MEDIDAS CAUTELARES SOBRE EL FONDO

1. Introducción:
La tutela jurisdiccional efectiva no solamente se manifiesta mediante la posibilidad de
tener acceso a los órganos jurisdiccionales, sino también a que las decisiones de este se
vean materializadas y concretizadas en la efectivización de aquellos derechos reconocidos
por esta. Sin embargo, la demora en los procesos judiciales debido a la existente carga
procesal impide que muchas veces se pueda lograr esta efectividad, o en otros casos, la
“astucia” de la parte demandada se ve reflejada en actos que tiene por finalidad incumplir
aquella obligación judicial que puede darse con la sentencia.
Uno de los mecanismos que dota el proceso con la finalidad de proteger a la parte
demandante en el proceso y asegurar del resultado final son las llamadas tutelas de
urgencia, dentro de los cuales encontramos a la tutela cautelar. Ello. En razón a la
necesidad por parte del Estado de solucionar de manera más inmediata aquellos conflictos
de intereses que se ponen en conocimiento del órgano jurisdiccional y que dada la demora
en el trámite de los procesos se establecen técnicas de mejoramiento del proceso.
De otro lado existe la tutela anticipatoria que busca satisfacer de manera inmediata la
pretensión principal, aun cuando no exista una sentencia de mérito que le haya concedido
el derecho reclamado. Al establecer una diferencia entre tutela cautelar y la llamada tutela
satisfactiva, se precisa que la tutela cautelar tiene como fin asegurar la viabilidad de la
realización de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho
aunque fundada en un juicio de apariencia, es “satisfacción sumaria”.
De allí, que la tutela cautelar y la tutela anticipatoria distan en atención a la finalidad que
tiene cada una al interior del proceso judicial, aun cuando el punto de encuentro se haya
en constituir una herramienta que logre la protección de quien se ha visto vulnerado e un
derecho.
Nuestro código procesal civil regula las llamadas medidas temporales sobre el fondo, así
en su artículo 674 se precisa que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del
que la puede o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la
medida puede consistir en la ejecución anticipada de los que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.
2. GENERALIDADES DE LAS MEDIDAD CAUTELARES
Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento incidental que puede
indicarse antes o durante el transcurso del proceso principal, cualquiera que sea su
naturaleza, por el peticionante que ha demostrado prima facie que su derecho es
verosímil y que existe peligro en la demora por posibles actos de disposición física o
jurídica que pudiera realizar la contraparte, y que, previa garantía de una contracautela,
pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con la discrecionalidad que considere
conforme las circunstancias del caso, con carácter de provisionalidad, temporalidad,
mutabilidad. Revocabilidad y flexibilidad. Haciendo cosa juzgada formal, lo allí dispuesto,
con el doble fin de amparar el futuro derecho de los litigantes (fin inmediato) y procurar,
por otro lado, que la función jurisdiccional pueda cumplirse haciéndose efectivo el
mandato recaído en el decisorio de dicho proceso principal (fin mediato).
La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de
la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del
mismo. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se requiere
garantizar (proceso principal), luego evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por
la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una
medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar).
3. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAD CAUTELARES
Conforme lo regula nuestro sistema jurídico, la tutela cautelar se encuentra amparada en
cinco figuras procesales.
a. Las medidas cautelares para futura ejecución forzada.
Corresponde a aquellas que tienen por finalidad asegurar los bienes que van a permitir
el resultado práctico de lo ordenado en la sentencia, en una futura ejecución forzada,
imposibilitando que estos bienes desaparezcan o de cualquier modo disminuyan su
valor.
b. Las medidas cautelares temporales sobre el fondo.
Corresponde a este tipo de tutela anticipar lo que previsiblemente va a ser el
pronunciamiento final en el proceso principal.
c. Las medidas cautelares innovativas
Tiene por finalidad este tipo de tutela alterar el estado de hecho o de derecho
existente antes de la pretensión cautelar.
4. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.
a. Definición
Las tutelas provisorias no tienen naturaleza cautelar pues poseen actitud para
transformarse en reglamentación definitiva de la relación material objeto del proceso.
Aunque es interina y definitiva de paso en cosa juzgada, la decisión que la concede se
aproxima más a las denominadas tutelas sumarias cautelares, pues no pierde la
eficacia frente a la eventual extinción del proceso.
En tal sentido, existe una identidad entre tutela anticipada y tutela definitiva siendo
por tanto satisfactoria. Como veremos las figuras que regula el Código Procesal Civil,
de alguna manera manifiestan esta circunstancia, ya que no será necesario que
esperen la expedición de una sentencia y su ejecución, sino que adelantándose a los
efectos de ella se procederá a la satisfacción de manera total o parcial de la pretensión
cautelar propuesta.
Así, la tutela anticipatoria se complementa con el objeto de la pretensión planteada
ante el órgano jurisdiccional y que analiza el juez en el proceso de cognición,
adelantando los efectos de aquella decisión que dictaría del transcurso del proceso,
pero que, se encuentra facultado plenamente a dictarlas debiendo evitar algún
perjuicio a la parte contraria.
La tutela definitiva satisfactiva es aquella que visa a certificar y/o efectivizar el derecho
material discutido. Se predispone a la satisfacción de un derecho material con la
entrega del bien de la vida anhelado. Es llamada por algunos de tutela padrón. Dentro
de esta encontramos a los procesos de cognición sea este sumarísimo, abreviado y de
conocimiento, y de otro lado la tutela cautelar que no es propiamente satisfactiva
pero si asegura su futura satisfacción, siendo instrumental y temporal.
La tutela anticipada es la decisión provisoria (sumaria y precaria) que anticipa los
efectos de la tutela definitiva (satisfacía o no), permitiendo su gozo inmediato. Y la
tutela cautelar es la decisión definitiva (completa, a pesar de la eficacia temporaria)
que garantiza los futuros efectos de la tutela definitiva satisfactoria.
En sede judicial se ha precisado que “las medidas cautelares para futura ejecución
forzada son decisiones jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado final de un
proceso judicial en el cual existen indicios razonables que hacen prever que será
favorable la pretensión invocada.”
 La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el
juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales,
por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su
acción y prueba que aporta. Consideramos que propiamente esta no es una medida
cautelar ya que dista mucho de la naturaleza jurídica de esta figura.
b. Elementos Constitutivos
La medida anticipada o medida temporal sobre el fondo requiere de dos que son
necesarios como lo es el relativo