Diplomado de Derecho Laboral, Reforma Procesal y Litigación

Universidad Diego Portales

Santiago, Chile, Agosto de 2019.

“ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL: LA ÚLTIMA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, ROL 23.348-2018, SOBRE
EL DESCUENTO DEL APORTE DEL EMPLEADOR AL SEGURO DE CESANTÍA
EN EL FINIQUITO”.

Francisco Ignacio Acuña González.

Abogado.

Resumen: Este trabajo analiza el Fallo de Unificación de Jurisprudencia

de fecha 4 de Marzo de 2019, causa ROL 23.348-2018, pronunciado por la
Cuarta Sala de la Corte Suprema, que determina la Procedencia que el empleador
descuente en el finiquito, el Aporte a Seguro de Cesantía cuando el despido se ha
producido por la Causal de Necesidades de la Empresa, a pesar de ser este de
forma posterior Declarado Injustificado. Esta sentencia modifica el criterio
aplicado por la Corte Suprema a la fecha. Se analizará igualmente si ello se debe
a un real y efectivo cambio de criterio o a una situación excepcional relativa a la
composición de la Cuarta Sala.

Sobre el fallo:

La sentencia analizada, es el último fallo de Unificación de Jurisprudencia

en la materia, pronunciado con fecha 4 de Marzo de 2019, en causa ROL 23.348-

1
2018, por la Cuarta Sala de la Corte Suprema. El objetivo del fallo unificación
cuyo es determinar la procedencia del Descuento del Aporte del Empleador al
Seguro de Cesantía en el finiquito, cuando el despido se produce aduciendo la
causal del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la
empresa, aún cuando con posterioridad y al ser reclamado el despido por parte del
trabajador, sea declarado como injustificado.

Así, la sentencia analiza el sentido y alcance del artículo 13 de la Ley

19.728, que establece en sus incisos primero y segundo: “Si el contrato terminare
por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado
tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso
segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última
remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo
de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado,
individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.

Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por

Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su
rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo
a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo
15”

La importancia de análisis de esta sentencia es que además de ser la última

en la materia, modifica en 180 grados el criterio jurisprudencial existente por parte
de la Excelentísima Corte Suprema a la fecha. Efectivamente, la jurisprudencia de
la Corte, que se había mantenido vigente y prácticamente inalterable hasta aquella
fecha, implicaba que si se declaraba improcedente el despido, perdía fundamento
legal el descuento en el finiquito que realizaba el empleador por concepto de
Aporte al Seguro de Cesantía. Sobre tal postura se pueden ver causas ROL
26.225-2018 de fecha 26 de febrero de 2018, causa ROL 25.055-2018 de fecha 7
de Enero de 2019, causa Rol 20.930-2018, causa ROL 3.696 de 2018, de fecha
24 de diciembre de 2018, entre muchas otras. Tales causas, algunas con voto de

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minoría y otras no, sostenían que declarado el despido injustificado, el descuento
del aporte del empleador al seguro de cesantía, perdía su fundamento.

Dicho ello, quedará para el análisis determinar si la postura adoptada en

este fallo, es una cuestión que se mantendrá como tal en el tiempo, o si
simplemente más que un cambio jurisprudencial de la Corte, radica en una simple
mayoría circunstancial de la forma en que se compuso la sala (como se sostendrá
luego).

La sentencia nace a propósito de causa RIT O-165-2018, del Juzgado de

Letras del Trabajo de Temuco, que por sentencia de veinticinco de mayo de dos
mil dieciocho acoge la demanda interpuesta por doña Rosalba Ortiz Freire en
contra de Rendic Hermanos S.A., declarándose injustificado el despido y
condenando a estos últimos al pago de la suma de $ 1.967.669 por concepto del
30% de recargo legal de la indemnización de perjuicios y de $ 536.111 a título de
devolución del descuento efectuado en el finiquito por el empleador por su aporte
al fondo de cesantía, con reajustes e intereses.

En contra del referido fallo, Rendic Hermanos S.A., interpuso recurso de

nulidad que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Temuco, por resolución
de veintiuno de agosto de dos mil dieciocho.

Descontentos con lo anterior, Rendic Hermanos S.A., interpuso recurso de

Unificación de Jurisprudencia solicitando que la Corte lo acoja y dicte la sentencia
de reemplazo determinándose la que considera correcta interpretación del artículo
13 de la Ley N° 19.728, que según estos es que la determinación de injustificado
de un despido fundado en la causal de necesidades de la empresa, no transforma
en indebido el descuento de la indemnización por años de servicio de lo aportado
por el empleador al seguro de cesantía.

Pues bien, la Excelentísima Corte Suprema, acoge el Recurso de

Unificación de Jurisprudencia, con voto en contra de la Ministra Señora Andrea
Muñoz: estableciendo en los considerandos pertinentes y dignos de analizar
(Considerandos: Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno), lo siguiente: “Sexto: Que, en
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forma previa, conviene tener presente que el seguro obligatorio que consagra la
Ley N° 19.728 persigue atenuar los efectos de la cesantía y de la inestabilidad en
el empleo, estableciendo un sistema de ahorro obligatorio sobre la base de la
instauración de cuentas individuales por cesantía -conformado por cotizaciones
mensuales del empleador y del trabajador-, y la creación de un fondo de cesantía
solidario que opera como uno de reparto, complementario al referido sistema de
cuentas, que se financia con una fracción que aporta el empleador y otra que es
de origen estatal.

Corrobora lo señalado el Mensaje que dio origen a dicha ley, en la medida

que indica: “ … Mediante el establecimiento del presente sistema, el trabajador
logrará una mayor certeza en la percepción de los beneficios por cesantía, en el
caso de las contingencias referidas. A su vez, el empleador verá transformada su
actual responsabilidad única de indemnización, por otra en que se combina el
pago de las cotizaciones previas con el pago directo de una prestación. De este
modo, por una parte, se otorga al trabajador una mejor protección, por el mayor
grado de certeza de los beneficios que percibirá y, por otra, facilita al empleador su
obligación de pagar las indemnizaciones que corresponda, lo cual tiene particular
trascendencia en el ámbito de la micro, pequeña y mediana empresa …

Séptimo: Que, en consecuencia, tratándose de las causales de término de

contrato de trabajo que no dan derecho a indemnización por años de servicios,
dicho seguro actúa como una suerte de resarcimiento a todo evento, puesto que el
trabajador con la sola presentación de los antecedentes que den cuenta de la
desvinculación, tiene derecho a efectuar giros mensuales con cargo al fondo
formado con las cotizaciones aportadas y su rentabilidad, según lo disponen los
artículos 14, 15 y 51 de la Ley N° 19.728.

Octavo: Que, sin embargo, conforme lo prescribe el artículo 13 de la citada

ley, si el contrato de trabajo termina por las causales previstas en el artículo 161
del Código del Trabajo, el afiliado tiene derecho a la indemnización por años de
servicios prevista en el inciso 2° del artículo 163 del citado código, calculada sobre
la última remuneración mensual que define el artículo 172 del mismo, con un límite
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máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya
pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta
última; prestación a la que se debe imputar la parte del saldo de la Cuenta
Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones que efectuó el empleador,
más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan,
con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el
artículo 15 de la misma ley; no pudiendo, en ningún caso, tomarse en cuenta el
monto constituido por los aportes del trabajador.

Por lo tanto, lo que el empleador está obligado a solucionar, en definitiva, es

la diferencia que se produce entre el monto acumulado como resultado de su
aporte en la citada cuenta y el equivalente a treinta días de la última remuneración
mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses.

Noveno: Que, además, corresponde considerar que el inciso penúltimo del

artículo 168 del Código del Trabajo dispone que si el juez establece que no se
acreditó la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato
consagradas en los artículos 159 y 160, se debe entender que su término se
produjo por alguna de aquellas señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se
invocó la causal, surgiendo el derecho a los incrementos legales pertinentes en
conformidad a lo que disponen los incisos anteriores, esto es, de 30%, 50% o
80%, según sea el caso. Entonces, si el despido se fundó en la causal de
necesidades de la empresa, ya sea que fue la primitivamente esgrimida, o es
aquella que por ley deba entenderse como de término de la relación laboral, el
empleador debe pagar la indemnización legal pertinente, pero aumentada en un
30%; por lo mismo, la calificación judicial que se haga del despido tiene como
efecto económico el incremento legal respectivo sin incidir a los fines de la
imputación de que se trata; razón por la que se debe colegir que si el contrato de
trabajo terminó por esa causal según lo prescribe la primera disposición
mencionada, procede aplicar lo que señalan los artículos 13 y 52 de la Ley N°
19.728, ergo, como la declaración judicial que se efectúe del despido no constituye

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un obstáculo para efectuar la imputación que se reclama, a juicio de esta Corte, es
errada la interpretación que sobre la materia asumió la sentencia impugnada” 1.

La sentencia aludida, fue dictada en causa Rol N° 23.348-2018 y fue

pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., Ministro Suplente señor Mario
Gómez M., y los Abogados Integrantes señor Julio Pallavicini M., y señora María
Cristina Gajardo H.

Como es evidente, la noticia de un supuesto cambio jurisprudencial o

“Supremazo”, dirían algunos, fue rápidamente replicada por medios de
comunicación como La Tercera2, y será usada seguramente por muchos abogados
de empresas que piensen en recurrir producto de la materia, de forma de sostener
con argumentos de la propia Corte, la procedencia del descuento del Aporte al
Seguro de Cesantía al terminar el contrato por el artículo 161, independientemente
sea declarado de forma posterior injustificado del despido.

Dicho lo anterior, la sentencia no deja sino ver las dos tesis que se han
manifestado en la jurisprudencia y en la doctrina: La Primera de ellas, postula que
al producirse el despido por necesidades de la empresa y ser declarado
improcedente el despido, el descuento del empleador por del aporte al Seguro de
Cesantía, pierde sustento. La Segunda de ellas, es la que defiende la sentencia de
unificación analizada, y postula que aún cuando sea declarado improcedente el
despido, ello no transforma en indebido dicho descuento, y por tanto, es imposible
imputarlo al monto de la respectiva indemnización por años deservicio que
corresponda pagar.

Respecto a la sentencia aludida, lo cierto es que no me es posible

compartirla en cuanto a sus argumentos, y en tal sentido comparto las
consideraciones de aquellos que estiman que declarada la improcedencia del
despido, el descuento del aporte del empleador al Seguro de Cesantía, pierde su

1
Excelentísima Corte Suprema, 4 de Marzo de 2019, causa ROL 23.348-2018.
2
Ver: https://www.latercera.com/pulso/noticia/suprema-falla-favor-del-descuento-cesantia-despidos-
injustificados/581055/
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fundamento. Lo anterior en base a que en nuestra legislación, el seguro de
cesantía contempla un financiamiento compartido al que realizan aportes el
trabajador, el empleador y el Estado según el tipo de contrato, atendido a que la
intención del legislador al crear las indemnizaciones por término de contrato era
establecer una ayuda económica para el trabajador durante el durante el período
de desempleo posterior al término del contrato y la ley N°19.728 que crea y regula
el seguro de cesantía estableció que los aportes del empleador, más su
rentabilidad y deducidos los costos de administración que correspondan, pueden
ser imputados a la indemnización legal por años de servicios que corresponda al
trabajador en caso que el contrato de trabajo termine por alguna de las causales
previstas en el artículo 161 del código del trabajo, según lo dispuesto en el artículo
13 de la citada ley.

Pareciera ser evidente que la norma legal contenida en el artículo 13 de la

Ley 19.728 establece una condición para operar, cual es, que el contrato de
trabajo termine por alguna de las causales previstas en el artículo 161 del Código
del Trabajo. Dado ello, si el tribunal declara que el despido es injustificado al ser
improcedente la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, no
es posible efectuar el descuento al que alude el artículo 13 mencionado, pues el
contrato no terminó por la que lo autoriza, careciendo de legitimación el
descuento, debiendo reintegrarse en el caso que se descontara.

Que el argumento del considerando Noveno de la sentencia que se analiza,

en cuanto a lo establecido en el inciso penúltimo del artículo 168 del Código del
Trabajo, el cual dispone que si el juez establece que no se acreditó la aplicación
de una o más de las causales de terminación del contrato consagradas en los
artículos 159 y 160, se debe entender que su término se produjo por alguna de
aquellas señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal,
pareciera ser insuficiente, pues evidentemente la norma no indica que es lo que
sucede cuando se es aplicada la causal del artículo 161 y el juez determina que no
se acreditó la aplicación de la causal, sino que se pone sólo en los casos del
artículo 159 y 160. A su vez el plantear que el empleador puede solicitar el

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descuento de lo aportado en la AFC aun cuando se declarara injustificada algunas
de las causales de los artículos. 159 y 160, por mencionar el artículo 168 del
Código del Trabajo que al declararse injustificado el despido “se debe entender
que su término se produjo por alguna de las causales del 161”, es distorsionar el
espíritu o fin de la norma, en cuanto a que el legislador no ha querido sino
“asimilarlo” a alguna de las causales del 161 para efectos indemnizatorios.

Como lo establece el voto de minoría, de la sentencia, de la Ministra

Andrea Muñoz “…si se considerara la interpretación contraria, constituiría un
incentivo a invocar una causal errada validando un aprovechamiento del propio
dolo o torpeza, por cuanto significaría que un despido injustificado, en razón de
una causal impropia, produciría efectos que benefician a quien lo practica, a pesar
que la sentencia declare la causal improcedente e injustificada”. Pareciera ser
evidente entonces que no es posible incentivar la aplicación de la causal y que lo
correcto sería reservar el descuento solo para el supuesto que establece el
artículo 13 de la ley 19.728, esto es cuando el contrato termine de forma efectiva
por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo.

Así pareciera correcto lo que se ha sostenido en fallo de recurso de

unificación de jurisprudencia de fecha 7 de Marzo de 2018, en torno a que “el
objetivo del legislador al establecer el inciso 2° del artículo 13 de la Ley N° 19.728
no ha sido otro que favorecer al empleador en casos en que se ve enfrentado a
problemas en relación con la subsistencia de la empresa, con una suerte de
beneficio cuando debe responder de las indemnizaciones relativas al artículo 161
del Código del Trabajo. Es así como, tratándose de una prerrogativa, debe ser
considerada como una excepción, y por lo tanto, su aplicación debe hacerse en
forma restrictiva, lo que lleva a concluir que sólo puede proceder cuando se
configuran los presupuestos del artículo 161 mencionado, esto es, cuando el
despido del trabajador se debe a necesidades de la empresa que hacen necesaria
la separación de uno o más trabajadores, de manera que, cuando por sentencia
judicial se ha declarado que tal despido carece de causa, no es posible que el

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empleador se vea beneficiado, siendo autorizado para imputar a la indemnización
por años de servicio, lo aportado al seguro de cesantía” 3.

A pesar de lo titulado por medios de prensa como el ya señalado, tengo la

convicción que lo postulado en el fallo de unificación, no se trataría de un cambio
jurisprudencial, sino de un fallo originado simplemente en una distinta y particular
composición de la sala. Efectivamente, la ministra Gloria Ana Chevesich ha
mantenido inalterable su postura, en cuanto a negar la devolución de los dineros
descontados por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía, aún
cuando se declare posteriormente injustificado el despido, sosteniendo en buenas
cuentas que ante ello tal descuento no pierde su justificación. Tal postura la
sostiene no sólo en el fallo que se analiza, sino también la ha sostenido en causa
ROL 20.930-2018, ROL 25.055-2018, ROL 26.225-2018, ROL 12.179-2017, ROL
43.226-2017, ROL 413-18, siendo parte del voto disidente en todas aquellas
causas, también de la Excelentísima Corte Suprema, según se ha verificado.
Distinta postura manifiesta “extrañamente” la misma ministra en causa ROL
65.375-2016, en donde se adhiere al voto de mayoría, a favor del descuento, no
manifestándose en contra de lo razonado por ella misma en las causas antes
señaladas.

La ministra Andrea Muñoz que es parte del voto disidente, tradicionalmente

ha votado defendiendo la tesis de ordenar la devolución de los dineros
descontados por aporte del empleador al seguro de cesantía al ser declarado
injustificado el despido, estableciendo que el descuento pierde su sustento legal,
al establecerse por el juez la improcedencia de la causal de necesidades de la
empresa. Misma postura que la ministra Muñoz ha tenido el ministro Ricardo
Blanco (ver causas ROL 20.930-2018, ROL 20.744-2018, ROL 27.969-2017, ROL
25.055-2018, entre otras, todas de la misma Excelentísima Corte Suprema).

En la sentencia que se analiza, se dejan ver las distintas posturas

existentes en la materia en la Corte Suprema. Aún así, presumo que el resultado
se debió a una composición particular de la sala, pues si analizamos las
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Excelentísima Corte Suprema, 7 de Marzo de 2018, causa ROL 34.574-2017.
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sentencias de la Excelentísima Corte Suprema en la materia, pareciera ser que no
existe una postura vacilante, salvo por la mencionada sentencia, sin perjuicio de
existir una postura de minoría (Que en la sentencia analizada se transforma en la
postura de mayoría). Efectivamente, a la sentencia que se analiza, se le sumo a la
postura de la ministra Chevesich, los ministros Suplente señor Mario Gómez M.,
y los Abogados Integrantes señor Julio Pallavicini M., y señora María Cristina
Gajardo H., todos los cuales han compartido tanto la postura como los argumentos
de la ministra Chevesich. (Ver al respecto causa ROL 20.930-2018, ROL 20.774-
2018, ROL 2.689-2018), que en el caso de la sentencia en análisis se transforma
en la postura de mayoría.

Más allá de que sea el último fallo en la materia, pareciera ser que la
doctrina dominante en la Corte Suprema continuará siendo el del voto de minoría,
mientras no cambie la composición de la sala. Ahora bien, en cuanto a las
implicancias de ello y dado el efecto relativo de las sentencias, en que estas sólo
tienen efecto para el caso concreto, y que en ningún caso obliga a los tribunales
inferiores, aún es una materia en discusión, en la que se encuentran distintas
posturas en los tribunales inferiores y Cortes del país, teniendo estos fallos de
unificación, únicamente un efecto para fijar o fortalecer, si se quiere, uno u otro de
los criterios jurisprudenciales, y servir de argumento para los distintos abogados
que tramiten causas. En particular, evidentemente el criterio de la sentencia será
seguido y argumentado por aquellos abogados que defiendan al patrón, y les
servirá para sostener que el descuento efectuado del aporte del empleador no se
transforma en indebido por la declaración posterior de injustificado el despido. Así
las cosas, sin duda alguna continuaremos viendo fallos en la materia emanados
de la Corte Suprema, en la medida que existen aún distintas posturas en la
materia y no es un tema pacifico a nivel de Cortes de Apelaciones.

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