Tribunal de Cuentas) sino que un órgano de control constitucionalmente

autónomo.

Hoy en día la mayoría de los países tienen Tribunal Constitucional y los

que no los tienen poseen alguna forma o mecanismo de control de la
constitucionalidad, como Estados Unidos, Reino Unido de Gran Bretaña,
Argentina o Guatemala, en que lo ejerce la Suprema Corte o una Sala
Constitucional de la Suprema Corte, siendo al parecer uno de los pocos países
importantes que no tiene control de constitucionalidad Holanda.

7.4.1.2. Derechos fundamentales y sus garantías.

El segundo principio del constitucionalismo clásico es el de los

derechos fundamentales y sus garantías.

Previamente es necesario hacer la distinción entre declaraciones,

derechos y garantías, términos que muchas veces se confunden.

Las declaraciones son proclamaciones de derechos, generalmente

contenidas en un texto escrito, como la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de agosto de 1789; la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, de la Asamblea General de la Organización de Naciones
Unidas, de 10 de diciembre de 1948; y la Bill of Rights inglesa de 1689.

Los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos que

tenemos todas y cada una de las personas por el solo hecho de existir,
independientemente de nuestro sexo, edad, estirpe, nacionalidad o condición
de cualquier tipo, que son inherentes a la naturaleza del ser humano, y que la
autoridad no otorga graciosamente sino que solo reconoce, como el derecho a
la vida, la libertad personal y la seguridad individual, el derecho de propiedad
o el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Se les
conoce como derechos humanos.

Las garantías, en cambio, son los medios que nos otorga el

ordenamiento jurídico para reclamar y hacer valer los derechos fundamentales,
como la acción de amparo, la acción de protección o la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Estas primeras Constituciones escritas que se dictan entre fines del siglo
XVIII y la primera Guerra Mundial van a caracterizarse por consagrar los
derechos fundamentales en un verdadero catálogo o listado de derechos,
tomando el modelo de la Bill of Rights inglesa de 1689, la Declaración de
Derechos del Pueblo de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.

De hecho, la Constitución estadounidense de 1787 no consagraba los

derechos fundamentales en su texto original, pero siguiendo el modelo de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dictada en agosto
de 1789, en los inicios de la Revolución Francesa, y de la Constitución
francesa de 1791, los agrega en las diez primeras enmiendas, dictadas todas en
1791, y que por eso se conocen con el nombre de Bill of Rights
norteamericana.

Hoy en día, al menos en Occidente, consideramos como algo no

discutido que todos los seres humanos tenemos ciertos derechos que son
inherentes a nuestra naturaleza humana, por el solo hecho de existir e
independientemente de nuestra condición.

Lo anterior se basa en que el ser humano es el único ser vivo que ha

sido dotado de inteligencia y de razón, lo que le permite construir y elaborar
nociones, ideas y conceptos, crear un lenguaje racional, tanto oral como
escrito, transmitiendo mediante él sus experiencias, ideas y el conocimiento a
sus semejantes y con ello a las siguientes generaciones. Igualmente, y a
consecuencia de su inteligencia y razón, el ser humano es el único ser vivo
que tiene conciencia de que existe, es decir conciencia de sí mismo, lo que le
permite reclamar para sí una dignidad y derechos.
 El hombre por tanto es titular absoluto de estos derechos frente al
Estado y frente a cualquier otro poder, sujeto y/o persona en el mundo, y la
Constitución fue inventada para consagrarlos, protegerlos y garantizarlos.1

El concepto de derechos humanos, sin embargo, no siempre existió y de

hecho es algo bastante reciente en la historia del hombre. Uno de los
problemas básicos que nos plantea la vida en sociedad es el ajuste entre la
autoridad y la libertad, entre las exigencias del Bien Común y los derechos de
los individuos.2
En el mundo antiguo clásico los griegos y los romanos no conocieron
nada parecido al concepto de derechos fundamentales de la persona humana.
Ello sin duda es extraño, ya que los filósofos griegos –como Sócrates, Platón y
Aristóteles- y uno que otro romano alcanzaron las más altas cumbres del
pensamiento humano, pero en esta materia no tuvieron siquiera una noción
básica. De hecho, Platón tenía ideas que hoy en día las consideraríamos
totalitarias, como que el Estado tenía que hacerse cargo de la educación y
crianza de los niños desde corta edad, con el fin de guiar sus vidas, y tanto él
como Aristóteles justificaban la esclavitud, que es sin duda el más grande
atentado que se puede cometer en contra de los derechos de un ser humano,
pues supone considerarlo como cosa.3 La verdad es que el asunto de que los
seres humanos pudiesen tener ciertos derechos inherentes a su condición ni
siquiera fue tema para ellos. Solamente En Roma, la filosofía estoica de
Epicteto, Séneca, Cicerón y Marco Aurelio va a desarrollar una concepción de
la igualdad esencial de todos los hombres,4 lo que va a ser recogido en parte
por el cristianismo.

El primer germen para la elaboración de un concepto sobre los derechos

humanos lo va a implantar el cristianismo, lo que a muchos puede parecer
curioso porque el cristianismo no es una doctrina política ni una filosofía sino
que una religión. La razón de lo anterior es que a consecuencia de la
aplicación de la teología moral del cristianismo aparece un ser humano creado
por Dios a su imagen y semejanza y con igualdad de derechos, lo que aparece

1
PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, ob. cit., p. 361.
2
HÜBNER GALLO, JORGE IVÁN, ob. cit., p.92.
3
HÜBNER GALLO, JORGE IVÁN, ob. cit., p. 93.
4
PACHECO, MÁXIMO, ob. cit., p. 154.
de manifiesto en algunos pasajes de la Biblia, tanto en el Antiguo como en el
Nuevo Testamento.5

Durante la Edad Media, en que hubo un predomino absoluto del

cristianismo y de la Iglesia, se concedió un máximo vigor a la idea cristiana de
la igualdad de la persona humana, y es así como en el derecho español
medieval aparecen los primeros documentos escritos que pueden considerarse
consagraciones de ciertos derechos, como los acuerdos o cánones de los
Concilios V, VI y VIII, realizados en Toledo en los años 636, 638 y 653,
respectivamente, los fueros castellanos, leoneses y aragoneses de los siglos XI
y XII, que reglamentaron ciertos derechos individuales, y el conjunto de leyes
aprobadas en León en 1188, conocidos como Carta Magna Leonesa, que
reconoció las garantías procesales de la libertad personal, el derecho de
propiedad y la inviolabilidad del domicilio para todos los hombres del
territorio del reino6; en el derecho inglés la Carta Magna de 1215, que los
barones y el clero inglés imponen al rey Juan Sin Tierra, consagra la libertad
personal y el derecho de propiedad, algunas garantías personales que son la
base del debido proceso legal, y otras que constituyen la base del principio de
legalidad tributaria, contemplándolas en un cuerpo de previsiones específicas
para solucionar problemas prácticos de la época, que cualquier persona tiene
que estar en situación de hacer valer frente a otra persona o frente a cualquier
autoridad, y no como meras declaraciones generales con carácter universal y
abstracto,7 pero que no se están en situación concreta de hacer valer por
medios específicos.

En otros países de Europa, como Francia, Italia, Suecia y Hungría

también aparecen cartas similares.8 Sin embargo, y a diferencia de los
derechos y libertades modernas, no eran derechos constitucionales, porque
tenían como objetivo solo solucionar problemas o situaciones concretas y no
enunciar derechos universales para todos los hombres, con independencia de
situaciones concretas; no forman conjuntos racionalmente ordenados, sino
manojos heterogéneos que no se formulaban mediante leyes o declaraciones
generales sino por medio de la costumbre, pactos o leyes particulares para los
hombres de una villa o estamento en específico; y no protegían al ser humano

5
PACHECO, MÁXIMO, ob. cit., p. 153, y HÜBNER GALLO, JORGE IVÁN, ob. cit., pp. 92 y ss.
6
PACHECO, MÁXIMO, ob. cit., p. 154.
7
PACHECO, MÁXIMO, ob. cit., pp. 155 y 156.
8
Véase la nota 128.
en abstracto y por el solo hecho de serlo, sino como miembros de un grupo
social o población concreta.9

Durante la Edad Moderna es cuando ya adquiere cuerpo el concepto de

derechos fundamentales de la persona humana, por un lado a través del
pensamiento de autores tales como John Locke, Hooker, Carlos de
Montesquieu, Voltaire, Rousseau e Immanuel Kant, y por el otro lado a través
de ciertos acontecimientos como la Revolución Inglesa de 1642-1649, la
Revolución Gloriosa inglesa de 1688, la Revolución Norteamericana de 1775-
1781 y la Revolución Francesa de 1789, en que junto con los acontecimientos
en sí, que iban a implicar el sometimiento del poder del monarca a límites, la
separación de poderes y la realización en concreto de los derechos y libertades
civiles y políticos, aparecen proclamaciones de derechos con carácter de
universales, como la Bill of Rights inglesa de 1689, la Declaración de los
Derechos del Pueblo de Virginia de 1776, la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano francesa de 1789, la Bill of Rights norteamericana
de 1791 (diez primeras enmiendas a la Constitución de 1787), la Constitución
francesa de 1791, etcétera.

Posteriormente, con las dos guerras mundiales y la lucha contra los

totalitarismos de extrema derecha se asientan estos derechos a nivel
internacional, apareciendo las primeras declaraciones y tratados
internacionales de derechos humanos, como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU de 1948, la
Declaración Americana de Derechos Humanos de 1948, la Convención contra
el Genocidio de 1948, la Convención Europea de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales de 1950, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 y
la Convención contra de Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes de 1984, por citar algunos ejemplos, así como la aparición de
tribunales penales internacionales, como los de Nuremberg y Tokio, que
juzgaron a los jerarcas de la Alemania nazi y de Japón tras el término de la
segunda Guerra Mundial.

9
PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, ob. cit., p. 384, citando a Manuel García Pelayo.
 Finalmente, con la caída del comunismo y de casi todos los regímenes
totalitarios de ese signo, entre 1989 y 1992, y el término de los regímenes
militares en América Latina, la democracia y los derechos humanos adquieren
un nuevo impulso, no obstante lo cual todavía en más de la mitad de los países
del mundo y más de la mitad de la población mundial vive en países que no
tienen regímenes que puedan considerarse democráticos y donde no se
respetan los derechos humanos.

En cuanto a sus características, los derechos humanos son innatos o

congénitos, pues se poseen desde el momento mismo de nacer –y antes en
muchos casos- como atributos inherentes a nuestro ser; universales, pues se
extienden a todo el género humano, en todo tiempo y lugar; iguales, ya que
son los mismos para todas las personas; imprescriptibles, ya que no caducan
por el no ejercicio ni se pierden por el transcurso del tiempo o por el hecho de
no poder ejercerse; inalienables, ya que están fuera del comercio humano y
por lo tanto no pueden transferirse o transmitirse a título alguno; e inviolables,
puesto que ninguna autoridad ni persona alguna puede atentar legítimamente
en contra de ellos.10

El ejercicio de casi todos ellos está sin embargo sujeto a limitaciones y

excepciones (como la pena de muerte, el derecho a matar en una guerra, la
legítima defensa o el aborto, en el caso del derecho a la vida), generalmente
por ley, salvo quizás la libertad de conciencia, así como también algunos de
ellos pueden ser objeto de limitaciones por la autoridad en los estados de
excepción constitucional o de emergencia.

Se pueden clasificar en derechos propiamente tales, libertades e

igualdades, según su formulación; y en derechos civiles y políticos o de
primera generación, y en derechos económicos, sociales y culturales o de
segunda generación.

Los derechos propiamente tales son la facultad que nos confiere el

ordenamiento jurídico para hacer, reclamar o exigir que nos respeten algo que
ya tenemos, como el derecho a la vida, que ya la tengo; el derecho de

10
HÜBNER GALLO, JORGE IVÁN, ob. cit., p. 104.
propiedad, porque ya adquirí el dominio del bien y exijo que se me respete; o
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Las libertades, por su parte, son las facultades que posee el hombre para
determinarse a sí mismo en el plano de las acciones o de los pensamientos, y
que se traducen en una opción que nos confiere el ordenamiento jurídico para
obrar de determinada manera, pudiendo el sujeto ejercerla o no ejercerla,
según sea su preferencia, como la libertad de emitir opinión, la libertad de
culto o la libertad de asociación.

Las igualdades en cambio enfatizan en las facultades que tiene toda

persona de que se la trate en las mismas o similares condiciones que a los
demás que se encuentran en la misma situación, como la igualdad ante la ley,
la igual repartición de los tributos en proporción a los haberes o en la
progresión o forma que determine la ley, o la admisión a todos los empleos y
funciones públicas, sin otros requisitos o condiciones que los que impongan
las leyes.

Los derechos civiles y políticos o de primera generación, son los

primeros derechos que fueron consagrados en los ordenamientos
constitucionales y jurídicos, y se refieren a salvaguardar bienes y valores que
son fundamentales para la vida, libertad, participación política y
desenvolvimiento mínimo del ser humano, como el derecho a la vida, a la
libertad personal y la seguridad individual, el derecho de propiedad, el
derecho de asociación, el derecho de reunión, el derecho de sufragio, la
libertad de conciencia y de culto. Su respeto y garantía se lo podemos exigir
tanto al Estado como a cualquier individuo, sujeto o ente.

Los derechos económicos, sociales y culturales o de segunda generación

comienzan a ser reclamados una vez que están bien asegurados los derechos
de primera generación, y se relacionan más bien con la equidad y la
satisfacción de ciertas necesidades básicas, como el derecho a la salud, el
derecho a la educación o el derecho a la seguridad social. Su aparición y
consagración se produce con posterioridad al término de la primera Guerra
Mundial, en constituciones como la mexicana de 1917, la de Weimar de 1919,
la española de 1931 y la irlandesa de 1937.
 Se traduce por lo general en ciertas prestaciones que podemos exigir de
la autoridad que nos garanticen un nivel mínimo de subsistencia y de
dignidad.

El problema con derechos radica en que su reconocimiento efectivo

depende en gran parte de la capacidad económica y financiera del Estado, vale
decir, del nivel de desarrollo económico del país, y suelen ser en los que más
se nota una disociación entre lo que establece la norma y la realidad, pues la
Constitución o la ley pueden consagrarlos muy solemnemente y hasta
contemplar los mecanismos para su ejercicio y garantía, pero en definitiva si
la capacidad económica del Estado no es suficiente su garantía no va a ser
efectiva, como vemos que ocurre con la educación y la salud públicas en
Chile, que son de muy deficiente calidad.

Por lo anterior, no es lo mismo el reconocimiento y garantía de los

derechos sociales en Suecia, Canadá o Suiza, que son países con un alto
estándar socioeconómico, que en Chile o México, por poner países de
desarrollo medio, ni Haití o Nigeria, que son países totalmente
subdesarrollados.

Hoy en día se habla mucho de estos derechos económicos, sociales y

culturales, y que debiesen estar efectivamente reconocidos y garantizados en
la Constitución, como si con ello Chile se fuese a transformar en un país
desarrollado que los pueda garantizar efectivamente, pero la verdad es que
nuestro subdesarrollo intelectual y cultural no nos permite apreciar que
en los Estados sociales más efectivos estos derechos no aparecen
consagrados en sus Constituciones, como ocurre con el Reino Unido de
Gran Bretaña, famoso por su seguridad social –Welfare State o Estado de
Bienestar-, que de hecho ni siquiera tiene constitución formal y escrita;
Alemania, que fue la inventora de la seguridad social; Suecia; Suiza; Canadá o
Francia, a quienes no se les ha ocurrido constitucionalizarlos. Mientras tanto,
en las Constituciones de países de América Latina y África está lleno de
constituciones que hacen grandes proclamaciones de derechos sociales y ellos
no se respetan ni garantizan en la realidad en lo más mínimo.

De hecho, si analizamos la situación de las primeras constituciones que

los proclamaron, como la mexicana de 1917, la alemana de 1919, la española
de 1931 o la irlandesa de 1937 el panorama no es muy alentador, ya que
México es uno de los países más desiguales del mundo, y todavía bastante
subdesarrollado y con mucha pobreza; la Alemania de Weimar terminó en un
completo desastre con la hiperinflación de 1923 y la Gran Depresión de 1929,
provocando el advenimiento final del régimen nazi; España terminó en una
cruenta guerra civil que duró tres años y tuvo un millón de muertos, y en una
posterior dictadura de extrema derecha que duró 36 años; e Irlanda hasta hace
un par de décadas era uno de los países más atrasados de Europa, habiendo
solo ahora último alcanzado el desarrollo económico.

Por lo tanto, el hecho de que la Constitución imponga un mandato a la

autoridad al respecto no es garantía de que estos derechos se vayan a poder
reconocer y garantizar efectivamente, ya que no dependen de una simple
acción o abstención de parte de la autoridad o de un tercero sino que del nivel
de desarrollo socioeconómico del país, pues se relacionan con metas políticas
y/o económicas y no propiamente jurídicas, sirviéndoles el derecho solo como
instrumento. Lo anterior lo estamos viendo actualmente en el debate público,
en que livianamente se prometió gratuidad universal en la educación superior
y ahora la autoridad se encuentra con que no alcanzan los recursos.

El constituyente de 1980 discutió en la Comisión de Estudios de la

Nueva Constitución, conocida también como Comisión Ortúzar, entre 1973 y
1978, si estos derechos se iban a garantizar o no en la Carta Fundamental,
acordando al final la mayoría de los comisionados, salvo la opinión de don
Alejandro Silva Bascuñán, que era partidario, que por el momento no era
recomendable, dado que el nivel de desarrollo económico que tenía el país a
esa fecha no lo hacía factible.

Por eso es que en la Constitución de 1980 si bien es cierto se encuentran

consagrados los derechos de contenido económico-social, no están
garantizados por la acción constitucional de protección, salvo en lo que
respecta al aspecto libertario relacionado con el derecho. Así, por ejemplo, no
está garantizado el derecho a la protección de la salud, pero sí la libertad de
elegir el sistema al cual el individuo desea afiliarse, en cuanto a si es público o
privado; tampoco está garantizado el derecho a la educación, pero sí la
libertad de enseñanza; ni el derecho al trabajo y a la seguridad social, pero sí
la libertad de trabajo y su protección.
 Desde la década de 1980 se está hablando en la literatura y en la
doctrina de derechos de tercera generación, que serían aquellos vinculados con
la solidaridad, unificándolos su incidencia en la vida de todos, a escala
universal, por lo que precisan para su realización de una serie de esfuerzos y
cooperaciones a nivel planetario, como el derecho a la paz, a la calidad de
vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad o los derechos del
consumidor. Como se ve, se trata de un conjunto bastante heterogéneo de
derechos y con un contenido relativamente difuso, y hasta hay autores que
hablan de derechos de cuarta y quinta generación, como serían los derechos de
los pueblos y de las minorías, y los derechos relativos al control del cuerpo y
la organización genética.

Los principales derechos humanos son el derecho a la vida y a la

integridad física y psíquica del individuo, la igualdad ante la ley, la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a un debido
proceso legal y a una investigación y procedimiento racional y justo, la
libertad de conciencia, la inviolabilidad del domicilio y de toda forma de
comunicación privada, la libertad de culto, la libertad personal y la seguridad
individual, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el
derecho a la protección de la salud, el derecho al nombre y a la propia imagen,
el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia, el derecho a la
educación y la libertad de enseñanza, la libertad de emitir opinión y de
informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, el derecho y la
libertad de asociación, el derecho a la participación política y a participar en la
vida social y cultural de la nación, el derecho al trabajo y a su libre elección, el
derecho a la seguridad social, el derecho a sindicalizarse, el derecho de
propiedad, etcétera.

7.4.1.3. Separación de poderes.

Consiste en que las principales funciones del Estado estén entregadas a

órganos distintos y autónomos entre sí, vale decir que no dependan unos de
otros, y que se controlen recíprocamente. Su fin es evitar la concentración de
poder y con ello la tiranía, pues está comprobado que cuando el hombre tiene
mucho poder lo ejerce de manera abusiva, aunque tenga las mejores
intenciones.