Aula de Direito Administrativo (36)

30/10/2010

Políticas Públicas

1. Supremacia dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais derivam de um processo gradual de amadurecimento do Estado. A

depender da evolução do Estado tem-se um complexo de direitos fundamentais a serem
resguardados. A universalização desses direitos se deu com a Declaração universal dos direitos do
homem e do cidadão de 1948. A partir desta declaração, os direitos fundamentais começaram a ser
positivados nas Constituições. Isso ocorreu como uma forma de tentar impedir as atrocidades
ocorridas nas guerras.
O ministro Gilmar Mendes entende que os direitos fundamentais representam
simultaneamente direitos subjetivos e elementos da ordem constitucional objetiva.
Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos seus titulares a
possibilidade de impor seus interesses frente ao Estado. Sob a ótica de elemento fundamental da
ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico
de um Estado que se intitula como democrático de direito. Esses direitos possuem
fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, porque são vetores jurídicos que resguardam o
homem.
Diante desta dimensão garantista, os direitos fundamentais vinculam não apenas ações dos
particulares, mas também os poderes legislativo, executivo e judiciário. Por esta dimensão
garantista, não é só com relação ao particular.
O professor Luiz Roberto Barroso, entende que a CF-88 atribui aos poderes públicos à
obrigação de produzir efetivar normas que consagrem tais direitos, ou seja, o poder público
tem a obrigação de dar a maior efetividade possível a esses direitos.

2. Modelos de Estado:

 Estado Liberal – Poder legislativo:

O Estado liberal foi concebido pelas ideais de Locke e Montesquieu e se firmou logo após a
revolução francesa, no final do século XVIII. Nesse Estado, as funções estatais eram reduzidas e o
objetivo era limitar o poder político. Por isso a teria da separação dos poderes.
Este Estado foi marcado por algumas características:

1- É a não intervenção do Estado na economia;

2- Império da lei

3- Gênese dos direitos fundamentais de primeira geração ou de primeira dimensão. O

Estado liberal é também marcado pela adoção da teoria da separação de poderes e a aplicação
do principio da igualdade formal.

Logo, não há que se falar em atividade de fomento, em planejamento social, isso não está na
pauta do Estado. A questão é assegurar direitos individuais por meio da lei. E como o foco era
a burguesia, ela queria assegurar os direitos de liberdade, propriedade..., que são de primeira
dimensão. Então para o Estado era imposto o dever de prestação mínima, de se abster. Prevalência
nesse Estado o individualismo em face do interesse social. Portanto, era um Estado do legislativo,
pois a lei imperava.

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  Estado Social – Poder executivo

Aqui no Estado social passou-se a aplicar o princípio da igualdade material. O que se pretendia
com o Estado social era corrigir os erros cometidos no Estado liberal, ensaiando a busca pela
justiça social. Diante disso a Administração Pública passou a ter uma feição diferente, prestando
serviço à sociedade, logo o Estado deixou de ser abstencionista para ser prestacional – educação,
privilegiando a proteção dos filhos e das famílias-. Nesse contexto os direitos de segunda
geração ou dimensão passaram a ser tutelados, já que necessita que o Estado tenha conduta
positivas, preste ações e, o indivíduo tem o direito subjetivo, logo pode exigir esta prestação do
Estado.
No Estado liberal, o poder que se destacava era o legislativo, pois estava-se no império da lei, se
resguarda os direitos a partir do descrito na lei. Neste o executivo terá prestígio.

 Estado Democrático de Direito – Poder judiciário

A CF deixa de ser apenas uma carta de proposição, buscando a efetividade dos comandos
constitucionais. E para tal, há necessidade que se tenha fiscalização realizada por uma jurisdição
constitucional.
Para que se realize esses comandos constitucionais, o Estado irá se valer das políticas publicas,
que são assim instrumentos de efetivação desses direitos.
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3. Conceito de Políticas Públicas

Fabio Conder Comparato: devem ser entendidas como um programa de ação, que se lastreia em
atividades organizadas em normas e atos pendentes a um determinado objetivo.
Para que se tenha política pública há necessidade da existência de direitos sociais, estes direitos se
relacionam diretamente com as políticas publicas pois necessitam de prestação do Estado e as
políticas publicas são os instrumentos que o Estado dispõe para efetivação destes direitos
A Política pública tem o objetivo de realizar e concretizar direitos fundamentais de segunda
e terceira dimensão.

Mas, a melhor definição é a apresentada pelo Alessandra Obara:

“Meios de realização do interesse público através da adoção de medidas hábeis a garantir a

implementação e/ou realização dos direitos fundamentais dos administrados”.

A relação jurídica estabelecida entre o Estado e o administrado é o Estado, como devedor de um

direito fundamental, e o administrado como credor desse direito fundamental. Em sendo o
administrado credor desta prestação, tem o direito de exigir o cumprimento da prestação. O
Estado irá prestar por meio da política pública, logo esta será o instrumental para que o Estado
efetive/entregue ao administrado esse direito fundamental.
Para a implementação da Política pública terá a participação do poder executivo em dois
momentos:

1- Escolha da política: ele que irá escolher a Política pública a ser implementada, propondo ao
legislativo, por exemplo, educação, o poder público vai implementar uma política publica na
educação como alfabetização de pessoas acima de 40 anos. Para isso precisa-se de lei para
viabilizar essa política publica, logo o administrador levará ao legislativo, que por sua vez
aprovará.

2- Uma vez aprovada a Política pública, com legislação própria. Mas uma vez o executivo vem a
atuar, no sentido de executar a política.

Logo, não resta dúvida quanto à participação efetiva do Poder Executivo e legislativo na Política
pública.
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 O Estado-juiz, o judiciário teria legitimidade para atuar em se tratando de Política pública?

Estado (devedor) Direito Fundamental Administrado (credor)

Administrador Política Pública
Legislador
Juiz (?)

4. Controle Judicial das Políticas Públicas

 Legitimidade do Poder Judiciário (ADPF nº 45)

O sistema pátrio de controle jurisdicional da Administração Pública é um regime adotado para

corrigir atos administrativos ilegais e ilegítimos. Não cabe a este fazer o exame de puro mérito
administrativo, fazendo um juízo de conveniência e oportunidade pois competem ao
Administrador.
O ato discricionário é controlável pelo Poder Judiciário, na medida em que este ato contrariar
princípio constitucional e direito fundamental.
Há quem defenda a ilegitimidade do Poder Judiciário para o exame destas questões
relacionadas à Política pública.
Canutilho, por exemplo, sustenta que os juízes devem ficar adstritos as questões eminentemente
jurisdicional, ou seja ele nega justicialidade às questões políticas. Logo, envolvendo política,
pressupõe uma dose grande de discricionariedade, assim a atuação do Poder Judiciário
estaria afastada. Contudo não deve esquecer que a CF é permeada de questões políticas e o Poder
Judiciário como guardião deve efetivá-la.
Nesta mesma linha, afirmam que apenas o Poder executivo e Poder Legislativo gozariam de
legitimidade democrática para fixar Política pública. Esse atributo/legitimidade o Poder Judiciário
não teria, logo não poderia enfrentar a questão de Política pública. Isso porque tanto o Poder
Executivo e o Poder Legislativo são eleitos/representantes do povo, e portanto teriam essa
legitimidade democrática para fazer essa opção política, em detrimento ao Poder Judiciário
que não fora eleito.
Na jurisprudência existem julgados que negam a participação do Poder judiciário, como o
RESP/STJ alegando que Política pública faz parte do juízo de conveniência e oportunidade do
administrador. Embora existam julgados contrários a este entendimento, como o Agravo
regimental/ STF e na ADPF: posicionando-se pela legitimidade do Poder Judiciário para apreciar
estas questões, pois a legitimidade decorre da própria CF.
Além disso, argumenta no agravo:

1- Existem parâmetros objetivos para o controle da Política pública, logo nada obsta que o
Poder Judiciário proceda a este controle;

2- Há possibilidade de controle pelo Poder Judiciário de atos discricionários, isto porque o

mérito administrativo será controlado jurisdicionalmente em caso de violação ao principio
constitucional e direito fundamental;

3- Haveria a necessidade da revisão dessa visão clássica da separação de poderes. Pois

por esta visão cada poder tem a sua atribuição e nenhum pode interferir no outro. Contudo sob
uma perspectiva mais moderna, essa teoria de separação tem que ser vista da seguinte forma: cada
um possui uma atribuição, mas quando deixa de cumprir o seu papel outro vem a suprir, nesta sua
atuação de fiscalização;

ESTUDAR ADPF 45 é emblemática: Nesta ADPF não houve a analise do mérito da questão,
pois a lei que se tratava teve um veto do presente da republica e a ADPF perdeu o objeto

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 Diante de tudo isso, a pró, pensa sobre a legitimidade do Poder Judiciário para aferição da Política
pública: o Poder Judiciário tem legitimidade sim para efetivar este controle, atribuída pela
própria CF, contudo não permite que o Poder Judiciário análise de forma ilimitada as questões
de Políticas publicas, pois se assim não for haverá violação ao princípio de separação de poderes.

Para se falar de controle judicial é preciso falar sobre reserva do possível e mínimo existencial

5. Reserva do possível

Constitui a principal escusa do Poder executivo para justificar a não implementação da Política
pública. E, esta reserva do possível decorre da impossibilidade material de realização de uma
determinada despesa por insuficiência de recursos financeiros. As necessidades são ilimitadas,
e os recursos são por sua vez limitados, portanto cabe ao Administrador eleger o que é prioridade,
implementando as Política pública na medida do quantum ele possua de recursos disponíveis para
isso. Não tendo condições de atender a todas as necessidades,e, quanto mais pobre o Estado,
maiores são as necessidades, e as mais básicas. Desta forma a reserva do possível varia.
Essa teoria da reserva do possível tem como nascedouro, sendo desenvolvida no direito alemão,
de onde se entende que o reconhecimento dos direitos sociais – segunda
dimensão/prestacionais- depende da disponibilidade de recursos públicos necessários para
satisfação destes interesses. Isto porque implementar Política pública custa dinheiro.
Dirley questiona a aplicabilidade desta teoria, entendendo que ela foi desenvolvida na Alemanha
dentro de um contexto político social que é distinto do contexto brasileiro. Logo, em um Estado
em que existem tantas necessidades mínimas a serem prestadas/atendidas que não cabe essa
reserva.
Noutro sentido tem-se Bruno Lemos que aduz: para ele, aplicabilidade imediata dos direitos
sociais não significa dizer desconsideração dos meios e dos recursos disponíveis, logo, esses
direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata, tem de ser prestados, mas para não isso não deve
se desconsiderar os meios e recurso para efetivá-los. Estes são limitados em detrimento das
necessidades serem ilimitadas

6. Mínimo existencial

Consiste na parcela mínima de direitos que o Estado deve observar para que seja
caracterizado como Estado de direito, são todas as condições mínimas para existência
digna.
Dirley sustenta que uma vez não atendida o padrão mínimo, o Poder judiciário estaria legitimado
a interferir e garantir este mínimo. E, no voto do ministro Celso de Mello se manifesta cm
relação a este , frente à omissão estatal o Poder Judiciário estaria legitimado a atuar.

7. Parâmetros de controle

A) Objetivos

O Poder judiciário deve intervir, fazendo este papel de controle de fiscalização, mas deve fazê-lo
com base em parâmetros de controle:

1- Objetivo, relacionada quanto à quantidade de recursos, em termos absolutos, que seria

aplicada a Política pública.

E , a própria CF adota este critério em dois dispositivos , art. 198, §2º, atribuindo quota do
orçamento mínima para utilização na política publica, logo se o executivo não utilizar
este mínimo o Poder Judiciário poderá intervir, pois a omissão não seria justificada já que
estaria descumprindo o comando descrito na CF. e Art. 212, CF: existe aqui um mínimo a ser
utilizado do orçamento a fim de ser implementada na política publica da educação

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 B) Sugeridos pelo Professor, Luiz Roberto Barroso no que toca a atuação judicial no
fornecimento de medicamentos.

Além disso Luis Roberto Barroso no que toca política publica na saúde, estabelece alguns
parâmetros a serem seguidos pelo Poder Judiciário:

1- Em se tratando de ações individuais: a atuação jurisdicional deve ater-se a dispensa dos

medicamentos constantes elaboradas pelos entes federativos. Logo se não tivesse na lista não
caberia, pois quem elege é o Poder executivo, muitas vezes os medicamentos são dispensados
quando não são aprovados pela ANVISA, no caso de medicamentos e terapias experimental.

A alteração das listas pode ser objeto de discussão no âmbito de ações coletivas:

2- O judiciário apenas poderá determinar a inclusão em lista de medicamento com eficácia

comprovada, excluindo aqueles de eficácia experimental e alternativos;

3- Deve sempre escolher aqueles que tenham substancias no Brasil já que o custo seria
menor;

4- Deverá optar pelo medicamento genérico de menor custo;

5- O judiciário deverá considerar se o medicamento é indispensável para manutenção da

vida;