándose en sus
propios mecanismos de garantizar una distribución equitativa de algunos bienes y
servicios esenciales para el desarrollo humano de los ciudadanos; en este caso, la
complementariedad entre Estado y mercado es más necesaria que nunca.

c. La acción del Estado: En suma, en orden al bien común, proponerse con una constante
determinación el objetivo del justo equilibrio entre la libertad privada y la acción
pública, entendida como intervención directa en la economía o como actividad de apoyo
al desarrollo económico. En cualquier caso, la intervención publica deberá atenerse a
criterios de equidad, racionalidad y eficiencia, sin sustituir la acción de los particulares,
contrariando su derecho a la libertad de iniciativa económica. La acción del Estado y los
demás poderes públicos debe conformarse al principio de subsidiariedad y crear
situaciones favorables al libre ejercicio de la actividad económica; debe también
inspirarse en el principio de solidaridad y establecer los límites a la autonomía de las
partes para defender a la más débil. Sin caer en un asistencialismo o en un localismo
egoísta. El Estado tiene el deber de secundar la actividad de las empresas, creando
condiciones que aseguren oportunidades de trabajo, estimulándola donde sea
insuficiente o sosteniéndola en momentos de crisis. Tiene, además, el derecho a
intervenir, cuando situaciones particulares de monopolio crean rémoras u obstáculos al
desarrollo. Pero aparte de estas incumbencias de armonización y dirección del
desarrollo, puede ejercer funciones de suplencia en situaciones excepcionales.

UNIDAD II:

1. Teoría clásica del Servicio Público (SP):

- Sus orígenes se remontan a la doctrina jurisprudencial francesa elaborada por el


Consejo de Estado. Es en el país galo donde a partir de las leyes de 16-24 de agosto de
1790 y del fructidor del año III, que se establece la existencia de un sistema
jurisdiccional dual: Judicial y administrativo. Siendo que, ante la ausencia de normas
positivas, la jurisprudencia fuera elaborando los diversos criterios tendientes a
establecer el deslinde entre la justicia administrativa y la judicial. No obstante, a pesar
de la distinción establecida por el sistema dual, esta resultaba insuficiente, generando
el peligro de que este sistema se deteriore. De esta forma surge la noción de servicio
público. El punto de partida de dicha noción es el fallo blanco, los conceptos básicos de
agente público, dominio público, trabajo público, contrato administrativo o
responsabilidad administrativa, se aproximan al de servicio público, constituyendo el
criterio para la aplicación del Derecho Público y la competencia administrativa del juez.

- Durguit: El SP sustituye al concepto de soberanía como fundamento del Derecho


Público. De esta forma los gobernantes están obligados a ejercer a fuerza para
organizar y controlar el funcionamiento de los SP. El SP constituye el eje en torno al
cual gira toda la actividad estatal. Jeze dice que no acepta que toda actividad
administrativa que satisface una necesidad de interés general sea un servicio público.
- Hariou dice que el SP solo constituía una parte de la administración publica, es un
servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la
satisfacción de una necesidad publica y por una administración publica., es la noción
que está vigente.

2. Delimitación de la noción de SP:

- Criterio subjetivo: Según este, el SP es considerado como una empresa u organismo,


así lo sostienen DE CORAIL y COUZINET quienes sostienen que el SP era una empresa
asumida por la propia administración utilizando sus medios materiales y personales.
Este criterio pecaba por exceso y por defecto, primero porque no todo el aparato
orgánico administrativo desarrollaba solo SP y por otro lado, porque cierto particulares
colaboraban con la Administración en la satisfacción de necesidades de interés general
(concesión).

- Criterio objetivo: Este se basa en la actividad a través de la cual se satisfacen las


necesidades de interés general con prescindencia del sujeto u órgano que la realiza.
Esto se conoce como el SP Funcional, la misma que permite que la noción de SP se
abra y extienda a una órbita mucho más amplia. El fundamento de este criterio es el
interés general. Así, lo importante es la prestación de la actividad y no quien la presta,
lo cual genera la ruptura de la vinculación con la Administración.

3. Diferencia entre SP Y FUNCION PUBLICA:

- SP: Es lo concreto y lo particular, actualiza y materializa a la Función Pública. Tiene un


sentido más restringido, representa toda la actividad técnica, material que se coloca a
disposición del individuo para ayudarlo a la obtención de su fin.

- Función Pública: Es lo abstracto y lo general, es un concepto institucional. Representa


siempre el ejercicio de la potestad publica entendida como una esfera de la capacidad
especifica del Estado, o sea su soberanía.

4. El SP y la Función Pública:

- Ambas categorías poseen un rasgo en común, la actividad, esta existe tanto en una
como en la otra. La Función Pública fundamentada en la soberania sea la la forma
originaria mediante la cual se expresa el Estado: Leyes, administración justicia. Las
cuales son indelegables siendo ejecutables sólo por los órganos del Estado. Implica,
además, el ejercicio de los poderes jurídicos más intensos a través de los que se
imponen a los administrados, limitaciones tanto a su libertad como a su propiedad.
- Por otro lado, el SP es una actividad que, realizada por órganos del Estado se inserta
en la Administración. En suma, mientras el SP consiste en una actividad técnica,
práctica y concreta que, actualiza y materializa a la Función Pública.

5. SP no estatales:

- SP Propios: Son prestados por el Estado directa o indirectamente por concesionarios.

- SP Impropios: Son aquellos gestionados por los particulares bajo una reglamentación
estatal. Estos últimos se consideran SP en la medida que satisfacen la utilidad pública y
requieren de regulación por parte del Estado, en aras de proteger a los usuarios.

6. Noción de SP:

Es toda actividad practica y concreta mediante la cual se satisfacen de una manera directa e
inmediata necesidades e intereses públicos bajo un régimen jurídico especifico establecido
por un acto estatal. En el SP, los administrados deben hallar la satisfacción de sus
necesidades e intereses, existiendo por lo tanto una causa directa entre la prestación y la
necesidad o interés respectivo. En síntesis, una actividad calificada como SP por el Estado,
quedará sometida por su trascendencia a una serie de normas que serán garantía para los
administrados de que sus necesidades serán satisfechas.

7. Generalidades:

Nuestra Constitución no consagra un concepto único sobre SP. Actualmente, diversos


preceptos emplean la noción de SP, generando la referencia a dos conceptos distintos:

- Sinónimo de funciones estatales: Relacionados con el poder público o la ejecución de


actividades esenciales y de un contenido jurídico que conlleva de ejercicio del ius
imperium del Estado.

- Por otro lado, otros lo vinculan con un concepto más moderno refiriéndose a actividades
económicas de carácter prestacional calificadas como esenciales por el legislador y que
pueden ser gestionadas por particulares.

Conforme al artículo 58° de la Constitución:

- Artículo 58°: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura
A diferencia de las demás actividades mencionadas en el texto constitucional, el término
subrayado destaca por ser conocido en doctrina como SP económicos o de contenido
económico. Noción que viene siendo desarrollada por el TC, STC Exp. N° 00034-2004-PI, del
15 de febrero del 2005.

8. Antecedentes:

Con la Constitución de 1993, se produjo la transformación del rol del Estado en la


Economía, liberalizándose una serie de actividades económicas, permitiendo de esa manera
su desarrollo en condiciones de competencia y la transferencia al sector privado de
empresas y SP mediante los procesos de promoción de la inversión privada, reservándose
sólo pata el Estado el poder de REGULACIÓN Y SUPERVISOR.

9. Aproximación al concepto de SP. Caracteres:

Son actividades distintas de las de promoción del empleo, salud, educación, seguridad e
infraestructura que constituyen funciones del Estado. Al ser trascendentes para la vida
social, es el Estado quien debe actuar preferentemente en su promoción. El Estado debe
crear las condiciones necesarias para asegurar su efectiva prestación a todos los ciudadanos
y solo en forma subsidiaria podría prestar directamente el SP.

10.El concepto de SP:

Según Danós y la STC Exp. N° 00034-2004-PI, del 15 de febrero del 2005: Hoy en día lo
fundamental en materia de SP es la obligación de garantizar la prestación del servicio por
tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de
necesidades públicas; en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado
o la ejerce el propio Estado.

11.Requisitos para calificar a una actividad como SP:

- Material: Contenido tácitamente en el artículo 58 de la Constitución y que señala que


deben tratarse de actividades de carácter esencial para satisfacer necesidades
primordiales colectivas, de tal suerte que generen condiciones materiales para e disfrute
efectivo de los derechos humanos.

- Formal: La calificación como SP, solo se obtiene a partir de una norma con rango legal.
Este requisito ha sido ratificado por el TC en su jurisprudencia.

La ausencia de alguno de estos requisitos podría cuestionarse a través del control


jurisdiccional de la supremacía constitucional.

12.Consecuencias de declarar a una actividad como SP:


Sujeción a un régimen de carácter público: La declaración formal de una actividad como SP,
en función de la actividad misma deja de lado el concepto tradicional de Publicatio y se
ampara en la existencia de aplicación de un régimen jurídico especial de carácter público,
donde se fijan derechos y obligaciones del Estado y de los prestamistas del servicio. Así, la
Publicatio ha evolucionado de su concepto tradicional, siendo entendida como la
incorporación de una actividad al sistema de Derecho Público, sometiéndola a las
potestades administrativas mediante un régimen especial.