3 Modulo Clase Final

TERCER MÓDULO
Amparo. Concepto. Naturaleza. Caracteres. Legislación sobre Amparo.

El amparo en la Constitución Nacional. Presupuestos del amparo. Re-
quisitos del Amparo en orden al derecho a la salud. Examen de admisi-
bilidad. Medida cautelar. Rechazo in limine del amparo. Procedimiento.
Medidas autosatisfactivas. Cuándo sí y cuándo no. Legitimación procesal
activa y pasiva. Particularidades. Posibilidad de declaración de inconsti-
tucionalidad. Forma del planteo.
Concepto de amparo
De nada valdría que el ordenamiento jurídico instituyera derechos sub-

jetivos, si ellos no otorgaran a sus titulares la posibilidad de asegurar su
vigencia frente a su desconocimiento por otros. En este sentido debe des-
tacarse que, por las propias particularidades de la forma de vida humana
en comunidad, por lo general el ejercicio de un determinado derecho, no
depende en exclusivo de la voluntad de sus titulares, ni puede realizarse
por la propia actividad del sujeto investido del mismo, sino que requiere
el respeto, acatamiento y la conducta positiva de otras personas, públicas
o privadas, en virtud de cuyas acciones u omisiones, son las que en de-
finitiva permiten hacer eficaz las facultades jurídicas que tales derechos
implican.
En cuanto a los derechos de la salud, esta característica de la participación

necesaria del “otro” para realizar “mi” derecho, es particularmente
acentuada. Nadie, en la inmensa mayoría de los casos se “cura solo”. Por
otra parte, la creciente complejidad de la medicina moderna, descarta
igualmente el punto.
Actividades como acceder a un remedio, recibir atención médica, ser in-

tervenido quirúrgicamente, no pueden cumplirse en solitario por quien
tiene derecho a ellas.
w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
Más aun, en la mayoría de tales acciones, el sujeto titular del derecho,
tiene una participación menor en tales actividades, que por lo general se
agota en la puesta a disposición frente a los profesionales de la salud para
que éstos concreten su actuación.
De lo antes expuesto se sigue que los derechos en materia de salud, pre-

suponen el concurso de diversos tipos de actores, para poder ser reali-
zados. Cuando dicha cooperación se logra, se produce el supuesto ideal
de un cumplimiento espontáneo y normal del derecho; mas si no es así,
desconociéndose la existencia de los derechos o perturbándose su libre
ejercicio con actos que violen o vulneren la situación jurídica de sus titu-
lares, es menester arbitrar medios que conduzcan a la protección de los
derechos subjetivos.
En tal contexto, podemos definir al amparo como la garantía instituida para

protección de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución,
un tratado o una ley, consistente en la acción, rápida y expedita, de
naturaleza constitucional, dable a favor de toda persona que, sin disponer
de otro medio más idóneo, vea en forma actual o inminente lesionado,
restringido, alterado o amenazado, con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta, un derecho o garantía personal o grupal, por un acto u omisión
de autoridades públicas o particulares.
En el particular de los derechos a la salud, vemos que esa conducta

antijurídica, amplia su universo de posibles infractores, respecto de los
actos lesivos que provocan el amparo en general. Ya no se detiene en la
autoridad estatal, sino que involucra también a personas públicas que no
son estatales, como las Obras Sociales, y a personas de derecho privado
como lo son las empresas de medicina prepaga.
Naturaleza jurídica del amparo
Siguiendo a Arbonés1, debe primeramente ponerse de manifiesto que

el amparo no es un medio de satisfacer derechos subjetivos, sino de
restablecer el orden
jurídico alterado, resultando por tanto una acción que se actúa en un

proceso especial de naturaleza objetiva, más cercano a una providencia
cautelar o medida cautelar innovativa que a un conflicto contencioso.
También se ha dicho que la vía tutelar del amparo cumple una función
jurisdiccional bifronte: por un lado es “proteccional” —ello es, busca
como fin específico la tutela de derechos y garantías constitucionales—,
y por otro lado es dirimente —es decir, resuelve un conflicto con base en
el proceso2.
Para Arbonés obviamente la faz predominante y teleológica del amparo

es la tutelar-proteccional-garantista de una situación objetiva de amparo,
cuya urgencia tutelar la da la sola vulneración de un derecho fundamental
(urgencia objetiva), no requiriendo ponderaciones de premura subjetivas,
ya que aquí prima el derecho a la tutela oportuna del derecho.
De ello podemos sacar dos consecuencias no menores:
a) No se ejerce contra una determinada persona, sino tal como lo establece

el texto constitucional: “todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares” (art. 43, CN). Es decir es un actuar lo que se “enjuicia” y en
esos mismos términos debe resolverse: fijando el actuar del caso.
b) No es un simple medio de restablecimiento de una situación a lo que

es conforme al derecho, sino que resulta el medio más “expedito” para
hacerlo. Se trata de una celeridad calificada, que conjuga rapidez con
1 “Amparo y derechos humanos”, en Foro de Córdoba, Nº 71, Córdoba, Advocatus, 2001,

p. 133. 2 Pérez Ragone, Álvaro J. D., “Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de
las incumbencias multisubjetivas. Parte especial”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 5,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 125.
2 Pérez Ragone, Álvaro J. D., “Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de las in-
cumbencias multisubjetivas. Parte especial”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 5, Bue-
nos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 125.
observancia de las formas jurídicas necesarias para que lo decidido pueda
ser jurídicamente trascendente.
Dicho carácter de una acción breve y expedita, impone la celeridad en el

trámite de su sustanciación, con una reducción en la intervención de las
partes en el proceso, pero no al punto de hacerle perder las notas típicas
del contradictorio, por resultar éste un recaudo del debido proceso.
Cabe destacar que el carácter de expedito, supone la ausencia de obstá-

culos de carácter dilatorio al progreso de la acción, lo que ha llevado a
proscribir la recusación sin causa, los incidentes y las cuestiones previas.
Tanto la doctrina como las decisiones de los tribunales han calificado al

amparo de excepcional, residual o heroico, tan sólo utilizable “para las
delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios
legales, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales”3.
Como apunta Vallefín: “Se trata de un acción de carácter rápido y expedito.

No es una acción procesal más, sino una especial de trámite urgente”4.
Pero tal urgencia de trámite no alcanza a desnaturalizar su bilateralidad,
nacida de la garantía del debido proceso.
El tipo procesal, de carácter sumarísimo, asignado a la acción de amparo,

constriñe a las partes en la actuación procesal de tal acción, a un juego de
abreviaciones:
a) En la pretensión, pues se limita a los actos u omisiones ostensibles de

autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente pro-
duzca un acto lesivo a un derecho o garantía constitucional, o reconocido
en leyes y tratados.
b) En el procedimiento, al tener escasas alternativas para la alegación y

réplica, como para ampliar la producción de la prueba disponible (principio
de celeridad procesal).
3 CSJN, LL, 1985-C-140, citado por Sagüés, Néstor P., Derecho procesal constitucional, t. 3,
3ª ed. act. y ampl., Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 176.
4 “El amparo: desde la Constitución a la jurisprudencia”, JA, Panorama de Derecho Cons-
titucional (número especial), edición del 18-06-1997, p. 48.
c) En el tiempo que insume el trámite, por la brevedad de plazos y términos.
d) En las limitaciones a recursos y demás impugnaciones, soportando

únicamente el derecho a recurrir de la sentencia, el rechazo in limine del
amparo, o las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los
efectos del acto impugnado (art. 15, ley 16.986).
Sin embargo, la brevedad descripta no afecta el conocimiento del juez

sobre el foco litigioso, en tanto el amparista no sufre cortapisas en su
derecho de alegación, siempre que conduzca la denuncia al problema
constitucional. Por su parte, el sujeto pasivo tampoco sacrifica el derecho
de responder a la actora, ni de actuar en un plano de igualdad en el
contradictorio, e incluso de ventaja, en lo que respecta a la producción
de pruebas.
Como puede verse, no es menor el impacto de esta concepción del

amparo, respecto de los derechos en materia de salud.
Carácter del amparo: ni directo ni subsidiario, in extremis
En materia procesal, uno de los mayores “saltos cualitativos” en su

historia, fue el que se dio a raíz de la famosa polémica Windscheid5-
Müther6 (1856-1857), que condujo a la autonomía del derecho de acción,
frente al derecho subjetivo material.
En este sentido, debe recalcarse que lo procesal es una consecuencia

posible, más que un accesorio del derecho material. Es un ámbito para
remediar los problemas que se presentan en la ejecución material de los
derechos.
5 Windscheid, Bernhard, Die Aktia des romischen Civilrechts van Standpunke des heu-
tigen Rechts (La acción del Derecho civil romano desde el punto de vista del Derecho
actual), Düsseldorf 1856; Die Actia.
Abwehr gegen T. Muther (La acción. Réplica a Muther), Düsseldorf 1857.
6 Müther, Theodor, Zur Lehre von der rómischen Actio dem heutigen Klagrecht, Erlangen,
1857. 7 García de Enterría, Eduardo, Los derechos públicos subjetivos, en Anuario de De-
recho Administrativo, Universidad de Chile, Santiago, 1975, pp. 52 y 78 y sgtes.
Es por ello que existen no pocas diferencias, en cuanto a su composición
y ubicación jurídica, entre el derecho y la acción, a pesar que nadie deja
por ello de reconocer que se trata de conceptos que se relacionan con
marcada frecuencia.
En tanto el primero resulta un interés privado de un sujeto, jurídicamente

protegido, la segunda es la facultad pública jurídicamente reconocida
de poder provocar la actuación de los órganos jurisdiccionales a fin que
entiendan en un determinado caso y decidan en determinada forma,
conforme a derecho.
Es que la acción, en definitiva se ejercita respecto del tribunal, y no de la

persona que ha desconocido nuestro derecho o similar. Es por ello que
no pocos lo sitúan dentro de la categoría, no siempre pacífica, de los
denominados derechos subjetivos públicos7.
Dentro del campo de las acciones, tan múltiple y de contornos indefinidos

como nuestro propio cosmos, se ubican en un sector claramente diferen-
ciado las de protección constitucional, a mérito de sus rasgos propios.
En tanto la acción de general, resulta un poder jurídico que tiene todo su-
jeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles
la satisfacción de una pretensión jurídicamente protegida, en las acciones
de protección puede pedirse tal satisfacción sólo respecto de determina-
das situaciones que amenacen la vigencia práctica de la norma constitu-
cional, pero se establece su tratamiento por una vía mucho más rápida
que el proceso ordinario.
Ríos de tinta e infinidad de autores y publicaciones han debatido respecto

del carácter de ellas, en particular de la acción de amparo en cuanto a
su admisibilidad, si luego de la reforma Constitucional nacional de 1994
había pasado a “ordinarizarse” o seguía siendo inadmisible frente a la
posibilidad de accionar judicialmente por otra vía. El mismo texto del
artículo 43, en su parte pertinente, se prestaba a la polémica: por un lado
expresaba que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida
7 García de Enterría, Eduardo, Los derechos públicos subjetivos, en Anuario de Derecho

Administrativo, Universidad de Chile, Santiago, 1975, pp. 52 y 78 y sgtes.
de amparo”, pero luego agregaba “siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo”. Respecto de las instancias administrativas, existe en
la norma una postura poco clara, desde que no las nombra pero tampoco
deja expreso su rechazo.
Como puede observarse de los términos del fallo que aquí comentamos,
la cuestión de la admisibilidad de una acción de protección frente a la
existencia de otra instancia, aun administrativa, no se detiene en la figura
del amparo y asimismo, está lejos de ser una cuestión saldada al presente.
De nuestra parte, entendemos que el justo punto de la cuestión de su

admisibilidad no pasa por la existencia de otras vías, cualesquiera sean
sino por el contexto de la producción del acto agraviante de la vigencia del
orden constitucional. Es la idoneidad del medio, y no su naturaleza lo que
determina la procedencia o no de una acción de protección.
Esto tiene que ver con la propia naturaleza de tales acciones de ser medios
procesales “in extremis”. No en el sentido de la frase como último recurso
(“cuando no queda otra”, para decirlos en términos llanos), sino en su
segunda acepción de acuerdo al diccionario de la lengua española, para
referir a una situación “peligrosa o comprometida”8.
Sólo en un marco de cierta gravedad, es que pueden actuarse este tipo

de acciones, cuando lo ordinariamente previsto por el derecho, aunque
exista carece de “idoneidad” para conjurar la amenaza del derecho
constitucional del caso.9
Como se expresa en un fallo respecto al asunto que nos ocupa: “En este
marco de análisis, la improponiblidad de una acción puede hallarse
sustentada a través de dos criterios: por la inconsistencia de la pretensión
o por el desacierto en cuanto a la vía elegida. El primer supuesto es el
que se ve configurado cuando se reclama un derecho ausente, es decir,
8 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Vigésima segunda edición.

9 Como se ha dicho: “Es cierto que el art. 43 de la C.N. en su “nuevo molde” concibe
al amparo como un mecanismo para atender situaciones urgentes que por su excepcio-
nalidad no admiten ningún tipo de dilaciones” (C. Fed Posadas, 27/02/2009, Expte. N°
11.032/08-“MOULS, Raúl Jorge s/Recurso de Apelación en Expte. N° 2-4217/08 – MOULS,
Raúl Jorge c/AFIP-DGA –Aduana de Posadas S/Acción de amparo y medida cautelar”).
se acciona para obtener el reconocimiento de un status jurídico que no
existe, o que es simplemente indebido. El error en cuanto a la vía elegida,
en cambio, no supone desmedro alguno acerca del factor de disputa sino
la falla en el reclamo, sea por el medio o la forma en que se realiza (…)
En conclusión, resulta improponible la acción intentada como “Hábeas
Data” por cuanto no trata sobre una base de datos, en el sentido en que el
mandato constitucional lo ha designado, sino de un sumario administrativo
que, como tal, ofrece los medios técnicos y procesales para su intervención
y cuestionamiento. Tampoco está dirigido a brindar informes, lo que hace
a su caracterización legitimante en sentido procesal”10.
Es que todo derecho es, a la larga o a la corta, un derecho de naturaleza

constitucional. Por eso mismo, es la naturaleza del acto de agravio al
derecho y su contexto, antes que la naturaleza del derecho atacado, lo que
define primariamente la procedencia o no de una acción de protección
constitucional11.
Amparo nacional, amparos provinciales. Ámbitos de aplicación de los

mismos
Procede el amparo reglado por el ordenamiento legal nacional en los

supuestos en que el hecho en contra de los derechos a la salud, se cometa
por parte de funcionarios federales, en un lugar federalizado, o cuando el
acto impugnado configure un caso sometido a la jurisdicción federal, ya
por ser cometido por una obra social como por solicitarse la aplicación de
una ley en manos de autoridades federales (trasplante de órganos).
Es de aplicación la legislación y jurisdicción provincial cuando se esté

frente al agravio de un derecho contemplado en sistemas provinciales de
salud, o prestaciones a ser cumplidas por organismos públicos, estatales o
no, de ese nivel de Estado.
10 CN Civ. Sala M, 29/12/2009, en autos “Domínguez Osmar Sergio c/ Estado Nacional s/

habeas data”, apartado VI de su resolutorio.
11 Carranza Torres, Luis, “Los límites y el alcance de las acciones de protección
constitucional, con especial referencia al hábeas data”, El Derecho Constitucional, Nº
12.541, Año XLVIII, del 12 de julio de 2010, pág. 12.
Presupuestos sustanciales para la habilitación del amparo
La reforma de 1994 a la Constitución Nacional ha establecido modificaciones

para caracterizar el acto agraviante que motiva el amparo, respecto de lo
establecido en la ley nacional 16.986. Por una parte, extiende el ámbito de
la protección a los derechos provenientes de tratados internacionales y de
las leyes. Respecto de los constitucionales, suprime la parte de “explícita
o implícitamente reconocidos”, cuestión que nos parece correcta, pues
basta con lo expresado en el art. 33 de nuestra carta magna respecto de
que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y
de la forma republicana de gobierno”, para aventar cualquier duda sobre
la aplicación de la protección del amparo respecto de los derechos que
surgen del art. 33.
Ellos resultan:
1º) ACTO U OMISIÓN
El término acto goza de una interpretación amplia en materia de amparo,

abarcadora tanto de hechos, como actos propiamente dichos, pero
también de acciones, órdenes, entre otros. Es, en suma, comprensible de
todo actuar positivo.
En lo que respecta a la omisión, podemos caracterizarla como una

abstención en el actuar, una inactividad frente al deber.
En todos los casos, deberá tratarse de un actuar, positivo o negativo con

trascendencia jurídica. Es decir, con capacidad para afectar, en el sentido
de privar o desconocer a un derecho a la salud de quien interpone el
amparo.
Ello descarta los rumores, comentarios, o similares de parte de personas

que no se hallan investidas para manifestar la voluntad del órgano de sa-
lud del caso.
Esto no quiere decir que tenga que tratarse de quien posea el máximo
cargo de dirección o que sea representante legal del organismo en sentido
estricto.
Un ejemplo va a clarificar lo antes dicho: Si uno solicita a su obra social

le cubra un determinado remedio, el comentario del portero o similar
respecto que “no se lo van a dar” no tiene trascendencia jurídica alguna,
pero la de la persona de atención al público que le rechaza el pedido, aun
con una manifestación de voluntad simple o informal (devolución de los
papeles, sello de “no cubierto”) sí lo es.
2º) LESIÓN, RESTRICCIÓN, ALTERACIÓN O AMENAZA
En cuanto a la ponderación de la procedencia de la acción de amparo, la

lesión es utilizada de modo general y amplio para individualizar cualquier
tipo de menoscabo o daño que se inflija a un derecho amparado, por lo
que las demás denominaciones que se hallan tanto en el art. 43 de la
Constitución Nacional como en el art. 1º de la ley nacional Nº 19686,
no son más que especificaciones de los modos en que tal lesión puede
producirse. La restricción importa una reducción en la amplitud del derecho
(v.g. reducir una determinada prestación de salud). Alterar es modificar
su composición (v.g. quitar elementos dentro de un conjunto prestado).
La amenaza consiste, básicamente, en el anuncio de un mal futuro (v.g.
expresar un prestador que el servicio será discontinuado en determinado
tiempo hacia adelante). Tal anuncio puede tomar formulación expresa
o tácita. “[…] Si el mal futuro no depende de la voluntad del autor, no
puede hablarse de amenaza. Tampoco se configuran las amenazas si el
mal amenazado no es de realización posible o no lo es para el autor y el
sujeto pasivo lo sabe12.
En suma, debe haber en el acto un daño real y tangible. Es el elemento

material que necesariamente debe estar unido a uno jurídico: recaer
sobre uno o más derechos amparados.
12 Garrone, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, t. I, p. 142.
3º) ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD MANIFIESTA
La arbitrariedad es el “Acto contrario a lo que es justo o legal, inspirado

sólo en una actitud caprichosa o malintencionada. En un sentido más es-
tricto, aquella interpretación de la ley que se realiza parcial o caprichosa-
mente”13. Denota también irracionalidad, una conducta desproporcionada
en la relación medio-fin. La razonabilidad (entendida como la proporción
debida, en las circunstancias particulares del caso concreto, que deben
guardar los medios empleados con el fin perseguido) de los actos se en-
cuentra incorporada a nuestro Derecho no sólo respecto de los produci-
dos por autoridades públicas (art. 7º, inc. f, ley 19.549), sino que también
alcanza a los particulares, que deben ejercer sus derechos en forma debi-
da para no caer en el denominado “abuso del derecho” (art. 1071, Código
Civil, reformado por la ley 17.711).
Ello pues el principio o regla de proporcionalidad que resulta de los arts. 28

y 99, inc. 2 de la Constitución Nacional, es un principio general aplicable a
toda la actividad estatal, y al accionar privado por la vía de la proscripción
del abuso del derecho antes explicitada.
Dentro del concepto de ilegalidad se encuentra comprendido todo aquello

que se aparta del orden legal establecido, no sólo por la Constitución
Nacional, sino también por las normas de nivel inferior dictadas en
consonancia con la norma fundamental.
Para tornar procedente al amparo, estos vicios deben estar presentes en

el acto de manera clara y evidente, exigencia que guarda directa relación
con la celeridad del proceso, que sustrae del conocimiento del mismo a
aquellas causas en que para determinar la invalidez del acto se “requiriese
una mayor amplitud de debate o de prueba” (art. 2º, inc. d, primera parte,
ley 16.986).
En el caso de los amparos de salud, ese carácter debe surgir del contexto
de la situación, y de la aplicación de los conocimientos establecido en la
ciencia a ella. Quedan por ello fuera de esta vía, las cuestiones opinables y
las que necesitan para ser establecidas de una mayor prueba o debate. Por
13 Garrone, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, t. I, p. 182.
caso, el pedido de un medicamento que se halla en fase experimental, o
cuyo resultado terapéutico se halla discutido o no claramente establecido.
El amparo en materia de salud, en similar forma al general,

requiere claridad en el agravio, lo que conlleva la necesidad de
acreditar en el expediente, conjuntamente con el planteo de
la acción, el acaecimiento tanto en los aspectos fácticos como
en los jurídicos que tornan admisible a la acción, y si bien sólo
los primeros deben probarse sumariamente, ello no releva
de una adecuada fundamentación jurídica respecto de los
segundos; todo lo cual se lleva a cabo por el actor, sin perjuicio
del encuadre jurídico y de la plataforma fáctica que el juzgador
entienda acreditada en su resolución.
4º) AFECTACIÓN DE DERECHOS
El acto violatorio de derechos amparados debe ser cierto y actual, o

manifestarse en forma de una amenaza a concretarse en un futuro
sumamente próximo, de magnitud suficiente para constituirse en peligro
efectivo respecto de tales derechos.
Pues el interés de haber promovido el amparo reposa en una “situación

actual de peligro” en el cual se encuentra el derecho principal, en
virtud de la cual el peticionario se halla ante la certidumbre de que la
actuación normal de la justicia llegue tarde. Tal situación debe implicar
la impostergabilidad de dar una solución jurisdiccional al titular del
derecho lesionado, amenazado, restringido o alterado, debiendo juzgarse
la situación de acuerdo con parámetros de valoración objetivos, en
conexión a hechos que puedan ser apreciados de modo uniforme por
terceros. Si bien no es necesaria una plena certeza propia de la cognición
ordinaria, debe surgir clara de la consideración objetiva de la base fáctica
de la situación, no bastando para su configuración la simple expresión o
temores del amparista.
Es interesante diferenciar los distintos tipos de derechos que el amparo

acoge en el art. 43 de la Constitución Nacional, de aplicación operativa a los
demás ordenamientos inferiores que regulan el amparo. En dicha norma
se habla de “derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley” (art. 43); entendemos que la misma incluye también a
las normas reglamentarias, dictadas a consecuencia de aquellas, y que en
el derecho a la salud, tienen una importancia central a la hora de fijar en
concreto, el alcance del derecho que fuere del caso.
Dicha afectación puede ser expresa o tácita:
a) Es expresa cuando va en contra de lo establecido en una norma

respecto del caso (“En caso que una persona con discapacidad requiriera,
en función de su patología, medicamentos o productos dietoterápicos
específicos y que no se produzcan en el país, se le reconocerá el costo
total de los mismos”, art. 38 de la ley 24091)
b) Resulta tácita cuando no se halla específicamente contemplada en una

norma o contrato entre las partes, pero la conducta se halla en pugna con
el alcance del derecho a la salud, ya sea a nivel general o específicamente
para esa situación.
Alcance del concepto de autoridad pública
Al igual que como acontece en relación al concepto de “acción”, la presente

es una expresión que debe ser ponderada con amplitud, comprendiendo
no sólo a los funcionarios investidos de autoridad, sino también a cualquier
agente integrante de los planteles de personal estatales.
En el caso de los amparos promovidos por motivos de salud, la expresión

se refiere a todo organismo prestador de servicios de salud, o garante de
su prestación.
Cabe destacar que aun en el caso de personas privadas, siendo el derecho

a la salud uno de carácter público, en cuanto ellas operan respecto de
cuestiones reguladas en la normativa de salud, se hallan ejerciendo una
función pública, y por tanto equiparadas a una “autoridad” de tal carácter,
en lo que se refiere a la promoción de la acción de amparo.
En el caso de las Obras Sociales, son personas públicas y por tanto
“autoridades públicas” dentro del alcance de la ley, aun cuando no tengan
naturaleza estatal.
PARA DESTACAR:
El concepto es amplio
PUBLICO no significa en todos los casos, ESTATAL
Existencias de otra vías
Por otro lado debe ponerse de manifiesto que, por lo general, frente a
una patología en curso u otra necesidad de salud, frente a la situación
de rechazo o demora de parte del prestador del caso, no existe otra vía
pronta y eficaz para evitar el grave daño que implicará las consecuencias
de la no prestación de la actividad del caso.
Desde esa perspectiva cabe resaltar que siendo toda patología algo
evolutivo, que por lo común si no se trata, tiende a empeorar, no cabe
tampoco de ningún modo, ante el rechazo, requerir la articulación de
remedios recursivos de índole administrativa, bastando para habilitar la
vía del amparo, que se pueda acreditar que se ha solicitado la prestación
y que ella no se ha otorgado por cuestiones sólo imputables al prestador.
Debe también repararse en que el artículo 43 de la Constitución Nacional,

ha establecido que la inadmisibilidad del amparo fundada en el argumento
de la existencia de “otras vías”, sólo puede ser atendido cuando “exista
otro medio judicial más idóneo» para evitar el grave daño que se invoca.
Es decir que la exigencia de otra vía extrajudicial–administrativa, por caso-
ha quedado ya eliminada.
En este sentido, debe advertirse que la exigencia es de existir “otra vía

más pronta y eficaz para evitar un grave daño...”. Es decir que no basta
con que solamente exista otra vía, sino que además ésta debería -para
que no resulte procedente el amparo- tener mayor grado de prontitud o
mayor eficacia para conjurar la situación que fuera del caso.
Pero, además de lo dicho en los párrafos precedentes, debe advertirse que
existe criterio unánime en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto que “
... no es la existencia de otra vía la que cierra indefectiblemente el amparo,
sino la ineptitud de la misma la que lo abre, ... y que si la vía administrativa
no atiende idóneamente el problema, es decir si su trámite por uno u otro
motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y
puede, por ende ocasionar un gravamen irreparable, el interesado puede
articular el amparo omisso medio, es decir directamente”14.
En idéntico sentido, nuestro más alto Tribunal ha dicho que “... la exclusión
del amparo por existencia de recursos administrativos no puede fundarse
en una apreciación meramente ritual, ya que el instituto tiene por objeto
una efectiva protección de derechos más que una ordenación y resguardo
de competencias ...”15.
También en este orden de ideas, resulta válido traer a colación lo expre-

sado en el sentido de que “... No basta pues que haya una vía procesal (de
cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo; hay que conside-
rar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para en-
frentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil (y a la vez, farisaico), rechazar
una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales
y administrativas que contemplaran el problema litigioso, ya que con tal
criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable”16.
No puede olvidarse que la Constitución Nacional han incorporado, con

carácter de norma supraordinante al Pacto de San José de Costa Rica,
que en su art. 25 establece que “toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus
derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
14 Conf. Bidart Campos, G.J., Régimen Legal y jurisprudencial del amparo; Sagües, Nestor
P. Ley de Amparo, citados por Rivas, Adolfo. El Amparo. 1987. Ediciones La Roca, pág. 142.
15 CSJN, in re “Hidalgo de Feltan, Aide s/ recurso de amparo. Fallos 299;358. Coincidente
con CSJN. in re “Pais Ahumada Ana S. y otros.” LL-C-1985, pag. 424.
16 Sagües, Nestor P. Ley de Amparo, citados por Rivas, Adolfo. El Amparo. 1987. Ediciones
La Roca, pág. 141.
El plazo de quince dias para su interposición
El exiguo plazo para la interposición del amparo es necesaria consecuencia

de la fundamentalidad de los derechos en juego. En este sentido, se
entiende que “La inactividad del afectado pone de manifiesto que no
necesita del remedio excepcional y expeditivo del amparo, sino que puede
reclamar por los procedimientos típicos”17.
A Fiorini le costaba “comprender cuál es el beneficio que produce esta

caducidad impuesta, que convalida la arbitrariedad y la ilegalidad”18. A
nosotros también, en cuanto a la materia de salud en particular.
La finalidad de la norma ha sido entendida en el sentido de otorgar fir-

meza a los actos y asegurar la consolidación jurídica con su consecuente
vigencia. Guarda relación con el consabido tema de la seguridad jurídica,
que tiene en el amparo tantas discontinuidades como lecturas, y aparece
en el texto legal acordando un plazo de caducidad que, prima facie, parece
demasiado breve para la importancia del tema que se debate19.
La cuestión que origina dificultades de inmediato es a partir de qué

momento se cuenta este plazo. Cuando se trata de actos concretos (vías
de hecho) no existen problemas, pues hay un tiempo preciso desde el cual
comienza el cómputo. En cambio, si fuesen omisiones, la norma indica
que ha de estarse a la fecha en que el acto “debió producirse”, dejando sin
esclarecer el tiempo hábil correspondiente.
No obstante, la norma determina el comienzo del cómputo del plazo “a

partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”, y
afirma que éste debe contarse desde que el agraviado tomó conocimiento
del acto, tal como lo estableció la Cámara 2ª en lo Civil y Comercial de
Córdoba, en autos “Ataide, Carlos R. y otro”, del 23 de mayo de 1969.
17 Salgado, Alí Joaquín, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Buenos Aires,

Astrea, 1987, p.
18 Citado por Sagüés, Néstor P., Derecho procesal constitucional, t. 3, p. 275.
19 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Presupuestos del proceso de amparo”, en Revista
de Derecho Procesal, Nº 4, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 74.
Se discute si la mera amenaza es susceptible de iniciar el cómputo de tal
plazo, y si frente a tal situación quien no hace uso del amparo entonces
puede interponerlo luego si se concretan los hechos, si tales hechos
ocurren tras los quince días contados desde la amenaza. Entendemos que
nada obsta para que, no obstante la falta de articulación del amparo en
forma preventiva, pueda utilizárselo luego cuando se consuma la lesión,
pues la acción es una facultad acordada a los ciudadanos, y no un deber
jurídico impuesto a ellos.
Asimismo, ciertos fallos jurisprudenciales han establecido que, respecto

de los actos continuos, no procede dicho plazo, atento al hecho de que el
perjuicio a los derechos amparados se continúa en el tiempo.
Precisamente es allí donde las cuestiones del amparo por motivos de sa-
lud, encuentran su cauce liberador, en la mayoría de los supuestos, de
esta exigencia temporal para la interposición de la acción.
En efecto, la propia naturaleza del acto que se trae a proceso de amparo

en el caso del derecho a la salud, importa frente la existencia de rechazar
una prestación respecto de una patología en curso, la existencia de una
“ilegalidad continuada”, que impide su consideración en forma de actos
separados, en virtud que básicamente el agravio al derecho a la salud de
quien recurre al amparo se halla dado, por la continuación de los efectos
del acto (negativa a brindar la prestación), más aun en su existencia el
acto agraviante lo es por sus efectos, por lo que cabe aplicar el criterio que
ya ha sido receptado por la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal
nacional en leading case “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de
Cinematografía s/ amparo”.
En tal sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en que no es aplicable

dicho plazo “cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad
continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de
recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también
en el tiempo siguiente” [Voto del Dr. Moliné O’Connor, CSJN, en autos
“Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ amparo”,
Sent. Nº V103, del 06-06-1995. Fuente: SAIJ, sumario Nº A0032442].
En similar factura se ha expresado que el vencimiento del plazo de
caducidad para promover acción de amparo no se configura si se impugna
un acto sin solución de continuidad o cuyos efectos se han agravado, o
subsisten en la actualidad [Cám. Fed. Córdoba, Sala A, 21-08-2002, en
autos “Lema, Armando c/ P.E. N.”. Fuente: ED, 199-97].
El amparo por motivos de salud y el estado de sitio u otros estados de

emergencia
Durante la vigencia del estado de sitio, los derechos personales sufren

una restricción razonable en función de las circunstancias que llevaron al
dictado de esta medida de emergencia. Siendo el amparo una garantía de
derechos y, por tanto, un accesorio de tales principales, resulta obvio que
su eficacia decaerá en forma paralela a la restricción o suspensión de los
mismos.
En lo que hace a la materia de salud, es probable que la situación extraor-

dinaria que sea más susceptible de afectarle sea la de una declaración de
emergencia, antes que el estado de sitio que responde habitualmente a
formulaciones de tipo político y no económico.
Sin embargo, cualquiera sea la situación de que se trate, queda incólume la

función protectiva del amparo, especialmente para cuestionar el encuadre
de actos u omisiones, en particular del Estado, dentro de las necesidades de
dichas situaciones de emergencia. Queda en pie, asimismo, la importante
función de control de constitucionalidad respecto de un acto en concreto
a que la acción de amparo puede obligar al juzgador.
Tal es la solución que el legislador constitucional ha adoptado para el pro-

cedimiento del hábeas corpus en la última parte del art. 43, que resulta
en todo procedente aplicar en forma análoga respecto del amparo, ya que
tal posición es la más congruente con lo establecido por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, de jerarquía constitucional y cuyo
contenido complementa e interpreta el de la parte dogmática de nuestra
Constitución, que en su art. 27, al tratar el punto de la posibilidad de los
Estados parte de suspender las obligaciones derivadas de tal tratado, lo
autoriza “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exi-
gencias de la situación” (inc. 1), a la vez que determinados derechos no
pueden ser suspendidos ni en tales circunstancias de excepción (vgr., de-
recho a la vida, personalidad jurídica, integridad personal, protección de
la familia, libertad de conciencia y religiosa), ni tampoco podrán dejarse
sin efecto “las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos.”
Ello determina que, en razón de resultar el derecho a la salud una

proyección jurídica específica del derecho a la vida, no puede ser afectado
en su vigencia bajo el pretexto de situaciones extraordinarias, cualquier
sea su carácter.
La mera declaración de emergencia, pues, no alcanza como invocación

genérica para rechaza una prestación de salud, sino que debe justificarse
en una imposibilidad cierta, y no remediable sin afectar otros valores de
superior grado jurídico.
No debe olvidarse, como expresan Zunino y Fanchin20, que es en situaciones

de emergencia, en las que la Administración tiende a desbordar los límites
que la normativa le ha impuesto para desenvolverse en ese marco, que
se revalorizan algunos institutos jurídicos concebidos, como el caso del
amparo, para asegurar los derechos esenciales frente a los abusos del
poder.
Es por ello que en tales períodos, la función del poder jurisdiccional se

agiganta y aparece con total nitidez su valor fundamental como último
resguardo de los derechos ciudadanos, pues en tales situaciones sólo el
Poder Judicial puede resguardar el principio de legalidad mediante los
remedios jurídicos adecuados a tal fin.
Consecuentemente, por ser vía de acceso a tal jurisdicción, la acción de

amparo agranda también su valor en estos contextos de emergencia,
como herramienta eficaz ante la lesión, alteración, restricción y amenaza,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de derechos o garantías cons-
titucionales reconocidos. Ello es así toda vez que la vertiginosidad de la
20 “El abuso del derecho de la emergencia”, en Semanario Jurídico, t. 75, 1996-B-199.
búsqueda de soluciones inmediatas a la crisis, provoca, en muchos casos,
un accionar lesivo y en desmedro de la norma legal, que no resulta sus-
ceptible de remediarse por las vías ordinarias, y que requiere por tanto el
remedio “heroico” del amparo.
Legitimación activa
El concepto de legitimación presupone que no toda persona con capaci-

dad procesal puede ser parte en un proceso o procedimiento, sino única-
mente las que se encuentren en determinada relación con la pretensión,
por lo que se ha entendido que la misma resulta el problema procesal
más íntimamente ligado con el derecho material, habiéndose llegado a
considerar como una cuestión de fondo y no meramente procesal. No es
el derecho a poner en actividad a un órgano público, pues el derecho a
excitar la tutela del Estado lo tiene todo ciudadano a través del derecho
de acceso a la jurisdicción. La legitimación es un requisito de admisión de
la pretensión en cuanto al fondo, no de la existencia del procedimiento21.
Por supuesto que su tratamiento no escapa al método y secuencia del

proceso, por lo que para interponer la acción, bastará con una manifestación
de voluntad trascendente y creíble jurídicamente al respecto.
Esto quiere decir:
a) Trascendente: con capacidad para poder dictar una sentencia respecto

de lo que se pide (la obra social que tengo no me reconoce la cobertura
de un medicamento).
b) Creíble (estoy pidiendo a una prestadora de la salud, algo dentro de las

cuestiones de la materia).
Para la admisibilidad basta con una mera acreditación de tales extremos,

y sólo en cuanto a las cuestiones de hecho.
21 Conf. González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo, Madrid, Civi-
tas, 1990, ps. 141-142.
Para recordar
El carnet de una obra social o prepaga de salud del
actor, satisface los requisitos para la admisibilidad
de la acción, pero no releva de la prueba de los
términos de la relación, si ella es negada en la
contestación del informe del art. 8 de la ley de
amparo.
Merced al texto del art. 43 de la Constitución Nacional, la legitimación

procesal se ha extendido a un núcleo superior de interesados. Se ha re-
ceptado allí lo que la doctrina ha denominado “legitimaciones extraor-
dinarias”, que permiten acceder al proceso (en este caso, por la vía del
amparo) en “condición de ‘parte’ a quienes, aun sin resultar ‘dueños’ del
derecho subjetivo, acreditan un ‘interés’ importante, que actúa como so-
porte para la legitimación”22.
Así, en los derechos de incidencia colectiva (derechos colectivos y derechos

difusos) prima una amplia legitimación, ya que “Podrán interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a
los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización” (art. 43, segundo párrafo).
Esto vale también respecto de las cuestiones de salud.
Tanto para interponer una acción como para contestarla es necesario

“estar involucrado” en la cuestión en debate, como condición necesaria
para avocar al caso a la autoridad judicial. Se puede estar en dicha situación
de diversas maneras, que en razón de la diferenciación respecto del resto
de la comunidad, de mayor a menor, podemos citar: derecho subjetivo,
22 Gozaíni, Osvaldo A., El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías del art. 43
de la Constitución Nacional, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 67.
interés legítimo e interés de incidencia colectiva. Todos ellos resultan, en
principio, hábiles para legitimar la participación en un amparo. Existe una
cuarta categoría, la del interés simple (vgr., el general cumplimiento de
la ley en una comunidad), que no provee legitimación alguna, ya que en
estos casos dicho interés no se haya conectado por una relación causal
—aun mediata— a algún tipo de afectación, la que sólo se presenta como
una posibilidad remota o eventual, y no concreta.
Por su parte, la Corte Suprema ha exigido23, como presupuestos de la legi-

timación: a) la existencia de un caso contencioso, esto es una controversia
entre partes que afirmen y contradigan sus derechos subjetivos, provo-
cado por parte legítima; b) la inexistencia de una cuestión abstracta, por
carecer el que promueve la acción de interés económico o jurídico, y por
último c) el agravio alegado debe recaer sobre el peticionante y no sobre
terceros.
Asimismo, por vía de la aplicación de la teoría de las incumbencias mul-

tisubjetivas, que desbordó el tratamiento y el reconocimiento tradicional
del derecho subjetivo del cual partía el presupuesto de la individualidad,
ha posibilitado igualmente la extensión de la noción tradicional de legiti-
mación, a los fines de resguardar y defender valores similares de todos los
miembros de la comunidad y de cualesquiera de otros bienes que respon-
dan de forma idéntica a los grupos humanos a los fines de salvaguardar la
calidad de la vida social24.
Concepto de damnificado
El término de “damnificado” o “afectado”, ha dado lugar a diversas

interpretaciones en cuanto a su alcance. En materia de salud, además,
tiene alguna particularidad no menor.
Generalmente, se entiende por afectado sólo a quien se hallaba en en-

tredicho como titular de un derecho subjetivo, ya fuera en cuanto a la
existencia o alcance del mismo.
23 Balbín, Carlos F., “Sobre la legitimación en el proceso de amparo”, LL, 2001-B-1173.

24 Pérez Ragone, Álvaro J. D., “Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de las
incumbencias multisubjetivas. Parte especial”, op. cit., ps. 94-106.
Sagüés, Morello y Bidart Campos entienden que con la palabra “afectado”
se cubre la legitimación para amparar intereses difusos (de incidencia
colectiva general), pero para ello debe acreditarse un mínimo interés
razonable y suficiente. Entienden que el derecho subjetivo está reservado
para la primera parte del artículo; en cambio, en la segunda es evidente que
en tanto no se trata de agresiones o daños de carácter personal o particular,
se está aludiendo a derechos de incidencia colectiva, pudiendo en tales
supuestos accionarse aunque no sean afectados diferenciados. Claro está,
siempre que prueben de su parte una relación de involucramiento que
justifique razonablemente su pedido.
En cuanto a la doctrina restringida, asimila al afectado con el titular de un

derecho subjetivo y por lo tanto exige como requisito, para el acceso al
proceso de amparo individual, que sea una persona que haya sufrido una
lesión sobre sus intereses personales y directos, dejando en las manos del
Defensor del Pueblo y asociaciones de interés público la legitimación de
los intereses difusos o colectivos80; en el mismo sentido Barra25.
Como puede verse, la discusión gira en torno a la delimitación del concep-

to de afectado al que se refiere el art. 43 de la Constitución Nacional, en
el sentido de si sólo debe ser el personal y directo o si otros también se
encuentran legitimados para demandar.
Y si bien no se ha logrado consenso total al respecto, sí existen posturas

parciales que se han consolidado en el tiempo. En tal sentido podemos
entender que el titular de un derecho subjetivo que sufre un perjuicio
cierto —actual o futuro próximo— diferenciado del resto, estará legitimado
a los fines de la interposición del amparo, siempre que exista una relación
de causalidad entre el acto u omisión impugnado y el daño ocurrido o a
ocurrir26.
En resumen, tanto en la Constitución cuanto en la ley se establece que

podrá deducir acción de amparo la persona (individual o colectiva) que
“se considere afectada”.
25 “La acción de amparo en la Constitución reformada”, LL, 1994-E-1043, citado por Sab-
say, Daniel Alberto, op. cit., p. 34.
de la Constitución Nacional, p. 77-8.
Reúne tal calidad quien se ha visto lesionado, restringido, amenazado o
alterado de modo arbitrario o ilegítimo en uno o más de sus derechos. Re-
sulta de capital importancia destacar que, en definitiva, si bien el derecho
es lo afectado, el daño de tal acto recae sobre la persona. Puede invocar
un “daño diferenciado”, distinguiéndose de otros legitimados por su ma-
yor capacidad pretensiva (vgr., indemnizaciones) respecto del hecho, aun
cuando gran parte de ella no pueda ser sustanciada por el amparo.
En cuanto a la materia de la salud, puntualicemos que no siempre a quien

se le niega el tratamiento del caso, es quien resulta afectado. Frente a
los supuesto de no reconocimiento de cobertura pero en cuanto a los
aspectos económicos, a quien se afecta no es al que se trata, sino al que
paga o debe pagar dicha prestación.
Organizaciones de bien público
La legitimación para interponer amparo en los casos de las organizaciones

de bien público resulta tanto de la Constitución Nacional como de
la ley de amparo, y tiene relación directa con los derechos o intereses
colectivos, que resultan ser aquellos que “corresponden a un conjunto
definido de personas [por contraposición a los difusos, cuya nota típica es
la generalidad] que se congregan en derredor de una unidad jurídica que
los vincula […] no quiere decir que se expanda a todos sin lograr identificar
ni particularizar un solo interesado; tan sólo significa que el interés radica
en varios, de modo tal que el problema a descifrar no es la existencia de
éste, sino evidenciar la titularidad de quienes lo alegan para ver si tienen
posibilidad jurídica de actuación en el amparo”27.
A este respecto, cuestiones que exceden lo individual, tales como negación

general de determinada prestación (remedios, vacunas) a un grupo
(afiliados a obra social o sistema estatal de salud), provocan la legitimación
de dichas instituciones para interponer un amparo en la materia.
de la Constitución Nacional, ps. 83-84.
En cuanto a dichas asociaciones intermedias, entendemos que su
legitimación, luego de la reforma, es tanto a título propio (en iguales
términos que lo visto para el afectado), o en defensa de los derechos
colectivos particulares a sus asociados, como el que asuman en defensa de
derechos de incidencia colectiva, siempre que puedan alegar y probar un
daño actual o eventual con relación a un interés público de un colectivo, el
cual necesariamente debe guardar relación con el objeto, las actividades
desarrolladas y los fines asociativos de tal organización.
Defensor del Pueblo
En el caso del Defensor del Pueblo, su habilitación para actuar en el am-

paro es una resultante del papel que cumple este nuevo actor institucio-
nal como instancia pública de defensa de los intereses generales. La doc-
trina le ha dado un alcance diferente en función del ámbito territorial y
funcional dentro del cual sus actividades resultan hábiles. Quiroga Lavié
extiende su accionar a los poderes, tanto nacionales como provinciales,
interpretación que también comparte Maiorano. Por el contrario, Bidart
Campos considera que su competencia se restringe al ámbito federal de la
Administración Pública28.
Rossi29 destaca que la misión del Defensor del Pueblo comprende, a la luz
del precepto constitucional:
a) La defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,

garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante
hechos, actos u omisiones de la Administración.
b) El control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
Por lo que siendo la función del ombudsman nacional la protección de

los derechos de los habitantes de nuestro Estado contra hechos, actos u
28 Sabsay, Daniel Alberto, “El amparo como garantía para la defensa de los derechos fun-
damentales”, op. cit., p. 34.
29 “El Defensor del Pueblo y el amparo colectivo en defensa de los usuarios y consu-
midores”, en Diario Judicial, Sección Artículos, http://diariojudicial.com/default.asp?Esti-
lo=1&Pagina=nota.asp?ID=9137, a quien seguimos en esta parte.
omisiones de la Administración cuando están en juego derechos humanos
y otros de incidencia colectiva protegidos por la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes, de ello se sigue que el Defensor del Pueblo tiene
plena legitimación para actuar cualquiera sea el agente provocador de la
violación del derecho, sea el Estado o particulares, de modo individual u
organizado.
Obviamente, comprende en dicha actuación, la materia relativa a los

derechos de la salud.
Debe destacar que el Defensor del Pueblo, al interponer la acción de am-

paro no busca defender un caso particular, sino a un colectivo, más o me-
nos extendido de personas. Por supuesto, puede concretarse a un caso
particular, pero siempre teniendo en miras que su actuación trasciende
esa cuestión puntual, para dirigirse a la defensa de aspectos más genera-
les. Esto es decisivo a los fines de establecer tanto su legitimación procesal
en concreto como las consecuencias del proceso en que tome parte.
Coincidimos con Rossi en que nada impide que el Defensor del Pueblo
de la Nación tome intervención tanto contra actos de cualquier nivel del
Estado, como en los actos u omisiones de particulares que afecten los
derechos de los consumidores, siempre que sea un caso de incidencia
colectiva, esto es, cuando se esté afectando en forma actual o inminente
tal clase de derechos.
Entiende asimismo Rossi, que contra de su postura de admitir la legiti-

mación procesal contra actos de particulares que afecten derechos de in-
cidencia colectiva puede argumentarse que, originalmente, la figura del
Defensor del Pueblo u ombudsman estuvo pensada y limitada a controlar
la disfuncionalidad en la Administración Pública. Más aún, en su inicio,
en los países nórdicos, el ombudsman carecía de legitimación procesal,
característica que se mantiene en esos países en la actualidad.
Pero esto no quita que la figura evolucione y se adapte a otras realida-

des sociales, políticas y económicas, pues en nuestra realidad negarle al
Defensor del Pueblo legitimación sería equivalente a convertirlo en una
figura totalmente decorativa, por lo que la Constitución Nacional le otorga
legitimación procesal, en los casos de una acción de amparo, para prote-
ger los derechos colectivos de los habitantes, no distinguiendo respecto
de la calidad de estatal o no en el autor del daño.
Entendemos, a este respecto y por lo antes expuesto, que la participación

del Defensor del Pueblo se limita a los derechos de incidencia colectiva
dentro del marco de su competencia. La descartamos dentro de un proceso
en el que exista ya un actor, atento a que incidiría negativamente en la
celeridad del amparo, manteniendo este tema similares puntos de vista
a los que sostenemos respecto de la participación del Ministerio Público.
Pluralidad de actores
Debe disponerse la acumulación de autos si los distintos casos presenta-

dos evidencian una conexidad suficiente para ello, a fin de dar un pronun-
ciamiento único, siguiendo un elemental principio de economía procesal,
en vista de la celeridad que debe ponerse en la protección de los derechos
atacados.
En caso de intervenir dos o más tribunales, deberán acumularse los autos

en el primero que previno, por aplicación del art. 4º de las leyes 16.986.
A los fines de determinar el grado de vinculación, el énfasis debe ponerse,

a nuestro entender, en la identidad de la conducta agraviante antes que
en sus efectos últimos o destinatarios, pues si el amparo es una vía para
restablecer la vigencia de derechos fundamentales, lo crucial no es tanto
quién acciona como el acto u omisión agraviante que debe hacerse cesar.
El trámite individual dado a la avalancha de amparos interpuestos con

motivo de las restricciones bancarias a partir de diciembre de 2001 y
durante la primera parte del 2002 quizá sea el ejemplo más cabal acerca
del error de sustanciar en múltiples trámites un acto agraviante único.
Apoderados
El art. 5º de la ley nacional de amparo Nº 16.986, recepta en modo expreso

que la acción de amparo pueda interponerse en representación del titular
agraviado. En cuanto a su acreditación y facultades habrá de estarse a
lo normado en la legislación procesal del fuero, en virtud de la remisión
establecida en el art. 17.
“Dada la jerarquía de los derechos protegidos por la vía del amparo, el cri-
terio de admisión de la acreditación de la personería debe ser amplio”30.
En caso de urgencia, podrán acompañarse luego de la comparecencia los
instrumentos pertinentes que la acrediten, bajo apercibimiento de des-
estimar sin más lo actuado. En tal caso el gestor, además de indicar en
beneficio de quién litiga, deberá justificar debidamente su pedido.
Gestores sin personería

¿Puede interponerse acción de amparo a nombre del afectado sin justificar
la representación? La ley nada dice sobre el punto.
El art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por su parte,
admiten en el proceso las presentaciones por gestores sin personería
atribuida, cuando se trate de actos procesales urgentes. Ordenamiento
que resulta, asimismo, legislación supletoria a mérito de lo establecido en
el art. 17 de la Ley de Amparo.
La ley nacional de hábeas corpus, por su parte, legitima a cualquier
persona para interponer dicho recurso (art. 5º, ley 23.098). Tal precepto
tiene recepción constitucional en los arts. 43 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que no obstante ser ambas ac-
ciones (hábeas corpus y amparo) mecanismos de resguardo de derechos
constitucionales, las diferencias en su naturaleza, consecuencia directa de
lo distinto de los agravios que pretenden remediar, dificultan sobrema-
nera realizar una aplicación analógica entre ambas. Y por si fuera poco, la
doctrina de la Corte Suprema tradicionalmente ha mantenido una tajante
línea de separación entre ambas.
En nuestra opinión, entendemos que interponer en representación un
30 Salgado, Alí Joaquín, op. cit., p. 90.
amparo sin acreditar tal condición, no puede darse sino como circuns-
tancia de excepción, que el tribunal actuante valorará en cada caso. Su
procedencia, más que subordinada a una regla general, estaría en directa
relación con la jerarquía del derecho que se pretenda defender y con la
urgencia de la situación.
En el caso de la materia de salud, resulta especialmente procedente en
los casos en que el afectado, por el desarrollo de su enfermedad, no
puede accionar en persona, por hallarse inconsciente o imposibilitado
físicamente de llevar a cabo las tareas a tales fines.
De admitirse, debe el tribunal emplazar para que en plazo perentorio y
breve se acompañe la justificación de la representación invocada, o sean
sus actos ratificados por el afectado. Entendemos también que el plazo de
cuarenta días del art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
no resulta procedente en el caso, habida cuenta de la naturaleza expedita
y rápida del amparo, quedando diferido al arbitrio del tribunal.
Ello, claro está, debe aplicarse teniendo en consideración las particulari-
dades del caso, a fin de no caer en rigorismos formales incompatibles con
los fines del proceso y la naturaleza de los derechos que se quiere resguar-
dar (v.g. pedir ratificación de una persona en estado de coma).
Para recordar:
En caso de inconsciencia del titular del derecho, su representación se traslada
automáticamente a sus familiares próximos, siguiendo el orden sucesorio, en
lo que respecto a las cuestiones relativas a su salud, si no tuviera ya a cargo de
alguno de ellos. En tales casos, basta con acreditar la imposibilidad de actuar
per se en función de la enfermedad, y demostrar el vínculo del caso. Asimis-
mo, quien interna o se hace responsable de la internación de una persona en
dichas características, se halla también legitimado prima facie para accionar
en este sentido, ante la ausencia de familiares. En los casos de personas que
no están conscientes y que se desconoce sus datos o no puede contactarse
con su familia, el médico tratante se halla en tal supuesto legitimado para
interponer acción. Pero esto es sólo facultativo, y no un deber a su cargo, por
lo que puede frente a la necesidad, poner en conocimiento de la situación de
desamparo al Ministerio Público de la Defensa, quienes asumirán la acción
del caso.
Terceros
Si bien alguna jurisprudencia ha admitido la participación de terceros en

el juicio de amparo31, y Diez parece concederla, entendemos que la misma
no es procedente como regla, en razón de la celeridad del amparo. No hay
en él otra parte que actor y demandado. Para el caso de que un tercero se
vea perjudicado, deberá interponer la pertinente acción, que de dirigirse
contra el mismo legitimado pasivo, por igual acto o conexo, podrá acumu-
larse al proceso en cuestión, de darse los supuestos para ello.
En realidad, cuando se habla de tercero, se lo hace en un sentido impro-

pio, para aludir a quienes pueden verse mediatamente, beneficiados o
perjudicados por la resolución, sin ser parte de la relación que se debate.
Bidart Campos también lo entiende procedente, ya que “la Ley 16.986

no adopta previsión especial sobre el tercero perjudicado, pero como
en su art. 17 dice que son supletorias de las normas precedentes las
disposiciones procesales de rigor [...] debe acudirse al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación en el que el Libro I, Capítulo VIII, contempla
y regula la intervención de terceros [...]”.
La Corte Suprema ha sentado posición respecto del tema, entendiendo

que la intervención de terceros en el proceso judicial es de interpretación
restrictiva32, más en el amparo, atento al carácter de mecanismo urgente,
rápido y expedito que de él resulta. Como principio general, pues, la inter-
vención de terceros se encuentra vedada en el amparo, y tal prohibición
general cede únicamente en casos excepcionales, y ante la comprobación
de un interés jurídico de relevancia directamente comprometido que asis-
ta a quien solicite tomar parte del proceso. Tal interés, en nuestra opinión,
debe ser por lo menos apto para impetrar una acción de amparo al res-
pecto33.
31 Caso “Produtex”, citado por Diez, Manuel María, Derecho procesal administrativo (Lo
contenciosoadministrativo), texto ampliado, corregido y actualizado a 1996 (con la cola-
boración de Tomás Hutchinson), Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, p. 348, nota 31.
32 Fallos 311:2725.
33 Para un mayor detalle, véase Palacio de Caeiro, Silvia, “La acción de amparo y la inter-
vención de terceros. Situación actual”, Doctrina Judicial, 2000-II-643 y ss.
En el caso de la salud puede darse por un laboratorio que fabrica un
determinado medicamento, que se debate en el amparo su eficacia
terapéutica, entre otros casos.
Legitimación pasiva
La legitimación pasiva en la acción de amparo recae sobre la autoridad

pública causante del acto. No siempre será el autor material del acto
lesivo, sino quien decidió el acto. Siendo la acción de amparo un medio de
protección de derechos, el resguardo de los mismos no quedaría asegurado
si tan sólo se dirigiera contra quienes lo realizaron materialmente, dejando
fuera de ella a quien ordenó dicho acto y podría repetir tal decisión.
Debe destacarse que el art. 6º, inc. b, de la ley de amparo nacional, a los
fines de viabilizar la demanda de amparo, “sólo exige la individualización,
en lo posible”, del sujeto o sector estatal que da lugar a la acción. Se fija
así un estándar más flexible que respecto de los procesos ordinarios, en
consonancia con esa finalidad primordial de resguardar o restablecer de-
rechos, antes mencionada.
Esto lleva a que, en similar sentido a lo que ocurre con el polo activo de
la relación procesal, la legitimación pasiva en el amparo se vea ampliada
para alcanzar a sectores o áreas del Estado sin capacidad para estar en
juicio, de ordinario.
Intervención del Ministerio Público
Sagüés propugna la intervención del Ministerio Público en orden a los

valores en juego del orden público constitucional. La ley no la contempla,
tampoco la prohíbe; pero de haber sido ésta la intención del legislador la
habría contemplado expresamente, atento a la importancia del punto. Sin
duda que la participación del Ministerio Público en el proceso acarrearía
demoras, y es por ello que en nuestra creencia la bilateralidad del
proceso alcanza, dentro de las características del mismo, a ser garantía
suficiente para tales valores, sobre los que el juez debe apreciar y decidir,
precisamente en su resguardo.
Rivas34 entiende que debe darse intervención al Ministerio Público cuando

se tache de inconstitucional una normativa, desde que el Estado en su
informe se hallará obligado a defenderla.
Consideramos una excepción a lo dicho anteriormente, de nuestra

parte, el caso de que en el thema decidendum del amparo estuvieran o
pudieran estar afectados derechos de menores, caso en el que deberá
darse intervención, dentro de los límites del proceso, al Ministerio Pupilar
(entendemos que debería instrumentarse de manera análoga al pedido
de informe a la autoridad demandada), a fin de no colocar el proceso
incurso en la nulidad del art. 59 del Código Civil.
Competencia
El amparo se interpone ante la primera instancia judicial. Ya hemos

hablado en otra parte, respecto de la competencia federal y provincial.
Sólo nos resta añadir a ello que la Corte Suprema puede conocer amparos
referidos a su competencia originaria, atento a que en tales casos resulta
ser un tribunal de primera (y única, por otra parte) instancia judicial. Por
caso cuando se demanda a una provincia.
En el art. 4º de la Ley de Amparo, se sientan los siguientes principios al

respecto:
a) como principio general, es competente el juez con jurisdicción en el

lugar donde se efectivice el acto, o tuviere o pudiere tener efecto; b) si se
exteriorizase en varias jurisdicciones, el de la que primero haya actuado
(principio de prevención); c) respecto de la competencia material, se ob-
servarán las reglas de la misma, salvo que engendraran “duda razonable”,
en cuyo caso deberá conocer el que fuese requerido, y d) si afectase a va-
rias personas de distintas “jurisdicciones”, será competente aquel tribunal
34 “Perspectivas del amparo después de la reforma constitucional”, op. cit., p. 47.
que primero hubiera conocido, disponiendo éste, si fuera pertinente, la
acumulación de los autos para sustanciarlos de manera conjunta.
Relación entre el amparo y las cautelares
Podemos definir a las medidas cautelares procesales como aquellas de

carácter precautorio que cumplen la función de significar un anticipo ase-
gurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo
reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso, pierda su vir-
tualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva35.
Concordamos por ello con que la medida cautelar se otorga, más que
en interés del solicitante de la misma, en el de la administración de
justicia36, ya que “[...] cuando el Estado pone su autoridad al servicio del
acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa de la satisfacción de un
interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La
jurisdicción, también en este caso, no funciona uti singulo, sino uti civis.
Tales decisiones se dirigen más que a defender los derechos subjetivos,
a garantizar la eficacia, y por así decirlo, la seriedad de la función
jurisdiccional, el imperium judicis”37.
Por tanto, hay siempre en la cuestión un “orden público cautelar”, al decir

de Acosta38, que lleva a que el acto de la ponderación y concesión (o no)
de las mismas trascienda el mero interés particular, circunstancia que se
acentúa en la materia del amparo, atento a su especial carácter de institu-
to de resguardo de derechos personales básicos, de cuño constitucional y
universalmente reconocido.
35 Carranza Torres, Luis–Carranza Torres, José, “Procedencia de las medidas cautelares en

el hábeas data provincial”, en Tribuno, Año VI, Nº 22, p. 687; conf. Cám. Nac. Civ., Sala A,
en autos “Di Paolo c/ Burstyn y otros”, JA, Nº 6176, edición del 12-01-2000, p. 73.
36 Conf. Mercader, Amilcar, Estudios de derecho procesal, La Plata, Platense, 1968, p. 196;
Acosta, José, El proceso de revocación cautelar, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1986, p.
14.
37 Couture, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil, t. I, 2ª ed., Buenos Aires, Depal-
ma, 1978, p. 499; Mercader, Amilcar, op. cit.; Acosta, José, op. cit., p. 14.
38 Op. cit., p. 14.
Como nos dice Sanmartino39, en el ámbito específico del amparo, el de-
recho a la tutela judicial rápida y expedita lleva ínsito el derecho a la
protección cautelar como modo de asegurar el resultado práctico de la
sentencia de mérito. Asimismo, tal tutela cautelar eficaz en el juicio de
amparo adviene como una garantía constitucional adjetiva que se encuen-
tra comprendida implícitamente en el derecho reconocido por el art. 43
de la Constitución Nacional.
Pues con la reforma de 1994, el amparo no sólo ingresa a formar parte

expresa de nuestro derecho constitucional, sino que lo hace con alcances
que invalidan muchas de las previsiones normativas que —aunque
formando parte de leyes todavía vigentes— devienen ahora claras
limitaciones a la operatividad garantista de la figura. Pues el garantismo
concebido por la voluntad del constituyente, además de no poder ser
coartado por la tarea reglamentaria, contiene una pauta esencial y
obligatoria para la hermenéutica y la posterior aplicación de la figura
en cada caso, siendo inconstitucional la interpretación que tienda a la
limitación del marco protectorio cuando es posible sostener un criterio
amplio en pos de la defensa de los derechos mediante el instituto en
análisis40.
En el caso de la salud, la cautelar muchas veces alcanza una importancia

tal que puede llevar a confundir los contornos entre la pretensión principal
y la accesoria41.
Pero si bien la acción de amparo y las medidas cautelares son institutos

susceptibles de presentar algunas similitudes, de ello no se sigue una
asimilación que no fuere remota, pues al presente han sido superadas
las posturas doctrinarias que pretendían ver en el amparo una forma de
prohibición de innovar, considerando junto a Camps que las diferencias
entre ambas parcelas jurídicas son nítidas y bien delimitadas, pues el
amparo es un proceso principal y autónomo —si bien abreviado—,
39 “La suspensión de los efectos del acto administrativo y el daño irreparable”,

en ED, 177-773.
40 Camps, Carlos E., “Medidas cautelares en el amparo”, JA, 1999-I-946.
41 Peyrano, Guillermo F., “Las medidas cautelares en la acción de amparo: sus relaciones
con la acción principal. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles”, ED,
188-914.
mientras que las medidas cautelares son —por definición— accesorias
a otro procedimiento. También los diferencian los disímiles grados de
conocimiento exigidos para su acogimiento en cada caso, y la existencia o
no de cosa juzgada42.
Muchas veces, la brevedad de los plazos en el amparo, no alcance para

hacer frente a la necesidad en materia de salud que se pretende en
el, siendo frente a tales supuestos procedente, toda medida cautelar,
en cuanto fuera pertinente a los fines de resguardar el derecho
constitucional agraviado en tanto se sustancia la acción, pues sería una
tremenda contradicción instituir una garantía para proteger los derechos
constitucionales, y reglar un expeditivo procedimiento para la misma, si
no se admitieran en el mismo ciertas medidas precautorias tendientes a
resguardar la integridad del derecho, o evitar el agravamiento de su lesión,
durante el trámite procesal, hasta tanto se logra una sentencia decisoria
definitiva.
Pero, como nos apunta Camps con palabras de Sagüés, tales medidas son
viables dentro y para dicho juicio; no resultando procedente un amparo
destinado a decretar una medida de no innovar referida a otras actuacio-
nes judiciales o administrativas43. Es decir, no es posible usar al amparo
como medida cautelar en sí mismo, respecto de otras acciones emprendi-
das o a emprenderse.
Amparo y remisión a la legislación procesal común. importancia del

tópico
Respecto de las normas subsidiarias, debe tenerse especialmente en

cuenta que en la presente materia referida a las cautelares, se aprecia
sobremanera la importancia, tanto de la norma que habilita la remisión,
como de la forma en que la misma se efectúa.
42 Camps, Carlos E., “Medidas cautelares en el amparo”, op. cit., p. 947.

Es por ello que resultan procedentes medidas cautelares no expresadas
en la ley de amparo, y también tal legislación supletoria es uno de los
elementos a tener en cuenta en la discusión, respecto de los efectos con
que se concede la apelación respecto de ellas.
Cautelares explícitas y cautelares implícitas
Dada la peculiaridad de lo que se ataca mediante la acción de amparo, las

medidas precautorias de más utilidad habrán de ser aquellas destinadas
a evitar que la situación de hecho o de derecho cambie frente a la
inminencia de que ese acto perjudicial de derechos básicos se cumpla,
o bien aquellas que, ante la consumación del acto u omisión contrario
a derecho, modifiquen la situación provisoriamente (volviendo o no al
anterior estado de cosas) hasta que recaiga sentencia definitiva sobre el
fondo del debate.132
La ley (art. 15, ley nacional 16.986; art. 15, ley provincial 4915) nombra
expresamente, si bien de modo indirecto, y sin perjuicio de la remisión
supletoria a las normas procesales que habilitan el pedido e imposición
jurisdiccional de las demás, a dos de ellas: a) la de no innovar, y b) la
suspensión de los efectos lesivos del acto.
La suspensión de los efectos, en tanto anticipo material de los efectos de

la pretensión de amparo promovida, exigía del interesado el cumplimiento
de una carga: demostrar que la “lentitud” del proceso rápido y sencillo de
amparo provocaría un daño irreparable sobre su esfera jurídica, y que la
suspensión de los efectos del acto constituía la única manera de prevenir
y eliminar el riesgo de una sentencia ilusoria.133
Respecto de la medida de no innovar, este instituto “opera dentro del

llamado proceso cautelar ‘conservativo’, o sea que tiende a inmovilizar
una determinada situación fáctica y jurídica”134, que podemos hallar
al momento en que la medida precautoria comienza a surtir efectos —
esto es, a partir del momento en que es notificada a la parte que debe
cumplirla—, o bien inmediatamente antes de acaecido el acto que motiva
la acción de amparo intentada.
Para Pozo Gowland, la prohibición de innovar con motivo de una acción
de amparo comparte el carácter restringido con el cual es considerada la
procedencia de toda acción fundada en la ley 16.986.135
Ciertas peculiaridades se observan en la prohibición de innovar cuando el

amparo se dirige contra un acto emanado de los poderes públicos136:
a) La mera interposición de la demanda de amparo no suspende los

efectos del acto administrativo que se estima lesivo. Ello puede acaecer
recién a partir del dictado —por parte del juez— de una medida cautelar.
b) Su concesión exige al magistrado una mayor severidad en la evaluación

de los recaudos básicos, que son la verosimilitud del derecho, el peligro de
la tardanza y la prestación de contracautela, en virtud de la presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria de que gozan estos actos.
A esto debe agregarse la consideración de los requisitos propios de las

medidas cautelares respecto de actos públicos, y que se derivan del prin-
cipio de ejecutoriedad (daño al administrado, ilegitimidad prima facie del
acto administrativo, e inexistencia de una lesión al interés público).
En relación a la medida innovativa (contracara de la prohibición de

innovar), también ella es procedente dentro del amparo, pues surge del
poder cautelar genérico brindado por los arts. 232 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y 484 de su similar de la provincia, por el
que se modifica la realidad creada a partir de un accionar lesivo —acto
u omisión— que motiva el dictado de la medida precautoria, surgiendo
una situación fáctica o jurídica distinta, ya que justamente el perjuicio
derivaría de mantenerse el previo estado de cosas.
Como adelantáramos supra, resultan asimismo procedentes —dentro

del proceso de amparo— las demás medidas cautelares de la legislación
procesal, incluso las de naturaleza genérica e innominada (si las previstas
legalmente resultan insuficientes o excesivamente graves respecto de la
situación concreta), en cuanto fueran pertinentes a los fines de resguar-
dar el derecho constitucional agraviado. Pues sería una tremenda contra-
dicción instituir una garantía para proteger los derechos constitucionales,
y reglar un expeditivo procedimiento para la misma, si no se admitieran en
el mismo ciertas medidas precautorias tendientes a resguardar la integri-
dad del derecho, o evitar el agravamiento de su lesión, durante el trámite
procesal, hasta tanto se logre una sentencia decisoria definitiva. La admi-
sibilidad de las mismas dependerá de la verosimilitud del derecho recla-
mado y el peligro que represente respecto de su integridad y ejercicio la
demora de una decisión jurisdiccional, aun cuando sea la mínima obligada
dentro de un procedimiento de amparo caracterizado por su celeridad.
Claro está que deberá existir congruencia entre la materia de las

pretensiones principal y cautelar, ya que por el carácter de esta última, en
relación al proceso principal, debe existir una coincidencia y correlación
entre los contenidos de ambas.
Por supuesto que en los casos de cautela material, esto es en los que
mediante una medida innovativa se reclama provisionalmente lo que se
persigue —en forma definitiva— con la sentencia de amparo, los recaudos
ya mencionados habrán de ser ponderados con estrictez. En particular, la
prueba del periculum in mora deberá acreditar que el daño es inminente
e irreparable por otros medios.
La interposición de una acción de amparo, impugnando un acto u omisión

lesivo, puede reconocer tres supuestos diferenciables en la relación
temporal entre la impugnación y lo impugnado; a saber:
a) El acto que se impugna se está ejecutando o es de inminente ejecución.
b)El acto ha concluido definitivamente.
c) Lo que se cuestiona es una omisión.
En el primer supuesto la prohibición de innovar o suspensión de efectos,

impedirá que el accionar continúe, aunque sin retrotraer la situación al
estado de cosas precedente.
En el segundo, ante una situación agotada, la suspensión de efectos o

prohibición de no innovar carece de sentido, al igual que cuando lo que
se impugna o ataca es una omisión. Frente a tales situaciones, la única
cautelar procedente resulta la innovativa.
Solicitud y despacho
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la

demanda o después de deducida la misma.
En los casos en que fuere presentada la acción ante magistrado que se

declare incompetente, debe hacerse una puntualización. Atento a que el
trámite de remisión de estos autos insumirá, por breve que sea, un tiem-
po que puede resultar vital a los intereses del amparista, se sigue de tal
hecho la necesidad de que juntamente con esa declaración de incompe-
tencia, previa consideración y constatación de que se hallan reunidos en
el particular los extremos que hacen a la procedencia del pedido, se pro-
ceda a la consideración de la medida cautelar. Este criterio se configura
como una de las excepciones a la regla que manda que los jueces deban
abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de
la causa no fuera de su competencia44.
El juicio de admisibilidad previo al que se somete la demanda implica que

al momento de resolverse acerca de la procedencia del despacho cautelar,
la acción ha sorteado ya ese valladar de la “admisibilidad” predispuesto
por la ley. Ello implica que al haber considerado el tribunal “admisible”
la demanda de amparo y dado trámite a la misma, la procedencia de la
cautelar por lo menos ha recorrido una parte importante del camino para
su libramiento45.
Apelabilidad de las cautelares
Camps expresa que un primer asunto que se plantea en cuanto a la vía

recursiva en el amparo y en referencia a las cautelares, es determinar si el
alcance del poder revisor de las partes se limita a lo que estrictamente dice
la letra de la ley, o si la interpretación de estas normas debe ser amplia,
abarcativa de otros supuestos de las medidas precautorias a las que no se

45 Peyrano, Guillermo F., “Las medidas cautelares en la acción de amparo: sus relaciones
con la acción principal. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles”, op.
cit., p. 924.
alude en forma expresa46.
En tal sentido, entiende que si aceptamos que por vía de aplicación

supletoria pueden adoptarse otras cautelas fuera de las que muy
escuetamente menciona en la ley de amparo el legislador, asimismo y con
base en idénticos fundamentos, la apelabilidad de las medidas cautelares
alcanza a todas las que se dicten en este contexto, tal como lo señala el
inc. 4 del art. 496 del Código de procedimientos de la Nación al referirse
genéricamente a “las providencias que decretan medidas precautorias”.
Pero el tópico más discutido, no sólo de las cautelares en el amparo sino

asimismo de la vía recursiva de dicho juicio, es si concedido un recurso
respecto de una cautelar, el mismo debe concederse con idénticos efectos
a los que de ordinario, se operan en el recurso de apelación contra la
sentencia del proceso.
En este sentido, en el art. 15 de la ley, expresa que la apelación debe ser

concedida en ambos efectos.
Extremo ésta que no luce compatible con la esencia de lo cautelar. Puede

que la concesión “en ambos efectos” sea aceptable para la apelación de
la sentencia definitiva o de las providencias denegatorias in limine de la
acción, pero no para las medidas cautelares que poseen una regulación
especial, particular y propia que excluye aquel tratamiento.
Es así como buscando armonizar la letra de la norma con las finalidades

perseguidas por esta garantía constitucional ha entendido Camps que,
para el caso de las medidas cautelares, el efecto de la apelación no puede
ser otro que el devolutivo exclusivamente47.
Morello y Vallefin48, por su parte, sientan la posición en el sentido de que

el art. 15 debe entenderse, cuando menciona la concesión del recurso
en ambos efectos, referido a la apelación deducida contra la sentencia
definitiva o las providencias denegatorias mentadas en el art. 3º, mas no

48 “Los efectos de la concesión de la apelación contra el auto que dispone el otorgamien-
to de una medida cautelar en el proceso de amparo”, op. cit., ps. 132/134.
a las cautelares, pues estas últimas poseen una regulación especial, par-
ticular y propia que excluye aquel tratamiento. Pues es la totalidad del
ordenamiento jurídico que rige cada caso judicial y a la que se acude para
su resolución, y nunca a una sola de sus partes, tal como todo el peso de
una esfera gravita sobre la superficie que la soporta, aunque sea uno solo
el punto por el que toma contacto, máxime cuando el art. 17 de la propia
ley 16.986 en la Nación —que autoriza la aplicación supletoria de las nor-
mas procesales en vigor— permite conferir efecto devolutivo al recurso
de apelación en virtud de lo establecido en el art. 198 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
Vallefín49, respecto de un fallo dado por la Cámara Federal de La Plata50,

en este sentido, entiende que dos son los argumentos que se destacan a
favor de la apelabilidad al solo efecto devolutivo de las cautelares:
a) El primero referido al régimen de las providencias apelables, ya que la

ley 16.986 ha establecido un sistema limitado de apelación, ya que sólo
son recurribles la sentencia —favorable o no al acogimiento del ampa-
ro—, la resolución que rechaza in limine la demanda y las que dispongan
o denieguen medidas de no innovar y la suspensión del acto cuestionado.
Pero aquí la Cámara no se enfrentaba con ninguna de estas hipótesis, pues
la providencia cuestionada no era otra que la que insistía o instaba al cum-
plimiento de una medida cautelar dispuesta con anterioridad. No halló,
sin embargo, inconveniente el tribunal en este punto, pues sostuvo que
“en última instancia las modalidades, pormenores y matices derivados
del cumplimiento de una medida cautelar, pueden asimilarse a la medida
misma”.
b) El segundo involucra la interpretación del art. 15. A juicio del tribunal,

“cuando menciona la concesión del recurso en ambos efectos, ha
podido referirse a la apelación deducida contra la sentencia definitiva o
las providencias denegatorias reglamentadas en el art. 3º, mas no a las
cautelares, pues estas últimas poseen una regulación especial, particular
y propia que excluye aquel tratamiento”.
49 “El recurso de apelación en la acción de amparo y la cuestión de la validez constitucio-

nal de los efectos con que se concede”, op. cit., p. 55.
50 Autos “Cipriano, Marcela S. y otros c/ Pres. Universidad de La Plata”, del 17-03-1992.
Tal razonamiento gravita en un doble sentido: negativo y positivo. En el
primero, habilitando a que aquellas disposiciones procesales se apliquen
siempre que no desvirtúen o hagan inoperante la finalidad que anima a
la ley. En el segundo —en casos fronterizos que conducen a una solución
sentida como disvaliosa—, a hacerlo respecto a aquellos aspectos que
potencien la efectividad del amparo.
Se propicia así, partiendo de una visión finalista, respetuosa del ampliado

plexo garantista luego de la reforma constitucional de 1994, e integradora
de todo el ordenamiento jurídico, “la necesidad de aprehender lo cautelar
exclusivamente con base en sus propias fuentes normativas y en sus
características definitorias esenciales”51.
Aceptación o desestimación jurisdiccional
Presentada la demanda de amparo, “Si la acción fuese manifiestamente

inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo
de las actuaciones” (art. 3º, ley nacional 16.986 y ley provincial 4915).
Lo previsto en la norma como manifiestamente inadmisible sólo opera
cuando se dan, respecto de la acción incoada, algunos de los supuestos
establecidos por los arts. 1º o 2º. La ley no prohíbe el rechazo liminar
por motivos de fondo, pero exige que tal vicio sea manifiesto, es decir,
debe surgir con toda claridad y de forma indiscutible de la presentación.
En caso de duda se estará a favor de la admisión del amparo.
El juez sólo podrá resolver por el rechazo in limine inmediatamente después

de interpuesta por el accionante la demanda, en el primer examen de la
misma, antes de darle curso. Sagüés sostiene que tal examen del juez no
es una mera facultad, debiendo ser indiscutible la inadmisibilidad de la
acción. Si entra a la cuestión de fondo, deberá sustanciar la demanda bajo
pena de nulidad. En contra, Bidart Campos.
51 Camps, Carlos E., “Medidas cautelares en el amparo”, op. cit., p. 956. Siguiendo tam-
bién lo resuelto por la Cám. Fed. La Plata, Sala 4, en autos “Cipriano, Marcela y otros c/
Presidente de la Universidad de La Plata”, resolución del 17-03-1992, JA, 1993-II-128.
La resolución que rechaza la acción en los términos del art. 3º es apelable
ante la instancia superior.
Es un punto controvertido en la doctrina la naturaleza de cosa juzgada o

no de este rechazo. Bidart Campos entiende que no hace cosa juzgada.
Sagüés la acepta, negando la posibilidad de que, rechazada la pretensión,
pueda reproponerse por medio de otro amparo (en el mismo sentido,
Rivas). “Si se trata de un descarte liminar en razón de darse alguno de
los supuestos de inadmisibilidad del amparo del art. 2º de la ley 16.986,
nada parece impedir que el asunto se discuta por otra vía procesal. Si
el amparo naufraga in limine porque el juez considera que no hay acto
lesivo o derecho constitucional vulnerado por la Administración Pública,
lo decidido asumiría cosa juzgada material si el agraviado no probase en
juicio ordinario posterior que el décifit cognoscitivo del amparo le causó
perjuicio. Por último, si el rechazo liminar es porque el acto lesivo no es
‘manifiestamente’ arbitrario o ilegal (pero sí puede analizarse tal posible
vicio mediante otro trámite), lo resuelto no obstaría a ensayar este
último”52.
La Corte Suprema ha equiparado la resolución que desestima in limine

un amparo con una sentencia definitiva, a los fines de la interposición del
recurso extraordinario (art. 14, ley nacional 48), siempre que lo decidido
cause gravamen irreparable.
De aceptar la procedencia de la acción, el juez deberá requerir a la

autoridad pertinente, un informe circunstanciado del hecho que motiva
la presentación (infra, punto.
En lo referente al juicio de admisibilidad inicial del amparo53, no debe per-

derse de vista que tal examen no es solamente formal sino también sus-
tancial, en razón de su naturaleza de instrumento protector de derechos
constitucionales, lo que lo diferencia de otros juicios de admisibilidad pro-
cesales que tienen finalidades distintas a las del juicio de admisibilidad en
el amparo.
52 Sagüés, Néstor P., Derecho procesal constitucional, t. 3, p. 310.

53 Rivas, Adolfo, “Perspectivas del amparo después de la reforma constitucional”, op. cit.,
ps. 48-49.
A los fines de resolver respecto de la admisibilidad, en la opinión de Rivas
se deberá ver:
a) Si el derecho aparece cierto.
b) Si la conducta imputada como lesiva no aparece como indiscutiblemente

fundada en derecho, pues razones de economía procesal imponen no
seguir el juicio para culminar en un rechazo (por ejemplo, si se dice que
hubo confiscación de bienes pero se expresa que medió expropiación con
el consiguiente pago).
c) Si no se pretende un objeto distinto del amparo que no es sino

restitutorio del derecho cierto.
d) Si la amenaza o la afectación no se dicen superadas.
e) Si no existe otro medio protector de mayor eficacia por su especificidad,

caso en el que se reconvertirá el trámite.
Si esta situación se confirma con lo actuado corresponderá una sentencia

protectora, pero en tanto, visualizada prima facie, deberá comenzar
a operar la función tuitiva: el juez asumirá la dirección del proceso y la
conducción de la prueba, dictará las medidas cautelares del caso, impedirá
maniobras dilatorias del poder, entre otras.
La norma respecto del rechazo liminar, tal como nos dice Palacio de
Caeiro54, fue criticada severamente por la doctrina y muchas veces obviada
por la jurisprudencia, que la entendió como una facultad excepcional,
sólo ejercitable cuando el amparo presentado careciera claramente
de requisitos formales o sustanciales cuya ausencia fuera un obstáculo
insalvable para el ejercicio de la acción. Dicha carencia debe presentarse
indubitadamente sin necesidad de mayor análisis, ni de ponderar otros
elementos de juicio.
De nuestra parte, entendemos que en los términos en que se halla redactada

la norma, en caso de duda acerca de su procedencia, corresponderá
54 “El amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad en la realidad jurídica argen-

tina”, op. cit., p. 205.
dar curso a la acción, desde que si su procedencia resulta dudosa no es
estonces manifiestamente inadmisible en los términos del art. 3º (ley
nacional 16.986), por lo que no correspondería su desestimación.
Para recordar
La importancia central del derecho a la salud en
nuestro ordenamiento jurídico, lleva a que la
posibilidad de desestimación in limine sea aun
más restrictiva en tales casos, de lo que ya de por
si resulta en la materia del amparo.
Forma y condiciones de la demanda
La acción de amparo se interpone a través de un escrito ante la correspon-

diente sede judicial, que revestirá la forma de una demanda. Además de
los requisitos propios de tal, deberá contender la misma, para introducir
la cuestión del amparo:
a) individualización del accionante (nombre, apellido, domicilio real y

procesal);
b) individualización del autor del acto u omisión que se impugnan. Respecto

del requisito de la identidad del autor, éste debe individualizarse siempre
que fuera posible. Se ha mirado esta exigencia con elasticidad desde la
doctrina y la jurisprudencia, habida cuenta de que “el amparo atiende
preferentemente al acto lesivo y sólo accesoriamente a su autor”55;
c) una relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o

estén en vías de producir la lesión del derecho amparado, y
d) la petición, que deberá ser formulada en términos claros y precisos.

Tal precisión obedece a que tal petitium será la materia sobre la cual se
dictará la sentencia.
55 Salgado, Alí Joaquín, op. cit., p. 92.
Tales requisitos apuntan a que la autoridad judicial tenga un panorama
claro respecto de la situación traída a su conocimiento, necesidad ordinaria
de todo pleito que en el amparo, en virtud de la celeridad de la acción y
lo reducido de sus posibilidades de prueba, da una capital importancia a
la presentación clara y completa de los hechos en el escrito de su inicio.
Para recordar:
En cuanto a la estructura de demanda, como particularidades del
amparo en materia de salud tenemos:
Individualización del accionante: A los datos generales se tiene que
sumar la expresión de en qué consiste la condición de sujeto del
derecho a la salud por la que se acciones (Vg. Número de afiliado de
determinada obra social, beneficiario de un plan de salud, número de
carnet de la prepaga, certificado de discapacidad de la ley 24.901)
Individualización del autor del acto u omisión que se impugnan. Aquí
debe indicarse quién es el que ha negado o le corresponde brindar la
prestación de salud del caso. Involucra tanto a quien materialmente la
tiene que realizar como a quien la autoriza. No necesariamente es uno
en todos los casos. La complejidad de las practicas de la salud hace que
puedan intervenir varios en una determinada prestación.
Relación circunstanciada de los extremos: Debe aquí identificarse la
enfermedad que se padece, y el estado en particular que hace necesaria
una determinada prestación, así como el contexto de tiempo, lugar y
forma en que ha sido desconocida, ignorada o similar.
Petición: Debe pedirse concretamente, que prestación se requiere,
con indicación de todos los aspectos inherentes a la modalidad de con-
creción (dosis del remedio, numero de prácticas por semana o mes,
tipo de ellas, necesidades accesorias, tiempo por el cual se la pide). La
sentencia no dará más de lo que se pida en esta parte.
La tasa de justicia en el amparo federal
La eximición del pago de la tasa de justicia nacional al interponer una ac-

ción de amparo, dispuesta por la ley de tasas judiciales167, sólo queda di-
ferida en el tiempo al resultado que se obtenga en dicho pleito, ya que
la norma declara sólo exentos a los “recursos”168 cuando éstos no fueren
denegados, es decir que nos hallamos frente a un derecho (de no pago de
tasa) sometido a una condición resolutoria (la procedencia de la acción),
que se trata de un hecho futuro, incierto y que escapa a la volición de la
parte (decisión de fondo del juez en el caso).
Surge pues con claridad de su lectura que el actor no tiene obligación de

ingresarla hasta tanto se verifique tal hecho disvalioso a su pretensión (re-
chazo de lo pretendido), situación que opera únicamente a partir de que
la sentencia de tal tenor quede firme.
El fundamento de la eximición de la tasa en las condiciones expresadas

con anterioridad, en las propias palabras de la Corte, se deriva de la
circunstancia de que teniendo las acciones de amparo como objeto la
preservación de la vigencia de la ley fundamental, se ha buscado que el
mismo pueda promoverse sin que ello genere a quien lo hace la obligación
de pagar la tasa de justicia. Hay aquí, prima facie, una consideración a
favor de quien acciona por tal vía, que merece un resguardo jurisdiccional
sin dilaciones.
No se trata por tanto de un beneficio a favor de la acción, sino tan sólo de

quien debe recurrir a ella por un daño en sus derechos esenciales que no
debe soportar jurídicamente. Distinto es el caso de quien ha accionado
por tal vía sin razón, situación en la que no se aprecia la razonabilidad
de eximir del pago cuando su actitud fue errada. Es por ello que la Corte
ha establecido respecto de la cuestión, por una parte, que la exención
no es objetiva y absoluta sino subjetiva y condicional, y por otra que la
obligación de abonar sólo se exige en el supuesto de que el amparo fuese
rechazado, y con posterioridad a la sentencia que así lo decida.
Vemos así que en cuanto a la cargas económicas procesales en el amparo

a nivel nacional, la cuestión podría reducirse a la siguiente regla: se da a
favor de las personas que accionan, no del proceso, pero no en beneficio
de todas ellas, sino respecto de quienes han debido acudir a la instancia
judicial por haber sido verdaderamente agraviados en sus derechos, y no
por cuestiones de humor o para provocar dispendio jurisdiccional.
Incidentes y recurso de reposición
En consonancia con el carácter de celeridad que debe presentar la tra-

mitación del amparo, y en razón de la importancia de los intereses a pre-
servar, la ley veda la vía incidental dentro del proceso de conocimiento
del mismo y la posibilidad de articular las partes excepciones de previo y
especial pronunciamiento (art. 16, ley nacional 16.986). Ello no obsta para
que puedan ser expresadas en el informe del art. 8º, dentro del detalle y
fundamentos del mismo, o en la misma demanda de amparo, situación
rara pero que también podría darse en unos pocos supuestos, y que pue-
dan en ambos casos ser resueltas por el juez en la sentencia definitiva.
Queda claro que lo impuesto por la norma es la sustanciación del amparo

por una vía única y rápida, que no admite tramitaciones en paralelo ni la
articulación de discusiones que detengan el curso del asunto principal.
Es por ello que podrán expresarse todas las cuestiones cuya deliberación
permita el marco reducido de la vía, y sean conducentes a la resolución
del amparo. Podrá incluso ofrecerse prueba sobre ellos, y el juez resolverá
en la sentencia para no demorar el curso del trámite.
Encuadramos dentro de la prohibición de los artículos antes mencionados

el denominado por alguna doctrina y legislación “recurso de reposición”,
habida cuenta de que se trata en realidad de un incidente (a favor, Sagüés;
en contra, pronunciándose por su aceptación, Salgado, Morello y Palacio).
Si bien dicho medio impugnativo tiene a su favor su trámite rápido y el

resolverse ante la misma instancia de su interposición, también es cierto
que resulta difícil que el juez actuante modifique su criterio en cuestiones
de importancia, por lo que su utilidad quedaría relegada a los aspectos
menores del trámite, los que, por la misma naturaleza del amparo y lo
acotado de los recursos posibles, difícilmente podrían considerarse
susceptibles de impugnación alguna. Debe destacarse también que
cualquier defecto de entidad en el trámite podría ser atacado al dictado
de la sentencia, desde que los planteamientos de nulidades son de
articulación posible en el recurso de apelación.
Asimismo, el concepto de vía “única y rápida”, que hemos puntualizado

precedentemente, supone también una concentración de las resoluciones
del juzgador, luego de asumida la jurisdicción y dictado de cautelares si fuese
el caso, en la sentencia. Tal nota distintiva acarrea, consecuentemente, una
concentración recursiva hacia tal etapa procesal, a favor de la apelación.
Todo ello nos lleva a desestimar la posibilidad de articular reposiciones o

revocatorias en el trámite del amparo.

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TERCER MÓDULO

Amparo. Concepto. Naturaleza. Caracteres. Legislación sobre Amparo.

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13 Garrone, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, t. I, p. 182.

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4º) AFECTACIÓN DE DERECHOS

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a) Es expresa cuando va en contra de lo establecido en una norma