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Curso de Derecho Civil I 1

Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA

PRIMERA UNIDAD
LOS BIENES

1.- Su marco conceptual y sus aspectos diferenciadores respecto de las


cosas; 2.- Caracteres de los bienes; 3.- Clasificaciones de los bienes y
análisis de la importancia de su clasificación para diferentes
instituciones fundamentales del derecho civil.

Partamos recordando que la relación jurídica contiene básicamente tres elementos. Un


elemento personal: los sujetos de derecho, constituido por uno o varios sujetos activos y
uno o varios sujetos pasivos; un elemento objetivo o material: el objeto del derecho, es
decir el objeto sobre el cual recae la acción de los sujetos; y la prestación jurídica que es,
propiamente, el contenido de la relación jurídica.
El objeto, en términos amplios, puede ser entendido desde varios puntos de vista: Como
objeto del derecho, como objeto de la relación jurídica, como objeto del acto jurídico, como
objeto del contrato o de la convención, como objeto de la obligación etc.
Así por ejemplo el año pasado estudiamos en la teoría del acto jurídico que éste tenía por
objeto crear modificar o extinguir derechos y obligaciones. De ahí analizábamos de uno de
esos actos jurídicos, quizás el más importante, el contrato, tenía por objeto hacer nacer
derechos y obligaciones; mientras la convención se limitaba, en cuanto a su objeto, a
extinguir obligaciones. La obligación a su vez exponía como objeto de ella la prestación que
se trata de dar hacer o no hacer por parte del deudor al acreedor.
En conclusión como objeto de la relación jurídica (la relación de obligación es una relación
jurídica de derecho privado) hablamos del contenido de la misma que denominamos “la
prestación” y ésta recae en una o mas cosas (en términos generales) o hechos o
abstenciones que impone a una parte en beneficio de otra ésta relación.

LAS COSAS, LOS BIENES Y SU CLASIFICACIÓN


Jurídicamente se entiende por cosa, toda entidad corporal o incorporal, con excepción de
las personas.
Entre las cosas con existencia corpórea están desde el sol (cuyo volumen es 1.300.000
mayor que el de la tierra) hasta las bacterias ultra microscópicas (25.000 ava parte de una
pulgada.
El concepto vulgar de cosa entonces puede ser el siguiente: cosa es cualquiera entidad
perceptible por los sentidos.
Cuando la cosa en cuestión preste una utilidad al hombre y por tanto pueda ser objeto de
apropiación pasa a llamarse bien, al menos en la opinión clásica de Alessandri y Somarriva.
Por ello no todas las cosas son bienes y viceversa. La alta mar, la atmósfera, son cosas
pero no son bienes, mientras que la honra o la imagen son bienes pero no cosas.
Para la doctrina aludida la diferencia entre cosa y bien está dada en dos elementos
distintivos, que hacen que bienes sean las cosas útiles y apropiables.
Carlos Ducci sin embargo nos enseña que el concepto vulgar de cosa (que sería el que
emplean Alessandri y Vodanovic) es más reducido que el concepto jurídico, que es su
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concepto de bien jurídico. Expone este autor que cosa jurídicamente hablando, es todo
aquello que puede ser objeto de una relación jurídica.
Para este profesor las cosas tienen las siguientes características.
1.- Cosa se contrapone a persona. Es todo aquello que no es persona.
2.- La relevancia jurídica. La cosa tiene que interesar al derecho para que merezca su
protección.
3.- La posibilidad de apropiación. La cosa tiene que ser susceptible de apropiación, no
importa que efectivamente lo sea, lo que interesa es la posibilidad de serlo.
4.- que proporcione una utilidad. La cosa debe o puede proporcionar una utilidad material o
moral, actual o futura.
5.- Tienen que ser individualizable en el mundo externo. No importa que lo sea
actualmente, puede serlo a futuro.

Las cosas y el derecho


No sólo el Código civil mantiene relaciones estrechas con las cosas.
Así por ejemplo cuando el art. 1460 habla de “una o más cosas que se trata de dar, hacer o
no hacer”, pone entonces en evidencia que no sólo las cosas materiales (que se dan)
pueden ser objeto de una relación jurídica, sino que además las prestaciones (las cosas que
se hacen) o las abstenciones (las cosas que no se hacen).
Las cosas en tanto entes corpóreos o no, con existencia real, distintas del hombre,
pareciera que se situarán en cierta medida más allá o en un estado anterior al sujeto o
sujetos de la relación jurídica. Cuando leemos el art.2328 que nos señala que “el daño
causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio…” pareciera a simple vista
decirnos que somos responsable del daño causado por la cosa por ser los guardianes de
ella, sin embargo si analizamos con detención el asunto la cosa peligrosa o no existe en un
momento dado antes de producirse el daño. La cosa es anterior a la responsabilidad.
Las cosas tienen una vida, son jóvenes y fuertes en un momento y pueden llegar a
envejecer y morir en otro, esto último lo observamos en el art.2324 que se refiere al daño
causado por un edificio que amenaza ruina.
En otro dominio, en derecho penal, la cosa pasa a ser un bien jurídico digno de protección,
tipos penales son hechos a la medida del daño que sufre la cosa. Los delitos de hurto, robo,
apropiación indebida (para las cosas corporales) o el robo o sustracción de energía
eléctrica, las estafas o los engaños (para las cosas inmateriales).
En derecho político, es la cosa pública, en derecho procesal, la cosa juzgada, en fin las
relaciones de las cosas y el derecho no se reducen a la simple idea que el derecho las
protege una vez que prestan utilidad al hombre y son susceptibles de apropiación.

Después de esta introducción podremos entender mejor las clasificaciones de cosas o


bienes que pasan a analizarse.
La cátedra en todo caso considera válido hablar de cosas o bienes pues ni el mismo Andrés
Bello dio importancia a esta clasificación lo que se explica que en muchas ocasiones se
hable indistintamente de cosas o bienes:
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CLASIFICACIÓN
1.- Cosas corporales e incorporales (art.565)
Artículo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro. (Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles según el
artículo 566)
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas. (Las cosas incorporales se dividen en derechos reales o personales según el
art.576)

2.- Cosas muebles e inmuebles (566-567)


Art. 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

Cosas corporales muebles


Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se
muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
según el artículo 570.

De ahí que la doctrina enseña que las cosas corporales muebles pueden ser de tres tipos:
A) Muebles por su naturaleza, que puede ser a su vez:
a) Semovientes: Son aquellas que se trasladan por si mismas, como un animal.
b) Inanimadas: Son aquellas que requieren de una fuerza externa para trasladarse, como
un auto, una silla, etc.
B) Muebles por anticipación (art.571): Es una categoría especial, refrendada por
algunos autores. Son muebles por anticipación, aquellas cosas que aunque unidas a un
inmueble son consideradas muebles por la ley para el efecto de constituir un derecho en
favor de una persona distinta al dueño.
Por ej.: la fruta de un árbol, forman parte de un inmueble, pero se consideran muebles
para efectos prácticos, como para venderlos.

“Art. 571: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas
de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.”

Cosas corporales inmuebles


Se les llama fincas o bienes raíces y son las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a
otro, es decir, que necesitan de una fuerza externa para moverse y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
De ahí que la doctrina nuevamente nos enseña que las cosas corporales muebles pueden
ser de tres tipos
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A) Inmuebles por naturaleza: Minas, tierras.


B) Inmuebles por adherencia: Son aquellos que se encuentran permanentemente
adheridos al suelo, aunque sean muebles. (plantas, árboles, la loza que se adhiere a una
pared)

Se requiere entonces:
1. Que la adherencia sea permanente
2.- Que la adherencia sea directa
Por ejemplo el árbol puesto en el suelo y no sobre un gran macetero, está directa y
permanentemente adherido al suelo que es un inmueble.
C) Inmuebles por destinación (art.570): Estos son bienes que en realidad son
muebles, pero que, por una ficción jurídica pasan a considerarse inmuebles, por estar
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento. Por ej. En mi parcela, tengo un tractor, y lo destino
al cultivo, éste tractor se transforma en un inmueble, a pesar de que sea un bien mueble,
debido al uso permanente y específico que se le da en el cultivo.

“Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio.”

Para que sean inmuebles por destinación se requiere:


1.- Que se hayan colocado en el inmueble por su dueño.
2.- Tienen que ser colocadas en interés del mismo inmueble, para el uso, beneficio y cultivo
del inmueble (tierra)
3.- Debe ser estable la destinación, o por lo menos una temporada más o menos larga.
4.- Que la cosa pueda separarse sin detrimento.

Cosas incorporales (565): Son aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos.
Estas cosas incorporales consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas.
Estas cosas incorporales admiten una doble subclasificación: Derechos reales y personales y
muebles e inmuebles.
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A.- Derechos reales y personales


Derechos Reales (art.577 inc.1º): “Es el que tenemos sobre un cosa sin respeto de
determinada personas”.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.

Características de los Derechos Reales:


- Se dice que hay una relación directa entre el titular y la cosa. Nosotros ya vimos que esta
relación directa se refiere a que no se requiere de ninguna autorización o de un
comportamiento ajeno para ejercerlo, pero ello no significa que en este caso la relación
jurídica se reduzca a una sola persona y una cosa, ese sería bien el caso de Robinson
Crusoe.
- El objeto del Derecho real sólo puede ser una cosa: No puede ser una prestación, un
hecho.
- El Derecho real es absoluto: Se ejerce respecto de todos, es decir toda la sociedad debe
respetarlo y abstenerse de obstaculizar su ejercicio.
- Existe un número limitado de Derechos reales: Son 10, los mencionados en el artículo 577
inc 2º más el de censo, el de aprovechamiento de aguas y la concesión minera.
- Su fuente es siempre la ley. La ley es la única que puede crear derechos reales.

Derechos Personales (art.578): Son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas
que por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa,
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Coexisten 3 elementos en el Derecho personal:


- El sujeto activo (acreedor)
- el sujeto pasivo (deudor).
- La prestación.

Características:
- Existe una relación indirecta entre el titular y el objeto del derecho o prestación
- El objeto del Derecho es una prestación, ya no la cosa: Se hace o no hace algo.
- Es relativo: Sólo puede exigirse respecto de ciertas personas.
- Existe un número ilimitado de Derechos personales.
- Su fuente puede ser tanto la voluntad de las partes como la ley
Ejemplo de derecho personal creado por la ley, se encuentra en la pensión alimenticia,
donde el hijo [sujeto activo] sólo podrá exigir la pensión alimenticia [Prestación] a su
padre [Sujeto pasivo].
Ejemplo de derechos personales creados por la voluntad de las partes: todos los contratos.

Decíamos que las cosas incorporales aceptan una clasificación que es propia de las cosas o
bienes corporales: los bienes incorporales se clasifican según la cosa en que se ejercen o el
hecho que se deba (los derechos reales y personales) en muebles e inmuebles.
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Por ejemplo si el derecho de usufructo, que es un derecho real, se ejerce sobre un mueble,
es mueble, sobre un fundo, será inmueble. Si el derecho personal, el crédito que se debe
recae sobre un libro, la acción del acreedor será mueble o bien si lo que se pretende es el
pago de una finca, será inmueble.
Sin embargo cuando la prestación o el derecho personal no consisten en dar o entregar una
cosa sino en ejecutar un hecho o en abstenerse de realizar un hecho, veremos que la ley
los considera siempre muebles.
“Art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles, la acción para que un artífice
ejecute la obra convenida o resarza los perjuicios causados por la ejecución del convenio,
entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.”
Si se le encarga a una persona que construya un edificio o que pinte un cuadro, no
debemos de hacer distinción alguna en relación a la cosa que se debe, pues claramente el
constructor o el pintor no se han obligado a dar nada sino a ejecutar algo, la acción del
acreedor será por lo tanto siempre mueble. Cosa distinta es si el constructor ya construyó el
edificio y vende la cosa inmueble o si el pintor ya pinto la obra y vende su cuadro (mueble)
ahí si no cumple, por ejemplo dentro del contexto de una compraventa, con su obligación
de entregar el edificio o el cuadro, la acción del acreedor será mueble o inmueble
dependiendo de la cosa que se deba.

De los derechos tanto personales como reales nacen ciertas acciones, que son pretensiones
que se hacen valer en juicio para obtener que éstos sean reconocidos, satisfechos o
respetados. Cuando la acción nace del derecho real, será una acción real y cuando nace de
un crédito será acción personal.
Analicemos brevemente esta clasificación de las acciones, que no son más que el derecho
puesto en movimiento.

Principales clasificaciones de acciones:

i.-
Acciones Reales: Son las que derivan de un Derecho real.
Acciones Personales: Son las que derivan de un Derecho personal.
Un ejemplo de acción real, es la “Acción reivindicatoria”, que tiene el dueño no poseedor en
contra del poseedor no dueño. Un ejemplo de la acción personal será la que tenga el
arrendador contra el arrendatario para que le restituya el inmueble arrendado.

ii.-
Acciones Muebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este tipo
de bienes.
Acciones inmuebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este
tipo de bienes.
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Concluyamos entonces que tanto las acciones reales como las personales pueden ser a su
vez muebles o inmuebles, pero en estos últimos cuando lo que se deba sea un hecho o una
abstención, siempre serán muebles.

Importancia de las clasificaciones anteriores


Podemos sin esforzarnos mucho encontrar para cada una de las instituciones más
importantes de nuestro derecho civil un reenvío a la clasificación de las cosas, o dicho de
otro modo una demostración de la importancia de estas clasificaciones.
El ejercicio entonces de enumerar cada una de las instituciones en las que tiene incidencia
esta clasificación puede resultar agotador y no siempre eficaz, habida cuenta del nivel de
aprehensión del fenómeno jurídico que tenemos en segundo año de derecho civil.

Veamos sólo algunas de ellas.


1. Algunos contratos, cuando versan sobre cosas incorporales, debe de perfeccionarse
cumplimiento ciertas formalidades.
Por ejemplo el contrato de compraventa (art.1801). Por regla general este contrato es
consensual, por lo que se perfecciona cuando hay acuerdo en la cosa y en el precio.
Excepcionalmente cuando la cosa vendida es un bien raíz el contrato de compraventa es
solemne y la solemnidad es la escritura pública.
2. Cuando estudiemos los modos de adquirir veremos que tiene aplicación en cada uno de
ellos esta distinción entre muebles e inmuebles. Sírvanos sólo de ejemplo por ahora la
ocupación, que es un modo que se aplica sólo a ciertos tipos de muebles. En la tradición de
los derechos sobre muebles o inmuebles el legislador da normas distintas. La tradición de
los bienes muebles se hace en la forma que señalan el art. 684 del CC, y la tradición de los
derechos sobre inmuebles se encuentra reglamentada en el art. 686 CC, que rige respecto
de todos los inmuebles, menos respecto de la servidumbre, esta forma común es la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo. También
en la prescripción, y principalmente en lo que se refiere a los plazos de posesión que se
exigen, pues tratándose de la prescripción ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la
cosa poseída es de 2 años para los muebles y de 5 años para los bienes raíces (art. 2508
CC).
3. – En cuarto año de derecho civil estudiaremos la sucesión por causa de muerte. Este es
un modo de adquirir por cuya virtud los herederos pueden disponer sin mayores problemas
de los bienes muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles necesitan cumplir
ciertos requisitos que nos señalan el art. 688, en lo que conocemos vulgarmente como los
trámites de la posesión efectiva.
5. En cuarto año de derecho veremos también el derecho de familia y específicamente en la
sociedad conyugal estudiaremos que los inmuebles aportados por uno de los cónyuges o
adquirido por éste a título gratuito ingresan al haber propio del respectivo cónyuge, en
tanto que los bienes muebles aportados por cualquiera de los cónyuges o adquiridos a
cualquier título durante el matrimonio, ingresan al haber de la sociedad conyugal (art. 1725
CC). En la misma sociedad conyugal veremos que las facultades del administrador de la
sociedad conyugal que es el marido se encuentran limitadas tratándose de la enajenación
o gravamen de bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal (el marido no va a
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poder enajenar voluntariamente o gravar los bienes raíces sin la autorización de la mujer
(art.1749 inc.2°).
6.- Cuando estudiemos los vicios de la voluntad, se suele estudiar además un vicio del
contrato que es la lesión. Lesionado un contrato de compraventa o permuta puede anularse
pero sólo cuando recae sobre inmuebles (art.1891).
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 vemos que hay derechos
reales que sólo pueden ejercerse respecto de bienes inmuebles y otros sólo de bienes
muebles. Así, los derechos reales de servidumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden
recaer sobre los bienes inmuebles. Por su parte, el derecho de prenda sólo puede recaer
sobre bienes muebles (art. 2384: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.).
8.- En materia de acciones de protección del dominio y la posesión, principalmente respecto
de estas últimas, los interdictos posesorios, sólo proceden respecto de bienes inmuebles y
jamás sobre muebles (art.916).
9.- En derecho procesal, la competencia de los tribunales se determina en forma distinta
según si la acción que se ejerce es mueble o inmueble.
10.-En materia penal, como ya avanzamos un poco, hay ciertos delitos específicos para
cada una de estas categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes
muebles y, respecto de los inmuebles, el delito específico existente a su respecto es la
usurpación.

Ya que analizamos en último lugar el derecho penal, las acciones pueden clasificarse de
diversas formas en relación con la materia jurídica a la que se refiere. La más importantes
es la distinción que analizaremos, pero hay muchas otras.

iii.-
Acciones Penales o civiles
Acción penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener el castigo
del culpable.
Acción civil, tiene por objeto la restitución de la cosa o su valor y la indemnización de
perjuicios.

La otra clasificación referida a cosa mueble que trata nuestro código civil, es entre cosa
fungible y no fungible.

2.- Cosas Fungibles y no Fungibles


Las cosas fungibles son diferentes a las consumibles, aunque el código civil las confunde
como en el art. 571.
Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles.
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Concepto doctrinario de cosas Fungibles: Son aquellas que tienen igual poder
liberatorio, esto es, que pueden reemplazarse mutua o recíprocamente, sin reclamo ni
perjuicio del acreedor. Ej: El dinero, los alimentos, el vestuario fabricado en serie.

Cosas no fungibles: Son aquellas cosas que no tienen igual poder liberatorio (liberar al
deudor del cumplimiento de la obligación), no pueden reemplazarse unos a otros, sin
perjuicio, ni reclamo del acreedor.
Ej: Compro un cuadro de Cézanne, y luego me manda el vendedor el de otro pintor,
entonces éste otro cuadro, no puede liberar al deudor del cumplimiento de la obligación
contraída.

El caso del mutuo o préstamo de consumo, art. 2196 CC.:


“El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género
y calidad.”.
Existen otros contratos, como el contrato de depósito, por lo tanto la cosa tiene que ser no
fungible, para restituir la misma cosa.

OTRAS CLASIFICACIONES DOCTRINALES

3.- Cosa consumible y no consumible.


Cosas consumibles: Son aquellas que se destruyen al primer uso, utilizándolas conforme
a su destino natural. Ej.: Los alimentos, el combustible, la leña, el carbón. Art. 575 CC.:
“Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles.”

Cosas no consumibles: Son aquellas que no se destruyen en su primer uso, conforme su


utilidad, sólo sufren un desgaste producto de su uso o antigüedad.

A su vez puede darse el caso de cosas consumibles y no fungibles a la vez. Ej: Una botella
de vino, de un año específico; o de cosas fungibles y no consumibles a la vez. Ej.: la ropa
que se fabrica en serie.

4.- Cosas principales y cosas accesorias


Cosas Principales: Son aquellas que subsisten por si mismas, sin necesidad de otra.
Por ej. el suelo, la tierra.
Cosas Accesorias: Son aquellas que requieren de una cosa principal para subsistir,
siguiendo por consiguiente la suerte que siga la cosa principal.
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Si se extingue la cosa principal, por regla general se extingue también la accesoria. Del
mismo modo el que es dueño de lo principal, por regla general, se hace dueño de lo
accesorio.

Cómo se determina cuando una cosa es principal o accesoria:


1. Una cosa es principal como se dijo cuando no requiere de otra para subsistir. Si requiere
de otra cosa para subsistir, será una cosa accesoria. Un ejemplo nos lo da el art.1829: La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en
el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo.
2. Se puede determinar también en relación al volumen de las cosas (la más grande se
considera principal, la menor accesoria) o a su valor (la que valga más se considera
principal, la que vale menos accesoria), o en relación a su utilidad, la que sirva para el
ornato de otra se considera accesoria de ésta.

5.- Cosas divisibles e indivisibles:


Hay dos tipos de divisibilidad:
a. Divisibilidad material o física: Cuando las cosas pueden reducirse en partes
homogéneas, sin que el fraccionamiento altere su forma o esencia o modifique
considerablemente su valor.
b. Divisibilidad intelectual o jurídica: Cuando la cosa es susceptible de dividirse en
partes ideales e imaginarias, y su fraccionamiento no altera la esencia o modifica el valor de
la cosa.

Las cosas pueden ser indivisibles:


- Por su naturaleza: La cosa no puede dividirse (un animal por ejemplo)
- Por disposición de la ley: Como en el caso de la prenda o la hipoteca.
- Voluntaria: Son las partes quienes acuerdan la indivisión, Ej.: Art. 1317 CC.: Ninguno
de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria.

6.- Cosas genéricas y específicas


Cosas genéricas: Son las que consisten en un individuo indeterminado de género
determinado.
Cosas específicas: Son aquellas que consisten en un individuo determinado de un género
también determinado.
El género nunca perece para su dueño, por ello si debo una cosa de este tipo siempre
pago.
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Si debo una cosa de especie o cuerpo cierto, en principio la pérdida de la cosa extingue la
obligación

7.- Cosas singulares y universales


Cosas singulares: Son aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple o
compleja con existencia real en la naturaleza. Ej.: Un animal (cosa de unidad natural) o un
automóvil (cosa de unidad compleja)
Cosas universales: Son un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurídicamente
como un todo unitario, sin detenerse en la especificación de cada una de sus partes.
Ya habíamos abordado este tema, pero recordaremos algunos conceptos:
- Universalidad de hecho: Esta conformado por un conjunto de bienes muebles de
naturaleza idéntica o diferente que no obstante permanecer separados, conservan su
individualidad propia, formando un solo todo por estar vinculado a un lazo de carácter
económico.
El código habla de ciertas universalidades de hecho: Los bosques, arbolados, los rebaños,
ganados art. 788 CC. y 1123 CC. También menciona las colecciones científicas y artísticas.

788 CC.:
“El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo
que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro
caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.”

1123 CC.:
“Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no más.”

- Universalidades de Derecho: Es un complejos patrimonial heterogéneo, unificado por


la pertenencia a una determinada persona o por una particular función unitaria, desde el
punto de vista del Derecho.
Es la ley la que determina el carácter de unitario, por ejemplo con las nociones de
patrimonio y herencia, que pueden comprender cosas muebles e inmuebles, corporales o
derechos.

8.- Cosas comerciables e incomerciables


- Cosas comerciables: Son aquellas que pueden ser objeto de actos de comercio, de
actos jurídicos de apropiación.
- Cosas incomerciables: Son aquellas que no pueden ser objetos de actos de comercio o
de apropiación.
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa.
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- Incomerciabilidad Absoluta: Nunca en ningún momento puede ser objeto de actos de


comercio Art. 585 CC. Cosas que la naturaleza a hecho común o todos los hombres. El alta
mar.

Art. 585 CC.: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional.”

- Incomerciabilidad Relativa: En ciertos casos las cosas son incomerciables, y bajo


determinadas circunstancias solamente. Por ej. art. 1464 CC. Nº 3 y 4.
Hay objeto ilícito en la enajenación:
1.° De las cosas que no están en el comercio;
2.° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3.° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4.° De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

9.- Cosas presentes y cosas futuras


Presentes: son aquellas que tienen una existencia real al momento de constituirse la
relación jurídica.
Futuras: si bien no existen, se espera racionalmente que lleguen a existir.

10.- Bienes particulares y nacionales


Particulares: son aquellos que pertenecen a individuos o personas particulares.
Nacionales: los que pertenecen a la nación y de acuerdo al Art. 589 estos bienes pueden
ser. Pueden ser:
- Bienes nacionales de uso público: aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y
cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la republica.
- Bienes nacionales fiscales: son aquellos cuyo dominio también pertenece a toda la
nación, pero su uso no corresponde a todos los habitantes de la República.

Las concesiones: los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de
apropiación privada, sin embargo se pueden constituir sobre ellas concesiones. Estas se
caracterizan por que en virtud de ellos se permite que por un determinado tiempo una
persona llamada concesionario haga uso preferentes bienes.
En la doctrina no hay acuerdo para determinar naturaleza jurídica de las concesiones. Así
por ejemplo para don Leopoldo Urrutia las concesiones son un derecho real de uso; para
don Luis Claro Solar son un permiso de ocupación precaria, La jurisprudencia considera las
concesiones como actos administrativos revocables que solo conceden la mera tenencia.
Curso de Derecho Civil I 13
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Dominio público del Estado


Se distinguen cuatro categorías:
Dominio público marítimo:
- Alta mar
- Mar territorial
- Zona contigua
- Zona económica exclusiva

a.- Alta mar: Es el espacio marítimo que se extiende mas allá del mar territorial, es una
zona común a todos lo hombres y no es susceptible de apropiación privada. Art. 585, bien
nacional.
b.- Mar territorial: Es la superficie marítima que se extiende desde la línea de base hasta
las doce millas marinas. Forma parte del territorio del Estado, es el dominio marítimo de
Chile. Cualquier acto, contrato que se ejecute o celebre en esta zona debe regirse por ley
chilena a menos que se haga a bordo de un buque de guerra.
c.- Zona contigua: Es el espacio marítimo que va desde las doce millas a las 24 millas
marinas. Es el mar territorial, más doce millas. Estos no forman parte del dominio de Chile,
sin embargo, al Estado puede ejercer actos de soberanía por razones de seguridad, Art.
593.
d.- Zona económica exclusiva: Es el espacio marítimo que se extiende hasta las 200
millas marinas medidas desde la línea base (las más bajas mareas). En todo lo que excede
las primeras doce millas, el Estado no tiene dominio, no obstante, tiene derecho para
realizar la exploración y explotación sobre la flora y fauna marina, Art. 596.

Mar territorial + zona contigua: mar adyacente.

Dominio terrestre: comprende todos los bienes nacionales que se encuentran en la


superficie terrestre del Estado y de acuerdo a la ley, los puentes y caminos construidos a
expensas de particulares en tierras que le pertenecen no son bienes nacionales. Ley
presume que todos los caminos y puentes que pueden ser usados por cualquier persona
son de dominio público (presunción simplemente legal).

Dominio público fluvial y lacustre: todas las aguas son bienes nacionales de uso
público, lo que la ley permite es que los particulares puedan tener derecho de
aprovechamiento en virtud del cual ellos puedan servirse de las aguas. Este derecho de
aprovechamiento es un derecho real, regulado en el Art. 6 del código de aguas.

Dominio público aéreo: el Estado de Chile es dueño del espacio aéreo que cubre el
territorio de la republica y las aguas territoriales.
Curso de Derecho Civil I 14
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DERECHOS INTELECTUALES
No fueron conocidos ni por autores romanos, ni clásicos.
Hoy son sumamente relevantes, se caracterizan por que tienen un contenido económico y
moral a la vez.

Concepto
Son un conjunto de facultades y beneficios que la ley concede a los productos de obras
creativas del talento y del ingenio y que les confiere un monopolio temporal y exclusivo de
reproducción y explotación para velar por la pureza, integridad y originalidad de la obra.

Comprenden varios aspectos:


- creaciones del talento y de ingenio
- los derechos de autor de los escritores y artistas
- los derechos de los inventores sobre sus inventos
- los derechos sobre las marcas comerciales

Estos derechos intelectuales no se pueden clasificar en reales o personales, por que:


a.- no son derechos personales por que estos se caracterizan por que son relativos y estos
derechos intelectuales no son relativos (se hacen valer respecto a cualquier persona)
b.- tampoco derechos reales: el único derecho real que podría ser es el dominio, pero no
es.

Diferencias:
1.- El dominio es permanente, dura mientras así lo desee su titular. Los derechos
intelectuales duran toda la vida del autor y hasta 50 después de su muerte.
2.- El dominio es un derecho absoluto, permite disponer libremente de la cosa que le
pertenece. Los derechos individuales tienen límites, contenido moral, este hace que la obra
sea inalterable

Todo lo vinculado a los derechos individuales esta regulado en el Art. 584 que se limita a
señalar que las producciones del talento y del ingenio son una propiedad de sus autores y
que esto se regirá por leyes especiales. El legislador se dio cuenta que son derechos
especiales, para que se regulen por una ley especial.
Ley de propiedad intelectual, 17.336.
Ley de propiedad industrial, 19.039.

Lo que distingue a los derechos individuales son su doble contenido (económico moral), son
derechos especiales.

DERECHOS SOBRE EL CUERPO HUMANO

En la doctrina no existe acuerdo para determinar si el hombre puede disponer con libertad
de su cuerpo en lo relativo a la celebración de actos jurídicos.
Avelino León al igual que la mayoría de la doctrina piensa que solamente se puede disponer
de su cuerpo con fines científicos.
Curso de Derecho Civil I 15
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Existe acuerdo en que siempre cualquier acto de disposición es a titulo gratuito.


Esto esta regulado como ya lo vimos anteriormente por una ley especial. La ley 18.173
derogó todo el libro IX del código sanitario. Se le denomina ley de trasplantes.
En ella se establece que se pueden donar órganos, tejidos o partes del cuerpo de un
donante vivo o de un cadáver con fines científicos o terapéuticos y esta donación sólo
puede ser a titulo gratuito.
Además tienen que darse ciertos requisitos:
1.- Si esta vivo, debe ser una persona legalmente capaz (mayor de 18). Si es un cadáver,
su cónyuge y familiares cercanos deben dar su autorización.
2.- La donación es solemne, debe constar en un instrumento privado autorizado ante
notario, donde el donante expresamente manifieste su animo de donar, también al
momento de renovación de la cedula de identidad o de licencia para conducir. Siempre la
autorización es personal, no puede darse a través de un mandatario (esta es excepción, al
igual que con el testamento).
3.- Al momento de hacerse el trasplante, si esta vivo, debe levantarse un acta ante el
director del establecimiento donde queda constancia que el donante conoce los riesgos de
la donación.
4.- Estas donaciones sólo se pueden hacer con fines de investigación científica, para la
docencia universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos, para la realización de
injertos o para trasplantes terapéuticos.

Tratándose de cadáveres, la ley, Art. 147: los cadáveres de personas fallecidas que no
fuesen reclamados dentro del plazo que señale el reglamento, podrán ser destinados a fines
terapéuticos. El reglamento señala el plazo de 24 horas.

Cosificación del cadáver


El cadáver, una vez acreditada la muerte, se convierte en una cosa (bien) y eso se
denomina cosificación del cadáver. Para disponer de él es necesario, si es que en vida no se
dijo nada, autorizar la donación. La ley llama a ello al cónyuge y a falta de éste a los
parientes más cercanos.
Curso de Derecho Civil I 16
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UNIDAD II
LOS DERECHOS REALES

Su marco conceptual; explicación acerca de las teorías de los


numerus claussus y appertus; caracteres de los Derechos Reales y
su contraste con los Derechos Personales.

Generalidades.
Esta unidad la abordaremos en forma menos extensa en atención a lo explicado con
anterioridades al referirnos a las cosas incorporales. Digamos entonces, a modo de
resumen, que los derechos reales, son aquellas cosas o bienes incorporales que confieren
un señorío o poder inmediato sobre la cosa, erga omnes, es decir, sin respecto al sujeto
pasivo que debe observar una actitud consistente en abstenerse de perturbar el legítimo
ejercicio del derecho real por el titular de mismo.
El Código Civil chileno, titula el Libro II “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y
goce” (arts.565 a 950) y es aquí en donde se desarrolla el estudio de los derechos reales,
bien que en él se haga referencia sólo al derecho real de dominio.
Sin embargo no sólo en este libro del Código civil son estudiados los derechos reales. En el
Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”, se regulan, conjuntamente con
los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, además, el censo,
que, como veremos más adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga
ésta (art. 579).
El Libro III del Código Civil está consagrado a la sucesión por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos, y ahí se disciplina el derecho real de herencia y, en el mismo Libro
IV, su cesión (arts.1909 y 1910).
Pero no sólo el Código civil tiene el monopolio del estudio de los derechos reales.
No son pocas las leyes que tratan este tipo de derechos. Ciertamente se puede criticar el
hecho que ellas se encuentren dispersas y no contenidas en el Código civil (aunque algunas
de ellas se encuentren en su apéndice) ello clama, tal vez, a un nuevo código civil que las
reúna, en una sola, pero eso es materia de otra discusión.
Ejemplifiquemos con una simple mirada al apéndice del Código, donde encontramos la ley
19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, el Reglamento sobre el registro Conservatorio de
Bienes Raíces, la ordenanza general de urbanismo y construcciones, el DL 2695 sobre
regularización de la pequeña propiedad raíz, la ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento,
la ley 19.253 sobre propiedad indígena, las leyes 17.336 y 19.039 sobre propiedad
intelectual e industrial. Si analizamos otros Códigos, como el Código de Aguas encontramos
los derechos de aprovechamiento de aguas (también considerados derechos reales); en el
Código de comercio, particularmente en su apéndice, las leyes sobre prendas especiales
(sin industrial, agraria, de compraventa mueble a plazo, etc.), la de hipoteca de naves
marítimas. Igualmente las normas del Código Aeronáutico,
También las normas procesales se preocupan de los derechos reales, por ejemplo la Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiación (D.L. 2.186) o el mismo Código de
Curso de Derecho Civil I 17
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Procedimiento Civil donde se regulan los procedimientos en donde se pondrán en ejercicio


las acciones de protección de la propiedad y demás derechos reales.

Los derechos reales en el contexto del Código civil.


Veíamos que las cosas incorporales se dividían en derechos reales y personales.
Sabemos que los derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder
inmediato sobre la cosa, erga omnes.
Por su parte los derechos personales, llamados también de crédito o de obligación, son
aquellos que nacen de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una
(llamada deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (que puede
consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa) en favor de la otra (llamada acreedor), que,
por su parte, está facultada para exigírsela.
Cuando el artículo 577 define “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto
a determinada persona” explica que el derecho real otorga a su titular un poder inmediato
sobre la cosa, porque ese derecho no se tiene a través o pasando por el sujeto pasivo de la
relación jurídica, lo que como vimos no significa que en esa relación jurídica de contenido
real no exista sujeto pasivo.
M. Planiol fue quien pretendió desafiar la doctrina imperante que dividía los derechos reales
de los personales en consideración al poder directo que se tenía sobre la cosa en un caso e
indirecto en el otro. Marcel Planiol la justificó sobre la base de esta “obligación pasiva
universal” que nosotros conocemos como deber de abstención que tenemos todos en
relación al ejercicio del derecho real por su titular. ¿Acaso Planiol no advirtió que en el
derecho personal también existe esa obligación pasiva universal? En otras palabras
¿pensaba Planiol que el derecho personal sólo debía ser respetado por un determinado
sujeto pasivo y desconocido erga omnes?, ¡Que tipo de derecho sería entonces el derecho
personal si no existiera esa obligación universal de respeto de mi derecho por parte de los
terceros! Sin esa obligación universal en el derecho personal cualquiera podría desconocerlo
y en ese caso estaríamos en la misma situación que la que tendríamos de no tener derecho.
Lo que pasa es que en el derecho personal podemos exigir el cumplimiento de la obligación
sólo a la persona del deudor, pero los terceros a esa relación también tienen la obligación
de abstenerse de entrabar o de afectar mi derecho como acreedor sobre el deudor.
El Código enumera estos derechos. Recordemos: “son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales” (art.577, inc.2º).
Cuando define los derechos personales lo que hace el Código civil es marcar entonces la
diferencia con los derechos reales en especial en los créditos que ponen a la prestación al
medio de los sujetos de derecho los que no pueden actuar sobre la cosa objeto de la
prestación sino pasando a través de la acción de los sujetos. Recordemos: “derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como
el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” (art. 578).

Quizás ahora podamos comprender un poco mejor porqué en nuestro programa de derecho
civil II referido al derecho de bienes, estudiemos los derechos reales. Todo lo que no es
Curso de Derecho Civil I 18
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derecho personal (créditos) son por lo tanto derechos reales y viceversa. Todo el derecho
patrimonial que no dice relación con las obligaciones (derechos personales) entonces será
materia de derechos reales, por conclusión, los bienes sobre los cuales recaen las
obligaciones, son tratados como derechos reales, eso sí, derechos reales principales, pues
veremos en su momento que hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca, por ej.)
que ellos sí, son garantías de créditos que continúan a ser estudiados fuera de la órbita del
derecho de bienes.

Diferencias entre derecho real y derecho personal.


El derecho real y el personal se diferencian, siguiendo al profesor Vodanovic, en cuanto:
a) a sus elementos constitutivos (El derecho real consta sólo de dos elementos: la persona,
el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho
personal, además del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene
otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho);
b) al objeto (El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede
ser la prestación de una cosa, de un hecho o de una abstención);
c) a la determinación de éste(La cosa objeto del derecho real es determinada en su
individualidad; el objeto del derecho personal no es sino una prestación, es decir, la
realización de un hecho, o la abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que
puede no ser individualmente determinada);
d) al carácter absoluto del uno y relativo del otro (Se dice que el derecho real es absoluto
pues se ejerce erga omne) mientras el derecho personal es relativo pues se ejerce respecto
de ciertas y determinadas personas);
e) acciones a que dan lugar (de los derechos reales nacen acciones reales y de los derechos
personales nacen acciones personales); y
Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede (Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado
derecho de persecución y en el de preferencia, mientras que del derecho personal por regla
general no.)

Derechos reales “numerus claussus” y derechos personales “numerus appertus”


Este título nos plantea el problema de la limitación de los derechos reales.
Decíamos que el número de derechos reales es limitado o cerrado (numerus clausus), es
decir, sólo existen los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos
personales o de crédito pueden crearse libremente por los particulares, por que son
ilimitados y se les llama (numerus appertus).
Derechos personales por lo tanto puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres
inspirados por la necesidad jurídica. ¿conforme al principio de la autonomía de la voluntad,
podrán los particulares crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes?
La respuesta a esta pregunta, si es afirmativa nos dirá que el número de los derechos
reales es abierto (numerus appertus); de lo contrario, será cerrado, (numerus claussus).
La verdad es que en la legislación chilena no hay una disposición formal que diga que sólo
son derechos reales los que señala la ley, pero nunca se ha dudado de que entre nosotros
sólo la ley puede fijar los derechos reales.
Curso de Derecho Civil I 19
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Clasificación de los derechos reales.


Los derechos reales se dividen en:
a.- derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de
propiedad (el más amplio señorío de goce sobre una cosa) y otros derechos con un poder
más limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce limitado, a saber: usufructo,
uso, habitación, servidumbre; y
b.- derechos reales de garantía; su contenido es el poder de provocar (en la forma procesal
adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos reales limitados
de garantía: la prenda y la hipoteca”.

Derechos reales consagrados en nuestro Código Civil.


El Código Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca
y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
Definiciones a recordar.
1) Dominio o propiedad. Art.548 “el dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama
mera o nuda propiedad” (art. 582).
Esta definición, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Sobre las
cosa incorporales el código señala que hay “una especie de propiedad”Luego veremos si se
trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido en el código, pero se dice que es
el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta,
excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carácter de derecho real de la herencia en razón de que todo
derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; ésta –se afirma–
es una categoría de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que
nuestro Código al definir el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1º), y al hablar de cosa no distingue, al
revés de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, además,
expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y
de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales menos
amplios que el usufructo.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar
de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y
a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama
predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con
Curso de Derecho Civil I 20
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respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio


sirviente, pasiva (arts. 820 y 821).
5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama
censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber recibido un
capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un rédito a otra
persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su propiedad.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579).
6.- La prenda. El código define mal este derecho real de garantía. Señala “por el contrato
de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito” (art. 2384, inc. 1º).
Doctrinariamente se define la prenda como un derecho real de garantía o seguridad que se
constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse
con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho
de prelación.
7.- La hipoteca. El art.2407 señala que es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
La doctrina complementa esta definición señalando que la hipoteca es el derecho real de
garantía que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar –incluso al tercero
adquirente– los bienes vinculados a la garantía de su crédito con el fin de que sea
satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiación.
Una definición más larga de la pluma de don F. Alessandri pero más clara también es la que
dice: “La hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de
cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir
que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor”.

Los otros derechos reales, no consagrados en el Código Civil.


En la legislación chilena, además de los derechos reales establecidos en el Código Civil
decíamos que habían otros expresamente señalados en diversas leyes.
Así, por ejemplo, el Código de Minería dice que “la concesión minera es un derecho real e
inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un
mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible;
susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y
que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que
contraríen disposiciones de la ley orgánica constitucional (sobre concesiones mineras) o del
presente Código. La concesión minera puede ser de exploración o de explotación; esta
última se denomina también pertenencia...” (art. 2º).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son
bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de
Curso de Derecho Civil I 21
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aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas. El


derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho
Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (arts. 5º y 6º).
Curso de Derecho Civil I 22
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UNIDAD III
LA TEORÍA DEL DOMINIO

Marco conceptual, caracteres, atributos y facultades que engendra el


Dominio; Forma de adquirirlo; los Títulos. Su marco conceptual y sus
clases; Modos de adquirir el dominio. Su concepto, sus clasificaciones
y la importancia de su clasificación; Ocupación, accesión, tradición,
breve referencia a la sucesión por causa de muerte, prescripción;
Teoría de la posesión: Concepto, elementos estructurales y clases;
adquisición, conservación y pérdida de la posesión de todo tipo de
bienes; Acciones posesorias; La acción reivindicatoria y la acción
publiciana; Las prestaciones mutuas; Las limitaciones al Dominio.
Explicaciones de usufructo, servidumbres, fideicomiso, y derechos de
uso y habitación; Protección Jurídica del Dominio.

EL DERECHO DE DOMINIO O PROPIEDAD


Generalidades
Sabemos en términos generales que los derechos que recaen sobre bienes se denominan
derechos patrimoniales porque representan un valor susceptible de apreciación pecuniaria o
en dinero. Dentro de éstos, se llaman derechos reales aquellos que se ejercen sobre una
cosa sin respecto a determinada persona, se dice entonces que hay una relación erga
omnes como lo sostenía la doctrina clásica francesa a partir de Aubry y Rau.
Sabemos que en realidad los derechos se ejercen respecto de personas y no sobre cosas, lo
que sucede es que la relación jurídica se encuentra tan mediatizada por el objeto que se
tiende a concluir que se trata de un derecho directo sobre la cosa. Sin embargo, lo que
concede el derecho real es una potestad de excluir a cualquier otro de la utilización de la
cosa, esta facultad egoísta es una facultad oponible a cualquiera y no sólo al personalmente
obligado como sucede con los créditos o derechos personales.
Entre los derechos reales el primero es el dominio, no sólo porque se encuentra en primer
lugar dentro de la enumeración que se hace de ellos en el código (art.577), sino porque él
representa la suma de todos los derechos reales, allí se concentran todas las facultades que
confieren los demás derechos reales. Andrés Bello además ejemplifica con este derecho
real.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser
desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio.
De ahí que cuando analicemos cada uno de los derechos reales concluyamos que el titular
de ellos sólo detenta alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio agrupa,
las que le han sido conferidas por el dueño para ser ejercidas en una cosa ajena: ello
sucede en el usufructo, uso o habitación, prenda, hipoteca y servidumbres activas. Tema
aparte sin duda es el caso del derecho real de herencia pues él no recae sobre una cosa
singular, sino que sobre una universalidad jurídica, el patrimonio de una persona difunta.
Curso de Derecho Civil I 23
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Decimos entonces que el derecho de dominio es el derecho real más completo que existe
pues confiere al titular las más amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real
que confiera a su titular facultades de tal extensión.
Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos, este es en general el sentir
mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinónimas ambas expresiones.
Ayudémonos de la etimología de ambos términos para descubrir si esta sinonimia es
justificada. Dominio viene del latín dominium mientras que propiedad viene de proprietas,
cuya primera raíz es prope que nos representa la idea de proximidad.
Pareciera que el dominium para los romanos era más amplio que la proprietas, sin embargo
los autores discrepan de esta interpretación.
Parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y propiedad, así reservan
la expresión dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz
propiedad se considera de carácter más amplio para denominar todo género de derecho
susceptible de apreciación pecuniaria, incluidas por cierto las cosas inmateriales. De Diego
por ejemplo sigue esta idea pues considera que la noción de propiedad es más amplia que
la de dominio pues éste último sirve para designar el derecho más típico entre los de
naturaleza real.
La opinión mayoritaria, seguida por nuestro código civil y la mayoría de los códigos
modernos, es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.

Origen y evolución histórica


Recordemos que en el derecho romano la propiedad sólo podía ser ejercida por los
ciudadanos romanos, los extranjeros, en cambio, no pudieron serlo sino hasta la dictación
de la ley de las XII tablas.
En la época feudal la propiedad se presentaba curiosamente desmembrada no obstante los
poderes casi absolutos del señor feudal. Recuérdese que éste era dueño de las tierras pero
por razones de defensa no tenía la tenencia de ellas, el vasallo en cambio tenia la tenencia
pero no la propiedad.
Suele decirse que la revolución francesa y el Código de Napoleón mantuvieron y
exacerbaron la visión individualista de la propiedad, no obstante el marcado carácter social
de la revuelta. En realidad si analizamos los cambios producidos por la revolución
efectivamente hubo un marcado tinte social pues se suprimieron los derechos feudales, se
confiscaron los bienes de los inmigrantes, se nacionalizaron los bienes de la Iglesia y se
impulsaron reformas socialistas como por ejemplo la de vender los bienes nacionales con el
objeto de crear miles de pequeños propietarios.
En nuestro país, tributarios del derecho civil Francés y del Código de Napoleón, se reguló y
protegió la propiedad en los mismos términos individualistas. Se definió al dominio
haciéndose de él un verdadero elogio al egoísmo. La propiedad es concebida como una
libertad, como un derecho cuyos límites los fija el arbitrio o voluntad del individuo y es
emancipada de las restricciones feudales y de toda inmovilización a fin de asegurar la libre
circulación.
Curso de Derecho Civil I 24
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A nivel constitucional, lo veremos mas adelante, la Constitución de 1833 estableció como


garantía constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad.
Las corrientes liberales se suceden a las corrientes sociales, igual como exponía don
Fernando Fueyo, se suceden los flujos privatizadores y los publicizadores que influencian al
Derecho. Aparecen corrientes dentro de pensamiento jurídico, como las de León Duguit, y
Maurice Hauriou en Francia, que proclama, durante el segundo y tercer cuarto del siglo XX,
la función social de la propiedad para justificar severas limitaciones al derecho de dominio.
La iglesia católica no se encuentra ajena al asunto y a través de las encíclicas Rerum
Novarum (León XIII) y Cuadragesimo Annu (Pío XI) siguiendo las reflexiones de Santo
Tomás de Aquino sostuvieron el aspecto social e individual de la propiedad.
Mas contemporáneamente el Papa Juan XXIII con la encíclica Mater et Magistra establece la
idea que al derecho de propiedad le es intrínsecamente inherente una función social. Juan
Pablo II en su encíclica Laborem Excercens confirma la doctrina de la iglesia en este
aspecto, recuérdese la celebre frase pronunciada en el Seminario Palafoxiano de Puebla
donde señalo que “sobre toda propiedad privada grava una hipoteca social”.
Esta función social también la consagra nuestra actual Constitución Política del Estado como
lo veremos más adelante.

Concepto
Si la ley define el derecho de dominio nuestra prioridad es analizar esa definición.
Art. 582 del Código civil define el dominio en los siguientes términos: “El dominio (que se
llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”
El artículo 583 del mismo código establece que “sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad.”
Esto permite entonces entender no sólo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino
también sobre las incorporales.
La verdad es que la redacción no es acertada, pues pareciera que la propiedad sobre las
cosas incorporales no fuera sino una propiedad especial dentro de un género más amplio.
Lo cierto es que no es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como
es ejercido sobre una cosa incorporal, tiene sus particularidades.
Se ha criticado mucho la definición del artículo 582 por ser muy amplia y exageradamente
egoísta. Lo dice el profesor Tapia Rodríguez cuando expresa que en este artículo se le hace
un elogio al egoísmo. Neruda no habría podido hacer una mejor oda al egoísmo que la que
hizo el vate Bello en este artículo.
Luis Claro Solar tempera un poco las críticas diciendo que el arbitrio del propietario no
significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar contra las leyes ni contra
la justicia.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redacción del Código de Napoleón
advirtió que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El código civil
francés define en el artículo 544 el dominio diciendo “la propiedad es el derecho gozar y
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disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso
prohibido por las leyes o por los reglamentos.”

Marco constitucional.
Veíamos que el artículo 582 y el artículo 583 del Código civil establecían las bases del marco
legal del derecho de dominio en Chile.
Pues bien el derecho de propiedad tiene un marco superior que lo garantiza es la
Constitución Política del Estado que consagra al derecho de propiedad dentro del catálogo
de garantías individuales.
El artículo 19 n° 24 de la Constitución asegura a todas las personas “el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”
Además se garantiza en el artículo 19 n°23 la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, sólo pudiendo limitarse por una ley de quórum calificado.
La constitución concede una acción constitucional de protección para resguardar la
propiedad en el artículo 20 que es lo que conocemos como recurso de protección.

1. Características del dominio


1.- Es absoluto.
Esta es la característica más criticada del derecho de dominio que los autores ven
consagrada en la frase “para gozar y disponer de ella arbitrariamente”.
Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en dos
sentidos no excluyentes:
a) como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las
facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le
son conferidas por la ley.
b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar
y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepción absoluta del derecho de dominio en términos que confiere a su titular un
poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a él le plazca, es
considerada como una concepción exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el
titular del derecho de dominio, según la ley, tiene efectivamente facultades libres y
exclusivas, pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Don Vitorio Pescio señala precisamente que estas limitaciones “no siendo contra ley o
contra derecho ajeno” contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad.
Con él los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho “absoluto” sino
como “general e independiente” porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa.
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Así entonces aparece que estos límites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de
dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio, como
sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las
facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo sobre un inmueble,
pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado el ejercicio de su dominio, porque un
tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas
por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de
dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que es ésta la concepción que consagra el
legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere
facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece
limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones
son: la ley y el derecho ajeno.
2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular
único, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisión de
terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades que
confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se
inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir
sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una
persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de usufructo
sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean dueñas de
la totalidad de la cosa, es decir dos o más dueños del todo.
Es perfectamente posible entonces que dos o más personas sean titulares de un derecho de
dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese
derecho. Lo que no puede haber son dos o más personas como titulares de un derecho de
dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de dominio sobre una
misma cosa, caerían igualmente dentro de la concepción del derecho de propiedad del
código civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola persona y,
en el otro, a varias.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o
condominio.
A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de
dominio al cual se refiere el art.582 del Código civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecería la
característica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que
no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de
derecho, existiendo una distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un
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derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carácter
exclusivo del dominio.
Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo,
los cuales podrán ejercer independientemente las facultades inherentes al dominio.
Recordemos que lo que se opone al carácter exclusivo del dominio es el hecho que sobre
una misma cosa existan dos o más derechos de dominio, totales, absolutos e
independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o más personas sean
titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se presenta en la
copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no es
titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un
mismo derecho de dominio.
3.- Es perpetuo. Esta característica nos indica que el derecho de dominio no está sujeto a
limitación de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que ha de
ejercerse.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde
cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesión de la cosa y ella es
adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la
prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.
Así lo ha fallado por lo demás la Excma. Corte Suprema señalando que el derecho real de
propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores sino
que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente
prescripción adquisitiva. En cierto modo hay una sanción al titular negligente que dejó que
otro la hiciera suya.
Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria en
donde el propietario fiduciario es dueño de la cosa pero está expuesto a perder el dominio
de ella si se cumple una condición resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad
intelectual o los derechos de autor.

2. Atributos del dominio.


Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Son los atributos que otorga el
derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este derecho tiene. Estas
facultades son tres: uso, goce y disposición.
Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real
limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se está disponiendo de algunas
de estas facultades.
1.- Usar. Don Fernando Rozas nos dice que usar significa servirse de la cosa tal cual es, sin
referirse a los frutos y sin que su utilización importe la destrucción inmediata de la cosa. En
otras palabras usar consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona,
excluyendo el goce o su disposición.
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Apropiarse de los frutos de la cosa cae dentro de la facultad de goce, destruirla es


consumirla, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposición.
Las facultades de uso y goce de la cosa se ejercen por medio de actos que no agotan la
cosa o el derecho del dueño y que pueden ser repetidos. La facultad de disposición, en
cambio, se lleva a efecto por medio de actos que agotan la cosa o el derecho del
propietario.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a él más le plazca, y así
incluso podrá destinar la cosa para fines a los cuales no está naturalmente destinada y ello
porque la única limitación que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art.582).
La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que unida
a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso no es
extraño que el art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las
facultades que este derecho confiere a su titular (no lo señalan como algo distinto del
goce). Al parecer, el legislador estimó en esta disposición que la facultad de uso quedaba
comprendida dentro de la facultad de goce.
Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos derechos que recaen
sobre una cosa que no produce frutos y, en tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso
de la cosa, como sucedería con una biblioteca.

2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueño se apropie de los frutos y
productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se obtengan
con ocasión de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.
Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce;
pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisición de los frutos de
una cosa por el dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a través de un modo
de adquirir que es la accesión, que según el art.643: Es un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepción del CC de justificar la adquisición de los frutos por el propietario a través
de la accesión no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa
a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad
de goce, es decir, en virtud de la ley.

3.- Facultad de Disposición. La facultad de disposición es la que habilita al propietario


para destruir materialmente la cosa, para consumirla y para desprenderse de ella.
En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar, degradar,
enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta facultad el
propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique la transformación de
la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno.
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También en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho,


transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de
terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente, sin otros límites que el
derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o
que impliquen su detrimento, que lleven a su transformación o consumo, que conduzcan a
su transferencia o transmisión, etc.; es decir, la expresión “disponer” se toma en un
significado sumamente amplio.
Se sostiene por algunos que esta facultad de disposición es esencial del derecho de dominio
en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podría concebirse.
En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce
(usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha
desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero, conservando para sí
solamente la facultad de disposición (art.764 y 582 inc.2).
Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposición comprende tanto la disposición de la
cosa por actos físicos, como también por medios jurídicos.
Así entonces disponer puede ser tomado en sentido amplio, como transferir al derecho
de dominio o constituir un derecho real o gravamen sobre la cosa; o en sentido
restringido, limitado sólo a transferir el dominio.
Esta facultad de disposición nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el
principio de la libertad de disposición. La facultad de enajenar es por principio irrenunciable,
es una facultad de orden público. Hay consenso doctrinario en que todo propietario puede
autolimitar sus facultades de uso y goce, pero se discute si puede limitarse en su facultad
de disposición. Sabemos que la contravención a una norma de orden público trae como
sanción la nulidad absoluta del acto.
En el Código encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de
disposición, así por ejemplo: la norma del art.747 (materia de propiedad fiduciaria) que
establece la supresión de los fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que
atentaban contra la libertad de disposición desde el momento en que los bienes sobre los
cuales éstos se constituían quedaban en manos de ciertas personas, no pudiendo ser
transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son los arts. 1126
(asignaciones testamentarias), 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2415 (hipotecas), etc.
Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposición, hay ciertos casos en
que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, así por ejemplo:
el art.751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir la enajenación
entre vivos; igual situación contempla el art.1432 en relación con las donaciones entre vivos
y el art.793 inc.3 en virtud del cual el constituyente del usufructo puede prohibir al
usufructuario ceder o enajenar su usufructo.
Precisamente veremos a continuación los alcances de las cláusulas de no enajenar.
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Las cláusulas de no enajenar


El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en aquellos casos en que
el legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibición de enajenar. Podrán las
partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos enfrenta al
problema de la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar, es decir, la
limitación convencional de la facultad de disposición.
Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas cláusulas y se basan
en la famosa expresión contenida en el artículo 5 de la Declaración de derechos del hombre
de 1789, “todo lo que no está prohibido está permitido”. Así inmersos en el derecho
privado, puede hacerse todo aquello que no esté prohibido por la ley, luego, nada obsta a
que pueda convenirse una cláusula de no enajenar, no habiendo entonces disposición de
carácter general que prohíba las cláusulas convencionales de no enajenar, sino que la
prohibición está establecida en sentido contrario, por cuanto se presentan algunos casos
particulares en que el legislador prohíbe las cláusulas de no enajenar (arts.1964, 2031,
2415 CC); concluyen diciendo que si el legislador prohíbe estas cláusulas en determinados
casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para convenir estas cláusulas.
Por otro lado se apoyan en un aforismo romano “quien puede lo más puedo también lo
menos”, pues indican que el dueño puede desprenderse de todas las facultades que le
confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que hace cuando enajena la cosa,
cuando transfiere el derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las
facultades que el dominio confiere -que es lo más-, también puede renunciar al ejercicio de
una de esas facultades como es la disposición -que es lo menos-.
Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, que señala: Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento o prohibición
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar... Aquí el legislador estaría
reconociendo implícitamente la validez de las cláusulas de no enajenar.
Ahora, la cuestión de derecho que se presenta cuando aceptamos la validez de estas
cláusulas, es saber cual es la sanción para el caso de incumplimiento o desconocimiento del
pacto, es decir, que pasa si existiendo esta cláusula limitativa el dueño enajena igualmente
la propiedad.
A.- Para algunos se trataría aquí de una institución similar al embargo ordenado por el juez
y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenación de la cosa contraviniéndose
la prohibición convencional adolecería de nulidad absoluta, conforme al art.1464 n.3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sanción
establecida por la ley para la infracción de sus propias disposiciones y no para la violación
de los pactos entre las partes.
Se estima también que las cláusulas de no enajenar constituyen una obligación de no hacer
y que su incumplimiento daría derecho a la indemnización de perjuicios conforme al
art.1555 CC: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
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B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no tienen validez. Se fundan,
entre otras cosas, en el principio de la libre circulación y disposición de los bienes, el cual
está consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la característica muy
especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden
público y es justamente este carácter el que impide que la voluntad de las partes pueda
establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el legislador podría establecer
excepciones a estas normas de orden público que consagran la libre circulación de los
bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las cláusulas de no enajenar,
no habría razón alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para
ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter general que se oponen a esta
cláusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenación no esté‚ prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas de no enajenar:
“...disponer de ella arbitrariamente...”.
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales
de la tesis anterior, que es la disposición del art.53 n.3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces.
Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede concluirse que el legislador esté‚
aceptando la validez de las cláusulas de no enajenar; al contrario, este artículo está
permitiendo hacer una inscripción, pero no significa que la esté exigiendo. Por lo tanto, la
infracción a este precepto no tiene sanción; además señalan que el art.53 n.3 está
contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictación de este reglamento se
realizó en virtud del propio CC (art.695) y tendría fuerza de ley- y las disposiciones
contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede
sobrepasar las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una cláusula convencional de no
enajenar?
Se estima que esa cláusula sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, porque
contraviene normas de orden público al impedir la libre circulación de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contraviene el pacto no
habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en una contravención del art.1464 n.3,
como sustentan algunos partidarios de la validez de estas cláusulas.
Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 señala que hay objeto ilícito cuando se contraviene
una prohibición judicial de enajenar y en estas cláusulas se estaría solamente ante
prohibiciones de carácter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n.3. Sostienen
los tribunales que estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y que si se
infringe una obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, la
otra parte tiene el derecho de demandar indemnización de perjuicios (art.1555).
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Hay otro sector que estima que cuando se conviene una cláusula se habría establecido una
condición resolutoria (1489), que consistiría en el incumplimiento de una obligación
contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibición
de no enajenar se estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria y se
estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas convencionales de no
disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e incorporadas en el acto jurídico por la
sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la
ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de nulidad absoluta
por objeto ilícito (art.1464 parte final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines
específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio
habitacional. O el caso de los vehículos internados con beneficio de exiliados, o con
franquicia aduanera por vivir más de 5 años en el extranjero.
Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las cláusulas convencionales de
no enajenar pueden concebirse en términos relativos o absolutos.
En términos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante
cierto período de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sería
en términos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jamás de la cosa.
Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas convencionales
de no disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no
cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes.
Las concebidas en términos relativos también constituyen una limitación a esa facultad,
pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el período, habrá
plena posibilidad de disponer.
Esta solución claramente viene del derecho francés en donde desde hace mucho que las
cláusulas de no enajenar en términos relativos son aceptadas por los jueces. Claro está que
dos condiciones deben de darse: La limitación en el tiempo, el interés legítimo de la
cláusula. Allá es común pactar una pena para el caso de incumplimiento de la cláusula o en
su defecto el juez condena en daños y perjuicios al infractor.
Esto se ve claramente en los llamados “pactos de preferencia”. Piénsese solamente que una
parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas se obliga a no
enajenar la cosa mientras dure un período de opción o de reflexión de la contraparte que se
muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano. Supóngase que el dueño
ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo acordado. Los perjuicios son
enormes pues el contratante quedó sin poder adquirir el inmueble, y salvo una
indemnización de perjuicios elevadísima podría reparar el daño causado.
Véase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado sólo ha obtenido la
cláusula para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a comprar, el
daño por el tiempo de inmovilización y por la pérdida de la oportunidad de vender a un
tercero, es enorme para el dueño.
Curso de Derecho Civil I 33
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3. Limitaciones al dominio
El Código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista
indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el
legislador señalan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que
confiere el dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.
1.- La Ley.
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien público, etc. Algunas se
encuentran en la ley Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la
ordenanza general de urbanismo y construcción. Entre las limitaciones establecidas por la
ley, una muy importante es la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de
utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de
dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.
Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales que
se señalan a partir del título VIII (del libro II) denominado “De las limitaciones del dominio
y primeramente de la propiedad fiduciaria”. (arts.732 y ss.)

2.- El Derecho Ajeno.


Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque puede ser fuente
de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueño disponer y gozar de sus
bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo está señalando que el
titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o
derecho no coarte los derechos de los demás.
Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del derecho, de acuerdo con la
cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando daño
o perjuicio a otra persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto,
originaría la obligación de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es
donde esta teoría ha tenido mayor aplicación, especialmente por lo dicho en el art.582.

4. Clases de propiedad
1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artículo
582 del Código civil la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene
la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las
facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición.
Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo
a favor de un tercero.
Curso de Derecho Civil I 34
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2.- También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o
fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento
implique la extinción del derecho de dominio.
b) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo
cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.

3.- En relación al número de titulares:


a) Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que puede ser natural
o jurídica.
b) Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece
cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos
titulares de una cuota.
A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio proindiviso hay un
solo derecho de propiedad que tiene varios titulares y que recae sobre una sola cosa,
situación que no debe confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o más
derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa y
otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aquí frente a derechos distintos y con
titulares distintos, situación ajena a la propiedad proindiviso.
Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de
dominio, pero esta radicado primero en una persona y después en otra, cambio que se
produce por el cumplimiento de una condición.
Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están sometidos a un
régimen jurídico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algún contrato diferente
(art.2304 CC).

4.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. Así se habla
de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad
indígena, etc.
A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones básicas de
propiedades especiales.
Bástenos por ahora señalar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el
art.582 del CC.
Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas
situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se
encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.
Curso de Derecho Civil I 35
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Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal, sino que también a los
conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o más pisos, aunque tengan
salidas individuales.
Eso lo veremos también más adelante. Por ahora adentremos en el estudio de la
multipropiedad.

5. Comunidad y copropiedad
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más
bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los términos
copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como
sinónimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o
abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el
género.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la
misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de
dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión
comunidad para hacer referencia al estado de indivisión que recae sobre las universalidades
jurídicas, como sería el caso de la herencia.
Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza
sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en común el derecho de
dominio sobre una especie o bien determinado.
Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un
bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí
una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automóvil que
pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una
comunidad de usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no son
copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.
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En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa.


Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario
exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero también forma
parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un
departamento dentro de un edificio somos dueños exclusivos del departamento que nos
corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los demás s copropietarios
sobre las cosas o especies comunes del departamento.

Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier
título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cediéndosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.

El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e


incluso más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta
propiedad común y es así como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier
momento la división de la cosa común y al pedirse ésta se está instando por el término del
régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese
convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la
indivisión entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión
el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317
CC).
La naturaleza jurídica de la comunidad
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por
las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos
comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana.

1.- Doctrina Romana.


La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada
uno de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y,
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además, tiene una cuota o parte en la cosa común. Pero, esta cuota o parte no se
singulariza o recae sobre la especie en sí misma, porque ésta es indivisible, sino que es de
carácter abstracto.
Así, según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automóvil, cada
una de ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese
tercio no está radicado en parte alguna del automóvil; por eso es que, considerada la cosa
en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los
derechos de los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno
de los comuneros va a tener siempre que considerar la situación o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposición que afecten a la totalidad de la
cosa, va a necesitar el concurso de los demás s comuneros.
De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso de todos para disponer
de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota
que le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio
pleno y absoluto del cual puede disponer libremente.
Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema al requerir para la
disposición de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere
para la realización de actos administrativos, ya que basta la oposición de uno solo para que
el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayoría o minoría para actos de administración o disposición, de tal manera que el acuerdo
de la mayoría sobre la disposición o administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la
minoría.
Nuestro Código civil adhirió a esta teoría, la diferencia es que Andrés Bello postulaba
siempre el principio de la libre circulación de los bienes, de ahí que considerara la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero podía liberarse para obtener
un derecho exclusivo sobre toda la cosa.
Al ser cada comunero dueño de su cuota, ésta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa
singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417)
Bello también se apartó del derecho romano en cuanto dio a la partición, que es el derecho
de pedir la división y liquidación de la cosa común, un efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquiría el
dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, ésta era su antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la partición un efecto declarativo, dándole por consiguiente un efecto
retroactivo al acto de la partición, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la
cosa común opera una ficción legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre
ha sido dueño exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la
cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficción su hipoteca caduca, pues se
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entiende que el comunero que hipotecó su cuota sobre la cosa en común nunca fue dueño
de ella.

2.- Doctrina Germana.


Esta no tiene un carácter individualista como la romana, sino más bien un carácter colectivo
que le da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama “gesamte
hand” o “comunidad de mano común”.
En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular,
es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si éstos fueran una sola persona y, al
considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la
noción de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposición diciéndose que los comuneros
no podrían pedir la división o partición de la cosa común. Para la doctrina germana, todos
los comuneros en conjunto tendrían un derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde al patrimonio de afectación, es
decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.
En CC chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso más, no sólo se acepta
esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; así se
desprende por ejemplo del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota.

Facultades de los comuneros


- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y
exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del
consentimiento de los demás comuneros.
Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las
cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar
la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y 2307
CC).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le
pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en
algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o
puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del
cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).
- Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal
(art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee
según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros.
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos de común
acuerdo, es decir, por unanimidad.
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Obligaciones de los comuneros


1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3)
2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n°4)
3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de
la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2)
4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administración de la cosa común


Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para
administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.
Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los
demás comuneros, con la sola excepción que este veto es improcedente tratándose de
actos de mera conservación de la cosa común.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya
ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar indemnización de
perjuicios.
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administración de bienes
sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los
comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tácito y recíproco para
administrar.
La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad a las
disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a los números 1a
4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad.

Responsabilidad de los comuneros


Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307):
responde el comunero que la contrajo con acción de reembolso contra la comunidad.
b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin
expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron
por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado demás.
c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la contrajo de
culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a
los demás.

Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
- Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
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El problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: “Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. También la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolución de las
sociedades civiles; sosteniéndose que habría comunidad sobre universalidad cada vez que
la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en
este aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho sólo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurídicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se señalan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
división que se hace entre ellos en proporción a la cuota que a cada heredero corresponde
de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurídicas
presenta además s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptación
entre nosotros de la teoría romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría romana, afirma que no
lo hizo ajustándose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmándose que en el caso
de la comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los
distintos bienes, y así, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes
considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas.
Se fundan para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su
derecho de herencia se hace única y exclusivamente responsable de su calidad de
heredero, es decir, que lo único que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho
de herencia sea efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por
consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y
determinados bienes, porque lo que está cediendo es el derecho que tiene sobre la
universalidad y no sobre bienes determinados.
Por otro lado, esta posición se fundamenta también en lo que dispone el art.686 CC, norma
que establece que la tradición del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, se hace mediante la inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, según esta opinión, cuando se hace la tradición del derecho real de herencia no es
necesario practicar la inscripción, aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello
no obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradición de los derechos
sobre inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse la inscripción para la tradición
del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se está significando que
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ella no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que
no tiene el carácter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la
teoría romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte
del sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son
derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstracción jurídica. Señalan como
fundamento los arts.951 inc.2 y 580 del CC; además s, en una comunidad hereditaria hay
que distinguir dos situaciones distintas:
• Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la universalidad jurídica (la
herencia).
• La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la
totalidad de bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posición,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello
se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que
forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carácter de mueble o
inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que aún cuando en la herencia
haya bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de
inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y la
cuota no tiene ese carácter desde el momento en que no participa de las calidades de los
bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la
tradición de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684
inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra
consecuencia: por ejemplo, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz debe
necesariamente cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas
para dicha enajenación, si la cuota no participa del carácter mueble o inmueble de los
bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya
inmuebles, no ser necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habría que
atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradición de la cuota cuando en el
dominio est‚n comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la enajenación de
la cuota de un incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. Así, si tres
personas son dueños en común de un automóvil, cada uno tendrá una cuota de derecho
sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en sí¡ mismo y que tendrá el carácter
propio de éste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y
va a estar sujeta a las reglas de estos.
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Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la cuota de cada uno
se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a
las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de
la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de
la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas
adquieren en común el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley
hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho
todos los copropietarios de la propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden
ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duración
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la división de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duración determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisión, en virtud del
cual convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado; dicho
plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no
existe pacto de indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la partición en
cualquier tiempo.
La única limitación al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisión. Esta disposición es
una manifestación de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad;
en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de
pedir siempre la división. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley,
pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes
comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad
horizontal se mantienen en indivisión las cosas que la ley declara comunes.
Problemas que se plantean en materias de prescripción y de reivindicación de
cuota
1.- ¿Puede un comunero prescribir respecto de la cuota de los demás?
3 posiciones doctrinales existen para explicarlo:
1ª posición: No procedería jamás: a) Por cuanto el comunero no posee en forma exclusiva
sino en nombre de todos; b) Por cuanto en cualquier momento cualquier comunero puede
pedir la partición de la herencia, lo que impediría la posesión interrumpida y exclusiva; c)
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Por cuanto si a pesar de todo un comunero actuara como señor y dueño de la cosa común
no sería sino por mera tolerancia de los demás.
2ª posición: Si operaría: a) Por cuanto el CC no lo prohíbe expresamente; b) Por cuanto es
perfectamente posible que un comunero inicie posesión exclusiva y realice actos
inequívocos de dueño; c) Porque aunque la acción de partición sea efectivamente
imprescriptible basta que no se pide por un tiempo suficiente para extinguir la acción de los
demás y consolidar la adquisición de la cosa común por prescripción adquisitiva.
3ª posición. Si opera con requisitos: Operaría cuando se posee a nombre propio, pero esa
posesión se basa en un título por ej. cuando un tercero compra de buena fe aun comunero
que se hace pasar como dueño exclusivo.

2.- ¿Puede un comunero reivindicar su cuota?


El artículo 889 del CC exige como requisito para que proceda la acción reivindicatoria que
ésta se ejerza sobre una cosa singular, no procede en consecuencia la acción para
universalidades, con la excepción del derecho real de herencia (acción de petición de
herencia) y en el caso de la muerte presunta.
En la comunidad se ha señalado por la doctrina que el comunero puede reivindicar su cuota
siempre que se trate de una cuota en cosa singular. Así lo ha confirmado la Corte Suprema.
Si la comunidad recae sobre una universalidad, se aplica la regla anterior.

La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunión de las cuotas en una sola persona;
b) La destrucción de la cosa común;
c) La división del haber común.

6. La propiedad horizontal
El CC no regula esta especie de propiedad en su articulado. Se encuentra regulada en
normas especiales que se contienen en la ley N°19.537 de 1997 que derogó tanto el
párrafo tercero denominado “De los edificios y viviendas acogidos a la ley de propiedad
horizontal” del DFL N°458, como la ley 6071, de propiedad horizontal.
¡Ver documento de lectura obligatoria.!!!

7. Nociones sobre las propiedades especiales


A. La propiedad intelectual
Regida por la ley 17.336 (DO 2/10/1970) protege los derechos que, por el sólo hecho de la
creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios
literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión y los derechos
conexos que ella determina.
Este derecho de autor tiene un doble contenido:
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- Contenido moral, que se refieren a los derechos de la personalidad que permiten defender
la integridad de la obra;
- Contenido patrimonial, que implica explotar, con exclusividad, y por un cierto lapso de
tiempo, la obra respectiva.
Desde el primer punto de vista confiere las siguientes atribuciones:
a.- Reivindicar la paternidad de la obra, asignándole si se quiere un nombre o seudónimo
conocido.
b.- Oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación hecha en la obras sin el
expreso y previo consentimiento del autor.
c.- Mantener la obra inédita.
d.- Autorizar a terceros para que terminen la obra si ésta se encuentra inconclusa.
e.- Exigir que se respete la voluntad del autor si la obra es anónima o seudónima.
El derecho de autor, en su aspecto moral, es transmisible al cónyuge sobreviviente y a los
herederos ab intestato del autor y sus facultades son inalienables.
El derecho de autos, desde el punto de vista patrimonial, permite su uso y explotación
directa y personal de la obra por su autor, pueden ser transferidos total o parcialmente los
derechos que se tienen sobre ella, pudiendo autorizarse su utilización por terceros.

B.- La Propiedad industrial.


Ella se encuentra regulada en la ley n°19.039 sobre propiedad industrial que contienen
normas aplicables a privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad
industrial. Esta ley fue modificada por la ley 19.996 de 11 de marzo de 2005.
Dentro de los privilegios industriales se comprenden los modelos de utilidad, las marcas
comerciales, patentes de invención, los dibujos y diseños industriales, los esquemas de
trazados o topografía de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de
origen y otros títulos de protección que la ley pueda establecer.
Esto es de bastante importancia porque le otorga la protección correspondiente a aquel que
ha inventado algo, de manera que pueda obtener provecho de sus beneficios.
Se define en forma simple la marca comercial como “todo signo visible, novedoso y
característico que sirve para distinguir un producto”
Tenemos que partir de la base que todo inventor sea de un nuevo producto o de un nuevo
procedimiento industrial puede solicitar la protección de esa invención a fin que se conceda
una patente para asegurarse que durante cierto lapso de tiempo tendrá un derecho
exclusivo para explotar su invento.
Así entonces la ley distingue entre invención que es toda solución a un problema de la
técnica y que origina un quehacer industrial; patente, que es el derecho exclusivo que
concede el Estado para la protección de una invención; modelos de utilidad que son los
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instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos que


producen una utilidad, es decir aportan a la función que son destinados una ventaja; y
diseño industrial que es toda forma tridimensional y cualquier artículo industrial o
artesanal que sirva de patrón para la fabricación de otras unidades y que se distinga de sus
similares sea por su forma, por su configuración o por una combinación de éstas, debiendo
tener una fisonomía original, nueva y diferente.
Cualquiera persona natural o jurídica, chilena o extranjera puede gozar de los derechos de
propiedad industrial debiendo obtener el título de protección correspondiente. Si es
extranjera no residente en Chile para efectos de propiedad debe de designar en Chile un
representante o apoderado.
El organismo que conoce de las solicitudes de propiedad industrial es el departamento de
propiedad industrial dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

C. La propiedad Austral
Tiene solamente un interés histórico pues la legislación sobre ella hoy es inaplicable.
Al formarse la República en la parte austral del territorio, es decir, todas las tierras que se
encontraban al sur del río Malleco hasta el norte de la provincia de Magallanes, según el
DL.N°575 , estaban habitadas en su mayoría por indígenas que ocupaban legítimamente
sus tierras pero sin título alguno.
Entonces para 1) defender a los indígenas en sus derechos, 2) para defender los intereses
del Estado de quienes ilegítimamente ocupaban esas tierras, 3) para arraigar a los
indígenas en las tierras australes y 4) para organizar y regularizar la constitución de la
propiedad territorial en esas zonas se dicta este Decreto ley en donde se señala que las
personas que se crean con derecho de dominio sobre tierras australes deben pedir al
Presidente de la República el reconocimiento de la validez de sus títulos y con el objeto de
asegurar esta regularización la ley otorgó al ejecutivo la facultad discrecional para
reconocer como válidos aquellos títulos incompletos o que no cumplieran con todos los
requisitos.
Por el DL. N°1939 se fijo como plazo fatal el de 90 días desde su publicación (nov. 1977) la
regularizar los títulos.

D.- La propiedad indígena


Durante la colonia y la conquista los indígenas capacidad alguna para adquirir bienes. La
independencia les concede plena capacidad pero la realidad cultural los ponía en seria
desventaja, siendo constantemente burlados en sus derechos y despojados de sus tierras al
firmar contratos que no habían leído por no saber hacerlo, y muchas veces sin recibir el
precio de las supuestas ventas.
Para evitar estos fraudes y atropellos se dictaron una serie de leyes que restringieron la
capacidad de ejercicio de los indígenas.
- El DFL N°1876 señala que toda venta, arriendo o empeño de terrenos pertenecientes a
indígenas debía verificarse con intervención del Intendente de Arauco y con el gobernador
de indígenas respectivo.
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- La ley N°1.866 estableció que los contratos traslaticios de dominio de terrenos de


propiedad indígena sólo podían celebrarse si el enajenante tenía título inscrito y registrado
competentemente.
- La ley N°19.253, Publicada en el D.O. el 5 de octubre de 1993, denominada “Ley
indígena” establece normas de protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la
Corporación Nacional de Desarrollo indígena.
El artículo 12 contiene una larga enumeración de las tierras que tienen carácter indígenas,
reconoce como sus titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena
definida por la misma ley y señala que estarán exentas de pago de contribuciones
territoriales.
La ley señala que estas tierras, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de
esta ley, y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción,
salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.
Las tierras cuyos titulares sean comunidades indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en
comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración. Sin embargo, con
autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar
valor comercial debidamente acreditado, las que después de la operación se considerarán
tierras indígenas, desafectándose las primeras. Para tales efectos existirá un registro
público de tierras indígenas, cuya inscripción acreditará esa calidad.
La ley también contempla normas especiales en materia de división de tierras indígenas
(art.16), de sucesión (art.18) en donde se distinguen las normas aplicables a la sucesión de
tierras indígenas individuales que se sujetan a las normas de derecho común, con las
limitaciones establecidas en la ley; y la sucesión de las tierras indígenas comunitarias que
se regirán por la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia y en subsidio por
la ley común.

C. La propiedad minera.
El régimen de la propiedad minera está regulado básicamente en la Constitución política del
Estado de 1980 (artículos 19 n°24, incisos 7 a 10) y en la ley 18.097, L.O.C. sobre
concesiones mineras. Además debemos agregar la regulación que recibe en el Código de
Minería de 1983 y en el Reglamento del mismo de 1987.
El Estado chileno es dueño de todas las minas que se encuentran en nuestro territorio,
tiene un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre ellas. Con la
expresión “minas” se comprende todas las sustancias fósiles con excepción de las arcillas
superficiales.
Este amplio dominio del Estado no impide que las personas naturales o jurídicas puedan ser
dueños del terreno donde están situadas las minas porque la ley reconoce a favor de los
particulares este dominio y del mismo modo la ley les reconoce el derecho de solicitar y
obtener concesiones mineras sobre la inmensa mayoría de las sustancias minerales.
La concesión minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del
predio superficial aunque tengan el mismo dueño. Es oponible al Estado y a cualquier
persona, transferible y transmisible, es decir puede ser objeto de todo acto o contrato.
Las concesiones mineras pueden ser de exploración o de explotación o pertenencia.
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La exploración sólo permite, como su nombre lo induce, investigar la existencia de


sustancias minerales. La explotación, en cambio, permite extraer y explotar en sentido
amplio la sustancia mineral.
Se dice regularmente que la inversión más cuantiosa es la que se realiza para explorar. Esta
inversión se rentabiliza sólo si son hallados minerales en cantidad o con reservas suficientes
para invertir en su extracción. La explotación en si misma es menos cuantiosa dado que
regularmente se utilizan métodos y maquinarias probados.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y DEMÁS DERECHOS REALES


A. ASPECTOS GENERALES
Para alcanzar una definición de lo que se entiende por modo de adquirir resulta conveniente
partir por un breve análisis etimológico.
El término “modo”, nos viene del latín modus que significa forma o manera particular de
hacer una cosa. Modo en derecho se aplica en dos acepciones: una estricta o técnica para
expresar el elemento accidental introducido dentro de una convención de partes y otra
genérica para referirse a las formas o medios de originarse y de extinguirse las relaciones e
instituciones jurídicas. Hablamos entonces por ejemplo de modos de adquirir el dominio o
de extinguirse las obligaciones.
El término “adquirir” deriva de las partículas latinas ac quae et res, que puede ser
entendido como buscar, alcanzar o tender a la cosa.
Así entonces cuando se habla de modo de adquirir el dominio en términos naturales y
obvios debemos entender que se trata de la forma o manera particular que debemos
emplear de conformidad a la ley para obtener la incorporación a nuestro
patrimonio de esa cosa o derecho real que estaba fuera de él.
No hablamos entonces de las formas de ejercer los derechos sobre la cosa o derecho en
cuestión sino de la forma de incorporar esa cosa o derecho a nuestro patrimonio.

Concepto.
Fernando Fueyo define los modos de adquirir el domino como “ciertos hechos materiales o
jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio”.
Esta definición olvida de incluir los actos jurídicos, de ahí que pueda ser complementada
señalándose que los modos de adquirir el domino son “ciertos hechos o actos materiales o
jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio”.
Los modos de adquirir están enumerados en el artículo 588 del CC, enumeración incompleta
en todo caso pues no incluye a la ley como modo de adquirir, como ocurre con la
expropiación y al derecho legal de goce que tienen los padres que ejercen la patria
potestad sobre los bienes de los hijos.
“Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la
sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”.
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Mecánica a dos marchas de nuestro código


El dominio y los demás derechos reales se adquieren en nuestro ordenamiento jurídico a
través de un modo de adquirir. Estos modos de adquirir, según el esquema que recoge A.
Bello, no se bastan a si mismos, requieren como antecedente un título.
Esta mecánica a dos marchas sigue la doctrina clásica de los modos de adquirir que postula
que para adquirirse el dominio de las cosas o de los demás derechos reales es necesario la
concurrencia de un antecedente o causa inmediata llamado “modo de adquirir” y otra
mediata o remota llamada “título traslaticio de dominio”.
Osemos decir entonces que se trata de una teoría dualista o a doble marcha.
El modo constituye “el hecho o acto al que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o de
traspasar el derecho de dominio1”, mientras que el título constituye “el hecho (o acto) que
da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u otro derecho real2” siempre, en todo
caso, a través de uno de los modos legales.
Según Rozas Vial el título es el hecho jurídico que da la posibilidad de adquirir el dominio,
mientras el modo de adquirir es hecho jurídico que produce la adquisición del dominio.
Porque la distinción puede parecer difícil de determinar ejemplifiquemos con la
compraventa de cosas muebles. Aquí por “título” entendemos el contrato o simple acuerdo
de voluntades mientras que por “modo” entendemos la tradición que puede materializarse
en una entrega real o simbólica de la cosa, es decir, el modo de adquirir es la forma como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestión.

Los títulos (su marco conceptual y sus clases)


Decíamos que dentro de la mecánica a dos marchas, los títulos representaban la primera
marcha o escalón y la segunda marcha, el modo de adquirir.
Por título decíamos además, siguiendo a Alessandri, que se trataba del hecho (o acto) que
da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u otro derecho real, en otras palabras, el
antecedente mediato o causa eficiente del derecho, siendo el modo el antecedente
inmediato o directo del derecho real que se adquiere. So a lo anterior sumamos que los
modos de adquirir son numerus clsussus es decir existen en la medida que la lo dice,
entonces la ley pasa a ser el título o antecedente remoto de todo de todo modo de
adquirir.
Fernando Rozas nos da una definición mucho más simple del título, señala que es el hecho
jurídico que da la posibilidad de adquirir el dominio o los demás derechos reales
mientras el modo es el hecho jurídico que produce efectivamente la adquisición del
derecho.
Pues bien, el código civil
Esta “distancia” que puede presentar el título (antecedentes remoto, mediato o inmediato)
respecto de la adquisición del derecho tiene su importancia por cuanto ciertos autores la
relacionan, como lo veremos máas adelante, con los modos derivativos y modos originarios

1
De Ruggiero R. “Instituciones de derecho civil”, trad. de la 4ª ed. Italina, Madrid, 1935, citado por De Casso y Romero
I. y Cervera y Jiménez-Alfaro F. (bajo la dirección de), “Diccionario de Derecho privado” edit. Labor S.A., Barcelona,
España, 1961, T.II, p.2680.
2
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A. “Tratado de los derechos reales”, edit. Juridica.
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de adquirir el dominio, así sólo los modos derivativos requerirían título, mientras los
originarios no, o a lo sumo, título y modo se fundirían en uno sólo.
Regularmente se suele enseñar en esta parte, adelantando el programa, los títulos en
materia posesoria, lo que a nuestro juicio corresponde siempre que se haga una
advertencia a fin de no confundirse.
El título en la posesión se traduce, siguiendo a don F. Rozas, en el hecho o acto jurídico que
hace nacer la posesión en una persona (la posesión es uno de los elementos que unido a
otros elementos dentro de los cuales se encuentra el simple transcurso del tiempo, hacen
que opere un modo de adquirir el dominio o los demás derechos reales denominado
“prescripción).
El título en los modos de adquirir, ya venimos diciéndolo con insistencia es el hecho o acto
jurídico que posibilita la adquisición de un derecho a través de la intervención de un modo,
pero que no produce la adquisición del mismo directa y efectivamente.
El punto en común que pueden tener el título en los modos de adquirir y el título de la
posesión se puede dar en los primeros “en estado imperfecto” es decir, aquellos que por
alguna razón no sirvieron de antecedente mediato de la adquisición del dominio, pero que
colocaron a la persona en situación de iniciar posesión sobre la cosa. Por ejemplo,
supongamos que una persona creyendo vender lo suyo vende lo ajeno no dotará de título
para adquirir el dominio al comprador, pero si de un título bastante para iniciar posesión de
la misma afn de ganarla por prescripción. Imaginemos que creyéndonos legatarios de una
persona por haber sido nombrados en un testamento que con posterioridad fue revocado
por el testador, el testamento no nos servirá como antecedentes para adquirir el dominio de
la misma aunque se haya hecho la entrega por parte de los herederos, pero nos servirá de
antecedente para iniciar posesión.
El título en los modos de adquirir aparece como elemento del dominio mientras en la
posesión como elemento de la posesión regular, en cuyo caso, además, se requiere que sea
justo (justo título).
A pesar de todo lo dcho, el propio A. Bello se encarga de confundir aún más las cosas, pues
al momento de tratar los títulos para la posesión (art.703) clasifica los títulos desde el punto
de vista del dominio, pues se refiere al justo título como los constitutivos o traslaticios de
dominio.
En su momento comprenderos que ello es un error pues la posesión principia siempre en el
poseedor, o sea, siempre se tratará de títulos constitutivos y nunca operaría con el
esquema de títulos traslaticios pues éstos son los que sirven para transferir el dominio.

Clasificación y conceptos.

Señala art.703 que son títulos constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción.


Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos.
Incluimos además una tercera categoría “los títulos declarativos” que no se limitan ni ha
constituir ni a transferiri el dominio, sino a declarar un dominio o posesión preexistente,
como las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
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Antecedentes históricos de los modos de adquirir


Los antecedentes de los modos de adquirir el dominio de las cosas y de los demás derechos
reales, no nos viene curiosamente, en esta forma, directamente del derecho romano, más
bien se trata de una interpretación de glosadores, comentaristas y codificadores romanistas
durante la edad media3 quienes dedujeron de los textos romanos clásicos que establecían
que para la transmisión del dominio más operaban la tradición o la usucapión que el mero
pacto, un alcance mayor en donde consideraron el pacto como el antecedente inevitable de
la tradición, lo que como veremos los alejaba del derecho romano clásico.
En efecto, en la edad media la justa causa que debía preceder a la tradición para que ésta
transfiriera el dominio fue extendida hasta la exigencia de un pacto que le sirviera de
antecedente, es decir, pasaron de un elemento subjetivo “la justa casa” a uno objetivo “el
título”.
En derecho romano la tradición era el modo típico para transferir la propiedad asistida sólo
del poder de adquisición del tradens y de la voluntad de éste para transferir más la del
accipiens para adquirir, en casos hasta desconectada de causa o antecedente, a tal punto
que si se transfería por ejemplo la cosa en pago de una deuda inexistente, al transferente
no le asistía la acción reivindicatoria sino una acción personal, por el enriquecimiento sin
causa del adquiriente, de restitución o de indemnización de perjuicios. En el ejemplo dado
los romanos atribuían a esa tradición sin justa causa el mérito de transferir el dominio al
accipiens.
De una errónea interpretación de romanistas entonces nos viene la doctrina clásica sobre
los modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales tal como la conocemos del
Código civil chileno en lo que en doctrina se ha denominado la teoría de los bienes.

Los mecanismos a una sola marcha del derecho alemán y francés


Los juristas clásicos alemanes conocidos como romanistas modernos, entre ellos,
Winscheid4, Savigny5 y Ihering6 son los primeros en criticar la teoría dualista clásica del
modo y del título como presupuesto para adquirir el dominio de las cosas. Sus postulados
fueron recogidos por los redactores de la exposición de motivos del Código civil alemán en
donde se expresa que “puesto que la investigación demuestra que la nulidad del título
(compraventa, donación, cesión etc.) no ha de llevar consigo la (nulidad) de la transmisión
de la propiedad, operada mediante la tradición subsiguiente, bien se puede prescindir a
priori del mismo y exigirse sólo la declaración de voluntad de las partes, dirigida a la
transmisión de la propiedad o a la constitución, transmisión o extensión de un derecho
real, para que esas situaciones jurídicas queden creadas y realizadas.7”
Esta posición crítica de la doctrina alemana que prescinde del título, lleva a la doctrina
francesa a plantear distancias frente a la doctrina dualista pero esta vez prescindiendo del
3
Diez-Picazo L. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Edit. Civitas, 4 ed. 1995, Madrid, España, Vol. III, p.
768, quien destaca que “los rasgos de esta construcción teórica se encuentran en los textos de los siglos XI al XIII, con el
Brachilogus, las Exceptionis Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditionis praecedens. Los autores señalan
que la expresión modus, de origen escolástico, es muy tardía” (citado por Barcia R., U. de Talca, “apuntes de clases”,
inédito)
4
V° teoría de la presuposición.
5
V° teoría de la voluntad declarada.
6
V° Interpretaciones del espíritu realista del derecho romano.
7
De Casso y Romero I. y Cervera y Jiménez-Alfaro F. (bajo la dirección de), precitados, T.I, p.228.
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modo de adquirir y exigiendo en cambio sólo el título, pacto o simple acuerdo de


voluntades como antecedente suficiente para transferir y adquirir la propiedad de una cosa.
En Francia la tradición pierde el carácter de modo de adquirir y deviene una simple
obligación de entregar la cosa que se ha perfeccionado por el mero consentimiento de las
partes y que tiene el mérito de hacer propietario al acreedor de esa obligación, el
comprador8. La tradición es entonces, siguiendo a los señores Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, la simple ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición
del comprador9.
El título de la propiedad, según la jurisprudencia francesa, puede ser invocado por aquel
que pretende ser propietario de un inmueble como base de una presunción respecto de
terceros, pero aclara que la prueba del dominio es extranjera a la cuestión de la
oponibilidad de esos títulos respecto de terceros (la finalidad de la inscripción conservatoria
o de la publicidad de esta inscripción no es la de servir de modo de prueba de la
propiedad). Eso si, los títulos pueden ser considerados por el juez cuando la litis se traba
entre los antecesores de un titular común10.
En España una desafortunada redacción del artículo 609 del Código civil 11 ha llevado desde
sus inicios a presentar el sistema español como en ruptura con la doctrina clásica12, aunque
otras corrientes justifican mas bien una concordancia con ella 13, o bien ni la una ni la otra
situación14.
El artículo 1095 del mismo código pareciera en todo caso servir no sólo de complemento del
anterior citado, el 609, sino reforzar la doctrina clásica dualista al establecer que: “El
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla.
Sin embargo no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.”
No se puede decir con certeza absoluta si el sistema dualista o a dos marchas o el sistema
unitario como el que se establece en Francia o en Alemania sirve mejor los intereses de un
mecanismo moderno de analizar los modos de adquirir el dominio. Pero si nos adentramos
someramente en los distintos modos de adquirir el dominio o los demás derechos reales
podemos llegar a conclusiones que nos hagan pensar que el título tiende a desaparecer sea
porque la ley sirve de antecedente al modo, sea porque el modo se basta a si mismo,
confundiéndose entonces título y modo de adquirir, caso en el cual una sola marcha basta
para adquirir el dominio. Esta posición podría alentarnos a sostener que en Chile una
corriente de interpretación podría desplazar la doctrina clásica, la autonomía del modo
podría entonces ser reconocida, quedaría por determinar que trascendencia práctica tendría
éste planteamiento teórico.
Tal vez un reestudio de los modos de adquirir nos sirva para confirmar que el sistema
dualista fue una buena elección de don Andrés Bello y que en todas las hipótesis el título
existe, sólo bastaría encontrar su verdadera naturaleza.
8
Artículo 1138 del Código civil francés.
9
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A., op. cit., n°192, p.133.
10
V. fallos del art.544, p.519.
11
Artículo 609 del Código civil español : “ La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.”
12
V. Mucius Saevola, “Comentarios al código civil, Madrid, lib.III, 1891.
13
Roca Sastre R.M., “Instituciones de derecho inmobiliario”, Barcelona, 1ª ed., 1942.
14
Castán J. “Derecho civil”, Madrid, 1943.
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Algunos principios fundamentales de la teoría dualista o a doble marcha


1.- Un derecho sólo puede adquirirse por un solo modo de adquirir, no pueden en
consecuencia operar dos modos de adquirir conjuntamente.
2.- Para adquirir el dominio u otro derecho real es necesario que se encuentren presentes
un título y un modo de adquirir.
3-. El título normalmente, no siempre, es un acto jurídico, un contrato (donación,
compraventa), la ley exige que sea traslaticio de dominio, ya que el título aislado, por sí
sólo, no sirve para adquirir el dominio. De los títulos, de los contratos sólo nacen derechos
personales, no reales como en Francia.
4.- La doctrina es unánime en señalar que tanto título como modo son indispensables. A
pesar de ello se ha discutido si la mecánica a dos marchas no es sólo justificable para la
tradición pues en los otros casos se confundiría título y modo.
Alessandri por ejemplo sostiene que la confusión se produce porque operan título y modo
simultáneamente en algunos modos de adquirir (ocupación, accesión y prescripción), pero
en la tradición es claro que el título opera en forma previa. En la sucesión por causa de
muerte el título es la ley o el testamento, el que se da en forma simultánea con el modo de
adquirir.
Somarriva y Rosende por su lado piensan que la mecánica a dos marchas es sólo aplicable
en tradición, pues: a) si en los demás título y modo de adquirir se confunden entonces no
tendría sentido hacer operar la distinción; b) en el caso de la sucesión por causa de muerte
no es siempre cierto que el título sea la ley o el testamento, pues hay casos de sucesiones
parte testada y parte intestada, en ese caso no podía tener dos títulos; c) En la
enumeración que hace el art.588 no se exige título alguno, el único caso en el que se exige
es la tradición en el art.675.

Clasificación de los modos de adquirir el dominio:


1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.
Son modos de adquirir originarios los que no suponen, ni requieren la existencia de un
dominio anterior, sino que nacen directamente de manos del titular, como la ocupación, la
accesión y la prescripción adquisitiva.
Son modos de adquirir derivativos los que al contrario suponen la existencia de un
dominio anterior, del cual emana el derecho del titular que lo adquiere. Ellos son: Sucesión
por causa de muerte y tradición.

Importancia de la distinción:
En los modos originarios no es necesario analizar el título anterior. En cambio, en los modos
derivativos, se debe atender al derecho del causante o tradente para determinar el derecho
del sucesor o adquirente.
Curso de Derecho Civil I 53
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A través de la ocupación, si voy a la playa y recojo conchitas de mar o algas, las hago mías
sin importar el antecesor en su dominio (que en este caso no existe). En otras palabras el
derecho de dominio nace en mí. En los modos derivativos, hay que analizar el derecho del
antecesor pues éste no puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Es
decir, los derechos que adquiriré no son más ni menos que los que tenía el antecesor sobre
la cosa o derecho en cuestión.

2.- Modos de adquirir a título universal y singular.


Por los modos de adquirir a título universal, se adquieren todos los bienes o una cuota
del patrimonio de otra persona.
Los modos de adquirir a título singular sólo sirven para adquirir bienes determinados.
Ellos son la ocupación y la accesión.
La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o singular. La tradición y la
prescripción, generalmente son a título singular15. La ocupación, la accesión y la ley sólo
pueden ser a título singular.

3.- Modos de adquirir entre vivos y mortis causa.


Por los modos de adquirir entre vivos no se requiere la muerte del primitivo titular del
derecho.
Los modos de adquirir mortis causa, requieren y operan por la muerte del primitivo
titular. Es decir, opera la sucesión por causa de muerte.

4.- Modos de adquirir a título oneroso y gratuito.


En los modos de adquirir onerosos, su adquisición supone una pérdida o sacrificio en el
patrimonio del adquirente.
En los modos de adquirir gratuitos la adquisición no supone pérdidas en el patrimonio
del adquirente.
Todos los modos de adquirir son gratuitos, salvo la tradición que puede ser onerosa o
gratuita, como sucede si se invoca como título translaticio de dominio una donación entre
vivos.

5.- Según su extensión es posible clasificar los modos de adquirir desde el más extenso al
menos extenso:
a) Ocupación: Por ésta sólo se puede adquirir el dominio de cosas corporales muebles.
b) Accesión: Sólo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
c) Prescripción adquisitiva: Es posible adquirir las cosas corporales y derechos reales,
exceptuadas las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes y por
supuesto los derechos personales.

15La sucesión por causa de muerte a título singular sólo puede llevar a adquirir un legado de especie o cuerpo cierto, ya que los legados
de género se adquieren por tradición.
Curso de Derecho Civil I 54
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d) Tradición: En virtud de ella es posible adquirir las cosas corporales e incorporales y una
sucesión hereditaria cuando se cede el derecho real de herencia.
e) Sucesión por causa de muerte: En virtud de ella se pueden adquirir cosas corporales,
incorporales y universalidades jurídicas.

LA OCUPACIÓN

Generalidades y evolución
Históricamente es el derecho de ocupación el primero de los modos de adquirir el dominio.
En Roma la persona que ocupaba una cosa sin dueño, con ánimo de retenerla como suya,
adquiría por este acto (ocupatio) la propiedad de la cosa (res nullius cedit ocupanti).

Concepto
El art.606 define la ocupación.
Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.

La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige aprehensión


material con ánimo de señor y dueño.
Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse más
completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas,
o por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión material con ánimo de
señor y dueño”

Requisitos
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la
adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique
la aprehensión material de la cosa y que concurra el ánimo de adquirir el dominio.
Veamos paso a paso cada uno de ellos.

a) Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie.


Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae
Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las cosas que arroja el mar
y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artículo 624 inc. 2º), y los
animales bravíos (artículo 608).
Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste a su
primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos bienes,
como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se arrojan a la
multitud (artículo 624 inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales bravíos que recobran
su libertad (artículo 619).
Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripción
adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión material –“corpus” y “animus”-;
Curso de Derecho Civil I 55
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pero la prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupación
se aplica a res nullius y res derelictae.

b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupación las cosas inapropiables
e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales bravíos en ciertas épocas, nos
referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno art.641), por ejemplo,
prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.

c) Que haya aprehensión material de la cosa.


Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por la ocupación sólo
pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los sentidos. Por
ello la ocupación sólo puede producirse por la aprehensión real de la cosa. Corolario de lo
anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden ocuparse.
La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de estas dos clases:
i) Aprehensión real o material: Es la que se produce mediante la aprensión efectiva y
material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa.
ii) Aprehensión presunta o jurídica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador hiere
al animal y lo persigue.
La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La aprehensión
presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artículos 617 y 62116.

d) Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular.


No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos.
Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad,
aunque carezcan de capacidad. Por ello sólo no pueden adquirir por ocupación los infantes
y los dementes (artículo 723.2º del CC). Éstos sujetos son incapaces de adquirir la posesión
de los bienes muebles.

Clases de ocupación
Siguiendo a Rozas Vial las clases de ocupación se pueden resumir en 5:
a) De cosas animadas → Caza
→ Pesca
b) De cosas inanimadas → Invención o hallazgo
→ Descubrimiento del tesoro

c) De especies al parecer perdidas

16 Este último caso es bastante discutible.


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d) De especies náufragas
e) La captura bélica.

La ocupación se aplica sólo respecto de las cosas corporales muebles y puede ser de los
siguientes tipos:
a) Formas de ocupación de cosas animadas: La caza y la pesca.
A esta ocupación se refiere el art.607. Para los efectos de la caza los animales se clasifican
de la siguiente forma:
i) Animales bravíos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces.
ii) Animales domesticados: Son los que siendo bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Los animales bravíos y los domesticados que han recobrado su libertad, volviendo a ser
bravíos, pueden ser adquiridos por la caza y la pesca. Pero los animales bravíos, que viven
encerrados, y escapan recobran su libertad y cualquiera puede apropiárselos, salvo de ir el
dueño en su persecución (artículo 619 del CC).
iii) Animales domésticos: Son aquellos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas.
Los animales domésticos y los domesticados que conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre están sujetos a dominio, es decir no pueden ser objeto
de ocupación (artículos 607, 608 y 623 del CC).
Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art.620 y 621).

Lugares en que se puede cazar y pescar:


Se puede cazar en los siguientes lugares:
(i) tierras propias;
(ii) tierras ajenas con permiso del dueño y
(iii) en tierras ajenas que no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, sin permiso del
dueño a menos que existe prohibición expresa notificada de éste.
La inobservancia a estas reglas da lugar a indemnización de perjuicios y sanciones penales
(artículos 609; 610 del CC.; 494 inc. 1º, nº 21 y 496 inc. 1º, nº 34 del CP).
A la pesca marítima se refieren los artículos 611 a 615 del CC).

A diferencia de otros modos de adquirir la caza y la pesca requieren los siguientes permisos
especiales: (i) Carné de caza y pesca otorgado por la Dirección de Caza y Pesca. (ii)
Prohibiciones en torno a lugares, armas y especies o veda.

b) Formas de ocupación de cosas inanimadas: La invención o hallazgo y el


descubrimiento del tesoro

Invención o hallazgo
Concepto.
Es una forma de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella con ánimo de adquirirla.
(624 inc.1°)
Curso de Derecho Civil I 57
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De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja
el mar y que no presentan señales de dominio anterior (624 inc.2°9. Se trata por lo tanto
de res nullius. A esta forma de ocupación se le denomina hallazgo o invención propiamente
tal.
En cambio tratándose de “res derelictae” –las cosas abandonadas por su dueño al primer
ocupante- la ley se limita a asimilarla al hallazgo.
Art. 624 ic. 3° Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante”.

Requisitos de la invención o hallazgo


(i) Es un modo de adquirir las cosas inanimadas.
(ii) Se debe tratar de “res nullius”.
(iii) Este modo de adquirir sólo opera mediante el apoderamiento material de la cosa.
Pero para adquirir por ocupación las “res derelictae” además deben concurrir las siguientes
condiciones:
(iv) Las cosas se abandonen o arrojen al primer ocupante y
(v) con la intención que la cosa salga del patrimonio del que abandona.
De ahí que el artículo 624 inc.4º señale que “No se presumen abandonadas por sus dueños
las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”, pues es claro que los
navegantes no arrojan sus efectos para que los haga suyo el primer ocupante sino en
situación de necesidad a fin de no hacer naufragar la embarcación.

El descubrimiento del tesoro.


Concepto
Es una especie de invención o hallazgo por cuya virtud el que encuentra monedas o joyas,
u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño, se hace dueño de
ellas desde su descubrimiento en la forma y modo prescritos por la ley.
Esta definición puede extraerse del art. 625. En su inciso primero se dice que el
descubrimiento del tesoro es una especie de invención o hallazgo y en el segundo se
define lo que se entiende por tesoro: “Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.

Requisitos para que una cosa sea considerada tesoro:


i) Debe tratarse de una cosa mueble. Si excavando se descubre un edificio o construcción
escondida, como sucede recurrentemente en Europa, dada su naturaleza inmueble no sería
un tesoro.
ii) Debe tratarse de objetos preciosos o de valor. Para algunos autores basta con que se
trate de bienes que “tengan valor”, pero el Código es más exigente debe tratarse de bienes
valiosos o preciosos.
iii) Debe tratarse de cosas creadas por el hombre, esto diferencia a esta forma de
ocupación con la invención o hallazgo propiamente tal. Los minerales no son tesoro.
iv) Debe ignorarse a quién pertenecen porque de lo contrario tendrían dueño.
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v) Deben estar un largo tiempo alejadas del dominio del hombre, escondidas o sepultadas,
por eso no basta encontrarlas en un cajón o armario.

División del tesoro


El tesoro a diferencia de otras formas de ocupación no sólo pertenece al que se apodera de
él, sino también al dueño del terreno en el que se encuentra bajo las siguientes reglas:
i) Tesoro descubierto en terreno propio:
En dicho caso pertenece al dueño del terreno.
ii) Tesoro descubierto en terreno ajeno, se debe distinguir las siguientes situaciones:
En caso que el descubrimiento sea fortuito o con autorización del dueño, el tesoro se divide
en mitades entre el descubridor y el dueño del terreno.
En cambio si se hace sin o en contra de la voluntad del dueño, entonces el tesoro
pertenecerá al dueño del terreno.
Estas reglas están establecidas en el artículo 626.
“Artículo 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el
dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito
o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el
descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.

c) Ocupación de especies al parecer perdidas


A estos bienes se refiere el artículo 629 del CC.
“Artículo 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse
a disposición de su dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a
la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un
aviso a otro”.
Las especies muebles al parecer perdidas no son “res derelictae” por cuanto, a pesar de ser
abandonadas por su dueño, no existe la voluntad de éste de desprenderse del dominio. En
la medida que no conste esta intención la especie debe de considerarse al parecer perdida.
A la ocupación de cosas muebles al parecer perdidas se les aplican las reglas de la
ocupación de las cosas inanimadas, como a los efectos preciosos que han estado
sepultados por corto tiempo.
La contravención al artículo 629 del CC –conforme al artículo 631- produce la pérdida de la
especie, debiendo indemnización de perjuicios a favor del dueño, sin perjuicio de arriesgar
una posible acción penal por hurto.

d) Ocupación de especies náufragas


Esta forma de ocupación está regulada en los artículos 635 a 638 del CC. en los siguientes
términos:
“Artículo 635. Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar
arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las
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apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán
el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible
salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.
Artículo 636. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a
los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.
Artículo 637. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos
por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en
el caso de los artículos 629 y siguientes.
Artículo 638. La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de
salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la
autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin
gratificación de salvamento”.

e) Captura bélica:
Concepto
Se considera captura bélica la constituida por las propiedades que se toman en guerra de
nación a nación, no sólo a los enemigos, sino a los neutrales y aún a los aliados y los
nacionales, según los casos, en conformidad a las ordenanzas de Marina y de Corso
(art.640)
En el fono es el botín que se captura del enemigo en guerra. Esta no procede respecto de
los bienes de los particulares, salvo en la captura marítima. En todo caso ésta se rige por
los artículos 640 y 641 y Convenciones a nivel Internacional.

LA ACCESIÓN

La accesión tiene un ámbito de aplicación más amplio que la ocupación, ya que es un modo
de adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Este modo de adquirir está regulado en el Título V del Libro II denominado “De la Accesión”
(artículos 643 a 669).

Concepto
La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)

Características
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería tal pues
representaría una simple consecuencia del dominio.
De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que éstos
son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la
naturaleza en otros del hombre.
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La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición del consentimiento


del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser alegada por el prescribiente y la
sucesión por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato)
del causante. La accesión, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es
más bien una consecuencia del dominio.
Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que una
consecuencia del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo denomina derecho de
accesión, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia del
dominio.
Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio porque así es tratado
por el Código civil, sin embargo él distingue entre la accesión de frutos o discontinua, que
no es más que una consecuencia del dominio, particularmente una manifestación de la
facultad de goce, y la accesión continua o propiamente tal, que sería sí un modo de adquirir
el dominio.
b) Es un modo de adquirir originario
La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.
c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito
Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en
algunos casos de accesión de mueble a inmueble.
d) Es un modo de adquirir entre vivos
No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.
e) Es un modo de adquirir a título singular
f) Es un hecho jurídico propiamente tal
La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la accesión
de frutos o algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

Clases de accesión
1.- Accesión natural, industrial o mixta.
2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.
Accesión continua → de inmueble a inmueble → Aluvión
→ Avulsión
→ mutación del cauce de un río
→ formación de una isla
→ de mueble a inmueble → Edificación
→ Plantación
→ Siembra
→ de mueble a mueble → Adjunción
→ Especificación
→ Mezcla

a) Accesión natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesión de


frutos, aluvión, avulsión, mutación del cause de un río, etcétera.
b) Accesión industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre,
como la adjunción, especificación y mezcla.
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c) Accesión mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la


plantación o la siembra.

Accesión de frutos o discreta


Concepto
Conforme al artículo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa
pasa a ser dueño de lo que ella produce.
Esta accesión comprende entonces la accesión de frutos y de productos.
El Código y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina distingue
entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.
Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su
sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera.
Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin detrimento de su
sustancia. Por ej. las frutas de un árbol o planta, las rentas de arrendamiento.
De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles.
Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana
(art.644)
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1°)

LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su
percepción. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:
a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce,
como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo.
b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.
c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han
enajenado (consumidos jurídicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.
La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso de
las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los frutos
del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria potestad
(artículo 252 inc.1º del CC).
También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el usufructo,
anticresis o arrendamiento.

Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
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En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros
cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de la cosa.
Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras
se deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos
civiles sólo pueden ser percibidos desde que se devengan día a día. Los frutos civiles
pueden encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier título.
Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del
atributo del goce y por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la voluntad
del titular pueden pertenecer a un tercero.

Accesión propiamente tal o continua


El artículo 643 la define al señalar que la accesión es un modo de adquirir en virtud del cual
el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a ella.
En doctrina se afirma que la accesión continua es aquella que tiene lugar cuando dos o más
cosas de diferente dueño se unen de manera que pasan a constituir un todo.

Clases de accesión continua


1. Accesión de inmueble a inmueble:
Esta clase de accesión puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvión
Concepto
La define el artículo 649: “se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de
un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas”.

Requisitos
i) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
Si el retito de las aguas es brusco, simplemente se creará un nuevo inmueble, que pasaría a
ser propiedad del Fisco (artículo 649 del C.c.).
ii) El retiro de las aguas debe ser definitivo (artículo 650.2º del C.c.). A su vez, el retiro de
las aguas puede ser natural o artificial.

Reglas para determinar el dominio en la accesión


Para determinar a quién pertenece el nuevo predio que se forma por el lento, definitivo e
imperceptible retiro de las aguas se debe recurrir a los artículos 650 inc.1º del CC en
relación con el artículo 30 del Código de Aguas.
Artículo 650 inc.1º CC: “El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de
sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecerá al Estado”.
Artículo 30 CdeA: “Alveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas.”
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Nos dice el Código civil que este suelo que el agua ocupa o desocupa alternativamente en
sus creces y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce, es por lo tanto de
dominio público, pertenece al Estado y no accede mientras tanto a las heredades contiguas,
pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que
no estuviere ocupado por las aguas.
El código de aguas establece que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida,
inundación o cualquier causa quedaren separadas del mismo, pertenecerán siempre al
dueño de éste y no formarán parte del cauce del río.
El hecho que el aluvión se adquiere por el sólo ministerio de la ley hace dudar a la doctrina
de que se trate de un verdadero modo de adquirir.

b) La avulsión:
Concepto
La avulsión es el aumento que recibe una heredad cuando por una avenida o por otra
fuerza natural violenta le es transportada parte del suelo de otro predio.
En otros términos la avulsión es aquella accesión que se produce respecto de un terreno
transportado de un sitio a otro producto de una avenida o por otra fuerza natural violenta.
El artículo 652 lo norma expresamente: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por
otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su
dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente
año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada”.

Reglas para determinar a quien pertenece el terreno transportado


El terreno trasladado pertenece a su dueño originario, pero para el sólo efecto de llevarse el
material desplazado.
El dueño tiene dos años para reclamar su terreno, transcurrido dicho lapso se hace dueño
del terreno el dueño el predio al cual éste accede.

Condiciones para que opere la avulsión


i) La avulsión exige que sea posible determinar o identificar el terreno que se desplaza.
ii) El propietario del predio que se desplaza puede obtener su restitución, pero sólo durante
dos años, y para el solo objeto de su traslado.
A su vez, el Código civil en los artículos 653 y 651 establece una regla especial respecto del
predio que se inunda.

c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que
no vuelven a juntarse.
Comprende dos situaciones:
1) Cambio de cauce de un río
El cauce de un río puede cambiar a una de las riveras –dejando la otra definitivamente
seca- o cambiar enteramente de cauce.
En cualquiera de estas dos circunstancias, los propietarios riberanos tienen el derecho a
hacer las obras necesarias para volver al río a su antiguo cauce con permiso de la
respectiva municipalidad (artículo 654, primera parte).
Sin perjuicio de ello puede ser que a pesar de las obras acontezca que:
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i) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta
accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión.
ii) Si el río cambia totalmente de curso, tienen lugar la reglas del artículo 654 inc.2º.

2) División del río en dos brazos, que no vuelven después a juntarse


En dicho caso se aplica el artículo 655 CC. conforme al cual, las partes del anterior cauce
que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del
artículo precedente.

¿Que pasa con las propiedades afectadas por estos fenómenos?


El artículo 653 nos señala que si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las
aguas dentro de los cinco años subsiguientes volverá a sus antiguos dueños
Si quien ocupaba la heredad estaba ejerciendo posesión con miras a adquirirla por
prescripción, por este hecho se interrumpe naturalmente la prescripción (artículo 2502
inc.1º, nº 1).
Si después de los cinco años las aguas son desocupadas o restituyen el terreno, éste se
pierde para su dueño y accede a los propietarios riberanos según las reglas dadas para el
aluvión.

d) Formación de nueva isla


A esta materia se refiere el artículo 656.

Requisitos
Para que opere la accesión tratándose de nuevas islas es necesario que concurran tres
requisitos:
a) Que se formen en ríos o lagos, porque las que se forman en el mar territorial pertenecen
al Estado.
b) Que se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas,
porque en caso contrario también pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carácter definitivo, porque en caso contrario continua formando
parte del cauce (artículo 656.1º y 35 del Código de Aguas).

2. Accesión de mueble a inmueble


A esta accesión se le denomina como accesión mixta, por cuanto siempre es el resultado de
un acto del hombre.
Esta accesión tiene lugar en tres casos: edificación, plantación o siembra.

Concepto
Hay accesión de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra en este último con
materiales, plantas o semillas pertenecen a persona distinta que el dueño del suelo.

2.1. La edificación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando se edifica con materiales ajenos en suelo
propio.
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A esta clase de accesión se refiere el artículo 668 CC.


Artículo 668: “Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se
hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción, pero estará
obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.”
Las razones que ha tenido el legislador para establecer esta especie de accesión son evitar
la destrucción y la consecuente pérdida de recursos que ella arrojaría de lo edificado o
sembrado.

2.2 La plantación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona planta con plantas ajenas en
suelo propio.

2.3. La siembra
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona siembra con semillas ajenas
en suelo propio.

Requisitos de todas ellas


Para que opere estas clases de accesión deben de cumplirse las siguientes dos condiciones:
a) Carencia de vínculo contractual
No debe existir vínculo contractual ninguno entre las partes, por consiguiente, no tienen
aplicación estas reglas en los casos de arrendamiento, usufructo, etcétera. En estos casos
la ley contempla reglas sobre mejoras.
Ello se debe a que habiendo vínculo contractual entre las partes o simple tolerancia de una
de ellas, ya no hay accesión, sino tradición. Es por ello que los artículos 668 y 669 suponen
ignorancia completa de una de las partes, respecto de lo que la otra ha edificado sembrado
o plantado.
b) Lo edificado, plantado o sembrado debe estar arraigado en el suelo
Es necesario en los casos de edificación y plantación, que los materiales se incorporen a la
construcción, formando parte del suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en él. Todo
esto porque la accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la unión de una cosa a
otra, y esta unión sólo se realiza cuando las cosas muebles llegan a ser inmuebles por
adherencia.
Una vez producida la incorporación o arraigo, para determinar quien es el dueño del
edificio, siembra o plantación, se aplica el adagio que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Con dicho objeto, se considera como cosa principal el inmueble, en cuanto puede
subsistir por sí solo; y como accesorio al mueble (aunque en la práctica valgan más las
cosas muebles).

Reglas para determinar los derechos del dueño del suelo y los derechos del
dueño de los materiales, plantas o semillas
El Código civil distingue tres situaciones diferentes:
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1ª situación. Se edifica, planta o siembra en terreno propio, con materiales, plantas o


semillas ajenas.
Habrá que determinar si el dueño de los materiales, plantas o semillas ignoraba o no el uso
que de ellos se hacía.
En todos los casos el dueño del terreno se hace dueño de los materiales, plantas o semillas;
pero lo que varía es la forma como responderá de su devolución y de los daños causados al
dueño de los materiales.
Ignorancia del dueño de los materiales
- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero con justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estará obligado a pagar al dueño de los
materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero sin justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estará obligado a pagar al dueño además
indemnización de perjuicios.
- Si edificó plantó o sembró de mala fe, procediendo a sabiendas que los materiales,
plantas o semillas no eran suyas deberá pagar el justo precio o restituir otro tanto sin
perjuicio de quedar sujeto a la acción criminal competente.
Con conocimiento del dueño de los materiales
En realidad hay aquí verdadera compraventa, el dueño del predio estará obligado a pagar al
dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud.

2ª situación. Se edifica, planta o siembra con materiales propios en terreno ajeno


Ignorancia del dueño del suelo
i) Si el dueño del suelo ignoraba el hecho de la edificación, plantación o siembra, conforme
al artículo 669 inc.1º, el dueño del terreno tiene: a) Derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores
de buena o mala fe en las prestaciones mutuas; o b) Puede obligar al que edificó o plantó a
pagarle al justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Con conocimiento del dueño del suelo


ii) Si el dueño del suelo sabía o conocía el hecho de la edificación, plantación o siembra, de
acuerdo al artículo 669 inc.2º “será éste obligado para recobrarlos, a pagar el valor del
edificio, plantación o sementera”.
En este caso, puede decirse que hay consentimiento de las partes, a lo menos tácito. De
acuerdo con lo anteriormente expuesto, no hay accesión, sino verdadera compraventa y
tradición de los materiales, plantas o semillas.

3ª situación. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno también ajeno.
Esta situación, no ha sido contemplada por la ley, pero del análisis de los artículos
estudiados varias hipótesis pueden producirse, dependiendo si el dueño del terreno o el de
los materiales ignoraba el hecho o no, y dependiendo fundamentalmente de la actitud del
dueño del terreno de querer quedarse con la edificación, plantación o siembra.
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Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicación simultánea de las reglas de los
artículos 668 y 669 produzcan conflictos no resueltos por la ley. Estos conflictos el juez lo
decidirá, conforme a los artículos 170 Nº 5 del CPC y 24 del C.c., es decir aplicando la
equidad y el espíritu general de la legislación.

3. Accesión de mueble a mueble


El Código civil se ocupa de tres especies de accesión de mueble a mueble: la adjunción, la
especificación y la mezcla.
Como se verá sólo la primera constituye, propiamente, un caso de accesión, en cuanto
supone la unión de dos cosas, que conservan cada una su individualidad y pueden subsistir
por separado.
En la especificación hay transformación de una cosa en otra distinta; no hay pues,
propiamente accesión. Y en la mezcla hay confusión de dos cosas para formar una tercera,
pero en forma que ya no es posible la separación de ellas, de manera que las dos cosas
confundidas no conservan su individualidad; no hay pues, tampoco, accesión.
Andrés Bello consideró que al juntarse dos cosas muebles había accesión pues se juntaba
en el fondo materia y trabajo.

El Código civil se ocupa de estas tres clases de accesión conjuntamente, en cuanto tienen
los siguientes caracteres comunes:
i) Las tres están gobernadas por el principio que el dueño de lo principal se hace propietario
de lo accesorio.
ii) La tres suponen inexistencia del vínculo contractual o convención.
iii) Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carácter industrial en
que para nada interviene la naturaleza.

La adjunción
Concepto
La define el artículo 657: ”La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando
dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo
que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante
de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio”.

Requisitos
a. Que se trate de cosas muebles de distintos dueños.
b. Que la unión se haga en forma que las dos cosas conserven su individualidad y puedan
ser separadas, y subsistir después de la separación.
Este requisito distingue la adjunción de la especificación y la mezcla, en que las cosas
pierden su antigua individualidad.
c. Que la unión se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala fe de la otra
(artículo 658 del CC.)
Se exige la buena fe del que realiza la adjunción, porque en caso contrario incurren en
sanciones civiles y penales; e ignorancia del otro propietario, porque en caso contrario
quiere decir que ha consentido y ya no hay accesión, sino una convención entre las partes.
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La unión en la adjunción, puede producirse de cualquiera manera como inclusión, soldadura


o costura. No hay adjunción en la pintura o escritura, porque se forma una cosa nueva; y
no hay simple unión de lienzo y de pintura, o de tinta y papel.

Efecto de la adjudicación
En virtud de la adjudicación se produce una atribución de dominio de las cosas unidas por
la adjunción, conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el
gravamen o carga de pagar al dueño de la parte accesoria su valor (artículo 658).
Para la determinación de la cosa principal se deben seguir las siguientes reglas:
i) Conforme al artículo 659 inc.1º, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más
estimación que la otra, la primera se mirará como principal y la segunda como accesorio.
La regla general es que, por estimación se entiende su valor de venta. Sin embargo se
mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de
afección (artículo 659 inc.2º).
ii) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (artículo 660).
iii) En los casos que no pudiere aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes se mirará
como principal la de mayor volumen (artículo 661).
iv) Finalmente, si fallan las tres reglas transcritas, habrá comunidad entre los dueños de las
dos cosas unidas.

La especificación
Concepto
La especificación conforme al artículo 662 inc.1º se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si
de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena se hace una copa, o de madera ajena una
nave.
En realidad, no hay propiamente accesión, sino aplicación del trabajo humano a una cosa
para formar otra distinta.
Reglas para la determinación de la cosa principal
De acuerdo a lo señalado lo esencial en la especificación será la determinación de lo que es
principal y lo accesorio, porque siempre rige el principio de que el dueño de lo principal se
hace dueño de lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro Código, se considera como cosa principal la materia,
salvo que el valor de la nueva especie sea muy superior al que tenía la materia. De este
modo procederá aplicar el artículo 662 inc.2º y 3º.
Así “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la
materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura”.
“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el
de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la
materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios”.
En ambos casos se exige que no exista mala fe del artífice, porque si la hay queda sujeto a
indemnización de perjuicios y a la sanción penal correspondiente.
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Se exige, además que no haya conocimiento del dueño de la materia, porque si lo tuvo
existe una verdadera convención tácita, y no puede hablarse de accesión, sino de
remuneración de trabajo o de venta de materia.
Si la materia es en parte propia del artífice y en parte ajena, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno
a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura
(artículo 662 inc.4º).

La mezcla
Concepto
Es una especie de accesión que se verifica cuando de materias áridas o líquidas de distintos
dueños se forma una cosa distinta que no puede separarse en forma irreversible.
La mezcla consiste en definitiva en formar algo, juntando materias áridas o líquidas de
distinto dueño, de tal manera que se confundan y no puedan ser separadas (artículo 663
inc.1º, primera parte).
De acuerdo con el citado artículo, la mezcla comprende la confusión de que hablaban los
romanos, o sea, la unión de materias áridas en que la separación es físicamente posible,
pero impracticable.
En la mezcla también se exige la inexistencia de conocimiento por una parte y mala fe por
la otra. De esta manera, si se forma una cosa por mezcla no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenece (artículo 663
inc.1º).
Sin embargo en caso que una de las cosas tenga mucho más valor que la otra, el dueño de
la principal se hace dueño de lo accesorio, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble (artículos 664
a 667) 1º Derecho de restitución
El artículo 665 CC regula la restitución en los siguientes términos:
“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de accesión sino de tradición, ya que opera una compraventa.
2º Derecho a pedir la separación de la cosa
A este derecho se refiere el artículo 664 CC:
“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión,
podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
Si la separación no es posible sin deterioro de lo demás, tendrá lugar las reglas de la
accesión, salvo que el dueño de la materia se quede con el precio de ésta. En dicho caso
no hay accesión, sino una reivindicación de la propiedad.
3º Presunción del consentimiento
La adjunción, especificación y mezcla exigen que no haya conocimiento de una parte, ni
mala fe de la otra.
Curso de Derecho Civil I 70
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El artículo 666 se pone en el caso de que el dueño de una de las cosas tuviere conocimiento
de lo que con ella se hacía. En tal caso, la mala fe se presume y sólo tendrá derecho a
reclamar el valor de la cosa.
4º Efecto de la mala fe de una de las partes
El artículo 667 regula la mala en los siguientes términos:
“El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa
de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido
en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas”.

LA TRADICIÓN
Concepto
Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo.”
Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus características
en ambas situaciones.
A. como acto jurídico
a) Es un acto jurídico bilateral
b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen
obligaciones.
c) Es un acto jurídico de disposición.
d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.
B. Como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también
los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la
ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los demás
derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e
incorporales, incluso las universalidades.
b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y
un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de los
que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC.
c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es la
forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del
causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una
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persona no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre


una sucesión futura.
d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a título universal.
e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre una
convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En este
sentido la tradición extingue las obligaciones que nacen del título traslaticio que sí es un
contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad. Es además
una forma de pago en la medida que la tradición constituya el cumplimiento de una
obligación contractual.
f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título
oneroso. Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de antecedente. Si el título
es un contrato gratuito como la donación será gratuita, si, por el contrario, el título es
oneroso, como en una compraventa, será ella onerosa.

9.2.1 Requisitos
4 requisitos requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los
concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega.
Veamos uno a uno de ellos.

A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.


En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo derivativo, dos
personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su
sucesor.
El código define a estos intervinientes en el artículo 671.
Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada
por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la
cosa recibida por él o a su nombre.
Como en todo acto jurídico la representación es plenamente admitida, de ahí entonces que
se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir a nombre del adquirente por
medio de un representante. Es evidente, pero no está de más repetirlo que el
representante, en virtud de los efectos de la representación (art.1448 CC) que el
representante debe actuar dentro de los límites del mandato que se le ha otorgado o de su
representación legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la
convención pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la tradición
(art. 679).
Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con
mayor razón a sus representados. Por eso el artículo 672 y 673 se refieren a esto.
Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por
el tradente o por su representante.
Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento
del adquirente o de su representante.
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En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del adquirente
una tradición que había invalidada por no haber sido consentida por ellos.
El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas partes
incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate judicial,
luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es
obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le rematen sus bienes, pero si
conciente por él el juez que asume en estos casos la representación legal del deudor. Al
extenderse el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el
adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de
adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase del deudor-
tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.
En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el consentimiento
del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligación que dio
lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda obligación va implícito
el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de
incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites del mandato o la
representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habría
sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.
La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno, una
de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición:


Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien, mientras el
otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.
El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:
i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder de
transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa facultad lo que pueden disponer de ella, es
decir los dueños. Si el tradente no es propietario, la tradición no se invalida, sino que no
produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la invalidez del
acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682 CC., que además,
en su inciso segudno, permite la ratificación retroactiva, por el sólo ministerio de la ley, del
acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de la cosa.
ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.
La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. El solo
hecho de que se produzca este efecto jurídico, la extinción de una obligación, en particular
el pago de ella, implica que previamente debió de haberse ejercitado un derecho, que es la
contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece evidente que el
tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por sí mismo. Por que el pago
implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, él lleva implícita la facultad de
enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los capaces de ejercicio
pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago 1575CC)
¿Que pasa con el adquirente?
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Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es
decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si mismo
sin el ministerio o la autorización de otro.
El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.
Algunos autores, entre ellos don Fernando Rozas y Daniel Peñailillo, fundándose en las
normas del pago, especialmente en el artículo 1578 inciso 1º, N° 1, señala que se requiere
capacidad de ejercicio, pues la tradición es una convención y para ellos para poder celebrar
convenciones se requiere capacidad de ejercicio, de ahí que es nulo el pago hecho a quien
no tiene la administración de sus bienes.
El profesor Alessandri, piensa que le basta al adquirente tener capacidad de goce, esto es,
basta con ser persona.
Don Manuel Somarriva estima que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la
capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición.
¿Que piensa la cátedra?
Que los argumentos de Rozas y Peñailillo son cuestionables en cuanto se refieren a la
capacidad de ejercicio como elemento indispensable para ser parte de una convención, en
circunstancias que puede convenir o contratar perfectamente por un incapaz su
representante legal. Una cosa es la capacidad que se requiere para celebrar la convención,
formalmente hablando, en lo que concordamos con ellos, pues se requiere que el
representante sea capaz de obrar, pero otra cosa es la capacidad que se requiere para ser
titular o adquirir los derechos que de la convención se derivan, en ese caso no se requiere
sino tener capacidad de goce. De otra manera un menor u otro incapaz jamás podrían
adquirir el dominio de los bienes que se le transfieren. Siguiendo a Rozas y Peñailillo
deberíamos deducir que todas las compraventas de golosinas de niños menores de 14 o de
niñas menores de 12 en Chile serían nulas por la incapacidad del adquirente.

b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE


Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre,
voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición.
Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo 672 inciso 2º y 673
la ratificación de la tradición como remedio a la ausencia de consentimiento de quien era el
verdadero dueño de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la verdadera sanción de
ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la nulidad.
Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e
informadamente, es decir, exento de todo vicio.
Como lo señala el profesor Barcia, “conforme a las reglas generales, los vicios del
consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y ésta o aquélla tienen
efecto retroactivo.”
La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el
consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe una regulación propia de
ciertos vicios en materia de tradición.
Veámosla sumariamente.
- El error.
De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a 1455, en
materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u obstáculo (2ª parte del art.1453)
Curso de Derecho Civil I 74
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y el error en la persona. Además se agrega el error en el título (art.677) que para algunos
autores correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°.
Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le
hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.
Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes
supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o
sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes,
como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”.
A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se transfiere, sino
el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una parte se
cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no
hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa
calificación jurídica de la forma empleada para transferirla.
Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser estudiado entonces
en forma restrictiva para esta institución. La tradición para que sea válida debe fundarse en
título. Está claro entonces que el error en el fundamento de la tradición vicia la tradición
desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”.
En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe sólo a la persona
del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la tradición se
producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes no le
pertenecía. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del tradente no
produce efectos jurídicos en el acto mismo de la tradición.
- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradición por lo que
se rigen por las reglas generales.

c) EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.


La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además traslaticio de
dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además que él sea válido.
Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la tradición se requiere
un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etcétera
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así
el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.
Concepto de título
La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Curso de Derecho Civil I 75
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Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan origen al
dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupación, la accesión o la
prescripción.
De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce dominio y
posesión preexistente.
Condiciones del título
1.- Tiene que ser válido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.
2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
2.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la inobservancia
de estas formalidades invalida la tradición.

d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo de
voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del
acuerdo de voluntades en cuestión.
Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la
forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el
traspaso del vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la
cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.
La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que
se trata.
Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al
definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda
tradición supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene
por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella
transfiere la mera tenencia evidentemente no.
Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta fin
de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.
Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras que
en la entrega tal intención no existe, es un simple acto material.
En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad
entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando Rozas
cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de
tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la nuda traditio (entrega de la
tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir
que consisten en la entrega traslaticia de dominio)
Curso de Derecho Civil I 76
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Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y otra.

9.2.2 EFECTOS DE LA TRADICIÓN

Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas que
se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varían:
1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.
Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular
no puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo
transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho
de usar y gozar de la cosa fructuaria.
3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo
poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere
evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos que
sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un mero
hecho y por tanto es intransferible.
Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la
posesión en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de posesiones,
es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717
CC).
Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los requisitos de
ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo título, como lo sería
el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión
regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria.
De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la
posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente sea
regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del
principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”.
4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho
sobre la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar
lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión.
Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan,
el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho”.
Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está
claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno.
En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por
prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior ni
Curso de Derecho Civil I 77
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ningún acto de saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en conflicto
con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar
a adquirir por prescripción.
¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y
aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la nada
engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del verdadero
dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.
Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el
tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por
dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión.

Momento en que se pide la tradición


La tradición es una convención y las convenciones deben cumplirse. Por regla general su
cumplimiento puede exigirse inmediatamente después de celebrada la convención, ello por
aplicación de otra regla general que es que los actos jurídicos sean puros y simples, y sólo
excepcionalmente sujetos a modalidad, esta excepción esta expresamente prevista en el
artículo 680 CC.
Excepciones
1ª excepción. Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario –artículo 681.
En dicho caso no puede efectuarse la tradición pues hay una resolución que así se lo impide
al tradente, quien por los efectos de un embargo o prohibición de celebrar actos o contratos
debe de conservar la cosa en calidad de depositario de la misma.
Si se contraría la prohibición judicial, la tradición es nula conforme lo dispone el artículo
1578 N°2. La nulidad es absoluta pues hay objeto ilícito según el artículo 1464 N° 3.
2ª excepción. En los casos en que la tradición sea hecha bajo modalidad.
- La tradición puede estar sujeta a un plazo:
Artículo 681: Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya
plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”.
- la tradición puede estar sujeta a condición
Artículo 680 inc.1° La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
i) Tradición bajo condición resolutoria:
Cumplida la condición resolutoria se considerará que el adquirente jamás fue dueño, y el
tradente siempre conservó el dominio, ya que la condición resolutoria opera con efecto
retroactivo. Si el adquirente, pendiente la condición, enajena o grava la cosa, se aplican los
artículos 1490 y 1491.
ii) Tradición bajo condición suspensiva:
En este caso hay una tradición anticipada.
Validez de la cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio:
Sigamos textualmente al profesor Barcia en sus razonamientos:
“En virtud de esta cláusula el dominio se deja sujeto a una condición suspensiva que
consiste en el pago del precio, de ella pendería el efecto de la tradición, es decir la
enajenación o transferencia del dominio. De este modo mediante esta cláusula el vendedor
Curso de Derecho Civil I 78
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se reserva el dominio, a pesar de efectuarse la entrega de la cosa al comprador, hasta que


éste no pague el precio. Los efectos de esta cláusula en la compraventa son discutidos por
la doctrina porque los artículos que la regulan –artículos 680 inc. 2° y 1874- serían
contradictorios. Las referidas normas en este sentido señalan textualmente lo siguiente:
Artículo 680 inc. 2°. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
Artículo 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del
precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones
que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio”.
Entonces no queda claro cuál es el efecto de esta cláusula; es decir si el vendedor se puede
reservar el dominio hasta el pago del precio o esta cláusula sólo produce los efectos propios
del incumplimiento de las obligaciones.
Las posiciones de la doctrina son las siguientes:
a) Para Alessandri y Rozas lo señalado en el artículo 680 inc.2° contradice abiertamente
a los artículos 1873 y 1874, pero priman éstos, por aplicación del principio de la
especialidad del artículo 13 del Código civil. Esta posición es más que discutible, ya que si
ello fuera así se debería hacer la siguiente distinción:
i) En la compraventa primarían los artículos 1873 y 1874, por lo que la cláusula de no
transferir dominio, sino en virtud del pago del precio, produce sólo el efecto de dar derecho
a demandar alternativamente el pago del precio o la resolución del contrato.
ii) Para los otros títulos traslaticios, que no sean compraventa, como por ejemplo una
sociedad, primaría el artículo 680 inc. 2° pudiendo el acreedor reservarse el dominio
mientras no se enteren los aportes por los otros socios.
b) La distinción precedente no tiene antecedente en la historia fidedigna del Código
civil, además no explica por qué en un caso la cláusula produce efectos y en la
compraventa no produce ninguno. De esta forma, la posición que se critica no considera
adecuadamente el que si se considera al artículo 1874 como una norma especial, debe
aplicarse sólo a la compraventa, y entonces no procede respecto de otros títulos traslaticios
de dominio.
Ello genera una separación entre la compraventa y los demás títulos traslaticios que no
tiene precedente alguno. Por otra parte los efectos a que se refiere el artículo 1874 son los
generales respecto del incumplimiento de las obligaciones.
No parece lógico hacer la diferencia que se desprende de la posición de Alessandri y Rozas,
como entre la sociedad y la compraventa que comparten la calidad de títulos traslaticios de
dominio.
Además la posición de estos autores ni siquiera aborda los problemas aquí planteados, el
sólo decir que el artículo 1874 prima por aplicación del artículo 13 sobre el artículo 680 inc.
2° deja demasiados cabos sueltos. Por ello esta posición debe ser rechazada y sólo queda
darles a las normas en estudio una interpretación coherente a ambas disposiciones, es decir
de aplicación general.
Curso de Derecho Civil I 79
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El artículo 1874 dispone que la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago
del precio no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa, enunciada en el
artículo precedente, se está refiriendo a su ámbito de aplicación, es decir sólo a los
derechos personales. En tal sentido, el artículo señalaría que siempre el vendedor podrá
pedir la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, independientemente de lo
estipulado en la cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si
pide esto último, la cláusula dejaría de producir efecto porque significaría un pago doble, es
decir el vendedor se quedaría con la cosa y la indemnización de perjuicios compensatoria.
De este modo los referidos artículos 680 y 1874 no están en contradicción.
Además, la compraventa precede a la tradición, y la cláusula de no transferir el dominio por
el no pago del precio, afectaría a la tradición y no a los efectos del contrato, que se regulan
en el Párrafo 9°, Título XXIII del Libro IV, denominado “De la Compraventa”. Esta
interpretación se adecua al tenor literal de las normas, ya que el artículo 682 se refiere a “la
cosa vendida”, “al precio” y “al vendedor”, es decir no se estaría refiriendo a todos los
títulos traslaticios, sino que expresamente a la compraventa.
En definitiva la interpretación planteada evita la existencia de normas especiales para la
compraventa con relación al resto de los contratos, que sean traslaticios de dominio,
distinción que como se vio no tendría una explicación clara.”

La cátedra plantea otra explicación pero aguas arriba, es decir, yendo a los fundamentos de
los modos de adquirir.
De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del título y el modo. Los contratos no
sirven por sí solos para transferir el dominio, sólo generan derechos y obligaciones
personales, no reales. Del contrato de compraventa, en especial, Bello se separa de la
solución francesa y estima que una vez celebrado el contrato nace un derecho personal del
comprador a exigir la entrega de la cosa vendida y uno personal para el vendedor de exigir
el pago del precio. Hasta ahí no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del
vendedor ni dominio alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el
precio, es decir cumplió con su obligación personal, tiene derecho a exigir que el vendedor
cumpla con la suya de entregar la cosa. A contrario sensu, si es el vendedor el que entregó
la cosa esperando el pago del precio que no se ha efectuado, tiene derecho a exigir de él el
cumplimiento de su obligación.
¿Qué pasa en este último caso con la cosa que ya esta en manos del comprador?
Siguiendo la teoría a dos marchas esa entrega no es tradición, no ha transferido el derecho
pues el vendedor tradente no ha consentido en transferir el dominio de ella sino sólo ha
efectuado la entrega con la intención de cumplir la obligación contenida en el título.
Como en la mayoría de los negocios simples, como comprar un café, el título y la tradición
se verifican casi simultáneamente, el Código, entonces, lo que hace es “presumir” que la
entrega es tradición. Para destruir la presunción basta que el vendedor exprese que se
reservó el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Con ello demuestra que esa entrega
es simple intercambio de bienes, pero no tradición.
Curso de Derecho Civil I 80
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Ahora si el comprador persiste en no pagar, el vendedor demandará la restitución de la


cosa (efecto de la resolución de la venta) o el cumplimiento forzado de la obligación, más
indemnización de perjuicios. Es decir, estamos todavía, naturalmente, en los efectos de la
compraventa.
Esta reserva se debe pactar expresamente, lo que sucede es que la convención-tradición es
consensual, raramente se escritura, por ello pocas veces tendrá la ocasión de ser expresada
en esa forma. De ahí que se exprese entonces en el título cuando éste se escritura. Pero
atención a los términos en que se expresa, pues de ello depende la comunicabilidad hacia
la convención tradición.
En términos generales en el título se encuentra implícita la condición de su resolución si no
se cumple por uno de los contratantes lo pactado. En los contratos en general el legislador
entiende implícita esta condición y consiente que en caso de incumplimiento el contratante
diligente pueda pedir a su arbitrio la resolución del contrato o su cumplimiento, con
indemnización de perjuicios (art.1489).
Cuando el título en cuestión es una compraventa, el art.1877, como es obvio, ratifica que
se entiende implícita esta condición pero atención que aquí esta referida sólo a la obligación
de pagar el precio, y da conforme a las reglas generales derecho al vendedor a pedir la
resolución de la venta. Cuando se pacta expresamente, esta condición implícita pasa a
llamarse “pacto comisorio”.

Si se expresa esta condición en el título traslaticio, del cual como dijimos no nacen derechos
reales sino personales, el efecto no puede ser otro que el de permitir sea la resolución del
contrato (título) o el cumplimiento de la obligación correlativa de pagar el precio.
Pero esta condición no está referida sino a los efectos del contrato o título.
Otra cosa es que en el título pactemos la condición de que de no pagarse el precio no se
transfiere el dominio, pues aquí el título estaría entrando a regular los efectos de otra
convención, los de la tradición propiamente tal.
El título en tanto antecedente de la tradición puede comunicar sus efectos a ella, pero no
puede entrar a regular los efectos propios de la tradición. Es decir, la cláusula de que si no
se paga el precio se resuelve el contrato (título) con indemnización de perjuicios, se refiere
a los efectos propios del título. La cláusula según la cual si no se paga el precio no se
transfiere el dominio entra a regular los efectos de la tradición.
La cláusula del art.1874 está contenida en el título o contrato de compraventa. Ella se
refiere a los efectos de otra convención que es la tradición. Léasela de otra forma: “la
cláusula (contenida en el título) de no transferirse el dominio (efecto de la tradición) sino en
virtud de la paga del precio (obligación del título) no produce otro efecto que el de los
art.1877 o 1489. La ley naturalmente entonces le resta validez a esta cláusula pues
pretende regular los efectos de otra convención, que dicho sea de paso no es accesoria de
la compraventa, por el incumplimiento de una obligación emanada del título.
Curso de Derecho Civil I 81
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En conclusión si se ha efectuado la tradición de la cosa, o sea la entrega traslaticia de


dominio con la intención de transferirlo, el incumplimiento de las obligaciones emanadas del
título no pueden afectarle, aún cuando así se haya expresado. De allí que si el vendedor
obtiene la resolución del contrato, estando la cosa aún en poder del comprador perderá el
comprador el dominio de ella, la que volverá al patrimonio del vendedor, pero ello no como
consecuencia de ser inválida la tradición, esa tradición, fue válida en su momento y
transfirió el dominio de la cosa.
Leamos ahora el 680 y veremos que no existe contradicción alguna con el art.1874:
“verificada la entrega (traslaticia de dominio, si hubiera dicho tradición los problemas serían
menos) por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio (esto se “presume” siempre sin necesidad de pactarlo), a menos que el
vendedor (pactándolo expresamente en el título) se haya reservado el dominio hasta el
pago.
Algunos ejemplos nos servirán para aclarar la situación.
Caso 1. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará
en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato.
Esta entrega la presume la ley traslaticia de dominio y por lo tanto hace dueño a Juan de la
cosa independientemente que no pague el precio al cabo de los 30 días. Si Juan no paga
Pedro puede pedir la resolución del contrato y le será restituido el Código, pero nada
afectará la validez de la tradición que en su momento sirvió para transferir el dominio de la
cosa.
Caso 2. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará
en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se
estipula expresamente que el dominio no se entenderá transferido sino una vez pagado el
precio.
La ley no da valor a esta cláusula pues considera que regula los efectos de la tradición, es
decir que en el título se entra a regular los efectos de otra convención, en circunstancias
que éstos se presumen por la ley. La entrega vale tradición porque así lo presume la ley, y
la cláusula es por lo tanto inválida. A esta se refiere el art. 1874.
Caso 3. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará
en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se
estipula expresamente que el dominio no se entenderá transferido sino una vez pagado el
precio, por cuanto se deja expresa constancia además que la entrega material no implica
tradición de la cosa.
Aquí la entrega es válida, pero no tiene el efecto de transferir el dominio pues el tradente
expresa que no tiene la intención de transferirlo, sino una vez que se cumpla una obligación
emanada del título, cual es el pago del precio. La cláusula de no transferir el dominio aquí
es válida. A ésta se refiere el art. 680.
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9.3.3 CLASES DE TRADICIÓN


La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá de la naturaleza de
los bienes sobre los que versa.

1.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL MUEBLE


La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685 del CC. Los
requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se desprenden
del artículo 684.1° y son los siguientes:
a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la
intención de transferir.
b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa,
según una forma de entrega17.
Las formas de materializar la entrega son:
i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a disposición del adquirente
sea:
- 684 N°1º: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (“aprehensio
corpore et tactu”).
- 684 N°2 Mostrándosela (“traditio longa manu”).
ii) Entrega ficta o simbólica:
Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo
- 684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa.
- 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido. – 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro título no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que aquí no
hay una entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere evitar una
doble entrega.
ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Nótese que aquí tampoco hay
traslación de la cosa, pues mediante ella el dueño se transforma en mero tenedor, con lo
que se quiere evitar también una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684 es taxativa o no:


Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras maneras de efectuar la
tradición. Consideraba entonces como no taxativa la enumeración, pero sin dar razones
para ello.

17Como se aprecia, estos requisitos no son más que los del acto jurídico, no se debe de olvidar que la tradición es una convención. Sin
embargo, respecto del primero parece ser claro que el puro título traslaticio de dominio es prueba de la intención de transferir. El
señalar lo contrario vendría a significar que existirían títulos traslaticios que no son aptos para transferir el dominio, lo cual iría en
contra de la naturaleza de éstos.
Curso de Derecho Civil I 83
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Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos
como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación de la boleta de venta o factura del
mismo.
Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si es
que ella aún se encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa
el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a
poseer?
Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega, sostiene
como razones de su oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación legal, de
una ficción, sólo pueden ser creadas por texto expreso.
La verdad es que este argumento es muy limitado.
La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una
convención, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce
en síntesis como limitación la ley, el orden público y los derechos legítimos de terceros.
No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni lesionando
derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre
cosa mueble diferentes a las señaladas en el artículo 684, sin problemas.
Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un
supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil en
que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos ha
hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto
dueños no poseedores.
A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradición de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su
propia etiqueta.
Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.

La tradición de los frutos


La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo 685 del CC, por
cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para entrar a tomar en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificándose la tradición en el
momento de la separación de los objetos.
Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la aplicación de las reglas
generales de tradición de cosa corporal mueble del artículo 684. Citando a don Luis Claro
dice que no existiría razón que impida efectuar la tradición simbólica de los frutos. Sin
embargo, nos enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta disposición no se
aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo 571. Concluye que, de
este modo la tradición de los frutos pendientes, a los que se aplique el artículo 571, sólo se
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podrá hacer por la separación material, mientras que la tradición respecto de los otros
frutos se podrá hacer mediante una tradición ficta, conforme al artículo 685.
Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos
diferentes y que se puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es
decir, de la forma indicada en el artículo 68418.
Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés
Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo
evitar que se les aplique a los muebles por anticipación los estatutos de los bienes
inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor.
Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de simplificar los
requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien
inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que trata a los frutos como
bienes muebles19.
Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica
en el momento de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”.

2.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL INMUEBLE


El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble:
“Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca”.
La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuará por la
inscripción del título respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces. Así por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pública de
compraventa, si el título es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica.

Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la inscripción:


a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1º)
b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2º).
c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2°)
A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro Conservatorio
(art.52) los derechos de uso y habitación al ser personalísimos son intransferibles, lo que

18 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1993, páginas 213 a 215. Para los referidos autores la distinción entre ambas disposiciones lleva al absurdo de distinguir entre
título traslaticio gratuito al que se le aplicaría el artículo 685 y oneroso al que se le aplicaría el artículo 571 del C.c..
19 BELLO, Andrés, Tomo XIV, Obras Completas, Código civil de la República de Chile Nº 1, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa

de BELLO, 1981, Segunda Edición, página 402.


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significa que malamente podrán ser objeto de tradición. Lo que ocurre es otro fenómeno:
estos derechos se constituyen por la inscripción conservatoria (art. 812 y 767).
c) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°)
d) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407).
e) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de Minería).
f) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código de Aguas).
g) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial (artículos
14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).
h) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del derecho real de prenda
sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la Ley 5.687,
respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda de
compraventa de cosas muebles a plazo).
El artículo 686 no se aplica a la tradición de los derechos reales de servidumbres y a la
cesión del derecho real de herencia. A continuación se analizarán estos casos:

Derecho de servidumbre activa


El Código civil considera que este derecho real como de menor entidad, por lo que la
tradición se hará por escritura pública, en que el tradente declare constituirla, y el
adquirente aceptarla (art. 698). Se señala que esta escritura podrá ser la misma del acto o
contrato.
Estas servidumbres activas cuya tradición está contenida en el título no hace falta
inscribirlas en el Conservador, regularmente en todo caso se suelen inscribir pero para
efectos de publicidad, a fin que terceros tomen conocimiento de su constitución y les pueda
por tanto ser oponibles.
Hay una excepción en todo caso en relación a la tradición de la servidumbre de
alcantarillados urbanos: ella se hace mediante inscripción.

Respecto de la tradición de las servidumbres se debe hacer la siguiente distinción:


i) Para constituir la servidumbre: Se requiere título traslaticio y tradición, que se realiza
por escritura pública.
ii) Para transferir o traspasar una servidumbre: El artículo 825 nos da la regla a
aplicar pues señala que las servidumbres son inseparables del predio a que activa o
pasivamente pertenecen, es decir, que no pueden transferirse las servidumbres en forma
separada del predio.
De ahí que si se enajena el predio dominante y no se hace la tradición de la servidumbre, el
adquirente no la adquiere. En otras palabras, el predio dominante tiene un derecho real de
servidumbre, por lo que para su tradición se requiere escritura pública (servidumbre activa).
De esta manera, la tradición ha de hacerse por escritura pública y requiere de mención
expresa. La sola suscripción de la escritura pública de compraventa del predio dominante,
en que no se efectúa la tradición del derecho de servidumbre, no transfiere la servidumbre
al comprador.
No ocurre lo mismo respecto del predio sirviente, para el que la servidumbre es una
limitación al dominio, y lo gravará independiente de quien sea el dueño (servidumbre
pasiva). De este modo, si es el predio sirviente el que se enajena y en la tradición no se
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señala nada respecto de la servidumbre, el adquirente del predio sirviente permanecerá


sujeto a la servidumbre. En este caso la servidumbre va incluida en la enajenación y
subsiste. Ello se debe a que para el predio sirviente, la servidumbre es un gravamen no
un “derecho”. Por lo que la servidumbre sigue al predio –ello es una consecuencia de ser
la servidumbre un derecho real-, sin perjuicio de quién sea el dueño.

3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo 686
no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición.
El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por causa
de muerte.
Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará
por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho real
de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso
el título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura
pública independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc.
2°)20. Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica más que por un
fundamento teórico.
El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo que
ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradición del
derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:
a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes que
comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la
tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la forma en
que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe
realizarse conforme al artículo 686.
b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente
distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará de
cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el derecho
real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se
produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesión
efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en
los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la
masa comprende bienes raíces21.

20 Esta situación es distinta de la cesión del legado sobre especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesión un legatario que adquirió por
causa de muerte –como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto- puede transferir por acto entre vivos sus derechos hereditarios
a un tercero. En este caso, no se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradición habrá que distinguir según se trate de un
mueble o inmueble, para aplicarle las reglas de la tradición del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A su vez, la tradición del
legado de género se regirá conforme a las reglas de la tradición de los derechos personales. MEZA BARROS, Ramón, Manual de
Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 113.
21 Esta tesis supone que no existe comunicabilidad de los derechos de los comuneros, sobre una universalidad jurídica, y los bienes de

que ésta se compone. En este punto el Código civil se habría separado del Derecho romano, como se desprendería de los artículos
1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y 1344 del C.c.. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1991, páginas 615 a 629.
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Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho real
de herencia, es decir de una universalidad.
Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno de
esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los bienes
muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de
disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el
artículo 688.

4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”
La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo
generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de
derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de
técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del
crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).
Veamos cada situación en particular:
i) Si el crédito consta en un título nominativo
Son títulos nominativos aquellos que se encuentran extendidos a nombre exclusivo de una
persona determinada, de manera que sólo pueden pagarse a su titular, el acreedor.
La cesión se efectúa por la entrega del título o instrumento en que consta. Estos créditos
son los que regula el Código civil en el Párrafo 1º del Título XXV en los artículos 1901 a
1908.
ii) Si el crédito consta en un título a la orden
Son títulos a la orden, aquellos que se encuentran extendidos a nombre de una persona en
particular pero de manera no exclusiva es decir dejando abierta la posibilidad que su titular
pueda ser otra persona que el acreedor, de manera que puede ser pagado al titular mismo
o a cualquiera otro una vez verificada la técnica del endoso.
Su cesión se efectúa mediante el endoso con la expresión “a la orden”. El endoso puede ser
en blanco o completo. Es en blanco si el titular estampa la firma el dorso del documento y
completo si se señala la fecha, nombre del cesionario, orden de pago y la firma del cedente.
iii) Si el crédito consta en un título al portador
Son créditos al portador aquellos que no se encuentran extendidos a nombre de una
persona en particular sino que como su nombre lo indica le pertenecen al portador del título
en el que consten. Pueden por lo tanto ser pagados a cualquiera persona con tal que lo
porte.
Su cesión se efectúa por la simple entrega material del título.
iv) Tradición de los derechos litigiosos
El profesor Meza Barros señala que la cesión de los derechos litigiosos no se realiza de
acuerdo a las reglas civiles del artículo 1901.
Él distingue los efectos de la cesión entre cedente y cesionario y entre cesionario y deudor
(demandado).
Curso de Derecho Civil I 88
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Entre cedente y cesionario la cesión se produciría conforme a las reglas generales; es decir
de cualquier forma que signifique por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. La entrega del título no es la
forma de efectuar la tradición de los derechos litigiosos. Para el referido autor, la tradición
se efectúa concretamente por apersonarse el cesionario en el juicio respectivo. A su vez, la
tradición entre cesionario y deudor se produciría por la notificación de la cesión, conforme
al artículo 1913 CC.22

LAS INSCRIPCIONES

La inscripción conservatoria puede tener diferentes finalidades o cumplir distintas funciones:


1. Función de tradición.
La inscripción es la única forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos
reales sobre bienes raíces, salvo las servidumbres y el derecho real de herencia.
La inobservancia a este requisito en principio trae aparejada la no transferencia de los
derechos del tradente al adquirente. En todo caso de no ser factible la inscripción por un
hecho imputable al tradente, el adquirente-acreedor podrá pedir la resolución del contrato
con indemnización de perjuicios.
2. Función de publicidad.
La inscripción da publicidad a la propiedad raíz, sus limitaciones y gravámenes, de modo
que da a conocer el verdadero estado de la fortuna territorial.
Para algunos autores, la función de publicidad es diferente a dejar constancia de la historia
de la propiedad raíz. Ejemplos de esta función son la inscripción de la sentencia que declara
la prescripción adquisitiva sobre inmueble (art. 689) e inscripciones para disponer de
derechos hereditarios sobre inmueble (art. 688)23 .
La sanción a la inobservancia de esta finalidad es la inoponibilidad frente a terceros (art.
2513) a excepción de la sanción a la infracción del artículo 688 que será estudiada más
adelante.
3. Función de solemnidad.
La inscripción cumple una función de solemnidad respecto de ciertos actos jurídicos. En
estos casos, su omisión, acarrea la nulidad absoluta.
Estos son la inscripción de los derechos que emanen de una donación entre vivos de bienes
raíces (art. 1400); de un usufructo (art. 767), uso (art. 812 y 767) y habitación (art. 812 y
767) constituidos en inmuebles por acto entre vivos; de un censo (art. 2027), un
fideicomiso que comprende bienes raíces (art. 735); y la hipoteca (art. 2410).
22MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000,
página 188.
23
Como destaca HERNÁNDEZ la función de las inscripciones de los artículos 688 y 689 del C.c. puede ser calificada
como declarativa o preclusiva. De esta forma, las referidas inscripciones no crean derecho real alguno, pero como señala
el referido autor dichas inscripciones “desempeña(n) un papel importante para el perfeccionamiento de dicho derecho (se
refiere al dominio) en relación con terceros, aun cuando ya se halle incorporado al patrimonio del titular por uno u otro de
los medios de adquirir ya señalados”. HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre Reforma al Código Civil
de Comercio, Cuarta Parte, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando Fueyo, 2003, página 218.
Curso de Derecho Civil I 89
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Respecto de esta última se discute sobre la función de la inscripción de la hipoteca en el


Registro de Hipotecas y Gravámenes.
Para Arturo y Fernando ALessandri, dicha inscripción tiene la función de solemnidad. Pero
para la mayoría de la doctrina esta inscripción es la forma de realizar la tradición del
derecho real de hipoteca.
4. La inscripción es requisito (art. 724], garantía [art. 728 inc.2º, 730 inc.2º y 2505] y
prueba (art. 924 y 925] de la posesión del dominio y demás derechos reales sobre cosa
corporal inmueble.

DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES Y LAS INSCRIPCIONES


Nuestro sistema registral se basa en el Código prusiano, austriaco y las leyes bávaras. El
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces de veinticuatro de junio de 1857 fue creado
a instancias del artículo 695 del Código Civil. Este reglamento es un “reglamento ley”, pues
no es dictado en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino por orden expresa del
legislador, por ello, tiene fuerza de ley, habiéndose fallado incluso que su naturaleza se
acerca más a la de un Decreto con fuerza de ley (D.F.L.). Contra su vulneración o
trasgresión procede por lo tanto el recurso de casación en el fondo.

Artículo 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.

LOS CONSERVADORES DE BIENES RAÍCES


Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de
comercio, de minas, de acciones de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de
canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, especial de prenda y demás que les
encomiendan las leyes (artículo 446 Código Orgánico de Tribunales).
Se regulan en su actuación por el Código Orgánico de Tribunales y normas especiales,
como el Decreto con Fuerza de Ley 247 de 1931 sobre Organización del Conservador de
Bienes Raíces de Santiago. En la parte substancial se rige por el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces de 24 de junio de 1857. En cada departamento hay un
funcionario, que está a cargo del Registro Conservatorio.
Esta función la desempeña en muchos casos el Notario o uno de los Notarios del
Departamento, de ahí que excepcionalmente, algunas capitales de provincia tengan
Conservador no Notario.

Obligaciones del Conservador (Título I del Reglamento del Registro


Conservatorio de Bienes Raíces)

1. Obligación de orden y buen funcionamiento: El Conservador debe cumplir horas de


funcionamiento y confección y conservación de libros, entre otras.
2. Obligación de efectuar las inscripciones según la ley, sin poder negarse a ello.
3. Obligación de mantener los libros a disposición del público para su examen, y expedir las
copias de inscripciones y certificados que se les pidan.
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Libros del Conservador


El Conservador de Bienes Raíces debe llevar o mantener ciertos libros en el cual constan las
inscripciones que por ley, generalmente, o por disposición de las partes, excepcionalmente,
deben practicarse.
Estos libros son: El Repertorio, el Registro y el Índice General.
El sistema registral (como su nombre lo insinúa) gira en torno al Registro siendo los otros
dos libros complementos de éste.
El Registro por excelencia es el de propiedad (recuérdese que el CBR fue creado
originalmente para dejar registro de las traslaciones de la propiedad de los inmuebles), los
otros registros que junto al de propiedad dan forma al sistema registral chileno de los
bienes raíces son el “Registro de Hipotecas y Gravámenes” y el “Registro de Prohibiciones e
Interdicciones de enajenar”.
Además el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero secundarios
para nuestro estudio ellos son: El “Registro de Comercio”, el “Registro de prenda agraria”,
el Registro de prenda industrial” y el “Registro de prenda de la ley de compraventa mueble
a plazo”.
Entremos al análisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman el sistema
registral chileno de los bienes raíces.

El Repertorio

Es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le presenten al
Conservador para su inscripción, en alguno de los tres o cuatro registros principales según
el caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso, por lo tanto deben anotarse los títulos
que se le presenten al Conservador en estricto orden cronológico o de llegada, cualquiera
sea su naturaleza.
El Conservador está obligado a efectuar las anotaciones que se le soliciten.
La trascripción extractada del título presentado que se hace en este Libro se denomina
“anotación”, y ésta se efectúa, como se señaló, conforme al orden de presentación al
Conservador (artículo 27 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
La fecha y orden de la anotación son importantes, ya que determinan la fecha y orden de
inscripción en los Registros del Conservador.
Presentado un título para su inscripción, el Conservador lo anota en el Repertorio, y puede
rechazar la inscripción por motivos subsanables o insubsanables; si dentro de dos meses la
anotación pasa a ser inscripción, la fecha de la inscripción se retrotrae a la fecha de la
anotación.
Si no se inscribe la anotación dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de la
anotación.
Respecto a la inscripción de títulos incompatibles con el anotado en el repertorio la Corte
Suprema ha dicho que la anotación presuntiva en el repertorio sólo importa para determinar
la fecha de la inscripción, pero que no impide otras inscripciones aunque sean
incompatibles con la anotada.
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De los registros en general


Los registros materialmente son libros en los que se practican o transcriben las
inscripciones. En el fondo, siguiendo al profesor Daniel Peñailillo, los registros son un
conjunto de instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas
que tienen lugar en determinada clase de bienes.
De hecho las inscripciones se hacen en la parte central de cada hoja, a fin de dejar libres
ambos márgenes.
En el margen izquierdo se anota el número de la inscripción que recibe la anotación y la
naturaleza del título.
En el margen derecho se practican las subinscripciones.
Al final de los Registros, se agregan los documentos y títulos que debe retener el
Conservador.
Cada Registro debe llevar un Índice General, que contenga un orden alfabético de las
inscripciones efectuadas.

De los Registros en particular

El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las
traslaciones de dominio (artículo 32.1º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces).
Aplicando la definición del profesor Peñailillo el Registro de propiedad es un conjunto de
instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen
lugar en los bienes inmuebles o raíces. Piénsese que los instrumentos (escrituras de
compraventa u otros títulos traslaticios generalmente) se van añadiendo uno después del
otro, hasta llegar a un número determinado de ellos que hace necesario su archivo o
empaste a fin de poder analizarlos. Esta práctica ha hecho que se considere el registro
como una serie de libros, que se conocen por su año, por ej. El registro de propiedad del
año 2005.
Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios más que
un registro de propiedad, pues (y ello es una de las principales críticas que se le hacen a
nuestro sistema registral) la imprecisión en el seguimiento de la historia de la propiedad raíz
(deslindes poco definidos, superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que él no sea
absolutamente fiable a la hora de determinar con precisión cual es la propiedad que se
transfiere.
En todo caso, este registro debe llevar un índice en orden alfabético.
Ahí se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relación
con títulos traslaticios de dominio como la compraventa, donación, permuta, o las
sentencias judiciales o arbitrales que declaren la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de
todos los instrumentos en que conste la trasmisión de la propiedad raíz por sucesión por
causa de muerte.
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Registro de Hipotecas y Gravámenes


En este Libro se inscribirán todas las hipotecas, censos, derechos de usufructo y habitación,
fideicomisos, servidumbres y otros gravámenes semejantes (artículo 32.2º del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
También contendrá un índice y en él se inscribirán las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en él (artículo 33
del Registro).
En la práctica, del análisis de la inscripción que se haga del registro de propiedad, aparecen
(anotadas marginalmente) las inscripciones que se contienen en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes. Este libro entonces se analiza, cuando hacemos un estudio de títulos por
aparecer las inscripciones respectivas anotadas marginalmente en el título de dominio del
Registro de propiedad.
Otra práctica habitual consiste en solicitar el respectivo certificado de hipotecas o
gravámenes (este certificado tiene valor de instrumento público) en donde van a aparecer
las inscripciones respectivas. El análisis de los títulos comienza entonces por el estudio de
las anotaciones que refleje el certificado en cuestión. Cuando el tiempo apremia, el analista
de títulos se remite directamente a las anotaciones marginales contenidas en el título
inscrito en el registro de propiedad.

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar


Es el Libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados con el artículo 53, nº 3 del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces.
Son tales: (i) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sean convencionales,
legales o judiciales, que embaracen o limiten de cualquier modo, el libre ejercicio del
derecho a enajenar. (ii) La resolución que declara la quiebra. (iii) Incapacidades.
Este Registro también contendrá un índice, y se inscribirán en este Registro las
cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en
él.
Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de títulos. El
certificado de hipotecas o gravámenes contiene la información sobre las prohibiciones e
interdicciones d enajenar.

El Índice General
Es el libro que se lleva por orden alfabético y que se forma a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres registros.

ESTUDIO DE LAS INSCRIPCIÓNES

De las funciones o finalidades de la inscripción


La inscripción conservatoria, ya lo vimos someramente en la cátedra, puede tener
diferentes finalidades:
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A.- Función de Tradición


La inscripción es la única forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos
reales sobre bienes raíces, salvo la servidumbre y el derecho real de herencia.
La inobservancia a este requisito, en principio, trae aparejada la no transferencia de los
derechos del tradente, salvo que la inscripción no sea factible por hecho imputable al
tradente. En dicho caso el adquirente-acreedor podrá pedir la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios.

B.- Función de Publicidad


La inscripción da publicidad a la propiedad raíz, sus limitaciones y gravámenes, de modo
que da a conocer el verdadero estado de la fortuna territorial.
Para algunos autores, la función de publicidad es diferente a la de establecer la historia de
la propiedad raíz. Ejemplos de esta función son la inscripción de la sentencia que declara
adquirir por prescripción adquisitiva el dominio u otro derecho real sobre inmueble (artículo
689) o las inscripciones para disponer de los derechos hereditarios sobre inmueble (artículo
688).
La sanción a la inobservancia de esta finalidad es la inoponibilidad respecto de terceros
(artículo 2513) a excepción de la sanción a la infracción del artículo 688 que será estudiado
más adelante

C.- Función de Solemnidad


La inscripción cumple una función de solemnidad respecto de ciertos actos jurídicos. En
estos casos, su omisión, acarrea la nulidad absoluta.
Estos son la inscripción de los derechos que emanen de una donación entre vivos de bienes
raíces (artículo 1400); de un usufructo, uso y habitación constituidos en inmuebles por acto
entre vivos; de un censo (artículo 2027), un fideicomiso que comprende bienes raíces
(artículo 635); una donación irrevocable e hipoteca.
Respecto de esta última se discute sobre la función de la inscripción de la hipoteca en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes. Para los profesores ARTURO Y FERNANDO ALESSANDRI,
dicha inscripción tiene la función de solemnidad, pero para la mayoría de la doctrina esta
inscripción es la forma de realizar la tradición del derecho real de hipoteca.

La inscripción como requisito de garantía y prueba de la posesión del dominio y


demás derechos reales sobre inmuebles

Ya lo veíamos en la cátedra que la inscripción es requisito (artículo 724) garantía (artículos


728.2º, 730.2º y 2505) y prueba (artículos 924 y 925) de la posesión del dominio y demás
derechos reales sobre inmuebles. Nos remitiremos a ello.

CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN
La inscripción debe contener los datos necesarios para individualizar: (i) Las partes; (ii) El
título; y (iii) El inmueble.

Artículo 690.2° La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la


naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la
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designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina
o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador.

La omisión de estos requisitos puede subsanarse por escritura pública o minutas simples
(artículo 82 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). La inscripción termina con la
firma de las partes y del Conservador. Hecha la inscripción, el Conservador devuelve el
título al adquirente con la certificación correspondiente de haberse solicitado.

LOS TÍTULOS

De los Títulos que Deben y de los que Pueden Inscribirse

Generalidades
En esta materia nos ceñiremos a lo prescrito en los artículos 52 y 53 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces que contienen la enumeración de la mayoría de los títulos
que deben y que pueden inscribirse respectivamente.

Sanción en General a la No Inscripción de los Títulos que Deben Inscribirse


De faltar la inscripción no se produce el efecto que la ley señala para cada uno de los actos
jurídicos que exigen inscripción. Entonces, si no se inscribe un título traslaticio de dominio
no hay tradición; si no se efectúa la inscripción que cumple una función de solemnidad el
acto o contrato será nulo; y si la inscripción tiene una función de publicidad, el acto que
adolece de ella no será oponible a los terceros –como en la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva-.

Utilidad de la Inscripción de Títulos que no es Obligatorio Inscribir


La inscripción de títulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo, cierta evidente
utilidad. Así, por ejemplo, si bien la inscripción de la servidumbre que no sirve, según
nuestros tribunales, siquiera para probar su posesión, sirve en cambio, según los mismos
tribunales, para que, una vez inscrita, los terceros no puedan alegar su desconocimiento,
pues tal actitud haría presumir la mala fe.

TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE


El Reglamento se refiere a los títulos que deben inscribirse en su artículo 52. Dichos títulos
son los siguientes:

Art.52 N°1
- Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces;
- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos.

En relación al uso y habitación la terminología utilizada por el Reglamento no es la


adecuada, porque da la idea de transferencia, y estos derechos son intransferibles (artículos
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819 y 1464, n° 2). Lo que se inscribe entonces es la constitución del derecho real de uso y
habitación y no la transferencia de dichos derechos reales, ya que éstos no pueden
transferirse.
En cambio la terminología utilizada por el n° 2 del artículo 52 del Reglamento es la
adecuada al referirse a “la constitución de los fideicomisos (...)”.
La inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva cumple una función de
publicidad y no es forma de efectuar la tradición –la finalidad de dicha inscripción es vía de
publicidad-. La mencionada sentencia cumple la finalidad de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros
sólo vale si se inscribe (Código Civil artículos 689 y 2513)

Art.52 N°2: La constitución de:


- Los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces;
- La del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos;
- La constitución, división, reducción y redención del censo;
- De censo vitalicio, y
- De la hipoteca.

Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de
Comercio.
Este numeral 2 del artículo 52 debe de concordarse con el artículo 735 del Código Civil.

Artículo 735 del Código Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto
entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá
inscribirse en el competente Registro.

Esta norma sólo se refiere a la constitución del fideicomiso y no a los títulos traslaticios o la
tradición de la propiedad fiduciaria.
Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se está regulado
en el nº 1 del artículo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. A su vez, se ordena
inscribir la constitución del usufructo, uso y habitación por acto entre vivos (artículos 767 y
812 del Código civil). Si se constituyen por testamento, se deben hacer las inscripciones
que exige la sucesión por causa de muerte (artículos 687 y 688 del C.c.). A la constitución
del censo y otros actos relativos a él y a la inscripción de la hipoteca se refieren los artículos
2027, 2036 a 2038 y 2410 del Código Civil.

Art. 52 N°3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados


anteriormente.
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Art.52 N°4. Los decretos:


- De interdicción provisoria y definitiva,
- De rehabilitación del disipador y demente,
- El que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y
- El que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código
Civil.

Estas inscripciones cumplen una función de publicidad.

Artículo 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:


1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dicho
derechos.
Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el
Código de Minería;
2. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución
de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de
naves pertenecen al Código de Comercio.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de


rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo
1385 del Código Civil.

IMPORTANTE: La enumeración precedente no es taxativa:


Existen una serie de títulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el artículo 52
del Reglamento, como los indicados en los artículos 447, 455, 461, 468 y 688 del C.c. y 546
del Código de Procedimiento Civil.

TÍTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE


El Reglamento se refiere a los títulos que pueden inscribirse en el artículo 53.
En estos casos la inscripción no cumple ninguna de las funciones que se han señalado
previamente, simplemente se trata de casos en que se puede optar por inscribir ciertos
títulos. Dichos títulos son los siguientes:
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Art. 53 N°1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.
En este caso, la inscripción tendrá el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un
bien raíz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolución
(artículo 1491).

Artículo 1491 del Código Civil: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pública.

Art. 53 N°2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
números 1º y 2º del artículo anterior como las servidumbres.
Así sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del Código civil, y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. La tradición de las
servidumbres activas se hace por escritura pública, pero la ley permite su inscripción para
efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la inscripción como forma de
tradición, estaríamos frente a un título que debe inscribirse (artículo 52, nº 1 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un
contrato solo nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento
inscrito es oponible a los acreedores hipotecarios en los términos del artículo 1962.1º, nº 3
e inciso 2º del Código Civil.

Artículo 1962 del Código Civil: Estarán obligados a respetar el arriendo:


1° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

Art. 53 N°3. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea


convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro,
litigio, etcétera.
Respecto de las prohibiciones y gravámenes de enajenar y embargo sobre bienes raíces,
para que surtan efecto respecto de terceros debe inscribirse (artículos 297.1º, 453.1º y
1464, nº 3 y 4 del Código civil). Los autores no se ponen de acuerdo respecto de las
consecuencias de la violación al nº 3 el artículo 53 del Reglamento.
Para el profesor F. ROZAS la enajenación con violación de una prohibición convencional que
embarace o limite el libre ejercicio del derecho a enajenar, trae aparejada solamente la
acción de perjuicios, no pudiendo anularse la enajenación. Así se desprende de los artículos
Curso de Derecho Civil I 98
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1464, n° 3 y 4 a contrario sensu, artículos 10, 1466 y 1682 del C.c. y 296 y 297 del Código
de Procedimiento Civil24.

Artículo 53. Pueden inscribirse:


1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos.
2º Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1 y 2
del artículo anterior como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de
la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etcétera.

INSCRIPCIONES EN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE:


Las inscripciones generalmente son una forma de efectuar la tradición. Pero en materia
sucesoria, la única finalidad de la inscripción es de publicidad. A ellas se refiere el artículo
688 del Código Civil.

Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por


el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1° La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la
posesión efectiva: el primero ante el Conservador de bienes raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones efectivas;
2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.° y 2.° del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
3° La inscripción prevenida en el inciso 3.°: sin ésta no podrá el heredero disponer
por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

La primera parte de la disposición se refiere a la posesión legal. Este artículo sólo rige
para los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de
la propiedad raíz.

Inscripciones que Exige el Artículo 688 del Código Civil:


1. Inscripción de la posesión efectiva de la herencia a favor de los herederos, que debe
conceder el juez del departamento donde el causante tuvo su último domicilio o el Oficial
del Registro Civil de una comuna del país y que debe inscribirse en el Registro de Propiedad

24
ROZAS VIAL, FERNANDO, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1998, páginas 185 y 186.
Curso de Derecho Civil I 99
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del Conservador de Bienes Raíces y en el Registro Nacional de posesiones efectivas,


respectivamente. Si la sucesión es testamentaria, debe inscribirse además el testamento
con la posesión efectiva. Esta inscripción es eventual.
2. La inscripción especial de herencia, que consiste en inscribir cada uno de los inmuebles
hereditarios a nombre de todos los herederos del causante. Ésta debe hacerse en el
departamento donde esta situado cada uno de los inmuebles. Para hacerlo, basta presentar
una copia de las inscripciones de la posesión efectiva, la que debe indicar los inmuebles de
la sucesión, según el inventario (artículo 883 del Código de Procedimiento Civil.)
3. Una vez hecha la partición y adjudicados los inmuebles a los herederos, deben inscribirse
las adjudicaciones, hechas a los herederos, cada adjudicación se inscribe en el Conservador
del Departamento del inmueble a que se refiere. Esta es la inscripción del acto de partición.

Sanción a la Contravención del artículo 688 del Código Civil


Conforme a la referida disposición, los herederos no pueden disponer de los inmuebles
hereditarios sin practicar las inscripciones; sin perjuicio que los herederos, efectuada la
inscripción especial de herencia, pueden disponer de sus derechos sobre el inmueble de
consuno. La jurisprudencia y doctrina ha sido errática en torno a la sanción a la
inobservancia de las inscripciones del artículo 688 del Código Civil. La jurisprudencia ha
evolucionado del siguiente modo:

a) Nulidad absoluta como sanción la contravención del artículo 688. En tres fallos la
Corte Suprema estableció esta sanción al no respeto del artículo 688, pero con los
siguientes matices de diferencia:
i) En una primera sentencia se decía que el artículo 688 era una norma prohibitiva, ya que
prohibió a los herederos el disponer de un inmueble sin efectuar las inscripciones.
La sanción sería la nulidad absoluta, conforme a los artículo 10, 1466 y 1682 del Código
Civil. Además las normas que regulan las inscripciones y al Conservador de Bienes Raíces
son de orden público, como sucede si un heredero constituye una hipoteca sobre un bien
raíz de la herencia sin practicar previamente las inscripciones del artículo 688.
ii) Un segundo fallo extendió la nulidad absoluta, tanto para las enajenaciones voluntarias,
como las forzadas.
iii) Un tercer fallo señaló que esta sanción sólo se aplica a las enajenaciones voluntarias y
no a las forzadas.

Este primer grupo de fallos fue desechado en atención a las siguientes consideraciones: (i)
El artículo 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa. (ii) La nulidad absoluta no
puede ser ratificada, en cambio la omisión de las inscripciones puede sanearse por la
voluntad de las partes o incluso por ratificación de los restantes herederos mediante una
inscripción posterior. (iii) La nulidad absoluta puede sanearse por transcurso del tiempo, en
cambio la omisión de las inscripciones no se sanea por el transcurso del tiempo.

b) La nulidad de la tradición como sanción a la trasgresión del artículo 688 del Código
Civil. Un cuarto fallo sentó esta segunda doctrina, según la cual es nula la tradición hecha
por los herederos en contravención al artículo 688. Pero conforme a esta posición el
Curso de Derecho Civil I 100
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contrato de compraventa es válido, ya que por el contrato sólo se transfieren derechos


personales y éste no se ve afectado por el artículo 688 que se refiere a la disposición de los
bienes inmuebles. Esta posición permite que posteriormente se pueda efectuar la tradición
de los derechos una vez efectuadas las inscripciones a que alude el artículo 688. El artículo
688 impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios y la expresión disponer es
sinónimo de enajenar. Así el contrato de compraventa que celebra un heredero es válido,
ya que por dicho contrato no se transfiere el dominio, sino que solo nacen derechos
personales. Esta doctrina también fue desechada por los siguientes argumentos: (i) La
tradición no puede ser nula porque podría sanearse la nulidad por el transcurso del tiempo.
(ii) El artículo 1810 hecha por tierra esta posición porque pueden venderse todas las cosas
cuya enajenación no está prohibida por la ley, por lo que la compraventa si se vería
afectada por el artículo 688 del Código Civil.
c) La posición definitiva de nuestros tribunales fue considerar al artículo 696
como la sanción al incumplimiento del artículo 688.

Artículo 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán
o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se
efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá
sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el
reglamento antedicho.

En consecuencia, la sanción al artículo 688 no es la nulidad por aplicación del artículo 10,
sino el considerar como mero tenedor al adquirente. La trasgresión al artículo 688
impedirían que la tradición produzca sus efectos naturales, a saber: (i) Transferir el
dominio. (ii) Dar lugar a la posesión.
En definitiva de no efectuarse las inscripciones del artículo 688, la tradición no produce sus
efectos propios. Por ello al adquirente sólo le quedarán las acciones personales que nazcan
del incumplimiento de la obligación de transferir.

d) Por último también se planteo una posición doctrinal que en definitiva no


prosperó. Algunos profesores como SOMARRIVA, STICKEN y MUJICA señalaron que la posición
precedente era inconsistente, ya que beneficiaba precisamente al heredero infractor en
desmedro del adquirente. Los argumentos a favor que la sanción al artículo 688 sea el
artículo 696 del C.c. estaría errados por los siguientes argumentos:
i.- Según el artículo 714 del C.c., el mero tenedor es quien reconoce dominio ajeno. Sin
embargo, el adquirente de un inmueble hereditario del artículo 688, jamás puede reconocer
un dominio ajeno, sino que estará convencido que adquirió el dominio. Por lo tanto, si a la
adquisición del dominio le faltó un requisito, lo lógico es que el adquirente quede como
poseedor y no como un mero tenedor.
ii.- El adquirente tiene el animus y el corpus por lo que no puede negársele la calidad de
poseedor.
iii.- Argumento al absurdo. Según la doctrina y la Corte Suprema, los herederos que
efectuaron la transferencia del dominio continúan como dueños del inmueble. Así, la
posición de la Corte Suprema ampararía un fraude.
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iv.- El argumento de la ubicación del artículo 696, justo después del artículo 688, parece
definitivo para determinar que es aquélla la norma aplicable, pero a ello se puede replicar
que el artículo 688 del C.c. está mal ubicado. El artículo 696 se refiere a la inscripción que
omitió la tradición y a no las inscripciones del artículo 698. Además el artículo 689, que
también está ubicado antes del artículo 696 del Código Civil, que ordena la inscripción de la
sentencia que declara la prescripción adquisitiva, no cae bajo su sanción. La doctrina señala
que la sanción al artículo 689 del C.c. acarrea -al igual que la trasgresión a la falta de
inscripción del artículo 689 del C.c.- la inoponibilidad. Pero la posición de estos autores no
aborda un problema fundamental en esta materia que consiste en que la posesión de los
bienes raíces sólo puede adquirirse a través de una inscripción conservatoria, por lo que
será difícil que ella se produzca en los casos de infracción del artículo 688, nº 2.

Dicha inscripción sólo se produciría si el Conservador hubiere autorizado la inscripción de la


escritura de venta, como sucedería si los vendedores son todos los herederos respecto de
los cuales se hubiese efectuado la inscripción especial de herencia. Pero una vez efectuada
la inscripción del título de venta un heredero preterido –por ejemplo por un testamento
ignorado por las partes de la venta- alegase la infracción al artículo 688, nº 2 del Código
Civil. En resumen para que se de lugar a la posesión –que conduzca a la prescripción
adquisitiva- debe de existir una inscripción que la constituya –a lo menos respecto de la
propiedad inscrita-.
Por último existe un argumento definitivo a favor de esta posición no es efectivo que la
sanción al artículo 696 sea considerar al adquirente como mero tenedor. El artículo 696
señala que los títulos que no cumplan con la inscripción prescrita “no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho”; es decir se está refiriendo a la posesión de
derechos y la posesión es un hecho. En otras palabras la sanción establecida por el artículo
696 del C.c. es que el adquirente no adquirirá derecho alguno que emane del respectivo
título, es decir no se refiere a la posesión como hecho. Por ello el adquirente que no cumpla
con las inscripciones precedentes al artículo 696 del C.c. podrá ser poseedor con la
salvedad mencionada.

Sanción en caso de omitirse alguna de las inscripciones exigidas por la ley


La sanción dependerá de la función que desempeñe la inscripción, así que para determinar
la sanción habrá que hacer las siguientes distinciones:
a) Si se exige la inscripción, como forma de efectuar la tradición, no se transfiere el
dominio. En los casos de la posesión inscrita ni siquiera hay posesión.
b) Si se exige como solemnidad del acto o contrato, como el contrato de donación
irrevocable de bienes raíces25 , censo o la hipoteca, se discute si la sanción es la nulidad
absoluta. En el caso de l contrato de hipoteca la mayoría de la doctrina entiende que la
inscripción conservatoria es la forma de efectuar la tradición del derecho real, pero no tiene
una función de solemnidad. En cuanto al censo la omisión de la inscripción respecto de la
finca acensuada a que se refiere el artículo 2027 del Código Civil trae como sanción la

25
Las donación irrevocable es un contrato consensual, en cambio la donación irrevocable de un bien raíz o de derechos
sobre un bien raíz es solemne. En dicho caso la solemnidad es doble ya que se exige escritura pública e inscripción
conservatoria. Esta es la interpretación que se ha sostenido mayoritariamente sobre el artículo 1400 del Código Civil.
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inexistencia del derecho real, naciendo sólo un crédito contra el censuario26 . En cambio en
materia de donación irrevocable de derechos reales sobre bien raíz se discute si la omisión
de inscripción trae aparejada la nulidad o se puede realizar la inscripción no obstante haber
de fallecido el causante y con la oposición de los herederos27 .
c) Si se exige por vía de la publicidad como las inscripciones para disponer de los derechos
hereditarios sobre inmuebles (artículo 688) o respecto de la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva (artículo 689). La sanción será la inoponibilidad, con la salvedad de
las discusiones en torno al artículo 688.

PROCEDIMIENTO EN LAS INSCRIPCIONES

Requisitos del título para ser inscrito:


Las inscripciones se solicitan acompañando título auténtico; es decir copia autorizada del
título o la sentencia o resolución judicial de que se trate, con certificación al pie del
respectivo escribano o secretario del Tribunal, que acredite ser copia conforme del original.
Además, se exhibirán los demás documentos necesarios, sean públicos o privados (artículo
57.2° del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Conforme al artículo 62 del
Reglamento, el Conservador admitirá como auténtica, toda copia autorizada con las
solemnidades legales por el competente funcionario. A su vez, siempre que se transfiera un
título antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva (artículos 690 del
C.c. y 80 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Si la inscripción se refiere a una
minuta o documento que no se guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pública,
se guardarán dichas minutas o documentos en el Archivo de Conservador, bajo su custodia
y responsabilidad (artículo 694 del C.c. y 85 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
Dichos documentos se agregarán numerados al final del respectivo Registro, por el mismo
orden de inscripción.

Modo de efectuar las inscripciones:


Las inscripciones pueden solicitarlas los interesados por sí o por sus representantes legales
(artículo 60 del Reglamento). Si la inscripción se pide para transferir el dominio, o algún
derecho real, del artículo 52, nº 1 del Reglamento, será necesario que el apoderado o
representante legal presente el título de su mandato, que normalmente se insertará en la
respectiva escritura pública.
El lugar de inscripción del título de dominio u otro derecho real, se hará en el Registro del
Conservador del Departamento en que está situado el inmueble. Si por su ubicación
pertenece a varios Departamentos, deberá hacerse la inscripción en cada uno de ellos.

Excepciones
(a) Si el título no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripción se hace
en el domicilio de la persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles
(artículo 65 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
26
MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2000, páginas 292 y 293.
27
LECAROS SÁNCHEZ, JOSÉ MIGUEL, Liberalidades Y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 1997, páginas 78 a 84.
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(b) En la sucesión por causa de muerte, el decreto de posesión efectiva de la herencia, que
se inscribirá en el departamento en que haya sido pronunciado (artículo 55 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces). Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá con el
testamento.

Actuación del conservador


Una vez presentado un instrumento para su inscripción, el Conservador efectúa la
correspondiente anotación en el Repertorio.
El Conservador sólo puede negarse por causa legal de las enumeradas en los artículos 13 y
14 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Negativa del Conservador a efectuar una inscripción


El Conservador no puede negarse a anotar un título en el Repertorio (artículo 15.1º del
Reglamento), pero puede negarse a inscribir el título en el Registro solicitado. Al respecto
pueden producirse las siguientes situaciones:
a) La negativa a efectuar la inscripción debe ser legalmente admisible, por los siguientes
motivos: (i) Formales como en los casos en que la copia presentada no es auténtica, la
escritura pública no se efectuó en el papel competente, etcétera (artículo 13 del
Reglamento).

Artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El


Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse,
si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica
o no está en el papel competente la copia que se presenta; si no está situada en el
departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el
aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción.

(ii) De fondo como si el dueño de un fundo lo vende sucesivamente a personas distintas o


procede de quién no es el precedente poseedor. Los fundamentos de la negativa se
expresarán en el mismo título (artículo 14.º1 del Reglamento).

Artículo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Si el


dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de
inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un
fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual
poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.

b) El rechazo durará hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente se ha


puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicas la anotación
(artículo 14.º1 del Reglamento).
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c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez ordinario
(si la encuentra injustificada). En el último supuesto, el juez puede pedir informe al
conservador, y fallará conforme al artículo 18 del Reglamento, por escrito y sin más trámite.
d) Si el juez ordena la inscripción o se subsana la falta antes de dos meses, la fecha de la
inscripción es la de la anotación. En el caso que la inscripción obedezca a un decreto
judicial se deberá hacer mención a éste (artículo 19 del Reglamento). Si hay rechazo de la
solicitud al juez, se puede apelar (artículo 20 del Reglamento). Pero si el juez acoge el
reclamo, el Conservador no puede apelar (artículo 20 del Reglamento).

DE LAS SUB-INSCRIPCIONES Y CANCELACIONES


Estas pueden contener:
(a) Modificaciones, rectificación de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de
oficio o a petición de parte, de conformidad al título que inscribió, las hará mediante
subiscripción. Esta disposición se aplicará a las escrituras de aclaración que hagan las
partes (artículo 88 del Reglamento).
(b) Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La
cancelación se realiza por medio de una anotación en el margen derecho de la inscripción a
la que se refiere.
(c) Si una modificación se hace en virtud de un nuevo título, requiere de una nueva
inscripción complementaria.
Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a
las subinscripciones (artículo 90 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

Instrumentos otorgados en país extranjero


Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma
y su autenticidad, según las normas de los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil. Sin
embargo, para los efectos de la inscripción, el conservador debe reputar legales e inscribir
los instrumentos otorgados en país extranjero y auténticas las copias, si hubiesen pasado
aquellos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legación o Consulado, por un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación o un Cónsul de
Chile, con tal que éstos dos últimos tengan título expedido por el Presidente de la
República, y que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, artículo 64).

LA POSESIÓN
Concepto
Define el artículo 700 del Código civil: “la posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”
La posesión es un hecho, no es un acto jurídico: La propiedad, que es un derecho, real,
conlleva, implícitamente, la posesión, es decir, en la normalidad de los casos, pues puede
Curso de Derecho Civil I 105
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que el dueño no tenga la posesión (en cuyo caso le asiste el derecho a reivindicarla del
poseedor no dueño) como asimismo puede que el poseedor no sea siempre el dueño.
Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos presume
entonces, como lo señala el inciso segundo del art.700, al poseedor dueño, mientras otra
persona no justifica serlo.
Cuando el poseedor no es dueño de la cosa, puede encontrarse de buena o mala fe
poseyendo. Estará de buena fe si se comporta convencido que es dueño; estará de mala fe
si sabiendo que no es dueño de la cosa actúa como si lo fuera.
En todo caso es prioritario que el poseedor actúe como dueño de la cosa, pues desde el
momento que comienza a reconocer dominio ajeno, pierde la posesión convirtiéndose en
mero o simple tenedor. De ahí que el art.714 defina la mera tenencia como “la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar y a nombre del dueño”, es decir,
reconociendo dominio ajeno.
Cuando la ley define la posesión la conceptualiza como la tenencia de una cosa
determinada, con ello se puede deducir que se refiere a cosas corporales, las únicas
susceptibles de apropiación material; sin embargo las cosas incorporales también pueden
ser objeto de posesión, allí se le llama “cuasiposesión” y está tratada en el art.715.

Naturaleza jurídica de la posesión


La doctrina discute acerca de si la posesión es un hecho o un derecho.
Autores como Savigny la consideran un hecho y un derecho a la vez, por cuanto produce
consecuencias jurídicas y tiene características de hecho.
Otros, siguiendo a Ihering, la consideran simplemente un derecho, pues sería un interés
jurídicamente protegido.
No obstante lo anterior, el consenso doctrinario pareciera encontrarse del lado de aquellos
como Planiol, Ripert, Pothier, en Francia o en Chile Luis Claro Solar, Hugo Rosende, Pablo
Rodríguez y otros, que consideran que la posesión es un hecho y de especial relevancia.

Argumentos a favor de la posición que sustenta que la posesión es un hecho:


1.- De partida, consta de las actas del Código civil que en esta materia A. Bello siguió a
Pothier.
2.- Rosende se plantea el ejercicio de defensor la posibilidad que sea un derecho,
razonando que si así fuera habría que incorporarla sea en los derechos reales, sea en los
derechos personales. El problema se produce en que no puede considerársela derecho
personal pues no hay obligación; tampoco derecho real pues el poseedor no puede oponer
erga omnes su posesión, por ejemplo ante el dueño de la cosa. Concluye por lo tanto que
es un hecho.
3.- Al definir la ley a la posesión como la simple tenencia con animus dominis está
precisamente mostrando que ella se refiere a un hecho material y no a un derecho o
facultad como cuando quiere referirse a derechos en general.
4.- Aún cuando la ley proteja la posesión con acciones posesorias, esto no sería para
proteger la posesión en sí, sino para precaver conflictos mayores. Pablo Rodríguez, por
ejemplo, sostiene que la justificación del otorgamiento de estas acciones se puede
encontrar, probablemente, en que la posesión como hecho privilegiado habilitante o
Curso de Derecho Civil I 106
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conducente para adquirir el dominio por prescripción requiere que el ordenamiento jurídico
mantenga y ampare este hecho significativo.

A título de conclusión recojamos la reflexión del mismo Pablo Rodríguez que sostiene que
“en síntesis, entre posesión y dominio hay una secuencia que sólo puede destruir el
verdadero dueño, y una relación de causa (posesión) a efecto (dominio) que opera a través
del tiempo por medio de la prescripción.

Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas más precarias que las otras y
algunas, como la posesión, a todas luces más estables y dignas por ello de protección. Ello
no implica que mute o cambie la naturaleza de ese hecho jurídico por la aptitud que tiene
de producir importantes consecuencias de derecho. La posesión, hecho jurídico, mutará en
derecho (real), sólo una vez que haya operado el tiempo necesario para transformarse por
prescripción.

La cuasiposesión
Decíamos que el art.715 establecía esta posesión sobre derechos al establecer que “la
posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.”
De esto que se coliga que hay posesión de derechos y sabemos que las cosas incorporales
se dividen en derechos reales y personales. Concluyamos que tanto unos y otros se pueden
poseer, en sentido jurídico, por no haber distinguido en sentido contrario la ley.
La mayoría de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesión de los derechos
reales, por así establecerlo la misma ley tratándose del derecho real de herencia, cuando
señala en el art. 688 que “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero…”. Esta posesión legal o en sentido
jurídico se traduce en el ejercicio del derecho real.
Sin embargo, tratándose de derechos personales la mayoría doctrinaria piensa que estos
créditos no pueden poseerse, al no permitirse un ejercicio prolongado de ellos (sabemos
que al ejercerse se extinguen) no serían entonces susceptibles de posesión.
Una minoría estima, no obstante, que los créditos si pueden poseerse. Esta posición
doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que habla expresamente de posesión
de derechos personales e incluso con el apoyo del texto de la ley que establece en el art.
1576 inc.2° que “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca de el crédito no le pertenecía.”
Confirmación de lo anterior es que el crédito, según el art.2389 puede darse en prenda,
entregando el título.

Argumentos que niegan la posibilidad de posesión de los créditos:


1.- Los derechos reales se poseen por su ejercicio, mientras que los personales se
extinguen por su ejercicio, de ahí que no admitan ejercicio o goce prolongado.
2.- En el mensaje del Código hay alusiones al usufructo y al arrendamiento que permiten
negar esta posibilidad. Así, se colige que el usufructuario, que es mero tenedor de la cosa
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pues reconoce dominio ajeno, puede ser sólo poseedor de su derecho real de usufructo 28, o
que el arrendatario jamás dejará de ser mero tenedor, pues “el arrendatario nada posee”,
por lo tanto el derecho personas no puede poseerse.
3.- El art. 2498 al decir que se gana por prescripción los derechos reales que no están
expresamente exceptuados, excluye por tanto a los derechos personales.
4.- El art. 1576 que habla del poseedor del crédito se refiere solamente al poseedor del
instrumento en donde consta el crédito, pero no al poseedor del derecho personal.

Los elementos de la posesión


Dos son los elementos que caracterizan a la posesión: el corpus y el animus.
El corpus es el elemento físico, material u objetivo que se manifiesta en una potestad de
hecho sobre la cosa, regularmente representada por el apoderamiento o, en palabras del
Código, por la tenencia material de la misma.
Este elemento material, no implica por ejemplo, para Savigny, un contacto directo o
inmediato sobre la cosa sino más bien un poder de dominación, dicho de otro modo una
posibilidad física de disponer materialmente de la cosa en forma directa o inmediata, con
exclusión de toda intromisión de terceras personas. Ihering va más allá diciendo que el
corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, o sea, el conjunto de actos mediante
el cual se manifiesta el derecho de propiedad.
El animus es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo. Es un especial estado del
espíritu que se manifiesta en un comportamiento no pasivo, sino activo, casi en otro acto
material positivo, pues el poseedor se comporta como señor y dueño (según la expresión
que emplea el Código) de la cosa, es decir, no reconociendo dominio ajeno.
Este estado del espíritu no es una simple creencia. La creencia es pasiva, no se manifiesta o
exterioriza, el que cree ser dueño pero no lo demuestra, puede perder el dominio incluso en
manos de un mero tenedor, como veremos en su oportunidad. La simple creencia no basta,
pues se puede tener el animus domini pese a saber que no se es dueño de la cosa, cuyo es
el caso del ladrón, que se comporta como dueño sabiendo que la cosa pertenece a aquel a
quien éste se la robó. El ladrón conoce el dominio ajeno pero no lo reconoce.

La doctrina distingue en relación a la presencia de estos dos elementos en dos momentos:


para iniciar la posesión y para mantener la posesión.
Para iniciar la posesión parece indiscutible que deban concurrir el corpus y el animus. La
discusión se centra en si para mantenerla deben continuar presentes ambos.
Vitorio Pescio piensa que la posesión se pierde desde que se pierde cualquiera de los dos
elementos.
Algunos (Ihering) dan preponderancia al corpus pues faltando éste se perdería la posesión,
mientras que para otro sector de la doctrina (Rosende) es el animus el elemento que
faltando hace perder la posesión.
El código civil a todas luces considera la última posición, pues acepta un poseedor que no
tenga la tenencia de la cosa, pero no permite que exista un poseedor que reconozca

28
“El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella, posee
sólo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión”.
Curso de Derecho Civil I 108
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dominio ajeno, pues esa circunstancia lo hace perder la posesión y mutar inmediatamente
en mero tenedor.

Relaciones entre la posesión y el dominio


Semejanzas
1.- Ambas son exclusivas, es decir sólo puede haber un poseedor o un propietario sobre la
misma cosa, lo que no impide, como se ha explicado anteriormente, que puedan haber
varios poseedores (comunidad de poseedores) o varios propietarios (copropietarios) sobre
partes de la cosa.
2.- Ambos recaen sobre una cosa determinada.
3.- Ambos están protegidos por acciones: el dominio por la reivindicatoria y la posesión por
las acciones posesorias.
4.- Tanto el dueño como el poseedor gozan de todos los atributos del dominio.

Diferencias
1.- El dominio supone una relación jurídica, mientras la posesión una relación de hecho.
2.- El dominio sólo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesión se inicia
por una situación de hecho.
3.- El dominio es un derecho real, mientras la posesión es un simple hecho.
4.- El dominio se adquiere, mientras que la posesión se inicia.
5.- Las acciones que protegen el dominio y la posesión son de entidad distinta.

Ventajas de la posesión
1.- La posesión está amparada por una presunción de dominio (art.700 inc.2°). Es una
presunción simplemente legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presunción de
conocimiento de la ley, según las palabras de P. Rodríguez, pues constituye un supuesto
fundamental de la vida jurídica racionalmente organizada. Piénsese que sin ella todo el
tiempo deberíamos estar probando que lo que poseemos nos pertenece.
2.- La posesión habilita para adquirir el dominio por prescripción. Veremos más adelante
que si la posesión es útil y regular se podrá adquirir el dominio por la prescripción ordinaria,
en cambio si la posesión es irregular el tiempo de prescripción es mayor y opera la
prescripción adquisitiva extraordinaria.
3.- Si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir la cosa, estando de buena fe no
es obligado a restituir los frutos, en cambio probada su mala fe debe restituirlos.
4.- La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos está
protegida por acciones posesorias.
5.- La ley concede a cierto poseedor regular una acción reivindicatoria que se llama “acción
publiciana”.

Clasificaciones
1.- Posesiones útiles y posesiones inútiles.
Posesión útil es aquella que habilita para adquirir el dominio por la prescripción
adquisitiva. Esta posesión útil puede ser, como lo veremos posesión regular o irregular.
La posesión inútil o viciosa no habilita para adquirir el dominio por la prescripción
adquisitiva. El art.709 dice que “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.”
Curso de Derecho Civil I 109
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En adelante veremos cada una de estas posesiones útiles e inútiles.

2.- Dentro de las posesiones útiles hay:


A) Posesión regular
B) Posesión irregular
Posesión regular es aquella que habilita para adquirir el dominio en un plazo corto de
prescripción que se conoce como “prescripción ordinaria”, de dos años para los bienes
muebles, o de cinco años para los inmuebles.
La posesión irregular es aquella que habilita para adquirir el dominio por “prescripción
extraordinaria” o de largo tiempo, cuyo plazo es de 10 años cualquiera sea el bien de que
se trata.

3.- Dentro de las posesiones inútiles o viciosas hay:


A) Posesiones violentas
B) Posesiones clandestinas

Entremos al estudio primeramente de las posesiones útiles


ESTUDIO DE LAS POSESIONES UTILES
LA POSESIÓN REGULAR
La posesión regular está definida en el art.702 inc.2 del CC: “Se llama posesión regular la
que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y
poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular.”
Al requerir ciertos requisitos (positivos) para que, de conformidad a la ley, haya posesión
regular y presentando éste tipo de posición útil en contraposición a las posesiones inútiles
(que utilizaremos como requisitos negativos) podemos intentar una definición de la
posesión regular desde otro prisma:
“Posesión regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, ejerciéndose además sin
clandestinidad, y que se encuentra amparada de justo título y buena fe.”
De esta definición se desprende con claridad que la posesión regular requiere del
cumplimiento de dos requisitos positivos que deben siempre concurrir y de un tercero que
es eventual: por una parte se requiere siempre un justo título y la buena fe, y desde que se
invoca como justo título uno traslaticio de dominio se requiere que haya operado la
tradición.

Estudio de los requisitos


I.-Justo título
II.- Buena fe
III.- Tradición, en ciertos casos.

I. El justo título
El Código sólo se limita a numerar los títulos injustos en el art.704, por lo tanto, no define
lo que es justo título ni tampoco los enumera y no define tampoco lo que es título injusto.
Curso de Derecho Civil I 110
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La doctrina clásica a partir de Pothier define el título en la posesión como “todo acto o
contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesión de la cosa. Es la
causa que justifica o en que se funda la posesión.”
El Código civil claramente tomó la palabra título en este sentido, como causa o antecedente
jurídico de la posesión.
Vitorio Pescio señala que “son justos títulos los que consisten en un acto o contrato
traslaticio de dominio seguido de tradición y que sirven para crear en el adquirente la
convicción o razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, aún cuando esta creencia
sea equivocada.”
Arturo Alessandri expresa que “por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que
por su naturaleza y su carácter verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el
dominio.”
Analizando el art.704 se desprenden dos caracteres importantes: a) los autores señalan que
se trata de una enumeración taxativa y b) que es claro que ella se refiere a situaciones
genéricas y no particulares.
Del análisis de este art.704 en conjunto con el art.706, que define la buena fe en la
posesión, la doctrina colige que el justo título debe reunir tres condiciones copulativas: a)
debe ser auténtico; b) debe ser real y c) debe ser válido.

Los títulos injustos


Concepto
Se pueden definir como aquellos a los que les faltan una o más de las condiciones
anteriores que deben reunir los títulos justos o en general, aquellos que adolecen de algún
vicio o defecto que impiden la transferencia del dominio por causas que miran la
regularidad del acto mismo. Ellos están enumerados en el art.704.
En síntesis los títulos injustos son aquellos que adolecen de algún vicio o defecto en si
mismo, o bien cuando no tenga valor respecto de la persona a quien se confiere.

Análisis de los títulos injustos (art.704)


1.- El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se pretende.
La falsificación aquí no es tomada sólo en el sentido de la suplantación de persona, según
Peñailillo aparece de toda evidencia que ha sido tomada también en el sentido de
adulteración de la persona del funcionario que autoriza el acto o de la alteración de la
sustancia del acto mismo. El que la norma literalmente lo limite sancionando sólo el hecho
que una persona se haga pasar por otra, no puede excluir estos otros casos de falsificación.
La falsificación a que se refiere el código pareciera ser del tipo material, y no intelectual o
ideológica, que es aquella que se refiere a la veracidad de las declaraciones contenidas en
ella. Piénsese en el caso de que sea falsa la declaración de que quien vende es dueño de la
cosa, si se hubiese referido a este tipo de falsificación la venta de cosa ajena no habilitaría
al comprador para iniciar posesión y prescribir ordinariamente.
Aquí se advierte a mi juicio la diferencia entre la falsificación ideológica y la falsificación
entendida como suplantación de persona, es decir, referida al hecho de hacerse pasar una
persona por otra, creemos que el castigo que la ley establece no considerando justo el
título se encontraría referido a la suplantación de la persona que aparece otorgándolo.
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2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo.
Podemos decir que se trata aquí de dos hipótesis: a) cae dentro de la norma el que actúa
no estando facultado ni legal no convencialmente para hacerlo en el nombre de otro; y b) el
que estándolo lo hace fuera de los límites de su mandato o representación.
Haciendo una relación con el número anterior, y así se ha fallado además por los tribunales,
no entra dentro de esta hipótesis aquel que exhibe un poder de otro que no tiene la calidad
de dueño. Aquí se aplica la misma solución anteriormente dicha, es decir, la venta es válida,
en tanto venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño, dicho de otro modo
el título sería justo.
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
En los dos casos anteriores veíamos que el título no era auténtico, aquí el problema radica
en que al título le afecta un vicio de nulidad, el título es o sería inválido.
A pesar que el Código ejemplifica sólo con casos de nulidad relativa se ha sostenido que
ello no puede entenderse en el sentido de excluir los vicios de nulidad absoluta.
La sola diferencia es que tratándose de un vicio de nulidad relativa tiene lugar la
confirmación del acto.
Pothier señalaba que si el título posesorio es nulo, es como si no hubiese título.
En la venta de cosa ajena encontramos esta hipótesis en donde una persona se hace pasar
por dueña de la cosa y la vende a un tercero, sabemos que la sanción legal es la
inoponibilidad del acto al dueño, la venta en sí misma es válida, hasta mientras no obtenga
el dueño la declaración de nulidad, válida que es el comprador tiene título justo y la ley le
permite adquirir por prescripción ordinaria.
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Podemos decir que los títulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una persona
(aquel que lo invoca) pero que en realidad no existe, tiene sólo la apariencia de existir.
En los ejemplos que da el Código, el heredero putativo no es sólo aquel que ha obtenido la
declaración judicial o la resolución administrativa que le otorga la posesión efectiva (lo que
sería raro o excepcional), este caso lo contempla expresamente la ley, sirviéndole de justo
título el decreto o resolución, habilitándolo por lo tanto según el art.1269 para ganar la
herencia por prescripción ordinaria de 5 años. También se aplica al heredero que sin éste
decreto posea la herencia y lo habilita para prescribir extraordinariamente, como
consecuencia de la prescripción extintiva de la acción del heredero real, llamada acción de
petición de herencia, que expira en 10 años.

Clases de títulos
Según la ley los títulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de dominio, se agrega por la
doctrina los declarativos.
Analicemos cada uno de ellos:
Título constitutivo de dominio son los que dan origen al dominio, es decir, producen al
mismo tiempo la adquisición del dominio y el inicio de la posesión. El Código en el art. 703
no los define sólo se limita a señalarlos. Así son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción.
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Con los dos primeros el carácter de constituido no es puesto en duda. Tratándose de la


posesión nos cuesta entender porque ha sido incluido en la enumeración, sobre todo si se
piensa que la prescripción supone como requisito previo la posesión, es decir, prescribe
quien posee la cosa, en su virtud no se adquiere al mismo tiempo el dominio y se inicia
posesión.
Títulos traslaticios o derivativos de dominio están definidos en el art. 703 como
aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta o la
donación entre vivos.
Estos títulos no transfieren el dominio sino que son aptos para transferirlo y se llaman
derivativos pues existe una relación causal entre el antecesor y el sucesor del título.
Títulos declarativos de dominio son como su nombre lo indica los que se limitan a
reconocer o declarar el dominio o la posesión preeexistente. Se advierte entonces que ellos
no transfieren un derecho ni modifican uno existente, sólo se limitan a declarar la existencia
de una situación previa ya dada.
Pensemos en el contrato de transacción en donde se está negociando el dominio de una
cosa, el acuerdo de partes por cuya virtud se reconoce a una de ellas efectivamente el
dominio que pretendía, es un título declarativo, pues no ha habido variación de la situación
preexistente de aquel que pretendía ser dueño de la misma. La situación es radicalmente
distinta cuando ella recae sobre un objeto no disputado, aquí claramente es traslaticia de
dominio.
Analicemos el caso de las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios o en los actos
legales de partición.
La partición es un conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar,
dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata
de sus respectivas cuotas. Las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios
tienen como fin el de singularizar o hacer radicar el derecho de cada comunero en la cosa
común, es decir, por la adjudicación el dominio que antes era colectivo se transforma en
individual y exclusivo radicado en el patrimonio de cada comunero. Hay adjudicación
entonces cuando la cosa común ha pasado a manos de uno de los comuneros. De ahí
entonces que cuando el partidor por decisión de la comunidad decide de vender la cosa a
un tercero para repartir en definitiva el fruto de la venta entre los comuneros, esa venta a
un tercero no es adjudicación, aún cuando en la práctica se emplea el término.
El Código le dio a la adjudicación el carácter de título declarativo haciéndola operar con
efecto retroactivo pues entiende que una vez que al comunero le ha sido adjudicado el bien
reputa que siempre ha sido dueño y que jamás ha existido comunidad, sin embargo las
sentencias de adjudicación según el art. 703 son consideradas como títulos traslaticios de
dominio.
¿Como explicar esta contradicción?
La doctrina en su mayoría estima que Bello habría utilizado la expresión adjudicación en el
sentido que utiliza la práctica, es decir, considera título traslaticio de dominio cuando la
sentencia “adjudica” el bien a un tercero ajeno a la comunidad, lo que no es técnicamente
adjudicación sino simple compraventa, pero que en su sentido técnico la adjudicación es
claramente título declarativo de dominio.
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II. La buena fe
En términos generales la buena fe que es un concepto que inunda todo el derecho, es una
noción que se puede abordar desde un punto de vista subjetivo y allí entendemos que ella
consiste en términos generales en la convicción íntima de actuar lícitamente, o desde un
punto de vista objetivo, es decir, asociado a un comportamiento o conducta media de un
hombre corriente.
En materia posesoria la buena fe goza de su propia definición (art.706): “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio”.
El mismo artículo pone como ejemplo en que consiste esa buena fe posesoria tratándose
del título traslaticio de dominio: “Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Momento en que debe estar presente la buena fe


Evidentemente que la presencia de buena fe es un efecto moralizador en el acto jurídico de
que se trata. Piénsese que los romanos sólo exigían la buena fe inicial para la posesión
regular, luego ésta podía desaparecer y ser poseedor regular y de mala fe.
El derecho canónico trató de influir en el aspecto que la buena fe se exigiera en todo el
tiempo de posesión regular, pero el Código civil francés así como el nuestro siguieron el
modelo romano. Concluyamos entonces que en nuestro sistema para iniciar posesión
regular y mantenerse en ella basta con la buena fe inicial (recordemos el art.702).

El error y la buena fe
Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer una
distinción en relación al tipo de error que se invoque:
Error de hecho: El inc.3° del art.706 dispone que “un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe.” Esta norma ha trascendido la estricta aplicación en materia
posesoria, aceptándose su carácter de principio de aplicación general.
Error de derecho: El inc. 4° dispone “pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” De toda evidencia este artículo
no es más que la aplicación lógica y coherente de la presunción del conocimiento de la ley
del art.9 del CC.
Se dice que a diferencia del inc. 3° esta norma es de aplicación estricta a la posesión. Se
advierte por algunos autores que no se presumirá la mala fe cuando la finalidad de esa
alegación sea diferente de excusar el cumplimiento de una obligación, en ese caso no
podría presumirse de derecho el desconocimiento de la ley. Con toda certeza esa distinción
no obedece al tenor del art.9 norma estrictísima pero al fin y al cabo existente en nuestro
derecho.

III. Tradición
Es un requisito eventual, decíamos, pues dependerá si el título posesorio que se invoca es
constitutivo o traslaticio de dominio.
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El inc. final del art. 702 contiene una presunción simplemente legal de tradición: “la
posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.”

Ventajas de la posesión regular


1.- El poseedor regular está obligado a restituir los frutos vencido que sea en un juicio
reivindicatorio pero no se hace responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa a
menos que se haya aprovechado de ellos (aplicación de las reglas de los poseedores de
buena fe en las restituciones mutuas) En todo caso la buena fe dura para este poseedor
hasta que contesta la demanda.
2.- Cierto poseedor regular tiene acción reivindicatoria (acción publiciana)
3.- El poseedor regular puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria (2 y 5 años
dependiendo si son muebles o inmuebles)
4.- La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos está
protegida por acciones posesorias.
5.- Esta protegido por la presunción de dominio.

LA POSESIÓN IRREGULAR
Define el Código la posesión irregular en el art.708: “Posesión irregular es la que carece de
uno o más de los requisitos señalados en el art.702.
La posesión irregular es posesión útil, como lo veíamos anteriormente, por cuanto habilita
para adquirir el dominio por “prescripción extraordinaria”, cuyo plazo es de 10 años
cualquiera sea el bien de que se trata.

ESTUDIO DE LAS POSESIONES INUTILES


Decíamos que dentro de las posesiones inútiles o viciosas hay:
A) Posesiones violentas
B) Posesiones clandestinas
Así lo dispone el art.709 del CC: “Son posesiones viciosas las violenta y la clandestina.”
Ninguna de estas posesiones habilita para adquirir el dominio por medio de la prescripción
adquisitiva.
Entremos a su estudio.

LA POSESIÓN VIOLENTA
La define el art.710: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.
Podemos definir la posesión violenta como aquella que se inicia por la fuerza o bien aquella
que iniciada pacíficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.
Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.
Art. 711: “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento.”
Art.712: “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño
de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre
de otro.
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Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se
ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o
tácitamente.”

En síntesis hay dos tipos de posesión violenta:


1.- La que se inicia por la fuerza (es la regla general)
2.- Aquella que se inicia en forma pacífica, en ausencia del dueño, pero cuando vuelve éste
se manifiesta violentamente, al ser repelido.
Que se manifieste violentamente no significa siempre que volviendo el dueño se le repela
por la fuerza, también lo es cuando se lo rechaza negándole la devolución de la cosa.
Siguiendo el tratamiento de la fuerza como vicio del consentimiento esta debe ser: grave,
injusta y determinante, en materia posesoria además ella puede ser actual o inminente.
La Corte Suprema ha señalado que es inminente cuando hay meras amenazas.
Lo que resulta interesante de determinar es si la violencia es o no indeleble, o sea si ella
marca definitivamente la posesión. En otras palabras nos preguntamos si es posible que
después de que cesa la violencia pueda la posesión mutar en útil lo que trae como
consecuencia que permitiría al poseedor adquirir el dominio por prescripción.
Pareciera haber consenso en cuanto a la que violencia es indeleble, se trataría en cierta
forma del mismo efecto del fraude que todo corrompe, podríamos decir que la violencia
marca definitivamente a la posesión de un sello de inutilidad, de suerte que el poseedor
violento nunca puede llegar a ser dueño por prescripción. Dos razones se han dado para
ello:
a) El repudio que el Código civil manifiesta por la violencia que marca definitivamente los
actos (recuérdese que cuando se regula el plazo de 4 años para alegar la nulidad relativa
no es el mismo cuando interviene el vicio de la fuerza o en el art. 2510 cuando da reglas
excepcionales para que opere la prescripción extraordinaria, excluyéndose en la regla
tercera, 2ª hipótesis, el haber existido violencia);
b) Cuando la ley regula la otra forma de posesión inútil, la clandestina, utiliza el término
“ejerce” con lo que daría a este vicio un carácter temporal que no tendría a contrario sensu
o por exclusión el vicio de la violencia.

LA POSESIÓN CLANDESTINA
La define el art.713: “La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que
tienen derecho para oponerse a ella.”
El requisito faltante que hace que esta posesión sea inútil es el de la publicidad. El poseedor
clandestino no la oculta a todo el mundo, sino sólo respecto de quien puede oponerse a
ella, el dueño naturalmente, u otro poseedor o incluso un mero tenedor.
El poseedor puede oponerse pues goza de un título que le permitiría adquirir la cosa por
prescripción.
Con el mero tenedor se da una situación curiosa precisamente por lo excepcional pues éste
reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su título no lo habilita para iniciar posesión, incluso
más hace presumir su mala fe) a pesar de ello el Código lo contempla como un potencial
prescribiente extraordinario del dominio bajo ciertos requisitos que se hayan en el art.2510
regla tercera.
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A diferencia de lo que se plantea con la posesión violenta la posesión clandestina no marca


definitivamente o de forma indeleble la posesión, los autores piensan mayoritariamente que
desapareciendo la clandestinidad, es decir, haciendo pública la posesión a aquellos que
pueden oponerse a ella, la posesión se transforma en útil, y por lo tanto habilitante para
adquirir por prescripción.

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN


Decíamos cuando nos referimos a la discusión de la posesión de los créditos, que por regla
general las cosas corporales, por la propia definición del art.700 que utiliza la expresión
“tenencia de una cosa determinada” son susceptibles de poseerse.
Por aplicación del art.715 las cosas incorporales también son susceptibles de poseerse.
Decíamos que a este tipo de posesión se le conoce doctrinariamente como cuasiposesión,
estando la doctrina conteste en aceptarla respecto de los derechos reales, discutiéndose
por tanto su procedencia tratándose de derechos personales.
Veamos cuales son los requisitos que deben reunir las cosas para ser poseídas.
Cosas corporales: Tienen que ser a) determinadas y b) comerciables.
El carácter comerciable está dado por el hecho que la prescripción adquisitiva que es el
medio por el cual el poseedor llega a ser dueño, exige como condición que así lo sea.
Agreguemos que las cosas corporales no pueden poseerse desde que son destruidas, y la
destrucción de la cosa puede ser física o jurídica.

AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN
Cuando analizábamos la naturaleza jurídica de la posesión decíamos que era
mayoritariamente considerada un hecho, más específicamente un hecho personal, de ahí
que la posesión no se transmite ni se transfiere, principia en el poseedor quien la inicia.
Como la ley no distingue (art.717) la jurisprudencia ha deducido que este principio de la
personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la sucesión por causa de muerte como a
los actos que operan entre vivos.
Sin embargo en el art.717 se establece una excepción que va ha ocupar nuestra atención,
este fenómeno es el de la agregación de la posesión, conocido también como adjunción,
sucesión o unión de posesiones.
Dispone el art.717 que “Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de
una serie no interrumpida de antecesores”
Este fenómeno de la agregación de posesiones consiste entonces en la facultad que tiene
todo poseedor de agregar a su posesión, la de sus antecesores para así poder llegar al
dominio por la prescripción pero en un menor plazo.
Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene sin embargo dos
bemoles, de ahí que sea explicable que sea una simple facultad y no una imposición de la
ley. El primer bemol o limitación que hace que en ciertos casos no sea conveniente agregar
la posesión de los antecesores es que al agregárselas se lo hace con las mismas calidades y
vicios.
A tal punto es importante el tema que la Corte Suprema ha fallado que basta que uno de
los antecesores haya tenido una posesión irregular para que toda la posesión del que se
quiere beneficiar de la agregación se transforme en irregular.
Curso de Derecho Civil I 117
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El segundo bemol o limitación es que la agregación debe hacerse respecto de una serie no
interrumpida de antecesores.
Entendemos entonces de este modo la institución del “estudio de títulos” que se hace por el
comprador al momento de adquirirse un inmueble.
Una aplicación clara del este fenómeno de la accesión de posesiones lo encontramos en el
art.718 inc.2°, pues la ley le da al poseedor adjudicatario la facultad de agregarse la
posesión de la comunidad.

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN


Siendo la posesión un hecho resulta impropio hablar de adquisición de la posesión, nosotros
usamos el término iniciación de la posesión, pero al Código parece no molestarle la
impropiedad de lenguaje.
El art.720 establece como regla general que la posesión se puede iniciar o adquirir
personalmente o a través de un representante legal o convencional: “La posesión puede
tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario o por sus
representantes legales.”

Capacidad del adquirente en la posesión


El principio rector en materia de posesión es que todas las personas puedan iniciar la
posesión, incluso aquellas que carecen de la libre administración de sus bienes, es decir,
para iniciar posesión bastaría la capacidad de goce. Sin embargo el Código da una regla
más precisa.
El art.723 nos enseña que los incapaces relativos pueden adquirir la posesión sin necesidad
de autorización de su representante legal, siempre que concurran la voluntad y la aprensión
material o legal de la cosa. Otra cosa es el ejercicio de los derechos de poseedor que sólo
pueden serlo autorizados.
Los incapaces absolutos en cambio son incapaces de iniciar posesión, sea para ellos mismos
o para terceras personas.

Momento en que opera la adquisición de la posesión


El Código distingue dos situaciones:
a) Si la posesión es personal: opera desde el momento que se aprehende la cosa
materialmente con ánimo de señor y dueño.
b) Si la posesión ha sido iniciada por otra persona que el dueño, se hace una subdistinción:
b.1.- Tratándose de un mandatario o representante legal: se inicia desde el momento que
se tomó la cosa en lugar y nombre del poseedor (mandante) aunque él lo ignore. (art.721
inc.1°)
b.2.- Si se trata de un agente oficioso: se entiende iniciada desde que la persona a cuyo
nombre tomó la posesión la acepte. (art.721 inc.2°)

Inicio o adquisición, conservación y pérdida de la posesión


La regla general y la lógica comandan que la posesión se inicie en el mismo instante en
que se adquiere el corpus y el animus. Sin embargo la misma ley (art.722) señala una
excepción en relación a la herencia, que se posee por los herederos desde el momento
Curso de Derecho Civil I 118
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mismo en que fallece el causante. En otras palabras aquí no se requiere ni corpus ni animus
e incluso se puede ignorar el hecho de ser poseedor.
Para estudiar la adquisición de la posesión se distingue sobre la naturaleza del bien que se
posee: así hay diferencias si se trata de bienes muebles o inmuebles.

BIENES MUEBLES
INICIO O ADQUISICIÓN
Aquí aplicamos la regla general ya enunciada, es decir la posesión de cosas muebles se
inicia en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus, o sea desde el
instante mismo en que se aprehende la cosa con ánimo de hacerla suya.

CONSERVACIÓN
Por regla general faltando el corpus o el animus se pierde la posesión, sin embargo en
ciertos casos si se conserva el animus se conserva también la posesión aunque se haya
perdido el corpus, pero es menester que cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a
título no traslaticio de dominio.
El art. 725 nos dice que “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro
título no traslaticio de dominio.”
El art. 727 establece que “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras
se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
sobre bienes muebles e inmuebles; posesión inscrita.
La doctrina piensa, a nuestro juicio acertadamente, que la voluntad de conservar la
posesión no es necesario estarla continuamente manifestándola o exteriorizándola, esto por
cuanto la ley presume esta voluntad, mientras no aparezca voluntad en contrario.
Existen sin embargo situaciones en donde se pierde la posesión por el hecho de perderse el
corpus.

PÉRDIDA
Se pierde la posesión, primeramente y por regla general, al perderse el corpus y el animus,
sin embargo hay casos en que se pierde sólo perdiéndose el animus y otros casos
excepcionales en donde se pierda por perderse el corpus.
1.- Pérdida de corpus y animus: Decíamos que es la regla general y se da cuando el
poseedor enajena la cosa o cuando la abandona con la intención que la haga suya el primer
ocupante, por lo que en esta última situación cualquiera que se apodere de la cosa con
ánimo de hacerla suya podrá iniciar posesión.
2.- Pérdida de corpus: estos casos de excepción los encontramos en los artículos 726,
2502 n°1, 608 inc.2° y 619 y art.624.
3.- Pérdida del animus: En este caso el poseedor se convierte en mero tenedor, pues
conserva la cosa pero reconociendo dominio ajeno. Art.684 n°5 (Constitutio possesorio).

BIENES INMUEBLES O RAÍCES


En esta materia se distingue entre bienes inmuebles inscritos y bienes inmuebles no
inscritos.
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Bienes inmuebles no inscritos


INICIO O ADQUISICIÓN
La mayoría de la doctrina piensa que para iniciar la posesión de un bien raíz no inscrito, se
aplican las mismas reglas de los bienes muebles, es decir se requiere la concurrencia de
corpus y animus.
Se razona argumentando que:
1.- El art.726 establece que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con ánimo de hacerla suya, salvo las excepciones legales. Pues bien dentro de esas
excepciones solamente están los inmuebles inscritos, por lo tanto, se pierde la posesión de
un inmueble no inscrito cuando otra persona se apodera de él, esto porque el artículo en
cuestión no distingue entre muebles o inmuebles.
2.- El art. 729. “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente
de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”
3.- El art. 730 donde se establece que si el mero tenedor usurpa la cosa el no inicia
posesión, a menos que este mero tenedor enajene la cosa, porque en ese caso el que la
adquiere si inicia posesión.
La ley eso sí establece en el inciso segundo una excepción relativa a los inmuebles inscritos.

CONSERVACIÓN
La posesión se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros casos por la sola falta
del animus y en otras por la falta del corpus.

¿Que pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?


El problema puede plantearse en otra forma, hay que determinar en definitiva si por la sola
inscripción el poseedor no inscrito pierde o no su posesión.
Algunos autores piensan que la inscripción es una ficción legal que representa los dos
elementos de la posesión, el corpus y el animus, por ello mediante la inscripción quien
inscribe inicia posesión haciendo perder la posesión del poseedor no inscrito. Esto sería una
suerte de castigo de la ley para el poseedor negligente que no se preocupa de inscribir su
título.
Otra parte de la doctrina piensa que la inscripción es sólo garantía de la posesión, o sea, un
requisito para solemnizar el corpus y el animus, pero que por si sola carece de significación,
por ello no tendría mérito de poner fin a la posesión del poseedor inscrito.

PERDIDA
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, según lo dispone el art.729.

Bienes inmuebles inscritos


El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con ánimo de señor y dueño, no hace
nacer ni la posesión regular ni la irregular, esto se desprende del análisis de los artículos
686, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505.

ADQUISICIÓN
Aquí se distingue si el título que se invoca es:
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Constitutivo de dominio: En este caso para iniciar la posesión del inmueble no se


requiere inscripción, porque estos títulos son en sí mismos modos de adquirir.
Traslaticios de dominio: Tratándose de posesión regular no hay dudas que es necesaria
la inscripción, pues:
- El art.702, al definir la posesión regular exige la inscripción;
- El art. 724 expresamente dice que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse
por la inscripción, nadie puede iniciar la posesión si no es por ese medio.
- El art. 728 señala que si el inmueble está inscrito nadie puede iniciar la posesión mientras
no cese la posesión inscrita y esta cesa por una nueva inscripción.
- El mismo art. 729 que permite iniciar posesión sin inscripción sólo se aplica a los
inmuebles no inscritos.

Sin embargo el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar si para iniciar la
posesión irregular se requiere o no inscripción. Aquí la doctrina se encuentra dividida:
Una parte de la doctrina sostiene que la inscripción no sería necesaria para iniciar posesión
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, esto
porque el propio art.708 dispone que la posesión irregular es aquella que carece de uno o
más de los requisitos de la posesión regular.
Sin embargo en sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia señalan que la
inscripción conservatoria siempre es necesaria cuando el inmueble está inscrito, no
importando la posesión que se invoque, regular o irregular. Las razones que se esgrimen
son las siguientes:
1.- El art.724. Según él todos los inmuebles se tramitan por la inscripción en el CBR y como
la ley en este artículo no distingue entre posesión regular o irregular, sería aplicable
entonces a ambas.
2.- El art.728 inc.2° donde tampoco se distingue entre posesión regular e irregular.
3.- El art.2505. El texto en cuestión no permite que opere la prescripción de los bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos sino en virtud de otro título inscrito, de allí
que se colija que si bien la posesión irregular habilita para llegar al dominio por la
prescripción extraordinaria, sostener que ésta no requiere inscripción equivaldría a sostener
que habría prescripción contra título inscrito, lo que es un resultado ilógico.
4.- El mensaje del Código dice que la inscripción es la que da lugar a la posesión real o
efectiva, y mientras no se haya inscrito el título no se es poseedor sino mero tenedor.
5.- El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema registral,
que se inscribieran en el CBR respectivo, de ahí que contraría este fin el sostener que
después de cumplido, o sea después de lograrse la inscripción y su adscripción al sistema
registral pudiera salirse del régimen de la posesión inscrita por medio de la posesión
regular.

En resumen, la posesión regular o irregular de un inmueble inscrito no se puede iniciar si se


invoca un título traslaticio de dominio que no haya sido debidamente inscrito. La inscripción
conservatoria es, de este modo, un elemento de la posesión sea regular o irregular,
tratándose de inmuebles inscritos.
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CONSERVACIÓN
El art. 729 señala que la posesión se conserva mientras no se cancele la inscripción y ni aún
el despojo violento o clandestino afecta esta posesión, según el art.729.
Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscripción debe darse
alguno de los tres casos que regula el art.728: Cancelación por la voluntad de las partes;
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o; decreto
judicial.
El punto nuevamente en cuestión es el de saber si esta disposición es aplicable a toda
posesión o sólo a la posesión regular.
Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de un inmueble
inscrito podría iniciar posesión irregular, pues según la propia ley esta posesión carece de
alguno de los requisitos de la regular, sin embargo mayoritariamente la doctrina concluye
que mientras esté vigente la inscripción conservatoria no se puede iniciar la posesión
regular ni tampoco la irregular (art.728 y 2505).
Razones
1.- Si se pudiere iniciar posesión irregular seríale aplicable el art.2502.
2.- El art.728 no distingue entre posesión regular e irregular, se refiere entonces a ambas.

PÉRDIDA
En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Se pierde entonces
la posesión de un inmueble inscrito por la cancelación de la inscripción. Esta cancelación
puede darse de tres formas, ya vistas:
a.- Por cancelación voluntaria de las partes;
b.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o;
c.- Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su posesión por el juez.

Materialmente cuando la cancelación es voluntaria o por decreto judicial en la foja en donde


aparecía la inscripción del título se consigna a la derecha una “subinscripción” que no es
más que la trascripción de la foja, número y año en donde aparece la nueva inscripción.
Esta nueva a su vez a fin de dar continuidad a la propiedad raíz consignará las referencias
de la inscripción precedente.
Si en cambio lo que se verifica es una nueva inscripción, la inscripción anterior se cancela.
La Corte Suprema ha sostenido que la única forma de hacer cesar la posesión inscrita es
por medio de la cancelación de la inscripción, ya que la inscripción representaría para estos
jueces el corpus y el animus. Si se cancela la inscripción se pierde por lo tanto estos dos
elementos.

¿La inscripción de un título injusto cancela o no la inscripción anterior?


Esta pregunta ha sido resuelta primeramente por la jurisprudencia negándole al título
injusto el efecto de cancelar la inscripción anterior, por lo que no se pone fin a la inscripción
existente. En una etapa más avanzada se ha fallado en sentido contrario, sosteniéndose
para ello que el legislador no exige para la cancelación de la inscripción un título justo.
La doctrina comparte este segundo criterio según los siguientes razonamientos:
1.- Por el art.2510 N°1 se puede prescribir sin título alguno (quien puede lo más puede lo
menos)
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2.- El art.730 se pone el caso preciso, cuando se refiere a la cancelación de la inscripción


cuando el usurpador enajena a su propio nombre la cosa.
3.- Los art.728 y 2505 no distinguen entre título justo o injusto.

¿Inscripción ficción de posesión o no?


Se sostiene que nuestro Código considera la inscripción conservatoria como una ficción de
posesión, es decir, ella representaría el corpus y el animus.
De ahí que los autores mayoritariamente sostengan que la inscripción conservatoria es
indispensable para iniciar la posesión de los bienes raíces, por aplicación de los art.724, 728
y 2505.
La inscripción sería el signo de la posesión de los bienes raíces, equivaldría en cierto modo
a la tenencia de los muebles, de ahí que no sea dable, desde esta perspectiva, iniciar
posesión si se carece de inscripción. Entonces el que no tiene el inmueble inscrito jamás
podrá prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente por cuanto la inscripción sería
fundamento de la posesión regular o irregular de los bienes raíces.
Don Luis Claro Solar sostiene que la inscripción sólo coloca al poseedor inscrito en una
situación preferencial para adquirir por prescripción, es en cierta forma una recompensa o
premio que recibe de la ley por haberse sometido al sistema registral. Ésta le garantiza
(art.728 inc.2° y 726) que mientras mantenga vigente su inscripción no perderá su
posesión.
Por ello respondiendo a la pregunta que sirve de título, los autores en su mayoría sostienen
que toda teoría de posesión inscrita se funda en una ficción legal, pues supone que quien
tiene título inscrito es poseedor del inmueble aún cuando realmente no lo sea. De ahí que
quien no tiene título inscrito no puede prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente.
Otros reconocen que la inscripción es garantía pero no ficción. Eso sería ir muy lejos. La
inscripción no es sinónimo de posesión, nada permite exonerar al poseedor inscrito de las
reglas básicas de la posesión en donde debe concurrir el corpus y el animus. Faltando uno
de estos requisitos no hay posesión aunque haya inscripción.
Leopoldo Urrutia da a estas inscripciones el nombre de “inscripciones de papel”.

¿Que se entiende por competente inscripción?


Cuando leíamos el art.730 inc.2° nos habla de “competente inscripción” como único medio
para el adquirente que ha recibido la cosa del usurpador pueda iniciar posesión sobre un
inmueble inscrito.
El profesor Alessandri sostiene que competente inscripción es la que emana del poseedor
inscrito. De ahí que sería necesario que el poseedor inscrito cancele su inscripción y el
nuevo poseedor practique una nueva a nombre de él.
Don Luis Claro circunscribe los términos de “competente inscripción” a aquella que cumple
con la exigencias del Reglamento del CBR. Para él el art.728 es el que exige la vinculación
de las inscripciones, pero el 730 no puede repetir la misma idea, de ahí que piense que éste
art. se refiere al caso de que la inscripción no derive del antiguo poseedor.
La doctrina mayoritaria piensa que las inscripciones están desligadas entre sí por las
siguientes razones:
a.- El art. 730 se coloca en el caso del usurpador que no puede tener vínculo alguno con el
anterior poseedor inscrito.
Curso de Derecho Civil I 123
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b.- El 2505 cuando señala que contra título inscrito no opera la prescripción sino es por una
nueva inscripción, hace posible que se inscriba un título que no derive del anterior
poseedor.
c) Si la inscripción tuviese que derivar del antecesor sería derivativa y, en cambio, es
originaria.

Presunciones de posesión
Tres presunciones importantísimas se contienen en el art.719.
1.- Inc. 1°: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega.
2.- Inc. 2°: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas”. Si habiéndose comenzado a poseer a nombre
ajeno (como mero tenedor) y luego se alega poseer a nombre propio es necesario probar la
existencia de un título que justifique esta nueva posesión, en caso contrario se presume
que continúa poseyendo como mero tenedor.
3.- Inc.3°: Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio”.

LA MERA TENENCIA
El art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,
sino en lugar y a nombre del dueño.
Al mero tenedor entonces le falta el animus, pues tiene el corpus.
Posesión y tenencia son conceptos que se excluyen el uno al otro.

El mero tenedor puede encontrase en dos situaciones distintas:


a.- Tener la cosa en virtud de un derecho real. Aquí tiene una triple calidad pues es dueño
del derecho real, por ser dueño normalmente se presume poseedor de ese derecho real y
es mero tenedor de la cosa sobre la cual recae el derecho real.
b.- Tener la cosa en virtud de un título personal. El arrendatario tiene la tenencia de la cosa
en virtud del contrato de arrendamiento que lo vincula al dueño (arrendador) de la cosa. No
es titular sino de su derecho personal, sólo tiene la tenencia material de la cosa.

Características
1.- Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueño y de terceros. Si es perturbado
pacíficamente en su tenencia debe recurrir al dueño para accionar. Si es perturbado
violentamente la ley le concede una acción directa “la querella de restablecimiento”.
2.- Es perpetua. Los herederos del mero tenedor serán también meros tenedores, a menos
que hayan creído que el causante era dueño de la cosa, ahí la sucesión por causa de
muerte le sirve como justo título para poseer.
3.- Es inmutable e indeleble. (art.716 en relación con el art. 2510) Dos requisitos deben
siempre concurrir: Voluntad del mero tenedor pero además pasividad del dueño de la cosa.
4.- Siempre se obliga a restituir. Sea porque expira su derecho real o el contrato por el cual
tiene la cosa.
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LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE


Concepto
La sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona fallecida a
sus herederos.
El Libro III del Código Civil regula dos situaciones, la sucesión por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (es un contrato). Lo que tienen en común es que ambas son formas
de adquirir bienes a titulo gratuito.
La palabra sucesión se toma también en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
Sujetos (art.951).
En la sucesión por causa de muerte intervinene dos sujetos:
- El que transmite, la fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954), si
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se
llama legatario (art.1104).
El carácter de heredero ( todo el patrimonio o una cuota ) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le de, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.

Intereses que convergen en una sucesión.


1°.- El interés del difunto
En Chile, la idea de don A.Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus
bienes para después de la muerte de una persona.
Sin embargo esto era difícil de aplicar en Chile, pues la tradición hispana-romanista tendía a la
protección de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, señalándose como
regla general que sólo se podrá disponer libremente de todos sus bienes aquel que no tenga
asignatarios forzosos (art.1167).
Si se tienen asignatarios forzosos todo dependerá de la existencia de ciertos asignatarios
forzosos llamados “legitimarios” pues éstos reciben la mitad de la herencia (mitad
legitimaria).
Son legitimarios los señalados en el art.1182.
Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposición se divide en dos, la 1/4 de
mejoras y la de libre disposición.
Los asignatarios de 1/4 de mejoras están expresamente señalados en la ley.
2.- El interés de la familia
Este interés se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas.
3-. El interés social
Se manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el
tributo que grava la herencia, denominado “impuesto a la herencia”.

¿Cómo se sucede en Chile? (art.952).


Se puede suceder de tres formas:
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- Ab intestato o por sucesión legal, cuando no se ha dejado testamento.


- Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999).
- Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.
No se admite en Chile la sucesión contractual, es decir, aquella en que una persona conviene
con otra en que si paga un precio adquirirá el carácter de heredero. En nuestro ordenamiento
jurídico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilícito. (pactos sobre
sucesión futura art.1463).
Asimismo el 1001 consagra que toda disposición hereditaria es esencialmente revocable, lo
que no podría hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relación con
el art.955, que señalan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera,
excepción a esto son los pactos de no mejorar.

Principios de la sucesión por causa de muerte


1.- Los herederos representan al causante y son la continuación de su persona.
2.- Principio de la unidad del patrimonio.
3.- Principio de la igualdad.
4.- Principio de la protección de la familia.

1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su persona.


El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo
el patrimonio del causante o de una parte de él.
Así los herederos pasan a ocupar la situación jurídica del causante, implica que las deudas del
causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden más deudas que
bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividiéndose éstas entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.
Hace excepción a esta regla la aceptaciónd ela herencia con beneficio de inventario, pues
el heredero responde de las deudas sólo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247).
Surgen otras consecuencias de esta representación y se estudian en relación a la pregunta de
si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilícitos del causante (art.2316).
En materia contractual esta representación revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo
algunas excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para si y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo vimos, no se produce este efecto, así lo dice el art.717, pues
la posesión se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesión
anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello sólo
responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreció
(art.1364).

2.- Principio de la unidad del patrimonio


Consiste en que a la sucesión legítima se le aplica una misma ley a todos los bienes que
integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.
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El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). Así la sucesión se rige por una ley
única, la del ultimo domicilio. Asimismo la ley no atenderá al "origen de la renta", ni a otros
factores.
Excepción a esto lo encontramos en el 998 en relación con la sucesión abierta en el
extranjero, se busca beneficiar a los chilenos aplicándoles una ley distinta a la del ultimo
domicilio, para favorecerlos.

El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del ultimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.

3.- Principio de la igualdad.


Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los
herederos. Rige en la sucesión intestada.
Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de
sexo o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresión la encontramos en las
reglas de la partición (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la partición deben
adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre
respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porción.

4.-Principio de la protección de la familia.


En nuestro código civil, antiguamente, el principio era el de la protección de la familia legítima
y se manifestaba en que los hijos legítimos tenían mejores derechos hereditarios que los no
legítimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.

Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.


Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o mas especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o mas especies indeterminadas de cierto genero,
como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relación con el
art.951)

Características
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene
del causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el
causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
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3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título
singular si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Concepto
Dentro del contexto de nuestro estudio esta institución puede definirse como un modo de
adquirir las cosas ajenas por haberse poseído éstas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales29.
Esta definición la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata
conjuntamente este instituto y el de la prescripción extintiva en el Título XLII del Libro IV
del CC.(art. 2494 a 2524).

Artículo 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de


extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.”

Del mismo modo anterior, la prescripción extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro
curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos
por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello sigue
formalmente al Código civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos
cuerpos legales conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva, pero materialmente
o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un tratamiento distinto.
Podemos decir sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos que en realidad cuando
se estudia la prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N°10) se
está cayendo en una imprecisión de lenguaje jurídico pues por la prescripción extintiva
como se vio de la definición no se extinguen sino las acciones, la obligación sigue
existiendo, otra cosa es que mute en obligación natural, pero ella no se ha extinguido.
Una crítica casi unánime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una misma parte
dos institutos distintos. Ciertamente hubiese sido más pedagógico haber tratado la
prescripción adquisitiva dentro del estudio de los modos de adquirir y hacer lo propio con la

29
Dichos requisitos son que la posesión sea ininterrumpida, no se haya suspendido, que sea alegada la prescripción y que
no haya sido renunciada.
Curso de Derecho Civil I 128
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prescripción extintiva dentro de los modos de extinguir las obligaciones, pero el codificador
tuvo sus razones para ello: De partida las reglas para ambos institutos son comunes,
también comparten un elemento esencial en común “el transcurso del tiempo”. Enseguida,
constituye una brillante conclusión de una obra codificadora que uno de los bienes jurídicos
que se pretende fortalecer codificando sea puesto en relieve al finalizar el estudio, y eso es
lo que pasó con el tratamiento conjunto de la prescripción que pone de manifiesto la
importancia que daba Bello al principio de la seguridad o certeza jurídica, pilar e inspirador
de toda filosofía codificadora. Finalmente, piénsese que el modelo seguido por Bello fue el
francés que había salido airoso de las críticas que se formulaban por haber tratado
conjuntamente las prescripciones.
Sin embargo, para la cátedra no hay tal divorcio entre las dos prescripciones, en realidad la
prescripción es un solo instituto jurídico pero mirado desde dos perspectivas distintas.
Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcurrido un cierto lapso
de tiempo ese evento no es sino una cara del mismo fenómeno que opuestamente vive el
dueño quien a perdido, por ese mismo transcurso del tiempo, el derecho de accionar para
reivindicar el dominio perdido.
El poseedor puede adquirir por prescripción la cosa sólo porque para el dueño el transcurso
del tiempo ha tenido el efecto contrario, es decir él ha significado extinguir su acción para
recobrarla. Si el transcurso del tiempo no fuera el suficiente para que el dueño pierda su
acción el poseedor no podría favorecerse de ese tiempo para adquirir ese dominio.
Visto de otro modo aquí Bello tuvo que hacer jugar varios principios y optar por privilegiar
unos u otros.
La posesión en manos de quien no es dueño de la cosa es una situación de inestabilidad
que repugna a Bello, es necesario entonces por razones del tráfico jurídico (principio de la
libre circulación de los bienes tan protegido por él) y principalmente para dar seguridad y
certeza jurídicas a ese tráfico de transformarlas en situaciones jurídicas, o sea amparadas
por el derecho. Por otro lado repugna a Bello la negligencia en el actuar del dueño, quien
ha dejado transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes ni en la pérdida
de sus acciones.
Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurídica premiando la estabilidad
de una situación de hecho permanente pero sólo como justa sanción de un actuar
negligente de quien tenía todo para amparar ese dominio y no lo hizo. Es decir, por muy
permanente que la situación sea actuando el dueño en defensa de su derecho, Bello no
duda en protegerlo a fin que no pierda la cosa. Seguridad entonces como justa sanción a la
negligencia.

Los elementos de la prescripción


Para que opere la prescripción adquisitiva es necesario que concurran:
a) La inactividad del titular del derecho de que se trata.
b) El transcurso del tiempo.
c) La posesión de la cosa por una persona distinta al dueño.
Curso de Derecho Civil I 129
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Culinariamente hablando la receta es la siguiente: Poséase una cosa, agréguesele la


inactividad del dueño de ella y déjela esperar un cierto lapso de tiempo. El plato que se
obtiene es hacer nacer el dominio en el prescribiente.

Reglas generales o comunes a toda prescripción


Se encuentran contenidas en los artículos 2493 a 2497, pueden resumirse en tres:
1.- La prescripción debe ser alegada (art.2493).
2.- No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente (art.2494); y
3.- La prescripción corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus
bienes (art.2497).

1ª Regla: La prescripción debe ser alegada


Quien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, es decir, ella no puede ser
declarada de oficio por el juez.

Artículo 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio”.

Decíamos que poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al
transcurso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin embargo la
concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho se transforme en
situación de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Dicho de otro modo, pareciera que este artículo desmiente la opinión de una parte de la
doctrina que estima que la prescripción opera de pleno derecho.
Analicemos esta situación.
Un juez no podrá declarar la prescripción si la parte que quiere aprovecharse de ella no lo
pone en antecedentes que han concurrido las exigencias que le permiten beneficiarse de
ella. Piénsese que en el fondo la prescripción es casi un acto expropiatorio, aún cuando el
juez tome conocimiento por otros medios de que han concurrido los presupuestos legales
no puede declararla de oficio pues nada obsta a que el potencial prescribiente no quiera, en
conciencia, pedir la declaración judicial para beneficiarse de ella.
Esta situación es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este punto el
razonamiento de don F. Rozas Vial cuando señala que dándose los tres presupuestos ya
analizados la prescripción ha operado, de pleno derecho, pero que sin embargo los
beneficios de la prescripción se encuentran en cierto modo “suspendidos” o “condicionados”
a la declaración judicial.
De hecho conocemos ya casos parecidos, piénsese solamente en aquel que se produce al
estudiar la capacidad que se le otorga al embrión antes de ser persona, que puede adquirir
derechos pero condicionada al nacimiento, hecho que lo habilita para entrar en el goce de
ellos.
Curso de Derecho Civil I 130
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Digamos que en cierto modo habría aquí una suerte de embrión de prescripción o
prescripción embrionaria, que está sujeta a la condición de ser declarada por el juez, para
entra al goce de sus beneficios.
La prescripción puede, en efecto, alegarse como acción u oponerse como excepción. La
excepción de prescripción es mixta, de aquellas que trata el art. 310 del CPC; es decir,
puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito antes de la citación para oír
sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda.
Sin embargo puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende invocando la
prescripción en estricto rigor no la alega (lo que la cátedra no comparte en todo caso), por
ello cierta doctrina piensa que no basta oponerla como excepción para beneficiarse de ella,
tiene que se alegada por el demandado siendo la alegación una pretensión que requiere ser
puesta en movimiento a través de una acción jurisdiccional. De ahí que algunos concluyan
que debería el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el presupuesto de
alegarla a fin de beneficiarse de ella.
Pero aquí aquellos que así argumentan parecieran no entender la mecánica procesal de la
excepción mixta, pues de un lado la reconvención sólo puede hacerse valer en el escrito
mismo de la contestación de la demanda (fuera de esta etapa procesal precluye su
derecho) mientras que, por otro lado la excepción en cuestión puede oponerse en cualquier
estado del pleito precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a oír
sentencia en primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.
Concluyamos entonces que una interpretación armónica de estos textos nos muestra que
basta con excepcionarse de prescripción para que se de el presupuesto del conocimiento
necesario que requiere el juez para declararla. Ello no significa que la declara de ese modo
de oficio, sino que a través de la excepción la prescripción es alegada por el demandado
como defensa.
Esta interpretación armónica permite seguir considerando a la prescripción antes de su
alegación como operada de pleno derecho, o como la cátedra la ha titulado como
“prescripción embrionaria”.

Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la prescripción


Toda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones a fin de confirmarse. Hay
casos entonces en que el juez puede declararla de oficio.
a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripción del carácter
ejecutivo del título, cuando la obligación conste en un título ejecutivo que tenga más de
tres años de antigüedad desde que se hizo exigible (art. 442 CPC).
b) La prescripción de la acción penal y la pena –que tienen los mismos plazos de
prescripción- debe ser declarado de oficio (art. 94 y 97 del CP).
c) El juez deberá de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra o a favor
del Fisco.
d) El profesor Barcia nos recuerda todavía otro ejemplo cuando nos dice que en materia de
prescripción adquisitiva sólo procede la declaración de oficio respecto del salitre, conforme
a la interpretación sostenida por la Corte Suprema de la Ley del Salitre de 1906.
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Bien que conforme al análisis de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic este es
más bien un caso de caducidad que de prescripción30.

2ª Regla: No se puede renunciar a la prescripción de forma anticipada


Se renuncia a la prescripción cuando cumplido el lapso de tiempo que exige la ley para que
ella opere, el prescribiente manifiesta su voluntad de no alegarla (art. 2494 inc.1º).

Artículo 2494. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo
después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo”.

Dice el profesor Barcia que la razón de prohibir la renuncia anticipada de la prescripción es


que de no hacerse de esta forma, la renuncia de la prescripción extintiva se transformaría
en una cláusula de estilo de todo acto jurídico o contrato.
El fundamento de esta regla pareciera encontrarse en el carácter de orden público que
tienen las normas relativas a la prescripción, de ahí su prohibición de renunciarse en forma
anticipada. Prever la posibilidad de renuncia anticipada equivaldría a reducirla a la calidad
de elemento accidental de todo contrato que visualizamos como una imposición de la parte
más fuerte de la relación jurídica de hacer renunciar a la más débil la renuncia a la
prescripción.
Añadamos nosotros simplemente que la exigencia de renunciar a la prescripción después de
cumplida podría interpretarse como un respaldo a la posición que establece que ésta opera
de pleno derecho por el mero transcurso del tiempo. Si lo relacionamos con el art.12 esto
toma más fuerza aún y podemos concluir que sólo pueden renunciarse derechos. Empero,
no olvidemos que lo que realmente se permite es la renuncia del derecho a beneficiarse de
ella, y obviamente no puede renunciarse este derecho sino cuando todos los presupuestos
para ello se han cumplido.
Seamos creativos y juguemos a ser legisladores, integrando otro ejemplo dentro del inc. 2°
del art.2494: Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo o cuando siendo demandado
extemporáneamente el demandado deja precluir las etapas procesales sin
excepcionarse o no reconviene al contestar la demanda.

Vemos entonces que la renuncia puede ser expresa o tácita.


Es expresa cuando se hace en términos claros, formales y explícitos, como en un escrito
judicial en que se pide al juez en alguna parte de la suma y del petitorio que se le tenga por

30ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1993, página 14.
Curso de Derecho Civil I 132
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renunciado al derecho de alegar la prescripción; y tácita cuando se reconoce el derecho de


dominio del dueño o la acreencia del acreedor (art. 2494 inc.2º) o cuando el demandado no
reconviene o no se excepciona en la oportunidad procesal respectiva.

La renuncia supone dos elementos:


a) El tiempo de prescripción debe estar cumplido, pues, si no lo está, el
reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular constituye una interrupción
natural de la prescripción y no una renuncia de la misma (art.2518). Por eso que en el
ejemplo de nuestra creación legislativa dijimos que había sido “demandado
extemporáneamente” es decir, una vez cumplidos los plazos de prescripción y por lo
mismos sin poder alguno de interrumpirla.
b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495), porque la renuncia
de la prescripción priva de la adquisición de un derecho y ello se asemeja a la enajenación.

Artículo 2495. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.
Se discute además si el representante legal de un incapaz puede renunciar a la
prescripción. La ley dispone en todo caso son suma claridad distinguiendo:
a) Si se trata de inmuebles: el representante legal no está facultado para renunciar a la
prescripción sino con autorización judicial, pues se entiende que la facultad de
enajenar de que carece el representado debe ser suplida por el juez.
b) Tratándose de muebles: la ley no establece límite alguno al representante.

El caso de la prescripción colectiva


Una cosa puede prescribirse por varios, todos los cuales tienen el derecho de alegarla y
beneficiarse de ella.
Los efectos de la renuncia de uno de ellos no afectan a los demás. Digamos que el efecto
de la renuncia es relativo, porque alcanza sólo al prescribiente (renunciante).
Aquellos que no renunciaron no se ven afectados por el acto del renunciante, de ahí que los
otros pueden persistir en alegarla y el actor dueño no puede oponerles la renuncia que hizo
uno de ellos, según se desprende del art. 2496.

Artículo 2496. “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor”.

De este modo, la renuncia de la prescripción sólo opera respecto del que la efectúa no
perjudicando ni beneficiando a los demás deudores.

3ª Regla. La prescripción corre contra toda persona que tenga la libre


administración de sus bienes (art.2497)
En principio toda persona puede alegar la prescripción y en su contra se puede prescribir.
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Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en


contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración
de lo suyo”.

Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general
encuentra una excepción pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se
suspende la prescripción como se verá.

Estudio particular de la prescripción adquisitiva


Un poco de historia y antecedentes generales del instituto
Sigamos en esta parte el trabajo del prof. Barcia.
La prescripción adquisitiva tiene su antecedente en la usucapión romana 31. Dicha figura ya
era reconocida en la ley de las XII Tablas. La usucapión junto con la “traditio” afectaba los
derechos reales ajenos, ya sea con la oposición o indeferencia del dueño –como en la
usucapión- o su beneplácito –como en la “traditio”-.
En cambio, las cosas sin dueño –“res nullius”- o abandonadas por su dueño –“res
derelictae”- eran adquiridas por ocupación. Como se aprecia, los casos más susceptibles de
judicializarse son los relacionados con la prescripción y la tradición.
La vinculación entre tradición y prescripción adquisitiva es evidente. La prescripción
adquisitiva será la única forma en que en definitiva se probará el dominio del adquirente o
en el evento que el tradente no sea el dueño de la cosa, pueda llevar al adquirente al
dominio de que carecía al momento de efectuarse la tradición.
La tradición, como se señaló, por exigir la entrega de las cosas muebles o la inscripción
conservatoria respecto de los inmuebles conduce hacia la posesión, que es el elemento
fundamental sobre el que se construye la prescripción adquisitiva. En caso que la tradición
lleve a la posesión pone al adquirente en camino de poder adquirir por prescripción
adquisitiva. Ello a pesar que el tradente no sea dueño y por ende la tradición no transfiera
el dominio.
En resumen, la importancia de la prescripción es triple, ya que es la única forma de probar
en definitiva el dominio, puede llevar al adquirente al dominio de que el tradente carecía y
finalmente, es un modo de adquirir derechos y acciones ajenos.
Nuestro Código civil se ocupa de la prescripción adquisitiva en el Párrafo 2º del Título XVII
del Libro IV (artículos 2498 a 2515).

Concepto
Ya lo habíamos visto, pero reiteramos una vez más: el art. 2492 define la prescripción
adquisitiva como un modo de adquirir las cosas ajenas (...) por haberse poseído

31 La usucapión significa adquisición por uso.


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las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
Una acción o derecho real se señala prescribir, cuando se adquiere dicho derecho por
prescripción adquisitiva, ya que la prescripción extintiva no opera respecto de los derechos
reales, sino sólo respecto de los derechos personales, créditos u obligaciones.

Características
a) Es un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio originario. Si bien existe un antecesor en el dominio
(aquel que está en vías de perderlo por su inacción) evidentemente no hay ninguna relación
de causalidad con él. El prescribiente adquiere el dominio independientemente del titular
anterior, aún más absolutamente en contra de los intereses del titular anterior.
c) Es un modo de adquirir el dominio entre vivos.
d) Es un modo de adquirir el dominio a título gratuito. El prescribiente no sufre ningún
detrimento mediante la prescripción.
e) Es un modo de adquirir el dominio generalmente a título singular pues habilita para
adquirir especies determinadas. Excepcionalmente se pueden adquirir por prescripción las
universalidades. El en caso de la herencia, el heredero putativo puede en 10 años
prescribir, requiere eso sí un justo título que es el decreto de la posesión efectiva de los
bienes del fallecido.
f) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, salvo los derechos
personales y las servidumbres discontinuas o continuas inaparentes (art. 882, 2498 y
2513).
En este sentido es un modo de adquirir más amplio que la ocupación y la accesión, pero
más restringido que la tradición.

Requisitos
1.-Cosa susceptible de adquisición por prescripción.
2.- La posesión. Esta debe reunir las cualidades de ser útil (no violenta ni clandestina) y
continua o no interrumpida además de poder ser regular o irregular.
3.- Transcurso del tiempo que señala la ley.

Análisis de los requisitos


1er requisito: Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción
adquisitiva
La regla general es que todas las cosas pueden ganarse por la prescripción.
Pueden adquirirse por prescripción entonces todas las cosas comerciales y que puedan ser
objeto de dominio y demás derechos reales (art. 2498 inc.1º).

Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están expresamente
exceptuados.”
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En este sentido, no sólo se puede adquirir por prescripción el dominio, sino también la
herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1º nº 4; 882, 1269 y
2512).

Artículo 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera
que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jamás se adquieren por
prescripción. Dichos derechos sólo pueden extinguirse por la prescripción extintiva.
A parte de la exclusión general de la prescripción de las cosas incomerciables, tampoco se
pueden adquirir por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.

2° requisito: La posesión: Posesión útil y continua


Para que se pueda prescribir es necesario que la cosa se haya poseído con ánimo de señor
y dueño. Los meros tenedores por consiguiente nunca pueden llegar al dominio por
prescripción, por carecer de este requisito, el de haber sido poseedores.
El artículo 2499 inc.1º señala que los actos de mera facultad y de mera tolerancia no dan
lugar a que opere la prescripción sencillamente porque ellos no confieren posesión.

Art. 2499 inc.1º “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna”.
El art. 2499 inc. Final define los actos de mera facultad: los que cada cual puede ejecutar
en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.
De los ejemplos que se dan en los incisos 2° y 3° del mismo artículo citado se pueden
definir los actos de mera tolerancia: Son aquellos que para el que los soporta implican la
facultad de permitirlos o no. Son entonces actos de mera tolerancia los que permite
o tolera un propietario benévolo en lo suyo por parte de un extraño, siempre que
ello no signifique un gravamen.
En estos actos un tercero ejerce acciones que son permitidas por el titular del derecho sólo
por benevolencia. De ahí que el hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual
está facultada, nada puede significar a favor de terceros extraños.

Art. 2499 inc.2º “Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique”.
Art. 2499 inc.3º “Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o
pasto”.
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La posesión sola no basta para prescribir, además ella deber ser útil -es decir no debe ser
violenta, ni clandestina-, y continua. Ya vimos además que la posesión puede ser regular o
irregular. Ambas formas de posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva.
La diferencia fundamental entre ambas clases de posesión consiste en que en la posesión
irregular, el tiempo de prescripción es más largo. Sin perjuicio de lo cual la persona que
está prescribiendo para completar el plazo de prescripción puede agregar a su posesión la
de una serie continua e ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus
calidades y vicios (art. 717 y 2500).

Art. 2500. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo
dispuesto en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero”.

Prescripción entre comuneros


Al analizar el tema de la comunidad avanzamos el tópico. Nos remitimos a lo dicho en esa
oportunidad.

3er requisito: El transcurso del tiempo que señala la ley


Dijimos ya que para que una persona pueda prescribir es necesario que se haya poseído la
cosa por un lapso de tiempo continuo e ininterrumpido.
El tiempo lo fija la ley, de ahí que las partes no puedan fijarlo, modificarlo, o ampliarlo.
La mayor o menor amplitud de tiempo dependerá del tipo de posesión que se invoque. Si
se invoca posesión regular o irregular. Ambas formas de posesión sirven para que opere la
prescripción adquisitiva. Esta puede ser ordinaria o extraordinaria (art.2506)
Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida de dos
años para los muebles y de cinco para los bienes raíces (art.2507 y 2508)
Para ganar la prescripción extraordinaria no se necesita posesión regular, basta la posesión
irregular no interrumpida pero de 10 años (art.2511)
Para ganar el dominio por este tipo de prescripción entonces se requiere posesión irregular
de diez años, tanto para los bienes muebles, como los inmuebles
El artículo 2510 señala las siguientes reglas para adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria:
a) La posesión debe ser irregular, por lo que no se requiere título de dominio (art 2510,
regla1ª).
b) A pesar de la falta de título de dominio se presume la buena fe (artículos 2510 regla
2ª y 708). Sin embargo, la posesión no puede ser viciosa, ya que ésta no habilita a
prescribir.
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Art. 2510. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1ª Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio”.
c) El mero tenedor no puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva
extraordinaria, pues ni siquiera es poseedor irregular.
Pero, si el mero tenedor desconoce el dominio ajeno y se da por poseedor, podrá adquirir
por prescripción extraordinaria, siempre que su posesión no sea clandestina ni violenta y
que el que se pretende dueño no pueda probar que el prescribiente ha reconocido expresa
o tácitamente su dominio (art. 2510 regla.3ª, Reglas 1ª y 2ª y 730 inc.1°).
La mera tenencia no pierde su característica de indeleble porque el adquirente del mero
tenedor, en los supuestos del artículo 730, puede adquirir por prescripción. Ello se debe a
que la prescripción opera respecto del adquirente, pero jamás respecto del mero tenedor.
En otras palabras, esta característica es de la mera tenencia y no afecta al adquirente que
se transforma en poseedor.
Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 2510, reglas 1ª y 3ª, la prescripción adquisitiva
extraordinaria requiere de la pasividad o negligencia del presunto dueño por un lapso de
diez años. En otras palabras, la prescripción exige una posesión aparente de diez años.
Por otra parte, la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de nadie
(con excepción de los cónyuges), y se puede interrumpir natural o civilmente.

La prescripción contra título inscrito


El artículo 2505 dispone que no procede la prescripción contra título inscrito.

Art. 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.
La interpretación del artículo 2505 ha originado problemas:
La primera duda que plantea dicha norma consiste en determinar si procede respecto de
ambas clases de prescripción o sólo en la prescripción adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir por prescripción un predio inscrito sin título de
posesión, es decir, si la posesión material sirve para adquirir por prescripción.
Hay autores que estiman que el artículo 2505 sólo es aplicable a la prescripción adquisitiva
ordinaria, de tal suerte que por medio de la prescripción adquisitiva extraordinaria se podría
adquirir un predio inscrito, sin necesidad de inscripción y teniendo sólo la posesión material.
Dichos autores esgrimen los siguientes argumentos:
a) Del mensaje del Código civil se concluye con claridad que la idea es que los derechos se
consoliden una vez extinguido el plazo de prescripción extraordinaria.
b) El artículo 2510 no exige título alguno para la prescripción extraordinaria y, como ella
sólo requiere de posesión irregular, no sería necesaria la inscripción siempre que haya
posesión material. Tampoco se exige la tradición, puesto que se trata de posesión irregular.
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c) En caso contrario, jamás se aplicaría la prescripción extraordinaria contra título inscrito


sin nueva inscripción, protegiéndose de esta manera al poseedor ficto que tiene sólo una
inscripción a su nombre, en contra de aquel que realmente tiene la posesión material de
inmueble, lo explota y hace producir.
d) Si se considera que lo señalado en los artículos 2505 y 2510 es contradictorio, por
aplicación del artículo 13 del Código civil, debe preferirse el artículo 2510. Ello se debe a
que éste es una norma especial –ya que regula la prescripción adquisitiva extraordinaria- ,
en cambio el artículo 2505 es una norma de general aplicación.
En contra de esta tesis se estima que el artículo 2505 se refiere a ambas clases de
prescripción. Así por la prescripción adquisitiva extraordinaria no puede adquirirse el
dominio de un predio inscrito, sino mediante la competente inscripción de un nuevo título.
Los argumentos a favor de esta posición son los siguientes:
a) El artículo 2505 no distingue entre ambas formas de prescripción y, por lo tanto, debe
aplicarse a las dos, siempre que se esté prescribiendo contra un título inscrito.
b) El artículo 2505 está ubicado antes de la norma que distingue entre prescripción
ordinaria y extraordinaria, por lo que es común a ambos tipos de prescripción.
c) Deben concordarse los artículos 724, 728 y 730 (inscripción como garantía de la
posesión) con el artículo 2505, porque para prescribir hay que poseer y si se trata de un
inmueble inscrito, se debe tener la inscripción conservatoria.
d) Frente al argumento de la especialidad del artículo 2510 se puede señalar que esta
disposición no está en conflicto con el artículo 2505 que no hace más que aplicar la teoría
de la posesión inscrita elaborada por Bello.
e) No es efectivo que se deje sin protección al poseedor material frente al ficto o simbólico,
ya que la excepción al art. 2505 serían las denominadas “inscripciones de papel” y no el
artículo 2510.

Efectos de la prescripción adquisitiva


Su efecto fundamental es la adquisición del dominio o del derecho real de que se trate.
Según algunas interpretaciones opera por el sólo ministerio de la ley cuando se cumplen los
requisitos por ella exigidos, pero una vez declarada judicialmente, se entiende adquirido el
derecho desde la época en que comenzó a poseer.
Se fundamenta para ello en el art.1736.
Tres consecuencias aparecen evidentes de este efecto retroactivo de la prescripción:
1.- Los frutos producidos por la cosa pertenecen al poseedor desde que se inicio la
posesion, y no está obligado a restituirlos incluso estando de mala fe.
2.- Los gravámenes que hubiese constituido el poseedor subsisten.
3.- Los gravámenes constituidos por el antiguo dueño le son inoponibles al poseedor.
La sentencia que declara la prescripción debe inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces, como requisito de oponibilidad frente a terceros (artículo
2513). Además dicha sentencia presenta las características de ser declarativa y retroactiva.
Pese a que la prescripción debe ser alegada el derecho adquirido por prescripción se
incorpora al patrimonio del prescribiente no desde que es alegada la prescripción sino
desde que se ha reconocido el inicio de la posesión. De ahí que se diga que el juez se limita
a constatar o reconocer la prescripción.
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Prescripción adquisitiva de otros derechos reales


Los otros derechos reales se adquieren de la misma forma que el dominio, con las
siguientes excepciones:
a) El derecho real de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez
años (artículo 2510 regla 2ª).
b) Sin embargo, dicho plazo se reduce a cinco en caso que exista decreto de posesión
efectiva o resolución administrativa del Servicio de Registro civil a favor del denominado
heredero aparente (art. 1269 y 704 inc.4º).
c) En cuanto a la posesión del derecho real de herencia la jurisprudencia ha señalado que
el plazo de prescripción se cuenta desde la apertura de la sucesión. En cambio para otros
autores, como Rozas Vial, el plazo comienza desde que se publica la resolución que da
lugar a la posesión efectiva. Ello se debe a que desde este momento se posee
putativamente la herencia.
d) El derecho de censo se adquiere por prescripción adquisitiva de diez años (art. 2512
regla 1ª).
e) El derecho de servidumbre continua y aparente se adquiere por prescripción única
de cinco años, sin distinguirse entre posesión regular o irregular (art. 2512regla 2ª y 882).

Art. 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
El art. 2501 señala que para poder adquirir por prescripción la posesión debe ser continua,
es decir, no debe ser interrumpida.
Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o
civil”.
Esta condición de continuidad se deduce de los elementos de la prescripción:
Si falta la posesión hay interrupción natural;
Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupción civil.
El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo,
la posesión continua y prolongada; y elemento negativo, la no reclamación de sus
derechos por parte del dueño) interrumpe la prescripción.
Este instituto de la interrupción de la prescripción ha sido definido por M. Planiol como
“todo hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripción
adquisitiva hace inútil todo el tiempo transcurrido.”
Esta definición nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupción. Cuando se
interrumpe la prescripción se produce como efecto la pérdida de todo el tiempo transcurrido
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que el poseedor llevaba en posesión de la cosa. De ahí que, como veremos oportunamente,
y salvo las excepciones legales, desapareciendo la causa de la interrupción el poseedor que
recupera o conserva la posesión de la cosa, debe comenzar de nuevo a prescribir por el
tiempo que señala la ley.
Estudiemos entonces las clases de interrupción de la prescripción

INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRESCRIPCIÓN


Concepto
Es todo hecho material, de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesión de la
cosa.

Art. 2502. “La interrupción es natural:


1° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse
su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo
de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme
a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá
haber habido interrupción para el desposeído”.

Análisis de los casos de interrupción natural


a) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios, como cuando la heredad ha sido permanentemente inundada (art.
2502 n°1).
Claramente en este caso el poseedor no puede poseer la cosa.
Ya estudiamos al abordar la accesión, específicamente la avulsión que al durar la
inundación más de cinco años, el poseedor anterior pierde la posesión, y el dueño el
dominio de la cosa.
Esta forma de interrupción natural de la prescripción tiene importancia en otros aspectos,
pues, a diferencia de los otros casos de interrupción, sólo descuenta el plazo de
prescripción durante el tiempo que dura la interrupción. Este es un efecto semejante al de
la suspensión.

b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 nº
2).
Decíamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde
todo el tiempo de posesión anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.
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Los casos
a) Recuperación de la posesión por vías de hecho: Se pierde todo el tiempo de
posesión anterior, iniciándose una nueva posesión. Este supuesto excluye la aplicación del
artículo 717, es decir el poseedor no podrá sumar ninguna posesión anterior.
b) Recuperación de la posesión por una vía jurídica: se entiende que la posesión no
se ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina sólo las
acciones posesorias producen este efecto por aplicación del art. 731. Sin embargo, dicha
disposición se refiere al “que recupera legalmente la posesión”, y en este sentido se
admitiría la acción reivindicatoria e incluso una transacción, aunque no puede dejarse de
lado que esta solución es más que discutible32.
En resumen, el efecto de esta causal de interrupción natural es la pérdida del tiempo
anterior a la interrupción, salvo que el poseedor recupere legalmente la posesión (art. 731 y
2502 inc.2º).
Art. 731. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio”.
La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella, pues los
hechos son objetivos y susceptibles de prueba.
Cuando el poseedor ha recuperado la posesión de la cosa por medios legítimos la ley es
más clemente y sólo le descuenta el tiempo en que no estuvo en posesión de la cosa.
Esta causal, por expresa disposición de la ley, no afecta a la posesión sobre inmueble
inscrito. Mientras subsista la inscripción, los actos de apoderamiento material de inmueble,
no constituyen interrupción de la prescripción. (art.728 y 2505)
En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupción del tiempo de
prescripción (art. 726 y 729).
ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la
prescripción (art. 728 y 730 inc.2º).

Efectos de la interrupción natural


Decíamos que el efecto de la interrupción natural es que hace perder todo el tiempo de
prescripción anterior a la interrupción, salvo que ella haya sido recuperada por medios
legítimos o legales.

INTERRUPCIÓN CIVIL DE LA PRESCRIPCIÓN


La trata el art. 2503. De su tenor se deduce que “es todo recurso judicial intentado
por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. Es decir
hay interrupción civil cuando cesa la pasividad del dueño.

32El adoptar una u otra posición es especialmente importante respecto de la posesión de los bienes muebles porque respecto de ellos no
proceden las acciones posesorias.
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Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia;
3° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la
demanda”.

La regla general que se desprende de este artículo es que el efecto de la interrupción civil
reside en que hace perder todo el tiempo de posesión anterior, lo que implica, si se
recupera, volver a poseer por el tiempo que señala la ley. Los numerales que allí se
consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir un recurso judicial
del que alega ser dueño, no se interrumpe la prescripción y por consiguiente no se pierde el
tiempo de posesión anterior.

La redacción del art. 2503 ha dado lugar a entender que sólo una demanda judicial
interrumpe la prescripción. Así se desprendería para algunos autores de la utilización de la
expresión “recurso judicial”. Dicha expresión se entiende referida a una acción que el dueño
interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada exclusivamente en el derecho de
dominio. Incluso más, la jurisprudencia entiende que la interrupción civil de la prescripción
tiene lugar sólo una vez notificada legalmente la demanda.
Otra parte de la doctrina estima que la expresión “recurso judicial” debe entenderse en
términos más amplios, como toda acción o petición hecha valer ante un Tribunal de la
República para resguardar un derecho que está siendo afectado, manifestándose
claramente la intención y la voluntad de conservarlo.
Por otra parte, también se ha entendido que existe interrupción aún cuando el demandante
o el demandado son relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello
se debe a que se cumpliría con el supuesto básico de la interrupción, que consiste en que el
dueño salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si la demanda se interpuso ante un tribunal
incompetente.

La interrupción civil sólo la puede alegar el titular o dueño que intentó la acción, pues es
una forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripción (sólo produce efectos “ inter
partes”). Pero ni aún éste podrá hacerlo en los siguientes casos:
a) Cuando la notificación de la demanda no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda, o se declaró el abandono del
procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay interrupción de la prescripción.

De ahí que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
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i.- Que exista un recurso judicial;


ii.- Que éste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;
iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripción.

Interrupción entre comuneros


Art.2504: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la
prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.”
Esta es una excepción al principio que rige la interrupción civil en la cual sólo puede
alegarse por el que intenta el recurso, porque en el caso de la comunidad basta con que un
comunero presente el recurso judicial para interrumpir la prescripción respecto de todos.

Efecto de la interrupción civil


El Código civil no señala cual es el efecto de la interrupción civil, decíamos entonces que se
aplica la regla general en materia de interrupción, es decir, hace perder todo el tiempo de
posesión transcurrido antes de la interrupción, de modo que se inicia un nuevo plazo de
posesión.
Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesión, ya que
es condenado a restituir la cosa. En cambio, si es favorable al poseedor se entenderá no
haber sido interrumpida la prescripción por la demanda (art. 2503 inc.3º).

LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción ordinaria a diferencia de la
interrupción que se aplica a ambas prescripciones.

Concepto
La suspensión de la prescripción consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que
son dueños del derecho que va a extinguirse por prescripción, se ven favorecidas pues ésta
no correrá en su contra, sino que detiene su curso mientras dure la causal legal que la
justifica. Su efecto es impedir que la prescripción continúe o empiece a correr.

Hay una notoria diferencia entre la interrupción y la suspensión de la prescripción. La


interrupción hace perder todo el tiempo anterior a ella, salvo el caso del artículo 2502 nº 1.
En cambio, en la suspensión, se detiene el plazo de prescripción mientras subsista la causal
que la originó y, apenas cesa ésta, el plazo de prescripción continúa o comienza a correr.
Además, la suspensión tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella busca proteger
a ciertas personas. En cambio, la interrupción es objetiva, ya que atiende a ciertos
supuestos fácticos.
La suspensión opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artículo 2509.
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Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3° La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido,
ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.

Casos de suspensión de la prescripción ordinaria


Los supuestos de la suspensión están establecidos en el artículo 2509 inc.1º en virtud del
cual la prescripción ordinaria se suspende a favor de las siguientes personas:

a.- Los menores de edad.


b.- Los dementes
c.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
d.- Todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.
e.- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
Se ha criticado el sentido de mantener esta suspensión luego de salir la mujer de la
numeración de los incapaces relativos. En realidad aun siendo la mujer plenamente capaz
sus bienes (los sociales se entiende) continúan siendo administrados por el marido, por lo
que siguen en la nómina de las personas que no pueden ejercer sus derechos por si
mismas.

Además, conforme al inciso 2º del mismo artículo, no se suspende la prescripción respecto


de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación
de bienes, respecto de aquellos que administra, es decir, los bienes que integren su
patrimonio reservado o respecto de los que esté separada parcialmente de bienes. Esta
suspensión no opera sólo respecto del marido, sino de cualquier persona.

f.- Siempre entre cónyuges.


Este supuesto está consagrado en el inciso 4º del mismo artículo.
La doctrina discute sobre el ámbito de aplicación de este supuesto. El fundamento de esta
suspensión es la mantención de la paz en la familia, evitando que un cónyuge se beneficie
de la prescripción adquisitiva a costa de los derechos del otro.
A diferencia de los supuestos que preceden al inciso 4º, la prescripción se suspende
siempre entre cónyuges, cualquiera que sea el cónyuge o el régimen de bienes al que se
encuentren afectos. De acontecer lo contrario, se correría el peligro de permanentes juicios
entre cónyuges a objeto de interrumpir la prescripción. Por otra parte, el marido -en el
Curso de Derecho Civil I 145
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régimen de sociedad conyugal- sólo es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que
no puede ganarlos por prescripción.
El inciso 4º en estudio ha generado una fuerte discusión en torno a si su aplicación se
extiende a la prescripción extraordinaria, ya que ésta no se suspende.
Arturo Alessandri y José Clemente Fabres estimaban que toda prescripción, inclusive la
extraordinaria, se suspendía entre cónyuges. El fundamento de esa posición está en la
utilización en el artículo 2509 inc.4° de la frase: “... siempre entre cónyuges”.
En la práctica, ello se traduciría que la prescripción no operaría jamás respecto de los
cónyuges, es decir, no operaría ni la prescripción ordinaria, ni la extraordinaria.
Para otros autores la expresión “... siempre entre cónyuges” hace alusión a todo régimen
de bienes que exista entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría a la prescripción
ordinaria.

g.- La herencia yacente.


Curiosa esta disposición pues la herencia yacente no es persona.
La herencia está yacente o desatendida si carece de titular. Es herencia yacente aquella que
no ha sido ni aceptada ni repudiada por los herederos, es una masa de bienes que requiere
ser administrada.
Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque realmente
la herencia no tiene asignatarios. A pesar de ello, como una forma de protección a los
asignatarios se establece la suspensión de la prescripción en su favor.
La declaración de la herencia yacente la hace el juez, que debe designar un curador de
bienes para que la administre.

Ámbito de aplicación de la suspensión


La suspensión opera en la prescripción adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo
tiempo (art. 2509 y 2520). En consecuencia, no opera en la prescripción adquisitiva
extraordinaria, ni en la extintiva de corto tiempo (art. 2511, 2523 y 2524).
Sin embargo, conforme a lo señalado por algunos autores, la suspensión opera aún
respecto de la prescripción extraordinaria entre cónyuges.

Efectos de la suspensión
La suspensión de la prescripción ordinaria no puede durar más de diez años. Esto se debe a
que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria, respecto
de la cual no opera suspensión (art. 2511).
Curso de Derecho Civil I 146
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PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
Concepto
Art.889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela.”

Por la acción reivindicatoria se pretende del juez que haga constar el derecho de dominio
del propietario no poseedor sobre una cosa, disponiendo como consecuencia, que el
poseedor no propietario sea condenado a restituírsela. Decimos que “haga constar”, pues el
actor no pretende una declaración de dominio a su favor sino un simple reconocimiento a
fin que el poseedor sea condenado a restituirle la cosa.
Como es de suponer constituye la más eficaz defensa del derecho de propiedad al no
permitir que retenga un tercero la cosa contra la voluntad del propietario.
La propiedad y la posesión van ordinariamente unidas y mediante esta acción de dominio se
permite al propietario que recobre la posesión indebidamente perdida.
Por definición se dice que esta acción no puede intentarse contra el mero tenedor, la
doctrina eleva esta deducción casi a la categoría de principio de derecho, pues en el caso
que la cosa la tenga materialmente un mero tenedor al dueño le basta ejercer la acción
personal que nace del contrato respectivo. ¿Y si no hay contrato de ninguna especie, que
acción podrá éste ejercer contra el mero tenedor?
La figura legal que se pone en ejercicio es bien conocida de todos, es la acción de precario
contenida en el inciso segundo del art.2195: “Constituye también precario la tenencia de
una cosa, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”
Sin embargo, esta posición doctrinaria pareciera encontrar texto expreso en contrario que le
permite al dueño reivindicar contra el mero tenedor. Ese texto es el art.915 que señala
expresamente que “las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.”
A este mero tenedor la doctrina lo llama “injusto detentador”. Esta doctrina, mayoritaria
(Claro Solar y Rozas) cree que la ley al exigir al injusto detentador la restitución de la cosa,
lo que hace es hacer aplicable las normas de la acción reivindicatoria en todo lo que sean
compatibles con la acción personal que deba intentar. Este criterio ha sido ratificado por la
jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior y a riesgo de defender la posición minoritaria, la cátedra cree
que esta acción procede contra el mero tenedor, pues en varios casos éste posee sin título
que lo vincule al dueño, por lo que éste carece de acción personal. Piénsese solamente en
la venta o el arrendamiento de cosa ajena, que reflexionaremos más delante.
No deduzcamos entonces precipitadamente, como lo hace la mayoría de la doctrina,
desestimando la procedencia de esta acción en contra del mero tenedor. De partida, a
nuestro juicio la acción “válvula” que se contiene en el art.2195 se refiere a una hipótesis
que no recubre la acción reivindicatoria. Sabemos que por la acción de dominio se pretende
la restitución de la cosa de quien la tiene contra la voluntad del dueño. La acción de
precario en cambio se posesiona en dos hipótesis diferentes, es decir, en primer lugar,
cuando el dueño simplemente tolera a un mero tenedor que detente la cosa y esa
Curso de Derecho Civil I 147
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tolerancia se ha vuelto intolerable, y en segundo lugar, cuando esta tenencia se produce


por mera ignorancia del dueño, quien al tomar conocimiento del hecho ignorado decide
recobrarla.
Claramente entonces para la reivindicatoria la hipótesis que prima es la tenencia contra la
voluntad del dueño, mientras que en la acción de precario existe sea la anuencia, la
querencia del dueño que tolera ese estado de cosas, sea su ignorancia del mismo orden de
cosas.
Procesalmente hablando la acción de precario es absolutamente más rápida y efectiva que
la acción reivindicatoria, pero no por ello soluciona todas las pretensiones de las partes.
La acción reivindicatoria le exige, ya lo veremos, al actor que pruebe su dominio. Decíamos
en clases pasadas que probar el dominio no es viable en la mayoría de los casos sino a
través de la prescripción. De ahí que se dé perfectamente el caso que el dueño prefiera o
deba, según sea el caso, entablar una acción posesoria para recuperar la posesión, pues
ésta sólo le exige probar posesión lo que una vez hecho hará presumir el dominio conforme
al art.700. La única limitación existente en este caso es que la cosa que se pretende
recuperar sea inmueble o un derecho real constituido sobre ella.
La Corte Suprema ha fallado en todo caso como perfectamente posible que el propietario
que no está en posesión de la cosa pueda intentar la acción publiciana, que es una especie
de acción reivindicatoria.

Naturaleza jurídica
La acción reivindicatoria es una acción real pues protege el derecho real de dominio que
puede ser, por aplicación de los art.580 y 581, mueble o inmueble según sea la naturaleza
de la cosa sobre el cual recae.

Características
Del examen de su naturaleza jurídica podemos establecer las características de la acción de
dominio.
a) Es una acción real, pues protege el derecho real de dominio.
b) Puede ser mueble o inmueble según la naturaleza de la cosa sobre la cual recae.
c) Es una acción que no tiene un plazo fijo de prescripción.

Requisitos
Para que proceda la acción reivindicatoria es necesario que tres requisitos se presenten
copulativamente.
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueño de la cosa.
2.- Que el dueño esté privado de la posesión de la cosa.
3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicación.
Entremos al análisis de cada uno de estos requisitos.

1er requisito. Que la acción la ejerce el dueño de la cosa


La actio dominis la tiene todo propietario sin importar la naturaleza de su dominio.
Pongamos el ejemplo del comunero que tiene acción reivindicatoria sobre su cuota, como
consecuencia lógica que cada comunero es propietario exclusivo de su cuota.
Curso de Derecho Civil I 148
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¿Cómo comprendemos lo que acabamos de decir si lo relacionamos con la exigencia aquella


de que la acción reivindicatoria recae sobre cosas singulares y determinadas?
La ley (art.892) nos da la solución exigiendo que se trate de una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular, es decir, una cuota dentro de una comunidad que aún no
ha sido objeto de partición.

Excepción: LA ACCIÓN PUBLICIANA


Publiciana in rem actio así se llamó en derecho romano a la acción que se concedía a quien
hubiese comprado al dominus una res mancipi sin obtener la mancipatio o la in iure cessio;
o a quien hubiese adquirido una res nec mancipi a la que no podían aplicarse aquellos
modos de adquirir el dominio.
Se le dio este nombre de acción publiciana por cuanto fue introducida por un Pretor
Publicio.
Decíamos que el art.893 señala que “la acción reivindicatoria o de dominio corresponde al
que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”. El art. 894 contiene
la excepción a la regla general precedente señalando que “se concede la misma acción,
aunque no se prueba dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba
en el caso de poderla ganar por prescripción”.
Técnicamente como se ve es una acción reivindicatoria adelantada que se entrega no a
cualquier poseedor, sino al poseedor regular que se encontraba en vías de ganar la cosa
que reivindica por prescripción, en otras palabras debe de tratarse de un poseedor regular
cuya posesión no se ha interrumpido.
Del tenor literal recién transcrito pareciera no imponerse la exigencia de que el poseedor
haya cumplido el plazo legal de prescripción, sin perjuicio de ello, la doctrina a discutido
este punto.
Algunos autores lo afirman, aunque se debe de reconocer que ellos son minoritarios. La
doctrina mayoritaria niega, sin embargo, esta exigencia, por varias razones:
a.- Una primera razón radica en la fuente del art.894 que es el derecho romano. En Roma
esta acción se le otorgaba al poseedor que aún no había cumplido el término habilitante
para prescribir.
b.- Una segunda razón es gramatical o de lógica, pues si la ley utiliza la expresión “en vías
de” nos quiere decir que el poseedor se encuentra en una posición anterior a la adquisición
del dominio por la prescripción, de otro modo cumplido el término de prescripción ya no se
es más poseedor sino dueño, pudiendo ejercer la simple acción reivindicatoria y no la
publiciana.
c.- Una tercera razón nos la da el inciso segundo del mismo 894: “Pero no valdrá ni contra
el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.” De aquí se colige
entonces que esta acción no puede entablarse contra quien posee con mejor o igual
derecho, y cumpliéndose con el plazo de prescripción nadie habría con mejor derecho que
el prescribiente. En otras palabras en igualdad de causa (contra el propietario o el actual
poseedor) prevalece la posesión actual.

A título de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta
acción:
1.- Que la intente el poseedor regular.
Curso de Derecho Civil I 149
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2.- Que la posesión regular se haya perdido.


3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio de
la prescripción.
4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.

Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueño también puede ejercer esta
acción. Esta decisión es muy favorable al dueño pues aquel, por medio de la acción
reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a través de la publiciana le basta probar
la posesión regular.

2° requisito: Que el dueño esté privado de la posesión


La litis en el juicio reivindicatorio se centra en la pretensión del dueño que ha perdido la
posesión de la cosa y que por lo tanto pretende, de aquel poseedor no dueño, que se la
restituya. Entonces, el objeto de la litis es la posesión y la causa de pedir (el motivo que
funda la pretensión o el interés que busca protección) es el dominio.
El reivindicante debe probar por lo tanto el dominio cuya protección demanda. El poseedor
no dueño lo ampara como ya hemos visto una presunción simplemente legal de dominio, de
allí que al reivindicante le asista la carga de la prueba de su derecho destructor de la
presunción señalada.
Esta regla sufre excepciones tratándose del Fisco como reivindicante de aquellos inmuebles
que no tienen dueño conocido. El art. 590 señala que “son bienes del Estado todas las
tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de dueño.”
Nótese que aquí al Fisco le asiste una presunción contraria a la del poseedor. El fisco nada
debe de probar, quien quiera probar que la tierra no carece de dueño sino que tiene un
títular, debe de probarlo en juicio.
Así entendemos entonces que la Corte Suprema haya fallado que la presunción del art.590
prevalece por sobre la del art.700.
Todo está claro hasta aquí, pero ¿sabemos como probar el dominio?
Revisemos todos nuestros conocimientos en materia de dominio para respondernos la
pregunta, partiendo de la teoría a dos marchas del derecho romano que sigue Bello hasta el
estudio particular de los modos de adquirir y las presunciones de dominio que le asisten al
poseedor regular de la cosa.
Primeramente distingamos el título que le asiste al reivindicante:

1.- Si invoca un modo de adquirir originario


a.- La ocupación: Aquí, en términos generales, al que alega el dominio de la res nullius o
derelictae, le basta probar los requisitos propios de la ocupación. Probados se da por
acreditado el dominio pues el título y el modo se confunden.
b.- La accesión: Basta probar el dominio de la cosa que produjo la otra o el dominio de la
cosa principal que se juntó a la accesoria cuyo dominio se pretende.
c.- La prescripción: Si se alega ser dueño por este modo de adquirir deberá probarse
entonces que se poseyó ininterrumpidamente por sí mismo o invocando la posesión de
poseedores anteriores, por el plazo establecido por la ley. Esta es, en todo caso, la forma
regular de probar el dominio en Chile.
Curso de Derecho Civil I 150
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2.- Si se invoca un modo de adquirir derivativo:


d.- La sucesión por causa de muerte: Bastaría probar que se ostenta la calidad de
heredero, bien que en sentido estricto esta calidad puede ser discutida en el caso del
heredero putativo, por lo que sin duda alguna se es dueño por este modo, plenamente,
después de transcurridos 5 años desde la fecha del otorgamiento de la posesión efectiva,
época ésta en que prescribe la acción de petición de herencia contra el heredero putativo,
en los demás casos prescribe el 10 años (art.1269).
e.- La tradición: Aquí no basta con probar el dominio propio sino el del anterior dueño,
hasta llegar sea a un antecesor que haya adquirido el dominio por un modo originario o
hasta cumplirse el plazo de prescripción establecido por la ley.
Algunos autores sostienen que debe de probarse además, por el reivindicante, la posesión
del demandado, salvo obviamente que éste no discuta el hecho. A juicio de la cátedra
bastaría con probar que el otro detenta la cosa materialmente, pues el elemento subjetivo
de la posesión (el animus domini) es una prueba prácticamente imposible para el actor. De
ahí que se justifique la norma del art.915. Obviamente que si el demandado prueba que
detenta la cosa por un título válido emanado del propio actor, enervará la acción, debiendo
éste poner en ejercicio la acción personal emanada del título.
Pongámonos ahora en el caso de que reivindiquemos una cosa de un tercero que se
presenta al juicio diciendo que él la ocupa por un título (contrato de arrendamiento o
compraventa) otorgado por un tercero. Sabemos que tanto el arrendamiento como la
compraventa de cosa ajena valen sin perjuicio de los derechos del dueño. En ambos casos
el dueño puede reivindicarla, disponiendo sólo el arrendatario o comprador de la acción de
evicción contra el arrendador o vendedor, respectivamente.

3er requisito: Que la cosa sea susceptible de reivindicación


Los arts. 890, 891 y 892 nos dan una idea general: prácticamente todas las cosas se
pueden reivindicar, con las excepciones obviamente que esos artículos se señalan. La
exigencia de la naturaleza de la cosa está en la propia definición del Código: debe de
tratarse en todo caso de una cosa singular.”
Don Luis Claro Solar ratifica lo anterior y nos enseña que toda cosa puede reivindicarse,
pero es menester que sea singular. Por ej. se puede reivindicar el derecho real de usufructo
y en este caso la acción consiste en que el usufructuario, que no tiene la posesión de su
derecho real, pide que se le conceda. La misma lógica se puede aplicar con el uso, la
habitación y los otros derechos reales.
Hay por lo tanto, una regla general, que como adelantamos, admite excepciones.

Regla general
Art. 890 inc.1°: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles”
Art. 891 inc.1°: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto
el derecho de herencia.”
Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.”

Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
Curso de Derecho Civil I 151
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¿Queda en desamparo el heredero contra aquel que le ha privado de la posesión de la


herencia?
Ciertamente que no. El heredero que ha sido preterido u olvidado, privándole de la
posesión del derecho real de herencia puede intentar la acción de petición de herencia,
que a decir verdad, es una especie de acción reivindicatoria que tiene el heredero preterido
a quien no se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia para obtener del juez que
el heredero putativo amparado de la posesión efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a
ella o a reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica
restituirlo en la posesión de la herencia.
Como se puede apreciar esta acción de petición de herencia es una suerte de acción
reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha sido
preterido, y que por ello no está en posesión de la herencia, contra el heredero putativo,
poseedor de la misma, a fin que éste sea condenado a restituirle la posesión de la herencia
(el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores).
Procesalmente, la cosa pedida es la posesión de la herencia y la causa de pedir es la calidad
de heredero. Que quede claro que esta acción se ejerce con la finalidad de recuperar la
posesión de la universalidad de la herencia.
En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la
herencia, la ley reconoce también la legitimidad del ejercicio de la acción reivindicatoria
según lo prescrito en el art.1268.

ii.- Derechos personales.


Ya habíamos estudiado que los derechos personales no pueden poseerse, de allí que no
sean cosas singulares reivindicables.

iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento donde se


venden cosas muebles de la misma especie. (art.890, inc.2°)
Lo excepcional de esta disposición es que el reivindicante debe rembolsar lo pagado por la
cosa, lo que en otras palabras significa que esta obligado a pagar por lo suyo, por su propia
cosa.

iv.- El caso del pago de lo no debido (art.2303).


El art. 2303 regula el cuasicontrato de pago de lo no debido. El que pago lo que no debía
no puede perseguir la cosa si ésta está en manos de un tercero que la adquirió de buena fe
y a título oneroso. La actio dominis procede entonces cuando el tercero la adquirió a título
gratuito o bien a título oneroso pero estando de mala fe.

v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la prescripción


adquisitiva.

La acción reivindicatorio procede sólo en contra de terceros poseedores de mala fe, el


procedimiento en que se conoce esta acción es un juicio ordinario de lato conocimiento.
Curso de Derecho Civil I 152
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Sujeto pasivo de la acción: ¿contra quien se puede reivindicar?


El art. 895 aclara con una palabra “actual” lo que se infiere claramente de la definición del
art.889.
Dice el art.895: “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.”

Regla general
La regla general es sabida, esta acción se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir si
éste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.
No siempre el dueño de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella. Para
poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar su
acción solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa
comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.
Esto está establecido claramente en el art.896.
¿Qué pasaría si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del dueño
declara ser él el poseedor de la cosa?
El art.897 responde a esta situación, condenando al tercero a la indemnización de todo
perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.
El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr que
el poseedor adquiera por prescripción éste utilice el artificio de hacer pasar a un tercero por
poseedor y que así lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una
pérdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el verdadero poseedor.
Si la cosa es poseída por varios la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos. Este
caso de reivindicación contra co-poseedores está tratada en relación a la acción que se
dirija contra los herederos del poseedor.
El art.899 regula entonces la reivindicación contra los herederos del poseedor,
estableciendo dos reglas:
1ª regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deberá
dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero sólo en la parte en que
éstos posean.
2ª regla: Tratándose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aquí la acción se dirige
contra todos los herederos en proporción a sus cuotas hereditarias.
Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas
hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicación del
art.1354.
Esta disposición debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.

Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la
partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.”

Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
Curso de Derecho Civil I 153
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La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.”

Excepciones
Excepcionalmente la acción reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que no es
poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no está poseyendo.

1er caso
Este primer caso está regulado en el art.898 y en opinión de la doctrina mayoritaria sería
aplicable sólo al poseedor de buena fe.

Art. 898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma
por el mismo hecho la enajenación.”

La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que se
sitúa en la situación que el dueño intente la acción de dominio contra el que dejó de poseer
por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la demanda. De
esta situación se colige, bien que el código prefiera señalarlo expresamente, que por ello se
ha hecho difícil o imposible perseguir la cosa de manos del adquirente.
Como consecuencia lógica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la
persecución de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a entregarle
al reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la enajenación ha sido
a título gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella, nada puede restituir al
reivindicador.
Llama la atención que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta acción. Algunos
sostienen que no se trata verdaderamente de una acción reivindicatoria, pues la acción real
se habría transformado en acción personal, pues pretende la restitución de lo que se haya
recibido por la enajenación de la cosa, y esta acción no puede ser dirigida sino contra cierta
y determinada persona.
La cátedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aquí no
opera una “transformación” de la acción, sino otra institución que es la “subrogación real”,
donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido
por la enajenación de ella).
La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posición pues considera la acción como
reivindicatoria pero especial, el máximo tribunal la llama “acción reivindicatoria ficta”
pues no se concede para reivindicar la cosa (acción reivindicatoria real) sino para que se
restituya el precio.
Al poseedor enajenante de mala fe el código lo castiga condenándolo además a la
indemnización de perjuicios, lo que no deja de ser lógico. Luego veremos en el segundo
caso el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.
Curso de Derecho Civil I 154
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Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurídico que tiene la
restitución del precio de la enajenación, este efecto podemos llamarlo “de confirmación de
la enajenación”.
Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2°: “El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.”
La ley hace operar una ficción por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber
adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte del
enajenador y no desde la confirmación del dueño. Esta disposición debemos
obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2° y 1819 inc.1°.

Art.682 inc.2°: Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición.”
Art.1819 inc.1°: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición.”

2° caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1° y se refiere al poseedor de mala fe. En
este caso se da una mayor opción al reivindicante por cuanto puede dirigir su acción contra
la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que
actualmente poseyere la cosa.

Art.900 inc.1°: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyere.”

Claramente la situación se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y lógico. Al
Código le es absolutamente indiferente si la enajenación ha dificultado o imposibilitado la
persecución de la cosa, incluso puede que el dueño sepa quien es el actual poseedor de la
misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicación contra el poseedor que enajenó de
mala fe.
¿Como se explica este fenómeno?
Claramente hay aquí una sanción a la mala fe del poseedor.
Piénsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajenó la cosa de mala fe,
como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues está
obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, frutos y además deberá pagar los
deterioros que ésta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que ya
habíamos estudiado en el art.898.
Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podrá restituir la cosa, en este caso
entonces deberá pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como
poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, pues el que enajenó la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir los
frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en su
poder.
Curso de Derecho Civil I 155
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Resumamos la situación:
El dueño tiene dos opciones:
a.- Dirigirse contra el que dejó de poseer para que el indemnice los perjuicios, entregándole
el precio de la cosa y los frutos, aplicándosele las reglas de los poseedores de mala fe; o
b.- Intentar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente
demandar al que dejó de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro juicio más
indemnización de perjuicios.

Consecuencias del pago del valor de la cosa por el poseedor de mala fe


Veíamos que el efecto jurídico que tenía la restitución del precio de la enajenación por parte
del poseedor de buena fe era la “confirmación de la enajenación” por parte del dueño.
Tratándose del poseedor de mala fe estos efectos sufren un tratamiento especial, sin
perjuicio de responder a la misma regla general antes expuesto:
i.- Regla general: Si el que poseía de mala fe y ha dejado de poseer por su hecho o culpa,
paga y entrega el valor de la cosa al reivindicante, aceptándolo éste, hace al tercero
adquirente dueño desde que le entregó la cosa y no desde la confirmación (art.900 inc.3°
en relación con el art.682 inc.2° y 1819)
ii.- Tratamiento especial: Si el tercero adquirente es perturbado en su posesión o si la cosa
tiene vicios ocultos, no es obligado el reivindicante al saneamiento sino el poseedor de mala
fe (900 inc. final). Es decir, el valor de la confirmación o ratificación de la enajenación tiene
un alcance limitado, no alcanza al dueño, sino al poseedor de mala fe como sanción al
fraude.
iii.- Estas reglas aplicables al poseedor de mala fe, se les aplican igualmente a cierto
poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa (art.900 inc.4°). Podemos decir que se trata de un poseedor de buena fe
negligente, aún cuando esta negligencia es bastante lata, digamos casi un comportamiento
de mala fe.
En efecto, se trata del poseedor que es advertido o notificado de la demanda de
reivindicación del dueño y pese a ello imposibilita negligentemente la restitución de la cosa.
La ley sanciona la negligencia dándole el tratamiento del poseedor de mala fe.

La prescripción de la acción reivindicatoria


Esta acción no tiene plazo fijo de prescripción. Aunque parezca curioso.
Esta acción prescribe cuando opera la prescripción adquisitiva del dominio. Estudiamos que
la prescripción se puede interrumpir, por ello no se puede saber a ciencia cierta cuantos
años requerirá el poseedor, habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas, para adquirir
por prescripción.
El art. 2517 nos dice que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho.
De ahí que cobre especial significación la frase del profesor Rosende que expresaba que la
acción reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio.

De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio reivindicatorio:


Las medidas precautorias.
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El art.2503 señala que la demanda de reivindicación cuando ha sido legalmente notificada


al poseedor interrumpe la prescripción. Nada obsta que conocedor de la demanda la
reacción del poseedor sea la más negligente posible, es decir, que no le preste más
cuidados a la cosa o simplemente la deteriore. De ahí que sea sumamente importante que
el actor a fin de preservar el estado de la cosa, solicite la protección previa al juicio de lato
conocimiento a fin de precaver estos resultados dañosos. Estas medidas son
fundamentalmente dos y en ambos casos hay un presupuesto de hecho (que apreciará
privativamente el juez) que debe de darse, este es que haya motivo de temer que la cosa
se pierda o deteriore en manos del poseedor. Estas medidas son:

1ª : El secuestro judicial, tratándose de una cosa mueble (art.901): Si lo que se


reivindica es una cosa mueble el actor podrá pedir que ésta sea puesta en manos de un
tercero que se obliga a restituirla al que obtenga en el juicio. Este instituto se conoce como
secuestro judicial (art.2249)
Esta petición del actor puede se enervada por el demandado dando garantía suficiente de
que restituirá la cosa si es condenado a hacerlo.

2ª : Las medidas precautorias contenidas en el número 2 y 4 del art. 290 del


CPC, tratándose de bienes inmuebles (art.902): La regla general es que el poseedor
seguirá gozando del inmueble hasta que la sentencia definitiva que lo condene a restituir
queje firme.
Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raíz o de los muebles
accesorios) o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía, el actor puede
pedir:
- Art.290 n°2 del CPC el nombramiento de uno o más interventores (en relación con el
art.293 n°1 del CPC) o
- Art. 290 n°4 del CPC la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados (en relación con el art.296 y especialmente 297 del CPC.)

LAS PRESTACIONES MUTUAS


Decíamos que el primer efecto que se produce de acogerse la acción de reivindicación es
que aquel que posee la cosa debe restituirla al dueño o al poseedor (tratándose de la
acción publiciana).
Por prestaciones mutuas se debe de entender entonces las indemnizaciones y devoluciones
recíprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este último es
vencido en el juicio reivindicatorio.
Estas normas se aplican además a otros casos, como en la acción de petición de herencia
(art.1266) y en la declaración de nulidad (art.1689). Lógicamente, que cuando el poseedor
vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar.
Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al poseedor vencido y las
que debe este último al reivindicador, en ambos casos las consecuencias serán distintas si
el poseedor se encontraba de buena o mala fe.
Entremos a su estudio.
Curso de Derecho Civil I 157
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A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante


Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.
1ª situación. Se trata de un poseedor de buena fe. Le asisten tres obligaciones
respecto del reivindicador.

1ª obligación: Restituir la cosa (Art. 904 y 905)


Según el artículo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez señale; es ésta una norma
excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.
La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales
de procedimiento, y éste va a depender de la época en que se exige el cumplimiento:
1. Si se pide dentro del plazo de 1 año contado desde que la ejecución se hizo exigible se
cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones
son breves y rápidas: El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dictó la sentencia
(art. 231 y siguientes del CPC.).
2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 año, debe entablar un juicio
ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente según las reglas generales.
La sentencia le servirá de título ejecutivo (artículos 434 N°1 y siguientes del CPC.). En todo
caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria.
Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda
sentencia, y no sólo a la dictada en un juicio reivindicatorio.
2ª obligación. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se
haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analogía el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de los
deterioros se considerará en el momento en que se produjeron.
Debemos tener presente que después de la contestación de la demanda, el poseedor de
buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible.
El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se
hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: “destruyendo un bosque arbolado, y vendiendo
la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo" (art.906 inc. final).
En este caso, y en razón del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una
indemnización equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro.
3ª obligación. Restituir los frutos percibidos después de la contestación de la
demanda y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes
de la contestación de la demanda. Después de la contestación de la demanda, se asimila
automáticamente al poseedor de mala fe.

2ª situación: Se trata de un poseedor de mala fe. Le asisten igualmente 3


obligaciones:
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)
b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art. 906)
c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere podido percibir
con mediana inteligencia y actividad desde que entró en posesión.
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"Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al momento de la
percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder"
(inc. 2).
d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservación de la cosa durante el
juicio. Esto es lo que llama contribución a los gastos que está obligado a pagarlos el
poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.
Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepción, y relativamente a las
expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".

B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

1ª obligación. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la producción de los


frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es lógico porque aún cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante,
siempre para producir los frutos habría sido necesario efectuar esos gastos. Así lo dice el
art.907 inciso final: "En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos".

2ª obligación. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.


Mejora es toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o
para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias, útiles y voluptuarias.
1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor esté o no de buena fe. (Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente habría tenido
que ejecutar estas mejoras para la conservación de la cosa.

La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:


a) Obras materiales: el reivindicante abonará al poseedor estas mejoras en cuanto
hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la
restitución (art.908, inc.2). Es lógico ya que antes el poseedor gozó de estas mejoras.
b) Obras inmateriales: Estas obras las pagará en cuanto aprovechen al reivindicante y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y sólo
respecto de las efectuadas antes de la contestación de la demanda (Art. 909)
El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según el cual puede
elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien, el
aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras útiles siempre
que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse pagarle el
precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)

4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero
éstos pueden retirar los materiales sin detrimento.
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Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de
retención hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción. Art.
914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos
de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 CPC.

LAS ACCIONES POSESORIAS, QUERELLAS O INTERDICTOS POSESORIOS


Concepto
Art.916. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.”
Las acciones posesorias están entonces concebidas para defender una posesión que se
encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido.
Se puede encontrar amenazada la posesión incluso por el propio dueño de la osa, cuando
éste intenta recuperarlas por medios ilegítimos.
El fundamento de la protección posesoria se encuentra en la conservación de la paz social
pues protegiendo al poseedor la ley protege a aquel que aparenta o se presenta a los ojos
de todos como el dueño de la cosa.
En cuanto al objeto de la acción posesoria se ha fallado que "tiene por exclusivo objeto
contener la acción de quienes obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos
del poseedor y con desmedro de la autoridad del Estado, modifican o alteran la situación de
hecho que existe en orden a la posesión de los inmuebles. En otros términos, los juicios
posesorios tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho relativa a los
inmuebles y a evitar que, substituyéndose a la autoridad del Estado, los particulares se
hagan justicia por sí mismos"
Concluyamos entonces que las acciones posesorias son una consecuencia de la protección
de la propiedad, pues puestas en ejercicio por el dueño - que es el poseedor normal -
evitan el problema jurídico que plantea de determinar quién tiene derecho a la propiedad y
se limitan a resolver la situación en el puro campo de los hechos.

Naturaleza jurídica y características.


Decíamos al estudiar la posesión que la doctrina discute acerca de si ésta es un simple
hecho jurídico o constituye más bien un derecho. Uno de los argumentos que avanzan
aquellos que sostienen que la posesión es más que un simple hecho jurídico, y por lo tanto
pretenden que ella es un derecho invocan la protección que recibe de las acciones
posesorias. Para esta doctrina se trataría de un derecho real protegido por consiguiente por
acciones también reales.
La doctrina contraria le asigna la naturaleza de acciones personales que sólo pueden
dirigirse contra ciertas y determinadas personas que molestan o perturban la posesión.
Una posición, si se quiere, intermedia, es la de don Luis Claro Solar que considera estas
acciones como reales pues pueden intentarse contra cualquiera persona que perturbe,
moleste o amenace la posesión
Dentro de aquellos que consideran estas acciones como personales se encuentran autores
que deducen que siendo el ejercicio de estas acciones la respuesta o defensa a una
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agresión ilícita, habría un delito o cuasidelito civil, por lo que su naturaleza no puede ser
real.

Sigamos la doctrina mayoritaria y conforme a ella determinemos las principales


características de estas acciones:
a. Serían acciones inmuebles, toda vez que protegen los bienes raíces y los derechos
reales constituidos en ella.
b. Serían acciones reales, toda vez que se refieren a una cosa determinada y aún
cuando se pueda discutir este punto por cuanto la posesión es un hecho, y como tal no
podría ser calificado de real o de personal, sin embargo, se argumento que a todo evento
no se puede desconocer la realidad de que protegen una situación directa sobre la cosa, sin
respecto a determinada persona.
c. Se tramitan en procedimiento sumarísimo. En términos procesales esto se traduce
en que el procedimiento es concentradísimo, más todavía que el juicio sumario. Dicho en
términos generales el procedimiento se reduce a una demanda y a un comparendo en el
que se reciben las pruebas de las partes. (Art. 549 y ss. del CPC)
d. Además de lo anterior, todavía en términos procesales, estas querellas, dejan a salvo
la situación para poder discutir el dominio con posterioridad en un juicio
ordinario (art.563 CPC). Esto importa, por ejemplo, que el derrotado en un juicio
posesorio puede interponer con posterioridad la acción reivindicatoria que ya hemos
estudiado. Aun más en el caso de la querella de restablecimiento quedan aun a salvo las
acciones posesorias ordinarias.
e. En el juicio posesorio se prescinden de la consideración de quien es el
verdadero dueño de la cosa (art. 923), tomándose sólo en cuenta este antecedente para
los efectos de acreditar la posesión.
f. El efecto procesal de la sentencia en el juicio posesorio es la cosa juzgada
formal. A diferencia de lo que sucede con la sentencia que se dicta en el juicio
reivindicatorio que produce el efecto de cosa juzgada material.

Requisitos de las acciones posesorias


1) Sujeto activo: el legitimado, que es por regla general el poseedor de la cosa.
2) Que se trate de un objeto susceptible de ampararse por una acción posesoria.
3) Que se interponga en tiempo oportuno, es decir la acción no debe haber prescrito.

Análisis de cada uno de estos requisitos.


1) Sujeto activo de la acción posesoria:
A.- el poseedor útil.
No se requiriere en consecuencia que sea poseedor regular. Esto está señalado en el art.
918, y no se extiende a las acciones posesorias especiales, ni a la querella de
restablecimiento como lo veremos.
Para que el poseedor goce de las acciones posesorias debe ser poseedor útil es decir haber
tenido posesión tranquilla e ininterrumpida durante un año de conformidad al art.918.
Es posesión tranquila aquella que se ejerce públicamente y sin contradicción. Se opone,
en consecuencia, al vicio de violencia y clandestinidad.
Es posesión no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupción natural ni civil.
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El plazo de un año, se cuenta desde el embarazo o molestia, y no es necesario haber


poseído personalmente, toda vez que procede el beneficio de agregación de posesiones.

En relación al sujeto activo de la acción posesoria se presentan dos situaciones especiales:


a) La situación del comunero.
Es claro que todos los comuneros pueden accionar conjuntamente en contra de un tercero.
Se discute si un comunero por sí solo, sin necesidad de los otros coposeedores puede
demandar a un tercero de acción posesoria, por las mismas razones que vimos al estudiar
la acción reivindicatoria. Nos remitimos en consecuencia a lo dicho al estudiar esa materia.
Distinto y debatido en doctrina, es si procede la acción de un comunero en contra de otro.
Esto se relaciona con la discusión de si el posible que un comunero pueda prescribir en
contra de los otros, es decir, si puede erigirse como poseedor exclusivo. La mayoría de los
fallos se inclinan por la negativa, como lo han hecho también en materia de prescripción.

b) La situación del heredero.


Pese a ser la posesión un hecho, el art.919 otorga al heredero las acciones posesorias que
tenía su autor. Esta norma entra en contradicción con la regla del art. 717, ya que supone
continuidad en el hecho posesorio.

B) El poseedor de otros derechos reales.


Conforme al art. 922, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación
pueden ejercer por sí las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de
sus respectivos derechos, aún contra el propietario mismo.

C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido desposado


violentamente, para ser restablecido si no tiene el año de posesión. (928).
D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para ser
restablecido en la situación anterior.

2) Cosas susceptibles de protegerse por las acciones posesorias


El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los inmuebles y los
derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta regla debe de sumársele la exigencia
del art.917 que prescribe que la cosa además sea susceptible de ganarse por prescripción.
Resumamos positivamente, pueden ampararse:
1°.- Todos los bienes inmuebles.
2°.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepción de las servidumbres
discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no pueden ser adquiridas por
prescripción, de conformidad con el art.917. Además, en las servidumbres discontinuas e
inaparentes no habría propiamente posesión porque faltaría el corpus.
Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de protección posesoria:
1° Los bienes muebles.
2° Los derechos muebles.
3° Los derechos que no pueden ganarse por prescripción. (servidumbres discontinuas e
inaparentes)
4° El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carácter de mueble o inmueble.
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5° Los bienes nacionales de uso público, que tampoco son susceptibles de adquirise por
prescripción.

3) Plazo en que deben interponerse las acciones.


El plazo se refiere al tiempo que ha transcurrido entre la usurpación o turbación y el
momento en que se interpone la acción. Se trata en consecuencia de determinar cuando la
acción prescribe.
Luego de exigirse un año de posesión para tener acción posesoria se establece el mismo
plazo para ejercitarla. De esta manera, en caso de que un poseedor sea privado de su
posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer la acción y el nuevo poseedor
aún no tiene protección porque no ha cumplido el plazo de un año. Al cumplirse el año,
pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto de molestia o
embarazo o desde que se ha perdido la posesión. Se trata de una prescripción extintiva
especial, por lo que no se suspende a favor de nadie (Art. 2524).
Ahora, en el caso de actos de turbación o molestia reiterados, si cada uno configura una
molestia de naturaleza distinta, el plazo se cuenta individualmente para cada caso. Si se
trata de actos reiterados de una misma naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta
desde el primer acto de turbación o molestia o desde el último.

En suma se distingue entre los distintos tipos de acciones posesorias:


1. La acción que tiene por objeto conservar la posesión prescribe en el plazo de 1 año
desde la molestia o embarazo (querella de amparo);
2. La acción que tiene por objeto recuperar la posesión prescribe en el plazo de 1 año
desde que se perdió la posesión con o sin violencia o clandestinidad (querella de
restitución).
3. Si la acción tiene por objeto restablecer la posesión, prescribe en el plazo de 6 meses
contados desde el acto de violencia (928) (querella de restablecimiento).
Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero si la entrada en
posesión ha sido violenta o clandestina comienza a correr desde que cesa la violencia o
clandestinidad.
La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503).

Supuestos de la acción posesoria


Para que proceda la acción posesoria es necesario:
Que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo, o que se haya sido privado de la
posesión. (Art. 916 y 920).
Que se interponga la acción posesoria dentro de los plazos que la ley señala en el art.920.

Prueba de la posesión
Entablada la acción posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar que
se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un año completo, y que se le ha
arrebatado o turbado la posesión (molestia, embarazo, pérdida o despojo violento de la
posesión).
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La prueba de la posesión en los bienes raíces está reglada por los art.924 y 925, que
aparentemente se nos presentan como contradictorios.

Art.924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla".
Art.925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión".

Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente contradicción:
a) La primera teoría establece que el artículo 924 se refiere a la posesión de todos aquellos
derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente a la prueba
del dominio, ya que este último es más fácil de ejercitarse mediante actos materiales.
Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artículo 916
que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los
demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo
identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la posesión. Si se
trata de probar la posesión del dominio, se aplica el artículo 925, esté o no inscrito el
inmueble.
Críticas: Se le ha objetado a esta teoría precisamente el fundamento de ella; es decir, la
identificación del dominio con la cosa sobre la cual recae.
Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas
incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos está el dominio. Además, el art.924
no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesión de los derechos inscritos... y el dominio
es tan derecho como los demás derechos reales.
b) La segunda teoría declara que el artículo 924 se refiere a la posesión de los bienes raíces
inscritos y el 925 a la posesión de los bienes raíces no inscritos.
Don Humberto Trucco señala que el artículo 924 trata de la prueba de posesión de todo
derecho real inscrito, aún el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la
posesión de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posición armoniza con
la teoría de la posesión inscrita, no está exenta de críticas.
Críticas: La aspiración de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripción con el
dominio, es decir, que la inscripción constituyera requisito y prueba del dominio. Si esta
aspiración se hubiese realizado el artículo 925, no tendría aplicación y sólo vendría a ser
una disposición transitoria; tampoco tendrían aplicación los art.726 y 729.
En la actualidad se acepta esta última teoría, dejando a salvo que el artículo 925 también se
aplica a algunos casos de bienes raíces inscritos, que son los siguientes:
Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo: Cuando el poseedor
inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al
que está en posesión material.
Inmuebles con inscripción de papel.
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Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes indicados en


la inscripción no son exactos y hay discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en
posesión.
Se ha discutido, también, el punto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos que
se han adquirido por un título no traslaticio de dominio, como sucesión por causa de muerte
o accesión. Se ha dicho que en estos casos, como es posible adquirir posesión sin
necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el art.925.
Otra cuestión relativa a la prueba de la posesión es la situación de bienes del Fisco.
Se ha resuelto que si bien el Fisco está amparado en su dominio por el artículo 590,
respecto de las tierras que carecen de otro dueño, no hay disposición que le conceda de
pleno derecho la posesión de esos bienes, por lo que, si entabla acción posesoria, debe
probarla.

Prueba de la turbación o privación de la posesión.


El actor, junto con acreditar su posesión tranquila e ininterrumpida por un año completo,
deberá acreditar el hecho en que consiste la molestia, turbación o privación de su posesión,
y para ello puede valerse de todos los medios de prueba que le franquea la ley.

Estudio particular de las acciones posesorias


Una de las clasificaciones típicas que entrega la doctrina nacional divide las acciones
posesorias en:
1.- Querella de amparo
2.- Querella de restitución
3.- Querella de restablecimiento
4.- Denuncia de obra nueva
5.- Denuncia de obra ruinosa
6.- Interdictos especiales
Sin embargo una importante doctrina considera como únicas acciones posesorias la querella
de amparo y la querella de restitución, Las otras atenderían más bien la mera tenencia o el
dominio.

A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).
La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión de la cosa, pero
que ha sido molestado o perturbado en esta posesión.

Objetivos de esta querella:


1. Que no se turbe, embarace o moleste la posesión, o que no continúe la perturbación
molesta o embarazo si ella ya se ha producido;
2. Que se le indemnice al poseedor los perjuicios causados.
3. Que se dé garantía de que no habrá en lo sucesivo turbación, cuando haya fundamento
para creerlo.

¿Como se podría turbar o amenazar la posesión de un poseedor inscrito?


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Habrá turbación si alguien pretende inscribir el inmueble a su nombre.

Aspectos procesales
El procedimiento en que se tramita la acción es el que se establece en los art.551 y ss. del
CPC.
La acción se dirige contra el que ha perturbado la posesión, aunque éste sea el propietario
porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
La demanda debe contener las menciones del 254 del CPC, indicándose los medios de
prueba que se ofrecen hacer valer en el juicio. La prueba del actor deberá concentrarse en
el probar tanto su calidad de poseedor útil como el hecho de la turbación, amenaza o
molestia.

B. Querella de restitución:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
Según el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la
posesión de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor
que sucede al usurpador esté de buena o mala fe (Art. 926 y 927).

Objetivos:
1. Que se restituya la posesión
2. Que se indemnicen los perjuicios.
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el tercero
de mala fe.
Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas (cuando
el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728 inc.2°. Lo
que procede en este caso es interponer la querella de amparo.
Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la acción reivindicatoria, podría
sostenerse que aún en los bienes inscritos la posesión material es un elemento
fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la
posesión y, por lo menos, habría un despojo parcial.

Paralelo entre la querella de amparo y la de restitución.


La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de restitución
recuperar la posesión perdida.
La de amparo sólo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitución se puede
dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesión derive de la
del usurpador.

C. Querella de restablecimiento:
Es la acción que tiene por objeto el restablecer en la posesión o mera tenencia de un
inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesión o mera
tenencia le ha sido despojada violentamente.
Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia
por sí mismos.
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De ahí que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueño que pretende
por sí mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una acción
posesoria, sino más bien una acción de carácter personal con fines de policía.
Atención, aquí no es necesario acreditar posesión, sino únicamente el despojo pues sólo
tiene por objeto restablecer la situación anterior al acto de violencia. Prescribe en 6 meses.

Paralelo entre las querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento


- En la querella de amparo y restitución es necesario probar la posesión. En la de
restablecimiento basta acreditar la mera tenencia.
- Las de amparo y restitución sólo puede entablarlas el poseedor útil, pero no el vicioso. La
de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso y aún el mero tenedor.
- La querella de amparo y de restitución prescriben en un año (art.920): la de
restablecimiento en 6 meses, según el art.928.
- La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es aún más débil que en las acciones
posesorias. Después de entablada ésta, queda a salvo el derecho del querellante o el
querellado para que entablen la acción posesoria correspondiente; todavía más, después se
podría entablar la acción reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo contra la
sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado lugar a la demanda
la apelación se concede en ambos efectos.

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.


Se encuentran tratadas en los art.930 al 970.

Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918
que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el
interés público.
2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o
sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:
- Una de destrucción o reparación de una obra: Esta obligación es indivisible: o se destruye
o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno solo de
ellos.
- Obligación de indemnización de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la obligación
es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin
perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre si a prorrata de la
parte que tenga cada uno en la obra.
Cuando hay pluralidad de querellantes también existen 2 obligaciones:
- Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra;
- Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido, a menos
que legitime su personaría relativamente a los otros.
3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).
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A. Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931).


Obra nueva es aquella que no existía o bien que existiendo resulta de distinta naturaleza
por las modificaciones a la que fue sometida.
La denuncia de obra nueva es una acción judicial que persigue suspender los trabajos de
una obra nueva que ha comenzado o que amenaza de comenzar hasta que no se resuelva
en juicio sobre el derecho que se tiene a continuar la obra.
Eso sí la se persigue que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que está en
posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente
constituida sobre el predio sirviente.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni de vista, ni
vierta aguas lluvias sobre él (artículo 931).
Esta enumeración es de toda evidencia meramente ejemplar.
Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un edificio,
acueducto, canal, puente, acequias, etc., con tal que en lo que puedan incomodarse se
reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado
anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías,
etc." (art.930 inc.2 y 3).
Esta denuncia de obra nueva tiene un procedimiento especial regulado en los art.565 y ss.
del CPC.

B. Denuncia de obra ruinosa (Art. 932).


Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesión.
Las obras ruinosas denunciables están tratadas en los art.932 y 935:
1. Los edificios y construcciones que amenacen ruina.
2. Los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.
Los objetivos que persiguen son:
1. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; o
2. Repararlo, si lo admite; y
3. Si el daño que se teme es de gravedad, obtener que el dueño rinda caución para
indemnizarlo de los daños que pueda causar.
Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el
querellante en la forma indicada en los artículos 930 y 933.
¿Qué sucede si el edificio que amenazaba ruina, se derrumba? El Código distingue:
(art.934).
1. Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización
(sanción al querellante negligente);
2. Si se ha derrumbado después de notificada la demanda, debe hacerse una nueva
distinción:
- Si se debió a un caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el
caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado;
- Si se debió a culpa del querellado, indemnizará de todo perjuicio a los vecinos.
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La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa no prescribe mientras subsista el


temor de que la obra pueda derrumbarse. Así dice el artículo 950, inciso 2: "Las dirigidas a
precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo".
Esta denuncia de obra ruinosa tiene un procedimiento especial concentradísimo regulado en
los artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Paralelo entre la acción reivindicatoria y las acciones posesorias

1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse entonces
cosas muebles o inmuebles.
AP. Sólo proceden tratándose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre
ellos.

2.- AR. El titular, por regla general, es el dueño, salvo el caso de la acción publiciana.
AP. El titular es el poseedor útil, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero tenedor.

3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es además su causa de pedir.
AP. Protegen un hecho, la posesión, que es además su causa de pedir.

4.- AR. Su naturaleza es la de ser una acción mueble o inmueble, aunque siempre real.
AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.

5.- AR. No tiene plazo fijo de prescripción.


AP. Tienen plazo fijo de prescripción (1 año o 6 meses según el caso)

6.- AR. Se tramitan en juicio ordinario de lato conocimiento.


AP. Se tramitan en procedimientos sumarios, llamados interdictos posesorios.

7.- AR. El actor debe probar dominio.


AP. El actor debe probar posesión.

8.- AR. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada material.


AP. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada formal.

LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

Revisemos un poco aquello que estudiamos en derecho de dominio y particularmente al


momento de clasificar los distintos tipos de propiedad, precisamente recordemos las dos
primeras clasificaciones que estudiamos:
1ª clasificación. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El
art.582 la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene
la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.
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b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las


facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición. Dicho de otro
modo el titular no tiene el goce de la cosa por existir un derecho real que concede este
goce a un tercero.
Decíamos que esta situación la encontrábamos cuando el propietario había constituido un
derecho de usufructo a favor de un tercero.
2ª clasificación. También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser
absoluto o fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento
implique la extinción del derecho de dominio.
c) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo
cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.

De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el más
completo de todos los derechos reales por reunir en él todas las facultades, es pleno y
absoluto, por regla general, pero puede verse limitado por existir sobre la cosa en cuestión
otros derechos reales que lo limiten, privándolo de alguna de sus facultades.
Si se analiza someramente estas clasificaciones vemos que tanto la nuda propiedad como la
propiedad fiduciaria tienen un elemento en común, tanto el nudo propietario como aquel
que tiene su derecho sujeto al gravamen de pasar el dominio a otro en el evento de
cumplirse una condición, tienen derechos reales de dominio pero menos completos que el
propietario pleno. Visto desde el otro lado del mismo fenómeno, los derechos reales que
limitan al dominio son derechos reales de menor entidad.
Decíamos además que el código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera
a primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a
continuación el mismo legislador señalaba dos grandes limitaciones a este derecho y al
ejercicio de las facultades que confiere el dominio: la ley y el derecho ajeno.
Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734)
contempla.

Según el art.734 el dominio puede ser limitado de varios modos:


1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Se refiere aquí a la
propiedad fiduciaria, vale decir, aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición (art.733).

2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho
en las cosas que pertenecen a otra; y
3.- Porque las servidumbres.
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado
por la sujeción a una condición (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la
privación de alguno de sus atributos (usufructo, uso y habitación) o 3.- limitado por una
Curso de Derecho Civil I 170
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carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un predio) en beneficio de
otra cosa. (las servidumbres)

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA (art.733 y ss.)


Concepto
Art.733. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición.

Explicaciones
No toda propiedad que se encuentra expuesta a pasar a otra persona por el evento de
verificarse una condición es propiedad fiduciaria. Pensemos en el caso de una simple
compraventa de una casa en la que no paguemos el precio de compra, declarada
judicialmente la resolución por incumplimiento de nuestra obligación (condición resolutoria
tácita art.1489) pasará a la persona del vendedor, pero no hay bajo ningún aspecto
propiedad fiduciaria.
Ciertamente la definición del Código es incompleta y no revela toda la riqueza de la
institución de la propiedad fiduciaria.
Recurramos a la etimología de la palabra y veremos cual es el verdadero alcance de esta
institución.
Fideicomiso viene del latín fideicommissum, compuesta de fides: fe; y de commissum,
confiado, es decir nos da la idea de algo encomendado a la fe, a la lealtad de alguien.
En Roma se conocía bien en derecho sucesorio, donde el testador transmitía a una persona
(generalmente una persona capaz a fin de evitar el riguroso formalismo del ius civile que no
permitía la transmisión a incapaces) alguna parte de sus bienes con la obligación de
entregarlos al heredero o legatario que él quería en definitiva beneficiar. Se trataba
entonces de un encargo encomendado a la conciencia y fe de otro a fin que no ignorase el
encargo del testador (esto fue hasta Augusto a partir de quien se reconoció valor jurídico al
fideicomiso, aunque al principio en forma limitada.)
Aplicada esta mecánica romana a nuestros días podemos entender mejor que es lo que se
persigue con la institución: el constituyente transfiere la propiedad a un tercero con “el
encargo” de entregarla al destinatario final en el evento de que la condición prefijada se
cumpla.
Cuando se constituye una propiedad fiduciaria ese acto se llama fideicomiso. Esta palabra
tiene 2 significados:
- Es el acto por el cual se constituye la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc.2°.
- Es la cosa que queda afecta a la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc. 3°.

Cuando se cumple la condición y la propiedad pasa al tercero ese acto se llama


jurídicamente restitución. Art. 733 inciso final.

Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:
Curso de Derecho Civil I 171
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El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a
quien grava con una obligación de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una
condición.
El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa
con la carga de restituirla.
Esta persona es dueña hasta que se cumple una condición, por lo tanto, se afecta una
característica del dominio que es la perpetuidad y por esta razón la propiedad fiduciaria se
estudia como una limitación al dominio.
El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño si
es que se cumple una condición.

De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser así el constituyente hará las veces de
fiduciario.
Art. 748. “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera razón el fiduciario designado, estando todavía
pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos.”

El fideicomisario también puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no
exista al momento de deferírsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al
momento de la restitución (cuando se cumpla la condición) es indispensable que exista
(art.738).
Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición, además le da valor de
elemento esencial porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitución se
consolida el dominio en el fiduciario.

En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condición es resolutoria porque por su


cumplimiento se extingue el dominio y respecto del fideicomisario la condición es
suspensiva porque por su cumplimiento va a nacer o se va a adquirir el dominio.
A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es que este
derecho de dominio esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de titular si es que se
cumple una condición.
Decíamos que era una limitación al dominio porque afecta o puede afectar la perpetuidad
del derecho de dominio del propietario fiduciario, sin embargo veremos que no sólo esa
característica se ve afectada, pues afecta el carácter absoluto que se demuestra en que el
fiduciario tiene limitada sus facultades.

Prohibición de constituir fideicomisos sucesivos (art.745)


La propiedad fiduciaria es una limitación al dominio y al legislador no le agradan las
limitaciones al dominio, al contrario privilegia el principio de la libre circulación de los bienes
como ya lo vimos. De toda evidencia entonces es que la ley prohíbe los fideicomisos
sucesivos y si se llegan a constituirse, una vez que se cumple la condición que afectaba al
primer fideicomisario, es decir, radicado el dominio en uno de ellos, se extinguen las meras
expectativas de los otros.
Curso de Derecho Civil I 172
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Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sanción que acarrea su incumplimiento es por lo
tanto la nulidad absoluta.
Esta prohibición de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la institución de la
substitución fideicomisaria (art.743) que es aquella por cuya virtud el constituyente
designa uno o más sustitutos para el fideicomisario a fin que, si éste llega a faltar al
momento de cumplirse la condición, aquellos lo remplacen.

Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios (art.742)


El código, en el art.742 permite que el constituyente nombre uno o varios fiduciarios y/o
fideicomisarios.
Si llega a faltar uno de los propietarios fiduciarios la porción del que falta favorece a los
otros, lo que se conoce como “derecho de acrecer” (art.750).
Si falta el fideicomisario antes de la restitución pasa la expectativa de adquirir la propiedad
ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere
(art.762).

Propiedad fiduciaria y usufructo


El art.736 permite que se conceda a una persona el usufructo de una cosa y a otra el
fideicomiso.

Plazos de operación de la condición en la propiedad fiduciaria


El art.739 establece que la condición debe cumplirse en el plazo de 5 años. De tardar más,
se tiene por fallida, lo que significa que el dominio se consolida en el fiduciario y se
extingue la mera expectativa del fideicomisario.
La finalidad de este plazo esta dada por la misma razón por la cual en el art.1317 restringe
la comunidad o el pacto de indivisión al mismo tiempo, es decir, al legislador no le gusta
que se afecte de algún modo la libre circulación de los bienes, pues genera incertidumbre.
Fijando este término pone fin a la incertidumbre y otorga certeza sobre quien es la persona
del titular en el dominio.
Hay una excepción a este plazo de 5 años, pues el mismo art.739 establece “a menos que
la muerte del fiduciario sea el evento del que penda la restitución”.
Curiosa disposición ésta, pues de partida la muerte es un plazo y no una condición porque
si bien es un hecho futuro no es incierto, es un hecho cierto pero indeterminado. Los
autores han sostenido que en este caso la condición consiste en la existencia del
fideicomisario al momento de morir el fiduciario.
Otra discusión hay respecto del art. 739 de si el plazo que establece la ley es o no de
aplicación general. No hay acuerdo al respecto.

Cosas que pueden constituirse en fideicomiso (art.734)


Puede constituirse fideicomiso sobre:
- La totalidad de una herencia.
- Una cuota determinada de una herencia.
- Uno o más cuerpos ciertos.
Curso de Derecho Civil I 173
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Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condición (lo hace al
fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no
genérico.

Constitución del fideicomiso (art.735)


Se puede constituir el fideicomiso de dos maneras:
1ª.- Por acto entre vivos: La constitución de un fideicomiso por acto entre vivos es un
ACRO solemne, pues debe hacerse por instrumento público.
La ley no dice expresamente que debe ser por escritura pública pero normalmente lo es,
sea que recaiga sobre mueble o inmueble. Si el fideicomiso recae sobre bienes raíces
además hay que cumplir con una segunda formalidad: ese instrumento público debe
inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de bienes raíces.

2ª.- Por causa de muerte: Se constituye a través de un testamento el cual como


sabemos siempre es solemne. Si recae sobre bienes raíces debe inscribirse además en el
registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de bienes raíces.

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO

Derechos y obligaciones del fiduciario.


Los derechos
1°.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueño tiene, en
consecuencia y por regla general, todos los atributos del derecho de dominio lo que ocurre
es que existe una condición resolutoria que lo afecta, ya que cuando se cumpla la condición
se va a extinguir su derecho.
Ciertamente hay que tener presente que los términos más o menos amplios de este
derecho de dominio se encuentran establecidos por la voluntad del constituyente (art.760).

Consecuencias de que sea dueño


a.- Puede intentar acción reivindicatoria. Art. 893.
b.- Puede transferir (por acto entre vivos) y transmitir su propiedad fiduciaria (art.751).
Evidentemente que al transferirla o transmitirla no puede alterar la naturaleza de la
propiedad (no confundir con mudar su forma que si esta permitido por el art.758), sea
esto por la simple aplicación del principio que nadie puede transferir o transmitir más
derechos de los que tiene. De ahí que la transferencia o transmisión se hace con el cargo o
gravamen de mantener indivisa la propiedad y con el gravamen del fideicomiso (si se vende
se enajena con la misma condición que le afecta).
Excepcionalmente el constituyente puede prohibir al fiduciario enajenar la cosa y en este
caso la cláusula de no enajenar es válida.
También puede llegar a ser intransmisible, y ello se produce cuando la condición consiste
en la muerte del fiduciario.
c.- Puede gravar la propiedad fiduciaria (art.757). El código sin embargo establece ciertas
limitaciones a los gravámenes que se impongan, por cuanto asimila el régimen de los
bienes que se posean fiduciariamente a los bienes de la persona que vive bajo tutela o
Curso de Derecho Civil I 174
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curaduría. De ahí que sea lógico que se imponga que para que el gravamen sea oponible al
fideicomisario:
1° El fiduciario tiene que haber contado con autorización judicial dada con conocimiento de
causa; y
2° En la gestión en cuestión tiene que haberse oído a las personas que tienen interés y
puedan impetrar medidas conservatorias, que son las personas enumeradas en el art.761
(los ascendientes del fideicomisario y los representantes de las corporaciones o
fundaciones).
d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras esté en poder del fiduciario
pero esta inembargabilidad sólo afecta a la cosa misma y no a sus frutos (art.1618 N°8 en
relación con el art.445 N°14 del CPC).
e.- El fiduciario puede demandar daños y perjuicios (art.2315)
f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras no
necesarias, pudiendo oponerlas como compensación a la indemnización que pueda deber
(art.759).

2°.- Una vez cumplida la condición, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de
retención si es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario está obligado a conservar la cosa,
cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condición. Esto como consecuencia de
tener la libre administración del fideicomiso, de ahí que pueda mudar su forma, pero
conservando su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa leve.

2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos términos que
el usufructuario. Eso sí a diferencia del usufructuario no está obligado a rendir caución a
menos que se le exija por decisión judicial como consecuencia de una petición de medida
conservatoria (761 inc.2°)

Derechos y obligaciones del fideicomisario


Los derechos
En rigor, según el art.761, no tiene ningún derecho sino que sólo una mera expectativa de
llegar a ser dueño si es que se cumple la condición.
Esta condición, dijimos, es suspensiva porque mientras no se cumpla no nace ningún
derecho. Sin embargo la ley le concede ciertas facultades:
a.- Puede transferir su mera expectativa (si la vende hay compraventa de cosa futura que
es válida).
b.- Puede intentar medidas conservativas. El art.761 lo permite expresamente, aunque esto
es deducible de la aplicación de la regla general del art.1492 que concede al acreedor
condicional la facultad de intentar estas medidas.
Si el fideicomisario es una persona que aún no existe pero se espera que exista las medidas
conservativas las pueden pedir los ascendientes y tratándose de personas jurídicas las
pueden intentar los personeros de ellas (art.761).
c.- Tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario quiera gravar la cosa. (art.757).
Curso de Derecho Civil I 175
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d.- Puede pedir que el fiduciario rinda caución (art.755)


e.- Puede solicitar indemnización por los deterioros que provengan de la culpa del fiduciario
(art.758).
f.- Tiene el derecho de reclamar la cosa cuando se cumpla la condición, incluso
judicialmente. En cierta forma esta facultad no la tiene el fideicomisario, pues al cumplirse
la condición éste deja de ser tal y pasa a ser propietario puro y simple. Mientras es
fideicomisario jamás podrá pedir la restitución de la cosa.

Ya señalamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera expectativa ni


ninguna de las facultades que señalamos se transmite ni testamentariamente ni ab
intestato y el fideicomiso pasará a los sustitutos si es que se nombraron, de lo contrario se
consolidan en el constituyente.

Obligaciones del fideicomisario


1°.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa y que no
eran necesarias. Debe pagar las expensar extraordinarias bajo las modalidades que se
establecen en el art.756.

Término o extinción de la propiedad fiduciaria (art.763)


El fideicomiso se extingue:
1.- Por la restitución.
2.- Por la resolución del derecho de su autor (como consecuencia de la pérdida del dominio
del constituyente).
3.- Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total.
4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los
derechos de los substitutos.
5.-Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de único fiduciario.

EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO (art.764 y ss.)


Concepto (art.764)
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa
no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible.

Generalidades
Cuando hablamos de usufructo inmediatamente se nos viene a la memoria el inciso
segundo del art.582 que nos evoca esa propiedad desmembrada pues separada del goce de
la cosa que se llama mera o nuda propiedad.
A decir verdad esta propiedad separada de uno de sus atributos es una “pseudo
propiedad”, pues por esencia la propiedad es tal en cuanto concurren las facultades de
usar, gozar y disponer de la cosa. Sucede que, en el caso del nudo propietario, éste
momentáneamente se haya separado del goce de la cosa, y por ello sigue siendo
Curso de Derecho Civil I 176
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propietario, pues si la separación fuera perpetua o definitiva no habría, stricto sensu,


propiedad de que hablar.
De ahí que, como razona acertadamente el profesor Barcia, “la propiedad plena confiere el
goce actual de la cosa. En cambio, la mera o nuda propiedad es la que se encuentra
actualmente desprovista del goce de la cosa, como consecuencia de un derecho real
impuesto sobre ella y que confiere el goce a una persona distinta del dueño. Un caso de
nuda o mera propiedad es el usufructo, en el que se produce una separación de los
atributos del dominio; el uso y goce quedan en poder del usufructuario, en tanto que el
dueño sólo conserva la facultad de disposición.”
Usufructo es una voz derivada de las latinas usus (uso) y fructus (fruto), que nos revelan el
derecho de usar de una cosa ajena y aprovecharse de sus frutos. En efecto, la cosa
fructuaria no pertenece al usufructuario, sino al nudo propietario. El usufructuario usa la
cosa ajena para aprovecharse de sus frutos.
Conocida es la definición que tomó Justiniano de Paulo: usus fructus est jus alienis rebus
utendi, fruendi, salva rerum substantia.
Mucho se ha discutido acerca de la verdadera significación de la frase rerum substantia.
Mientras un sector de la doctrina española sobretodo cree que esta expresión significa que
el usufructo sólo puede recaer sobre cosas que sean susceptibles de un uso reiterado, otros
afirman que el usufructo se extingue con la pérdida de la cosa, en fin otros autores piensan
que dichas palabras expresan que el usufructuario está obligado a restituir la cosa.
Probablemente la primera de las opiniones representa el punto de vista de Paulo, la
segunda el de Justiniano, mientras la tercera la de Pothier y la mayor parte de la doctrina
moderna.
Veremos en su momento que Bello pareció seguirlas todas a la vez.
Sea como sea la definición de Paulo pasó con muy pocas variaciones al Código de Napoleón
que en el art.578 lo define como “el derecho de gozar de las cosas ajenas como el
propietario mismo, pero con la obligación de conservar su sustancia.”

Naturaleza jurídica.
Entre nosotros pareciera no haber discusión, pues históricamente así nos ha sido enseñado,
que el usufructo es un derecho real.
En doctrina sin embargo, aunque de antigua data, más precisamente por razones históricas,
se discute si es bien un derecho real o una servidumbre. De hecho, en la legislación
romana, al igual que el uso y la habitación, el usufructo constituía una servidumbre
personal. No es sino por el Código francés (por recelo que inspiraba la expresión
servidumbre personal) que se consideró el usufructo como un derecho de naturaleza
especial.
En Derecho español, el Código de las 7 partidas sigue al derecho romano y lo considera una
servidumbre personal. El Código civil español se separa al igual que el francés de esta
concepción (por influencia seguramente de éste) y lo considera un derecho real de
naturaleza independiente.
En todo caso para ser justos, la decisión del derecho español de no considerar el usufructo
como una servidumbre personal no dice relación con el resabio feudal de la legislación
francesa en contra de la expresión servidumbre personal, sino a la distinta naturaleza
jurídica de ambas instituciones.
Curso de Derecho Civil I 177
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Sea como sea, el derecho de usufructo es un derecho real independiente y autónomo, que
limita poderosamente las facultades del propietario llegando a privarlo, aunque
temporalmente, del derecho de disfrute de la cosa.

Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.
- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa
(cosa fructuaria), él es el titular del derecho de usufructo.
- El nudo propietario, que es el dueño de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el
derecho de dominio limitado sólo al ejercicio de la facultad de disposición pues está privado
del uso y del goce de la cosa.

Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayoría de ellas, sin
embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido práctico.
Veamos sucintamente algunas de ellas:
1.- En razón de su origen:
a.- Legal
b.- Voluntario
c.- Judicial
d.- mixto (el adquirido por prescripción, modo de adquirir donde interviene tanto la
voluntad como la ley)

2.- En relación a la persona a cuyo favor está constituido:


a.- Usufructo simple: cuando se concede a una sola persona.
b.- Usufructo múltiple: cuando se concede a varias personas. Subdividiéndose en:
- Simultáneo: cuando todas gozan simultáneamente de él, es decir, el derecho para usar y
gozar se concede a varias personas; hay varios usufructos constituidos, por lo tanto hay
comunidad de usufructuarios.
- Sucesivo: cuando habiendo varios usufructuarios van entrando en su goce uno después
de otro. De conformidad con el art.769 la constitución de dos o más usufructos sucesivos o
alternativos está prohibida.

3.- Según su objeto:


a.- Usufructo normal, típico o propiamente tal: se le llama al usufructo que recae sobre
cosas no consumibles (primera parte de la definición del art.764)
b.- Usufructo anormal, atípico o cuasiusufructo: se le llama al que recae sobre cosas que se
consumen (segunda parte de la definición del art.764).
El cuasiusufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor.
El código habla de fungibles (se cambia por otra de igual poder liberatorio) y no
consumible. Lo normal es que lo fungible sea consumible.
Curso de Derecho Civil I 178
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Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligación de conservar la substancia de
la cosa no sea una obligación de la esencia del usufructo. Este cuasiusufructo fue conocida
en derecho romano, como el simple usufructo recaído sobre cosa consumible.

4.- También en razón del objeto:


a.- Total: cuando abarca la totalidad de los frutos de la cosa.
b.- Parcial: cuando abarca una parte de los frutos de la cosa.

5.- Según la naturaleza de la cosa fructuaria:


a.- Usufructo sobre cosa individual o derecho concreto.
b.- Usufructo sobre universalidad patrimonial.

6.- En razón de su duración:


a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duración.
b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario.

Características
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El
derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto.
2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la
hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)
3.- Es una limitación al dominio.
4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el
dominio en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende
que el plazo es cierto y determinado ya que no puede durar más allá de la vida del
usufructuario (artículo 765 inc.2º). De no indicarse un plazo expresamente en el usufructo,
éste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se señala que el plazo es un elemento de
la esencia particular del usufructo.
5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin
perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse
entre vivos, en la medida que el constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2º).
6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueño del derecho real de usufructo
pero es mero tenedor de la cosa fructuaria.
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.


1.- El usufructo recae sobre cosas no consumibles. El cuasiusufructo recae sobre cosas
consumibles.
2.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de mera tenencia en cambio el
cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio porque el cuasiusufructo se hace dueño
de la cosa y su obligación es que al terminar el cuasiusufructo devuelva una cosa del
mismo género, calidad y cantidad o pague su precio, en síntesis el usufructuario no
devuelve la misma cosa.
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3.- Si la cosa se destruye por caso fortuito en el usufructo el usufructuario responde. En el


cuasiusufructo los riesgos son del cuasiusufructuario.
4.- Si al terminar el usufructo el usufructuario retiene indebidamente la cosa el nudo
propietario tiene la acción reivindicatoria en cambio en el cuasiusufructo al terminar si el
usufructuario no cumple con su obligación de devolver otras cosas de la misma cantidad y
calidad o de pagar su precio el nudo propietario tiene solo una acción personal para exigir
el cumplimiento.

De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en común con otro
contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables,
veamos las similitudes y diferencias.

Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para
que las use. Tienen en común que ambos son títulos traslaticios de dominio; se hacen
dueños y tienen la obligación de devolver otras cosas de igual cantidad y calidad o de
pagar su precio.
Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene
su origen en la ley.
3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre
vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es
un contrato real porque se perfecciona por la tradición.

Usufructo y arrendamiento
Tienen en común que ambos son títulos de mera tenencia.
Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.
2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orígenes. En el
arrendamiento es la voluntad de las partes su única fuente.
3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre
mientras que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue
en buen estado.
4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer
reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador
(las que no son de ordinaria conservación).
5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es
consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es
consensual.

Cosas que son susceptibles de usufructo propiamente tal


Curso de Derecho Civil I 180
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Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra exigencia, por lo
tanto se pueden constituir sobre todo tipo de bienes muebles o inmuebles.

Formas de constituir el usufructo (art. 766)


a.- Por voluntad del constituyente (por voluntad del dueño de la cosa).
Pueden darse 3 situaciones:
1ª situación. Que el dueño conceda la nuda propiedad a una persona y se reserve para si
el usufructo, lo que se llama constitución por retensión.
2ª situación. Puede ser que el dueño conceda el usufructo y se reserve la nuda propiedad,
lo que se denomina constitución por vía directa.
3ª situación. Puede que conceda a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad, lo
que se denomina constitución por desprendimiento.

Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, éste puede
constituirlo por acto mortis causa o entre vivos.
La constitución del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como
se dijo sobre bienes muebles o inmuebles.
Si recae sobre un mueble la constitución es consensual.
Si recae sobre bienes raíces la constitución es solemne porque se requiere de instrumento
público inscrito en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la solemnidad
esta radicada en el otorgamiento del instrumento público, que generalmente es una
escritura pública, y la inscripción sólo representaría la forma de hacer la tradición del
derecho real de usufructo.
Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento público y la inscripción en
conjunto serían la solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que la inscripción cumpliría
una doble función porque haría las veces de solemnidad y además de tradición.
La constitución del usufructo por causa de muerte, requiere que éste sea constituido
por testamento.
Planiol reflexionaba que de esta forma disponía el testador de un medio cómodo de
asegurar recursos vitalicios a una persona, sin privar de los bienes a los herederos. El
testador en efecto puede atribuir la nuda propiedad a los herederos y el usufructo vitalicio a
… otro ser querido y viceversa.
En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deberá cumplir los trámites de rigor de la
sucesión por causa de muerte, que se exigen vía publicidad (art.688).
Recayendo sobre cosa mueble sólo se exigen los requisitos propios del testamento.
En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y a pesar que
recaiga sobre inmuebles, no requiere de inscripción para los efectos de su constitución 33

c.- Por disposición de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art.
810.
En él se establece que son de este tipo:
1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.

33
ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, Tercera Edición, Lexis Nexis, 2004, nº 349, página 305.
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2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de
su mujer.
En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales más bien la ley entrega al
padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o
de la mujer respectivamente.
Así se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligación de
rendir caución, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es
inembargable, según señala el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la
disolución de la sociedad conyugal o la emancipación del hijo.
Otro caso de constitución de usufructo que se estudia por la sola disposición de la ley se
encuentra en el caso de los efectos de la dictación del decreto de posesión provisoria de los
bienes de desaparecido (declaración de muerte presunta) y en el caso de la donación
revocable.
Veamos cada uno de ellos.
- En la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
Los poseedores provisorios, según lo vimos en el art.89, tienen un derecho de usufructo
sobre los bienes del desaparecido.
Para la mayoría de la doctrina en realidad no se trataría de un verdadero usufructo, ya que
la nuda propiedad estaría en manos de una persona que se ignora si vive. Por ello, se
sostiene que más bien se trataría de una propiedad sujeta a condición resolutoria 34 .
- En la donación revocable.
Si el donante entregó en vida alguna de las especies que constituyen la donación a título
universal, el donatario tendrá la calidad de usufructuario de esas especies (art.1142 inc.2º).
Pero, este usufructo es provisorio, ya que no existe seguridad en que el donatario en
definitiva se adjudicará el bien entregado. En este sentido, reflexiona el profesor Barcia, si
se hiciere un análisis de la naturaleza jurídica de esta figura, más bien parece ser el
donatario un propietario fiduciario que un usufructuario.

d.- Por prescripción. Holgaba señalar en el art. 766 N°4 esta forma de constituirlo pues
las reglas generales sobre prescripción adquisitiva que hemos estudiado lo permiten
respecto de los derechos reales en general. Al no señalar reglas especiales se aplican
entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de usufructo se
puede adquirir siendo posesión regular en el plazo de 2 a 5 años y siendo poseedor
irregular en 10 años. Por hablarse de título traslaticio de dominio no requeriría tradición.

e.- Por sentencia judicial. Para la mayoría de los autores este tipo de constitución
judicial estaría consagrada en el art. 1337 regla 6ª, donde la ley regula la partición de
bienes y señala que el partidor (juez arbitro) puede con el consentimiento de los
interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese caso
tendría su origen en la sentencia del juez partidor.
Tratándose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensión un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del obligado al pago de la pensión,

34
ROZAS VIAL, Fernando, op. cit., nº 347, p.302.
Curso de Derecho Civil I 182
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bien que por regla general recaiga sobre bienes sociales (raíces o muebles). El art.11 inc.1º
de la Ley nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, señala
que “el Juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del
Juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el CBR”.
El profesor Barcia añade la situación especial de la que trata el art.1337, Regla 10ª, en cuya
virtud el juez podrá durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad,
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares
Barcia nos dice que se debe diferenciar el ámbito de aplicación del art.1337, Regla 10ª del
art.147 inc.1° primera parte. En virtud de esta última disposición, el Juez podrá durante el
matrimonio o después de la declaración de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor
del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares. La LF, reformó el artículo 147 dejando fuera de su ámbito de aplicación la
muerte real o presunta del cónyuge sobreviviente porque precisamente el artículo 1337,
Regla 10ª regula esta situación.
Sin ánimo de contradecir a este ilustre profesor, la cátedra estima que al no haberse
señalado expresamente el usufructo dentro de la numeración de derechos reales que puede
el cónyuge sobreviviente cuando el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su
cuota hereditaria, no podría sostenerse que quede incluido precisamente por el carácter
intransferible e intransmisible del derecho a la adjudicación preferente de que habla esta
regla 10ª del art.1337. .
En todo caso, la ley es clara al permitir la constitución de un usufructo por decisión judicial
tratándose de bienes familiares en el art.147 inc.1°, primera parte, al señalar “durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.
De este modo, la declaración de un bien como familiar, puede llevar a la constitución de un
usufructo por orden del tribunal sobre el hogar común de las personas unidas por
matrimonio.

Duración del usufructo


El usufructo es siempre un derecho real de carácter temporal, por lo tanto su duración es
siempre limitada, al cumplirse el tiempo se consolida la propiedad en el nudo propietario.
(art.765 inc.2).
Lo normal es que en el usufructo intervenga un plazo (excepcionalmente una condición). Si
no se fija fecha de término y el usufructo es constituido a favor de una persona natural se
entiende constituido por toda la vida del usufructuario, por lo tanto termina con la muerte
del usufructuario.
Si se trata de una persona jurídica, esta regla se altera por razones evidentes, por lo tanto
si no se establece un plazo la ley le fija uno y es que no durará más de 30 años.

Siendo el usufructo una limitación al derecho real de dominio, según lo estudiamos en el


art. 732 n° 2, veamos a continuación cuales son las limitaciones que se imponen al
propietario de la cosa fructuaria.
Curso de Derecho Civil I 183
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Limitaciones
1.- Afecta el carácter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni
gozar la cosa.
2.- Afecta el carácter perpetuo del dominio porque el usufructuario será dueño de su
derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.
Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre
circulación de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:
- Prohíbe la constitución de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se
constituyeren todos los usufructuarios después del primero se consideran sustitutos de él y
por lo tanto el primer usufructo que produzca efectos hace caducar los posteriores por el
tiempo que el constituyente hubiese establecido (art. 769). En el fondo se aplica la misma
regla que para las sustituciones fideicomisarias del art.745
- La ley prohíbe constituir usufructos bajo una condición que suspenda su ejercicio.
(art.768). La ley prohíbe entonces la constitución de usufructos bajo plazo o condición
suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma no tendrán valor alguno. La
razón de esta prohibición es evitar que se constituyan usufructos sucesivos encubiertos por
esta figura.
La excepción está dada por el mismo 768, pero en el inc.2°, pues tratándose del usufructo
constituido por testamento si esta condición que impide el ejercicio del usufructo se ha
cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo
vale.
La ley permite que al usufructo se le agregue una condición para que cuando se verifique
ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2° nos señala que si
la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo (en el plazo establecido
para la vigencia del usufructo) la condición se tiene por no escrita.
El plazo puede ser aquel que diga relación con la llegada a cierta edad de una persona otra
que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2° establece que si esa persona fallece
antes de llegar a edad establecida, valdrá el usufructo hasta el día en que esa persona
hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que
Pedro cumpla 50 años o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, ¿según
el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 años más?
No, aquí prima la condición (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto “dejo mi
casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 años si no muere antes.
Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO


Los derechos
1.- Tiene derecho a usar y gozar de la cosa.
La facultad de usar consiste en que el usufructuario puede servirse de la cosa, pero siempre
de acuerdo a su naturaleza y destino. El usufructuario sólo responde de los deterioros que
provengan de su dolo o culpa, estando obligado a restituir la cosa en el estado en que se
halle.
Si la cosa es mueble el usufructuario tiene derecho a servirse de ella (art. 787 V. art.788).
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Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales incluso los
que estén pendientes al tiempo de su constitución y a percibir los frutos civiles (art. 781 y
790. V. también 783 y 784)
Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el usufructuario
tiene derecho a gozar de ellas, pero asimismo esta obligado a soportar el gravamen
(servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa fructuaria (art.782).
2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvión u otras causas
naturales (art.785), pero no sobre el tesoro (786).
3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta enajenación se
hace con la carga del usufructo. Puede enajenar con una excepción: el constituyente podría
haber prohibido la facultad de enajenar al usufructuario. (Acá la cláusula de no enajenar
vale) (art.793 y 794).
El cuasiusufructuario además tiene el derecho de disponer de la cosa dad en usufructo.
4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decíamos que el usufructuario
puede transferir o cederla a título gratuito u oneroso. Asimismo puede hipotecar o entregar
en prenda el usufructo, pero al igual que cuando dispone de ella, siempre, estará sujeta al
plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491).
5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario
tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el
usufructuario es un mero tenedor y podrá entregar la cosa en arriendo, pero la duración de
dicho contrato no podrá exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y 794).
6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a administrar
la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligación de rendir caución e inventario
(art.776 y 777 inc.1º).
7.- Derecho para ejercer la acción reivindicatoria en caso que se vea afectado en su
derecho real de usufructo.

Obligaciones

1ª serie de obligaciones. Obligaciones antes de que el usufructuario entre el


goce de la cosa.
1.- Tiene la obligación de rendir caución y de hacer un inventario solemne
(art.775).
Esta obligación se ha establecido para proteger al nudo propietario. La caución de acuerdo
al art. 46 es una obligación accesoria que se contrae para garantizar una obligación
principal.
El usufructuario puede rendir cualquier caución y en cuanto a su cuantía es aquella es que
fijen las partes y si no hay acuerdo la fija el juez.
Hay algunos usufructuarios que están exceptuados de esta obligación:
- Usufructuarios legales.
- Constituyente cuando el se ha reservado el usufructo.
- Usufructuario cuando el constituyente o nudo propietario lo hayan liberado de rendir
caución.
- Alimentario cuando se fija como pensión alimenticia un usufructo.
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- En los bancos cuando administran (en virtud de un mandato de comisión de confianza


regulado por la Ley general de Bancos) bienes gravados en usufructo tampoco se tiene esta
obligación.

El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el
secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.
Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligación y son:
- Usufructuarios legales.
- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligación (Según
algunos autores).

Si el usufructuario no cumple con estas obligaciones la sanción no es la invalidez o la


terminación del usufructo, la ley establece otra sanción, señalando que mientras no se
cumpla con estas obligaciones la administración de los bienes la conserva el nudo
propietario quien tiene la obligación de entregar al usufructuario el valor líquido de los
frutos (art. 776).
La ley no ha dado mayores especificaciones en torno a la caución, por lo que generalmente
la regulará el juez en caso de desacuerdo (art.775 inc1°).
el artículo 777 inc.6º agrega que “el usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la
administración prestando la caución a que es obligado”.

2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas
del arrendamiento.

3.- El usufructuario no puede exigir al nudo propietario la reparación de la cosa


(art.774).
Recibe la cosa en el estado en que está.

2ª serie de obligaciones. Obligaciones durante el goce de la cosa.


1.- No puede alterar la forma o sustancia de la cosa. Art. 764.
2.- Cuidar la cosa, responde de culpa leve; la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Art. 787, 788 y 802.
3.- Hacer las mejoras ordinarias de conservación. Art. 795 y 796.
4.- El usufructuario puede estar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias
en la medida que esta obligación conste en el testamento.
El art.1368 señala “si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos
ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se
considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y
testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les
quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen:
1ª Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la
cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
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2ª Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la


expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin
interés alguno.
3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por
el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366”.
A su vez, de haber dejado el causante el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de
ellos a una persona y la nuda propiedad a otra, conforme al art.1356 “los herederos
usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o
fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos 1368 y 1372; y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los
referidos artículos”.
A su vez, para aplicar las reglas de la contribución a las deudas, nudo propietario y
usufructuario son considerados como una misma persona (art.1368).

3ª serie de obligaciones. Obligaciones al término del usufructo.


Restituir la cosa fructuaria.

La ley concede al usufructuario un derecho real de retención (art.800) por cuya virtud
puede como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario
no le pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.
2.- Hipoteca su propiedad, también con el gravamen del usufructo.
3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.
4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo.
5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.
6.- Derecho a ejercer la acción reivindicatoria.
7.- Derecho a exigir el término del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido
gravemente sus obligaciones. Art. 809.

LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad
de dueño de la cosa tiene la obligación de hacer las reparaciones o expensas
extraordinarias. Art. 797 y 798.
Lo que sucede es que el usufructuario no podía exigir el nudo propietario que cumpla esta
obligación y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendría el usufructuario es el
derecho de retención al término del usufructo (opinión mayoritaria).

Estudiemos estas reglas relativas a las reparaciones y expensas.


Regla general: El usufructuario debe soportar las expensas y mejoras, conforme a los
art.795, 796, 797 y 759.
Reglas especiales:
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A.- Tratándose de expensas necesarias se distingue entre:


a) Expensas necesarias ordinarias: son las indispensables para la conservación y cultivo
de la cosa fructuaria. Estas expensas son de cargo del usufructuario (art.795).

Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. Éstas comprenden las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devengan y el pago de impuestos periódicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Según el art.798 “se
entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa
fructuaria”.
Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deberá el interés legal de
los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario comunicará al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el
nudo propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá hacerlas él a su
costa. Según el profesor Rozas el usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su
expensa y entablar acción de reembolso contra el nudo propietario, pero no puede obligar
al nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deberá reembolsarlas sin intereses
(art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado.

B.- Tratándose de mejoras o expensas útiles y voluptuarias.


Debe estarse a lo estipulado por las partes o lo que se haya prevenido en la constitución del
usufructo.
El usufructuario, de no producirse ninguno de los supuestos precedentes, sólo tendrá las
facultades que le corresponden, conforme a las prestaciones mutuas. Según estas reglas
ya antes estudiadas el usufructuario tiene los siguientes derechos:
a) podrá compensar lo gastado a título de mejoras no necesarias con los deterioros que
deba al nudo propietario.
b) podrá separar las mejoras, pero sólo si no existe detrimento de la propiedad.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO


El Código regula las formas de extinción del usufructo en los art. 804 a 809. El art.806
enumera las causales de extinción del usufructo, debiendo agregarse la pérdida de la
cosa debida y la expropiación.
Causales.
1ª causal.- Por la llegada del día o evento de su condición prefijada para su fin
(art.804). Hay un caso en que el usufructo termina antes de que llegue el plazo; cuando el
usufructuario muere antes de haberse cumplido el plazo o condición.
El art.804, ya lo vimos, se pone en el caso en que el usufructo se haya constituido hasta
que un tercero llegase a cierta edad y muera antes, lo que la ley señala es que el usufructo
va a durar por todo el tiempo que faltase como si no hubiese muerto.
El art.805 señala que para computar la duración del usufructo se cuenta todo el tiempo
incluso aquel en que el usufructuario no hubiese gozado de la cosa.
2ª causal.- Por a muerte del usufructuario (art. 806 n° 1), aunque ocurra antes del
día o condición fijada para su terminación.
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3ª causal.- Por resolución del derecho del constituyente (art. 806 n° 2) como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitución.
4ª causal.- Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806 n° 3).
5ª causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR (art.52 inc.1° N°3 del Reglamento)
6ª causal.- Por la prescripción.
para la mayoría de los autores para que la prescripción opere es necesario que otra persona
entre a poseer el derecho real de usufructo. Otros piensan que por el no uso podría
perderse el usufructo.
7ª causal.- Por sentencia judicial (art. 809).
Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el término del usufructo por no
haber cumplido el usufructuario en forma grave sus obligaciones o por haber causado
daños considerables en la cosa,
8ª causal. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria.
De este modo si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante (art.807 y
653). El art.808 establece una regla que se relaciones con el art.653. El usufructo no se
extingue por la inundación de la cosa fructuaria aunque las aguas tarden más de 5 años en
retirarse.
9ª causal. Por expropiación.

Paralelo entre usufructo y propiedad fiduciaria.


1.- En el usufructo coexisten 2 derechos reales de distinta naturaleza; el de dominio y el
usufructo, en cambio en la propiedad fiduciaria hay un derecho real; el de dominio que lo
tiene el propietario fiduciario.
2.- La condición es propia de la propiedad fiduciaria y el plazo del usufructo.
3.- La restitución en el usufructo siempre va a ocurrir porque llegará un plazo. En la
propiedad fiduciaria la restitución puede no ocurrir.
4.- La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, una cuota o
una o más especies o cuerpos ciertos, el usufructo puede recaer sobre cualquier cosa.
5.- La propiedad fiduciaria siempre es solemne. El usufructo cuando recae sobre muebles y
se constituye por acto entre vivos es consensual.
6.- La propiedad fiduciaria nunca tiene su origen en la ley. Hay ciertos usufructos legales.
7.- En la propiedad fiduciaria el fiduciario debe hacer un inventario pero no está obligado a
rendir caución. En el usufructo por regla general el usufructuario tiene la doble obligación;
inventario o caución.
8.- La propiedad fiduciaria no puede tener su origen en una sentencia judicial, en cambio el
usufructo si.
9.- La propiedad fiduciaria se transmite, el usufructo es intransmisible.
10.- La propiedad fiduciaria no termina por la muerte del propietario fiduciario, el usufructo
termina por la muerte del usufructuario.
11.- La propiedad fiduciaria no termina por sentencia judicial, el usufructo si puede terminar
por sentencia judicial.
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DERECHO REAL DE USO Y DE HABITACIÓN


Los jurisconsultos romanos fueron los que formaron la concepción doctrinal en torno a este
derecho de uso, el cual fue modificándose hasta llegar a la época de Justiniano.
Recordemos que en Roma se admitía al lado del usufructo, y como una servidumbre
personal, el usus. En opinión de los romanistas equivalía al usufructo sin el derecho de goce
o del disfrute según se deduce de los conceptos de Ulpiano. Con Justiniano se va ampliando
en el sentido que el usuario tendría derecho a una parte de los frutos de las cosas que, sin
el goce, al menos parcial, no rendirían ninguna utilidad, como en el caso de los fundos no
edificados.
El usus en general para los romanos fue entendido como el derecho de servirse de la cosa
ajena, conservando su substancia, pero sin percibir ninguno de los frutos. Luego se va
ampliando esta noción para incluir una parte del goce de la cosa por ejemplo cuando se
trata del uso de cosas consumibles que no se puede separar del goce.
En el derecho de las partidas el uso es tomado como el derecho de percibir de una cosa
ajena los frutos que el usuario y su familia pudieran necesitar.
Hoy su naturaleza esta definida, ambos son derechos reales, ambos son títulos de mera
tenencia respecto de la cosa, es decir, el usuario y el habitador son meros tenedores,
reconocen dominio ajeno pero son poseedores y dueños de sus derechos reales
respectivos.

Concepto
El uso y la habitación están definidos en el art.811.
Art.811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.
En el fondo, nos dice el profesor Barcia, el uso y la habitación son usufructos limitados, ya
que, a pesar de las importantes similitudes con dicha figura, el titular de los derechos de
uso y habitación está mucho más restringido en el ejercicio de sus facultades que el
usufructuario.

El derecho real de uso (art. 811). Es, entonces, un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa.
El derecho real de habitación: es el derecho real que consiste en la facultad de gozar
limitadamente de las utilidades de una casa, es decir, solo se refiere al derecho de morar en
ella.

Características
Ambas figuras, en relación con el usufructo, tienen en común ser derechos reales,
temporales, intransmisibles, y constituir una limitación al derecho de dominio.
Los derechos de uso y habitación particularmente por ser derechos personalísimos son
intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo.
Además, el uso y la habitación no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.
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Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice
que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y
habitación legales.
En el derecho real de uso el usuario no está obligado a hacer un inventario solemne a
menos que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no
tiene la obligación de hacer un inventario.
En cuanto a la caución ni el usuario ni habitador deben rendir caución. Art. 813.

Determinación de los derechos del usuario y habitador


Hay que analizar el título donde se constituye y si nada se ha dicho en el título se aplican
las reglas legales. Así lo establece el art.814.
A falta de esta determinación, los art.813 inc.2° y 815 a 818 regulan esta materia de la
siguiente forma:

A. Obligaciones del usuario y habitador.


a) El habitador siempre deberá levantar inventario.
En cambio, el usuario únicamente deberá hacerlo, si se le concede la tenencia de la cosa
sobre la que recae el derecho.
Sin embargo, ambos están exentos de la obligación de rendir caución (art.813 inc.2º).
b) El usuario y habitador responden de culpa leve, y están obligados a contribuir a las
expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata del beneficio que de ellas reporten
(artículo 818.1º del CC.).
El usuario y el habitador en la administración de la cosa responden como un buen padre de
familia.
Esta obligación no se extiende al uso o habitación que se da caritativamente a personas
necesitadas.
Además, el usuario y habitador no están obligados al pago de las expensas extraordinarias,
ni a las pensiones y cargas periódicas, ni a los impuestos fiscales o municipales.
c) El usuario tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa.
El usuario de una heredad sólo tiene derecho a los objetos comunes de alimentación y
combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a
tomarlos con su permiso (art.817). Dichos frutos se adquieren por el hecho de ser
realmente consumidos. En consecuencia, el usuario no tiene la administración de la cosa la
cual sigue en poder del propietario.

B. Derechos del usuario y habitador.


Los derechos reales de uso y habitación otorgan unas atribuciones limitadas a sus titulares.
En estos derechos el propietario mantiene el dominio, la posesión e incluso a veces la mera
tenencia, como en el caso del uso. Ello explica los siguientes derechos, más bien reducidos
del usuario y habitador:
a.- El uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador, que comprenden de acuerdo al artículo 815 inc.2º, a su familia.
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El propio Código civil se preocupó, en el artículo 815 inc.3º, de señalar que la familia está
constituida por el cónyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la constitución,
como los que sobreviven después35.
Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ahí que señalen
que esta definición sólo es aplicable en el derecho real de uso y habitación, no siendo
entonces de aplicación general
b.- El usuario o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus necesidades
personales y a las de su familia.
Las necesidades personales, de acuerdo al artículo 816, no comprenden las de la industria
de la cual se ocupa el usuario o su familia.
El art.811 inc.1º establece que “generalmente” los derechos de uso y habitación confieren
la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Sin
embargo, esta facultad debe otorgarse en el acto constitutivo.
De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa sólo en la medida
que dicha facultad se haya estipulado expresamente. En dicho caso, la mayoría de la
jurisprudencia entiende que los frutos son embargables. A esta conclusión se llega por
aplicación del artículo 819 inc.3º.
Por último, el uso y la habitación se extinguen de la misma forma que el usufructo
(art.812).

LAS SERVIDUMBRES
Art. 732 n°3 las enumera como limitación al dominio. Están reguladas en el art.820 y ss.

Concepto (art.820)
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”
Decíamos, cuando estudiamos el derecho real de usufructo y lo reiteramos al estudiar los
de uso y habitación, que en Roma se conocían dos tipos de servidumbres, las que se
establecían en beneficio de una persona (servidumbres personales) y las que se establecían
en beneficio de los inmuebles o predios (servidumbres prediales). En las primeras, los
romanos estudiaban el usufructo, el uso y la habitación, dejando las segundas para lo que
nosotros conocemos como servidumbres propiamente tales.
El Código civil francés reticente a la expresión “servidumbre personal” elimina esta
referencia, quedando la expresión servidumbre exclusivamente para las prediales.
Nuestro Código civil sigue al Código civil francés sin duda, pero insiste en una doble
denominación “servidumbre predial o simplemente servidumbre”, como si hubiera
necesidad de distinguirla de otro tipo de servidumbres “no prediales”.

Características
1.- Constituyen un gravamen.
2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos
reales inmuebles).

35
Además, el uso comprende el número de sirvientes necesarios para la familia, a las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos y las personas a quienes éstos deben alimentos.
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3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueño.

Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:
- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de él la
servidumbre es pasiva.
- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella).
Respecto de él, entonces, la servidumbre es activa y es ésta la que se mira como derecho
real.

Características de las servidumbres activas


1.- Es un derecho real inmueble, pues se ejerce sin respecto a determinada persona por
lo que aunque cambie el dueño del predio sirviente el derecho se mantiene. De ahí que se
explique que la servidumbre grava al predio sin consideración al dueño del mismo.
2.- Es un derecho accesorio, es inseparable al predio en que activa o pasivamente recae
(art.825). Esto tiene una serie de consecuencias:
a.- Si se enajena el predio sirviente se entiende enajenada la servidumbre sin que sea
necesario mencionarla en forma expresa.
b.- La servidumbre es inembargable sin el predio en la que recae. Si el embargo afecta al
predio la servidumbre se embarga.
- Si se hipoteca el predio dominante y el sirviente se entiende hipotecada la servidumbre,
pero no puede hipotecarse ésta separadamente del predio.
3.- Es un derecho perpetuo, es de utilidad indefinida en el tiempo, pero la perpetuidad es
un elemento de la naturaleza en este caso pues las partes pueden someter la servidumbre
a un plazo (extintivo) o a una condición (resolutoria). Sin perjuicio de lo anterior la
servidumbre activa se extingue por su no uso durante 3 años (art.885 N°5).
4.- Es un derecho indivisible, no admite parcialidad y no puede adquirirse o ejecutarse
por partes. Esto trae una serie de consecuencias que son:
a.- Si se constituye servidumbre sobre un predio con muchos dueños todos deben
consentir.
b.- Si el predio sirviente se divide no se afecta la servidumbre constituida sobre él (art.826).
5.- El legislador se preocupa de proteger al predio sirviente por ello la servidumbre debe
reducirse a lo estrictamente necesario.

Clasificación de las servidumbres.


I.- Según su origen. (art.831).
a.- Naturales: Son las que provienen de la natural situación de los lugares (predios). Son
naturales pues la ley no tiene necesidad de establecerlas ya que operan como consecuencia
natural de la situación o ubicación de los predios.
La reconoce un sólo caso de servidumbre natural, la servidumbre de libre descenso o
escurrimiento de las aguas que establece el art.833.
Para que se de las aguas deben descender naturalmente de los predios dominantes sin que
intervenga actividad humana. El dueño del predio sirviente por lo tanto está obligado a
soportarla sin derecho a indemnización alguna. Se rige por las disposiciones del Código de
aguas.
Curso de Derecho Civil I 193
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b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente está obligado a
soportarlas. Las hay de dos tipos:
b.1.- las relativas de uso público
b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de interés privado), que
son:
a.- Servidumbre de demarcación.
b.- Servidumbre de cerramiento.
c.- Servidumbre de medianería.
d.- Servidumbre de tránsito.
e.- Servidumbre de acueducto.
f.- Servidumbre de luz y vista.

c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonomía
de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convención entre el titular del predio
sirviente y el del predio dominante.

II.- Según la forma en que se debe cumplirse (art.823).


a.- Positivas: Son, en general, las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación
de dejar hacer. Esta definición está dada evidentemente desde el punto de vista del predio,
bien que sea el dueño del precio sirviente quien deba de tolerar los actos del dueño del
predio dominante. Por ejemplo en el caso de una servidumbre de tránsito.
b.- Negativas: Son las que imponen al dueño del precio sirviente la prohibición de hacer
algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como por ejemplo, la de no poder elevar sus
paredes sino a cierta altura (servidumbre de vista).

III.- Según si tienen o no señales externas. (art.824).


a.-Aparentes: Son las que están continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se
hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él.
b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior, como la misma de
tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.

IV.- Según como se ejercen. (art.822).


a.- Continuas: Son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin necesidad
de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial
que pertenece al precio dominante. Lo que determina la continuidad no es precisamente la
permanencia o intermitencia de los actos, lo esencial es que no se requiera de un hecho
actual del hombre.
b.- Discontinuas: Son las que se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo y
suponen un hecho actual de hombre, como la servidumbre de tránsito.

Resultado de la combinación de las dos clasificaciones precedentes:


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1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser
visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la
servidumbre de acueducto que se constituyó sobre un canal.
2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no
ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la
servidumbre de acueducto subterráneo.
3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de
ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Servidumbre de
tránsito donde hay una puerta o camino.
4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de
no ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ejemplo la
servidumbre de tránsito sin puerta o camino.

Estas dos últimas clasificaciones son importantes, por cuanto:


A.- En materia de prescripción. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas
no pueden adquirirse por prescripción. Ej.: servidumbres de tránsito no pueden adquirirse
por prescripción. La continua inaparente no se puede adquirir nunca por prescripción.
B.- Pueden extinguirse por el no uso, 3 años (art.885):
a.- Si es discontinua el plazo se cuenta desde que la servidumbre se dejó de usar.
b.- Si es continua el plazo se cuenta desde que se ejecuta un acto contrario a la
servidumbre.
C.- Hay formas especiales de constituir servidumbres y se denominan servidumbre por
destinación del padre de familia (art.881). El dueño de varios predios establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, al enajenarlo después
y pasar a tener otro dueño, el servicio se transforma en servidumbre. En esta forma de
constitución es necesario que el servicio sea continuo y aparente, por lo tanto las
servidumbres discontinuas inaparentes no se pueden constituir de esta forma.

Estudio de las servidumbres reguladas por la ley (art. 839).


a.- Servidumbres relativas al uso público, están establecidas en leyes especiales, se
establecen para el interés de toda la comunidad. Ej.: las que tienen los servicios de
comunicaciones o las de uso de riberas para la navegación o flote que se rigen por el
código de aguas.
b.- Servidumbres para la utilidad de los particulares, servidumbres legales de interés
privado, el código civil las regula y pueden recaer sobre predios rústicos y urbanos. Sin
embargo hay numerosas servidumbres legales no reguladas en el Código civil sino en leyes
especiales.
Servidumbre legales reguladas en el Código civil:
- Servidumbres de demarcación. Art. 842 y 843
- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845
- Servidumbre de medianería. Art. 851 al 8459
- Servidumbres de tránsito. Art. 847
- Servidumbre de acueducto. Art. 861
- Servidumbre de vista. Art. 878
- Servidumbre de luz. Art. 874
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ESTUDIO SOMERO DE LAS SERVIDUMBRES LEGALES DE INTERÉS PRIVADO


ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL

A.- Servidumbre de demarcación (art.842 y 843)


El código civil no define expresamente lo que es la servidumbre de demarcación.
Regularmente se piensa que la demarcación y el cerramiento son dos nombres para un
mismo fenómeno, pero ello no es así. La demarcación y el cerramiento son operaciones
diferentes, que tienen un orden cronológico, además de un objetivo común, el de fijar los
límites definitivos entre dos propiedades.
La demarcación es anterior necesariamente al cerramiento, con la primera como su nombre
lo indica se marcan o fijan los límites a través de mojones o signos materiales mientras que
con la segunda se clausuran esos límites mediante el cerco o cierre de las propiedades
cuyos límites son definidos. Por ello puede haber demarcación sin cerramiento, pero no
puede haber cerramiento sin demarcación.

Concepto.
La servidumbre de demarcación es el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la
línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños mediante signos
materiales.

Etapas de la servidumbre de demarcación.


a) Etapa jurídica o intelectual, llamada delimitación, tendiente a reconocer la línea
separativa.
b) Etapa material, llamada amojonamiento, dirigida a señalar esta línea sobre el suelo
por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.

Naturaleza jurídica de la demarcación.


Sin pensar mucho podríamos adelantarnos en señalar que su naturaleza responde al de una
servidumbre, es decir al de un gravamen impuesto a un predio en beneficio de otro predio
de distinto dueño. Sin embargo esto se discute.
El código efectivamente la trata en el párrafo “De las Servidumbres Legales”. El art.842
expresa “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que los separan
de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello,
haciéndose la demarcación a expensas comunes”.
La doctrina, sin embargo, niega el carácter de servidumbre a la demarcación.
Si reflexionamos un poco deduciremos que al demarcar nuestro inmueble sólo estamos
ejerciendo un acto derivado de nuestro derecho dominio, tan natural como lo es el querer
conocer la extensión exacta o la amplitud material de la cosa sobre la cual ejercemos
nuestro derecho, para ello resulta de toda evidencia fijar elementos materiales que nos
ayuden a recordar esos límites.
El aspecto pasivo de esta demarcación, es decir, la obligación de concurrir a ella, no es sino
una de esas obligaciones que don F. Rozas llama “obligaciones reales”, digamos más bien
(para no manifestar el contrasentido de la expresión pues la obligación es un vínculo
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personal por antonomasia) que se trata de un deber jurídico derivado de las relaciones de
vecindad.

Forma de efectuar la demarcación.


Sigamos en este punto textualmente el trabajo del profesor Barcia, quien nos enseña que la
demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los vecinos, y a falta de acuerdo por
el tribunal. La desmembración que se produzca de común acuerdo, además de la
implantación de señales conviene estamparla por escrito, para los fines probatorios; aún
más, es preferible consignarlo en escritura pública, complementada con un plano o croquis
y sub-inscrita al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda incorporado al título, y con
la constancia en el Registro de propiedad no podrá ser ignorado posteriormente por los
futuros adquirentes. En este sentido, los futuros adquirentes al adquirir el predio lo hacen
con estos límites. El sólo instrumento privado cumple también esa función, pero tiene la
desventaja de su fácil impugnación y de la falta de fecha cierta respecto de tercero.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, ejerciendo la acción
de demarcación. Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieran fijar los
deslindes, pero no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que él los
fije.
La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cercos, no es un obstáculo para
accionar de demarcación. Ello se debe a que puede ocurrir que la demarcación existente
haya sido diseñada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa
circunstancia no puede impedir la reclamación del otro. Pero, la acción podría ser
desechada si se demuestra por el demandado que las señales existentes provienen del
común acuerdo de los que en ese momento son vecinos. Sin perjuicio de ello, la
demarcación tiene un carácter de irrevocable en el sentido que una vez efectuado el
amojonamiento, sólo quedará intentar la acción reivindicatoria.
Es importante destacar que esta acción tiene por objeto pedir al juez la demarcación, pero
ella no busca recuperar el terreno poseído por otro. Estas acciones tienen un objetivo
distinto. Así, por la acción de demarcación se busca fijar límites; en cambio, la restitución
de la cosa poseída por otro se puede lograr entablando la correspondiente acción
reivindicatoria o acción de defensa de la posesión, como la querella de amparo.
Añadamos solamente que el juez podrá hacer personalmente la demarcación, mediante una
inspección personal del tribunal, para cuyo efecto se hará asesorar de un perito
mensurador. Sin embargo, la mayoría de las veces es una de las partes la que solicita la
pericia (regularmente el demandante) y si el demandado es condenado en costas puede ser
obligado a asumir el costo de ella.
Es importante mencionar que esta acción de demarcación es imprescriptible, ya que emana
del dominio, se dispone de ella entonces mientras se posea la calidad de dueño del bien.
Sin embargo, ello no impide que si un vecino entra a poseer un sector del predio y lo
adquiere por prescripción, el deslinde deba fijarse conforme a esa nueva realidad posesoria.
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B.- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845.


Concepto.
El cerramiento es la facultad que tiene todo propietario de reparar, cerrar y cercar su predio
por todos lados, y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los predios
colindantes.
El cerramiento es, por consiguiente, una facultad inherente a todo dominio.
Aplicando lo aprendido, digamos que cerrado un inmueble (previa demarcación) el señorío
puede ser constatado por todos, de allí que, recordando el tema de la ocupación
(especialmente la caza) se pueda obviar la autorización del dueño de un inmueble no
cercado y entrar a cazar en tierra ajena, salvo que el dueño lo haya prohibido
expresamente habiendo notificado además la prohibición.
Las municipalidades tienen la facultad de exigir el cerramiento de predios y sitios abiertos
ubicados dentro de su comuna.
Se puede cerrar, según el art.844 inc.2° mediante paredes, fosos, cercas vivas o muertas,
lo importante es que conste a terceros por medios materiales o físicos.

Naturaleza jurídica.
Se razona del mismo modo que con la demarcación, por lo que nos remitimos a lo dicho
antes.

Formas de efectuar el cerramiento (art.845 y ss.)


El cerramiento puede efectuarse de las siguientes formas:
a) El dueño de una heredad procede por su cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en
terreno propio con la calidad y dimensiones que él libremente decida.
El vecino no pueda servirse del cerramiento para ningún uso, salvo si adquirió este derecho
por prescripción de cinco años, o por título después de efectuado el cerramiento (art.845)
b) El dueño de un predio tiene derecho a hacer que el dueño del predio vecino concurra a
efectuar el cerramiento y tome parte en los gastos de ejecución de los cierres comunes.
En caso de no haber acuerdo, en la forma de efectuar el cerramiento o en torno a la
contribución en los gastos, le toca al juez determinarlos en procedimiento sumario (art.680
CPC).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carácter de medianera
(art.846).

C.- Servidumbre de medianería. Art. 851 al 8459


Concepto.
Art. 851. “La medianería es una servidumbre en virtud de la cual los dueños de los predios
vecinos que tienen paredes, fosos, cercas divisorias comunes, están sujetos a las
obligaciones recíprocas que van a expresarse”
La medianería es, por lo tanto, una consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio
pertenezca en común a los dueños de los predios contiguos.

Naturaleza jurídica.
Pareciera que al señalar el propio código que se trata de una servidumbre poco podríamos
objetar a ello. De hecho resulta lógico si se razona diciendo que cada uno de los predios
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colindantes está sujeto al gravamen de contribuir a la muralla medianera. Sin embargo


aparece a nuestros ojos que no cambian los fundamentos dados anteriormente, pues se
trata más bien de una obligación o deber legal impuesta a los dueños de los predios
colindantes.
Cierta doctrina piensa que no se trata ni de servidumbre ni de obligación legal sino de
copropiedad forzada y perpetua, simple consecuencia de la copropiedad de la pared
divisoria.
Sólo en la medida que la pared divisoria sea hecha a expensas comunes, producto del
cerramiento, habrá medianería (art.846). Sin embargo, aún cuando una pared divisoria no
sea medianera, el art.854 da derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco,
a hacerlo medianero, simplemente pagándole al vecino los gastos correspondientes.

Prueba de la medianería.
Los art.852 y 853 nos enseñan como puede probarse la medianería. Básicamente ello
procede:
a) Cuando consta de un título (art.852)
b) Cuando conste de señales exteriores (art.853).

Derechos y obligaciones que emanan de la medianería.


1. Derechos de los propietarios colindantes
a) Derecho de edificar sobre la pared medianera (art.855 inc.1°)
b) Derecho de recortar los maderos del vecino (art.855 inc.2º).
c) Derecho de elevar la pared medianera (art.857)

2. Obligaciones de los propietarios colindantes.


a) Contribuir a las expensas relativas al cerramiento común. (art.858 inc.1º en relación con
el art.2309). Excepcionalmente puede hacerse abandono del derecho de medianería para
liberarse de las cargas (art.858 inc.2º)
b) Destruir los árboles medianeros (art.859 inc.2°)

D.- Servidumbres de tránsito. Art. 847


Concepto.
La servidumbre de tránsito es el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo que se
haya destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros
predios, para exigir paso por alguno de éstos, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnización (art.847)

Naturaleza jurídica
Este gravamen es realmente una servidumbre, ya que hay un predio dominante,
desprovisto de salida al camino público; y un predio sirviente. Además, el predio sirviente
está sujeto a un gravamen: Dejar pasar al dueño del predio dominante.

Características
a.- Es una servidumbre discontinua, ya que para ejercerse exige un hecho actual del
hombre (art.822).
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b.- Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al
dueño del predio dominante (art.823).
c.- Puede ser aparente o inaparente, aunque comúnmente es aparente (art.824)

Condiciones para constituirla


1.- El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicación con el camino público. Así en la medida que el predio dominante tenga una
salida o comunicación con el camino público, aunque ella sea larga y costosa, no procede
esta servidumbre.
2.- La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio
del predio.
3.- Debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente.
Por último, el profesor Barcia nos recuerda la situación especial que prevé el art.850, que
contempla la siguiente hipótesis: que un predio se divida en lotes y quede convertido en
diversas hijuelas, de las cuales una o más resultan desprovistas de comunicación con el
camino público. Así sucede en caso que un fundo se divida en la partición de una herencia
en tres hijuelas, tocándole a cada uno de los herederos una de ellas y sólo la hijuela
número uno esté desprovista de comunicación con el camino público. En este supuesto se
entenderá que por ley se constituye a favor del predio desprovisto de comunicación, una
servidumbre de tránsito, sin necesidad de indemnización alguna. Esta servidumbre no es
por destinación del buen padre de familia. Ello se debe a que no existen dos predios, sino la
división de un fundo único, y a que dicha servidumbre sólo procede tratándose de
servidumbres continuas y la servidumbre de tránsito es discontinua.

E.- Servidumbre de acueducto. Art. 861


Concepto.
La servidumbre de acueducto es el derecho que tiene el dueño de un predio o de un
establecimiento industrial o que tiene un pueblo de conducir aguas que les son necesarias a
través de un predio ajeno (art.861 inc.2º en relación con los art.76 y 77 del Código de
aguas).
Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso público (art.595 del CC
y 5 del Código de aguas).
El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de
aprovechamiento otorgado por la autoridad competente.
La servidumbre de acueducto, conforme al artículo 76 inc.1º del Código de aguas es aquella
que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno, a costa del interesado. La servidumbre
comprende el derecho de construir obras en el cauce y de desagües para que las aguas se
descarguen en cauces naturales.

Características
a) Es positiva, ya que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer
algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
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Condiciones para constituirla


1.- Que exista la necesidad de conducir aguas.
2.- Que el dueño del predio dominante pruebe que tiene el derecho de disponer de las
aguas que se pretendan conducir.
3.- Que el interesado pague las indemnizaciones que correspondan al dueño del predio
sirviente y las expensas que requiera su constitución (art.861 inc.2º). En especial, se debe
de pagar el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectas por la
construcción del acueducto.

F.- Servidumbre de vista. Art. 878


Concepto.
Art.878 no la define directamente, en realidad establece una prohibición y de ella se puede
colegir su concepto. La servidumbre de vista consiste en que el propietario de un edificio no
puede construir ventanas, azoteas o balcones que le permitan mirar lo que ocurre en las
habitaciones, patios y corrales del vecino.
Como veremos enseguida, la servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entrada de luz;
en cambio la de vista tiene como finalidad prohibir que se vea lo que sucede en el predio
vecino.

Características.
a.- Es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de
hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
c.- Es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas,
ventanas, etcétera

G.- Servidumbre de luz. Art. 874


Concepto.
Es la que tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no tiene
por fin conceder un derecho de vista sobre el predio vecino (art.873).
En este sentido, si hay una servidumbre de luz, pero no una de vista, las ventanas se
levantarán a una altura que permita la entrada de la luz al predio dominante, pero no una
en que se divise el predio vecino.

Características.
a.- Es una servidumbre continua, ya que para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre.
b.- Es una servidumbre aparente, debido a que se manifiesta por señales exteriores.
c.- Es una servidumbre positiva, ya que da derecho a algo al dueño del predio dominante, y
el dueño del predio sirviente no puede impedir el gravamen.

En esta servidumbre se pueden distinguir tres situaciones:


1er supuesto. Los dos predios están separados por una muralla divisoria, pero esta
muralla pertenece exclusivamente a uno de los predios.
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En este supuesto, el dueño del predio, a quien pertenece la muralla, puede abrir las
ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello está ejerciendo simplemente su
derecho de dominio (art.874 inc.2º). No procede en este caso la servidumbre de luz.
2do supuesto. La muralla, además de ser divisoria, es medianera, pertenece a ambos
dueños de los predios (art.874 inc.1°)
En este supuesto tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los efectos de la
medianería.
3er supuesto. La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios
colindantes.
Si el vecino pretende que le abran una ventana se produciría una verdadera servidumbre de
luz.
Las reglas por las que se rige la servidumbre legal de luz están indicadas en los art.875 y
876.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES


1.- Las servidumbres naturales se constituyen por la naturaleza del lugar donde están los
predios.
2.- Las servidumbres legales se constituyen por la ley.
3.- Las servidumbres voluntarias se constituyen por acuerdo de la partes y se deben
cumplir una solemnidad y es que el acuerdo conste en escritura pública.

Adquisición de las servidumbres


1.- Por título. Art. 882. Toda servidumbre se puede adquirir a través de la tradición
cuando hay un título que lo antecede. La inscripción en el conservador es voluntaria y si se
hace es por finalidad de publicidad.
2.- Por prescripción, pero no en todas. En el caso de la servidumbre discontinua y
continua inaparente no opera. Art. 842 y 698.
3.- Por sentencia judicial, y se da en el caso de la partición donde el juez partidor puede
constituir una servidumbre de tránsito y como consecuencia de la partición queda un
predio sin salida al camino público. Art. 1337 regla 5.
Independiente si es poseedor regular o irregular el plazo es de 5 años para la prescripción.
Art. 2512 n° 2.

4.- Por destinación del padre de familia. Art.


Requisitos:
- Que sea un mismo dueño.
- Que el dueño haya establecido un servicio continuo aparente de un predio a favor de otro.
- Que por cualquier razón un predio pase a distinto dueño.

Extinción de las servidumbres. (art. 880 a 885)


1.- Por resolución del derecho que las constituyó.
2.- Por la llegada del día o condición que se hubiese establecido.
3.- Por confusión; por reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en un mismo dueño.
4.- Por renuncia del dueño del predio dominante.
5.- Por el no uso durante 3 años.
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La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre
hace interrumpir este plazo de 3 años aún cuando no se trate del predio dominante.

Art. 887. Si la cosa está en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre ésta siempre
se mantendrá con tal que pueda ejercerse durante 3 años. Ej.: servidumbre de acueducto.