1.

HISTORIA DE LA ARGUMENTACIÓN

1.1. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

Las diferencias centrales entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación se

ciñen a la exigibilidad de justificación cuando argumentamos una decisión.

En relación al contexto de descubrimiento, podemos esbozar un ejemplo conforme a un

ejemplo clásico de García Figueroa en el sentido siguiente: ¿podríamos exigirle a alguien
explicar por qué le gusta el helado de vainilla? Podría en nuestro caso interrogársenos
¿tiene relevancia jurídica por qué hemos estudiado Derecho? O una pregunta más aún de
contexto general ¿por qué unos vemos el vaso medio vacío y otros solemos verlo medio
lleno?

El contexto de descubrimiento no asume relevancia en la argumentación constitucional

en tanto no es exigible, racionalmente, la explicación de por qué se adoptó una u otra
posición interpretativa pues en gran medida, este tipo de contexto tiene lugar respecto a
los criterios de valoración del juez, a su formación, a su propia idiosincrasia frente a
determinados problemas, a cómo ve un determinado problema con relevancia
constitucional, entre otros fundamentos de su fuero interno.

En otra vía de ejemplo, los jueces de las zonas alejadas de la Costa, en donde las
poblaciones –léase Comunidades Nativas– conservan valores distintos a los de las zonas
urbanas en temas de represión de conductas antijurídicas, podrían asumir que constituya
una conducta permitida que ciertos sectores de la población nativa puedan comprometerse
y procrear familia desde temprana edad, en tanto que un juez de la Costa, más ceñido a
valores de protección vertical de la indemnidad sexual de menores, sí consideraría la
apertura de un proceso penal por cuestiones vinculadas a la protección estatal en caso de
la unión marital con una persona menor de edad.

En el caso en comento, el contexto de descubrimiento del juez del entorno rural,

expresado como su formación moral, social y de valores, informaría que no habría mérito
para la imposición de una sanción penal, y en rigor el contexto de descubrimiento no es
un ítem susceptible de examen pues el fuero interno obedece a un conjunto de razones
determinadas para apuntar a una solución del conflicto.

La dimensión del problema, en términos de justificación, es otra cuando nos referimos al

contexto de justificación. Las condiciones en este caso sí son diferentes pues el contexto
de justificación asume relevancia jurídica en tanto el juez debe explicar, sustentar y
argumentar por qué su decisión asume el sentido finalmente adoptado. En rigor, en el
contexto de justificación, la sociedad abierta de intérpretes que somos todos los seres
humanos con capacidad de raciocinio, siguiendo la noción hâberleana, nos vemos en la
necesidad, exigencia y requerimiento de fundamentar nuestras decisiones, a diferencia
del contexto de descubrimiento, el cual solo enuncia nuestra posición.

Es en ese sentido cuando cobra una dimensión jurídico garantista la decisión del juez que
debe sustentar una posición y las implicancias constitucionales son de suyos relevantes.
Bajo los alcances del contexto de descubrimiento, no se le requerirá al juez por qué adoptó
una decisión, o de qué manera se expresó ese fuero interno propio del mismo para
entender que en un caso determinado, verbigracia, no adoptó una posición de tutela o de
improcedencia.

Tampoco sería viable, bajo las reglas del contexto de descubrimiento, por qué el juez
partió de determinados supuestos para señalar que la pretensión constitucional sí debía
declararse fundada. Sin embargo, en el contexto de justificación el juez se ve impelido
para expresar, una a una, las razones, normativas, fácticas o de principios, que le conceden
fuerza a su decisión y que propiamente satisfacen la exigencia de una justificación.
Anteponer el contexto de descubrimiento como sustento de una decisión, en
consecuencia, equivaldría a adoptar una posición subjetiva, en propiedad arbitraria o
irracional. Sería asumir la posición de Luis XIV en la Francia del siglo XVII, al afirmar:
“El Estado soy yo”, cuya equivalencia a un contexto de actualidad se acercaría a justificar
que una sentencia ha sido expedida en la forma que lo fue, porque ése es simplemente el
parecer del juez.

El contexto de justificación, apreciamos entonces, nos conduce a otro escenario de la

argumentación: el necesario aporte de razones que a su vez determinen, racional y
razonablemente, por qué el juez falló en la forma que lo hizo. De ahí la importancia de la
existencia de un contexto de justificación pues a través del mismo, como comunidad
jurídica y bajo sustento constitucional, exigimos a los jueces una tarea de justificación
sólida, coherente y consistente. Si la decisión judicial adolece de estas condiciones
mínimas, se abren las puertas del necesario ejercicio de corrección bajo las reglas del
principio de pluralidad de instancias. En consecuencia, una decisión constitucional sin un
ejercicio adecuado de argumentación, debe ser dejada sin efecto.

2. QUÉ ES ARGUMENTAR

Miranda Alfonso señala que por argumentar se entiende “el acto de habla mediante el
cual se pretende justificar ante los demás o ante uno mismo una opinión, una creencia o
una acción”. A través de la argumentación se busca acuerdos comunicativos óptimos,
basados en razones que poseen validez intersubjetiva, pero que no cierra a la crítica. En
líneas generales, el termino argumentación alude a dar “razones”; equivale a
razonamiento.

Por razonamiento se entiende “al mismo tiempo, una actividad mental y el resultado de
esa actividad”. como “actividad mental” puede ser objeto de estudios psicológicos o
sociales, es decir, apunta a descubrir las intenciones o los móviles que condujeron al autor
a sostener de determinada tesis; mientras que como “resultado de una actividad mental
“se estudia con independencia de sus condiciones de elaboración, lo cual forma parte de
la lógica. En el derecho esta diferencia ha dado origen a diferenciar entre lo que se
denomina contexto de descubrimiento y contexto de justificación, una categoría que
proviene de la filosofía de la ciencia.

Por otro lado, Neil MacCormick asume que la argumentación es la actividad de formular
argumentos a favor o en contra de algo. Esto se puede hacer en contextos especulativos o
prácticos. En cuestiones puramente especulativas, se aducen argumentos a favor o en
contra de una creencia sobre lo que se considera verdadero. En contextos prácticos, se
aducen argumentos que pueden ser, o razones en contra o favor de hacer algo, o razones
para sostener una opinión sobre lo que se debe, podría o puede hacerse. En el presente
artículo me ocupo de la argumentación práctica y los argumentos prácticos.
3. CONCEPTO DE ARGUMENTAR
Hay tres formas características de interpretar esos elementos comunes que definen el
concepto de argumentación y por ello cabe hablar también de tres concepciones o tres
aproximaciones básicas a la argumentación: La formal, la material y la pragmática.

3.1. La concepción formal:

Ve a la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar, en el sentido de que
hace abstracción del contenido de verdad o de corrección de la premisa y de la conclusión.
Responde a problemas de naturaleza formal: si a partir de enunciados – premisas - de tal
forma, se puede pasar a otra conclusión de una determinada forma. Y para ello se centra
no en la argumentación como actividad, sino como resultado: la lógica (la lógica estándar
o clásica) no describe como la gente argumenta, sino que señala ciertas condiciones que
tienen que respetarse para que el razonamiento pueda considerarse válido.

3.2. La concepción material:

Lo esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que hace a los mismo
verdaderos o correctos: los hechos naturales o institucionales a que se refieren esos
enunciados responde al problema de en qué debemos creer o que debemos hacer, o sea;
no problemas formales, sino materiales: explicar, descubrir o predecir un acontecimiento,
recomendar o justificar un curso de acción, etc.

3.3. La concepción pragmática:

Contempla la argumentación como un tipo de actividad lingüística como una serie de

catos de lenguaje o un acto de lenguaje complejo; lo que se privilegia, por tanto, no es la
dimensión sintáctica o semántica del lenguaje, sino la pragmática.

4. ¿QUÉ ES DECIDIR?

4.1. Justificación de las decisiones

En cada una de las instancias jurídicas (legislativa, judicial, etc.), se producen decisiones
que, en los derechos contemporáneos, tienen que estar sustentadas en razones, tienen que
estar argumentadas. ¿Pero qué significar argumentar? ¿ y qué relación hay entre
argumentar y decidir?.
En principio, parecería que los dos fenómenos – argumentar y decidir – van
indisolublemente ligados: el legislador, el juez, al abogado, el jurista… tiene que
argumentar porque tiene decidir, el o que proponer a otro a otro en algún sentido: la
argumentación sigue – o procede- a la decisión como la sombra al cuerpo, pero, sin
embargo, esta apreciación no es del todo exacta, por un lado es perfectamente posible,
que se decida sin argumentar las razones del porqué se decide de determinada manera.
De hecho, la práctica de la argumentación (motivación judicial) es relativamente reciente
en los sistemas jurídicos de tipo continental (en los del common law como ha sido así
puesto que sin una mínima explicitación de las rationes decidendi de los casos, esos
sistemas no podrían funcionar); y hay muchas decisiones de órganos administrativos y
también de órganos judiciales – las de menor importancia – que no se motivan, pues en
otro caso se haría imposible el funcionamiento de las instituciones.

Por otro lado, las argumentaciones no tienen lugar únicamente en contextos prácticos (en
relación con decisiones y acciones), sino también en contextos teóricos (a propósito de
creencias y opiniones). La argumentación judicial en materia de hechos, por ejemplo, es
de esa segunda naturaleza, si bien es cierto que, en última instancia (como ocurre con
todo el razonamiento jurídico), tiene un carácter práctico: si se da por acreditado un hecho
el hecho H es porque ello es una condición para la adopción (justificación) de una
determinada decisión para escapar de las anteriores dificultades podríamos decir que lo
que hace que surja una argumentación son problemas , cuestiones, que pueden tener una
naturaleza practica o teórica (según que tengamos que formarnos una creencia o que
decidir) y que, además, pueden ser de carácter abstracto o concreto, real o hipotético, etc.

La teoría estándar de la argumentación jurídica parte de la distinción entre el contexto de

descubrimiento y el contexto de justificación de decisiones judiciales, o sea, una cosa
sería dar cuenta de los motivos (en el sentido de los factores causales) de diverso tipo que
llevan a un juez o a un tribunal a tomar una decisión; y otra señalar las razones que
permiten considerar una decisión como algo aceptable, justificado. En otros términos: una
cosa son las razones que explican la decisión, y otra las que la justifican. La palabra
motivar puede utilizarse en los dos sentidos, pero cuando se dice que los jueces tienen la
obligación de motivar sus decisiones, lo que quiere decir es que deben justificarla, cada
uno de esos dos aspectos de las decisiones constituiría el objeto de estudio de disciplinas
distintas: del contexto del descubrimiento tendrían que ocuparse diversas ciencias
sociales (psicología, sociología, etc.) mientras la teoría del derecho (por tanto la teoría de
la argumentación jurídica) se situaría exclusivamente en el contexto de rusticación. Es
importante darse cuente de que la distinción en cestón no coincide entre lo que puede
trazarse entre discurso descriptivo y el prescriptivo, se puede describir como los jueces,
de echo toman sus decisiones pero también puede prescribirse como deberían hacerlo; y
otro tanto pasa en relación con la justificación.

4.2. La justificación de la conclusión de la sentencia

Conforme a una concepción positivista, “(…) la parte dispositiva de una sentencia, para
estar justificada, debe poder inferirse formalmente a partir de las premisas invocadas por
el propio juez.” Es decir, la justificación de la resolución final del juez está asociada a la
realización de un argumento práctico, en sentido lógico, en el que las disposiciones
jurídicas aplicables constituyen premisas normativas suficientes para justificar la
conclusión. Esta propuesta positivista ha dado lugar a dos fuertes críticas.
La primera de ellas, señala la inaplicabilidad de un argumento práctico, en sentido lógico.
La segunda, señala la necesidad de recurrir a normas morales para que la justificación sea
válida. Conforme a la segunda de las críticas aludidas, un correcto análisis de la decisión
judicial muestra la implausíbilidad de la tesis positivista sobre la separación entre derecho
y moral La idea central de esta crítica puede resumirse presentando el problema tal como
lo propone Carlos Nino: “(…) para justificar la imposición de un deber es preciso
apoyarse en normas. En una concepción positivista, las disposiciones jurídicas deben
identificarse recurriendo a fuentes empíricas, es decir, hechos: A partir de hechos no
podemos obtener normas, porque ello es un paso vedado por el denominado principio de
Hume.” Consecuentemente, las disposiciones jurídicas, cuando se identifican siguiendo
criterios positivistas, son entidades empíricas y no auténticamente normativas.

5. LA ARGUMENTACIÓN Y LAS FALACIAS.

Manuel Atienza nos señala que se puede evaluar los argumentos desde las tres
concepciones o perspectivas señaladas como: válidos o inválidos (desde el punto de vista
formal), o como más o menos sólidos (desde el punto de vista material), o persuasivos
(desde el punto de vista pragmático). Pero esas calificaciones dejan fuera una categoría
intermedia entre los buenos y los malos argumentos. Y concluye la premisa para señalar
la existencia de argumentos que tienen la apariencia de ser buenos, pero que en realidad
no lo son, los cuales son denominados “falacias”.
El término falacia proviene del latín “fallacia” que significa engaño, según la Real
Academia Española (RAE), este término significa engaño, fraude o mentira con que se
intenta dañar a alguien, y el autor antes mencionado incluso cita a Aristóteles, quien
también abordó el tema de las falacias en su obra “Refutaciones Sofísticas” y se refería
a las falacias como los metales que parecían preciosos sin serlo.

Resultando claro, que las falacias son engaños, cómo se presentan estos en los
argumentos. Manuel Atienza identifica dos formas de cómo se puede presentar. Primero
nos habla del que usa una falacia a sabiendas de que es un mal argumento y con el
propósito de engañar, y señala esta figura como un “sofisma”.

El sofisma, según el diccionario jurídico, es el argumento capcioso p aparente con que se

pretende demostrar que lo falso es verdadero. Dice también, este diccionario que es un
falso razonamiento expuesto con el propósito de engañar.

Y segundo habla del que lo use, lo haga de buena fe, sin ser consiente del engaño que
supone y en este caso estaríamos hablando de un “paralogismo”. Al cual se le define como
razonamiento falso o incorrecto. Como ya se dijo en párrafos anteriores se distingues tres
tipos de falacias: Formales, materiales y pragmáticas.

5.1. Las falacias formales:

Son aquellas falacias que presenta un error en el procedimiento lógico de la estructura de

la información. Una falacia formal tiene lugar cuando parece que se ha utilizado un regla
de inferencia válida, peri en realidad no has sido así. Como ejemplo tenemos a la falacia
de la afirmación del consecuente; es una falacia que consiste en suponer que afirmando
el antecedente estamos autorizados a afirmar el consecuente.
Un ejemplo calor y muy popular vendría a ser:
Si llueve la calle se moja.
La calle está mojada.
Entonces ha llovido.
Como otro ejemplo de error de procedimiento lógico encontramos al a falacia de la
Negación del antecedente; el cual consiste en suponer que negando el antecedente
estamos autorizados a negar el consecuente.
Ejemplo:
Si llueve, el suelo se moja.
No ha llovido.
Por lo tanto el suelo debe estar seco.

5.2. Las falacias materiales:

La construcción de las premisas se ha llevado a cabo utilizando un criterio sólo
aparentemente correcto. Son argumentos convincentes pero intencionalmente
incorrectos. Los más resaltantes de las falacias materiales son:

5.2.1. Falacia ad verecundiam:

Consiste en defender una conclusión simplemente porque alguien a que se concediera una
autoridad ha dicho lo mismo. Por ejemplo: la Tierra no se mueve por que lo ha dicho
Aristóteles.

5.2.2. Falacia ad hominem:

Ataca no el argumento de nuestro adversario, sino directamente a las personas
desacreditándola. Por ejemplo: no puede ser cierto lo que dice porque ese no tiene idea y
además es un ignorante.

5.2.3. Falacia ad populum:

Apela a los sentimientos o prejuicios de la mayoría (de la masa) para que sea apoyada la
conclusión. Por ejemplo: los inmigrantes nos quitan los puestos de trabajo, hay que
expulsarlos a todos.

5.2.4. Falacia ad ignorantiam:

Algo es verdadero porque no se puede demostrar lo contrario. Por ejemplo: los
extraterrestres tienen que existir porque aún no se ha demostrado lo contrario.

5.3. Las falacias pragmáticas:

El engaño se produce por haber infringido, en forma más o menos oculta, alguna de las
reglas que rigen el comportamiento de quienes argumentan, el en el marco de un discurso
dialéctico o retórico. Por ejemplo: se atenta contra las reglas de la retórica si se hace un
uso abusivo del argumento de autoridad, y en el caso de las falacias dialécticas, estas
ocurren si se infringen las reglas del debate, ya sea que se evada la cuestión o no se
conteste un asunto planteado en el debate.

Para concluir con el tema Atienza sostiene que en realidad, podría decirse que el concepto
de falacia es eminentemente contextual. En abstracto no puede decirse que un
determinado tipo de argumento sea falaz. De manera que lo importante no es tanto una
clasificación o una tipología de las falacias, sino un método para poder detectarlas.

6. TIPOS DE ARGUMENTACIÓN
La argumentación es importante en la actividad jurídica, pues a través de esta se aportan
razones que justifiquen las decisiones o posturas jurídicas adoptadas para ello existen
ciertos tipos de argumentos que veremos a continuación.

6.1. Argumentos que justifican la solución de lagunas normativas:

6.1.1. El argumento analógico:

La analogía es definida por la RAE como “Relación de semejanza entre cosas distintas.”
Pues este argumento busca la justificación de “trasladar la solución legalmente
prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico,
pero que es semejante al primero” así pues en este caso existirán cuatro elementos
básicos para la argumentación por analogía:

a) Una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurídica

C;
b) Otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma;
c) La semejanza entre los supuestos S1 y S2
d) La identidad de razón entre los supuestos S1 y S2

En virtud de todo ello, y por medio del argumento analógico, se justifica la aplicación
de la consecuencia C también al supuesto S2. Entendiendo entonces que esta
concepción de argumentación debe intervenir cuando se detecte alguna Laguna en el
ordenamiento y sólo en esos casos así pues la analogía es un concepto que permite
resolver uno de los problemas básicos de cualquier ordenamiento jurídico la
innovación del sistema conservando su estructura o mejor dicho de otra manera la
reducción de la complejidad del medio social “La relación de semejanza es el nervio
del razonamiento jurídico por analogía, es una relación reflexiva y simétrica (…)”.

6.1.2. El argumento a fortiori

La argumentación a fortiori es una forma compleja de argumentación que comporta
la comparación de dos o más argumentos, se entiende que su estudio esté ligado al
desarrollo de un concepto comparativo de buen argumento.

Ferrater Mora, en su Diccionario de Filosofía distingue un sentido retórico y un

sentido lógico de a fortiori. En su acepción retórica, un argumento a fortiori se
caracteriza porque contiene ciertos enunciados que se supone que refuerzan la verdad
de la proposición que se intenta demostrar o porque a una parte de lo que se aduce
como prueba viene a agregarse la otra parte, sobreabundando en lo afirmado.

El autor pone el siguiente ejemplo: Lope de Vega es un poeta, tanto más cuanto que
en los pasajes de su obra en los que no pretendía expresarse poéticamente empleó un
lenguaje predominantemente lírico.

En su acepción lógica lo propio de los argumentos a fortiori es que sacan partido de

la transitividad de adjetivos comparativos tales como “mayor que”, “menor que”, etc.
Pone como ejemplo de argumento a fortiori en sentido lógico como Juan es más viejo
que Pedro, y Pedro es más viejo que Antonio, Juan es más viejo que Antonio.

Este argumento exige el silencio del legislador sobre la hipótesis dudosa y es que
cuando se aplica hay que contar con dos hipótesis: la prevista expresamente por el
legislador en el precepto que él mismo ha elaborado y a la que se quiere dar una
respuesta por medio del argumento a fortiori. Así, el legislador ha guardado silencio
sobre una de las dos hipótesis. Se trata de un método de integración que sirve para
llenar lagunas legales, en definitiva, es un instrumento de la interpretación extensiva.
Si se analiza la forma del funcionamiento del argumento se ve que la duda está
referida a la posibilidad de extender la consecuencia legal a una hipótesis no
expresamente prevista. Nuestro argumento permite realizar o justificar esa operación
de paso.
Una argumentación a fortiori involucra una norma y un supuesto de hecho diferente
del previsto por el legislador para la aplicación de esa norma. Se pretende sin
embargo que la norma es aplicable al nuevo supuesto con mayor razón que a los casos
expresamente previstos por el legislador.

Entonces es posible hablar a su vez de una concepción contraria de la argumentación

a fortiori, pues involucra una norma y un supuesto de hecho diferente del previsto
por el legislador entonces “si A no es suficiente razón para B, ni siquiera lo es C”
expresan argumentaciones de ese tipo.

6.1.3. Argumento a contrario

El argumento a contrario justifica excluir la aplicación de la consecuencia jurídica
prevista por una norma para un determinado supuesto de hecho, a otros supuestos de
hecho diferentes a los expresamente mencionados por ella. Con palabras de Tarello
es un argumento por el que “dado un enunciado normativo que predica una
calificación normativa de un término perteneciente a un enunciado destinado a un
sujeto o una clase de sujetos, se debe evitar extender el significado de aquel término
de tal modo que comprenda a sujetos o clases de sujetos no estricta y literalmente
incluidos en el término calificado por el primer enunciado normativo”.

Asi pues estructuraríamos este tipo de argumento de la siguiente manera:

a) Un supuesto de hecho S1, no contemplado explícitamente por ninguna norma
del sistema; en definitiva, una laguna jurídica.
b) Un supuesto de hecho S2, al que una norma N1 le otorga la consecuencia
jurídica C.
c) El supuesto S1 no merece la misma consecuencia jurídica que el supuesto S2

En virtud de todo ello, el argumento a contrario, justifica excluir la aplicación de la

consecuencia C también al supuesto S1, de tal modo que la laguna es resuelta.

Entonces cuando de modo expreso o tácito, una norma limita la aplicabilidad de su

disposición solamente a determinada clase de personas, de ella puede inferirse,
interpretándola “a contrario sensu”, la existencia de otra cuya disposición se opone
inversamente, “a contrario” (por conversión simple) a la de la primera, y cuyo ámbito
personal de validez está formado por los comprendidos en el otro precepto.

6.2. Argumentos que justifican el rechazo de posibles significados del

enunciado normativo.

6.2.1. El argumento de la no redundancia

El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante que

al elaborar el Derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurídico (interpretación
sistemática) y sigue criterios de no repetición. Esta imagen de un legislador
económico, hace que se considere que el intérprete no debe poner de manifiesto la
redundancia del legislador al atribuir significado a los enunciados normativos, puesto
que hacerlo supondría ir en contra de la voluntad del legislador racional, que es
siempre que cada disposición tenga su significado específico.

6.2.2. El argumento de la reducción al absurdo.

Es también conocido como Argumento apagógico o apologico; consiste en “(…)

como aquel que permite rechazar un significado de un enunciado normativo de entre
las teóricamente (o prima facie) posibles, por las consecuencias absurdas a las que
conduce”; asi pues Manuel Atienza describe que este tipo de argumentación, se usa,
“(…) para descartar una determina interpretación de una norma, pues la misma
llevaría a tener que aceptar algo que se considera absurdo”, consiste en rechazar una
hipótesis (para defender otra alternativa) mostrando que tiene como consecuencia
lógica una falsedad o imposibilidad fáctica o sería un absurdo; o algo que se tiene
generalmente por falso. Por ejemplo, Juan puede desear o no lo mejor para su madre;
no desear lo mejor para su madre lo convertiría en una mala persona y además ¿qué
hijo no quiere lo mejor para su madre?; y yo sé que Juan no es una mala persona”.

6.2.3. El argumento pragmático.

El argumento Pragmático tiene carácter consecuencialista, así pues Perelman, detalla

que es “(…) un argumento que consiste en establecer la verdad o el valor de la tesis
que se defiende (…) a partir de las consecuencias favorables que de ella se derivan,
o la falsedad de la tesis defendida por el adversario por las consecuencias
desfavorables quede ella se derivan.”
Lo característico del argumento pragmático es que el que lo utiliza no siente la
necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias, ni el nexo que une la causa
con las consecuencias. Sobre ambos aspectos se considera que existe una especie de
consenso, obtenido a través de nociones ligadas a las ideas de lo normal, lo previsible
o lo razonable.

Las consecuencias que el juez considera favorables o desfavorables al poner en

práctica una argumentación pragmática puede ser de cualquier tipo: sociales,
económicas, morales, etc.; pero habitualmente están ligadas a principios o ideales
que se consideran implícitos en el mandato del constituyente y que deben dirigir toda
la actividad aplicativa del ordenamiento, como el principio pro actione, el de la
seguridad jurídica o el de la efectividad de todos los enunciados del legislador.

6.3. Argumentos que justifican la atribución de significado aun enunciado

normativo.

6.3.1. El argumento sistemático

Sería aquél por el que se atribuye a un enunciado el significado que se corresponda con
la voluntad del emisor o autor del mismo, es decir, del concreto legislador que
históricamente la redactó. A pesar de que esa voluntad puede estar exteriorizada en varias
fuentes, como las exposiciones de motivos y preámbulos de las leyes, no cabe duda que
los documentos que por excelencia se consideran expresión de la voluntad del legislador
son los trabajos preparatorios. Quienes defienden la utilización interpretativa de los
debates parlamentarios y de los trabajos preparatorios en general lo hacen porque
presumen que traducen la voluntad del legislador, que en el curso de la discusión de la
ley ha podido expresarse de una forma más libre y amplia que en el texto aprobado.

6.3.2. El argumento histórico.

Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la forma
en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la institución jurídica
que el enunciado actual regula.

Del argumento pueden realizarse dos usos, que llamo estático y dinámico. El uso estático
es la forma tradicional de entender su funcionamiento: se presume que el legislador es
conservador y aunque elabore normas nuevas, su intención es no apartarse del espíritu
que tradicionalmente ha formado la naturaleza de la institución jurídica que actualmente
ha regulado; por ello, ante una duda acerca del significado de un enunciado, el juez
justifica su solución alegando que ésta es la forma en que tradicionalmente se ha
entendido la regulación sobre esa materia.

El uso dinámico consiste en tomar la historia de las instituciones jurídicas como una
tendencia hacia el futuro, “(…) como un proceso de cambio continuo, o como un proceso
irregular, con rupturas y cambios en las circunstancias que impiden entender las reglas
actuales con los criterios proporcionados por regulaciones ya derogadas”, pues al igual
que el tiempo y la historia, la argumentación también cambia y evoluciona y ante muchos
vacíos o incongruencias lo recomendable es retornar a sus raíces.
Para poder entender la capacidad justificativa del argumento histórico, en sus dos
vertientes, es imprescindible referirse al legislador racional. Es decir, no a una asamblea
colectiva e históricamente mutable, sino a una persona que se mantiene a lo largo del
tiempo, que es la imagen que resume a todos los que han participado en el proceso de
elaboración de todas las reglas que en algún período histórico han estado en vigor en un
ordenamiento jurídico. La ficción de la existencia de un legislador personificado,
permanente y con una voluntad única, que hace abstracción del hecho de que toda ley es
fruto del compromiso entre varias voluntades o de la pugna entre fuerzas sociales
opuestas, justifica, tanto que las legislaciones derogadas puedan ser alegadas como medio
de interpretación de reglas actuales, como que se cambie la interpretación en relación a
regulaciones anteriores, ya que al utilizar el argumento histórico en este caso no se tiene
en cuenta el hecho de que el legislador ha cambiado sino, en todo caso, que han variado
sus criterios.

6.3.3. El argumento teleológico.

Consiste en justificar la atribución de un significado apelando a la finalidad del precepto,

por entender que la norma es un medio para un fin. El fundamento del argumento es, por
tanto, la idea de que el legislador está provisto de unos fines de los que la norma es un
medio, por lo que ésta deberá ser interpretada teniendo en cuenta esos fines. El problema
del argumento es, por supuesto, determinar cuáles son esos fines, ya que parece que este
modo de razonar se mueve en un círculo vicioso en la medida en que el fin sería, en todo
caso, el resultado y no el presupuesto de la interpretación

7. ARGUMENTOS EN CONFLICTO Y RESOLUCIÓN DE

CONFLICTOS.

Como ya lo hemos visto el argumento interpretativo en el derecho presenta una gran

complejidad, debido a que existen muchos tipos de argumentación, y es capaz de que cada
tipo interprete un argumento de manera diferente.

Por eso Neil MacCormick sostiene que no hay ninguna razón para suponer que
argumentos de diferentes tipos dentro de la misma categoría deben señalar todos en la
misma dirección; claro que no, ya que pueden existir conflictos (o en algunos caso
controversia) entre argumentos de diferentes categorías.

Es por ello que el antes mencionado sugiere que cuando exista conflicto entre los
argumentos, se debe de iniciar a resolver el conflicto mediante: argumentos lingüísticos,
luego continuar con los argumentos sistemáticos, y solo recurrir excepcionalmente aun
cuando persistan problemas entre los argumentos a la argumentación
teleológico/deontológica.

A consecuencia de lo antes mencionado han surgido posturas en el continente europeo,

más preciso en Inglaterra y lo llamaron “la regla de oro”, esta postura clásica sostiene:

“Debemos tomar la ley como un todo e interpretarla conjuntamente, dando a las

palabras su significación ordinaria, a menos que cuando sean aplicables de esta
forma produzcan una inconsistencia, un absurdo o un inconveniente tan grande
como para convencer a la corte de que la intención podría no haber sido usarlas en
su significado ordinario y justificar que la corte les asigne algunas otras
significaciones, aunque menos adecuada, sea la que la corte crea que tiene las
palabras”.

Del mismo modo tenemos una apreciación más reciente, el cual consiste en:
“Se deben de aplicar las palabras y frases de la ley de acuerdo con su significado
natural sin adición o substracción, a menos que el significado produzca injusticia,
un absurdo, una anomalía, una contradicción; en tal caso, se puede modificar el
significado, natural y ordinario de tal forma que se obvie, las injusticia, etc., pero
sin ir más allá (hoy por hoy debemos añadir a “significado natural y ordinario” las
palabras “en su contexto y de acuerdo al registro lingüístico adecuado”).

Por muy interesante y sugestiva que sea la regla de oro, la misma no es, sin embargo, una
«regla». Se debe considerar como una máxima de sabiduría práctica interpretativa que
indica cómo pueden manejarse los diversos tipos de argumentos en aquellos casos en los
que surgen dificultades interpretativas derivadas de conflictos entre los argumentos
relevantes.

8. ARGUMENTOS Y DOGMÁTICA JURÍDICA

Tradicionalmente los debates de teoría y filosofía del derecho identifican aquellos que
sostienen que la ‘ciencia del derecho tiene un carácter exclusivamente descriptivo, los
cuales se ubican en una posición genéricamente positivista y aquellos que afirman la
posibilidad de incluir en la ciencia del derecho o dogmática jurídica una dimensión
normativa, posición que podemos denominar genéricamente como no-positivista.

En la concepción descriptiva o positivista del discurso jurídico hay una concepción

restringida de argumentos dogmáticos, ya que sólo se admiten los que afirman la
existencia de determinadas normas jurídicas(“argumentos legales”); mientras que en la
concepción prescriptiva (normativa) de la dogmática se posibilita una concepción amplia,
ya que se incluyen también otros tipos de argumentos, y a la vez más estricta, porque
establece un criterio de pertenencia, para identificar los argumentos jurídicos en sentido
estricto. Según la primera concepción, los argumentos son jurídicos porque están
determinados por los enunciados del DPV (los argumentos jurídicos se reducirían a los
‘argumentos legales’); según la segunda concepción, son jurídicos todos aquellos
argumentos que se puedan generar estructuralmente a partir del discurso dogmático.
Como la segunda posición teórica incluye los primeros tipos de argumentos – la
dimensión normativa se agrega a la descriptiva – podemos decir que en ella hay más
argumentos jurídicos potenciales que en la primera.
8.1. Concepción descriptiva de la dogmática jurídica

Uno de los autores más importantes en la historia del pensamiento jurídico ha sido H.
Kelsen, quien ha sostenido que el saber jurídico es exclusivamente descriptivo y que
gracias a esta característica es que puede lograrse la fundamentación de su cientificidad.
Gracias a la distinción entre las normas jurídicas (Rechtsnorm), como enunciados
pertenecientes al DPV, y los enunciados normativos, como los juicios constatativos
pertenecientes al saber científico de los juristas, puede afirmarse que el discurso jurídico,
a pesar de tener un objeto normativo, puede verificar sus enunciados particulares por la
existencia o no de los enunciados de derecho positivo (normas) que se contienen en los
enunciados normativos.

Una pregunta clave se nos presenta cuando revisamos la posición teórica de la dogmática
como saber eminentemente descriptivo: ¿En qué consiste, entonces, para que tenga algún
mérito, el saber jurídico dogmático? Porque, si bien la distinción propuesta cumple con
el propósito de estructurar el discurso jurídico con proposiciones que serían susceptibles
de verdad o falsedad, queda la pregunta del contenido de este saber que podría
considerarse una mera réplica o reiteración del derecho positivo vigente. Ante la cuestión
vale la pena mirar con cierto detenimiento la respuesta que ofrece Kelsen ante la eventual
objeción:

“Es también verdad que, en el sentido de la teoría del conocimiento kantiana, la ciencia
jurídica como conocimiento del derecho y al igual que todo conocimiento, posee un
carácter constitutivo y, en consecuencia, ‘produce’ su objeto al concebirlo como una
totalidad significativa. Así como el caos de las percepciones sensoriales sólo se convierte
en un cosmos, es decir, en naturaleza como un sistema unitario, mediante el conocimiento
ordenador de la ciencia, también la multiplicidad de normas jurídicas generales e
individuales producidas por los órganos jurídicos, que constituyen el material dado a la
ciencia del derecho, sólo se convierte en un sistema unitario y consistente, en un orden
jurídico, mediante el conocimiento de la ciencia jurídica”.

8.2. El enfoque prescriptivo de la dogmática jurídica

Si se sostiene la tesis según la cual el saber dogmático es un discurso con pretensión de
“cientificidad” o al menos de coherencia y controlabilidad racional, el cual se ocuparía
no sólo de la parte descriptiva de las normas vigentes, sino que en el proceso de
reconstrucción conceptual del derecho admitiría una instancia normativa, se estaría
afirmando que aquellos argumentos que le pertenecen de una manera estructural son
argumentos jurídicos en sentido estricto.

Precisar los alcances del carácter ‘normativo’, de su relevancia para la solución de casos
especialmente problemáticos, su utilización como pauta de transformación y
modificación del derecho vigente, así como la pregunta por su eventual carácter de
ciencia, etc., son problemas que pueden ahora dejarse de lado. Resulta por el momento
central que a diferencia del enfoque descriptivo, según el cual los argumentos
estrictamente jurídicos sólo serían descriptivos, el enfoque prescriptivo admitirá,
adicionalmente, argumentos normativos. Dos consecuencias importantes se siguen de
aceptar la tesis del carácter prescriptivo de la dogmática. La primera, es que el universo
de potenciales argumentos jurídicos en sentido estricto será más amplio que el
conformado por aquellos que pueden derivarse de la dogmática descriptiva, ya que los
incluye; la segunda, consiste en que los argumentos normativos, a diferencia de los legales
(descriptivos), los cuales se verificaban de manera empírica, sólo pueden realizar su
comprobación en términos de fundamentación o justificación normativa y, por tanto,
implica mayores cargas de sustentación y de consistencia teórica. Este segundo aspecto,
muestra la conexión conceptual que existe entre una concepción normativa de la
jurisprudencia y los desarrollos de una teoría de la argumentación jurídica racional.

Entonces debemos formular y responderla pregunta: ¿Cómo pueden ser identificados

ciertos argumentos normativos como dogmáticos? Ante la cual sostenemos: mediante la
afirmación de la admisión de tales argumentos o razones como pertenecientes a una
dogmática jurídica. Pero, entonces, ¿cómo puede controlarse la comprobación de dicha
admisibilidad? Más aún: ¿Cómo identificar el discurso que lo incluye como dogmático?
La respuesta habrá de remitirnos a criterios pragmáticos-institucionales, entendiendo por
ellos las condiciones de aceptabilidad y reconocimiento social de un saber dentro de cierto
contexto cultural e institucional.
Una posición normativa debe profundizar en dos aspectos: después de (i) estudiar los
criterios de pertenencia de un argumento a la dogmática, (ii) debe justificar racionalmente
por qué deben ser utilizados en un debate jurídico y según cuáles reglas. Con relación al
primer punto, ya adelantamos que es el contexto específico, si se quiere ‘la comunidad
científica’, la que permitirá establecer criterios efectivos. En nuestro caso procederemos
a una revisión crítica sobre las variaciones contextuales que necesariamente se ven
involucradas en nuestras “dogmáticas nacionales” como un paso necesario, pero no
suficiente para poder identificar reglas operativas de discusión.
Ahora, procederemos a analizar el segundo punto, es decir, cuáles son las razones
normativas por las cuales sería racionalmente fundado exigir el uso de argumentos
dogmáticos en los debates jurídicos y en qué términos. Para esto nos ocuparemos de la
tesis de R. Alexy, quien articula dentro de su Teoría de la Argumentación Jurídica, unas
reglas para la utilización de los argumentos dogmáticos y la justificación de las mismas.
 CAPÍTULO I

PREGUNTAR ES ARGUMENTAR

Hemos llegado, con el análisis de los argumentos presuntivos, a encontrar la

importancia practica de saber hacer preguntas para examinar la calidad de la
información contenida en los argumentos.
La importancia de las preguntas es el debate viene de antiguo. Ya Aristóteles
recomendaba en La Tópica que la mejor forma de rebatir un argumento era
dirigiendo preguntas a quien lo sostiene, de modo que termine contradiciéndose,
esto es; o abandonando su tesis, o admitiendo la tesis contraria.

Los retóricos daban un lugar fundamental a la formulación de preguntas,

vinculándolas a las actividades necesarias para adquirir conocimiento. Por
ejemplo, Cicerón en El Orador, señala tres tipos básicos de preguntas: la
conjetura, la definición y la consecuencia.

 La conjetura va usada para saber si la cosa existe, Ej.: ¿Existe la sabiduría

entre los humanos?
 La definición en cambio tiene esta estructura: ¿Qué es la sabiduría?
 La consecuencia: ¿puede serle permitido al sabio mentir en algún caso?

La importancia de hacer preguntas de calidad ha sido destacada recientemente

por Richard Pual y Linda Eler, impulsores del movimiento a favor del desarrollo
del Pensamiento Crítico. Ellos enseñan a desarrollar la costumbre y habilidad de
formular preguntas esenciales, afirmando que:

“la calidad de nuestras vidas la determina la calidad de nuestro pensamiento, a

su vez, la determina la calidad de nuestras preguntas, ya que las preguntas son
la maquinaria. La fuerza que impulsa el pensamiento. Sin las preguntas no
tenemos sobre que pensar. Sin las preguntas esenciales, muchas veces no
logramos enfocar nuestro pensar en lo que significativo y sustancial”.

Y no exageran. La importancia de hacer preguntas significativas y esenciales se

ha destacado como una cualidad de los líderes en las organizaciones, en los
procesos de aprendizajes, en las estrategias para solucionar problemas, y, por
tanto, hay que entrenarse para lograr hacer preguntas de calidad. En el nuevo
modelo procesal penal, las técnicas de interrogatorio son a decir de Julio
Fontanet, el mecanismo para presentar las pruebas.

I.EN QUE USAMOS LAS PREGUNTAS

Podemos formular preguntas con diversos propósitos, entre ellos tenemos los
siguientes:

Cuestionar metas y propósitos. En toda argumentación subyace un plan, un

propósito. Usted debe asumir que no puede comprender lo que busca el
interlocutor hasta que no tenga en claro todo el propósito o plan que tiene en
mente el interlocutor, así, usted lograra encontrar las debilidades del oponente
con mayor facilidad, o metas comunes, o metas cuestionables. Este examen
también puede hacerlo para cuestionar las metas de su propio punto de vista.
Las preguntas que se deben formular son las siguientes.

 ¿Qué tratamos de lograr aquí?

 ¿Cuál es nuestra meta o tarea principal en esta línea de pensamiento?
 ¿Cuál es el propósito de esta reunión, capitulo, relación, política, ley?
 ¿Cuál es nuestra agenda principal? ¿qué otras metas necesitamos
considerar?
 ¿Por qué escribimos esto? ¿quién es nuestro público? ¿sobre qué los
queremos persuadir?

Cuestionar las preguntas. Toda argumentación puede ser expuesta como si

respondiera a una pregunta. Considere que usted no comprende una idea hasta
que no tenga en claro que pregunta busca responder. Esto permitirá reconducir
el debate a un aspecto más profundo, y si el oponente no domina el tema se
debilitará con mayor facilidad. Para eso cual deberá formular las siguientes
preguntas:
 ¿No estoy seguro exactamente que pregunta usted hace? ¿puede
explicarla?
 ¿es esta pregunta la mejor pregunta en este momento, o existe otra
pregunta más importante que necesitamos enfocar?
 La pregunta en mi mente es esta… ¿está de acuerdo o ve otra pregunta
en el asunto?
 ¿debemos hacer la pregunta (problema, asunto) de esta manera… o de
esta...?
 Desde un punto de vista conservador, la pregunta es…; desde un punto
de vista conservador, la pregunta es… ¿Cuál es la mejor manera de
exponerlo a su entender?

Cuestionar la información los datos y la experiencia. Cualquier argumento o

propuesta debe estar apoyada en alguna información. Usted debe asumir que
no entiende o acepta la idea propuesta porque requiere de conocer mejor la
información tomada como apoyo. Esta actitud también le permitirá esclarecer si
el debate se resuelve solo analizando la calidad de la evidencia aportada o una
interpretación de los hechos:

 ¿en qué información usted basa su comentario?

 ¿Qué experiencia le convenció sobre esto? ¿Puede estar distorsionada
su experiencia?
 ¿Cómo sabemos que esta información es precisa? ¿cómo estar
distorsionada su experiencia?
 ¿Hemos de dejado de considerar alguna información o datos que
necesitamos considerar?
Cuestionar inferencias y conclusiones

Todo argumento debe tener al menos premisas y conclusión y conclusión,

por lo que usted puede asumir que no comprende las premisas y relaciones
establecidas entre ellas, y que no comprende las premisas y conclusión, por lo
que usted puede asumir que no comprende las premisas y relaciones
establecidas entre ellas, y que permitieron llegar a la conclusión sostenida:

 ¿Cómo llego usted a esa conclusión?

 ¿Puede explicar su razonamiento?
 ¿existe una conclusión alterna que sea posible?
 Dado los hechos ¿Cuál es la mejor conclusión posible?

Cuestionar conceptos e ideas. Muchos debates se centran sobre el alcance

de un concepto o definición, o la tesis se apoya en argumentos abstractos. En
estos casos usted debe solicitar que se esclarezcan los conceptos para poder
entender los argumentos propuestos:
 ¿Cuál es la idea central que usas en tu razonamiento?
 ¿Estamos usando el concepto apropiado o necesitamos reconceptualizar
el problema?
 ¿Necesitamos más hechos o necesitamos repensar como calificamos los
hechos?
 ¿Nuestra pregunta es legal, teológica o ética?

Cuestionar suposiciones. Ninguna argumentación puede exponer toda la

información implicada, así que admite suposiciones. Usted debe asumir que no
comprende toda argumentación si no se esclarece lo que se da por supuesto.
Esto permite que usted esclarezca si se tienen supuestos aceptables o si se
parte de los mismos valores, creencia:

 ¿Exactamente que da por hecho aquí?

 ¿Por qué presume eso? Por otro lado ¿no debemos presumir…?
 ¿Qué suposiciones sustenten nuestro punto de vista? ¿Qué presunciones
alternas podemos formar?

Cuestionar implicancias y consecuencias. Toda argumentación lleva a

comprometerse a quien la sostiene con las consecuencias e implicancias de sus
propuestas; asuma que usted no comprende la propuesta si no se exponen todas
sus consecuencias. De este modo, usted examinara si el interlocutor está
realmente comprometido con su tesis:

 ¿Qué implica usted cuando dice…?

 Si hacemos esto, ¿probablemente que ocurra como resultado?
 ¿Implica usted qué?
¿Ha considerado las implicancias de esta política o práctica?
Cuestionar puntos de vista y perspectivas. Toda argumentación se alimenta
de un punto de vista y usted debe estar seguro si se han tomado en cuenta otros
puntos de vista, de este modo analizara la honestidad intelectual y tolerancia del
interlocutor.

 ¿Desde qué punto de vista miramos esto

 ¿Existe otro punto de vista que debemos considerar?
 ¿Cuál de estos puntos de vista tiene más sentido dado la situación?
II. CLASES DE PREGUNTAS
El éxito de pensar depende en primer lugar de nuestra habilidad para identificar
los componentes del pensar al hacer preguntas esenciales que enfocan estos.
Cuestionar la estructura del pensamiento

Estas se utilizan para darle disciplina a las preguntas enfocando los

componentes de la razón. Así pues, cuestionamos:

 Metas y propósitos: todo pensamiento refleja una agenda o un propósito.

 Las preguntas: todo pensamiento responde a una pregunta.
 Información, datos y la experiencia: todos los pensamientos presuponen
una base de información.
 Inferencias y conclusiones: todo el pensamiento requiere trazar
inferencias, llegar a conclusiones, crear el significado.
 Conceptos e ideas: todo pensamiento conlleva la aplicación de conceptos.
 Suposiciones: todo pensamiento recae en suposiciones.
 Implicaciones y consecuencias: todo el pensamiento va dirigido hacia una
dirección.
 Puntos de vista y perspectivas: todo pensamiento toma lugar dentro de un
punto de vista o un marco de referencia.

2.1 Tres tipos de preguntas

Al enfrentar una pregunta, es útil descifrar de qué tipo es. ¿Tiene la pregunta una
sola contestación definitiva? ¿Es una pregunta que sugiere opciones subjetivas?
O, ¿nos requiere la pregunta que consideremos contestaciones que compiten
entre sí?
2.2 Formular preguntas de un sistema, sin sistema, y de sistemas en conflicto
Existe una cantidad de maneras esenciales para clasificar preguntas con el
propósito de análisis. Una manera es enfocar el tipo de razonamiento que
requiere la pregunta. Con preguntas de un sistema, hay un procedimiento o
método establecido para encontrar la contestación. Con preguntas sin sistema,
la pregunta se contesta apropiadamente de acuerdo con la preferencia subjetiva
de cada uno; no hay una contestación “correcta”. Con preguntas de sistemas en
conflicto, hay múltiples puntos de vista desde donde, y dentro de los cuáles, uno
puede razonablemente tratar de contesta la pregunta. Hay contestaciones
mejores y peores, pero no las hay “correctas”, comprobables, ya que éstas tratan
de asuntos sobre los cuales hasta los expertos están en desacuerdo (de ahí el
“conflicto” de sistema a sistema).

2.2.1 Preguntas de procedimiento (establecida o de un sistema) – Éstas

incluyen las preguntas con un procedimiento o método establecido para
encontrar la contestación. Estas preguntas se resuelven con hechos,
definiciones, o los dos. Predominan en las matemáticas, así como las ciencias
biológicas y físicas. Por ejemplo:

 ¿Cuál es el punto de ebullición del plomo?

 ¿Cuál es el tamaño de este salón?
 ¿Cuál es el diferencial de esta ecuación?
 ¿Cómo funciona el disco duro de una computadora?
 ¿Cuál es la suma de 659 y 979?
 Según la tradición polaca, ¿cómo se prepara la sopa de papa?

2.2.2 Preguntas de preferencia (sin sistema) – Las preguntas que tienen

contestaciones diferentes para cada preferencia humana (una categoría donde
impera el gusto subjetivo). Por ejemplo:
 ¿Cuál preferiría, vacaciones en las montañas o en la playa?
 ¿Cómo le gusta llevar el cabello?
 ¿Le gusta ir a la ópera? ¿Cuál es su favorita?
 ¿Qué colores prefiere en su hogar?

2.2.3 Preguntas de juicio (sistemas en conflicto) – Preguntas que requieren

razonar, pero con más de una contestación viable. Son preguntas que hace
sentido debatir, preguntas con contestaciones mejores o peores (bien
sustentadas y razonadas o mal sustentadas y/o razonadas). Aquí buscamos la
mejor contestación dentro de una gama de posibilidades. Evaluamos las
contestaciones a estas preguntas usando criterios intelectuales universales tales
como la claridad, precisión, exactitud, relevancia, etc.
Estas preguntas predominan en las disciplinas humanísticas (historia, filosofía,
economía, sociología, arte...) Por ejemplo:

 ¿Cómo podemos mejor lidiar con los problemas económicos más básicos
y significantes de la nación hoy día?
 ¿Qué se puede hacer para reducir significativamente la cantidad de
personas que se vuelven adictas a drogas ilegales?
 ¿Cómo podemos tener un balance entre los intereses comerciales y la
preservación del ambiente?
 ¿Se justifica el aborto?
  ¿Cuán progresivo debe ser el sistema de contribuciones?
 ¿Se debe abolir la pena de muerte?
 ¿Cuál es el mejor sistema económico?

Preguntas de procedimiento (un sistema): Estas tienen un procedimiento o

método establecido para encontrar la contestación. Ejemplo: ¿cuál es el tamaño
de este salón?

Preguntas de preferencia (sin sistema): Son preguntas que tienen

contestaciones diferentes para cada preferencia humana. Ejemplo: ¿Cómo le
gusta llevar el cabello?

Preguntas de juicio (sistemas en conflicto): preguntas que requieren razonar,

pero con más de una contestación viable. Ejemplo: ¿se justifica el aborto?

CAPÍTULO II
INTERROGATORIO

I.ASPECTOS GENERALES
Trabajados la teoría del caso y los alegatos de apertura, el juicio se concentra
en el debate probatorio, donde la prueba testimonial vertida a través del
interrogatorio deberá probar los elementos de la teoría del caso.

II.DEFINICIONES
El interrogatorio es una destreza del litigante, que consiste en extraer
proposiciones fácticas o hechos, mediante la herramienta de formulación de
preguntas, materializadas en palabras en este caso de los imputados, con el
objetivo de obtener de estos, respuestas en forma de relato, sobre lo que percibió
por medio de sus sentidos, con el fin de que abonen a su teoría del caso, viene
a ser: La serie o catálogo de preguntas que hace a las partes y a los testigos
para probar o averiguar de los hechos. Los códigos procesales regulan la forma
de proceder a los interrogatorios, que varían mucho en las diversas legislaciones.

Entonces, interrogatorio es la acción externa que ejecuta una persona

(examinador) frente a otra (examinado) con la finalidad de obtener de este una
respuesta sobre determinado punto en concreto por medio de una pregunta
idónea. Esta técnica busca siempre recibir información valida y eficaz para los
intereses del examinador, la ejecución y el desarrollo formal de las preguntas
sigue pautas regladas por el sistema que las permite. Siempre persigue objetivos
concretos. En materia penal las respuestas recibidas forman parte de la
información sobre lo que el procesado percibió respecto a los hechos o la escena
del crimen o el lugar de los hechos. En este concepto, hay variación de
características en función del modelo procesal que lo legisle por ejemplo en un
modelo acusatorio donde generalmente preguntan las partes y por excepción el
juez prima la libertad y la voluntad.
Por otro lado F.Lee Bailey describe al interrogatorio como el ataque frontal que
asegura el triunfo de la verdad y la justicia. Repite que algunas personas señalan
que es el arma más devastadora que haya inventado el hombre incluyendo las
nucleares. Dice que es un arma no violenta pero certera. Agrega que el
interrogatorio no es peculiar de los juicios y de las causas se utiliza en la vida
cotidiana, aunque sea en forma primitiva, muchas veces ha utilizado, pero sin
estar consciente de ello. En síntesis, un buen interrogatorio” incluye una lista
larga de elementos y crecerá a medida que usted se perfeccione en el uso de
ese arte. Los principales, que consideramos que en esta introducción a lo que
constituye un procedimiento sumamente complejo, son: control, velocidad,
memoria, sintaxis, lógica, momento oportuno, actitud y conclusión”.

En virtud de ello entendemos al interrogatorio como aquella ocasión del proceso

penal que es ejecutada por el fiscal o la defensa técnica con el objetivo de llevas
a cabo una hilera de preguntas dirigidas al imputado, estas preguntas proponen
fortalecer la teoría del caso.

III.OBJETIVOS DEL EXAMEN

Los objetivos que persigue el interrogatorio directo pueden ser resumidos en
cuatro categorías que revisaremos a continuación:

4.1 Solventar la credibilidad del testigo. Significa entregar elementos de juicio

para convencer al juzgador de que este testigo específico es una persona digna
de crédito, ello implica realizar preguntas de acreditación o legitimación al testigo
o perito. Asimismo, presentar al juez la historia de la parte con cada uno de los
interrogados, historia que puede contener aspectos en torno a una participación
directa en los hechos a ser testigos de alguna fracción de los acontecimientos.

4.2 Acreditar las proposiciones fácticas de la teoría del caso. El examen

directo debe obtener un relato que sustente las proposiciones fácticas de la
teoría del caso del examinador, es decir, aquellos hechos y detalles que financien
la verdadera historia creada y corroboren lo que efectivamente ocurrió en la
realidad.

IV. Los diez mandamientos de un examen directo eficaz

Con respecto al examen directo, el maestro Fontanet menciona lo importante
que es tratar de maximizar la declaración de nuestros testigos y descartar sus
fortalezas y aspectos positivos. Y para ello sintetiza sus elecciones en diez
mandamientos aplicables a un examen directo eficaz, a saber:
a) Primer mandamiento: “acreditar al testigo “
Todo interrogatorio directo debe comenzar con una breve acreditación del
testigo. Es necesario que el juzgador conozca quien es ese testigo. Que entienda
que el declarante podría ser su primo, su hermano, amigo. Debe tratarse en la
manera que sea posible, de humanizar al testigo frente al juzgador. Hay que
convertirlo de testigo, en don pedro, en doña María o en Juanito. La acreditación
de un testigo dependerá grandemente del tipo de testigo y del caso que se esté
ventilando. En algunos casos, la acreditación deberá ser rigurosa; mientras que
en otros, serán suficientes unas meras preguntas que lo identifique.
b) Segundo mandamiento: “sencillo”

Es necesario que tanto las preguntas como las respuestas en el interrogatorio

directo sean sencillas. Ello pretende que las mimas se entiendan, así el abogado
deberá destacar lo indisipen.
c) Tercer mandamiento: “utilizar preguntas de transición y orientación”

Estas preguntas sable e importante de una manera sencilla y llana que facilite el
rol del juzgador.

Ayudan de doble manera: al testigo, a recordar y reconstruir su testimonio; al

juez, en su proceso mental de recordar y entender el interrogatorio directo.

Dominar la técnica del interrogatorio directo, en este respecto, conlleva también

sostener un ritmo adecuado al momento de realizar las preguntas.
La importancia de intercalar frases puente entre preguntas: “permítame
detenerlo un momento, podría explicarnos que quiere decir con salir volando “;
“usted menciono hace unos instantes que él le dijo x, ¿en alguna otra ocasión se
repitió esta frase?”; ¿don José, quiere explicarnos…?

Logar un ritmo adecuado también implica escuchar las respuestas del testigo.
Ello es clave en todas las etapas de la práctica forense.

En ocasiones el nerviosismo o exceso de confianza hace que olvidemos que

estas respondiendo el testigo. Sobre decir cuáles son los efectos de este
descuido.
d) Cuarto mandamiento: “el descriptivo”
Los hechos de un caso acontecen en lugares imprevistos, en muchas ocasiones
desconocidos para el jurado y para el juez. Ello implica que el abogado deberá
ubicarlos en el lugar de los hechos en todos los casos.
e) Quinto mandamiento: “controlar el ritmo del interrogatorio “

En necesario que el testimonio del declarante sea escuchado con detenimiento

por parte del juzgador. Un testimonio que sea ameno e interesante con toda
probabilidad va a recabar la atención del juzgador. Una consideración que va a
propender que la declaración del testigo sea amena a interesante será su paso
o ritmo.

Es decir, seleccionar un ritmo que logre que todas las partes del interrogatorio
directo sean escuchadas, pero que a aquellas partes importantes se les preste
mayor atención.
f) Sexto mandamiento: “no hacer preguntas sugestivas”

Deben ser descartadas durante el interrogatorio directo en la medida de que el

testigo tiene que ser el que haga las aseveraciones y las conclusiones.
Se podrá ser sugestivo en ciertos casos por razón de edad, pobre educación,
dificultad de expresión y pudor.
g) Séptimo mandamiento: “¿anunciar debilidades?”.

Depende del caso para determinar si debemos presentar, a través de nuestros

testigos, aquella información que pueda resultar perjudicial para el testigo o
nuestro caso.
h) Octavo mandamiento: “escuchar la contestación del testigo”

No debemos meramente oír sus respuestas, debemos escucharlas prestándole

la debida atención.
i) Noveno mandamiento: “posición del abogado”
El rol del abogado es más parecido al de un “director”. No podemos quitarle la
atención al testigo.
j) Decimo mandamiento: “organizado”
No debes repetir preguntas ya hechas

 No hacer preguntas que conduzcan a que el testigo emita una opinión o

especulación (a menos que sea perito)
 No debe hacer preguntas compuestas o que contengan más de un hecho.
 No hacer preguntas confusas, poco claras, o que coaccionen al testigo.
 De igual forma, no se debe hacer preguntas sugestivas, salvo
excepciones.

V. Los “no” del examen directo

 No debes repetir preguntas ya hechas.
 No hacer preguntas que conduzcan a que el testigo emita una opinión o
especulación. (a menos que sea perito).
 No debe hacer preguntas compuestas o que contengan más de un hecho.
 No haber preguntas compuestas.
 De igual forma, no se debe hacer preguntas sugestivas, salvo
excepciones.
CAPÍTULO III
CONTRAEXAMEN

I. ASPECTOS GENERALES
Agotado el interrogatorio de un testigo presentado por un sujeto procesal,
corresponde al otro decidir si ejerce el derecho a contrainterrogar.
Lo primero que tenemos que tener presente al momento de plantearnos si
habremos o no de contrainterrogar a un testigo, es qué tanto daño nos hizo en
el examen directo y qué pretendemos obtener de aquél. Básicamente no
podemos lanzarnos a un contra examen sin el manejo de la teoría de nuestro
caso, tal como ocurría en los sistemas inquisitivos donde un litigante
contrainterrogaba a un testigo sin una hoja de ruta y sin saber qué podía obtener
en esa actividad. En el sistema adversarial para saber si corresponde contra
examinar a un testigo, el litigante debe guiarse según su propia teoría del caso,
que no es otra cosa que su explicación sobre cómo ocurrieron los hechos.

II. DEFINICIÓN
Enfrentar a los testigos contrarios es una de las habilidades más difíciles de
desarrollar en el litigio. Tradicionalmente quien contrainterroga repite el
contenido y la secuencia del interrogatorio, buscando que el testigo dé algún
traspié, que voluntariamente confiese su error o mentira o peor aún, que explique
la razón de sus contradicciones.

Un contrainterrogatorio exitoso requiere conocer exactamente los puntos débiles

del testigo y su testimonio, saber cómo confrontarlos, que tipos de preguntas
formular, tener dominio sobre el testigo y saber cuándo y cómo terminar.

Esto requiere una debida planeación y mucha práctica. Nuestro ejercicio

profesional en tribunales y juzgados no distingue entre las técnicas para el
interrogatorio y las del contrainterrogatorio, de ahí que se requiera formar al
estudiante en esta destreza del ejercicio del derecho de contradicción.

Podemos entender al contrainterrogatorio en palabras de Neyra, José “Es aquel

que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente después
que el testigo fue objeto de interrogatorio directo”.
También en palabras de Cadena Lozano “Es un instrumento de confrontación
mediante el cual uno de los intervinientes pretende demostrar al juez que la
teoría del caso de la contraparte carece de veracidad, permite apreciar el
verdadero alcance y contenido del testimonio y limitar la declaración adversa”.

En este sentido de ideas, el Contrainterrogatorio pone a prueba la veracidad de

la información brindada por el testigo, convirtiéndose en un filtro de suma
importancia para crear duda o convicción en el juez.

Las técnicas en el contrainterrogatorio son básicamente las mismas que se

desarrollan durante toda la audiencia, se conocen también como técnicas de
litigación, el problema en sí mismo surge a partir de su aplicación en esta fase
de la audiencia, por lo que he creído conveniente señalar pautas para mejorar la
técnica atendiendo exclusivamente al contra examen.

Es el examen o interrogatorio que se hace de los testigos o peritos presentados

por mi contraparte con el fin de establecer contradicciones o imprecisiones en
las declaraciones prestadas por éste.
Como todo estratega el abogado debe fijar un plan, concatenado atendiendo a
sus fortalezas y debilidades, este plan o estrategia, puede realizarse en tres
fases generales, las cuales son, antes, durante y después, es obvio que cada
fase comprende ciertas particularidades que deben explotarse según el caso.

III. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRAEXAMEN

 En el contra examen está permitido usar preguntas sugestivas.
 En el contra examen el actor principal es el abogado y no el testigo
 El contra examen no tiene una estructura rígida.
 No siempre se debe contra examinar.

IV. OBJETIVOS DEL CONTRAEXAMEN

Según Vial Campos los objetivos del contra examen son cinco principalmente:

 Obtener testimonio favorable del testigo.

 Desacreditar el testimonio del testigo.
 Desacreditar al testigo.
 Limitar al testimonio del testigo.
 Sacar a relucir lo que el testigo no dijo.

4.1. Obtener testimonio favorable del testigo

Consiste en que el testigo entregue al examinador información útil para la
hipótesis del caso.

4.2. Desacreditar el testimonio del testigo

Lo que el testigo manifiesta sobre los hechos puede igualmente atacarse desde
los tres elementos sicológicos del testimonio: La percepción, la memoria y la
deposición o comunicación.

Consiste en atacar la credibilidad del testimonio del testigo, descalificando su

testimonio. En este caso, el objetivo aquí no es atacar a la persona, sino su
testimonio, demostrando inconsistencia, incongruencias, contradicciones u
omisiones entre las declaraciones prestadas por el testigo. Puede atacarse el
testimonio desde los tres elementos sicológicos:

 Percepción: ¿pudo el testigo percibir lo que correctamente lo que

describe?.
 Memoria: ¿el testigo ha retenido en forma precisa lo que percibió?.
 Comunicación: ¿el lenguaje del testigo comunica lo percibido en forma
precisa?.

4.3. Desacreditar al testigo

Este objetivo consiste en atacar la credibilidad del testigo, demostrando que
es poco creíble.
Un testigo puede ser poco creíble por las siguientes circunstancias:
 Circunstancias personales (antecedentes penales, judiciales anteriores)
  Circunstancias que tienen que ver con la capacidad del testigo (problemas
visuales, auditivos).
 Relaciones con alguna de las partes (grado de parentesco, amistad o por
vínculos profesionales o amicales, etc.).

Para Francisco Gorghe, el primer elemento del valor de un testimonio reside en

el testigo: Testibus, non testimoniis, creditur. El testigo puede ser atacado por
sus influencias y prejuicios, sus intereses y motivos, sus convicciones o sus
antecedentes personales, con el fin de restarle confiabilidad.

4.4. Limitar el testimonio del testigo

Consiste en limitar parte del testimonio de un testigo que no nos sea útil, ya que
es usual que una parte del testimonio de un testigo sea útil para la teoría del
caso, pero que otra parte de esta no lo sea. Entonces aquí cabe formularse las
siguientes preguntas:

 ¿Debemos interrogar para desacreditar la parte del testimonio adverso y

acreditar la que nos sea?
 ¿Cuál será la secuencia que deberá seguir el contra examen?
 ¿Qué hacer primero: obtener el testimonio favorable y luego
desacreditarlo?, ¿o a la inversa?

En este caso la respuesta es categórica: primero debemos obtener todos los

puntos favorables a nuestra teoría del caso y luego atacar al testigo o su relata.

4.5. Sacar a relucir lo que el testigo no dijo

No podemos dejar de mencionar un quinto objetivo mencionado por otros
autores, y que consiste en poner en evidencias que el testigo no dijo todo lo que
sabe y que es de vital importancia para el contra examen. Esta actitud podría
restar credibilidad en el juzgador.
TRES TÉCNICAS BÁSICAS EN EL CONTRAEXAMEN

Existen tres técnicas básicas que se deben utilizar en el contra examen con la
finalidad alcanzar los objetivos y son los siguientes:
A. Usar preguntas sugestivas:

Según esta técnica, en el contra examen se deben usar solo preguntas

sugestivas, debido al carácter hostil del testigo.
Las preguntas sugestivas son aquellas que sugieren o induce la respuesta, o
dicho en otras palabras, cuando declara la respuesta.

a) Tres razones técnicas para usar preguntas sugestivas

 Las preguntas sugestivas permiten que el abogado tenga el control del
testigo, y responda con un sí o con un no.
  En el contra examen, el actor principal no es el testigo, sino el abogado,
quien ingresa la información al juicio.
 El contra examen es un desafío intelectual entre quien contraexamina y el
testigo, una batalla cuerpo a cuerpo, y que permite dominar e impedir que
ese testigo escape.

Durante el contrainterrogatorio se permite el uso de preguntas sugesti- vas

basándose en que es dable suponer que el testigo será hostil hacia el abogado
que lo contrainterrogará y estará dispuesto a negar cualquier afirmación que éste
le haga, incluso aquellas que entreguen la verdadera versión de los hechos. Lo
que suele suceder en la práctica es que el testigo, dada su hostilidad.
B. Usar preguntas específicas:

Consiste en empezar realizando preguntas generales, acerca de la materia y

luego incorporar preguntas más específicas, toda vez que los testigos casi
siempre responden afirmativamente a preguntas generales; sin embargo, ante
preguntas específicas que afectan su idoneidad, credibilidad, imparcialidad o
versión de los hechos, suelen responder en forma general.
C. Preguntar un solo hecho por preguntar:

Consiste en preguntar un solo hecho por pregunta de tal forma que, si existe más
de un concepto o más de un hecho, hay que dividir en dos o más preguntas.

VI. PLANEACIÓN DEL CONTRAINTERROGATORIO

Requiere una cuidadosa planeación, más aún cuando se trata de enfrentar al
testigo adverso.
6.1. ¿Se debe siempre Contrainterrogar?

Sólo si se tiene la claridad sobre los fines que se persigue con él y si ha sido
planeado cuidadosamente.

Debe preguntarse si el testimonio afecta su teoría del caso, si se trata de un

testigo importante o si es testigo creíble. Si el testimonio vertido en el
interrogatorio no es conducente ni relevante, no hay por qué controvertirlo, ya
que por sí sólo está debilitado.
6.2. ¿Cómo planear el contrainterrogatorio?
Los pasos más importantes a tener en cuenta son los siguientes:

 Elaborar una lista de los hechos relevantes sobre los cuales el testigo ha
declarado y será contrainterrogado; al mismo tiempo se debe tener en
cuenta muy claras las fortalezas y debilidades del testigo; así como cuál
será el resultado que se persigue con el contrainterrogatorio.
 Esté atento a las evidencias que van a ser exhibidas en el interrogatorio.
 Evite las preguntas riesgosas.
  Examine cuáles son las debilidades del testigo y del testimonio y trate de
poner en evidencia esas debilidades a través de las preguntas.
 Durante el interrogatorio tome nota de aquellos pasajes del testimonio
sobre los cuales va a contrainterrogar.
 Redacte muy bien las preguntas, de suerte que no sea posible “adivinar”
una secuencia lógica y prácticamente el testigo se anticipe en sus
respuestas a la próxima pregunta.
 Determine los aspectos de su teoría del caso que el testigo
contrainterrogado deba tocar. Si guardó silencio sobre aquellos que le
favorecen, haga énfasis en ello.
VII. DESARROLLO DEL CONTRAINTERROGATORIO
Tiene el siguiente esquema:
7.1. Organización lógica.

Iniciar el contrainterrogatorio buscando extraer del testigo información que sirva

para apoyar su teoría del caso y continúe en búsqueda de aquello que pueda
desacreditar al testigo (o a su testimonio).

Debemos extraer toda la información favorable de todos los puntos clave

primero, y luego desacreditar al testigo o a su testimonio.

Si lograos obtener suficiente información para apoyar su teoría del caso, es mejor
no desacreditar al testigo ni a su testimonio, por cuanto resulta algo extraño que
ese testigo sea creíble para unas cosas y no lo sea para otras.
7.2. Identificación de temas claves

En el contraexamen se utiliza temas y no historias, por ello al contraexaminador

se le recomienda utilizar los temas que serán objeto del alegato de final.
Las preguntas que pretenden desacreditar el testimonio son aquellas referidas a
la percepción del testigo, fallas de memoria, falta de experiencia, inconsistencia,
improbabilidad, etc.

Las preguntas dirigidas a desacreditar al testigo son las que apuntan al interés
del testigo, sus convicciones, su predisposición, etc.
7.3. Contradicciones.

Es común que surjan contradicciones entre lo que afirman diferentes testigos. Si

esas contradicciones son superficiales es mejor no tocarlas, teniendo en cuenta
que pueden ser entendidas por el tribunal como un esfuerzo desesperado.
7.4. Utilización de apoyos audiovisuales.

Sirven para ubicar a las personas en el espacio con relación al lugar de los
hechos y visualizar qué pudo haber sucedido.
Se utilizan para ayudar a los jueces a visualizar el incidente, o para precisar
áreas problemas en el testimonio del testigo.

VIII. REGLAS DEL CONTRAINTERROGATORIO

8.1. Primera regla “Observe y escuche al testigo

Es importante observar al testigo para ver su comportamiento que pueden

revelar nerviosismo, enojo o alguna otra emoción que pueda denotar algún
prejuicio.
8.2. Segunda regla “No repita el interrogatorio”

No se debe repetir el interrogatorio o examen directo, ya que ello supondría que

el testigo declare dos veces y tenga una segunda oportunidad para cubrir
algunos vacíos o falencias del examen directo.
8.3. Tercera regla “Tenga claro el objetivo que persigue”

Para ello debemos planear adecuadamente el contrainterrogatorio de tal manera

que permita reorientarse cuando se plantean objeciones o el testigo nos
sorprenda con alguna respuesta. En resumen, quien contrainterroga no puede
permitirse el lujo de improvisar, porque ello le resta credibilidad y puede ser
tomado por el juez como una maniobra dilatoria.
8.4. Cuarta regla “Trate de conocer las respuestas probables”

Es importante anticiparse a las posibles respuestas del testigo adverso y de esta

manera evitar respuestas desastrosas que podrían afectar la teoría del caso de
quien contrainterroga.
8.5. Quinta regla “Comience y termine fuerte”

La atención se concentra en lo primero y en lo último que se escucha. En virtud

de ello es importante al contrainterrogar iniciar y terminar con fuerza, de tal
manera que sirva para grabar en la mente del juzgador.
8.6. Sexta regla “Formule preguntas sugestivas, cerradas y seguras”

Una de las características es el uso de preguntas sugestivas que llevan implícita

la respuesta, por ende, la gran habilidad del contraexaminador es la de formular
preguntas sugestivas. Se recomienda que estas preguntas sean siempre
cerradas, para evitar que el testigo se extienda en su respuesta, ya que si lo hace
contará cosas que perjudican a quien contrainterroga.
8.7. Séptima Regla “No pida al testigo que explique”.

Solicitar al testigo explicaciones originaría que se explaye en su respuesta, se

pierde el control del contrainterrogatorio y que el testigo corrija sus respuestas
anteriores
8.8. Octava regla “No pelee con el testigo”.
  No es correcto que el abogado se pelee con el testigo, por las siguientes
razones:
 Haría que el abogado pierda credibilidad, que es uno de los pilares de la
audiencia.
 Originaría que se desconcentre en los objetivos del contraexamen.
 Mostraría debilidad de quien contraexamina.
8.9. Novena regla “Deténgase cuando haya terminado”

Es importante terminar el contrainterrogatorio cuando se haya obtenido el

resultado esperado y no extenderse más, porque se corre un gran riesgo de
afectar la teoría del caso.

IX. RECOMENDACIONES FINALES PARA EL ÉXITO DEL

CONTRAINTERROGATORIO
El contrainterrogatorio no es obligatorio, ya que si se utiliza mal esta técnica
puede perjudicar nuestra teoría del caso. Alcanzamos una serie de
recomendaciones que dan los expertos:

 Prestar atención al interrogatorio de nuestra contraparte.

 Debemos tener conocimientos sobre los hechos.
 Tener una buena teoría del caso.
 Prepararnos bien para el juicio, especialmente en lo pertinente al campo
de acción de los peritos.
 Demostrar seguridad y credibilidad en la audiencia.
 Respeto para nuestra contraparte.

X. CONTROL DEL TESTIGO

Según Pelayo Vial Campos, existen ciertas técnicas que permiten que el testigo
no escape de su línea de preguntas, utilice evasivas y termine no contestando
las preguntas.
Entre las técnicas del testigo tenemos: Técnicas generales de control y técnicas
específicas de control.
10.1. Técnicas generales de control
Desarrollar el contra examen de pie:

Permite que los movimientos de los letrados sean más notorios para los
asistentes de las audiencias, marquen la pausa del contra examen, destaquen
los momentos dramáticos del contra examen, permite el control físico del testigo
a través de todo su cuerpo y por ende permite que el abogado sea el centro de
atención en el tribunal.
Sin embargo, en algunos países no se permiten que el contra examen se haga
de pie, debido a problemas que tienen que ver con la grabación de audio y los
micrófonos generalmente están fijos y no pueden mover.
 Mantener el contacto visual con el testigo:

Permite al abogado escuchar atentamente las respuestas, observar los gestos

del testigo.
 Permanecer de pie sin moverse
Esta técnica permite evitar distracciones en los magistrados y testigos.
 Escuchar la respuesta

Ello nos va permitir a las respuestas y en base a ello puedo formular una
repregunta, y esto a su vez nos permite tener un control del testigo.
10.2. Técnicas específicas de control
 Preguntar y repetir

Esta técnica se da cuando formulamos la pregunta y el testigo responde

evasivamente, y enseguida hay que formular lentamente la misma pregunta y
así obtener la respuesta.
 Preguntar y repetir y replantear la pregunta
Consiste en preguntar, repetir y replantear la misma pregunta.

Se comienza repitiendo la pregunta por segunda vez con las mismas palabras y
más lento, y si al testigo insiste en evadir la respuesta se replantea la pregunta.
 Detenerse a fijar la pregunta y repetirla
Consiste en detenerse, fijar la pregunta y luego repetirla.
 Uso de la mano

Esta técnica se usa cuando el testigo comienza a responder de manera evasiva.

En ese momento el abogado lo interrumpe levantando la mano, como si fuera un
policía que está dirigiendo el tránsito.
 Interrupción física

Consiste en interrumpir a través del uso del cuerpo y que manifiesta sentándose
durante la respuesta del testigo o mirara al vacío. Se usa en casos extremos.
 Dejarlo hablar

Consiste en dejar hablar al testigo y luego que termine, y decirle ahora deseo
que me responda a la siguiente pregunta.
 Escribir la pregunta
Consiste en escribir la pregunta en una pizarra, en un papel blanco, etc. Luego
enseñar al testigo el papel que contiene la pregunta escrita. Es una técnica
extrema y se recomienda usarla cuando estamos seguros que el juez o tribunal
nos lo permitirán.
 Eso no contestó mi pregunta.

Esta técnica se da cuando el testigo no quiere responder o contestar la pregunta,

y desde ese momento el abogado le manifiesta al testigo:” Eso no contestó mi
pregunta ¿no es cierto?”.
 Su respuesta es afirmativa

Se utiliza cuando el testigo termina su larga y evasiva respuesta. El que

contrainterroga sin moverse o dejar de mirar al testigo le señala:” Entonces su
respuesta es afirmativa”.
 Uso del nombre formal

Esta técnica se da cuando antes de repetir la pregunta, debemos individualizar

al testigo con su nombre completo.
 Descarte

Consiste en ir descartando la respuesta de los testigos, cuando estos quieren

evadir las respuestas y que por ello podría conllevar en quedar mal frente al
tribunal.

XI. TÉCNICAS DE CONTROL DE TESTIGO QUE NO FUNCIONAN

Son las siguientes:

 Decirle al testigo:” Solo conteste sí o no a lo que se pregunta”. Jamás dirija

esta afirmación al testigo. Recuerde que el testigo puede declarar lo que
quiera.
 Pedir ayuda a los jueces. Esto solo denota su incapacidad para controlar
al testigo y la situación se escapará aún más de las manos.
 El acuerdo. Jamás llegue a acuerdo con el testigo. Ejemplo:” Son poquitas
preguntas y no lo molestaré demasiado”. Uno nunca sabe cuánto va a
molestar al testigo al iniciar un contraexamen.

XII. PREGUNTAS QUE HACEN PERDER EL CONTROL DEL TESTIGO

Son las siguientes:
12.1. Abandonar las preguntas sugestivas

En algunos casos se opta por abandonar las preguntas sugestivas. Por ejemplo,
cuando:

 Existe temor que la calidad de la información que se ingresa al juicio

podría ser afectada.
  Cuando no estamos seguros de lo que contestará el testigo y porque
resulta incómoda colocar palabras en la boca de otras personas.
12.2. Preguntas abiertas con final
Estas preguntas son propias del examen directo porque no sugiere respuesta,
pero que a través de su final restringe la información solicitada.
12.3. Preguntas conclusivas

Las preguntas conclusivas pueden resultar impertinentes, ya que las

conclusiones deben ser hechas por los magistrados.
12.4. Preguntas de caracterización

Se da cuando el contraexaminador desea que el testigo caracterice personas,

lugares, eventos según sus preguntas, lo cual no se da muchas veces ya que el
testigo generalmente no concuerda con esa caracterización.
12.5. Preguntas acerca de lo declarado
También nos hace perder el control de testigo. Toda vez que los testigos nunca
aceptan como propias las palabras que el letrado señala, y más aún cuando se
utilicen las mismas preguntas que el testigo utilizó en el examen directo.
12.6. Preguntas que solicitan explicaciones

No se deben formular preguntas solicitando explicaciones, ya que esta va

permitir que el testigo se explaye, de una respuesta inesperada y escape de la
línea del contraexamen, originando que el abogado pierda el control del testigo.
12.7. Preguntas para conocer información
Este es el tipo de preguntas que se conocen como “salir de pesca”, es decir,
aquellas que inquieren acerca de ciertas áreas con la esperanza de obtener algo
que sea útil, sin saber la respuesta y sin poder contrastar esa respuesta.
12.8. Las preguntas reiterativas

La formulación de esta pregunta hace perder el control del testigo, en el sentido

que, si la pregunta ya fue contestada y se reitera la pregunta, el testigo, lejos de
concordar con lo preguntado, dará una explicación sobre el punto.
XIII. QUÉ HACER Y NO HACER CUANDO UN TESTIGO LLORA

Lo primero que debe hacer el abogado es controlar sus propias emociones y

entender que, a pesar del llanto o sollozo del testigo el contraexamen debe
realizarse de igual manera.

Hay veces el tribunal simpatiza con el testigo y la solución pasa por suspender
el contraexamen. Consideramos que esta, no es la mejor salida sino se debe
identificar la emoción que provoca el llanto, y luego lograr que el testigo deje de
sentirla y que vuelva a su estado normal lo antes posible.
13.1. Lo que no debemos hacer
El abogado no deberá ofrecer un receso, un pañuelo, un vaso de agua o alguna
otra actitud que denote lástima hacia el testigo, ya que éste pasara a controlar el
contraexamen, lo que siempre es negativo. Si el receso es ofrecido por el
tribunal, entonces se trate de una situación diferente y se puede consentir.

Tampoco es conveniente que el testigo se percate de cambios de ánimo de quien

contraexamina, tales como que su llanto logra socavar la intención del abogado
de realizar contraexamen y logrando finalmente que éste abandone su línea de
preguntas.
13.2. Técnicas que funcionan

Las primeras técnicas de control para esta clase de testigos son las tres técnicas
básicas del contraexamen y las técnicas generales de control ya analizadas.
 Identificar la emoción

Quien contraexamina debe identificar la emoción que hacer llorar al testigo; una
vez identificada la emoción, debemos evitar revivirla. Lo que debe intentarse
durante el contraexamen es no generar la atmósfera del lugar que trae aparejada
la emoción. En estos casos debemos modificar el sentido de la regla básica del
contraexamen, de lo general a lo específico. Será preferible intercalar preguntas
que eviten la emoción. Asimismo, el contraexamen no debe dirigirse a aspectos
que denoten la relación personal con los demás testigos, ya que normalmente
estas traen aparejadas emociones.
 Concentrarse en detalles

Luego de identificar la emoción que hacer llorar al testigo, cada pregunta que
realiza el contraexaminador debe ser orientada en los detalles sobre la situación
que está siendo objeto del contraexamen. Como se dijo, las tres técnicas básicas
del contraexamen cobrar especial importancia para controlar al testigo que llora.
 Uso de evidencia

Para lograr sacar al testigo de la emoción y lo lleva a llorar, debemos

concentrarlo en los detalles. Para este objetivo, es útil durante el contraexamen
usar la evidencia física incorporada al juicio tales como planos, fotos u otro. El
testigo comenzará a recordar detalles de la evidencia y se concentrará en ellos,
con lo cual cambiará su centro emocional y dejará llorar.
 Ritmo de las preguntas
Luego de que el llanto del testigo se detiene, el ritmo de las preguntas debe ser
más lento. Este cambio de ritmo de las preguntas solo debe ser temporal y con
el preciso objeto de reorientar al testigo, luego debe volver a la normalidad en
cuanto al ritmo de las preguntas.

CAPITULO IV
REDIRECTO- EL RECONTRAINTERROGATORIO

1. REDIRECTO
Es la tercera etapa del interrogatorio, pero se le conoce como un segundo
interrogatorio directo al testigo por quien lo propuso. Se realiza después de que
concluya el contrainterrogador, si este no realiza preguntas, entonces no hay
acceso al redirecto, es opcional realizarla, no es obligatoria.

El redirecto no es una fase para complementar o hacer preguntas que se

omitieron en el examen directo, tampoco lo es para ampliar a nuevos temas.

El redirecto tiene por finalidad rehabilitarla credibilidad del testigo que fue
impugnado en el contrainterrogatorio.

En esta fase si es posible contra refutar a la prueba de refutación utilizada en el

contrainterrogatorio e incluso en esta fase se puede exhibirla prueba de contra
refutación.

Sobre este punto, pareciera que tampoco se requiriese extrema atención, no por
ser menos importante o carente de técnica, que no es así, sino porque el
interrogatorio redirecto y recontradirecto, son los derechos que les asisten a las
partes de interrogar luego del contrainterrogatorio (redirecto) y luego del
redirecto, cada uno con el fin de aclarar los puntos sensibles que han sido
atacados en cada intervención de parte.
Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de
preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el
contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En estos eventos deberán
seguirse las mismas reglas del directo.
Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si
considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y
sujeto a las pautas del contrainterrogatorio.
“Así, básicamente, la finalidad del interrogatorio redirecto es la de rehabilitar la
imagen del testigo que ha sido desacreditado a través del ejercicio del
contrainterrogatorio, convirtiéndose entonces en un dialogo entre las teorías de
defensa y fiscalía, por intermedio del testigo. Contrariamente pues, el
recontradirecto, es el ejercicio de quien, habiendo hecho uso del
contrainterrogatorio, cree que su contra parte ha logrado rehabilitar la imagen del
testigo, mediante el redirecto y emprende la tarea de volver a desacreditarlo”. Ha
de hacerse la claridad que sobre los mismos versan las reglas antes
mencionados para interrogatorio y contrainterrogatorio, de manera que
solamente pueden hacerse preguntas relacionadas con los temas que fueron
materia en el contrainterrogatorio y en redirecto, como antes se dijera.

El inciso primero del art. 348 CPP, regula este tipo de interrogatorio al plasmar
“(...) La parte lo que sometió al primer interrogatorio, podrá interrogatorio, podrá
interrogarlo nuevamente, después del contrainterrogatorio;(...)”.
1.2 EL OBJETIVO DEL INTERROGATORIO REDIRECTO
Es contrarrestar el efecto jurídico y fáctico de la impugnación del testigo logrado
a través del contrainterrogatorio, siendo una oportunidad que provee el sistema
adversativo, de aportar prueba de apoyo para rescatar o fortalecer la credibilidad
del testigo. En el interrogatorio redirecto se busca pues, rehabilitar el dicho del
testigo y su credibilidad, buscando prueba orientada a restarle eficacia a aquellos
aspectos impugnatorios que surgieron en el examen del contrainterrogatorio. La
respuesta en el redirecto puede tomar la forma de explicación o calificación de
los hechos, o aspectos sustantivos solicitados en el contrainterrogatorio.

Se recuerda que este interrogatorio redirecto, como señala la parte final de art.
348 CPP, debe limitarse a preguntar sobre materias nuevas procedentes del
interrogatorio inmediatamente anterior.
Como medios de rehabilitación tanto del testimonio como del testigo, tenemos:

a) Corroborar el testimonio impugnado mediante prueba independiente, tal

como otro testigo presencial que haya sido ofrecido con anterioridad;

b) Refrescar la memoria del testigo mediante una nota o escrito; así, el inciso
cuarto del citado art. 348 CPP, señala “El presidente del tribunal podrá autorizar
al perito o testigo que consulte documentos, notas escritas o publicaciones,
cuando por la naturaleza de la pregunta tal fuere necesaria, sin que por este solo
hecho, tales documentos puedan incorporarse como prueba a la vista pública.”;
Obviamente, tal consulta operará por ofrecimiento de tal documento al testigo o
perito, y como se señala, debe ser autorizada por el tribunal.

c) Refutar la prueba impugnatoria de la parte contraria, es decir, que los

hechos y circunstancias establecidos en el contrainterrogatorio pueden también
ser cuestionados, con lo que tal refutación descansa en la sana discreción
judicial.

d)Ofrecer evidencia sobre el carácter veraz del testigo impugnado, cuando

se haya impugnado la veracidad del testigo, entendida tal impugnación de
veracidad, por inconsistencia del testimonio o por omisión de algún hecho o
circunstancia no interrogado.
2. El recontrainterrogatorio
Finalmente, el recontrainterrogatorio, también comprendido en el inciso primero
del art. 348 CPP, cuando regula: “(...) la parte contraria podrá someterlo a nuevo
contrainterrogatorio, a continuación del precedente. (...)”, se limita únicamente a
preguntar y examinar materias nuevas procedentes del interrogatorio
inmediatamente anterior, es decir, que queda limitado únicamente a impugnar o
refutar la prueba de rehabilitación producida en el interrogatorio redirecto, con el
objeto de destruir la veracidad o credibilidad de tal prueba de rehabilitación, e
insistir en a la refutación de la credibilidad del testimonio o de la persona del
testigo o perito.
Estamos de acuerdo con la doctrina cuando expresan que el Juez puede permitir
el recontrainterrogatorio cuando aún hay necesidad de aclarar algo producido en
el redirecto. Se debe recordar que el límite del redirecto son los temas tratados
en el contrainterrogatorio y el límite del recontrainterrogatorio son los temas
tratados en el redirecto.

Esta fase tiene por finalidad volver a impugnar como en el contrainterrogatorio.

Solamente se accede al recontrainterrogatorio si es que el adversario hizo uso
del redirecto, de lo contrario, no es posible acceder ya que sería afectar a la
igualdad de las partes. Es decir, la utilización de esta etapa está supeditada a la
decisión del uso del redirecto. Hacer uso del redirecto es abrir la parte para que
procesal contraria recontrainterrogue.
Es la última etapa del interrogatorio, esta es opcional no es obligatorio, se llega
si es que su adversario hace uso del redirecto o si es que rehabilito al testigo
impugnado. Rigen las reglas del contrainterrogatorio.

CAPÍTULO V
LAS OBJECIONES

I. DEFINICIÓN
Podemos definir a las objeciones como los mecanismos que tienen las partes en
un juicio de manifestar su disconformidad con respecto a cualquier actividad de
la parte contraria y que pueda afectar sus derechos.

Según el Diccionario de la Lengua Española, objeción es la razón que se

propone o dificultad que se presenta en contrario de una opinión o designio, o
para impugnar una proposición.
II. OBJETIVOS DE LAS OBJECIONES
Según Pelayo Vidal Campos, las objeciones sirven para tres propósitos en un
sistema contradictorio:

 Permite alertar a los magistrados de potencialidades errores y facultan al

juez para excluir evidencias o preguntas de los intervinientes para evitar
esos errores.
 Permite alertar al abogado que su proceder no es correcto y lo facultan a
cambiarlo.
 Es una herramienta que sirve para evitar el ingreso de información ilícita.

III. FUNDAMENTO
El fundamento de las Objeciones está en el Debido Proceso, toda vez que se
evita una determinada información, evidencia o prueba pueda ser ingresada en
el juicio o prueba persuadir o influir en la convicción del sentenciador.

Al fundamentarse las objeciones, se debe señalar la clase de objeciones y, si se

desea, acompañar de una frase que sustente brevemente la Objeción. No es
necesario otros aspectos, toda vez que el Juez está atento y conoce el alcance
de cada objeción. Las objeciones deben ser claras. No se trata de adelantar un
argumento jurídico sobre la impropiedad de la pregunta, de la respuesta o del
alegato.

IV. ¿CÚAL ES LA FORMA DE OBJETAR?

La forma de objetar es poniéndose de pie y levantar la mano y decir <<
Objeción>> y fundamentarla, con voz fuerte y de manera contundente, de tal
manera que el Juez nos escuche.

Para el caso de las preguntas, las objeciones deben ser realizadas antes de que
el testigo conteste, ya que de producirse la respuesta de la objeción será
rechazada por extemporánea. La objeción siempre está dirigida al juez, y no al
testigo, ni al abogado que está examinado o contrainterrogado.

En el caso que a uno le planteen una objeción o una pregunta, hay que guardar
silencio, esperar que el magistrado resuelva. Teniendo autocontrol para
contestar rápidamente la objeción o reformular la pregunta, sin perder la
secuencia de la examinación, ni dejarse intimidar por la objeción. Las objeciones
solo operan a pedido de parte, y nunca de oficio por el Juez.

V. TÉCNICAS PARA PLANTEAR LAS OBJECIONES

Blanco Suarez, et al señalan que, “En cuanto a la técnica que debe ser utilizada
para plantear las objeciones, estas se pueden formular de diversas maneras, y
dependerá en buena medida del grado de flexibilidad que los jueces orales estén
dispuestos a conceder”.
Ejemplo:
Fiscal: << Objeción Su Señoría >>
Juez: << Justifique su Objeción Sr. Fiscal >>
Fiscal: << El abogado defensor está siendo sugestivo >>
Juez: << Traslado >>
Abogado: << En el contraexamen se permiten las preguntas sugestivas >>
Juez: << Se rechazan la Objeción. Continué Sr. Abogado Defensor >>

VI. REQUISITOS DE LAS OBJECIONES

Según Héctor Quiñones, “Las objeciones tienen tres requisitos básicos: son
oportunos, específicas y con el fundamento correcto”.
6.1. Oportuna

La objeción debe hacerse tan pronto surja la situación que da lugar a la misma.
De no hacerse así debe considerarse tardía, y por ende renunciada. Las partes
tienen que solicitar la aplicación de las normas probatorias reclamando así los
derechos que estas le confieren, como norma general, el juez no puede de oficio,
es decir, sin que alguna de las partes se lo haya solicitado, impedir la
introducción de alguna pregunta.

Al juez le corresponde la decisión en cuanto a la admisibilidad o no-admisibilidad

de la prueba. Asimismo, le corresponde su valoración cuando el caso no sea
decidido por un Jurado. El juez también impone el orden en el proceso. Es decir,
es un árbitro entre dos adversarios que dirime controversias a base de las
pruebas que estos tengan a bien presentable.
6.1. Específica

Al hacer la objeción, la parte debe señalar específicamente qué es lo que se

objeta. No es fundamento válido objetar de forma genérica alegando que la
prueba presentada le es de perjudicialidad a su caso o su estrategia. Si por ello
fuera, ninguna prueba sería admisible, ya que toda la prueba de una de las
partes, como norma general, es perjudicial para la parte contraria.
6.3. Fundamento Correcto

La objeción puede ser oportuna y específica, pero no debe proceder si no se

invoca el fundamento correcto de acuerdo al derecho probatorio o procesal penal
aplicable. Lo importante realmente es el fundamento que se invoque para que
proceda la objeción. Como norma general, es un sistema acusatorio adversativo
el fundamento para una objeción surge de las Reglas de Evidencia.

VII. CÓMO ACTUAR ÉTICAMENTE EN EL USO DE LAS OBJECIONES

Actuar éticamente también implicada que no se haga un abuso en el uso de las
objeciones que podría conllevar a interrumpir el interrogatorio del oponente,
interrumpir a un testigo que está declarado correctamente, para conocer el
criterio del Juez respecto de una determinada materia”.
VIII. TIPOS DE OBJECIONES
Podemos mencionar tres tipos de objeciones:
8.1. Argumentativa
Es aquella donde la parte, luego de formular la objeción, argumenta sobre si esta
sin que nadie le haya solicitado explicaciones. Cuando el caso es ante jurado,
esto se presa para llevar un mensaje fuera de tiempo y en ocasiones impropio
ante los oídos de este. También se utiliza por los litigantes para orientar al testigo
en torno a lo que debe de responder, dejándole saber que está respondiendo de
forma no conveniente o recordarle algún dato que haya olvidado mencionar en
su relato.
8.2. Continua

Es la objeción que se utiliza cuando a pesar de haber sido esta denegada,

continúa sucediendo el hecho que se objeta. Para evitar tener que seguir
objetando continuamente y evitar repetidas interrupciones, se le indica al juez
que se entienda por objetada toda la línea de interrogatorio similar a la ya
objetada, si ese fuera el caso.

El propósito de hacer esto es que conste la objeción en las actas del proceso
para efectos de una futura impugnación de la prueba en los recursos posteriores
de casación o apelación, sin necesidad de tener que estar objetando en la
audiencia cada incidente similar.
8.3. Estratégica

Es aquella que utilizan las partes con objeto de interrumpir y, por ende, darle
descanso a su testigo, cuando está siendo seriamente afectado por el
contrainterrogatorio de la parte adversa. También se utiliza para sacar de
balance o hacer perder el “hilo” de pensamiento a la parte que se está siendo
contrainterrogando a su testigo. Esta objeción se hace con conocimiento que la
misma no procede esgrimiendo un fundamento erróneo.

IX. CLASES DE OBJECIONES

Con respecto a las clases de las objeciones, existen tantas clasificaciones como
autores hay, pero veamos la completa:
9.1. Según la introducción de la información al juicio
Según el profesor Andrés Rieutord, durante el juicio existen oportunidades en
que se ingresa información que incluye en la convicción del sentenciador, sin
que se revista los caracteres de un elemento probatorio, tal como un alegato de
apertura o clausura. Es por eso que es necesario hacer
9.2. Objeciones de un alegato
Se puede plantear objeciones tanto al alegato de apertura como contra el alegato
de clausura
9.3. Objeciones de una objeción

Este tipo de objeción se produce en el caso de que el litigante al contestar el

traslado conferido introduzca información al juicio, o introduzca el dato probatorio
que ha sido materia de objeción o incidente.
9.4. Objeciones a diferentes tipos de preguntas
 Objeción a la pregunta por la forma como lo hacen

Este tipo de objeción se plantea cuando se formulan preguntas en forma

engañosas, intentando coaccionar al testigo o realizándose en términos poco
claros.
 Preguntas que coaccionan (Presión indebida)

Son aquellas preguntas que infunden temor o son con un contenido amenazante.
Una pregunta que coacciona es aquella que trae una amenaza vedada o explicita
al testigo de carácter ilegitima.
 Preguntas sugestivas

Son aquellas que sugieren o llevan implícita la respuesta, es decir la información

buscada está incluida en la pregunta.

El numeral 4 del artículo 378 del Código Procesal Penal de 2004 señala que el
Juez moderara el interrogatorio y evitara que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, y procura que el interrogatorio se
conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de la persona. Las
partes en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las decisiones de
quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio u objetar las preguntas
que formulen.
 Preguntas engañosas o capciosas
Una pregunta es engañosa porque se utiliza el engaño o el artificio para sacar
provecho de un testimonio o testigo.

El articulo 376 numeral 2.d del Código Procesal Penal de 2004 establece que no
“son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiera
declarado, salvo la evidente necesidad de una persona aclaratoria, tampoco
están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan
respuestas sugeridas”
 Pregunta confusa o ambigua

Una pregunta es ambigua cuando no permiten comprender al testigo con claridad

cuál es el tema que se está indagando.
 Pregunta conclusiva
Es aquella que busca que el testigo acepte una conclusión que es propia del
examinador o contraexaminador.
 Pregunta irrelevante
Son aquellas preguntas que no tienen nada que ver con los hechos relevantes
que se investigan.
 Preguntas impertinentes
Aquella respecto de un punto para lo cual no fue citado a declarar.
 Pregunta ya contestada. Repetitiva o reiterativa

Son aquellas preguntas que se objetan porque violan el principio de la eficiencia

al volver a repetir una pregunta que ya fue hecha y contestada.
 Pregunta compuesta

Son aquellas preguntas que contienen más de una pregunta, es decir, incorporan
en su contenido varias afirmaciones cada una de las cuales debe ser objeto de
una pregunta independiente.

Si la respuesta es afirmativa o negativa, no se sabe si lo que se niega es que

jugaron cartas o que bebieron licor o que estuvieron juntos toda la noche. La
pregunta compuesta crea esa confusión.
 Pregunta especulativa
Son aquellas preguntas que invitan al testigo a adivinar o especular.
Pregunta argumentativa

Una pregunta es argumentativa, si resume información o busca analizar prueba

o demostrar conclusiones.
 Pregunta que Solicitan opinión a un testigo o no calificado

Son aquellas preguntas que solicitan conclusiones al testigo sobre hecho o

circunstancia que requiere la opinión de un experto. Debemos recordad que los
testigos declaran sobre hechos que vieron, oyeron, lo que consta.
 Pregunta tendenciosa
Son aquellas preguntas que contienen afirmaciones o negaciones que el testigo
no ha hecho.

 Preguntas que vulneran el derecho a guardar silencio y no declarar

por motivos personales
Son aquellas preguntas que se objetan porque vulneran el derecho a guardar
silencio del imputado consagrado en la mayoría de los códigos adjetivos y
tratados internacionales.
 El testigo responde más de lo que se pregunta

Esta objeción se plantea cuando el testigo responda correctamente la pregunta,

pero continúa declarando sobre aspectos que no se le formularon en la misma.
Tan pronto el testigo responde lo que se le pregunto ahí debe terminar. So
continúa declarando sobre algo que no fue parte de la pregunta se debe de
objetar inmediatamente, a no ser que lo que continúe declarando no afecte el
caso de ninguna de las partes, y estas por cuestiones de estrategia decidan no
ejercer su derecho a objetar
 La pregunta se refiere a materia privilegiada

Esta objeción se refiere a aquella información que, aunque pertinente, se excluye

por ser materia confidencial, secreto profesional, estatal o de seguridad de
Estado, relación entre conyugues, relación abogado-cliente, etc.
 No permite que el testigo responda

Esta objeción se da cuando luego de formularla la pregunta no se permite que

el testigo responda, independientemente que la respuesta le desagrade o no le
favorezca.
 Es irrespetuosa con el testigo

Esta objeción se da cuando se falta el respeto al testigo. Toda persona merece

respeto de parte de los demás, aun los testigos sujetos a un fuerte
contrainterrogatorio.
 Objeta por objetar y sin fundamento

Esta objeción se da cuando una parte objeta sin tener fundamento jurídico para
hacerlo.
 Objeción al Tribunal

En el caso que el Tribunal realice preguntas tendientes a aclarar los dichos de

un testigo.
 CAPITULO I

PRINCIPIOS QUE LA REGIMENTAN

1. Generalidades
DWORKIN, Ronald sostiene que: “El derecho tiene normas como reglas, las primeras
serían los principios y las directrices, mientras que las reglas son aquellas órdenes que
mandan algo de manera concreta. Más precisamente las distingue de la siguiente
manera”:

 Reglas (las llama norma).

 Directrices: es un estándar que propone un objetivo político, social o económico
para la comunidad. Para su cumplimiento pueden tomarse en cuenta
consideraciones de cálculo político o utilitario.
 Principios: es un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o
asegure una situación económica política o social que se considere deseable,
sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de
la moralidad.

2. Principios Generales del Derecho

PEÑA, Oscar citando a SANCHÍS, Prieto prescribe que: “Los principios generales del
derecho se denominan a los derechos fundamentales, generales e indeterminados que
están en la base del sistema y dotan del sentido a las normas jurídicas que lo componen.
Tienen valor jurídico propio y pueden ser aplicadas en casos concretos. Por eso tienen
valor normativo."

3. Distinción entre Principios y Valores

PEÑA, Oscar señala que: “Los principios son conceptos deontológicos, es decir, que
regula la conducta del sujeto mandando, prohibiendo o permitiendo. Estableciendo un
deber ser o normas de comportamiento; son mandatos de optimización, que se
caracteriza por el hecho de que puedan ser cumplidos en diferentes grados.” Los valores
son conceptos axiológicos. No regulan directamente el comportamiento, sino que se
refieren abstractamente a cosas que son buenas o valiosas; son normas de clausura del
sistema jurídico porque se encuentran en la posición más elevada: completan, guían y
limitan el resto de normas o de su interpretación.
4. Principio de Proporcionalidad

PEÑA, Oscar postula que: “La teoría del principio de proporcionalidad significa que
sus tres sub principios, es decir, los sub principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, en sentido estricto, se siguen lógicamente de ella, o sea, son deducibles

de ella en un sentido estricto”.4 El principio de proporcionalidad en sentido estricto se

origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las
posibilidades jurídicas.

5. Principio de la Ponderación

Según ALEXY, Robert que: “La ponderación es la forma en que se aplican los
principios jurídicos, es decir, las normas que tiene estructura de mandatos de mandatos
de optimización. Estas normas ordenan que algo se ha realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.”

CAPITULO III

LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

En general, interpretar en el ámbito jurídico significa atribuir sentido a un texto. Sin

embargo, en el lenguaje jurídico el vocablo interpretación es ambiguo bajo tres
aspectos:

1. Primera Ambigüedad: Proceso Vs Producto

Según refiere GUASTINI, Riccardo: “La interpretación en cuanto actividad es un

proceso mental. La interpretación en cuanto resultado de tal proceso es más bien un
discurso. La actividad interpretativa puede ser descompuesta en una serie de operaciones
típicas.” Entre las cuales se encuentran especialmente las siguientes:

a) El análisis textual. Consiste en identificar la función gramatical de los

vocablos empleados en la formulación de un enunciado normativo.
b) La decisión sobre el significado. Que consiste en identificar, la función lógica
de los vocablos empleados.
c) La argumentación
2. Segunda Ambigüedad: Abstracto Vs Concreto

De la misma manera GUASTINI, Riccardo expresa que: “Una cosa es interrogarse

sobre el sentido de una secuencia de palabras; otra cosa es preguntarse si un caso
particular y concreto entra o no en el campo de aplicación de una determinada norma,

previamente identificada.”15 Es así que, se debe distinguir entre:

a) La interpretación en abstracto, que consiste en identificar el contenido de

sentido.
b) La interpretación en concreto, que consiste en subsumir un caso concreto en el
campo de aplicación de una norma previamente identificada en abstracto.

CAPITULO II

OBJETOS DE LA INTERPRETACIÓN

1. Un Vocablo Multiuso

GUASTINI, Riccardo postula que: “(…) el vocablo interpretación se usa en los más
variados contextos para referirse a actividades que tienen poco o nada en común (…)
además, no es en absoluto verdadero que interpretar y atribuir sentido o significado sean

siempre sinónimos.”6 Es así, que podemos decir que un mismo vocablo o una misma
palabra puede denotar objetos distintos, por ejemplo, interpretar una canción no es lo
mismo que interpretar una obra teatral, ya que en el primer caso se refiere a interpretar
(tocar) y en el otro a interpretar (representar).

2. Actos, Eventos, Textos

Con respecto al tema señalado, primero se debe hacer una distinción preliminar sobre
los significados que el sustantivo interpretación o las voces del verbo interpretar pueden
asumir en cada ocasión, ya que esto puede depender esencialmente, del tipo de objeto
sobre el que recaiga la actividad interpretativa. Por ello, el mismo autor asevera que el
término «interpretación» parece asumir principalmente uno u otro de los siguientes
significados:

a) Interpretar actos. Cuando se habla de interpretar un acto o comportamiento

humano, interpretar puede significar una o más de una de las siguientes cosas:
 Hacer conjeturas alrededor de los propósitos, las razones o las
 intenciones de un sujeto agente.
 Subsumir cierto acto o comportamiento bajo una clase de actos o
comportamientos.
 Calificar un acto según el esquema de calificación ofrecido por una
norma.

b) Interpretar eventos. En este caso interpretar significa hacer conjeturas sobre una
relación causa – efecto entre un cierto hecho condicionante y un hecho
condicionado.
Interpretar textos. Interpretar significa atribuir significado a algún

a) fragmento del lenguaje.

Con respecto a la interpretación jurídica, que es el tipo de argumentación que

GUASTINI, Riccardo hará un análisis profundo, postula que: “(…) pertenece
obviamente al género de la interpretación textual (…) Naturalmente existe una gran
variedad de textos jurídicos sujetos a interpretación: fuentes del derecho (Constitución,
leyes), actos de autonomía privada (contratos, testamentos), actos jurisdiccionales
(sentencias), actos administrativos y otros.

3. Interpretar normas e Interpretar hechos

Citando al mismo autor GUASTINI, Riccardo, también refiere que, cotidianamente en
el lenguaje jurídico se habla de la interpretación de normas y la interpretación de hechos,

expresiones que se deben diferenciar de la siguiente forma:9

a) Interpretar normas. La interpretación jurídica tiene por objeto las normas. La

norma constituye no el objeto, sino el resultado de la actividad interpretativa.
b) Interpretar hechos. Significa esencialmente hacer conjeturas sobre la
explicación causal de un evento; y, si el hecho en cuestión es además un hecho
humano, interpretarlo significa, hacer conjeturas sobre los propósitos o las
intenciones del agente.

4. La Interpretación de la Costumbre

Asimismo, se puede también interpretar la costumbre y según GUASTINI, Riccardo la

expresión interpretación de la costumbre puede ser entendida de dos modos distintos:

a) Se pude hablar de interpretación de la costumbre, entendiendo la interpretación

 como las recopilaciones de usos y costumbres. Así tales recopilaciones se
presentan, simplemente, como documentos normativos.
b) La costumbre, como algo distinto de las normas que se desprenden de ella, no es
un texto, un documento: es un comportamiento social. La interpretación de la
costumbre, así entendida, consiste en reconstruir normas adscribiendo sentido a
una práctica social. Es decir, en hacer conjeturas respecto de que ciertos sujetos
se comportan de cierto modo conforme a una norma que retienen existente o
vinculante.
5. Argumentos de la Interpretación
PEÑA, Oscar postula dos argumentos que son los siguientes:

a) Argumentos de primer grado: Técnicas interpretativas que justifican una

interpretación.
b) Argumentos de segundo grado: Sirven para justificar el uso de los argumentos
interpretativos de primer grado con tantas técnicas es posible que se produzcan
interpretaciones distintas e incluso opuestas.

6. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. Concepciones y

enunciados de la Interpretación
MORESO, José sostiene que: ‘‘La interpretación consiste en determinar el significado
de una formulación normativa dada, (…) una formulación normativa es la expresión
lingüística de una norma y una norma es el significado expresado por esa formulación.

’’12 Asimismo, PEÑA, Oscar sostiene en su libro que: existen tres concepciones
diferentes de la interpretación (cognoscitiva, no cognoscitiva e intermedia) debaten al
respecto:

a) Interpretación cognoscitiva: La interpretación del derecho tiene como resultado

enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad.
b) Interpretación no cognoscitiva: La interpretación del derecho tiene como
resultado enunciados interpretativos no proposicionales carentes de valores de
verdad es decir es una actividad decisoria o estipulativa.

a) Interpretación intermedia: De acuerdo con esta concepción, en determinadas

ocasiones la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva y en otras es
decisoria.

El autor acota a ello que: “(…) la interpretación en abstracto reduce la indeterminación

del ordenamiento jurídico la interpretación en concreto reduce la indeterminación de las
normas, identificando los casos concretos que cada norma regula.”

2.1. La Forma Lógica de las Normas

Como tercer aspecto GUASTINI, Riccardo refiere que: “Las normas jurídicas son no
ya prescripciones categóricas es decir, incondicionadas, sino más bien prescripciones
condicionales o hipotéticas del tipo: «Si alguien ha causado la muerte de un hombre,

entonces debe ser castigado».”17

Un enunciado condicional o hipotético «Si…, entonces» puede ser analizado a través de

dos elementos que lo componen:

a) Un antecedente, o prótasis, es decir, la parte del enunciado que determina la

condición («Si…»);
b) Un consecuente, o apódosis, es decir, la parte del enunciado que establece la
consecuencia («…entonces…»).

Un aspecto esencial de la interpretación en abstracto consiste en la identificación de la

forma lógica de las normas, es decir, en distinguir, dentro de un enunciado normativo, el
antecedente del consecuente, el caso regulado de la consecuencia jurídica ligada a tal
caso.

2.2. Tipos de Subsunción

GUASTINI, Riccardo, señala que: “La interpretación en concreto consiste e subsumir
un caso concreto al campo de aplicación de una norma previamente identificada en
abstracto. Sin embargo, subsumir puede significar: incluir una entidad individual de una

clase o bien, incluir una clase dentro de una clase más amplia”19. Así, este mismo autor,
divide a la subsunción en dos:

a) Subsunción individual o en concreto; mediante este tipo de interpretación, se

determina una relación semántica entre un predicado y una entidad individual.

b) Subsunción genérica o e abstracto; mediante este tipo de interpretación, se

determina una relación semántica entre dos predicados, es decir, términos que
denotan clases. Ahora bien, la subsunción genérica es, por un lado, parte
especial de la interpretación en abstracto y, por otro lado, presupuesto necesario
de la interpretación en concreto.
3. en cuanto tal, identificando las Tercera Ambigüedad: Cognición Vs. Decisión

KELSEN, Hans, manifiesta que: “Con el vocablo interpretación, nos referimos a veces
a un acto de conocimiento, otras veces a un acto de decisión, y otras a un acto de

creación normativa”. Así, este autor señala que, debemos por lo tanto distinguir entre:

a) La interpretación cognitiva o interpretación de averiguación; consiste en

identificar, en un texto normativo los distintos significados posibles, teniendo en
cuenta las reglas de la lengua, las diversas técnicas interpretativas en uso, las
tesis dogmáticas existentes en la doctrina, etc. Sin escoger ninguno. Es decir,
este tipo de interpretación consiste en enumerar los diversos significados que se
pueden atribuir a un texto normativo según que se emplee uno u otro método
interpretativo, según que se adopte una u otra tesis dogmática, o bien, desde otro
punto de vista, en enumerar los distintos significados que previsiblemente serán
atribuidos a un texto normativo.
b) La interpretación decisoria o interpretación de decisión; consiste en escoger un
significado determinado, descartando los restantes. Ahora bien, la interpretación
decisoria presupone, la interposición cognitiva, la interposición cognitiva resalta
la indeterminación del ordenamiento, es decir, la equivocidad de los textos
normativos; la interpretación decisoria la resuelve.

CAPÍTULO IV

TIPOS DE INTERPRETACIÓN

1. Interpretación doctrinal

Señala GUASTINI, Riccardo, que: “Se llama interpretación doctrinal, a aquella

llevada a cabo por los juristas académicos, es decir, por los profesores de derecho, en
sus estudios: monografías, manuales, ensayos, notas sobre sentencias u otros similares”.
Continúa el mismo autor, resaltando que, este tipo de interpretación carece de efectos
jurídicos, claro está que los juristas pueden, de hecho, influir en las decisiones de los
jueces y de la administración pública. Pero ni los jueces ni la administración pública
tienen obligación jurídica alguna de adecuarse a las interpretaciones propuestas por los
juristas.

2. Interpretación Judicial
Se llama interpretación judicial, a aquella llevada a cabo por los jueces en el ejercicio de
la función jurisdiccional. Es necesariamente interpretación decisoria y es
necesariamente interpretación en concreto. En comparación con la interpretación
doctrinal, la interpretación judicial tiene efectos jurídicos, es eficaz, es decir, ninguna
decisión jurisdiccional puede producir efectos jurídicos sobre terceros extraños al
proceso. Pero también quiere decir que, en principio, ningún juez tiene la obligación de
conformarse con las elecciones interpretativas de algún otro juez, incluido el Supremo
de casación.

Sostiene PEÑA, Oscar que: ‘‘Es la que efectúan los órganos jurisdiccionales (Jueces y
tribunales) antes de poder aplicar el Derecho. Sabiendo que la interpretación tiene por
objeto los textos normativos y la aplicación, las normas en sentido estricto (el contenido
de los textos normativos), referida a los órganos jurisdiccionales. ’’

3. Interpretación Literal
Expresa GUASTINI, Riccardo que: “La Interpretación literal no tiene, en el uso
común, un significado univoco. Por interpretación literal se entiende tres cosas: Primer
sentido, interpretación prima facie y se contrapone obviamente la interpretación todo
considerado. Segundo sentido, interpretación no contextual o a – contextual. Tercer
sentido, interpretación no correctora y a veces declarativa.”

4. Interpretación Declarativa / Correctora

Expresa GUASTINI, Riccardo que: “Se entiende generalmente por Interpretación
declarativa, es aquella interpretación que atribuye a un texto normativo su significado
(se supone) intrínseco, sin alterarlo en modo alguno. Sin embargo, se puede considerar
significado intrínseco de un texto normativo tanto su significado lingüístico (objetivo),
como su significado intencional (subjetivo). Mientras que la interpretación correctora,
es la interpretación no declarativa. La interpretación puede ser extensiva como
restrictiva.”

5. Interpretación Extensiva / Restrictiva

Postula GUASTINI, Riccardo que: “La interpretación extensiva –o, más precisamente,
aplicación analógica – aquella que aplica la norma también a la oficina; Mientras que, la
interpretación restrictiva es aquella que no aplica la norma a todo el apartamento, sino

normas en vigor; mientras que que excluye (supongamos) la cocina.”26 Existen

claramente diferencias como, “(…) la interpretación del primer tipo reduce la
indeterminación de la norma restringiendo al campo de aplicación también a los casos
dudosos; la interpretación del segundo tipo produce una norma nueva en auxilio del
argumento analógico.

6. Interpretación Originalista / Evolutiva

Señala GUASTINI, Riccardo que: “Se llama originalista, a la interpretación que
atribuye a un texto normativo su significado originario. Se puede distinguir dos
versiones: una versión lingüística, que atribuye a un texto el significado lingüístico
originario y una versión intencional. Mientras que, llamaremos interpretación evolutiva,
es la interpretación que atribuye a un texto su significo actual (si discordante del
original).”

7. Interpretación Auténtica
GUATINI, Ricardo, citando a KELSEN, Hans, señala que: “Se llama interpretación
auténtica, a la interpretación de la ley llevada a cabo por el propio legislador mediante
una ley posterior, cuyo contenido consiste precisamente en determinar el significado de

una ley precedente”29. Se trata, entonces, de una interpretación decisoria y

precisamente de una interpretación en abstracto. Asimismo, así como la interpretación
judicial tiene efectos jurídicos, la interpretación auténtica también la tiene. Pero mientras
que el primero es eficaz, el segundo, al estar contenida en una ley, es vinculante, al igual
que cualquier otra ley, es decir, que vincula a todos los sujetos del ordenamiento.

7.1. ¿Auténtica en qué sentido?

Señala GUASTINI, Riccardo que: “En el lenguaje corriente, la interpretación de un
texto cualquiera se considera autentica solo si es llevada a cabo por ese mismo sujeto
que es autor del texto interpretado realizada por el mismo testador. Pero, evidentemente,
cuando se habla de interpretación auténtica de la ley para referirse a la interpretación
llevada a cabo por el legislador mediante una ley posterior, la misma expresión adquiere
un significado distinto. Tal interpretación claramente no es auténtica en virtud de la
identidad del sujeto autor (…)” por tal razón “su autenticad, podríamos decir, es una
evidente ficción.”

7.2. El pretendido carácter declarativo de la interpretación autentica

Expresa GUASTINI, Riccardo que el pretendido carácter declarativo de la
interpretación auténtica anteriormente vista desde; “La Doctrina tradicional, la
interpretación llamada autentica tendría naturaleza declarativa, de reconocimiento, del

derecho vigente.”32 Mientras que; “Hoy en día, nos preguntamos si no tendrá más bien
naturaleza decisoria e innovadora, creadora de derecho nuevo.”

7.3. ¿Es la interpretación auténtica una genuina interpretación?

Sostiene GUASTINI, Riccardo que: “Es verdad en definitiva que, mediante leyes
interpretativas, el legislador plantea nuevo derecho escrito (y que por tanto las leyes
interpretativas están, a su vez, necesariamente sujetas a interpretación). (…)El
enunciado interpretante, es decir, el producto de la actividad interpretativa, no es sino una
reformulación (una traducción si se quiere) del enunciado interpretado.

7.4. Problemas de identificación

Señala GUASTINI, Riccardo que los problemas de identificación podrían ser: “¿Cómo
identificar una ley interpretativa? ¿Cómo distinguirla, si acaso es posible, de una simple
ley innovadora (es decir, una ley no ya que identifica, sino que modifica el derecho

vigente, introduciendo en estas normas nuevas)?”35 Los cuales solo son algunas que se
podrían mencionar puesto que en la realidad surgen otros tipos de incógnitas.

8. Interpretación Formal
Sostiene PEÑA, Oscar que: ‘‘(…) uso de silogismo jurídico y la lógica deductiva. Se
identifica como la llamada justificación interna, la coherencia en el razonamiento
jurídico requiere de una justificación que debe contar necesariamente con el auxilio de

las reglas de la lógica. Ello evitara la irracionalidad de la decisión. ’’36

a) Sobre la validez lógica en el silogismo

b) Silogismo judicial
c) Ejemplos de razonamiento silogístico
d) Problemas de la justificación interna
e) Diferencias entre la justificación interna y externa

9. Interpretación Material
Acota el mismo autor que: ‘‘La interpretación material está vinculada a la justificación
externa ‘‘dar razones’’ respecto de la validez, verdad o corrección de las premisas
(normativas fácticas). ’’

a) Criterios generales para una justificación externa (Mac Cormick)

 Consistencia y coherencia
 Universalidad
 consensualismo

b) Razones explicativas y razones justificativas

  Razones explicativas
 Razones justificativas
c) Contexto de descubrimiento y contexto de justificación
 Contexto de descubrimiento
 Contexto de justificación

10. Interpretación Pragmática

Sostiene PEÑA, Oscar que: ‘‘Porque lo fundamental son los efectos de las
argumentaciones. Los enunciados no son enunciados simples sin interpretar (concepción
formal) ni enunciados ya interpretados y entendidos como verdaderos (concepción
material), sino enunciados aceptados. ’’

11. Interpretación Oficial

Acota el mismo autor que: ‘‘Es la que realizan algunos órganos del estado en el

ejercicio de sus funciones. ’’39

12. Interpretación Estratégica

MORESO, José sustenta que: ‘‘Podemos llamar de este modo a la interpretación que llevan
a cabo las partes de un proceso. Ya que la función primordial de cada una de las partes en
un proceso es la de vencer, intentando convencer a los jueces para que resuelv
CAPÍTULO V

EL PRODUCTO DE LA INTERPRETACIÓN

1. Los adjetivos de la Interpretación

Señala GUASTINI, Riccardo que: “Son innumerables los adjetivos que acompañan al
sustantivo tenemos por ejemplo: autentica, judicial, doctrinal, oficial, declarativa, literal,
correctora, extensiva, restrictiva, derogatoria, creadora, lógica, analógica, histórica,
teleológica, conforme, sistemática, evolutiva(…) se trata de un vocabulario

heterogéneo, dentro del cual no resulta fácil establecer un orden.”41

2. Significado Objetivo/Subjetivo
Para GUASTINI, Riccardo. “Llamaremos Significado objetivo, al contenido de sentido
de un texto normativo considerado en sí mismo, haciendo abstracción de cualquier otra
posible consideración(…) llamaremos significado subjetivo, a aquel que se corresponde
con la intención subjetiva de la autoridad normativa, es decir – para decirlo de otra

forma- el significado intencional.”42 El primero tiene un significado lingüístico, textual

o incluso literal mientras el segundo posee un significado común.

3. Significado Contextual / A – Contextual

Según GUASTINI, Riccardo “El significado contextual es aquel significado que se
atribuye a un texto normativo coligiéndolo de elementos extra- textuales. Tienen

relación con el significado subjetivo.”43 Mientras que; “El significado no contextual, es

aquel significado que se colige simplemente aplicando las reglas semánticas y
sintácticas de la lengua de que se trate, y que refleja por tanto el contenido de sentido del
texto normativo tomado en sí mismo, sin tener en cuenta otros elementos. Tiene relación

con el significado objetivo.”44

4. Significado Prima Facie / Todo – Considerado

Postula GUASTINI, Riccardo que: “El Significado prima facie (a primera vista)
resulta de la comprensión inmediata e irreflexiva del texto normativo. Mientras que el
significado todo – considerado (all considered como se dice a veces o también
significado post interpretationem) resulta de la problematización del significado prima
face –toda vez que este resulte por alguna razón oscuro o insatisfactorio- y de una

reflexión ulterior.”45

5. Significado Originario / Actual

Postula GUASTINI, Riccardo que: “El Significado originario es aquel significado que
un texto normativo tiene(o tenia) al momento de su entrada en vigor. Mientras que el
significado actual es aquel significado que un texto normativo asume en el momento en

que es interpretado y eventualmente aplicado.”46Son dos tipos de significados muy

diferentes más aun cuando el texto normativo interpretado sea antiguo.

6. Los Métodos de Interpretación

Toda interpretación, en el sentido del producto de la actividad interpretativa puede ser
calificada o bien como interpretación literal o bien interpretación correctora.

Según GUASTINI, Ricardo existen tipos fundamentales de interpretación en función

al resultado:

6.1. Interpretación declarativa, literal o estricta

La interpretación literal de un texto normativo es aquella que se adecua al uso común de
las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. Además,
estipularemos que toda interpretación que no sea literal será correctora.

6.2. Interpretación declarativa y argumento en contrario

La interpretación declarativa o literal, puede derivar en una forma de producción
normativa a través del argumento de contrario.
6.3. Interpretación correctora
Se define por oposición a la interpretación literal. Es correctora cualquier interpretación
que atribuye a un texto normativo un significado distinto al que tendría según el uso
común de las palabras y las reglas gramaticales en una determinada comunidad. Esta
puede ser a su vez extensiva o restrictiva.

a) Extensiva
Suele decirse que los argumentos que sirven únicamente p an en el se ntido que ellas
defienden. ’’

ara fundamentar interpretaciones extensivas son el argumento analógico.

 El argumento analógico o a simili
 El argumento a fortiori
b) Restrictiva
Llamados también argumentos de la disociación. Esta restringe, circunscribe, el
significado prima facie de una disposición, de forma que excluye de su campo
de aplicación algunos supuestos de hecho que según la interpretación literal, se
incluirían en él.

7. Interpretación Constitucional
Sostiene PEÑA, Oscar que: ‘‘Presenta características especiales que la hacen diferente
al resto de las interpretaciones, además la constitución tiene una estructura normativa

especial. ’’48

a) Principios de la interpretación constitucional

 Principio de la unidad de la constitución
 Principio de la concordancia practica
 Principio de la corrección funcional
 Principio de la fuerza normativa
 Principio de la fuerza normativa de la constitución
 Principio de interpretación conforme a la constitución
(Sentencias interpretativas y Sentencias manipulativas).

8. Otras técnicas de interpretación correctora.

a) Interpretación literal: Torres, Aníbal sostiene que: “La técnica hermenéutica
más antigua es el literal, llamado también gramatical o filosófico, por cuanto la
primera actitud del interprete fue la de atenerse a las palabras del texto escrito de
la ley. Esto fue el método propio de los glosadores, que recurrieron a la
 sinonimia y a la etimología de las palabras.”49 Con mayor precisión podemos
decir que el significado literal de una norma se basa en el significado de las

palabras que lo integran y en la manera de su combinación.50

b) Interpretación psicológica: Se emplea este argumento cuando una determinada
formulación normativa se interpreta atendiendo a la voluntad del legislador.
Voluntad que se manifiestay trabajos preparatorios.
c) Interpretación histórica: La norma jurídica no surge de la nada, sino que su
contenido es resultado de una larga evolución histórica. En esa línea de ideas,
Torres, Aníbal sostiene que: “el intérprete debe indagar no solo la voluntad del
creador de la norma, sino en especial la voluntad objetiva de ella que lo conduzca
a obtener una solución justa. (…) solo conociendo los fines y valores originarios
se podrá adecuar la norma a la realidad presente, con la convicción de que se
está avanzando en la dirección de la evolución social.”
d) Interpretación teleológica: Según Frank Almanza y Oscar Peña: “Se emplea
este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta
atendiendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como

medio adecuado para alcanzarla.”52 Así tendríamos como ejemplo el artículo 2°

inciso 2 de la constitución de 1993 “toda persona tiene derecho: A la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.” Esta
norma constitucional, en atención a su finalidad objetiva prohíbe toda
desigualdad.

e) Interpretación de la ratio legis: La ratio legis se entiende como la razón de la

ley, siguiendo esa idea Frank Almanza y Oscar Peña manifiestan

de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio texto, está razón de ser es distinta

de la intención del legislador y de la ratio juris”53 (razón legal: parte del derecho
positivo que se alega para reforzar lo que se propone, se pide o se impugna).

Ejemplo; el artículo 37° del código civil dice: “los incapaces tienen por
domicilio el de sus representantes legales.” La ratio legis se fundamenta en que
los incapaces no tienen la posibilidad de fijar su domicilio por sí mismos,
precisamente por su situación de incapacidad, este es el motivo por el que la ley

les fija como domicilio el de sus representantes.54

 f) Interpretación extensiva: Según Frank Almanza y Oscar Peña: “Es aquélla
cuya conclusión interpretativa final determina que, la norma interpretada se

aplica a más casos que los que su tenor estricto parecería sugerir.”55 Es decir,
cuando el texto legal dice menos de lo que es la voluntad de la ley, e en su
exposición de motivos, preámbulos l intérprete amplía el significado del texto a
supuestos que, de este modo, resultan incluidos en este sentido, además el
sentido y alcance de la norma son más amplios que su formulación escrita.

g) Interpretación evolutiva o social: El argumento de la evolución social o

interpretación evolutiva (especialmente para normas antiguas, va contra el
argumento histórico) La interpretación de la norma debe realizarse tomando en
cuenta las variables sociales del más diverso tipo del grupo social en el que va a
producirse la aplicación de la norma.

9. Métodos según el contexto interpretativo.

a) Por comparación de normas – MSC: Según Frank Almanza y Oscar Peña:

“El procedimiento de interpretación consiste en esclarecer el que quiere decir la
norma. atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras
normas y que no están claramente expresados en ella. Se siguen los siguientes
criterios: a) Debe identificarse una ratio legis equivalente en las normas
comparadas. Si no es clara la identificación, o si se trata de normas prohibitivas o
restrictivas de derechos o de principios distintos, entonces no se aplica. b) Es
aplicable para normas de similar especie salvo casos en que la norma especial no
exceptúa los principios que subyacen a la norma general, es decir, si los
principios subyacentes son similares.

No se puede comparar una norma penal con una civil, a menos que los
principios subyacentes sean iguales. Está bien que según el inciso 3 del artículo
461° del código civil, la patria potestad concluye Cuando el hijo cumple 18 años
de edad, porque, según el artículo 42° del mismo, la plena capacidad se adquiere a
esa edad y porque la patria potestad tiene por finalidad proteger a quien no
puede actuar por sí mismo, lo que ya no ocurre con quien es capaz.”

b) Por ubicación de normas – MSU: siguiendo la idea de Frank Almanza y

 Oscar Peña argumentamos lo siguiente: “La interpretación debe hacerse
teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc., en el cual se
haya incorporada a fin que su qué quiere decir sea esclarecido por los elementos

conceptuales propios de tal estructura normativa.”57 Ejemplo: El artículo 33°

del Código Civil dice: “El domicilio de las personas físicasresiden
habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios; en
ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar
donde se encontraren.
10. Esquemas argumentativos especiales.

a) Argumento a contrario: El legislador ha dicho todo lo que tenía que decir; lo

que no ha dicho es por qué no quería decirlo. Ejemplo: “Se prohíbe reproducir
sin permiso artículos de revistas científicas, el legislador ha obviado decir, no es
posible reproducir sin permiso libros científicos; porque se sobreentiende.

b) Argumento apagógico (reducción al absurdo): Se sostiene que cierta

interpretación de un texto normativo no puede hacerse porque conduciría a
resultados absurdos, por imposibles o por inaceptables.

11. Diferencias entre interpretación y argumentación.

Interpretar es el hecho de que un contenido material, Ya dado e independiente del

intérprete. Es “comprendido” y “expresado” o “traducido” a una nueva forma de
expresión, considerando que la interpretación “debe” ser fiel de alguna manera al
contenido original del objeto interpretado.

Una argumentación es un diálogo en el que un sujeto (el enunciador) presenta una serie
de argumentos con los que pretende modificar la conducta de otro sujeto (el
enunciatario), de forma que este último acepte la tesis propuesta por el primero. Es
fundamentar una idea o posición ideológica y en ella se utilizan diferentes recursos para
demostrar el porqué de la misma, generalmente se busca “convencer” a quien nos
escucha o lee, también explicar.

12. Problemas de interpretación.

a) La ambigüedad: Frank Almanza y Oscar Peña manifiesta es el lugar donde n

que: “A menudo una palabra se usa con más de un significado. O lo que es lo
 mismo, no todas las palabras son usadas en todos los contextos para designar las
mismas propiedades con la misma connotación. (…) No hay que confundir,
pues, "palabras" y "concepto". Dos o más palabras pueden expresar el mismo
concepto (el mismo significado) y una palabra puede expresar varios conceptos
(varios significados).”
b) La vaguedad: al respecto Frank Almanza y Oscar Peña manifiestan que:
“Cuando se trata de establecer cuáles son los objetos nombrados por una palabra
de clase o expresión lingüística general, puede suceder que la misma se refiera.
sin duda alguna. a ciertos objetos. que sin duda no se aplique a otros; pero que
haya otros objetos a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Cuando esto
sucede, decimos que el significado (o concepto) expresado por la palabra o

expresión es vago.”59 Se considera vago, por ejemplo, un argumento como

joven (¿Cuántos años deben tenerse para no seguir siendo joven?), las opiniones
de las personas serán distintos para el adjetivo joven.

c) La textura abierta del lenguaje: al respecto Frank Almanza y Oscar Peña

manifiestan que: “Es el desconocimiento que tenemos de las propiedades que
pueden llegar a tener en el futuro los objetos, hace posible esa vaguedad
potencial llamada por Carnap “vaguedad intencional” y por Waismann “textura
abierta del lenguaje”.”

“Es evidente que la vaguedad alcanza un mayor grado de aplicación cuando el

legislador usa conceptos que integran una gran carga valorativa de significados; es
decir, cuando usa fundamentos que para nuestra legislación resultan ser
típicamente vagos, por ejemplo “perturbación de las facultades mentales” suele
ser considerada como una atenuante en muchos ordenamientos; pero, antes de
poder analizar este pequeño fragmento de la normativa, nos haríamos la
siguiente pregunta ¿dónde empieza esa perturbación?. Con lo cual podríamos
entrar hasta en una falacia y no a lo que realmente el legislador quiso proponer al
promulgar una norma determinada.”

13. ¿Por Que Interpretar el Derecho?

En términos generales es atribuir un significado a un signo lingüístico, esto es, unir la

línea de expresión lingüística con su correspondiente contenido, jurídicamente
interpretar es indagar sobre el sentido de una norma jurídica dada.
El derecho es interpretar a causa de la constante presencia de dificultades lingüísticas al
interior de su estructura, o bien con el objeto de solventar problemas relacionados a los
atributos de coherencia y completitud del ordenamiento jurídico, ambos puestos a
prueba por los casos difíciles.

14. Interpretación Jurídica

El Diccionario de la Real Academia Española define la voz interpretar del siguiente

modo: “explicar o declarar el sentido de una cosa y principalmente de los textos faltos
de claridad”.

La Nueva Enciclopedia Jurídica concreta que el termino interpretación no es sino “el

resultado del devenir histórico de la combinación de los vocablos inter (entre) y para
(comprar), con los que se hacía referencia antiguamente a la actuación del que mediaba
en las compras, generalizándose después esta expresión a otros negocios y asuntos de la
vida. Radica precisamente ahí el motivo de que se llamara interpretes (interpres -etis) al
que mediaba entre dos personas, traduciendo las palabras de una para comunicarlas a la
otra de la que se deduce que la función del interprete era, a la postre, comunicar y unir
dos términos antes incomunicables o incomunicadas”.

PEÑA, Oscar citando a Mesineo define que la “la interpretación es la búsqueda y la

penetración del sentido y alcance efectivo de la norma (…), para mediar su extensión
precisa y la posibilidad de aplicación a las relaciones sociales que han de ser reguladas.”

15. Interpretación y Aplicación

Interpretar es una actividad que implica al mismo tiempo el empleo de un conjunto de

reglas y recursos técnicas. Para ciertos jusfilósofos, interpretar también es en ciertos
casos aplicar. Pero mucho cuidado.

Esto último en modo alguno nos puede llevar a confundir la interpretación con la
aplicación. Tanto es así que interpretar no requiere necesariamente aplicar. Por el
contrario, aplicar requiere de la interpretación.

La interpretación jurídica consiste en interpretación de textos, bien sea la actividad de

descubrir o decidir el significado de algún documento o texto jurídico o bien el resultado
o producto de esa actividad, es decir el significado el que se llama a través de aquella
actividad.
Moreso y Vilajosana, describe existe una concepción restringida y otra amplia de
interpretación jurídica:

a) Concepto restringido: Este sería un concepto restringido de interpretación de

interpretación jurídica que proviene de la máxima latina: in claris non fit
interpretatio. Entonces no se puede hablar de interpretación cuando un texto sea
claro y no dé lugar a dudas o controversias. Únicamente serian objeto de
interpretación los textos oscuros.
b) Concepto amplio: Otras veces, en cambio, se habla de interpretación para
referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, con
independencia de que existan dudas o controversias. En este sentido cualquier
texto requiere siempre interpretación.

BETTY, Emilio fija que la interpretación puede caracterizarse como “la acción en la
cual el resultado o evento útil es entender y prepara el camino para la insustituible
integración de par sujeto- objeto en el proceso interpretativo”.

16. ¿Por Qué es Necesario Interpretar Jurídicamente?

La interpretación jurídica es la atribución de significado a un enunciado jurídico, el

intérprete aporta valoraciones al interprete, sin embargo, esta asignación de significado
no puede ser arbitraria, sino racional y fundamentada. Una de las misiones es estudiar la
racionalidad que debe presidir el tránsito desde una disposición legal a la interpretación
resultante en un caso concreto.

CABANELLAS, Guillermo afirma que: “la interpretación jurídica por excelencia es la

que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el

verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición.”67

ENNECCERUS, Ludwig define la interpretación de la norma jurídica escribiendo lo

siguiente: “interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel
sentido que es decisivo para la vida jurídica y por tanto tanbien para la resolución
judicial. Semejante esclarecimiento es tanbien concebible respecto al derecho
consuetudinario, deduciendo su verdadero sentido de los actos de uso, de los
testimonios y del usus fori reconocido y continuo pero el objeto principal es la
formación de leyes
5
9
 LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1. ASPECTOS PRELIMINARES

La Nueva Enciclopedia Jurídica concreta que el término interpretación, “(…) no es sino el

resultado del devenir histórico de la combinación de los vocablos inter (entre) y paro (comprar),
con los que se hacía referencia antiguamente a la actuación del que mediaba en las compras,
generalizándose después esta expresión a otros negocios y asuntos de la vida. Radica
precisamente ahí el motivo de que se llamara interpretes (interpres – etis) al que mediaba entre
dos personas, traduciendo las palabras de una para comunicarlas a la otra, de lo que se deduce
que la función del intérprete era, a la postre, comunicar y unir dos términos antes
incomunicables o incomunicados”.

Es así que, el Diccionario de la Real Academia Española, define interpretar del siguiente modo,
“interpretar es explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de los textos faltos

de claridad”2.

Al respecto MESINEO refiere que, “(…) la interpretación es la búsqueda y la penetración del

sentido y alcance efectivo de la norma, para medir su extensión precisa y la posibilidad de

aplicación a las relaciones sociales que han de ser reguladas”3. En esta misma línea, De Castro
la concibe como, “(…) la operación consistente en determinar por los signos externos el
mandato contenido en la norma”.

Por su parte, MORESO y VILAJOSANA establecen la existencia de una concepción restringida

y otra amplia de la interpretación jurídica:

 Concepto restringido: Interpretación para hacer referencia a la atribución de significado a

un texto o formulación normativa solo cuando existen dudas o controversias en torno al
mismo. Este sería un concepto restringido de interpretación jurídica que proviene de la
máxima latina: in claris non fit interpretatio.

 Concepto amplio: Interpretación para referirse a cualquier atribución de significado a una

formulación normativa, con independencia de que existan dudas o controversias. En este
sentido cualquier texto requiere siempre interpretación.
Acotando al tema en estudio, Guillermo CABANELLAS DE TORRES, afirma que, “(…) la
interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender)
o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una
disposición”.
Al respecto el Dr. Frank ALMANZA, refiere que, “(…) la interpretación jurídica no viene a ser
sino aquella atribución de significado a un enunciado jurídico, el intérprete aporta valoraciones
al interpretar, sin embargo, esta asignación de significado no puede ser arbitraria, sino racional,
fundamentada. Una de las misione de la argumentación jurídica es estudiar la racionalidad que
debe presidir el tránsito desde una disposición legal a la interpretación resultante en un caso

concreto”7.

En palabras de Jerzy WROBLEWSKI la interpretación jurídica, “(…) es aquella actividad del

órgano del Estado que aplica el derecho, es decir, a la actividad del tribunal que toma la decisión
judicial. Considero esta actividad como modelo de la aplicación del Derecho. Esta
interpretación puede denominarse “interpretación operativa”, por oposición a la interpretación de
normas no ligadas a la necesidad de solución de un caso concreto, ya sea por un órgano del
Estado o por la doctrina jurídica”.

2. COMPONENTES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

El doctor Marcial RUBIO CORREA9 distingue tres componentes de la interpretación jurídica:

los criterios generales de interpretación, los métodos de interpretación y los apotegmas de
interpretación. Todos estos constituyen la teoría de la interpretación jurídica.
2 LOS CRITERIOS GENERALES DE INTERPRETACIÓN

Cada intérprete elabora su propio marco global de interpretación jurídica, asumiendo uno o más
criterios con ponderaciones distintas y, por lo tanto, cada intérprete se pone en un punto de
partida y se traza una dirección interpretativa que es distinta a la de cualquier otro intérprete. A
continuación, se detalla los criterios que se usan con mayor frecuencia

 El criterio tecnicista: De acuerdo con este criterio, el intérprete asume que la tarea de
interpretación consiste en desentrañar el significado de una norma jurídica a partir del
Derecho mismo, sin intervención de elementos extraños a lo técnicamente legal.
 El criterio axiológico: De acuerdo con este criterio, el intérprete asume que la tarea de
interpretación consiste en adecuar el resultado, en la medida de lo posible, a ciertos valores
que deben imperar en la aplicación del Derecho.
 El criterio teleológico: Según este criterio, el intérprete asume que la interpretación debe
 ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible, se obtenga una finalidad
predeterminada de la aplicación de la norma jurídica. Este criterio supone, naturalmente,
que el propio intérprete ha establecido previamente los objetivos a lograr mediante el
Derecho.
 El criterio sociológico: Según este criterio, el intérprete asume que la interpretación debe
ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible, la aplicación de la norma
jurídica sea adecuada a las características sociales de la realidad normada.

2.2. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Según el Dr. Marcial RUBIO CORREA, los métodos de interpretación, “(…) son
procedimientos metodológicos en base a los cuales podemos obtener conclusiones positivas
frente al que quiere decir la norma jurídica, desentrañando, al aplicarlos, diversos contenidos
provenientes de los criterios antes mencionados”.
Los métodos de interpretación son los siguientes: método literal, de la ratio legis, sistemático por
comparación con otras normas, sistemático por la ubicación de la norma, histórico y
sociológico.

2.3. LOS APOTEGMAS JURÍDICOS

El maestro Marcial RUBIO CORREA, refiere que, “(…) los apotegmas jurídicos pueden ser
descritos como proposiciones o argumentos tópicos, que tienen una antigua existencia en el
Derecho y que ayudan a resolver puntos concretos para los que los métodos de interpretación no
tienen respuesta. En este sentido, los apotegmas jurídicos no son métodos de interpretación, pero
se pueden utilizar y se usan conjuntamente con ellos en la resolución de los problemas
interpretativos”

3. PRINCIPIOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

3.1. ASPECTOS PRELIMINARES

Para lograr desarrollar el siguiente apartado, es preciso citar al jurista Jerzy WRÓBLEWSKI,
quien señala que, “El método seguido en el análisis semántico de la palabra principio del
derecho en la interpretación jurídica, es que se basa en entender la lengua de la ciencia del
Derecho, ya sea en su práctica judicial o la interpretación doctrinal, teniendo como resultado la
teoría de la interpretación, mientras que la ideología de la interpretación se ocupa de los valores
y postulados que establecen el verdadero significado de los textos interpretados.”

Sobre el término “principios del derecho”, es menester precisar que en la práctica judicial y en la
ciencia, se tiene en cuenta también la forma en que se emplea en la lengua del derecho. Pues, el
análisis de la relación entre la práctica y el derecho rebasan los límites de los principios. Es por
ello, que esta limitación es necesaria, pues no es posible tratar un tema tan vasto y complicado
en la interpretación de los principios del derecho.

3.2. PRINCIPIOS DEL DERECHO EN LA LENGUA JURIDICA

Para WRÓBLEWSKI, “La lengua jurídica es la lengua del discurso de la práctica de la

aplicación judicial del derecho, el análisis semántico la considera que es mixta. Debido, en
primer lugar, es una meta - lengua de la lengua del derecho”; es la lengua normativa de las
decisiones de justicia en las que se formulan las normas individuales. Segundo, es también la
lengua descriptiva y valorativa en la que se constata la existencia de los hechos y a veces se
formula su valoración.”
Bajo ese contexto, se enumeran los siguientes principios:
3.3. Principio positivo del derecho (PJD - PSD)
La norma explícita formulada en el texto jurídico. Norma del derecho en vigor, es decir una
regla construida según un modelo con elementos contenidos en las disposiciones legales.

Sirve para tratar a algunas normas como más importantes que otras. Son calificados como
principios las normas que juegan un papel decisivo en la institución jurídica, o en el acto
normativo, o en el sistema jurídico entero.
Su importancia descansa en la estructura del conjunto de las normas o en las valoraciones a
cerca de su importancia desde el punto de vista de los valores no relativizados o relativizados.

3.3.1. Principio implícito del derecho (PJI - PSI)

Una regla que es considerada premisa o consecuencia de disposiciones legales o normas.
En el primer caso, se llega a las premisas por un razonamiento reductivo, en el caso de las
consecuencias a través de la deducción, pero en ambos casos priman las reglas de razonamiento
admitidas en la lengua jurídica Surge la controversia en la aplicación de la lógica formal o la
retórica o argumentación no formalizada. Sin embargo, se tiene que admitir primero, que se
parte de un razonamiento a partir del cual se formulan las premisas o consecuencias; luego, que
el concepto de sistema de derecho contiene las premisas y las consecuencias que se derivan de
las normas y la trata como válidas.
3.3.2. Principio extra sistemático del derecho (PJE - PSE)

Una regla que no es principio positivo ni principio implícito. Esta regla no está contenida en el
sistema de derecho, son empleados de vez en cuando en la lengua jurídica y son mejor
calificados como postulados del derecho. Provienen del derecho comparado (principio extra
sistémicos del derecho comparativo) o de reglas sociales aceptadas por la práctica judicial
(principios del derecho extra sistémicos simples).

3.3.3. Principio nombre del derecho (PJN - PSN)

Un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las instituciones jurídicas o la línea general
de regulación del derecho. Nombres que caracterizan al conjunto de normas, pero no son reglas
de comportamiento. Como nombres, son antes que nada instrumentos de descripción del
derecho en vigor.

3.3.4. Principio construcción del derecho (PJC - PSC)

Construcción del legislador racional o perfecto presupuesto en la interpretación jurídica. Sirven
de fuente para los procederes de la práctica y de la ciencia del derecho. Características del
legislador: coherencia, competencia. Las construcciones determinan la argumentación jurídica a
veces en forma decisiva.

3.4. CONCEPTO DE PRINCIPIOS DEL DERECHO EN LA LENGUA DE LA

CIENCIA DEL DERECHO
Sobre el particular, Jerzy WRÓBLEWSKI, señala que “La ciencia del derecho está formada
bajo la influencia de las teorías de la ciencia, las tradiciones de la cultura jurídica y la
organización de la educación de los juristas. Mientras que, la dogmática jurídica se ocupa de los
problemas del derecho en vigor, ya sea del análisis, sistematización, etc.”

Por otro lado, la teoría del derecho, presenta las actividades jurídicas, se ocupa de los problemas
filosóficos del derecho.

El análisis teórico de los principios del derecho en la interpretación doctrinal resulta de la

identificación de los 5 principios mencionados.

3.5. LA TEORIA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y LOS PRINCIPIOS DEL

DERECHO
El autor mencionado, refiere que la teoría de la interpretación jurídica, se manifiesta en la
topología de los principios del derecho en la lengua de la práctica jurídica como en la lengua de la
ciencia jurídica, es decir existe una interdependencia entre ambas.
La teoría de la interpretación, que se ocupa de los problemas lógico – semióticos de las
decisiones interpretativas y de sus justificaciones, los distingue en: principios reglas (PJD, PSD,
PJI, PSI, PJE y PSE), principios nombre (PJN y PSN) y las construcciones mixtas (PJC y PDC).

Otra tipología semiótica, tiene en cuenta la lengua en la que son formulados los principios del
derecho, distinguiendo entre los principios formulados en la lengua judicial y los formulados en
la lengua de la ciencia del derecho

El papel de los principios del derecho, desde el punto de vista teórico, depende del tipo de
principio y también de forma menos acentuada del tipo de interpretación.

3.6. LA IDEOLOGÍA DE LA INTERPRETACION JURIDICA Y LOS PRINCIPIOS

DEL DERECHO

El citado autor considera dos tipos de ideología en relación a los principios identificados
anteriormente: la ideología estática y la ideología dinámica.

Para la ideología estática, los valores estáticos de esta ideología exigen la cohesión del derecho
y su estabilidad, y las normas de derecho con sentido estable, sirven para mantener esos valores.
En ese sentido, las normas PJD y PSD, son las más útiles, especialmente cuando los criterios de
calificación de las normas como principios están determinados de la forma más controlable
posible. Estos principios en la interpretación lingüística sirven para unificar el concepto de
lengua del derecho en la práctica o en la ciencia, sirven para resolver los conflictos aparentes.

Para el caso de los principios PJI y PSI, la ideología estática resalta el carácter estrictamente
lógico de la construcción de estas normas, solo se diferencian de los PJD y PSD en el
procedimiento de formación más no en su validez jurídica.

Los principios PJE y PSE, no figuran en la ideología estática o solo son reflejos de los
principios nombre o de los principios construcción. Ya que introducir principios que son normas
en vigor resulta peligroso para los valores estáticos. Solo admite los demás porque no son
principios del derecho sino de la interpretación jurídica, estos deben estar vinculados al derecho
objetivo de una forma objetiva, y el papel de los principios debe salvaguardar los valores
estáticos. Es decir, los aceptados por esta ideología, son aquellos principios como
construcciones científicas que se ocupan del derecho que es.

La ideología dinámica de la interpretación jurídica, tiene en cuenta los valores que sirven para
la adaptación del derecho a las necesidades de la vida. Es por ello, que el papel de los principios
PJD y PSD es mínimo, de igual manera para los PJI y PSI. Esto, debido a que su papel se limita
a la interpretación lingüística y sistémica, no siendo esta la más importante y cede el paso a la
interpretación funcional.

En cambio, los principios PJE y PDE, son muy importantes en la interpretación funcional, ya
que esta interpretación es un factor decisivo para la realización de los valores dinámicos, dando
la libertad de elección necesaria para hacer al derecho más adecuado a la vida.

Los principios PJN, PSN, PJC y PSC juegan un papel determinado por su contenido, ya que en
ocasiones serán caracterizados por la ideología estática y en otras por la dinámica.

4. CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal establece que: “(…) la interpretación puede ser: doctrinal, judicial
y la determinada interpretación auténtica. Por sus resultados se clasifica en: declarativa,

modificativa, extensiva y restrictiva”15. A continuación, desarrollaremos cada uno de ellos.

4.1. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINAL

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal señala que: “La interpretación doctrinal, llamada también
científica, es la efectuada por los juristas con fines científicos, didácticos y prácticos, con el
propósito fundamental de encontrar la verdad en el campo jurídico. No tiene poder normativo,
pero ejerce gran influjo en la función legislativa y judicial (…).Este tipo de interpretación facilita
el trabajo de los jueces, jurisconsultos y tratadistas, al mostrar las posibles vías de soluciones a
los problemas de interpretación, pero los jueces someten a prueba los resultados del trabajo de
los juristas confrontándolos con la problemática del caso particular, por lo cual es indispensable

que, a su vez, la jurisprudencia sea verificada por la actividad de los juristas”16.

4.2. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL

El profesor TORREZ VÁSQUEZ, Anìbal afirma que: “(…) la interpretación judicial es la que
efectúa el poder judicial, ejerciendo la función jurisdiccional que específicamente le
corresponde. Es obligatoria para las partes, puede constituir precedente judicial cuando proviene
de la sala plena especializada de la Corte Suprema, sirve de pauta de conducta de todos los
miembros de la comunidad (…)”.
4.3. INTERPRETACIÓN AUTÈNTICA

El doctrinario ALMANZA ALTAMIRANO, Frank establece que es: “La que lleva a cabo el
mismo autor del texto normativo objeto de interpretación. En un sentido más estricto, se habla
de interpretación auténtica en aquellos casos en los que el legislador que ha aprobado una ley
incluye en su interpretación en otra ley posterío. A esta última se le suele denominar “Ley

interpretativa”18. En esta misma línea TORREZ VÁSQUEZ, ANÌBAL señala que: “La
interpretación auténtica se cumple mediante una norma aclaratoria (norma interpretativa)
emanada del mismo órgano que creo la norma originaria (norma interpreta), (…). En tal virtud,
dos son los requisitos de la interpretación auténtica: a) que sea realizada por el mismo órgano
que creó la norma que se interpreta o por el órgano que le sucede, y b) que se haga con otra

norma (aclaratoria) de la misma jerarquía de la norma interpretada”19.

Por otro lado, el Doctor RUBIO CORREA, Marcial, hace referencia a la interpretación
auténtica en relación al tiempo, quien señala que: “puede ser: preventiva y a posteriori. La
Interpretación auténtica preventiva viene ya incluida en el propio texto o cuerpo de normas del
precepto a interpretar. La Interpretación auténtica a posteriori se presenta luego de la entrada en
vigencia de la norma y constituye una nueva norma (…)”

Implica la definición de la norma en la propia norma y la lleva a cabo el legislador, la cual puede
ser de dos clases: contextuales, cuan se lleva a cabo en la misma norma o en la ley, y no
contextual, cuando se hace en la ley posterior.

4.4. INTERPRETACIÓN COMÚN

El catedrático TORRES VASQUEZ, Aníbal lo establece como: “(…) la efectuada por el común
de las gentes. Si el Derecho es casi como el aire que respiramos del cual nos debemos servir
todos sin exclusión de nadie, es necesario que quien lo utiliza, aun sin ser un profesional del

Derecho, desentrañe cuál es su sentido y alcance respecto a una realidad concreta”21.

Consiste en una visión no técnica y que llevan a cabo las personas no expertas en el asunto. Es
muy pretencioso creer que los únicos que pueden interpretar el Derecho son los llamados
operadores jurídicos (jueces, abogados, juristas, etc.).

4.5. INTERPRETACIÓN DECLARATIVA

El Doctor ALZAMORA VALDEZ, Mario señala que: “Esta clase de interpretación es también
conocida como interpretación estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se
ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos

en ella”22. Por último, se llega a la conclusión de que su sentido debe apreciarse con estricta
referencia al texto literal, sin ampliar ni restringir su alcance.

4.6. INTERPRETACIÓN MODIFICATIVA

El Doctor TORRES VÁSQUEZ, Aníbal se manifiesta sobre el tema expresando que: “Las leyes
pueden revelar un significado claro y definido, pero puede suceder que el legislador se haya
expresado indebidamente, con demasiada estrechez o con amplitud excesiva, en cuyo caso
procede una interpretación rectificadora que amplié o restrinja las palabras de la ley para
obtener su verdadero sentido. La interpretación modificativa puede ser extensiva o restrictiva”

Este tipo de interpretación se subdivide en interpretación extensiva e interpretación restrictiva,

que a continuación desarrollaremos:
 Interpretación Extensiva: El profesor TORRES VASQUEZ, Aníbal expresa que:
“Cuando el texto legal dice menos de lo que es la voluntad de la Ley (minus dixit quam voluit),
el intérprete amplio el significado del texto a supuestos que, de este modo, resultan incluidos en
su sentido. El sentido que subyace en el texto de la norma para comprender casos que en
apariencias no están complementados por ella, pero que razonablemente si lo están”. en síntesis,
lo que busca el operador jurídico o intérprete es ampliar el alcance de la norma a supuestos no
comprendidos expresamente en ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador
comprender en la norma a aplicar tales supuestos.
 Interpretación Restrictiva: El doctor ALZAMORA VALDEZ, Mario expresa que:
“(…) en la interpretación restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella
determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la redacción de su texto del

legislador comprenderlos dentro de éste”25. Siguiendo la línea le doctor TORRES VÁSQUEZ,

ANÍBAL señala que: “La interpretación restrictiva, señala Ferrara, tiene lugar especialmente en
estos tres casos: 1) si el texto, entendido en modo general como fue redactado, vendría a
contradecir otro texto de la ley; 2) si la ley contiene en sí misma una íntima contradicción; 3) si
el principio aplicado sin restricción va más allá del fin para lo que fue ordenado”.

5. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA

5.1. CONCEPTO
El Doctor RUBIO CORREA, Marcial señala que: “Los métodos de interpretación son
procedimientos metodológicos en base de los cuales podemos obtener conclusiones positivas
frente al qué quiere decir la norma jurídica, desentrañando, al aplicarlo, diversos contenidos

provenientes de los criterios antes mencionados (…)”27.Reforzando la idea anterior en Doctor

TORRES VASQUEZ, Aníbal manifiesta que: “El proceso de interpretación de normas jurídicas
atraviesa por dos fases; la primera consiste en seleccionar la norma aplicable al caso concreto, y
la segunda, en la especificación de su sentido o significado”.

5.2. METODO LITERAL

El Profesor RUBIO CORREA, Marcial señala que este tipo de interpretación consiste en: “(…)
averiguarlo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al
entendimiento común lenguaje escrito en la que se haya producido la norma, salvo que los
términos utilizados tengan algún significado jurídico y distinto a del común. Es decir, el método

literal trabaja con la gramática y el diccionario”29. Reforzando el concepto anterior TORRES

VASQUEZ, Aníbal quien afirma que: “(…) este método es propio de glosadores que recurrieron
a la sinonimia y a la etimología de las palabras”.

5.3. INTERPRETACIÓN DE LA RATIO LEGIS

Según RUBIO CORREA, Marcial, “(…) el que quiere decir de la norma se obtiene desentrañando
su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio texto (…). Esta razón de ser es
distinta de la intención del legislador y de la ratio juris (…). Sus límites son, de un lado, que la
ratio legis no es siempre es claramente discernible en las normas jurídicas y de otro, que se
puede `prestar a una utilización subjetiva”.

5.4. METODO SISTEMATICO POR COMPARACIÓN CON OTRAS NORMAS

El profesor TORRES VASQUEZ, Aníbal menciona que: “El ordenamiento jurídico es un todo

sistemáticamente ordenado y completo que, en teoría, no admite contradicciones (…)”32. En

tal sentido, el Doctor RUBIO CORREA, Marcial señala que: “El método sistemático por
comparación con otras normas, el procedimiento de comparación consiste en esclarecer el “qué
quiere decir” la norma, atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras
normas y que no están claramente expresados en ella”.
Cabe mencionar que existe una regla general, “El método sistemático por comparación de
normas debe ser aplicado entre dos normas de carácter general.
Usualmente no puede comparar una norma general con una especial. La única posibilidad de
hacer esto de hacer esto ocurre cuando la norma especial no hace excepción a los principios
generales del Derecho (…)”
 5.5. METODO HISTÓRICO
Es necesario entender que el Derecho y las normas jurídicas es el resultado de una larga elaboración
histórica, social, económica, cultural etc. En tal sentido el Doctor TORRES VASQUEZ, Aníbal en
relación al encabezado señalando que: “el intérprete debe indagar no solo la voluntad del creador de la
norma, sino en especial la voluntad objetiva de ella que lo conduzca a encontrar la solución justa”.
Reforzando la idea anterior el doctor RUBIO CORREA, Marcial expresa que: “Para el método
histórico la interpretación se hace recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes jurídicos
directamente vinculados a la norma de que se trate. Este método se funda en que el legislador siempre
tiene una intención determinada al dar la norma jurídica, llamada intención del legislador, que debe
contribuir decisivamente a explicarnos su sentido”.

5.6. EL METODO SOCIOLÓGICO

El Doctor RUBIO CORREA, Marcial señala que: “El método sociológico de interpretación
supone el soporte de las distintas ciencias sociales al esclarecimiento y adaptación de la
normatividad a la realidad y, en verdad, uno de los objetivos centrales es trabajar para lograr tal
adecuación entre el derecho y la sociedad”.

5.7. METODO TELEOLÓGICO

El profesor TORRES VASQUEZ, Aníbal señala que: “El criterio teleológico de interpretación
se propende a la realización de los principios éticos – jurídicos que inspiran o que están por
encima del texto normativo. Estos principios tienen una configuración distinta en la regulación
de cada sector de la realidad social, verbigracia, la protección de la confianza, la corrección, la
honestidad y lealtad”.

Para este método de interpretación, se busca de manera preponderante la finalidad de la norma

con la intención de establecer el sentido y alcance de la misma. Para descubrir la finalidad de la
norma, resulta importante descubrir los objetivos que originaron la creación de la propia norma
jurídica.

5.8. METODO PRAGMÁTICO

El profesor TORRES VASQUEZ Aníbal señala expresa que: “Por el método de interpretación
pragmática, denominado también de los intereses, se trata de aclarar el interés que guio al
legislador que dio la ley (…). MIRO QUESADA, hace notar que el mecanismo lógico y
epistemológico de este tipo de interpretaciones es complicado. Se parte de una hipótesis:
suponer que los intereses del legislador son tales y cuáles. Luego se comienza a interpretar la ley
de diferentes maneras hasta que, en una de ellas, se corrobore la hipótesis”.
5.9. METODO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN
POLITICA
El profesor TORRES VASQUEZN Aníbal determina que: “La Constitución Política como ley alando
que: “El intérprete debe indagar no fundamental, que consagra los Derechos humanos (parte
dogmática) y estructura del Estado (parte orgánica), no es solo una norma más para interpretar, sino
también un criterio de interpretación del resto del ordenamiento jurídico, por eso, a la interpretación
conforme a la Constitución se le denomina también interpretación desde la constitución, es decir, que
de entre posibles sentidos de una norma jurídica debe optarse por aquel que sea más conforme con el

contenido de la Constitución”40. En tal sentido, el Tribunal Constitucional se pronunció disponiendo

que: “los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
proceso”.
6. APLICACIÓN EN EL DERECHO
“Cuando realizamos la interpretación de un texto normativo, sea cual fuere el resultado al que
lleguemos, no solo basta satisfacer nuestra curiosidad de intérpretes y “decidir” por escoger uno u
otro sentido que ofrece el texto de la norma, sino que es de vital importancia para el sistema
jurídico y las garantías del debido proceso legal que tal escogencia sea suficientemente
sustentada.
“Ese es el contenido del deber que tiene todo magistrado de motivar sus resoluciones en todas
las instancias. Y la suficiente motivación tiene que ver con la correcta argumentación que
hagamos de tal decisión, presentando todas las razones legales, los argumentos y los
fundamentos de por qué consideramos que nuestra elección interpretativa es la mejor, y por qué
razones las otras opciones no son válidas en nuestro ordenamiento jurídico.”
“Lo que ha venido sucediendo desde antiguo en nuestra práctica jurídica y judicial es que tal
motivación o argumentación no han estado suficientemente presentes en el razonamiento de
quienes toman decisiones jurídicas. Una cultura del formalismo y del textualismo nos ha
indicado que basta con citar artículos de leyes y Códigos para “motivar” las decisiones
judiciales. Sin embargo, como viene ya señalado, una cosa es citar un texto normativo y otra
escoger un determinado significado o sentido interpretativo del texto; y en muchas ocasiones la
discusión en un procedimiento legal radica, precisamente, en saber cuál es el sentido
interpretativo correcto, para que éste sea o no aplicado a los hechos probados del caso.”
“En consecuencia, se hace necesaria y urgente una transformación de nuestro paradigma
jurídico, para que se alimente de exigencia que supone el dar razones legales convincentes y
 coherentes cada vez que se escoge determinada interpretación y, en base a ella, se toma una
decisión legal. De lo contrario, estaremos auténticamente sometidos a una discrecionalidad
judicial que, sin anunciar sus razones, pueda caer en una arbitrariedad indeseable para el sistema
legal peruano.”
Para un mejor entendimiento de lo que trata la interpretación con respecto a su aplicación en el

derecho, es necesario recurrir a lo que Ricardo GUASTINI45, en su obra “Interpretar y Argumentar”,

en la cual habla sobre la actividad interpretativa, en la que menciona que la interpretación sufre
múltiples ambigüedades.

6.1.1. Primera ambigüedad: Proceso vs. Producto

Con el vocablo interpretación nos referimos algunas veces a una actividad (o a un proceso), y
otras a un resultado o al producto de tal actividad.
La actividad interpretativa puede ser descompuesta en una serie de operaciones típicas, entre las
cuales se encuentran en el Análisis textual, que consiste en:
 En identificar la función gramatical de los vocablos empleados en la formulación de un
enunciado normativo, de manera de distinguir, por ejemplo, entre artículos, verbos, adjetivos,
preposiciones y adverbios.
 En identificar la función lógica de los vocablos empleados, de manera de distinguir, por
ejemplo, entre sujeto, predicado y conectivos.
 En identificar la estructura sintáctica de la disposición, de manera de individuar, por ejemplo, las
relaciones de subordinación y coordinación entre proposiciones (en el sentido gramatical de esta
palabra).

El análisis textual aw consigue, en última instancia: por un lado, establecer prima facie qué
norma expresa la disposición; por otro lado, reconstruir de forma canónica la norma o las
normas en cuestión.

6.1.2. Segunda ambigüedad: Abstracto vs. Concreto

Con el vocablo interpretación nos referimos algunas veces a la atribución de significado a un

texto normativo “el texto T tiene significado S, otras veces a la calificación jurídica de un caso
concreto “el acto x constituye homicidio”, calificación que da luego fundamento a la solución (o
a la propuesta de solución) de una controversia específica.
Aunque lo segundo presupone lógicamente lo primero, y aunque las dos cosas sean
probablemente indistinguibles en el proceso psicológico de interpretación (en particular si se
trata de un juez), son dos actividades intelectuales lógicamente distintas. Una cosa es
interrogarse sobre el sentido de una secuencia de palabras; otra cosa es preguntarse si un caso
particular y concreto entra o no en el campo de aplicación de una determinada norma,
previamente identificada. Debemos distinguir entre:

6.2. LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

a) La interpretación en abstracto (orientada a los textos), que consiste en identificar el
contenido de sentido, es decir, el contenido normativo (una fuente de derecho) sin referencia
a ningún caso concreto.
b) La interpretación en concreto (orientada a los hechos), que consiste
en identificar en subsumir un caso concreto en el campo de aplicación de una norma previamente
identificada en abstracto.
Hace falta, sin embargo, introducir una aclaración y una precisión.

 Con respecto a la aclaración, el término “subsimor” puede

significar: i) Incluir una entidad individual dentro de una clase; o bien ii) Incluir una clase
dentro de una clase más amplia.
 De aquí se sigue una precisión. En el proceso de interpretación se
realizan tanto subsunciones individuales como subsunciones genéricas.
Para poner un ejemplo sencillo supongamos que hay una disposición normativa que prohíbe los
contratos sacrílegos y supongamos que tenemos que juzgar el caso concreto de un contrato
estipulado en domingo. Para subsumir (subsunción individual) el contrato en cuestión en la
clase de los contratos sacrílegos, se hace necesario subsumir previamente (subsunción genérica)
en la clase de los contratos sacrílegos la clase de los contratos estipulados en domingo.
Podemos decir así, mediante subsunción genérica (o en abstracto) se determina una relación
semántica entre dos predicados (es decir, términos que denotan clases): por ejemplo, “son
sacrílegos los contratos estipulados en domingo”. Mediante subsunción individual (o en
concreto) se determina una relación semántica entre predicado y una entidad individual: por
ejemplo, “el contrato entre Ticio y Cayo es sacrílego”.

Entonces, la interpretación en abstracto es asimilable a la traducción (es, si se quiere, una

traducción interlingüística), ya que consiste en reformular el texto interpretado. La
interpretación en concreto no es otra cosa, simplemente, que la decisión en torno a la extensión
de un concepto (del concepto mediante el cual la autoridad normativa ha configurado una clase
de casos).
Más aún, la interpretación en abstracto consiste en atribuir significado a enunciados normativos
completos. Mientras que a interpretación en concreto consiste en determinar el significado de
predicados en sentido lógico, es decir, de términos que denotan clases. En un caso, se identifican
las normas en vigor; en el otro se identifican los casos concretos regulados por cada norma.

Pues bien, la interpretación en abstracto reduce la indeterminación del ordenamiento jurídico en

cuanto tal, identificando las normas en vigor; mientras que la interpretación en concreto reduce la
indeterminación de las normas, identificando los casos concretos que cada norma regula.

6.2.1. Tercera Ambigüedad: Cognición vs. Decisión

Con el vocablo interpretación nos referimos a veces a un acto de conocimiento, otras veces aun
acto de decisión, y otras a un acto de creación normativa. Debemos por lo tanto distinguir:
a) La interpretación cognitiva o interpretación-averiguación: Que consiste en identificar,
en un texto normativo, los distintos significados posibles (teniendo en cuenta las reglas de la
lengua, las diversas técnicas interpretativas en uso, las tesis dogmáticas existentes en la
doctrina, etc.) sin escoger ninguno.
La interpretación cognitiva, la disposición D puede ser interpretada en los sentidos S1, o S2,
o S3; consiste en enumerar los diversos significados que se pueden atribuir a un texto
normativo según que se emplee uno u otro método interpretativo, según que se adopte una u
otra tesis dogmática; o bien, desde otro punto de vista, en enumerar los distintos
significados que previsiblemente serán atribuidos a un texto normativo.
b) La interpretación decisoria o interpretación-decisión: Que consiste en escoger un
significado determinado, descartando los restantes.
La interpretación decisoria presupone, obviamente, la interpretación cognitiva. La
interpretación cognitiva resalta, si podemos decir así, la indeterminación del ordenamiento,
es decir, la equivocidad de los textos normativos; la interpretación decisoria la resuelve.
Por otra parte, se pueden distinguir ulteriormente dos tipos de interpretación decisoria:
 Interpretación decisoria estándar, la decisión interpretativa consiste en escoger un
significado en el ámbito de los significados identificados (o identificables) por medio de la
interpretación cognitiva.
 Interpretación creadora, la decisión interpretativa consiste en atribuir a un texto un
significado “nuevo”, no comprendido entre aquellos identificables en el ámbito de la
interpretación cognitiva.

Supongamos que cierta disposición D es ambigua y puede por tanto entenderse que expresa la
norma N1 o la norma N2. Pues bien:

 La interpretación cognitiva se expresa mediante el enunciado D puede significar N1 o N2.

 La interpretación decisoria estándar se expresará mediante el enunciado D significa N1,
o bien mediante enunciado D significa N2.
 La interpretación creadora se expresará mediante un enunciado del tipo D significa N3.

Finalmente podemos decir que, la interpretación cognitiva es una operación puramente

científica, que carece de cualquier efecto práctico, mientras que la interpretación decisoria y la
interpretación creadora son operaciones políticas, que pueden ser realizadas tanto por un jurista,
como por un órgano de aplicación.

6.2.2. Cuarta Ambigüedad: Interpretación (en sentido estricto) vs. Construcción Jurídica

Con el vocablo interpretación nos referimos a veces a la atribución de significado a un texto

(interpretación propiamente dicha), otras veces a eso que, a falta de una terminología mejor y
haciéndonos eco de JHERING, llamaremos “construcción juridicial”.

La actividad de construcción jurídica incluye una vasta serie de operaciones características de

la doctrina (principalmente de la doctrina, pero, claro está, también de la jurisprudencia), de
las que sería difícil realizar un elenco completo:

 La creación de lagunas axiológicas;

 La elaboración de normas no expresadas o latentes (reglas o principios, según los casos) que
se pretende implícitas;
 La creación de jerarquías axiológicas entre normas;

 La solución de (ciertas) antinomias.

Entre estas múltiples operaciones, la elaboración de normas no expresadas reviste un papel

especial. En la mayor parte de los casos, eso que hemos llamado interpretación creadora
consiste precisamente en construir a partir de normas “explicitas”, expresamente formuladas por
las autoridades normativas, normas “no expresadas” (implícitas, pero en un sentido muy amplio,
no lógico, de esta palabra) normas, en definitiva, que ninguna autoridad normativa ha formado
nunca.

Consideramos explicita toda norma que pueda ser imputada a un preciso enunciado normativo
como uno de sus significados. Consideramos no expresada toda norma de la que no se pueda
decir razonablemente que constituye uno de los significados de un enunciado normativo
determinado.
En este sentido, debemos tener en consideración que, La interpretación, en cuanto actividad,
constituye una actividad mental, un fenómeno, mejor dicho, un proceso psicológico. Sin
embargo, en cuanto actividad mental, no es susceptible de análisis, puesto que no se ve como
pueda ser posible penetrar en la mente de los intérpretes.

Conviene por lo tanto considerar la interpretación no como actividad mental, sino como
actividad discursiva o, dicho de otra manera, someter a análisis no ya la interpretación en cuanto
tal (la interpretación en cuanto actividad), sino más bien su producto “literario”, es decir, el
discurso de los intérpretes. Pues bien, como producto de la actividad interpretativa pueden
considerarse:

a) Los enunciados interpretativos, es decir, las enunciadas mediante los cuales se atribuye
significado a un texto normativo.
b) El significado adscrito al texto mediante tales enunciados.
Es preciso que digamos aquí algo más sobre los enunciados interpretativos
Naturalmente, pueden darse tanto tipos de enunciados interpretativos como el numero existente
de diversas practicas interpretativas recogidas en este capítulo: por un lado, la interpretación en
abstracto e interpretación en concreto; por otro lado, interpretación cognitiva, decisoria y
creadora.

 La interpretación en concreto se expresa mediante enunciados subsuntivos o de subsunción:

enunciados, es decir, que incluyen una entidad individual (por ejemplo, un hecho, un evento,
un sujeto) dentro de una clase (de hechos, de eventos, de sujetos).
Se puede entender que la forma estándar de un enunciado subsuntivo es grosso modo la
siguiente: “El caso F entra (o no entra) en el campo de aplicación de la norma N”.
Se entiende que los enunciados subsuntivos pueden tener naturaleza cognitiva, decisoria o
creadora. Si son cognitivos, pertenecen al discurso en función descriptiva (o cognoscitiva), y
por lo tanto pueden ser verdaderos o falsos. Si son decisorios o creadores pertenecen al
discurso en función adscriptiva por lo tanto no tiene valor de verdad (es decir, que no puede
decirse que sean verdaderos ni falsos)
 En cuanto a la interpretación en abstracto, conviene ir a los detalles distinguiendo diversos
tipos de enunciados interpretativos según que sean el fruto de interpretación cognitiva,
decisoria o creadora.
 La interpretación cognitiva, como ya hemos dicho, se expresa mediante enunciados que
recogen los distintivos posibles significados de un texto. Esta, por tanto, asumirá (grosso modo)
la forma: T puede significar S1, o S2, o S3,”
 Los enunciados de este tipo pertenecen al discurso en función descriptiva o cognoscitiva. Por lo
tano pueden ser verdaderos o falsos.
Nótese, por otro parte, que la interpretación cognitiva es tendencialmente ciega frente a las
posibles interpretaciones creados (difícilmente puede hacer conjetura sobre ellas o preverlas). Y,
por otra parte, una eventual interpretación creadora, que atribuya al texto T un significado
distinto y ulterior respecto a aquellos considerandos posibles ex ante por la interpretación
cognitiva, tiene el efecto en el ámbito de la interpretación cognitiva. En el sentido que, a partir
de ese momento, una buena interpretación cognitiva deberá incluir entre los significados (es
decir, entre las interpretaciones) posible, también este nuevo significado.
 La interpretación decisoria y creadora se expresan mediante enunciados que pueden llamarse
enunciados interpretativos en sentido estricto, que adscriben a un texto un significado
determinado: ese y no otros. La forma estándar de tales enunciados será entonces T significa S.
La única diferencia entre interpretación decisoria e interpretación creadora esta no en la forma
lógica de los enunciados a través de los cuales la una y la otra se expresan, sino en o siguiente:
que el significado adscrito al texto en un caso (interpretación decisoria estándar) se ubica entre
aquello identificados o identificables mediante interpretación cognitiva, en el otro caso
(interpretación creadora) no.
Los enunciados a través de los cuales se expresan la interpretación decisoria y la interpretación
creadora pertenecen no al discurso n función descriptiva, sino al discurso de función adscriptiva.
Por lo tanto, carece de valor de verdad (no puede decirse que sean ni verdadera ni falsos).
7. ¿POR QUÉ ES NECESARIO INTERPRETAR JURÍDICAMENTE?
A la pregunta, ¿es necesario interpretar jurídicamente? en el mundo del derecho, debemos partir
de la idea de que la interpretación jurídica (o del derecho) es una actividad que consiste en
establecer el significado o alcance de las normas jurídicas inmersas dentro de un sistema
jurídico. Esto es, la norma que está inmerso en un cuerpo legal surge a la vida jurídica desde su
publicación para que surta efectos, empero, la norma puede ser clara en su literalidad, que quizás
no requiera profundidad en su contenido, pero, aun así, es indudable que se existe un proceso
intelectual de interpretación, por lo tanto, no se escapa a ésta.

Ahora, podemos decir que la interpretación en sí, se da cuando la norma es obscura o

inatendible, o bien cuando entramos en la opacidad del derecho, en la que los significados de las
palabras no resultan claros en cuanto a su semántica, entonces el operador jurídico tiene que
realizar el ejercicio de desentrañar o descubrir lo que el legislador quiso decir al redactar la
norma. Ante esto, se puede afirmar entonces que
la interpretación se da no tanto porque la ley sea opaca sino es cuestión del intérprete en cuanto a
que significado les da a las palabras.

Como puede verse, el interpretar en el mundo del derecho es tan importante como el que los
seres vivos tengan que respirar, en función de que los operadores jurídicos que aplican la norma
a hechos o casos concretos, formulan una interpretación para determinar la aplicabilidad de la
misma, y más trascendencia tiene, cuando el operador jurídico, en este caso, abogados, litigantes,
pretenden descubrir si la norma referida en las sentencias o resoluciones es la correcta.

Por lo tanto, para RAZ46, el interpretar es tan importante, porque no sólo es desentrañar el sentido
de un texto, en este caso jurídico, ni describir un significado a éste. Es, además un acto de
comprensión y comunicación, por lo que, podemos interpretar no sólo las proposiciones
prescriptivas, sino los hechos, el ordenamiento jurídico, las consecuencias del derecho y el
contexto del fenómeno jurídico; dado que la interpretación no sólo está encaminada al
conocimiento sino a la resolución de casos.

Además, cabe resaltar que existen cuatro factores decisivos para la interpretación jurídica,
decisivos porque contribuyen a la definición de por qué y cómo interpretar el Derecho. Se trata
de:

 La autoridad de las disposiciones jurídicas.

 La persistencia de su obligatoriedad.

 Su aplicación equitativa.

 Desarrollo general del ordenamiento jurídico.

De los cuatro factores mencionados RAZ se enfoca en la autoridad y la continuidad de las

disposiciones jurídicas para explicar la necesidad de la interpretación, o si se refiere, su
inevitabilidad. Textualmente así lo expone:

“Autoridad y continuidad. Los dos factores que explican las razones de la importancia de la
interpretación están sistemáticamente relacionados, en la medida en que el derecho surge de
nuestro respeto por la autoridad legítima, el razonamiento jurídico tiene que establecer el
derecho como impuesto por la autoridad, esto es, debe descansar en una interpretación de las
decisiones de las autoridades jurídicas que se conforme con las intenciones de tales autoridades.
En la medida en que el derecho surge de la necesidad de asegurar la continuidad, las decisiones
jurídicas son necesarias aun cuando sus autores ya no tienen autoridad.
Es por esto que, de acuerdo a este extracto se puede decir que la interpretación del derecho es
necesaria para actualizar, de manera continua, el carácter autoritativo de las normas que lo
configuran.

Joseph RAZ hace un interesante aporte en el significado de la interpretación para la experiencia

de lo jurídico, proponiendo un peculiar énfasis en su inevitabilidad. De esta forma, la
interpretación jurídica se manifiesta como una actividad imprescindible cada vez que
reconocemos la radical necesidad que tiene el Derecho de actualizarse, esto es, de hacerse acto,
conducta, y en esta medida participar en la rutina humana, paradójicamente, siempre novedosa.

En definitiva, como menciona Ollero48, interpretar el Derecho es encontrarlo, lo cual supone un

juicio sobre lo humano e inhumano de cada situación problemática concreta; implica igualmente
memoria de los episodios de racionalidad práctica captados en múltiples decisiones previas; y
finalmente exige un diálogo complejo, porque supone varios frente de entre los cuales
sobresalen, por un lado el que se entabla entre sujeto y objeto, dando como resultado típico
mutua transformación y, por otro, el que se desarrolla intersubjetivamente bajo la premisa de que
al bien se accede comunitariamente en compañía de otros.

No olvidemos que la “interpretación de la ley” es la operación que consiste en establecer algún

sentido de las normas jurídicas que forman el derecho legislado. Se trata de un tipo de
interpretación jurídica.

La Teoría de la Interpretación Jurídica nos ayuda a determinar qué quiere decir la norma. La
interpretación nos lleva pues a desentrañar el sentido y significado último de la norma, así como
cuales son las condiciones que deben darse para su aplicación. Este conocimiento es necesario
para poder determinar con precisión los alcances y los límites de la norma y nos permiten
aplicar con justicia el derecho a la realidad.

La Teoría de la Interpretación Jurídica, no es un método científico, sino más bien un conjunto

de reglas básicas y mínimas de trabajo para desentrañar el significado de la norma. Estas reglas
si bien por separado parecen muy claras y completas, no siempre son suficientes para agotar la
interpretación, modo tal que casi siempre se aplicaran tener distintas respuestas, válidas en sí
mismas a una misma inquietud, pero esto es propio de la ciencia social, por lo que debemos
estar claros que se trata de herramientas que aplicaremos creativamente en nuestro trabajo.
 LA ARGUMENTACION JURIDICA

Argumento significa “disputa”. En este sentido, a veces decimos que dos

personas tienen un argumento en una discusión. Pero no representa lo que
realmente son los argumentos. Asimismo, dar un argumento significa ofrecer un
conjunto de razones o de pruebas en apoyo a una conclusión.

Jaime Cárdenas García señala: “para algunos, argumentar es una actividad

lingüística, y un argumento producto de esa actividad. Para otros, la conclusión
de un razonamiento es un argumento”.

Ciertamente y de forma similar a lo que pasa en la argumentación práctica y

cotidiana, en la argumentación jurídica se genera legitimidad por el mismo
proceso dialéctico de argumentar y contra argumentar. La argumentación es una
plataforma común de acuerdo para una parte de la humanidad. Por ello, a la
interrogante de para qué argumentar, se respondería de esta forma: Se
argumenta para resolver de forma legítima nuestras diferencias.

Por su parte Irving M. Copi señala: “Un argumento es un grupo de proposiciones

de las cuales una, la conclusión, se afirma como verdadera sobre la base de las
otras proposiciones, las premisas; éstas se afirman como las razones o
fundamentos para aceptar las conclusiones”.

Por otra parte, y en relación al tema el jurista español Manuel Atienza en su obra
“El Derecho como Argumentación” afirma que el concepto de argumentación es
un concepto complejo, como inevitablemente ocurre con las nociones más
básicas que se usan en cualquier disciplina, agregando:

“Con frecuencia, lo primero que se encuentra (y que se busca) es un libro de

argumentación es alguna aclaración conceptual que suele consistir en mostrar
que existen diversas maneras de usar esta expresión y en justificar por qué se
elige uno (o más de uno) de esos sentidos. Además, no es difícil darse cuenta de
que esa pluralidad de significados tiene que ver con algo que antes se ha
señalado: con la existencia de diversas disciplinas o de diversos campos
vinculados con la argumentación. En los libros de lógica, la noción de argumento
se presenta como un encadenamiento de enunciados; argumentar consiste en
pasar de unos enunciados a otros, respetando ciertas reglas. Pero ése es un
concepto que resulta insatisfactorio (o quizás mejor, insuficiente) para quienes
se interesan por la argumentación desde el campo de las ciencias de la
comunicación, de la psicología cognitiva, de la lingüística, de la retórica o del
derecho.”
Carlos Santiago Nino señala: “La argumentación sirve como medio de
investigación o descubrimiento de razones para la toma de la mejor decisión”.
(…) La argumentación permite la detección de errores fácticos y lógicos”.

Así pues, argumentar, es apoyarse en buenas razones, toda vez que existen
razones que tienen un sustento mucho más débil que otras; pero a menudo,
desconocemos cuál es cuál.

En este sentido, un argumento es un medio para indagar. Un buen argumento

no es una mera reiteración de las conclusiones. En su lugar deben ofrecerse
razones y pruebas, de tal manera que otras personas puedan formarse sus
propias opiniones por sí mismas, utilizando los argumentos para llegar a una
conclusión.

Es muy conocido que en la antigüedad, una de las razones del desarrollo de la

lógica era la necesidad de controlar la validez de los diferentes argumentos que
los juristas y los juzgadores formulaban en la delicada tarea de impartir justicia.
Sin embargo, los intentos de constituir un discurso racional en el ámbito del

Derecho no se limitó exclusivamente a dichas argumentaciones, sino que se

extendieron y trascendieron al mismo discurso normativo; en ese sentido, para
los abogados y juristas es muy habitual referirse a una lógica de normas o lógica
deóntica.

A pesar de estos vínculos, es frecuente encontrar opiniones escépticas en

relación con la aplicación de la lógica y la reconstrucción de los problemas
normativos. Estas opiniones, algunas veces, proponen una noción de lógica
jurídica alternativa a lo lógica aristotélica.

Como lo señala el jurista Joseph Raz “el pensamiento o razonamiento jurídico

está sujeto a una lógica jurídica especial. Esto algunas veces significa que el
razonamiento jurídico no está sujeto a leyes lógicas. Pero, de modo más
frecuente, indica una creencia de que hay reglas adicionales de lógica que se
aplican solamente al razonamiento jurídico.”5

Una vez que se ha establecido claramente el concepto de argumentación, y

enfatizado en su importancia para el jurista pasaremos al análisis de la
interpretación jurídica y su trascendencia en el Derecho de Acción o Derecho
Cotidiano.

1. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES

1.1. Percepciones Doctrinales

Si bien los argumentos de los abogados buscan la persuasión, su éxito

requiere que se cumplan los estándares usados por los jueces al evaluarlos.

ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel menciona que; La crítica se enfoca en la

afirmación de que, en cada ámbito del Derecho (legislativo, judicial, abogacía,
etc.), los criterios de corrección son diferentes. Se sostiene, en cambio, que los
criterios que sirven para

el ámbito judicial son iguales a los criterios que rigen los argumentos de los
abogados. “Donde sí cabe la distinción es respecto de la argumentación del
legislador, pues en ese ámbito sus argumentos no dependen de las opiniones
de los jueces al ser los propios legisladores autoridad en materia de
interpretación de leyes”.
Francisco Puy Muñoz, señala que, “(…) hacer esta distinción es importante,
pues, a pesar de que el ideal regulativo del estado de derecho es que una
decisión bien argumentada sea considerada una buena decisión, puede existir
una brecha entre ambas nociones en la medida en que las normas que se
apliquen no sean justas”.

Por último, la argumentación Jurídica, debe evaluarse conforme si la

justificación de una decisión involucra razones morales, entonces, la exigencia
de justificación jurídica de una decisión judicial o, al menos, una justificación
independiente de normas o principios morales, es imposible de satisfacer. Por
consiguiente, toda justificación es justificación moral y toda obligación jurídica
 sería una especie de obligación moral.

1.2. Como Evaluar las Argumentaciones

Uno de los retos de la argumentación jurídica como disciplina ha consistido en

entender cómo funciona la argumentación en el ámbito del Derecho y poder
establecer criterios racionales para evaluar la argumentación.

El autor, Robert Alexy, manifiesta, “en el Derecho no pueden operar todas las
reglas de la racionalidad que operan en el razonamiento práctico. Por razones
obvias, la argumentación jurídica opera dentro de contextos altamente
institucionalizados, donde existen procesos de discusión con reglas específicas
que limitan el número de participantes, el tiempo y los temas; en cuanto al
contenido, imponen especialmente el deber de justificar con base en el
ordenamiento jurídico. Dentro de estos contextos, en "Cómo evaluar las
argumentaciones judiciales".

Por ello ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel distingue entre lo que es decidir y lo

que es justificar; se trata de dos cosas que tienen que hacer los jueces, que
están obligados a hacer, pero que no necesariamente van juntas y tampoco
pueden evaluarse conjuntamente; puede haber buenas decisiones mal
argumentadas y malas decisiones bien argumentadas”.

Pero aquí precisamente surge la necesidad de aclarar qué se entiende por una
buena y una mala argumentación (o decisión).

1.3. Contexto de las Argumentaciones

Cuando alguien desarrolla una argumentación para convencer a otro de que

acepte su tesis, lo hace en un determinado contexto. Éste abarca las creencias,
las costumbres, las ideas de la comunidad a la cual ambos pertenecen.
Además, el contexto determina las convenciones lingüísticas que ambos usan,
es decir, el valor semántico de las palabras empleadas. Cuando el contexto en
el que se desarrolla la argumentación, no es común a sus participantes, alguien
puede fácilmente utilizar palabras que resulten molestas o agravantes para los
demás.
2.- EVALUACION DEL CONTEXTO DE LAS ARGUMENTACIONES

El análisis de una argumentación suele ser el paso previo a su evaluación.

Necesitamos (o queremos) entender la argumentación que otro ha hecho para
así poder evaluarla y adoptar alguna actitud al respecto: aceptar que la decisión
así argumentada está justificada, discrepar de ella y escribir un artículo
doctrinal mostrando por qué se trata de una argumentación equivocada,
plantear un recurso “explotando” precisamente los errores argumentativos de la
decisión, etcétera.

Robert Alexy, sostiene que, “(…) es obvio que se puede decidir sin argumentar,
sin ofrecer ningún tipo de razón, en cuyo caso, el juicio que se haga sobre la
decisión no tendrá que ver con ninguna argumentación previa (aunque sí
podría tener que ver con la falta de argumentación: si se trataba de una
decisión que tenía que ser fundamentada). Pero incluso cuando se decide
argumentativamente, ambos aspectos pueden separarse: hay buenas
decisiones mal argumentadas, y a la inversa, buenas argumentaciones en favor
de decisiones erróneas”.

Por otro lado, dado el carácter práctico (vinculado a la acción) de las

argumentaciones jurídicas, es importante precisar que evaluar un argumento
no es exactamente lo mismo que evaluar una decisión o una acción; y tampoco
deben confundirse la evaluación de los argumentos teóricos y la de las
creencias o teorías que éstos avalan.

2.1 Evaluación del contexto de las argumentaciones: buenas y malas

respecto al sentido “Técnico y Moral”

Una buena argumentación en sentido técnico quiere decir una

argumentación hábil, basada en argumentos que puedan resultar efectivos
para lograr cierta finalidad; pero, al mismo tiempo, esa argumentación podría
ser mala moralmente.
De todas formas, en relación con la actividad judicial, el ideal regulativo del
estado de derecho es que las buenas decisiones sean precisamente las
decisiones bien argumentadas. La obligación de motivar (que rige al menos en
relación con las decisiones de alguna importancia) supone el cumplimiento de
criterios formales (autoritativos y procedimentales) y sustantivos tendentes a
asegurar que las decisiones vayan acompañadas de una argumentación
motivación adecuada.

EDUARDO PIACENZA, Daniel conviene con estos autores sobre la otra parte de
la primera etapa teórica de su investigación, como es, el contexto en el cual se
deben dar idealmen1 Eduardo Piacenza: “Las relaciones interargumentales en
la evaluación de las argumentaciones judiciales” donde las argumentaciones que
cumplen con las condiciones como actos argumentativos plenos. Tanto el
incumplimiento de las reglas que configuran el discurso crítico como de las
condiciones para la realización del acto argumentativo implican un tipo de
evaluación”. 11

3. EVALUACION DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL

El razonamiento judicial se da en un proceso o con motivo de un proceso. Esa

característica tiene una consecuencia: la estructura del proceso lo afecta y lo
condiciona. Para ser más preciso, lo «embreta». Quizá, sería mejor decir que
es un razonamiento encorsetado, porque lo marcan, principalmente, las reglas
que rigen el proceso. Por eso, para comprender con hondura cómo razonamos,
es menester considerar dónde razonamos y en qué circunstancia.

El proceso judicial, si bien de herencia griega, tuvo su profundo desarrollo en

Roma y, desde su nacimiento, fue esencialmente contradictorio, característica
que aun hoy tiene. Su estructura obedece a una convicción política. Es un
condicionamiento político para resolver los conflictos en democracia Se perfila
de esa manera a raíz de un conflicto entre dos partes, dirigido por un juez,
regulado por normas adjetivas y en presencia de un auditorio que lo valora y, en
cierta forma lo controla. (…) Las razones fundantes de las actitudes sostenidas
desde el inicio, las argumentaciones de las partes, se manifiestan en función de
lo ocurrido en el proceso.12

De este modo ATIENZA MANUEL13 expresa que la obligación de los jueces de

motivar sus decisiones significa que deben ofrecer buenas razones en la forma
adecuada para lograr la persuasión. Un buen argumento, una buena
fundamentación judicial significa, pues, un razonamiento que tiene una
estructura lógica reconocible y que satisface un esquema de inferencia válido-
deductivo o no-:basado en premisas, en razones, relevantes y suficientemente
sólidas (al menos, más sólidas que las que las que pudieran aducirse a favor de
otra solución); y que persuade de hecho o que tendría que persuadir a un
auditorio que cumpliera ciertas condiciones ideales: información suficiente,
actitud imparcial y racionalidad.

Además, para evaluar los argumentos no ha de tenerse en cuenta únicamente,

como es natural, que parezca que se cumplen esos requisitos. Han de
cumplirse de hecho, y de ahí la importancia de una teoría de las falacias.

Ahora bien, lo anterior no es suficiente para poder evaluar cualquier

razonamiento judicial. Para que los fuera, habría que suponer no sólo que esos
son todos los criterios posibles, sino también que los mismos son objetivos,
esto es, que tienen el mismo significado para todos los que participan en una
argumentación y que determinan, en consecuencia, cuál es la solución la
argumentación correcta en cada caso.

4. LA TESIS DE LA UNICA RESPUESTA CORRECTA

La existencia de una respuesta final es una condición necesaria de cualquier

sistema jurídico que funcione adecuadamente, pero esa respuesta final no
tiene por qué ser correcta ni menos aún única.

Manuel Atienza señala, “La cuestión de si existe o no una única respuesta

correcta (en los casos difíciles), o sea, si el Derecho es o no capaz de
determinar una solución para cada caso (o hasta qué punto es capaz de
hacerlo) constituye una de las cuestiones más debatidas en la teoría del
derecho contemporánea”.14
 Manuel Atienza, sostiene que, “se trata de una discusión en relación en la cual
conviene hacer, al menos, estas dos precisiones, la primera es que la cuestión
no se plantea en términos generales, para cualquier argumentación judicial,
esto es, cuando se trata de la aplicación de normas generales a casos
concretos, o bien de la comparación entre normas para determinar si una
contra-dice o no a la otra. En particular, no se plantea en relación con la
justificación de normas generales (argumentación legislativa latu senso).

Es importante darse cuenta de esa restricción que tiene que ver con algo que
ya anteriormente se ha puesto de manifiesto: los jueces tienen que dar
respuesta a los problemas que son una “simplificación”, en cuanto el Derecho
traduce el problema social suscita el conflicto a su característico código
bivalente: el acusado es culpable o no inocente; la ley-
.
Así, el mismo autor sostiene que, “las posiciones al respecto admiten muchos
matices, muchas graduaciones, de manera que es posible ordenarlas de
acuerdo con una escala que tomara en cuenta afirmaciones como la
siguiente:”16

a. Existe una única respuesta correcta, que cabe extraer a partir de los
principios del Derecho natural.
b. Existe una única respuesta correcta que deriva exclusivamente del Derecho
positivo y de las reglas del método jurídico.
c. Existe una única respuesta correcta, pues cuando el Derecho positivo y el
método jurídico no resultan suficientes, cabe acudir a la opinión de la
comunidad en general o de la comunidad de los juristas o de loas que
gozan de mayor autoridad.
d. Existe una única respuesta correcta, o es el Derecho no es solo un conjunto
de reglas: sino una práctica guiada por principios y valores. La respuesta
correcta es la que, respetando los materiales jurídicos, proporciona la mejor
interpretación posible de los fines y valores que definen la práctica.
e. Existe una única respuesta correcta, pero solo como una idea regulativa en
sentido kantiano.
f. La idea de la única respuesta correcta es posible una ficción que, sin
embargo, cumple una función útil en el razonamiento jurídico.
g. No siempre existe una única respuesta correcta de acuerdo con el derecho,
aunque eso no quiere decir que no existe otro tipo de criterio de objetivo o
cuasi-objetivos (morales, económicos, etc.) que, de alguna forma “guían” las
decisiones de los juristas (de los jueces).
h. Casi nunca existe una única respuesta correcta. El Derecho fija únicamente
unos márgenes para la decisión pero dentro de ellos, los juristas (los
jueces) deciden en forma subjetiva e impredecible.
i. La nación misma de una única respuesta correcta para cada caso es una
simple ideología que cumple la función de enmascarar el poder político de
los jueces.
Naturalmente, cualquiera podría objetar a lo anterior diciendo que las críticas en
cuestión sólo tienen sentido si la tesis de la única respuesta correcta es
verdadera. Si no lo fuera, uno podría lamentarse de que la condición humana y
el mundo natural y social en el que se desarrollan nuestras vidas sean como son.
En los Derechos del Estado constitucional, casi siempre hay una única respuesta
correcta. No la hay siempre, pero no porque exista más de una respuesta que
pueda considerarse correcta, sino más bien porque no hay ninguna que lo sea.

5. CRITERIOS DE EVALUACION

Los criterios para evaluar la eficacia o éxito y los que evalúan su corrección (en
un sentido amplio) tendrán que ser diferentes dado que parten de distintos
puntos de vista, pero es difícil pensar que no estén relacionados en una
empresa como el Derecho. La persuasión exitosa depende muchas veces de
una argumentación correcta, y precisamente ése es el ideal regulativo que vale
en un estado de derecho. Un buen argumento persuasivo, en los distintos
ámbitos del Derecho, tiende a coincidir al menos parcialmente con los criterios
de un argumento convincente.

Atienza sostiene que “la evaluación de los argumentos es una cuestión

fundamentalmente contextual y que la pregunta sobre qué es un buen
argumento (o uno malo) tiene respuestas distintas en los distintos campos de la
argumentación jurídica. Para el autor, los criterios más importantes para evaluar
los argumentos judiciales son los de: a) universalidad, b) coherencia, c)
aceptabilidad de las consecuencias, d) moralidad social y
e) Moral justificada.”

a. Universalidad

En el campo del derecho, también podemos hablar de universalidad en cuanto a

la validez indefinida de un principio o de un derecho. El derecho natural, por
ejemplo, tiene el valor de la universalidad ya que está en relación directa con la
dignidad de las personas, es decir que es un derecho válido en todo tiempo y
lugar porque es inherente al ser humano.

La universalidad consiste, para Atienza, en un “requisito lógico, pero también en

una regla de justicia (tratar igual a los iguales). Esto significa que, para que un
argumento jurídico sea considerado bueno, tiene que incluir premisas
universales (reglas o principios). Este requisito parece fácil de satisfacer en el
Derecho, pues la incorporación de normas y principios sería suficiente para este
propósito, al menos en cuanto a los aspectos de la argumentación judicial que
no tienen que ver con la argumentación sobre hechos (aunque en este tipo de
argumentos hay ocasiones en que también se utilizan normas, por lo general se
suele recurrir a máximas de experiencia o enunciados generales que enuncian
relaciones causales)”.

La universalidad no es lo mismo que generalidad. O sea, la universalidad no

tiene que con el grado de generalidad de la norma. Una norma muy específica
(aplicable a muy pocos casos) puede (debe) ser también aplicada de manera
universal y, por ello, decidir según criterios de equidad significa ir en contra de
la generalidad de una norma (introducir una excepción para evitar una mala
consecuencia), pero no en el sentido de la ley, sino como una rectificación de la
justicia legal.

El requisito de universalidad se aplica también a problemas de tipo factico. En

la justificación externa de la premisa fáctica tiene que figurar también un
enunciado de tipo universal, aunque el mismo sea de carácter probabilístico. El
requisito de universalidad exigiría que esa premisa de tipo probabilístico se
utilizara también en todos los caos en los que se den esas mismas
circunstancias.

5.1 Coherencia

La coherencia juega un papel fundamental tanto en la etapa de generación

como en la de selección de hipótesis fácticas e interpretativas. En la etapa de
construcción, la coherencia es una herramienta que ayuda a reducir el conjunto
de hipótesis que se deben someter a consideración, de manera que las
hipótesis que son altamente incoherentes con creencias empíricas y
normativas básicas no se consideran lo suficientemente plausibles como para
que merezca la pena evaluarlas posteriormente en la etapa de selección.

Según Thagard, citado por Manuel Atienza, manifiesta: “la coherencia de un

conjunto de elementos depende de la satisfacción de una serie de restricciones
positivas y negativas. Estas restricciones señalan relaciones de coherencia
restricciones positivas - o de incoherencia -restricciones negativas entre los
elementos dentro del conjunto. El problema de determinar la coherencia de un
conjunto dado de elementos es el de cómo dividir dicho conjunto entre un
subconjunto de elementos aceptados y un subconjunto de elementos
rechazados de manera que se maximice la satisfacción de las distintas
restricciones”.
La coherencia normativa juega un papel importante pero limitado en la
justificación de las decisiones judiciales en los casos difíciles.
Entendida como compatibilidad con valores, principios y teorías, es una cuestión
de grado. Atienza parece pensar que una argumentación judicial es coherente
cuando las normas que se utilizan en la justificación de una decisión son
coherentes con los principios y valores del sistema jurídico y en relación “con
cierta filosofía moral y política”. Es básicamente un criterio contextual, donde el
contexto es el sistema de normas y las teorías políticas y morales.
Para Atienza, dos formas de argumentar características del Derecho, “la
analogía y la reducción al absurdo, están justificadas por el criterio de la
coherencia. Habría que señalar que no sólo la analogía y la reducción al
absurdo, sino también las argumentaciones sistemáticas, alguna forma de
argumentación histórica, los argumentos teleológicos, e incluso algunas formas
de argumentos gramaticales, tienen que ver con criterios de coherencia,
 etcétera.”

En conclusión, cuando argumentamos acerca de cuál es la mejor solución a un

problema normativo o fáctico en el Derecho, es necesario evaluar varias
alternativas de decisión, tratando de asegurarse de que cada una de estas
alternativas sea presentada en su mejor versión posible. Mediante operaciones
de adición, contracción y reinterpretación, los decisores jurídicos pueden lograr
conformar un conjunto de hipótesis coherentes acerca de las normas o de los
hechos, antes de seleccionar una de ellas como justifica

5.2 Adecuación de las consecuencias

Para Atienza, este criterio “no debería usarse para evaluar la argumentación
judicial, y si se hace uso de él habría que ser cautos y establecer dentro de qué
límites, porque las instituciones judiciales no son las adecuadas para hacer
cálculos a fin de predecir efectos. Pero esto es relativo, dependiendo de qué se
tenga que calcular y en qué circunstancias los jueces hagan tales cálculos, el
uso de argumentos consecuencialistas parece necesario a la hora de evaluar
conflictos entre derechos, entre derechos y directrices políticas, etc. Hay, pues,
ciertos pasos de lo que llamamos ponderación de valores, derechos o intereses
donde es legítimo (y necesario) introducir argumentos consecuencialistas”.

5.3 Moral social

La moral es el conjunto de normas y valores que deben seguir las personas. Es

decir, en nuestra vida cotidiana vamos a ajustarnos a diversas reglas que
consideramos adecuadas para convivir con los demás. Por lo tanto, la moral
social es la conciencia de lo que es bueno y de lo que es malo, lo que puede
hacerse y lo que no. Pero no necesariamente se refleja en declaraciones sino en
conductas.

MARIA DE HOSTOS, Eugenio menciona que “(…) la moral estudia aquel orden
fundado en leyes invariables que, aunque integrante del orden universal de la
naturaleza, afecta de una manera más directa a nuestra actividad psíquica y
como las ciencias sociales estudian el orden natural de las sociedades, el objeto
de la moral social no es otro que la aplicación de las leyes morales a la
producción y conservación del bien social. En otros términos: el objeto de la
moral social es aplicar al bien de las sociedades todas aquellas leyes naturales
que han producido el orden moral”.

El autor también señala que, “es el conjunto de normas y valores que deben
seguir las personas, La apelación a la moralidad social está incorporada en
ocasiones explícitamente en normas jurídicas; en tales casos, el uso de ese
criterio para evaluar las decisiones jurídicas no ofrece duda. Lo que podría
parecer más cuestionable es si ese criterio puede utilizarse cuando las normas
del derecho positivo no lo han previsto; cuando se trata de optar por una u otra
interpretación a propósito de un determinado concepto valorativo, los jueces
deben decidir de acuerdo con la opinión mayoritaria de la gente, deben seguir la
pauta marcada por la moral social y no la opinión que ellos, como individuos,
consideren preferible”.

Pues bien, parece indudable que los criterios de moralidad social tienen que
tener su peso en la argumentación judicial. El juez no puede ser indiferente a las
conversaciones sociales, como podría serlo. El juez ocupa una cierta posición
institucional y eso supone ciertos límites en cuanto al tipo de razones que pueda
usas y en cuanto al alcance de esas razones. Optar a favor de la moral social
facilita, entre otras cosas, que su decisión sea persuasiva y eso, como se ha
visto es un elemento importante de la motivación de sus decisiones.

Además, los criterios socialmente mayoritarios parecen estar vinculados a la

idea de democracia: decidir con la mayoría preferiría que se hiciese parecer un
saludable ejercicio democrático particularmente exigible a quienes como los
jueces; salvo excepciones no han sido elegidos para ocupar sus cargos mediante
procedimientos democráticos. Y, en fin, quienes son escépticos en materia de
moral suelen pensar que la mejor forma de cerrar la necesaria discrecionalidad
que con frecuencia se le abre a los jueces es precisamente esa: optar por las
valoraciones sociales predominantes. Pero esto no es enteramente satisfactorio,
por varias razones:
- Primero puede ocurrir que no sea fácil sabes cuál es la opinión mayoritaria al
respecto o que, simplemente, no exista una opinión claramente mayoritaria.

- Segundo no puede excluirse la posibilidad de que esas opiniones, aun

siendo mayoritarias, sean expresiones e prejuicios que van en contra de los
propios valores del ordenamiento-, en muchas sociedades pueden
predominar o tener un gran predicamento, por ejemplo, opiniones xenófobas
o contraías a los principios del garantismo penal, recogidos en todas las
constituciones contemporáneas.

- Tercero el recurso a la democracia, a la opinión de la mayoría, por parte de

los escépticos o relativistas morales, no parece estar bien justificado: si no
hay criterios objetivos en materia de moral, tampoco lo será el basado en la
democracia, en la opinión de las mayorías.

Cuarto las constituciones contemporáneas (por ejemplo, la española) incorporan

un código moral ( reflejado en las declaraciones de derechos ) que no es
simplemente la moral establecida ; el derecho no proporciona razones ultimas
de carácter justificativo, y tampoco puede hacerlo la moral social: los criterios
últimos de justificación de razonamientos jurídicos(judicial) tienen que provenir
de una moral racionalmente justificada que, por tanto, en ocasiones puede no
coincidir con la moral social.
5.4 Moral justificada

La acción de justificar que convierte o transforma lo que era injusto o no

conforme a las normas, en justo o verdadero, conforme a un criterio de justicia,
de normas o de moral, Lo anterior parece avalar la utilización de criterios de una
moral justificada a la hora de evaluar una argumentación judicial.

ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel frente a ello suele presentar básicamente dos

objeciones: primero no es necesario o no se debe recurrir a ese criterio; segundo
no es posible hacerlo:

5.4.1 La primera objeción se conecta con uno de los dogmas del positivismo: la
necesidad de mantener la separación conceptual entre el derecho y la moral. El
derecho debe identificarse sin recurrir a criterios morales.
La segunda objeción, y más importante es esta: ¿Cuál es la moral justificada, la
moral a la que debe acudir el juez?; ¿acaso existe alguna? Si no fuera así, como
piensan muchos positivistas y los defensores de las teorías críticas del derecho,
el único que cabría de reconocer que en la argumentación judicial hay un
componente (mayor o menor) de carácter irracional o irracional, el cual, por lo
tanto, no parece apto para ser usado como criterio de evaluación. Pero esa no
tiene por qué ser una conclusión inevitable. Por último, los principios de una
moral justificada serian aquellos a los que llegaría por consenso una serie de
agentes que discutieron respetando ciertas reglas más o menos idealizadas.
1. ANALIZAR, EVALUAR Y ARGUMENTAR

1.1. ¿Qué es Argumentar?

Es dar razonamientos que se sirvan para demostrar una proposición. Deducir, inferir
consecuencias o razones en apoyo de una cosa. Es un diálogo en el que un sujeto (el
enunciador) presenta una serie de argumentos con los que pretende modificar la
conducta de otro sujeto (el enunciatario), de forma que éste último acepte la tesis
propuesta por el primero.

1.2. Evaluación Jurídica

Cuando la argumentación jurídica este referida al aspecto, fáctico vinculado a la norma

jurídica positivizada, (por ejemplo: a su fuente real o material) ella se orientará a
demostrar o refutar la verdad o probabilidad o la falsedad o el error sobre el caso.
Entonces se necesitará como apoyo el empleo de una o más inferencias enunciativas
para alcanzar a verdad concreta o la probabilidad o falsedad de problema.

1.3. Análisis Jurídico

La argumentación jurídica consiste en esgrimir una serie concatenada de razonamientos

expuestos a persuadir al destinatario sobre la validez de una tesis que por lo general no
está demostrada. Es una serie concatenada de inferencias.

Argumentos jurídicos es el de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos,

bien sea esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto, órganos
administrativos en el más amplio sentido de la expresión o simples particulares.

1.4. Argumentación Jurídica

La argumentación jurídica es un proceso cognitivo especializado (teórico o practico) que

se realiza mediante concatenación de inferencias jurídicas consistentes, coherentes,
exhaustivas, teleológicas, fundadas en la razón suficiente, y con conocimiento idóneo
sobre el caso objeto de la argumentación. La argumentación jurídica se concretiza
relacionando premisas, a la luz vinculante de los principios y demás cánones lógicos
pertinentes, para obtener secuencial y correctamente, conclusiones que, según el caso,
afirme o nieguen la subsunción del hecho en la hipótesis jurídica o afirmen o nieguen la
validez o invalidez o la vigencia formal o real de la norma jurídica dada o afirmen o
nieguen la pertinencia o impertinencia, o la aplicabilidad o inaplicabilidad o la
compatibilidad incompatibilidad de la norma jurídica al caso concreto.
1.5. Concepciones de la Argumentación y Análisis de los Argumentos

 Formal.
 Se centra en los argumentos cuando se prescinde de lo que es su contenido y contexto.
Por ejemplo: Quien comete un asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión
mayor.

 Material.

Lleva un análisis de argumentación que se centra en las premisas de las razones, y no en

los elementos formales, en la estructura del argumento.

 Pragmática.

Pone énfasis en los aspectos dinámicos de la argumentación, en la argumentación vista

como una actividad, como un proceso. Ejemplo: El abogado que se plantea como
construir una argumentación frente a un determinado caso (o tipo de caso).

2. UN MÉTODO PARA LA REPRESENTACIÓN DE LOS

ARGUMENTOS

“De acuerdo con lo que hemos visto, lo que tendríamos que representar no es solo la
forma, la estructura, de la argumentación, sino las razones que se esgrimen en una
argumentación (indicando sus diversos tipos, el peso relativo de cada una, etc.) Y los
elementos pragmáticos de la misma. Quizás sea imposible dar cuenta completa de todos
esos elementos; o, si se quiere, para lograrlo habría que idear un método que
probablemente sería excesivamente complejo o engorroso como para que pudiera ser
manejable y, por tanto, de utilidad para el jurista. De manera que hay que pensar en
algún modelo razonablemente simple y que, sin embargo, sea también suficientemente
completo (…)”.

En una argumentación jurídica pueden aparecer tipos muy distintos de enunciados,

empíricos, normativos teóricos y etc. En realidad, no hay ningún tipo de enunciado
imaginable que no pueda llegar a integrar la premisa de una argumentación jurídica.

Los enunciados del sistema Jurídico son muy variados en las piezas del Derecho y
proponemos los siguientes: enunciados de carácter práctico, normativos (expresan
normas), deónticas y regulativas, principios (en sentido estricto, directrices, reglas, de
acción, de fin), no deónticas o constitutivas (reglas que confieren poder, reglas
puramente constitutivas), expresan el uso de poderes normativos: actos normativos,
valorativos, de carácter práctico (definiciones).

Es probablemente imposible hacer una tipología completa de ENUNCIADOS, pero

cinco tipos importantes serían:
 1. Interpretativos: los que aparecen en procesos de interpretación, o sea cuando se
trata de atribuir significado a un texto dudoso.

2. Teóricos: son aquellos extraídos de la teoría dogmática o bien de la teoría general

del Derecho.

3. Jurisprudenciales: se entienden los elaborados por los jueces y tribunales en las

fundamentaciones de sus decisiones.

4. Empíricos: representan el hecho principal que pretende probar con los hechos
probatorios.

5. Valorativos: son los (enunciados que no forman parte del sistema jurídico) que
expresan aprobación o desaprobación hacia cualquier tipo de hecho, evento o estado de
cosa; o dicho de otra manera, los que incluyen términos valorativos.

2.1. Características:

 Decir cuál es la norma o interpretación de la norma a usar.

 Aplicación de un caso concreto orientada a demostrar la

verdad/refutar, la verdad/falsedad sobre un caso.

 Se debe evitar contradicciones.

 Se concreta mediante una sola inferencia.

Para poder desarrollar una argumentación hay que partir, en efecto, de lo que se admite
inicialmente, si bien el punto de partida mismo constituye ya un primer paso en su
actualización persuasiva. Los objetos de acuerdo pueden ser relativos a lo real (hechos
verdades o presunciones), o bien relativos a lo preferible (valores, jerarquías y lugares
de lo preferible).

3. PARTES DE LA ARGUMENTACIÓN

El modelo anterior de representación de los argumentos puede desarrollarse en varias

direcciones, como ha quedado más o menos claro. Pueden distinguirse diversos tipos de
cuestiones, diversas agrupaciones de argumentos, introducir nuevos actos de lenguaje,
realizar una clasificación más fina de los tipos de enunciados, etc. Pero solo debería
hacerse en la medida en que fuera necesario para representar aspectos relevantes de las
argumentaciones, que puedan facilitar su análisis.

La representación de una argumentación no equivale a su análisis, sino que es un

instrumento, una ayuda para llevarlo a cabo. Por esa razón, no debe abusarse del
recurso, esto es, quien pretenda analizar una argumentación judicial sirviéndose del
modelo anterior no debe pensar que su esquematización será tanto mejor (y el análisis
tanto más profundo) cuanto más símbolos de los propuestos (o de los que él pudiera
añadir) utilice. Al contrario, de lo que se trata es de dar cuenta de lo esencial de la
argumentación con el menor número de elementos posible. Y el análisis de la
motivación de una sentencia exige tener en cuenta también otros componentes de la
misma. Dicho de otra manera, para entender cabalmente la motivación de un juez frente
a un determinado caso, se deben distinguir una serie de elementos. Los fundamentales
parecen ser los siete siguientes:

1. La narración, los hechos del caso. O sea, lo que ha sucedido en el mundo social e
institucional y cual ha llevado al planteamiento de un problema jurídico.

2. El problema o los problemas jurídicos de donde arranca la argumentación. Esto es,

la traducción de lo anterior al código (normalmente binario) característico de la
resolución judicial de conflictos. Por ejemplo, a la vista de la decisión del tribunal
de instancia, de los escritos de apelación, etc., ¿se debe o no ratificar la sentencia?;
¿se debe declarar inconstitucional o nulo el articulo A de la ley L?; etcétera.

3. Las cuestiones y sub cuestiones de las que depende la solución del problema. En el
ejemplo ficticio: ¿cómo interpretar tal artículo de tal ley?; ¿se debe considerar
probado tal hecho?

4. Las respuestas a esas cuestiones. Por ejemplo: el articulo A debe interpretarse en el

sentido S; el hecho H se da por probado.

5. Las razones en las que se basan las anteriores respuestas. Aquí es importante
distinguir entre las rationes decidendi y los obiter dicta, es decir, entre las razones
que el juez o el tribunal consideraron esenciales para conformar las premisas
(normativas y/o fácticas) de la justificación interna; y otra serie de razones, de
argumentos, que aparecen en la motivación, pero que no jugaron ese papel. Es una
tarea difícil y típicamente interpretativa: los jueces no señalan explícitamente (o no
lo hacen siempre) que enunciados de sus sentencias tienen esas características; y
aunque lo hicieran, las palabras utilizadas para ello podrían entenderse de más de
una forma.

6. La solución del problema. O sea, el cierre de la pregunta inicial; por ejemplo: debe
ratificarse la sentencia; el articulo A de la ley L debe declararse constitucional (o
debe declararse constitucional, pero entendida la expresión E en el sentido S).

7. La decisión. Por ejemplo: se ratifica la sentencia del tribunal T; se declara la

constitucionalidad del articulo según la ley L.

4. CUESTIONES CONTROVERTIDAS Y CASOS DIFÍCILES

En relación con las anteriores partes o elementos de un discurso judicial justificativo,

tiene una particular importancia identificar cual es el tipo de cuestión que caracteriza a
la controversia. Como se recordará, en eso se basaba la doctrina de los estados de causa
que puede considerarse como un precedente de lo que hoy llamamos tipos de casos
difíciles; por lo demás, luego se va a volver a insistir en ello, una cosa es el tipo de
cuestión, y otra la cuestión concreta planteada.

MacCormick elaboro, a finales de los años setenta del siglo pasado (MacCormick 1978),
una tipología de casos difíciles que ha sido muy influyente, y que podríamos tomar
como un buen punto de partida. Arranca de la idea usual de que el esquema básico de la
justificación judicial (la justificación interna o de primer nivel) tiene una forma
silogística (de un modus ponens) con dos premisas: una normativa y una fáctica. Pues
bien, los problemas pueden surgir en relación con cada una de ellas. A propósito de la
premisa normativa, podrían plantearse dos tipos de dificultades:

1. Problemas de interpretación, en los que hay acuerdo sobre cuál es la norma o la

disposición aplicable, pero se discrepa en relación a como debe ser entendida;

2. Problemas de relevancia, cuando existe una duda en relación con si la hay o con
cuál es la norma aplicable. Y a propósito de la premisa fáctica, otras dos
dificultades:

3. Problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha

tenido Lugar; y

4. Problemas de calificación o de «hechos secundarios», en los que la duda surge

sobre si un determinado hecho, que no se discute, cae o no bajo el campo de
aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o en la
consecuencia jurídica de una norma.

Ahora bien, con esa tipología MacCormick parece estar pensando exclusivamente en
problemas sustantivos y pasa por alto, por lo tanto, las cuestiones procesales. Hay
también un tipo de problema normativo (que no es exactamente ni de relevancia ni de
interpretación) no considerado por MacCormick: si la norma aplicable es válida. Y
como la subsunción, el esquema clasificatorio, parte (como premisa mayor) de una
regla de acción, no considera tampoco los supuestos en los que el juez tiene que
aplicar, bien una regla de fin, o bien un principio. En consecuencia, cabría pacer una
tipología de casos difíciles, de cuestiones controvertidas, que duplicaría en número a la
propuesta por MacCormick: Cuestiones procesales, Cuestiones de prueba, Cuestiones
de calificación, Cuestiones de aplicabilidad, Cuestiones de validez, Cuestiones de
interpretación, Cuestiones de discrecionalidad y Cuestiones de ponderación.

5. PUNTO QUE DEBATIR

La clasificación anterior permite, por lo tanto, incluir en uno u otro rubro la cuestión (o
las cuestiones) que se han identificado como cruciales para la argumentación. Pero debe
quedar claro que el punto que debatir es una cosa, y la clase o categoría a la que
pertenece, otra. Por lo demás, es perfectamente posible y usual, como ya se ha señalado
que el punto controvertido sea complejo y suscite una pluralidad de cuestiones,
pertenecientes a diversas categorías, y combinadas entre sí de muy distintas formas. Pero
identificar el punto (o los puntos) de la controversia tiene una importancia fundamental
para entender la argumentación que ha tenido lugar y, como luego se verá, para
argumentar.

6. MATERIALES

6.1. Sobre las Madres de Alquiler

La ley española de reproducción humana asistida de 2006 no prohíbe exactamente la gestación por
sustitución, pero el artículo 10.1 establece que el contrato realizado con esa finalidad es nulo de
pleno derecho, y el apartado que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto. Ello no ha impedido, sin embargo, que se haya recurrido a esa práctica que
es legal. En este caso primero se analiza, y luego se evalúa finalmente una argumentación alternativa
a la efectuada por la Dirección General der los Registros y el Notariado Resolución 18 de febrero de
2009, resolviendo un recurso que se había presentado contra un auto del encargado del registro
civil del consulado de España en los ángeles, California. El auto había denegado la solicitud de dos
ciudadanos españoles ambos varones de inscribir el nacimiento de sus hijos, nacidos mediante
gestación der sustitución. La
Dirección General aceptó el recurso de los interesados y ordenó la inscripción de los niños
en el registro.

6.2. El Chart Method de John H. Wigmore

John H Wigmore distinguió, en el estudio de la prueba, dos partes una se refiere a la

prueba en general, esto es, el razonamiento probatorio o sobre cuestiones de hecho; y la
otra, a la regulación jurídica de la prueba, el derecho probatorio. Pensaba que en los
estudios académicos (en los estados unidos) solo se había prestado atención a esta
segunda parte y, por ello se propuso desarrollar la primera para ellos, para dar cuenta de
las interferencias probatorias, ideo un método, el chart method, que expuso en su obra
the sciene of judicial procf. Y que enseño en sus clases en la universidad de chicago. Se
trata de un método flexible, que puede ser utilizado por diversos operadores jurídicos y
en diversas fases del proceso. Que permite tanto el análisis macro o micro. Que es
dialectico en tanto que pretende dar cuenta no solo de los argumentos formulados por el
constructor del diagrama, sino también de los de la otra parte) en un procedimiento
contradictorio). Y que descompone toda la interferencia probatoria en una serie de
proposiciones simples con los que se elabora el diagrama, tiene una especial importancia
identificar el hecho último que se trata de probar.

 El Charts Method de Wigmore:

Ordenación de las pruebas Y construcción de argumentos complejos
Para quienes no están familiarizados con ello, el chart method de Wigmore es una
técnica específica para analizar un concepto complejo de elementos de prueba. En
relación con un determinado caso o cuestión disputada de carácter factico, codas los
datos que son relevantes y potencialmente utilizables en un argumento a favor o en
contra de una conclusión particular. Se analizan en proposiciones simples que se
incorporan en un listado de proposiciones del listado se representan entonces en forma de
un diagrama usando una serie de símbolos prescrito de manera que el producto final es
un diagrama de argumento. El método es semejante a tablas cronológicas, indican,
historias y otros dispositivos en cuanto para ordenar o manejar cuerpos complejos de
datos, de manera que pueden ser considerados como un todo; difiere de ellos en que el
principio organizativo es la relación lógica entre proposiciones en un argumento Una
ilustración parcial de Chart Method

En el método de wigmore y su aplicación y su aplicación en nuestra práctica jurídica

Reymundio gama. Después de exponer en que consiste este método, se plantea la
objeción que a veces se ha suscitado de si el mismo es aplicable en un contexto del
sistema jurídico tipo continental europeo y la resuelve así: “en la medida en que el
método de Wigmore consiste en el análisis minuciosos de las distintas relaciones entre
proposiciones que se dan en un argumento sobre las cuestiones del hecho, no hay
obstáculo para su utilización en nuestro contexto. Como prueba de ello ofrece la parte
final de su trabajo, la aplicación del método a un caso concreto.
El caso que se utiliza como ejemplo se refiere a la sentencia de la Sección 4° de la
Audiencia provincial de Sevilla de fecha de 31 de marzo de 2003, que se condena a un
agente de policía, Juan Pedro, como actor de un delito de detención ilegal y de dos faltas
de lesiones. Para efectos del presente me centrare únicamente en las dos faltas de
lesiones.

 Como representar interferencias fácticas:

La representación gráfica de los argumentos es, obviamente, un instrumento de gran

importancia cuando se trata de manejar argumentos complejos. Pero el problema que
explicara la relativa falta de de esquemas como los de Wigmore es que los métodos
pueden no resultar útiles por ser excesivamente complejos de manejar o porque no están
bien diseñados. Peter Tillers, en representando la inferencia de hechos en el ámbito
jurídico. (Tillers 2007), propone una serie de criterios teniendo muy en cuenta la
necesidad de que la representación gráfica de las inferencias este estructura-da de la
misma manera que el cerebro humano organiza los pensamientos.

Para ello parte de un esquema muy simple de inferencia (el Paso de una evidencia,
medio de prueba por ejemplo: el acusado escapo de la prisión, a la hipótesis de un
hecho, el acusado es penalmente culpable) que va enriqueciendo progresivamente:
puede haber diversos pasos inferenciales, o sea, la cadena inferencial puede ser muy
larga, que no forme una simple cadena lineal, etc. Una representación adecuada debe
tener en cuenta que la actividad inferencial de las personas es dinámica (tiene lugar en el
tiempo, aunque también al margen del tiempo), es cíclica (con frecuencia hay que
revisar el terreno inferencial anteriormente atravesado) y existen diversas estrategias
para organizar, aunque no haya ningún algoritmo o regla que especifique cómo
interactúan esas estrategias.

Tillers señala diversos métodos o estrategias de organización de la prueba judicial y se

centra en dos de ellos a los que denomina líneas temporales y escenarios. Una línea
temporal es una ordenación cronológica de acontecimientos posibles (los sugeridos por
la evidencia disponible) mientras que en un escenario es una hipótesis sobre las
conexiones posibles entre acontecimientos: la diferencia estriba entonces en que en los
escenarios hay acontecimientos puramente conjeturales (no basados en evidencias), de
manera que la misma Línea temporal puede dar lugar a diversos escenarios.

6.3. El caso Kalanke y la determinación de la ratio decidendi

Los hechos del caso eran los siguientes. En julio de 1990, la ciudad de Bremen convoca
una plaza de jefe de departamento del servicio de espacios verdes. Concurren, entre
otros, el señor Kalanke y la señora Glissmann, quienes trabajaban ya en ese
departamento (el uno desde 1973 y la otra desde 1975), ambos en calidad de técnicos
clasificados con el grado III, de acuerdo con el correspondiente convenio colectivo.

Aunque la dirección del servicio propone al señor Kalanke, quien termina por obtener el
puesto, después de diversas vicisitudes (el comité de personal se opone a la propuesta a
favor de Kalanke y hay un intento de arbitraje que termina con una recomendación a
favor de este último; esa recomendación no es aceptada por el comité de personal,
el cual eleva consulta a la comisión de conciliación que se pronuncia a favor de la
candidata femenina), es la señora Glissmann, en base a una ley del estado (land) de
Bremen que establece que cuando existen dos candidatos con «igual calificación» para
acceder a un puesto vacante y las mujeres están sobre presentadas en ese sector (no
representan al menos la mitad de los efectivos), debe darse prioridad a la mujer.

 Ratio decidendi

La Ratio decidendi es una expresión latina, que significa en español "razón para decidir"
o "razón suficiente". Ésta hace referencia a los argumentos que realiza el Juez o Tribunal
en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base
de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento, en síntesis es
la razón para decidir, razón suficiente, motivación principal en la sentencia.

En el common law, es decir, en el derecho anglosajón, la ratio decidendi tiene gran

importancia, pues al contrario del obiter dictum, sí tiene carácter vinculante y, por tanto,
obligan a los tribunales inferiores cuando deben resolver casos análogos (principio de
stare decisis). En algunas sentencias se encuentra al final de las mismas.
6.4. La recusación de un magistrado

La Recusación es dentro del Derecho Procesal, una forma de apartamiento de un Juez de

un proceso, cuando una parte considera que su parcialidad se encuentra en duda. Es un
acto procesal por el cual se impugna legitimamente su actuación y responde como
mecanismo para garantizar la imparcialidad e independencia de los jueces en la correcta
administración de justicia5.

El juez tiene que ser un árbitro imparcial de los asuntos que conozca, por lo que si tiene
parentesco, amistad o enemistad manifiesta con alguna de las partes, acusadora o
acusado, demandante o demandado, o tiene algún interés en el pleito, tiene que
abstenerse, y si no se abstiene puede ser recusado por alguna de las partes. Así pues,
la recusación es un rechazo para que actúe un juez en un caso concreto por falta de
imparcialidad para el supuesto de que voluntariamente no se hubiera abstenido. Por ello
la recusación es una grave imputación de parcialidad que se considera que ha sido
ocultada por el juez. Las causas de recusación están muy taxativamente determinadas
por la ley, de tal manera, que si el juez se abstiene indebidamente puede ser objeto de
una medida disciplinaria, y por el contrario si una parte recusa indebidamente puede ser
condenada al pago de las costas del incidente de recusación.

6.5. La prueba de la causalidad

En muchas ocasiones, la dificultad de un problema de prueba no concierne a la

existencia de un determinado suceso o evento, sino a la existencia de una relación de
causalidad entre uno o varios sucesos o eventos; por ejemplo, puede resultar
problemático probar que la acción fue la causa del resultado o efecto y, lo cual pone de
manifiesto la importancia de lo que se había llamado la dimensión material de la
argumentación jurídica: el concepto o la teoría de la causalidad (particularmente
relevante en el ámbito penal) juega un papel determinante en este tipo de argumentos.

Por ello, para que un suceso sea considerado causa de un evento no basta con que sea
una de las condiciones que integran el contexto causal, sino que, además, debe ser una
condición en cierta manera calificada. En realidad, hay que distinguir dos fases en la
determinación de una relación causal entre dos eventos o suceso.

La primera fase es empírica, y consiste en mostrar que el evento forma parte del contexto
causal que, de acuerdo con ciertas regularidades conocidas, da lugar al evento. En otras
palabras, estamos asumiendo que tiene (junto con el resto de condiciones del contexto)
eficacia causal. La segunda fase tiene carácter atributivo o adscriptivo, es una
imputación, y consiste en señalar a frente al resto de condiciones con eficacia causal
como una condición especialmente relevante, lo suficiente como para individualizarla
como causa de. Sin embargo, relevante no quiere decir que tenga más eficacia causal o
que sea más directa; cuando decimos, por ejemplo, que la causa del incendio fue una
barbacoa mal apagada y descartamos como causa la presencia de oxígeno en el aire no es
porque la primera tenga algo así como más «fuerza causal», sino porque la segunda es
un suceso que, en algún sentido, no debería haber entrado en el contexto causal.

6.6. Máximas de la experiencia

Las máximas de experiencia son definidas por el Diccionario de Derecho Procesal como
los juicios adquiridos por razón de la experiencia general de la vida o de conocimientos
técnicos especiales7. También se refieren al conjunto de conclusiones empíricas
fundadas sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y susceptibles de adquirir
validez general para justipreciar las pruebas producidas en el proceso. O reglas que
contribuyen a formar el criterio del juzgador para la apreciación de los hechos y de las
pruebas, son verdades generales obvias, principios abstractos que informan el
entendimiento especulativo y el entendimiento práctico en orden a la comprensión de los
hechos y sus consecuencias.

Las máximas de la experiencia se han relacionado tradicionalmente con reglas y

costumbres sociales y experiencias colectivas, es decir, aquellas vivencias que son
comunes a todos, o la mayoría de los miembros de la sociedad. Este conocimiento
general otorgado por la vida diaria, le permite al juez orientar sus decisiones en base a
las pruebas disponibles. La doctrina ha intentado establecer el tejido que compone este
conjunto de conocimientos del juez y qué aplicaciones recibe en el proceso.

Pues bien, cuando el Código Procesal Penal habla de las máximas de la experiencia, se
está refiriendo precisamente a estos conceptos en su sentido natural y obvio, esto es al
ordenamiento intelectual del Juez, que lo lleva a comparar, en un caso penal como éste,
a la descripción de un determinado tipo delictivo, a su descripción en la ciencia de la
criminología y al modo práctico cómo la experiencia del órgano jurisdiccional rellena y
conforma el tipo penal si éste precisamente obedece a la norma que lo describe, o
descarta su ocurrencia si faltan los elementos necesarios e indispensables para que pueda
atribuirse esa conducta delictiva a una persona determinada.

 Primera regla: no hay que atribuir a la máxima de la experiencia un valor

cognoscitivo superior al del fundamento que tiene la máxima sobre la base de las
generalizaciones.

 Segunda regla, en virtud de la cual si una máxima esta enunciada en términos

generales, un solo contraejemplo es suficiente para contradecirla, o al menos para
demostrar que no tiene validez general.

 Una tercera regla es que una máxima de la experiencia no puede emplearse si esta
contradicha por los conocimientos científicos disponibles.

 Una cuarta regla va en el sentido de indicar que no puede emplearse válidamente una
máxima de la experiencia si como sucede a menudo la contradice otra máxima de la
 experiencia. Cuando esto sucede, ninguna de las máximas que entran en contradicción
puede constituir un criterio admisible de valoración.

Será necesario entonces buscar otra máxima si existe que tenga un fundamento más
sólido y menos incierto. No se deben emplear máximas que se refieren a generalizaciones
espurias, que carezcan de cualquier fundamento controlable y mucho menos debe
emplearse máximas que resulten carentes de alguna base cognoscitiva o que resulten
evidentemente fundada en perjuicios y lugares comunes no verificados.

7.1. Criterios de validez de la inferencia probatoria

GONZALES, Lagier, siguiendo a Hempel sostiene que: “(…) en el ámbito de la prueba

judicial, la habilidad depende de cómo hayamos llegado a conocer los hechos
probatorios. El conocimiento de estas puede depender:”

 De la observación directa del juez.

 De conclusiones científicas (ejemplo, una prueba de ADN).
 Pueden ser a su vez el resultado de otra inferencia.

Muchas veces se trata de inferencias a la que rara vez se les presta atención, lo cierto es
que son inevitables y que cada una de ellas puede ser un punto débil de la argumentación
en su conjunto (es más, incluso la aceptación del resultado de la prueba científica
requiere una inferencia). Las inferencias que concluyeron en alguno o varios de los
hechos probatorios se encadenan entre sí. Quizás puedan proponerse una regla según la
cual la habilidad de tales hechos probatorios es mayor cuanto menor es la cadena de
inferencias que llevan a ellos.

Gonzales Lagier, siguiendo a Hempel ( pero variando la terminología) distingue dos

sentidos de “probabilidad” que cabría encontrar en una inducción: la probabilidad
inferencial, que hace referencia al grado de apoyo que las premisas prestan a la
conclusión (la conclusión de una inducción no se infiere con total certeza); y la
“probabilidad causal”, que hace referencia a la conclusión de la inducción, cuando la
misma no expresa una ley y una regularidad estrictamente universal, sino una
correlación causal (que admite excepciones) entre dos acontecimientos (por ejemplo
aquellos que convivan con un enfermo de sarampión probablemente enfermaran).

7.1. Motivación de los hechos y refutación de la hipótesis alternativa

Al respecto GASCÓN, Marina señala que: “no deja de ser significativo que en un
ámbito como el de penal (se refiere al derecho español), donde la motivación de los
hechos adquiere una importancia máxima, el legislador haya previsto unos
“fundamentos de derecho” pero haya obviado cualquier referencia a la motivación de los
hechos. La técnica analítica entiende que la motivación ha de estructurarse en una
exposición pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor probatoria que se
les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que a coincido finalmente a la
decisión.”
Según la autora en la práctica judicial predomina la segunda técnica, que presenta dos
importantes deficiencias: “Provoca confusión al no dar una exposición bien narrada, o
ser una pantalla para ocultar una decisión no justificada. Motivar exige aportar razones
solidas o convincentes para descartar la arbitrariedad y, por eso, la técnica más acorde
con unos modelos cognitivista y con el sentido de la motivación es la analítica; es decir,
la exposición y valoración individual y ordenada de todas las pruebas practicadas.”

7.2. Prueba judicial y diagnóstico clínico

Al respecto FERRER, Jordy considera que: “(…) es común plantear la determinación

de los hechos, un paralelismo entre la actividad del juez y la del historiador, ahí una
analogía mucho menos explorada y que merece tener en cuenta. En primer lugar, vale
señalar que la decisión clínica diagnostica esta típicamente definida a un hecho
individual e irrepetible: la presencia de una determinada enfermedad en un paciente.”12

Creo que puede decirse claramente que el objetivo de la actividad clínica diagnostica es
la averiguación de la verdad a cerda de la salud del paciente: esto es, que aquello que se
declara probado coincida con la realidad del mundo, de modo que la verdad del
enunciado probatorio.13 También la decisión clínica diagnostica puede descomponerse
en tres momentos:

 Conformación de los elementos de juicio (recopilación de

información y práctica de pruebas diagnósticas)
 Valoración individual y conjunta de esos elementos.
 Adopción de una decisión diagnostica (que precede a la decisión del tratamiento).

Los esquemas de las decisiones jurídicas sobre los hechos probados y clínicas sobre el
diagnostico coincide en gran medida. Si esto es así, la analogía entre esas dos actividades
debería permitir importar para el derecho de algunos de los instrumentos de control
racional de las decisiones clínicas.

7.3. Conceptos jurídicos y problemas de calificación

Unos de los primeros de la iusfilosofía analítica en lengua castellana, HIERRO

SÁNCHEZ, José trata de mostrar en qué sentido se asemejan, según varios exponentes
de la filosofía analítica inglesa, la argumentación filosófica y la jurídica. La idea
fundamental es que en ambos casos se trata no de una argumentación deductiva e
inductiva en la que pretende probar o refutar una tesis en un sentido estricto, sino de una
manera de proceder caso por caso que recuerda más.

Sucede a menudo en los tribunales que los hechos se hallan determinados, todas las
personas implicadas en el caso están de acuerdo acerca de ellos, y el problema ulterior
consiste en calificar esos hechos, en darles un nombre, en situarlos en una categoría.

Al respecto HART ha puesto de manifiesto, además, una importante característica de

los conceptos jurídicos, a saber, que estos no están usualmente definidos por una serie
de condiciones necesarias y suficientes, cuya presencia en un caso concreto fuera el
fundamento para subsumir al caso en dicho concepto. No se trata simplemente de la
vaguedad de contorno que el sistema de precedente otorga a las instituciones jurídicas
inglesas.

7.4. Aplicabilidad y conflictos de leyes

De lo que se trata en este tipo de problema es de determinar cuál es la ley aplicable a un

determinado supuesto de hecho, lo que va ligado a la determinación de la competencia
de los tribunales; la obsesión conflictualista de los cultivadores de esta materia, porque
ello supondría perder de vista la vinculación entre el ius y el fórum. En todo caso, como
los sistemas jurídicos (estatales) contemporáneos no suelen ser “simples” o “unitarios”
(en la terminología de Julio Gonzales Campos, el mayor cultivador de esta disciplina en
España en las últimas décadas del siglo xx), sino “complejos” o “pluralistas”, esto es,
sostiene diversos de fuentes, los problemas de conflicto de leyes no es exclusivamente
problemas “internacionales”, en el sentido de que puede faltar de todo cualquier
elemento de extranjería.

7.5. Vicios de validez

GUASTINÍ, Ricardo analiza, entre muchos otros, el concepto de validez e invalidez.

Su análisis que es una verdadera disección se refiere específicamente a la validez de las
normas de rango legislativo,
Pero no es difícil extenderlo a la validez en general de normas de rango inferior a la ley,
de sentencias, de contratos, de testamentos, de actos administrativas. En todos los
supuestos, el concepto de validez tiene un carácter relacional, pues designa la
conformidad de una norma, una sentencia, etc., con las normas que regulan su
producción. Guastiní considera que hay cinco tipos de normas sobre la producción
jurídica:

 Las que confieren una competencia normativa (atribuyen a un determinado sujeto un

poder normativo).
 Las que regulan el ejercicio de una competencia (estableciendo un procedimiento
para ese ejercicio)
 Las que circunscriben el objeto de una competencia normativa (la materia sobre la
que se puede ejercer la competencia)
 Las que reservan una competencia normativa (señalando que cierta materia solo se
puede regular por ley)
 Las que limitan el posible contenido normativo de una competencia (prohibiendo
emitir normas con cierto contenido o incluso imponiendo normas con un contenido
 concreto).

A partir de ello surgen cinto tipos de vicios que pueden determinar la invalidez de una
norma.

8. CINCO TIPOS DE VICIOS DE LEY

8.1. Incompetencia formal (o absoluta o subjetiva).

La violación de una norma que regula el ejercicio de una competencia normativa da lugar
a un vicio extremo, que podemos convenir en llamar “incompetencia formal”: un
defecto de tal radicalidad que nace que una fuente creada por un sujeto privado de
cualquier competencia normativa para producir este tipo específico de fuente se considera
no solo invalida sino incluso inexistente.

8.2. Violaciones de normas procedimentales

Se dice, que una ley está afectada por un vicio de forma cuando su inconstitucionalidad
depende no ya de su contenido prescriptivo (es más, es totalmente independiente de
este), sino del hecho de que esta constitucionales que regulan la creación de la ley.

En general parece que puede decirse lo siguiente: regularmente, la violación de una

única norma procedimental, implica invalidez (y no existencia), mientras que la
(improbable) violación de todas las normas procedimentales produce la inexistencia de la
fuente de que se trate.

8.3. Incompetencia material (o relativa u objetiva).

La violación de una norma que limita o delimita el objeto de una competencia normativa
da lugar a un vicio que podemos llamar “incompetencia material” y que hace referencia
a aquello que es regulado, y no a como se produce la regulación de ese objeto.

8.4. Incompetencia material negativa.

La violación, por parte de la propia ley, de una norma que le reserva la regulación de
una determinada materia provoca, en ella, un vicio que podemos denominar
“incompetencia material negativa”.

8.5. Violación de normas “sustantivas”

La violación de una norma constitucional “sustantiva” que limita el contenido normativo

de las leyes futuras en particular, prohibiendo a la ley asumir un contenido lesivo para
los derechos fundamentales da lugar a un vicio que se suele denominar vicio sustantivo
o material y que no hace referencia a aquello que se regula, sino al modo como un
determinado objeto es regulado.

9. TEORÍAS DEL DERECHO Y TEORÍAS DE INTERPRETACIÓN

JURÍDICA

La interpretación es mucha más amplia que la argumentación, la primera es utilizada en

cualquier proceso comunicativo mientras que la segunda es implica necesariamente
dilucidar, es decir, atribuirle un significado a una premisa y a una conclusión. Para sdsds
la interpretación está referida a aclarar algún texto normativo que por razón alguna se ha
vuelto dudoso. Pues mientras el concepto de argumentación no figura comúnmente
dentro de los conceptos de derecho; el concepto de argumentación constituye un concepto
un componente relevante dentro de las teorías del Derecho.
Del trabajo de este jurista proviene la primera clasificación, dividiéndola en gramatical,
lógica, sistemática e histórica. Cabe resaltar que Savigny no veía a estos como criterios
por las que se debía optar, sino como fases de un proceso. El elemento gramatical se
refiere a aquellas que el legislador utiliza para comunicar su pensamiento, esto es, el
lenguaje de las leyes, el elemento lógico es la descomposición del pensamiento; la
sistemática tiene por objeto el nexo íntimo que tiene las instituciones y las reglas del
derecho; por último la histórica, referida al estado del derecho existente en la época en
que la ley ha sido dada.

9.2. Kelsen: interpretación y determinación del derecho

Para Kelsen el Derecho aplicable a un caso se encuentra indeterminado, y en cuanto a

las normas jurídicas solo establecen marcos que deben determinarse dentro de los viarios
sentidos posibles. Cuando la interpretación de una norma lo realiza un órgano jurídico
encargado, se dice que es una interpretación auténtica, por otro lado, cuando la
interpretación lo realiza los particulares y hasta los científicos del derecho será llamada
no autentica, pues se limita a dar una de los varios significados posibles de una norma
jurídica.

9.3. La concepción de interpretación en el realismo de Alf Ross

Para Ross la interpretación no puede limitarse a dar los significados posibles de una
norma, sino también predecir cuál será la interpretación dada por los tribunales. Además,
agrega que la actividad interpretativa del juez tiene elementos cognoscitivos y
valorativos. Por último, también se ocupa de distinguirlo en dos tipos: subjetivo y
objetivos; la primera se refiere a intención comunicativa del legislador, es decir, lo que
él dirige a dilucidar el significado que intentó plasmar el autor, mientras la segunda
busca establecer el significado comunicativo como tal, es decir desligar lo que el autor
quiso decir y basándose en lo que el receptor interpreta.

9.4. Los problemas interpretativos en el contexto de la Teoría de la

Argumentación de Neil Maccormick
Para MacCormick el problema interpretativo constituye un subtipo del problema
argumentativo y siguiendo la línea de Hart, parte de la distinción entre casos difíciles y
fáciles. En los casos fáciles la Justificación de la decisión del juez parte de la deducción
tomando en cuenta dos presupuestos: identificar las normas del sistema siguiendo lo
establecido en alguna otra norma de reconocimiento, y “la obligación del juez de utilizar
las normas identificadas como premisas de su razonamiento justificativo”20. En los
casos difíciles la justificación de las decisiones se realiza no solo con criterios lógicos,
sino también con criterios de racionalidad práctica que no es estrictamente lógica no
obstante que apela a nociones como la coherencia o de la consecuencia.
9.5. En que consiste el “circulo hermenéutico” según Alexi.

La hermenéutica es una de las posiciones filosóficas más influyentes y también el ámbito

jurídico la concepción interpretativa del derecho de Dworkin es un ejemplo. Para la
teoría de la interpretación jurídica algunos elementos de la hermenéutica general son de
vital importancia y en el campo de la jurisprudencia se deben distinguir tres tipos de
círculos hermenéuticos: el primero es la relación entre precomprensión y texto mediante
el cual el intérprete se acerca al texto, el contenido de la decisión viene determinado por
la experiencia personal y profesional del interprete. El segundo se refiere a la relación
entre parte y todo en donde la comprensión de una norma presupone la precomprension
del sistema normativo al cual pertenece. El tercero tiene la relación entre la norma y los
hechos donde las normas son universales y abstractas y los hechos son individuales y
concretos.

9.6. El Derecho como interpretación y la “escritura en cadena” del Derecho

Ronald Dworkin realiza una metáfora según el cual, el desarrollo del Derecho se
asemejaría a la escritura en cadena realizada por varios autores; cada autor recibe obras
previas y de ellas lograr otra de mejor posible. Dworkin concibe el Derecho como
practica social que se compone de reglas y valores.

9.7 Etapa de la interpretación de los materiales jurídicos según Carlos Nino

Nino postula que el discurso jurídico está vinculado con la moral y la política, por ello la
labor de interpretar consiste en asignar significado a las normas jurídicas con el fin de
aplicarlos a casos concretos e individuales.

9.8. Las distintas etapas de interpretación de los materiales jurídicos

 La asignación de sentido general a los materiales relevantes

Para pasar a proposiciones normativas de ciertas normas actos o prácticas, no solo es

necesario principios que lo legitimen, sino también es necesario asignarles un
significado.
 El descubrimiento del sentido de los materiales relevantes

Paso empírico, pues al recopilar material relevante, se debe buscar la intención del autor
o cuales son las convenciones lingüísticas pertinentes de la comunidad.

 La superación de las indeterminaciones semánticas, sintéticas y pragmáticas

Esta etapa es eminentemente valorativa pues sin recurrir a la valoración no es posible

elegir entre normas contradictorias, llenar una laguna, seleccionar el sentido de una
expresión.

 La inferencia de consecuencias lógicas de los materiales interpretados

Esta etapa se infiere las consecuencias lógicas para los casos determinados. Es una
operación de índole lógica y por ello debe recurrirse a las reglas de inferencia
apropiadas como el modus ponens y modus tollens.

 La superación de las indeterminaciones lógicas

Se acude a consideraciones axiológicas ya que las normas están sometidas a la

interpretación que presentarán lagunas.
 La subsunción del caso individual de la norma

Es la tarea de la aplicación de la norma al caso concreto.

9.9. Derrotabilidad de las normas jurídicas e interpretación

La noción de derrotabilidad ha sido materia de discusión en los últimos tiempos, el

enfoque disposicional propone una perspectiva de interés con relación a la
interpretación de la norma jurídica. En el lenguaje corriente existe construcciones
condicionales de la forma “si A entonces B”, con ella se pretende que el antecedente
junto a un conjunto de presupuestos aceptados en el contexto de la emisión condicional,
es condición necesaria para la consecución de B. entonces una condición derrotable se
puede definir como un condicional sujeto a excepciones implícitas tal es el caso donde a
la proposición “si A entonces B” se le agrega la condición C entonces tenemos: “si A y
C entonces B” en tal caso tenemos que la circunstancia C es la condicional que derrota
a la proposición y constituye una condicional que derrota la condicional “si A entonces
B”.
¿Cómo se puede identificar las excepciones implícitas respecto de una formulación
normativa? Desde la perspectiva de la derrotabilidad se puede dar respuesta a esa
interrogante, aunque no es la única que puede hacerlo. De acuerdo al enfoque
disposicional una condición C cuenta como una excepción implícita a una afirmación
condicional “si A entonces B” formulada en un tiempo T por un hablante X para
afirmar “si A entonces C” y simultáneamente rechazar “Si A y C entonces B”, esto
 implica que C es una excepción implícita que debe ser incluida en la formula; pues la
condicional C se presenta como una excepción indeterminada. En consecuencia hay tres
posibilidades para una condición C: condición implícita, condición explicita e
indeterminada.

9.10. Interpretación y Constitucionalismo

Existen dos grandes concepciones de interpretación en nuestros días presentados como

teorías subjetivistas u objetivistas presentadas como teorías contrapuestas entre
intencionalistas y constructivistas; la primera sostiene que la interpretación consiste en
encontrar la verdadera intención comunicativa del autor; mientras que la segunda
sostiene que interpretar es buscarle la mejor perspectiva de lo que se está interpretando.
La teoría de la interpretación jurídica prioriza a los valores y los principios del Derecho
como una práctica social en contraste de quienes lo conciben como un conjunto de
textos normativos, dando relevancia al “carácter práctico de la teoría y ciencia del
Derecho.”
10. DISCRECIONALIDAD Y NORMAS DE FIN
La discrecionalidad jurídica es uno de los conceptos que mayor atención e interés
despiertan entre los juristas, a pesar de ser, o precisamente por ello, un concepto
especialmente complejo, oscuro y equívoco. Esta complejidad ha sido señalada en
innumerables ocasiones; del mismo modo que han sido innumerables los intentos por
arrojar algo de luz sobre el mismo.

El concepto de discrecionalidad, la RAE lo define como aquella “cualidad de

discrecional”; lo cual consiste en aquello “que se hace libre y prudencialmente”. Manuel
Atienza sostiene que “Las cuestiones de discrecionalidad en sentido estricto surgen
como consecuencia de la existencia en el Derecho de normas de fin (que se contraponen
a las de acción; en particular, a las reglas de acción) (…) Isabel Lifante Vidal precisa el
concepto de norma de fin, aclarando que esas normas no dotan al natario (sic) de las
mismas de libertad en el sentido de <<permiso>> para actuar dentro de ciertos
márgenes, sino de <<responsabilidad>> para seleccionar los medios adecuados para
lograr el fin; muestra que la justificación de actos discrecionales no puede llevarse a
cabo simplemente mediante un argumento subsuntivo; y subraya que el fenómeno de la
discrecionalidad no tiene carácter marginal, sino que es central en el contexto del
Derecho del Estado Constitucional”.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, nos
ayuda a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a
los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por
tanto, en las normativas respectivas, actividad pública o funcionario que tenga plena
libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas.
Jorge Luis Borges Frías y Gayoso Grethel Arias sostienen que la “discrecionalidad no
constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca debe
observar ciertos elementos contradictorio, toda esenciales potestad discrecional para que se
considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio
dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin,
caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de
finalidades públicas”.

Como sostiene Manuel Atienza, “La norma no determina de antemano cuál es la acción
(o acciones) a realizar, sino que dicha determinación ha de ser llevada a cabo por el
sujeto destinatario de la norma, quien, a la luz de las circunstancias del caso, deberá
adoptar la decisión que considere más eficiente a efectos de conseguir maximizar el fin
perseguido”26. Por lo tanto, estas normas no pueden interpretarse como las que facultan
a sus destinatarios de libertad, sino la responsabilidad recae sobre el destinatario de la
norma de la selección de los medios para lograr el fin.

10.1. Discrecionalidad judicial y salario mínimo

Desde hace ya muchos años, la idea o el ideal de que el Derecho positivo resulta capaz
de ofrecer una única respuesta correcta a todo caso posible, ha ido perdiendo adeptos al
punto que en la actualidad solo parecen escucharse algunos ecos, no tan claros y
rotundos, de esa afirmación. Lo que se busca es iluminar el lugar y alcance de la
discreción de los jueces en la interpretación y aplicación del Derecho.

“La discrecionalidad judicial se presenta como la consecuencia ineludible de la relativa

indeterminación del Derecho. Más en concreto, es el resultado inevitable de la
indeterminación jurídica, normalmente complementada con el deber, expresamente
incluido en toda la codificación moderna, que tienen los operadores jurídicos de
resolver todos los casos que caen bajo su ámbito de competencia”27. Como bien se sabe,
se espera o desea que el poder judicial sea capaz de completar las insuficiencias legales,
morigerar sus rigideces y salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Dicho de otro
modo, la discrecionalidad que tienen los jueces en la actualidad para decidir no es
únicamente fruto de la relativa e inevitable indeterminación jurídica, sino también del
hecho de que los constituyentes y legisladores actuales en alguna medida la han
considerado deseable.

10.2. Discrecionalidad y juicios comparativos

Teniendo como ejemplo característico de ejercicio de poderes discrecionales se produce

con el nombramiento de ciertos cargos públicos. En Perú, por ejemplo, el nombramiento
del fiscal de la nación corresponde a la junta de fiscales supremos.

10.3. Habermas contra la ponderación

La ponderación en los procedimientos argumentativos ha sido característico de los

tribunales constitucionales (y supremos) y a su vez, objeto de crítica por muchos
autores. Atienza postula que “(…) el principal teórico de la ponderación, Robert Alexy,
basa su concepción de la argumentación (y del Derecho) esencialmente en la teoría del
discurso habermasiana (…) viene a constituir un buena medida una racionalización de la
práctica del Tribunal Constitucional alemán y de muchos otros tribunales
constitucionales europeos y latinoamericanos durante las últimas décadas; y que la
ponderación sería el procedimiento argumentativo al que se recurre cuando (por las
razones que sean) en los discursos jurídicos de aplicación (queda fuera la
<<ponderación>> que puedan realizar los legisladores) no se que consiguen
reconocimiento intersubjetivo dentro de una cultura o de una forma de vida, constituyen
configuraciones a la vez flexibles y tensas”.

Habermas siempre ha rechazado con gran fuerza que en muchos casos lo decisivo sobre
el contenido definitivo de los derechos fundamentales es la ponderación. En facticidad y
validez ha contrapuesto al modelo de la ponderación, el modelo del discurso de
aplicación, ideado con Klaus Gunther, en el que el papel central lo juega la idea de
coherencia. Atienza y Habermas comparten la opinión de que en la interpretación del
Derecho la coherencia tiene una gran importancia. Pero Atienza difiere sosteniendo que
no puede haber coherencia sin ponderación.

10.4. El punto que juzgar en la retórica judicial

Como bien se sabe, el juez es aquella persona que resuelve una controversia o que
decide el destino de un imputado, tomando en cuenta las evidencias o pruebas
presentadas en un juicio, administrando justicia, es así que Manuel Atienza considera
que “(…) El punto que juzgar o el punto que debatir es todo aquello sobre lo que debe
decidir el juez y que da a todo (a toda la actividad retórica del que acusa y del que se
defiende) coherencia (…). Una vez encontrado el estado de causa debemos buscar
inmediatamente la justificación. La justificación es lo que origina la causa y contiene su
defensa (…). De la justificación de la defensa y del fundamento de la acusación debe
surgir la cuestión que se juzga, a lo que se llama punto que juzgar. Esta es la forma
apropiada para encontrar el punto que juzgar. En todos los estados de causa y todas sus
clases encontraremos el punto que juzgar de esta manera, excepto en el estado conjetural.
En éste no se busca la justificación de los hechos, pues son esos mismos los que se
niegan, ni se busca el fundamento de la acusación, puesto que no interviene justificación
alguna. Por ello, el punto que juzgar se establece mediante la acusación y la defensa”.