¿Acción vs. imputación?

La influencia de Niklas Luhmann en

la dogmática penal(1)
Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2008
Manuel Salvador Grosso García
Filósofo y abogado, profesor de derecho penal de la Universidad Santo
Tomás
(Colombia)
El problema
Las presentes reflexiones tienen como marco un evento que pretende
discutir la influencia que “el pensamiento de sistemas” tiene en la
producción y aplicación del saber en distintas disciplinas del
conocimiento, en este caso, en las disciplinas jurídico-penales. El hecho
de que esta discusión se produzca por iniciativa de los ingenieros de
sistemas, a quienes se les suele ubicar muy distantes de las discusiones
abstractas y filosóficas, y que se promueva por una organización ubicada
en Latinoamérica, región tradicionalmente vista como “periférica” en
materia de producción de esta clase de saber científico, resulta
doblemente significativo y estimulante. Todo esto parece ser sintomático
de que, después de todo, la propuesta de Bertalanffy de asumir “la idea
de sistemas” como modelo de base para el estudio y la construcción de

la totalidad del saber científico, es posible y realizable(2).~o~

El título propuesto obedece al hecho de que frecuentemente se vincula la

aplicación de la “idea de sistema”, en el ámbito de las ciencias sociales, a
la obra de Niklas Luhmann(3), quien construye una teoría general de la
sociedad, desde una revisión crítica del funcionalismo sociológico (4), a
partir del modelo de Bertalanffy(5). De la misma manera, es ya
comúnmente aceptado que el pensamiento de Luhmann encuentra su
más clara expresión en el campo del derecho penal, en la obra de
Günther Jakobs, quien, desde finales de los años setenta del siglo XX, ha
venido trabajando en la construcción de un modelo general de la teoría
del delito, que, si bien en muchos aspectos es original, tiene como base
“la idea de sistema”, en la versión que construyó para las ciencias

sociales Niklas Luhmann(6).~o~

El trabajo de Jakobs se elabora en abierta contraposición con las

concepciones dominantes en la ciencia penal, basadas en un concepto
ontológico de acción, al cual él contrapone el concepto normativo de
imputación, como fundamento de toda su construcción teórica. Lo que
nos proponemos aquí es examinar a grandes rasgos la evolución de esa
perspectiva, la influencia que ha tenido en la configuración de la

dogmática penal y sus posibilidades de evolución futura.~o~

Evolución de la dogmática penal anterior a la influencia de Niklas Luhmann

El derecho penal, particularmente el de inspiración continental-europea,
se ha esforzado desde siempre por construir un modelo general de
interpretación de la ley penal con pretensiones científicas. Esto en buena
medida se debe a que el derecho penal de los primeros tiempos estuvo
íntimamente ligado al surgimiento mismo del Estado liberal y, en
consecuencia, los postulados sobre los cuales se construyó fueron en
esencia los principios filosóficos del humanismo, que pretendían poner
límites precisos al poder del Estado sobre el individuo.~o~

Es por esto que la primera tarea emprendida por los precursores del
derecho penal fue precisamente definir cuáles debían ser estos límites,
mediante la elaboración de axiomas que operaran a la manera de
talanqueras infranqueables a la hora de definir qué se podía y qué no se
podía prohibir y sancionar con una pena criminal. En consecuencia, son
los grandes principios filosóficos del humanismo moderno los que
terminan sentando las bases sobre las cuales se construyó el derecho
penal, y es el modelo del pensamiento filosófico y no el jurídico el que se
impone en la elaboración de los conceptos de la ciencia penal. Como se
verá más adelante, todo esto tiene consecuencias en lo que sería la

evolución futura de la dogmática penal.~o~

Además de lo anterior, el hecho de que las primeras legislaciones

penales se preocuparan muy poco por regular la parte general,
concentrándose en cambio en la parte especial, obligó a los estudiosos a
dedicarle a esa parte general sus esfuerzos de desarrollo doctrinal. Para
hacerlo, los penalistas de la primera época echaron mano del método
dogmático de los grandes comentaristas medievales, que cultivaron la
interpretación de los textos sagrados y promovieron su discusión en los

centros de educación en Italia, España y Alemania(7).~o~

Mientras el derecho privado cae bajo el influjo de la escuela de la

exégesis francesa basada en la idea napoleónica de que el juez debería
ser un aplicador neutral y ciego de la ley, que no podía apartarse de ella,
so pena de incurrir en prevaricación; en el campo del derecho penal, se
mantiene la idea de que los textos jurídicos, al igual que en el pasado los
textos evangélicos, son solo el punto de partida para un análisis y
discusión que los revitalice para su adecuada interpretación y aplicación

práctica en la solución de los casos concretos.~o~

Todo esto se ve reflejado desde un comienzo en la marcada tendencia a

elaborar construcciones teóricas de gran abstracción y complejidad, que
tenían como punto de partida una concepción metafísica del mundo, del
hombre y la sociedad, y a partir de ellas desarrollaban los postulados que
confluyen en la elaboración de un “modelo” del que se deducen
racionalmente los criterios de aplicación de los preceptos legales a los
casos concretos. Estos modelos interpretativos desbordan el método
exegético y terminan por conformar verdaderas “teorías” generales del
derecho penal y del delito, muy semejantes a las que elaboraban las
ciencias naturales, gracias a la enorme influencia del positivismo de

finales del siglo XIX.~o~

De hecho, muchas de las ideas de esas ciencias fueron incorporadas al

saber jurídico-penal, integrando lo que terminó por conocerse como el
“concepto dogmático de delito”, edificado sobre un concepto naturalista
de acción humana, la cual era entendida como un fenómeno positivo del
mundo real, perceptible por los sentidos, regida por leyes naturales y

previa a toda valoración jurídica(8).~o~

Es debido a este concepto naturalista de acción que la “causalidad”,

entendida como una ley de la naturaleza que rige todos los fenómenos
físicos —incluida desde luego también la acción—, se convierte en el
punto central de toda la discusión científica del derecho penal de ese
tiempo. Para determinar si un hecho era o no constitutivo de delito, se
tenía que verificar en el plano empírico que entre la producción del
resultado y el comportamiento humano existía un nexo de causalidad, es
decir que, para imputar un resultado delictivo a alguien, bastaba con
demostrar que, en el mundo fenomenológico, ese resultado típico era la

consecuencia causal de la acción del sujeto.~o~

De allí que las discusiones que ocuparon la mente de los penalistas de la

época se concentraron en encontrar un concepto “adecuado” de
causalidad, que pudiera dar cuenta de todos los problemas que se
presentaban a la hora de decidir, en el campo práctico, si una conducta
constituía o no delito(9). La enorme trascendencia que en su momento se
le otorgó a la relación de causalidad obedece en buena medida a que, en
el seno del derecho penal, se pensaba que solo podían ser reconocidas
como científicas aquellas disciplinas que adoptaran el método de las
ciencias naturales; en consecuencia, si el pensamiento jurídico-penal
pretendía ser científico, debía basarse en una explicación causal de sus
fenómenos. En esto, al parecer, seguían a Aristóteles, cuando este
sostenía que “la ciencia que estudia las causas es la que puede enseñar
mejor; porque los que explican las causas de cada cosa son los que

realmente enseñan”(10).~o~

A pesar de ello, la doctrina no tardó en encontrar que los criterios con los
que se definía el concepto de causa resultaban insuficientes a la hora de
resolver un número importante de grupos de casos. En primer lugar, no
todos los supuestos que el legislador penal consagra como delito
correspondían con una estructura ontológico-natural de acción, tal y
como la definían las teorías causales. Adicionalmente, muchas de esas
hipótesis ni siquiera constituían, en rigor, acción, en el sentido en que lo

entendía la teoría(11).~o~

Así por ejemplo, en las tentativas, o los delitos de mero peligro, no es

posible afirmar que efectivamente se produzca una modificación del
mundo fenomenológico, comprensible como producción de un resultado
causalmente atribuible a la acción(12). Por otro lado, existen muchas
hipótesis delictivas en las que ni siquiera es dable afirmar que lo que se
sanciona consiste en una acción, dado que, las más de las veces, ni
siquiera es verificable que el autor haga algo que se pueda calificar de
esa manera, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de omisión o en
delitos como la injuria o la calumnia, donde está claro que lo que le
interesa al derecho penal no es la modificación del mundo
fenomenológico que de estas conductas se pueda derivar. Finalmente,
en muchos eventos se colman todas y cada una de las exigencias del
concepto causal de acción, no obstante lo cual, la conducta no se
considera delito, como ocurre con las conductas llevadas a cabo dentro
del ejercicio de actividades lícitas como las justas deportivas, la actividad

médica, etc.(13).~o~
De otro lado, la propia idea de causalidad, tal y como se desarrolló en la
teoría del delito, desde un comienzo fue muy problemática. Ni en el
campo de las ciencias naturales ni en el de la filosofía se ha aceptado
nunca en forma unánime un concepto de causalidad entendido como ley
de la naturaleza(14). Por el contrario, son muchos los autores que a lo
largo del tiempo han cuestionado esta idea y, por el contrario, han
propuesto que la causalidad no es más que una manera de percibir el
mundo y no una cualidad inherente a él(15); en esta misma línea, Kant
sostenía que la idea de causalidad estaba íntimamente ligada a la

manera como cada sujeto se apropia del conocimiento (16).~o~

La importancia de esta discusión para el derecho penal reside en que, si

la causalidad no es necesariamente una ley de la naturaleza, sino una
manera de conocerla y explicarla, el concepto de acción que se elabora a
partir de esta idea no es necesariamente ontológico y existe, cuando
menos teóricamente, la posibilidad de fundamentarlo de manera
diferente. De hecho, los múltiples esfuerzos de la doctrina por construir
un concepto “adecuado” de causalidad muestran hasta qué punto se
aceptaba tácitamente por parte de los teóricos que la causalidad no era

en realidad una ley de la naturaleza(17).~o~

Por su parte, los esfuerzos de un sector de la doctrina por superar los

problemas que planteaba un concepto causal de acción, anteponiendo a
él el componente subjetivo, fueron igualmente infructuosos. En efecto, el
intento de Welzel de cimentar el concepto de acción, anteponiendo los
aspectos subjetivos —bajo el entendido de que es la intencionalidad y no
la mera causalidad ciega la que determina el comportamiento humano—,
no hizo sino desplazar el problema de lugar, con lo cual, lejos de darse
respuestas satisfactorias, lo que lograron fue complicar aún más las

cosas.~o~

Anteponer el dolo en el análisis del delito no aportaba en realidad nada

frente a la solución de los problemas de realización del tipo objetivo, a
menos que se estuviera dispuesto a renunciar a ese plexo de análisis y a
fundar la responsabilidad en un puro disvalor de acción entendido como
disvalor de intención, lo que, en la práctica, significaba criminalizar el
pensamiento, en abierto desconocimiento del principio de “acto”, tan caro
a un derecho penal democrático(18).~o~

Todo esto condujo a que las concepciones ontologicistas del derecho

penal basadas en un concepto naturalista de acción —unas veces
asentado en la idea de causalidad como ley natural, otras en la de
intención como motor dinámico de todo el proceso causal de la acción—
entraran en crisis a finales de la década del cincuenta del siglo XX y
abrieran paso al surgimiento de las concepciones valorativas. Estas
últimas, teniendo como punto de partida la idea de que tanto el derecho
penal como el delito son fenómenos sociales y que, en cuanto tales, se
deben conceptuar a partir de una comprensión valorativa de dichos
fenómenos, elaboraron un concepto social de acción(19) que entendía el
delito como un fenómeno ontológico, pero también y, esencialmente,
valorativo; de tal suerte que muchos de los fenómenos que se definían y
sancionaban como delitos lo eran por virtud de su significado social,

antes que por su estructura ontológica .~o~

(20)

Estas ideas se fueron consolidando en el derecho penal, de la mano de

una revisión crítica de la posición que hasta entonces se le había
atribuido a la política criminal, como instancia decisiva respecto de lo que
debe o no considerarse delito. La idea fundamental planteada por Roxin,
a comienzos de los años sesenta(21), es que la dogmática penal no puede
desarrollarse de manera aislada y ajena a la política criminal y que, por el
contrario, esta, debía “permear” las categorías dogmáticas de la teoría
del delito, de tal manera que cada una de ellas estuviera tamizada por
una categoría político-criminal que la dinamice y la haga operativa en la

práctica.~o~

La propuesta de Roxin significó una inversión radical de la manera como

tradicionalmente se planteaban las relaciones entre la dogmática penal y
la política criminal, desde tiempos de von Liszt, quien afirmaba
categóricamente que el derecho penal entendido como “carta magna del
delincuente” era el límite infranqueable de la política criminal(22). Es decir
que la política criminal no podía penetrar en la dogmática penal, en la
medida en que hacerlo significaba romper la lógica del sistema de la

teoría del delito como sistema de garantías.~o~

Esta puesta al revés de la idea original de von Liszt conduce a entender
que es la política criminal la que define el contenido, significado y alcance
de la dogmática penal y que la aplicación práctica de las normas que
integran el sistema del derecho penal, en cuanto interpretación de estas
por parte del juez penal, es también una actividad definida por criterios
político-criminales. En consecuencia, la definición dogmática de delito
como acción, típica, antijurídica y culpable, debía ser reinterpretada
político-criminalmente y entender cada una de esas categorías según la
función político-criminal que cada una cumpla, a partir de las finalidades

que se le asignan al derecho penal en la sociedad(23).~o~

El aporte más importante de Roxin consiste en haber llamado la atención

sobre la necesidad de poner en relación los universos de lo político y lo
jurídico como categorías paralelas que inciden de manera directa en el
derecho penal y que es en ambos universos donde se deben buscar los
criterios para la solución práctica de los casos a la hora de establecer
qué es y qué no es delito. Sin embargo, su gran deficiencia es que su
propuesta carece de un modelo teórico coherente, que explique
satisfactoriamente cómo es que se conectan la política criminal y la
dogmática penal, y de qué manera es que las categorías dogmáticas se
deben integrar con los criterios político-criminales, tanto en los procesos
de definición como en los de interpretación de las categorías dogmáticas
del delito.~o~

De hecho, en el modelo de Roxin, lo que se plantea es que al lado de

categorías ontológicas que definen el delito, se deben colocar los
criterios normativos como moduladores que corrijan las deficiencias de
los conceptos ontológicos para la solución de casos problemáticos. En
últimas, este autor no abandona el anclaje ontológico en el que se
encontraba la ciencia del derecho penal, tan solo pretende mejorarlo, al

complementar su construcción con conceptos valorativos.~o~

La propuesta de Günther Jakobs como modelo de una “teoría sistémica” del

derecho penal
Un verdadero cambio en la orientación se produce solo a finales de los
años setenta, cuando, por obra de Günther Jakobs, se consolida una
teoría coherente que pretende redefinir el modelo dogmático del delito,
mediante la adopción de la teoría de sistemas y la teoría de la
comunicación de Niklas Luhmann(24). Jakobs propone una reconstrucción
de la dogmática penal que parta de entender el derecho penal como
fenómeno social y a la propia dogmática como una ciencia que pretende
describirlo y explicarlo como un sistema que se encuentra integrado al
conjunto de los demás sistemas sociales, teleológica y

funcionalmente(25).~o~

En consecuencia, el primer paso en la definición de ambos es establecer

cuál es la función que se le asigna a la pena, como contraprestación que
el sistema del derecho penal le aporta a los demás sistemas de la
sociedad, en la medida en que esa función es el componente teleológico
respecto del cual se configuran tanto el derecho penal, como la

dogmática que pretende describirlo(26).~o~

Adoptar el “modelo de sistemas” en el derecho penal implica un

replanteamiento de las relaciones derecho penal —sociedad, en términos
de sistema— entorno, y establecer cuáles son las categorías que se
incorporan en esta relación. El pensamiento sistémico pretende ordenar y
clasificar el conocimiento disponible en materia penal, dentro de una
relación de subordinación y coordinación teleológica que apunta
directamente a la solución de los casos, pero a partir de la aplicación

coherente del sistema.~o~

En este modelo, “el sistema” tiene consecuencias en producción del

conocimiento, que se debe someter a los criterios de ordenación lógico-
racional que aquel le impone. Los conceptos dogmáticos tienen que
respetar, en su definición y su contenido, los límites intra y
extrasistemáticos que le sirven de presupuesto. A su vez, la ordenación
jerárquica de los conceptos los subordina y coordina, orientándolos a un
mismo fin previamente definido por los criterios de autodiferenciación del

sistema.~o~

Entiende el pensamiento sistémico que los problemas que se plantean al

operador judicial, a la hora de aplicar los preceptos legales al caso
concreto, se deben remitir siempre a las funciones y fines del sistema,
para que sea a partir de esa confrontación que surja la solución
adecuada del caso. En el pensamiento sistémico, no bastan los
argumentos aisladamente considerados sobre un determinado tema,
para derivar de ellos soluciones adecuadas. Se requiere, además, que
esos argumentos se puedan reconducir lógicamente dentro del sistema

de conceptos preestablecido(27).~o~

Estas ideas van tomando cuerpo en la elaboración de un nuevo modelo

de comprensión del delito, que ya no se basa en la idea de acción,
entendida en sentido weberiano como una expresión de identidad
psíquica del individuo que se manifiesta fenomenológicamente, sino en la
de imputación, que parte del supuesto de que lo que hace en realidad el
derecho penal es valorar determinados procesos de contacto social como
penalmente relevantes y establecer las condiciones dentro de las cuales
son imputables a determinadas personas, como su responsabilidad.~o~

Dicho en palabras de Reyes Alvarado, la teoría de la imputación dentro

de una concepción normativa de la teoría del delito entiende que lo que
hace el derecho penal es fundamentalmente atribuir un resultado a una
persona, porque este es considerado como “su obra”(28). Este proceso de
imputación lo debe realizar el derecho penal, con base, no en los datos
de realidad obtenidos ni en las leyes de la naturaleza —causalidad—, ni
en la naturaleza de las cosas —finalidad—, sino con criterios elaborados

normativamente por el propio derecho penal.~o~

Es justamente en esa visión, donde el modelo de Jakobs entronca con el

pensamiento de Luhmann(29). Al igual que lo hizo Jakobs en el ámbito del
derecho penal, Luhmann trabajó siempre en una comprensión dinámica
de la sociedad que superara los estrechos márgenes del ontologismo
substancialista en que se encontraba atrapada por la obra de Weber (30).
Luhmann toma como base de su trabajo las líneas de la gran tradición
filosófica occidental, principalmente la alemana(31), y le incorpora los
aportes de la teoría de sistemas, que pretende explicar la realidad como
un conjunto de componentes interdependientes relacionados
funcionalmente entre sí y orientados teleológicamente hacia el

sistema(32).~o~

Con estos conceptos, construye una nueva explicación de la sociedad,

definiéndola, ya no como conjunto de personas aglutinadas entre sí a
partir de determinados intereses, sino como un conjunto de sistemas de
comunicaciones, que, a partir de un proceso de autodiferenciación, se
organizan a sí mismos y evolucionan, haciéndose cada vez más
complejos. Para esta teoría, los elementos determinantes son el lenguaje
como forma de expresión autodiferencial de la sociedad y la norma como
estructura básica mínima dentro de los procesos de comunicación(33). La
sociedad es entonces un conjunto de sistemas que se vinculan entre sí, a
partir de las relaciones de comunicación que establecen entre ellos,

orientados normativamente.~o~

El concepto fundamental de esta teoría es la comunicación, que surge de

la necesidad de disolver el sinsentido del ensimismamiento de los
sistemas psíquicos(34). La comunicación se establece gracias a la
conjunción de tres componentes: una estructura determinada por las
reglas del lenguaje, como expresión lógico-simbólica de valor y sentido;
un contenido material, que incorpora la expectativa social que motiva la
producción de la comunicación y busca su mantenimiento, y una función,
determinada por la doble contingencia de las expectativas contenidas en
la comunicación misma, que comporta a la vez la posibilidad de que la

comunicación se dé o se frustre.~o~

El derecho, en cuanto sistema normativo de estandarización

generalizada de procesos de comunicación, tiene como punto de partida
que la norma es una expectativa de acción futura delimitada por la doble
contingencia de su acatamiento o infracción, que establece una
respuesta anticipada de aseguramiento de la vigencia contrafáctica de

determinados estándares de comunicación(35).~o~

A pesar de que las expectativas contenidas en la norma se acatan en

forma general, es seguro que algunos de los miembros de la sociedad no
se comportarán de acuerdo con ellas. La norma, entonces, se anticipa a
esas situaciones de conflicto —defraudación de las expectativas
sociales—, estableciendo una respuesta. Esa respuesta suele ser la
sanción, que en términos generales es la contraprestación que el sistema
jurídico aporta a la sociedad. Esta sanción tiene la finalidad fundamental
de resaltar la vigencia de la norma y el mantenimiento de las
expectativas en ella contenidas, a pesar de su quebrantamiento, y
asegurar de esa manera el flujo de la comunicación dentro de los

estándares establecidos, por la doble contingencia.~o~

En el caso del derecho penal, la respuesta contrafáctica a la
defraudación de la expectativa contenida en la norma es la pena, que
pretende restablecer, a costa del delincuente, la confianza en la vigencia
de la norma quebrantada o cuestionada por la realización responsable

del delito(36).~o~

La adopción de este modelo implica una redefinición normativa de todos

y cada uno de los elementos constitutivos del delito. Ya el concepto
mismo de acción penal se redefine normativamente como infracción
imputable de una norma(37), es decir, se trata de un concepto valorativo,
que abarca el delito en su totalidad, y no de un concepto prejurídico
avalorado como ocurría en el naturalismo(38). En consecuencia, la relación
entre la acción y la tipicidad no es ya, como lo era para el naturalismo, de

sujeto y predicado.~o~

Todo lo contrario, la tipicidad define la acción penalmente relevante

mediante un proceso de imputación jurídica; la acción solo es acción
penal, si es imputable al tipo penal(39). Por su parte, la antijuridicidad, en
cuanto expresión de la antinormatividad penal, no se puede concebir
como una categoría separada del tipo penal, sino que lo integra para
constituir el injusto: el delito es, primeramente, injusto penal y solo puede
serlo si es injusto típico(40). De esta manera, para poder predicar la
existencia de un injusto típico, se hace necesario que se pueda imputar
objetivamente la acción al tipo penal. A esta categoría se la denomina
imputación objetiva y se constata mediante la infracción objetiva de la
norma por parte del autor, con la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado(41), que se concreta en la realización de ese riesgo en un

resultado jurídico.~o~

El segundo nivel del delito lo constituye la imputación personal, o

imputación de responsabilidad penal por el hecho antijurídico(42). En este
nivel se agrupan los presupuestos necesarios para poder endilgarle
responsabilidad al autor por el quebrantamiento de la norma. Esta
categoría, si bien es esencialmente normativa, como lo es la de la
imputación objetiva, incorpora los aspectos subjetivos, pero entendiendo
estos no ya como un factor psicológico interno, sino como las
posibilidades de actuar que tuvo el autor en el caso concreto y su
decisión de voluntad orientada por el conocimiento de la norma y esa
libertad(43).~o~

Como se observa, en este esquema, a diferencia de lo que ocurría con la

propuesta de Roxin, la imputación objetiva no es ya un mero plus de
criterios correctivos de causalidad, sino el primer nivel de la imputación
penal, es decir, el fundamento mismo del injusto y por ende la piedra
angular de toda la teoría del delito(44). Por su parte, la imputación personal
es el segundo escalón del análisis, que permite completar el juicio de
imputación jurídica del hecho a su autor y hacerlo acreedor de la sanción
penal; solo entonces, se puede afirmar válidamente que existe delito, en

cuanto infracción imputable y punible de una norma.~o~

Vistas así las cosas, la imputación objetiva es el nexo vinculante entre el

comportamiento humano dotado de significado y sentido y la valoración
jurídico-penal de ese acto significativo, o lo que es lo mismo, es el
presupuesto objetivo de la responsabilidad penal que encuentra su plena
satisfacción en la imputación personal, como realización responsable del
delito(45). La creación del riesgo no es una mera modificación causal del
mundo, sino “el desconocimiento de los deberes particulares de una
persona, determinados por el desempeño de un comportamiento que le
es propio gracias a la asignación normativa de determinadas
funciones”(46), y el resultado no ha de entenderse “en sentido puramente
naturalístico sino como quebrantamiento de las normas”, es decir, en un

sentido jurídico-objetivo(47).~o~

En consecuencia, lo que hace el derecho penal no es constatar la

existencia de una acción en el plano de lo ontológico, sino imputar a una
persona el quebrantamiento de la norma(48). Por ello, un concepto
prejurídico de acción resulta superfluo y carece de toda utilidad, en la
medida en que de él no se derivaría ninguna consecuencia útil ni para la
solución de los problemas dogmáticos del delito ni para la solución del
caso concreto. Por el contrario, el concepto de imputación es más
adecuado, ya que permite involucrar de manera decisiva categorías
como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, con la definición del
delito entendido como realización objetiva y personalmente imputable del

tipo penal a su autor(49).~o~

Desde el punto de vista práctico, el aporte más importante de la teoría
normativista del delito de Jakobs(50)es establecer una categoría normativa
concreta para la determinación de la relevancia penal de un
comportamiento, que no dependa de conceptos naturalísticos ni
ontológicos ni tampoco de la actitud interna del autor, sino del sentido
comunicativo que este tenga en cuanto defraude una norma(51). Para
constatarlo, lo primero que se debe examinar es si la conducta
desplegada por el autor se encuentra abarcada por su ámbito de
competencia, es decir, si es de aquellas que el autor debe evitar en virtud

de que su rol social así se lo imponga.~o~

Este deber bien puede nacer de una competencia general por cuenta de
la organización peligrosa del autor, o de un deber institucional adquirido
previamente(52). La libertad de organización que tienen todos los
miembros de una sociedad les impone el deber de evitar(53) situaciones
peligrosas derivadas de sus organizaciones. No obstante, si a pesar de
ello el autor decide organizar el mundo en forma peligrosa, surge,
respecto de él y de esa organización en particular, el deber de
salvamento en el evento de que se cree una situación concreta de peligro

para un tercero.~o~

De esta manera, la imputación objetiva permite concretar cuándo una

persona realiza una acción peligrosa en un sentido relevante para el
derecho penal. Para ello, se efectúan dos juicios escalonados de
imputación: la creación de riesgo, que se hace siguiendo un criterio
general ex ante, atendiendo al rol del autor, y la realización del riesgo,
que se debe establecer en el caso concreto ex post, de acuerdo con lo
que el autor hizo, para constatar si el riesgo que se concretó en el
resultado fue el mismo que se creó o si, por el contrario, este es fruto del

azar, la casualidad o la intervención de un tercero.~o~

La imputación objetiva abarca, en un mismo concepto general, todas las

formas de aparición del delito, en la medida en que todas ellas nacen del
quebrantamiento de un rol que comporta un riesgo antijurídico concreto.
Lo que plantea la teoría es que la infracción del deber y, por ende, la
defraudación de una expectativa normativa de acción se produce, igual si
el autor actúa con dolo que con culpa, si actúa u omite, si lo hace
individual o conjuntamente, si su delito se consuma o queda en mera
tentativa. De esta manera, la teoría logra un modelo único y coherente,
capaz de explicar, a partir del mismo fundamento normativo, todas las
formas posibles de aparición del delito, sin tener que recurrir a los
subterfugios y artificios a los que se veían abocadas las concepciones

naturalistas y ontologicistas(54).~o~

En un plano social-comunicativo, estos pormenores fácticos o personales

nada quitan ni ponen a la defraudación o no de las expectativas, esto, sin
perjuicio, claro, de que al interior de la estructura dogmática misma del
delito se hagan esas distinciones por razones teóricas o de justicia

material(55).~o~

Recapitulando, la teoría normativista del delito elaborada por Günther

Jakobs, a partir de la “teoría de sistemas”, concibe el derecho penal
como un sistema normativo autopoiético que diferencia, mediante un
proceso de selección comunicativa, los comportamientos penalmente
relevantes de los que no lo son, según que aquellos defrauden o no las
expectativas normativas establecidas por las normas jurídicas.~o~

Esa primera selección general crea las condiciones para que, al interior
del sistema, se produzca un nuevo proceso de selección comunicativa
respecto de las conductas que defraudan las normas, para determinar
cuáles de ellas son atribuibles a una persona en concreto como su obra
y, a partir de esa nueva selección, establecer, en un nuevo escenario de
selectividad intrasistemática, a quién se le debe imputar responsabilidad
penal e imponerle la pena. Así las cosas, una lectura comunicativa del
derecho penal como sistema autopoiético se plantea siempre en abierta
contraposición con la idea de causalidad como ley natural que presupone
la concurrencia de una condición que produce un efecto. En términos de
teoría sistémica, la relación causa-efecto no es una ley natural que
preexiste al sistema, sino un criterio del que este se vale, en sus

procesos de selección comunicativa(56).~o~

Dicho de otro modo, en términos sistémicos, es el sistema penal el que

establece, mediante sus criterios de selección comunicativa, qué
conductas pueden eventualmente ser consideradas delictivas o no y
cuáles de ellas deben ser objeto de sanción penal, con independencia de
la manera como esas conductas sean percibidas en el plano naturalístico
u ontológico. Bien puede ocurrir que una conducta sea percibida como
perjudicial o dañina, desde la perspectiva de otros sistemas, por
comportar un daño efectivo para un bien jurídico y, sin embargo, no ser
penalmente relevante, como acontece en los eventos del riesgo
permitido(57); o que, por el contrario, una conducta aparezca inocua para
otros sistemas y, sin embargo, sea relevante para el sistema penal, como

en el caso de los delitos de mero peligro o de mera actividad (58).~o~

La razón de ser de esa aparente dicotomía reside en que los sistemas

sociales, en cuanto sistemas autopoiéticos, tienen sus propios criterios
de selección —cierre cibernético—, y es perfectamente natural y obvio
que las selecciones que haga un determinado sistema no coincidan y
hasta discrepen con las que hacen otros sistemas, lo que de ningún

modo invalida la selección de ninguno de ellos.~o~

Esto, porque cada sistema elabora sus criterios de selección, atendiendo

a sus propias necesidades, es decir, al sector de complejidad que se
pretenda disolver con la selección. En consecuencia, no resulta extraño
que lo que aparezca como relevante a un determinado sistema que
atiende a criterios ontológicos no lo sea, sin embargo, para el derecho
penal que atiende a criterios normativos, y ello porque mientras otros
sistemas pueden buscar incidir en el aspecto ontológico de la
complejidad, el sistema penal pretende hacerlo únicamente respecto del
seguimiento o la defraudación de la expectativa contenida en la

norma.~o~

En consecuencia, frente a un caso de lesiones corporales, mientras la

medicina pretende explicar causalmente cómo se produjo la lesión, el
derecho penal solo se interesará por indagar si esta es el fruto de una
defraudación de la norma, con independencia de lo que haya podido

ocurrir en el plano ontológico.~o~

Entendidas así las cosas, el derecho penal opera como sistema

normativo de selección de los procesos de comunicación a los que se
debe o no responder con la pena, según que quebranten o no
determinadas normas jurídicas, imponiendo su vigencia
contrafácticamente, a costa de quién las infringe . En la configuración
(59)

del derecho penal como sistema autopoiético de control que asegura la

vigencia de las normas, se producen distintos niveles de diferenciación
selectiva de entornos.~o~

A partir de datos de la realidad objetiva —procesos de comunicación

básicos en términos de lenguaje común y valoración moral—, pasando
por preselecciones normativas extrapenales, el derecho penal establece
las expectativas normativas de acción consagradas en su sistema de
normas. Luego, en el caso concreto, mediante los criterios de imputación
objetiva de la creación del riesgo desaprobado, selecciona las conductas
penalmente relevantes y, mediante los criterios de determinación de la
realización del riesgo, selecciona las infracciones penales de las normas,
para, finalmente, mediante los criterios de imputación personal,
establecer si procede imputar responsabilidad penal a alguien en
concreto por esa defraudación de la expectativa normativa y hacerlo
acreedor de la pena. La función comunicativa que cumple cada uno de
esos procesos de selección es distinta tanto para el entorno como para el

sistema(60).~o~

Balance y perspectivas
En la breve descripción que se acaba de hacer, se evidencia que la
influencia del “pensamiento de sistemas” en el derecho penal ha sido
muy fructífera para la evolución de esta ciencia, en las últimas décadas, y
se perfila hoy como la gran línea de evolución futura de esta disciplina(61).
No cabe duda de que la elaboración de un modelo dogmático del delito
basado en la “teoría de los sistemas sociales” le ha dado un nuevo
rumbo a los desarrollos de la ciencia del derecho penal, sacándola del
entrampamiento en el que se encontraba bajo el influjo ontologicista (62).
Esto no significa, sin embargo, que esta sea la única línea en la cual
evoluciona la ciencia penal contemporánea, ni siquiera que sea la

acogida por la doctrina mayoritaria.~o~

De hecho, el “pensamiento sistémico” en el derecho penal se ha abierto

camino en medio de una feroz oposición(63) y tiene aún mucha resistencia
por parte de los defensores de las teorías tradicionales, que, si bien no
logran resolver satisfactoriamente ninguno de los problemas
fundamentales en los que se encuentran atrapadas sus propias
posiciones, se niegan, sin embargo,de manera tozuda a renunciar a ellas

o a aceptar las soluciones de la “perspectiva de sistemas” (64).~o~

Esta posición no es, ni mucho menos, exclusiva de las ciencias penales,
por el contrario, existe una actitud generalizada de rechazo frente a la
“perspectiva de sistemas” en todos los campos de las ciencias sociales (65).
Esto parece deberse al doble prejuicio heredado del historicismo (66), de
que las cosas en el campo de las ciencias sociales no pueden ser ni tan

simples, ni tan ordenadas como en las ciencias exactas (67).~o~

La idea de sistemas se asocia siempre con la de control, y este, con la

del poder; de allí, se suele llegar, por un atajo muy simplista y
completamente equivocado, a la conclusión de que la teoría de sistemas
es el “modelo ideal” de las “tecnologías del control social” del poder
político establecido y que, en consecuencia, su adopción como modelo
de explicación en el campo de las ciencias sociales es tanto como

ponerse al servicio del poder establecido(68).~o~

Esta es una percepción completamente errada y falta de fundamento. No

es cierto que la teoría de sistemas sea una mera tecnoteoría que
pretenda justificar o legitimar el poder establecido perse, como tampoco
lo es que esta sea la “teoría oficial” del poder. Lo que ocurre es que la
perspectiva de sistemas pretende ser un modelo de “autoobservación” y
“autodescripción” de la sociedad en cuanto realidad, que prescinde de
toda precomprensión moral de la realidad que describe(69). Desde este
punto de vista, implica claramente una ruptura con el pensamiento
tradicional, anclado en los prejuicios del humanismo que anteponían

siempre esa precomprensión moral(70).~o~

Por tal razón, los resultados de sus observaciones son descripciones

más desnudas de la realidad, que no suelen ser del agrado de quienes
prefieren enmascararlo todo con el arsenal retórico de los discursos
humanistas, en el que claramente la visión deforma la descripción, al
extremo de hacer del saber social una pura constatación ideológica que
termina por mostrar una imagen que realmente no se corresponde con

los datos arrojados por la observación de la realidad.~o~

Esto se puede constatar con claridad, en el ámbito del derecho penal,

cuando se observan las críticas que se le formulan a la teoría sistémica
elaborada por Jakobs. La principal crítica que se le suele formular a su
propuesta es que rompe con los presupuestos teóricos de la tradición,
dejando de lado principios que se suponen irrenunciables a la hora de
construir un modelo de teoría acorde con los postulados de una
concepción democrática del derecho penal. Pero, en esa crítica se pierde
de vista que quien no respeta esos postulados es el derecho penal

mismo y no la ciencia que pretende describirlo.~o~

Con un ejemplo, los defensores de la teoría ontologicista del bien jurídico

se han manifestado siempre en contra de la tipificación de delitos de
peligro abstracto, aduciendo que estos son contrarios a los postulados de
un derecho penal liberal(71), no obstante lo cual, el legislador ha venido
paulatina y progresivamente incorporándolos a la legislación, al punto de
que hoy son mayores en número que los delitos de resultado. Frente a
este hecho, ¿qué debe hacer la ciencia?, ¿acaso seguir sosteniendo que
ese tipo de delitos son ilegítimos y hacer caso omiso de su existencia? o,
a partir del reconocimiento de su existencia, ¿discutir sobre ellos?~o~

En una discusión como esta, lo que está en confrontación no son dos

modelos de hacer ciencia, porque la primera posición no es científica,
sino política. Claramente, la discusión sobre cuál es el derecho penal que
debe ser es un problema político y no científico. La ciencia solo se ocupa
de las realidades ya existentes tal y como ellas son, y eso, desde luego,
sin perjuicio de que se pueda proyectar una realidad futura diferente;
pero esto último no puede ser óbice para que se examine la realidad tal

como es, en el momento de hacer la descripción.~o~

Resulta innegable la herencia del pensamiento penal liberal de los

primeros tiempos sobre la ciencia el derecho penal contemporáneo, pero
también es indiscutible que muchas de las ideas que, en su momento, el
pensamiento clásico asumió como axiomas irrefutables son hoy
insostenibles, y resulta imposible, a partir de ellos, construir una teoría
coherente que sea capaz de dar cuenta de los problemas lógico-
sistemáticos y teórico-prácticos de la ciencia del derecho penal en el

momento actual.~o~

De la misma manera que, en el pasado, el idealismo clásico y el

positivismo jurídico fueron incapaces de resolver los problemas básicos
del derecho penal y tuvieron que cederle el paso a los modelos
dogmáticos del naturalismo, en la actualidad, esas corrientes —
construidas, ya sea sobre un concepto prejurídico de acción regido por
leyes naturales como la causalidad, ya sobre un concepto ontologicista
de bien jurídico y una culpabilidad psicológica, o ya sobre un concepto
ontológico de acción final, un injusto personal y una culpabilidad
normativa— resultan incapaces de resolver los problemas actuales del
derecho penal, por lo que tienen que cederle el paso a las nuevas
corrientes del normativismo, basadas en una concepción valorativa del
delito, que entienden este último como fenómeno esencialmente
normativo y al derecho penal como un sistema también normativo que
forma parte del conjunto de los demás sistemas que integran la

sociedad.~o~

Este modelo basado en la idea de sistema, si bien no es perfecto y

acabado, ha demostrado hasta ahora mayor capacidad de rendimiento
tanto para construir un modelo lógico y coherente de teoría como para
resolver los problemas prácticos del derecho penal. La razón de todo ello
parece residir en que, quiérase o no, los fenómenos sociales se explican
y comprenden mejor como sistemas(72) que como hechos ontológicos. En
consecuencia, adoptar la “teoría general de los sistemas” para describir y
explicar el derecho penal parece ser el camino más adecuado para un

desarrollo futuro de la ciencia del derecho penal.~o~

Esto solo es posible, si se entiende a su vez que la ciencia también es un

sistema(73), cuyo proceso de diferenciación comunicativa consiste
precisamente en describir el sistema que observa y que, en
consecuencia, entre dogmática penal y derecho penal existe también una
relación de entorno y sistema que permite que estos se retroalimenten
mutuamente, contribuyendo a la construcción de cada uno a partir de un
intercambio comunicativo basado en los sistemas de expectativas

normativas de acción que la sociedad tiene establecidas.~o~

Es por esta razón que la teoría no se ata a conceptos ontológicos

preexistentes. Dentro de una teoría de sistemas, conceptos como el de
causalidad o intencionalidad no serían más que criterios de
diferenciación de lo que puede o no considerarse penalmente relevante,
con arreglo a los presupuestos del sistema, pero nunca algo que tenga
existencia en sí(74), es decir que son criterios de imputación y no datos de
realidad preexistentes y constatables empíricamente(75). En este contexto,
la dogmática penal es un proceso de diferenciación entorno-sistema, que
pretende reducir la complejidad de la comprensión del derecho penal.
Como “conocimiento”, autoconstruye el entorno y el sistema y establece
las relaciones de input-output a partir de criterios como el de acción o

causalidad.~o~

En el estado actual de su evolución, esos criterios diferenciadores están

dados por la idea de imputación en sus niveles objetivo y personal, pero
es dable que en el futuro, cuando la capacidad de rendimiento de estos
conceptos llegue a su límite, es decir, cuando se muestren incapaces
para disolver determinados niveles de complejidad del sistema, sean
reemplazados por nuevos criterios de selección elaborados
autopoiéticamente por el propio sistema de cara al entorno que tenga

que afrontar.~o~

Dicho de otra manera, si el derecho penal es un sistema autopoiético que

diferencia las conductas delictivas de las que no lo son —para determinar
cuáles de ellas son merecedoras de una pena, mediante unos criterios
de imputación penal que responden a las necesidades de estabilidad y
conservación de la sociedad—, es dable pensar que, hacia el futuro,
cuando las relaciones de comunicación de la sociedad evolucionen,
también lo harán los criterios de imputación penal, sin que por ello el
derecho penal deje de ser un sistema de diferenciación selectiva de las
conductas que requieren de un respuesta punitiva estatal, en función de
las finalidades que le asigne el conjunto de los sistemas de la

sociedad.~o~

Así las cosas, el modelo de la teoría de sistemas resulta ser

epistemológicamente el más adecuado y demuestra tener mayores
posibilidades de desarrollo futuro que los modelos naturalistas y
ontologicistas, no solo porque logra una mejor descripción del sistema
penal, sino porque dota a la dogmática jurídico-penal de un método que
le permite adaptarse a evoluciones futuras, en la medida en que le
posibilita mudar los conceptos o renunciar a ellos y adoptar otros nuevos,
sin tener por ello que renunciar al sistema o resquebrajarlo —como le
ocurría a las teorías ancladas en los prejuicios ontologicistas de la
tradición, que en su afán de salvaguardar verdades eternas, terminan por

sacrificar el modelo de la teoría construido sobre ellos—.~o~