EL MANDATO PREVENTIVO Y SUS VARIANTES

POR JORGE W.PEYRANO

La creciente demanda de jueces “con responsabilidad social” justifica la

aparición de un instituto pretoriano (1), que consiste en el ejercicio oficioso de
facultades judiciales para intentar aventar la posibilidad cierta de daños en
ciernes descubierta por el magistrado con motivo de la sustanciación de un
proceso civil. Puede traducirse en una orden judicial dirigida a alguna de las
partes o aún a terceros absolutamente extraños al proceso respectivo. Un
ejemplo tomado de la realidad viene a favorecer la explicación. Se trataba del
conductor de un automotor que protagonizó una colisión con un tren en marcha
en un paso a nivel que carecía de señalizaciones lumínicas o sonoras. La
pretensión resarcitoria del conductor esgrimida contra la concesionaria del
ferrocarril fue rechazada porque conducía a alta velocidad y en estado de
ebriedad, pero ello no le impidió al tribunal interviniente -pese a no registrarse
pedido de parte en tal sentido- dictar un mandato preventivo orientado a
subsanar las falencias de señalización referidas para así evitar males futuros
(2). Los jueces -como repetidamente decía Morello- no pueden ser fugitivos de
la realidad. En verdad, el leading case en la materia no es el anteriormente
citado sino otro –repetidamente mencionado- que partiera de una pretensión de
resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una
menor, ahogada en una acumulación artificial de aguas formada en terrenos del
Ejército argentino. La parte actora se circunscribió a formular el reclamo
resarcitorio. Sin embargo, el tribunal ex officio (además de hacer lugar a las
pretensiones del demandante) dispuso –advertido de la grave situación de
peligro existente para la comunidad por la posibilidad cierta de que se repitieran
accidentes análogos –la construcción de una cerca que aislara las excavaciones
inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el
mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar; todo bajo
apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la
demandada (3). Dicha resolución judicial fue precedida cronológicamente por
otra (4), pero, por su difusión y utilización posterior, se considera a la segunda
leading case.
Alguna vez se ha enjuiciado adversamente el mandato preventivo por
considerar, erróneamente, que afecta al principio de congruencia. Debe
destacarse que cuando el órgano jurisdiccional se decide a incursionar en el
ámbito del mandato preventivo, se abre una suerte de nueva instancia; muy
diferente a aquella que le sirve de marco y, si se quiere, de ocasión. Son dos

1
procedimientos autónomos, susceptibles cada uno de toda la gama recursiva
(recursos ordinarios, extraordinarios) correspondiente y que no se influyen uno
sobre otro. La referida substanciación “independiente” determina que, en
principio, en su interior el ejercicio del plexo de atribuciones judiciales resulte
pleno. Así, por ejemplo, nada impide que una vez abierta la instancia del
mandato preventivo, el tribunal interviniente se cerciore del actual estado de
cosas cuando las constancias del expediente marcan que el episodio
correspondiente ha ocurrido tiempo atrás. Obviamente, la susodicha
“independencia” de tramitación provoca que no pueda tildarse de incongruente a
una instancia en mérito de lo sucedido en la otra (5).
Es preciso poner de resalto que no obstante que ya existe un numeroso
ramillete de pronunciamientos judiciales favorables a la emisión de mandatos
preventivos de daños, destacan dos resoluciones de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Una de ellas es la relatada supra y la
restante se dictó dentro de la causa “L. R. H. c/Alejandro Argañara Birocco-
Medidas Cautelares” (6). En esta última y pese a haberse desestimado una
autosatisfactiva promovida por el jefe de una familia monoparental constituida
por dos hijos menores y el padre y víctima de un accidente de tránsito que lo
dejara cuadripléjico, el tribunal cimero bonaerense, invocando regímenes
legales superiores que le imponen tutelar la discapacidad y a los menores de
edad, adoptó diligencias oficiosas (dirigidas contra el Poder Ejecutivo
Provincial), tendientes a la protección del referido núcleo monoparental. Esta
última decisión ha dado origen a la categoría del “mandato preventivo
constitucional” que es aquel que tiende a que no se produzcan
desconocimientos de derechos constitucionales reconocidos; procurando
garantizar la efectividad de los derechos sociales prometidos por el texto
constitucional (7).
Corresponde puntualizar que la tutela que brinda el mandato preventivo
puede traducirse en la protección de posibles daños que sufrirían no sólo
terceros al proceso en cuestión, sino alguno de los protagonistas de éste. Es
más: no se advierten objeciones válidas para vedar que alguna de las partes
sugiera al órgano jurisdiccional el despacho de un mandato preventivo,
parecidamente a como también se puede sugerir el diligenciamiento de medidas
para mejor proveer (8). Eso sí: deben evitarse las confusiones. La adopción de
un mandato preventivo no equivale a una diligencia para mejor proveer dado
que ésta siempre debe encerrar alguna actividad de índole probatoria.
A las variantes hasta aquí reseñadas – denominadas “mandato
preventivo clásico” y “mandato preventivo constitucional”- se agrega otra que

2
podría llamarse “mandato preventivo complementario” donde excepcionalmente,
se intenta no sólo prevenir el daño invocado por la posible víctima sino otro que
también, notoriamente, puede llegar a soportar según surge de las actuaciones
judiciales cumplidas. Ya no se trata de evitar daños posibles a terceros sino a la
propia y eventual víctima que nada ha reclamado sobre el punto. Así aconteció,
recientemente, en un juicio de amparo tendiente a obtener la provisión de por
vida de determinados medicamentos para el tratamiento de la artritis
reumatoidea deformante que padece la accionante. Sin perjuicio de hacer lugar
a la pretensión, la juez asume, con significativa certeza, el papel social al que
está llamado a desempeñar el Poder Judicial, al advertir el peligro que corre la
vida de la accionante -suicidio- y dispone, preventivamente y de oficio que la
obra social arbitre los medios para la atención psiquiátrica de aquélla, debiendo
presentar la jurisdicción un informe con las acciones llevadas a cabo en procura
de la preservación de la vida de la amparista bajo apercibimiento de que se
realice a su costa (9).
Cabe acotar que el artículo 1713 del Código Civil y Comercial admite que
en el marco de un proceso abierto por una acción preventiva se disponga de
oficio un “mandato preventivo complementario”.(10)
Finalmente, a lo ya inventariado debe sumarse el “mandato preventivo
facilitador” (11) que puede despacharse cuando hubieran existido otrora, desde
una mirada objetiva, entorpecimientos para el completo desarrollo de una
programación jurídica normativa (legal, estatutaria, etc) y la consiguiente
frustración de parte de ella (en la especie, la puja electoral estatutariamente
contemplada); entorpecimientos cuya repetición resulta factible. La
programación jurídica normativa (proclamación de lista única o puja electoral)
que guarda relación con lo más vital de una estructura asociativa civil cual es el
cambio de autoridades, debe ser asegurada; pudiendo el órgano jurisdiccional
llevar a cabo todo lo que fuera necesario para que pueda escogerse en plenitud
una de las alternativas posibles, de haberlas. Ya no se trata de conjurar
quiebres normativos, sino de asegurar (facilitando, las cosas) que una
programación jurídico normativo compleja (que contempla alternativas) pueda
ser motivo de pleno aprovechamiento.(12)
Tenemos, entonces, que el mandato preventivo posee variantes que
contribuyen a tornar más fácil y repetida su aplicación, aval constitucional
(artículo 43 CN) y también hoy legal en el Código Civil y Comercial. No puede
extrañar, pues, que dicho instituto haya crecido y siga creciendo cual apetecible
fruto del activismo procesal.

3
 - N O T A S-

(1)PEYRANO, Jorge W., “El mandato preventivo” en “El proceso atípico”,

Editorial Universidad, página 24 y siguientes.
(2)Se trata de la causa “Carrizo”, de marzo de 2005, que fue objeto de nuestro
comentario en el trabajo titulado “La jurisdicción preventiva en funciones. El
mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión
principal resulta desestimada”, publicado en el Suplemento Especial de La ley
de Octubre de 2005 que lleva por título “Cuestiones procesales modernas”.
(3)Vide Resolución de la Sala III de la Cámara Federal de La Plata de agosto de
1988, publicada en Jurisprudencia Argentina 1988-III-96.
(4)Se trata de “Altamirano”, que data de 1986 y proviene de la Justicia Civil de
Morón. Tal decisión fue comentada favorablemente por Augusto Morello y
Gabriel Stiglitz en el opúsculo “Responsabilidad Civil y Prevención de Daños.
Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia”, publicado en La Ley
1987-D-364.
(5)Conf. el trabajo citado en nota 2.
6)PEYRANO, Jorge W., “El mandato preventivo constitucional: variante
elogiable de la jurisdicción preventiva” en “Problemas y Soluciones procesales”
Editorial Juris, página 53 y siguientes.
(7)Ibídem, página 156.
(8)PEYRANO, Jorge W., “El proceso civil. Principios y fundamentos”, Editorial
Astrea, página 77.
(9)Conf. el comentario jurisprudencial de Silvia ESPERANZA, titulado “Una muy
buena aplicación del mandato constitucional preventivo en el derecho a la
salud”, en La Ley Litoral, marzo de 2015.
(10)Artículo 1713 del Código Civil y Comercial argentino: “La sentencia que
admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”
(11)PEYRANO, Jorge W., “Acerca del mandato preventivo facilitador”, en
Jurisprudencia Argentina, IV, 2008, página 62.
(12)Aludimos a la causa “Club Atlético Newell’s Old Boys”, comentado en el
trabajo citado en la nota anterior. En ella y luego de declararse, acertadamente,
la extinción del proceso por “sustracción de materia litigiosa” originaria, en
mérito de haber transcurrido más de cuatro años a contar desde un cuestionado

4
proceso preelectoral de renovación de autoridades de una entidad civil, que
culminara, largo tiempo atrás, con la “proclamación” de la lista oficialista por
haber considerado una también impugnada Comisión Electoral que no podía
homologarse la lita opositora. La programación jurídica estatutaria contemplaba
dos vías de renovación de autoridades: la puja electoral (que en el caso, no se
llevó a cabo) y la proclamación de una eventual “lista única” (que fue lo que
ocurriera). El tribunal integrado interviniente de cinco miembros entendió –
avizorando que se podía repetir la situación anterior y que ello nuevamente
podía llegar a dificultar que la programación jurídica estatutaria para la
renovación de autoridades conservara, sin inconvenientes, las alternativas
previstas (puja electoral o proclama de la lista “única” admitida) arbitró plurales
medidas en tal sentido: convocatoria, a la brevedad, a elecciones para la
designación de nuevas autoridades; disponiendo, además que el mencionado
acto eleccionario se efectivice bajo la fiscalización de la Dirección General de
Personas Jurídicas de la Provincia de Santa Fe, encomendando esta última la
supervisión del padrón de socios”