Voces: GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DEFENSA EN JUICIO ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

~ CONFLICTO DE INTERESES ~ TESTIGO ~ PROTECCION DE TESTIGOS E IMPUTADOS ~

PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA TESTIMONIAL ~ DEBIDO PROCESO ~ DERECHOS DEL
IMPUTADO ~ PROGRAMA NACIONAL DE PROTECCION A TESTIGOS E IMPUTADOS
Título: La garantía de defensa en juicio vs. la seguridad del testigo
Autor: Piedrabuena, Diego Hernán
Publicado en: LLPatagonia 2012 (octubre), 01/10/2012, 488
Fallo comentado: Cámara 1a de Apelaciones en lo Criminal de General Roca ~ 2012-04-25 ~ G., J. M. y N., D. E.
El fallo de la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca pone en crisis dos cuestiones, una principal
que es el derecho del testigo a ser protegido frente al derecho de la defensa a controlar la producción de la
prueba, refutarla y contradecirla; y una secundaria, que se desprende de los fundamentos del requerimiento
fiscal que pretende sostener la reserva de identidad durante el plenario, que es la búsqueda de la verdad material
frente a la verdad procesal.
Respecto a la primera cuestión, la jurisprudencia argentina se ha mostrado errática en la admisión del testigo
de identidad reservada, navegando entre opiniones que la han aceptado en forma lisa y llana, hasta su
inadmisibilidad total, pasando por posturas intermedias que la han considerado válida en determinadas etapas
del procedimiento pero no para el debate.
Entre las opiniones que sostienen la admisión de la utilización de testigos de identidad reservada, existen
quienes la aceptan parcialmente para la persecución y juzgamiento de determinados tipos delictivos (secuestro
extorsivo -ley 25.764-, terrorismo -ley 25.241- y estupefacientes -ley 23.737-), y hay quienes no ven obstáculo
para la aplicación extensiva a todos los casos en los que la medida sea justificada.
Respecto a esta última postura, debe verse que el debido proceso no puede interpretarse de una manera o
admitir menos derechos para la persecución y juzgamiento de determinados hechos, que para otros delitos, pues
este concepto encierra dentro de sí, determinados principios y reglas que son inmutables para todos los
juzgamientos, que, entre otros, comprende el derecho a defensa y la igualdad de armas, más allá de las
decisiones estatales de política criminal.
Y es aquí donde debemos detenernos para hacer el primer análisis, pues el concepto de debido proceso se
corresponde con un método de debate dialéctico que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso (1), es
decir, al procedimiento por el cual dos partes discuten como antagonistas en un perfecto pie de igualdad ante la
autoridad de un tercero ajeno al conflicto, que es respecto a las partes y al objeto de este, imparcial, impartial e
independiente; lo cual podría simplificarse diciendo que el debido proceso es el proceso (2) que respeta sus
propios principios.
En este sentido, es entonces imposible concebir un proceso donde se conculque o limite el derecho a
defensa, por más justa que pueda ser la razón que se esgrima para fundarlo, pues estaríamos afectando la esencia
misma del proceso, y, por ende, este dejaría de existir como tal.
Así, si bien el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro admite, desde el inicio de
un proceso penal y hasta su finalización, en su inciso c, que, "A instancias del Fiscal y para todo el proceso,
hasta tanto se mantenga la circunstancia de peligro grave, el Juez pueda disponer la reserva de la identidad del
mismo, protección policial y medios económicos que permitan cambiar su residencia y lugar de trabajo", esto
nunca puede significar un menoscabo para el derecho a defensa en juicio y la garantía del debido proceso, pues
su vulneración convertiría al juicio en una parodia de proceso al no existir contradicción real posible en el
control de la prueba.
Por esta razón, debe analizarse la norma mencionada en su conjunto, ya que la misma da alternativas que
son: la reserva de identidad, la protección y el cambio de residencia y lugar de trabajo, destacando que la
elección de alguna de ellas no está librada al arbitrio del fiscal, sino a la situación fáctica que a través de ella no
se violen normas fundamentales.
En este sentido, los métodos elegidos para proteger al testigo no deben afectar, bajo ninguna circunstancia el
derecho a defensa en juicio, pues, si bien el Estado tiene la obligación de proteger al testigo, ello no puede
hacerse a costa de vulnerar derechos fundamentales del imputado, ya que no es este último quien debe velar por
la seguridad de aquel, ni tampoco es llamado a contribuir a ella.
Por esta razón, el Estado debe prever programas especiales o medidas concretas, previas y posteriores a la
declaración, que aseguren la preservación física y psíquica de los testigos, pero no puede por ello esconderlos de
la defensa, por más justo que parezca el fin de la medida, pues de esta manera, sin dudas, se vulnerará el
derecho a controlar, refutar y contradecir la prueba, al privarlos de la posibilidad de conocer a los testigos que
prestaran declaración, pues ello conlleva a desconocer los intereses y motivaciones que tuvieron para testificar,
su relación y vínculos con las partes procesales y la víctima, o los de sus allegados, etc. limitando el debate de
manera insuperable en uno de los aspectos sustanciales que es el contralor que hace la parte, respecto a la
credibilidad del testigo.
Asimismo, debe reconocerse que la decisión de utilizar la reserva de identidad del testigo, normalmente pasa

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por ser ella la forma más fácil y económica de protegerlo, pero no por ser la única, lo cual, incluso vuelve más
inconstitucional a la medida, pues ni siquiera permite sostenerla por un argumento válido que la justifique.
Esto no significa que el testigo no tenga derecho a exigir ser protegido, pero esta protección nunca puede ser
a costa del derecho a defensa en juicio, pues no puede haber proceso válido sin que pueda ejercerse este derecho
plenamente, existiendo contradicción en igualdad de armas, por lo que, aun cuando existiere peligro real y cierto
para la vida del testigo, la protección no puede pasar por una limitación en el examen y confrontación de la
prueba testimonial, sino, que en todo caso, el Estado deberá pensar en otras medidas conducentes a la
protección, como podría ser la seguridad personal a cargo de efectivos policiales las veinticuatro horas del día
hasta la finalización del juicio, y posteriormente la facilitación de medios económicos que le permitan cambiar
el lugar de residencia y de trabajo, y en última instancia, cuando ello no fuere suficiente, la sustitución de la
identidad, tal como lo dispone la ley 23.737, en el segundo párrafo del artículo 33 bis, para los casos de testigos
o imputados que colaboraron con la investigación de delitos relacionados con el tráfico ilegal de
estupefacientes.
En síntesis, es un hecho que el anonimato de los testigos resulta inaceptable dentro de un proceso, pues
impide que puedan tener plena aplicación los derechos de defensa del acusado, que implican la publicidad del
juicio, el derecho a interrogar a los testigos y a contradecir las pruebas de la contraparte, a la vez, que el testigo
de identidad reservada presupone una deficiencia para el análisis de la admisión de su testimonio como prueba
para el órgano jurisdiccional que debe realizar esta función ante el ofrecimiento del acusador, por lo cual, por
más adecuada que pueda alegarse esta medida, ella nunca puede prevalecer sobre la garantía de tener un proceso
controlable y equitativo.
Distinto es el caso de la reserva de identidad del testigo durante la investigación preparatoria, pues esta etapa
no es más que un procedimiento tendiente a recolectar los elementos que acrediten la existencia del mérito
incriminatorio suficiente de la acusación que justifique la apertura de un juicio, y no implica en sí el juicio
contra el imputado. Esto último se evidencia en el hecho que las "pruebas" habidas en la instrucción deben ser
reproducidas en el juicio, y la sentencia final resulta ser un producto de lo substanciado en el plenario, y no de
lo preconcebido, y de allí, que los procesos modernos, en pos de asegurar estos principios que hacen al debido
proceso, se encaminen a vedar la incorporación por lectura de pruebas producidas durante en la investigación
sin la participación de la defensa (3).
Véase, respecto a esto último, que una de las reglas principales de la oralidad del juicio consiste en excluir
de la fundamentación de la sentencia, todo aquello que no quede sometido a la fiscalización inmediata, directa
del tribunal de juicio y las partes.
Por esta razón, es lógico entonces, que se admita durante la investigación la reserva de identidad del testigo,
pues ello, en principio, no causa un menoscabo en el derecho a defensa, ya que el imputado, oportunamente, en
el juicio, tendrá la oportunidad de participar en la producción de la prueba, examinarla, confrontarla, y
eventualmente, refutarla.
No obstante, un tema que no es tocado en el fallo, y que puede plantearse eventualmente, es qué sucede
durante la investigación cuando se pretenden aplicar medidas cautelares como la prisión preventiva fundándose
en la declaración de un testigo de identidad reservada, pues aquí, ya no se trata simplemente de acreditar el
mérito de la acusación para justificar la realización de un juicio, sino que se está cercenando un derecho
individual (la libertad ambulatoria), y esto podrá ser motivo de oposición por parte del afectado, exigiendo el
derecho a contradecir y refutar la prueba en la que se sustenta el pedido del acusador.
Sin dudas, aquí nos encontramos con un proceso dentro del procedimiento investigativo, y como tal, deben
aplicarse todos los principios y reglas que hacen al "debido proceso", por lo cual, particularmente, opinó que no
es posible sostener la procedencia de la medida solamente con esa prueba, por lo cual habría que optar por una
salida similar a la que prevé el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 233 bis
(incorporado por ley 14.257), que establece que: "En ningún caso podrá ser por si sola fundamento para la
privación cautelar de la libertad personal".
Es así, que resulta inevitable que si el fiscal quiere utilizar como prueba el testimonio, debe revelar la
identidad de quien lo presta, valorando el riesgo que asume quien depone, y requiriendo las medidas de
seguridad correspondientes para asegurar su integridad física y moral, y eventualmente de no querer o poder
hacerlo, decidir por prescindir de este.
Lo que sucede aquí, es que se enfrentan dos intereses en juego, la necesidad de contar con el testimonio y la
protección del testigo, pues cierto es que el Estado tiene derecho a exigir la declaración y que el testigo tiene la
obligación de darla, pero también es cierto que este último tiene derecho a exigir su protección efectiva, pues el
derecho del primero, implica una obligación a su cargo, que debe ser materializada con acciones estatales
tendientes a tal fin, que de ningún modo presupongan una limitación o restricción de derechos en juicio de quien
es perseguido penalmente.
Es así que, el imputado siempre tiene derecho a conocer la prueba en su contra, y ello implica jurídica,
necesaria y lógicamente que conozca la identidad de los testigos, siendo que lo único que puede hacer el Estado

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por contrapartida, es darle contención y protección al deponente para asegurarle que pueda declarar y que ello
no signifique la posibilidad de un peligro para él, pues, la reserva de la identidad de los testigos crea un proceso
inexistente, al no existir la posibilidad de examinar y confrontar la prueba del acusador, que desemboca, sin
más, en la nulidad de su aplicación, conforme que esto último es la materialización práctica del derecho a
defenderse.
La segunda cuestión que aborda el fallo, como un desprendimiento de la primera, es la confrontación entre
la búsqueda de la verdad material y la aceptación de la verdad procesal.
En este sentido, es sabido que desde antaño existen juristas que sostienen que los procesos penales deben
buscar la verdad real o material de los hechos, lo cual, no es más que un resabio de los sistemas de
enjuiciamiento inquisitivos, que solo puede ser comprendida acabadamente dentro de estos procedimientos, que
admitían que ante la insuficiencia probatoria de las partes, en pos de alcanzar la "verdad", el juez pudiera suplir
esta inactividad o ineficacia realizando por sí pesquisas tendientes a alcanzarla, con lo cual se admitía la
incorporación de elementos de juicio extraños a lo que las partes habían ofrecido, y que escapaban de su control,
pues el debate y la contradicción no era lo fundamental, sino la verdad.
A los efectos de entender esta situación, cabe situarse históricamente en el momento en que se concibieron
estos procedimientos, donde los magistrados eran representantes del rey, o del poder de la Iglesia, por lo cual, el
origen de la jurisdicción era "divino". Es así, que la calificación de "real" que se le daba a la verdad, no surgía
de la "realidad" sino de quien la decía, es decir, que la verdad era "real" porque la provenía del "rey", y merecía
el carácter de indiscutible, conforme a la infalibilidad de quien la decía, por ser considerado una divinidad
terrenal.
Esta finalidad procedimental de la búsqueda de la "verdad real" o material en el sistema de enjuiciamiento,
presenta vestigios que ha sobrevivido en muchos códigos procesales penales actuales, y se traslucen como
medidas para mejor proveer o facultades oficiosas para producir prueba o interrogar testigos de los jueces, que,
sin dudas, resultan inconstitucionales y violatorias de varios principios fundamentales del proceso penal, entre
los cuales se encuentra el in dubio pro reo, puesto que si el fin del procedimiento es la búsqueda de la verdad, en
caso de duda, el juez en vez de absolver, toma la decisión de actuar oficiosamente para sacarse la duda.
Esta actuación judicial siempre es parcial y contra los intereses del imputado, no solo porque su propia
actividad probatoria afecta su discernimiento para juzgar, sino, porque además, por más que se alegue que el
resultado de la prueba puede ser neutro o desincriminatorio, procesalmente la acción tenderá a la búsqueda de la
incriminación, dado que la acción del juez que intenta sacarse la duda, siempre es en perjuicio del imputado, ya
que, si los resultados de la actividad probatoria del juzgador son favorables a él o son infructuosos, no
cambiaran el estado de inocencia del cual parte, es decir, que para el imputado será lo mismo que no se hubieran
realizado, o sea, que el único sentido que puede tener la prueba producida por el órgano jurisdiccional, es lograr
cambiar ese estado, y, por ende, perjudicar al imputado, con lo cual, es evidente la vulneración de la garantía de
contar con un juez imparcial, afectando sustancialmente el debido proceso.
Esta explicación previa, se relaciona directamente con la valoración que hace el fallo entre el interés de
proteger al testigo y el derecho a defensa en juicio, para explicar porque no aceptará mantener la reserva de la
identidad del testigo durante el plenario.
De esta manera, si el sentido del proceso penal fuere arribar a la verdad material de los hechos, el derecho a
defensa pasaría a un segundo plano, pues se prioriza la "verdad" sobre el "juicio justo", y no podrían imponerse
límites o reglas a la actividad probatoria, ya que no importaría la posibilidad de examinarlas y confrontarlas,
sino la eficacia del medio para alcanzar el fin.
Sin dudas, la aceptación de la búsqueda de la verdad material a ultranza, significa despreciar al proceso
como tal, pues deja de tener importancia de donde viene la prueba, la forma en la que se obtiene y el ejercicio de
control de la contraparte en su producción, ya que lo que realmente importa es la eficacia de esta para probar lo
que se afirma, y no la discusión dialéctica que pueda generar.
Evidentemente, esta posición es totalmente repulsiva a nuestros principios y normas fundamentales, por lo
cual, solo es admisible, dentro de nuestro sistema constitucional, la "verdad procesal", que es aquella que surge
de la crítica razonada de lo que las partes han introducido legalmente, producido y discutido durante el juicio.
En definitiva, entre el derecho del testigo a que se proteja su intimidad, y el derecho a defensa del imputado,
debe primar inexorablemente este último, lo cual, no significa desconocer los derechos de aquel a lograr una
protección jurídica y fáctica por parte del Estado en lo que respecta a su integridad física y moral.
En este sentido, el fiscal debe decidir si quiere mantener la reserva de identidad del informante o producir el
testimonio, teniendo en cuenta que en caso de que deponga, este deberá hacerlo como cualquier otro testigo, no
obstante las medidas de seguridad que puedan resultar pertinentes, pues el derecho a defensa en juicio y la
garantía del debido proceso consagrados en los pactos internacionales constitucionalizados en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, impiden que exista una prueba de cargo sin posibilidad de contradicción a fin de que
los acusados puedan controlar la producción de prueba, y así poder participar plenamente de los interrogatorios
conociendo si quien participa en calidad de testigo tiene alguna causal de enemistad manifiesta o si le

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comprenden las generales de la ley.
(1) En realidad cuando hablamos de "Debido Proceso", estamos hablando de "Proceso", pues no se concibe
un "indebido proceso", dado que esto no sería entonces un proceso, sino un mero procedimiento amañado, ya
que el concepto de "proceso" contiene los elementos que hacen a lo que la doctrina denomina "Debido proceso".
(2) Al respecto, ALVARADO VELLOSO conceptualiza al proceso diciendo que: "es un medio pacífico de
debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solución -mediante resolución de la autoridad-
de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razón de ser se halla en la necesidad de
erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz"
(ALVARADO VELLOSO, Adolfo; "Lecciones de Derecho Procesal Civil", Editorial Juris, Rosario, Prov. de
Santa Fe, 2009, pág. 8).
(3) Al respecto, el Artículo 367 del Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro establece que: "Las
declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante
la instrucción, salvo en los siguientes casos: 1º. Cuando el Ministerio Fiscal y las partes hubieran prestado
conformidad o la presten cuando no comparezca el testigo cuya citación se ordenó. 2º. Cuando se trate de
demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la
memoria del testigo. 3º. Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignorare su residencia
o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar. 4º. Cuando el testigo hubiera declarado por medio de
exhorto o informe siempre que se hubiese ofrecido su testimonio, o de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 333 ó 362"; y el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Neuquén (Ley 2784) establece en el
segundo párrafo del artículo 124 que: "Las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán valor
probatorio para fundar la condena del acusado, salvo aquellas que fueran recibidas de conformidad con las
reglas del anticipo jurisdiccional de prueba" y en segundo párrafo del artículo 182 que: "La prueba que hubiese
de servir de base a la sentencia deberá producirse en la audiencia de juicio, salvo excepciones expresamente
previstas. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura las pruebas recibidas conforme a las reglas del
anticipo jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción cuando sea
posible. Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún valor".

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