ANÁLISIS DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL

ARTÍCULO I.-DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

A) Definición

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el solo

hecho de serlo.

Constituye la manifestación concreta de porque la función jurisdiccional es además

de un poder, un deber del estado, ya que n puede excusarse de conceder tutela a
todo lo que se le solicite.

Toda persona, por el solo hecho de serlo, está facultada para exigirle al Estado tutela
jurídica plena. Víctor Ticona Postigo, sostiene que “la Tutela Jurídica consiste en que,
en un lugar geográfico determinado y en un momento histórico determinado, existen
jueces independientes, revestidos de autoridad y responsables de sus actos,
capaces de dar la razón a quienes ellos creen sinceramente que la tienen”. Es decir,
la tutela jurídica ampara a todo ciudadano que dice la verdad ante la injusticia que se
le atribuye.

Posteriormente, Ticona Postigo — citando a Jesús Gonzales Pérez— señala que

este derecho despliega sus efectos en tres momentos distintos y sucesivos:

Primero: En el acceso a la justicia (jurisdicción);

Segundo: Una vez en ella, que sea posible la defensa y la obtención de una solución
(resolución) en un plazo razonable; y,

Tercero: Una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de su pronunciamiento.

Resumiendo, para este autor, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se concreta
y efectiviza en: Acceso a la jurisdicción, debido proceso y eficacia de la sentencia.

B. El Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de los

derechos o intereses.

 Para el ejercicio de los derechos

Según Ticona Postigo. “A toda persona en virtud del derecho genérico de tutela jurisdiccional
efectiva, se le concede el derecho específico de acción para el ejercicio de sus derechos”. Por
ejemplo, cuando una persona acredita haber sido lesionada en sus derechos materiales y
voluntariamente no haya sido reparado y restaurado por el lesionante, entonces dicha persona
está en la posibilidad concreta de ejercer otro derecho (ahora sí efectivo incontrovertiblemente
y con sustento en la realidad), denominado derecho de acción, pidiendo la intervención del
Estado a fin de que resuelva el conflicto de intereses o, en su caso, haga cesar la incertidumbre
jurídica.
 Para la defensa de los derechos

Aquí Ticona Postigo señala que “Igualmente a toda persona, en virtud del derecho genérico a
la tutela jurisdiccional efectiva, para la defensa de sus derechos se le reconoce el derecho
específico de contradicción en proceso”.

Es decir, la persona que ha sido demandada o emplazada (o imputada, en un proceso penal),

si considera que la pretensión del actor es ilegítima hará uso del derecho de contradicción
solicitando la actividad jurisdiccional al Estado, a fin de que emita un pronunciamiento sobre
tal pretensión y en especial sobre sus medios de defensa que ha deducido en proceso.

En conclusión, al demandante se le concede o reconoce el derecho de acción para hacer

efectivos los derechos sustanciales de los cuales alega ser titular y, al demandado, se le concede
el derecho de contradicción en proceso para defender sus derechos, como su libertad jurídica,
su patrimonio, sus derechos personalísimos, etc.

 Para el ejercicio o defensa de los intereses

El autor ya mencionado anteriormente expone que no existe redundancia cuando el numeral

menciona a los derechos e intereses, pues son dos conceptos que se relacionan pero no son
idénticos. El interés es el género y el derecho subjetivo es la especie, entonces hay una relación
de género a especie.

Así por ejemplo: comenta Ticona Postigo la lesión al medio ambiente, daña un interés jurídico
o legítimo pero no un derecho subjetivo, ya que el daño no recae en la esfera personal de un
sujeto determinado, en forma exclusiva, sino que afecta y atañe a un grupo de personas, a una
colectividad y, solamente afecta en forma mediata e indirecta a los derechos subjetivos de tales
sujetos.

c. CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO

Víctor Ticona Postigo comenta que algún sector de la doctrina considera que el derecho a la
tutela jurisdiccional es un derecho y concepto idéntico o equivalente al derecho y concepto de
debido proceso

Es menester, ante algunas confusiones —comenta Ticona Postigo—, fijar la noción y relación
de estos conceptos, con otros conexos: El derecho a la Tutela Jurisdiccional es un derecho
genérico o general que comprende hasta tres categorías de derechos específicos: a) El Derecho
de acción (que corresponde al demandante), b) El Derecho de contradicción (que corresponde
al demandado o emplazado y c) El Derecho al debido proceso (que corresponde a todo
justiciable, sea demandante o demandado) para actuar en un proceso justo, imparcial; ante juez
independiente, responsable, competente, con un mínimo de garantías.

ART. II Principios de dirección e impulso del proceso

La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto
en este código .el juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia .están exceptuados del impulso de oficio
los casos expresamente señalados en este código.
“La Dirección del Proceso está a cargo del Juez, y antes que una facultad es un deber. En el
desempeño de sus funciones el Juez tiene deberos, facultades y derechos”, Sostiene Víctor
Ticona

¿Quién es el Juez? Compartiendo el criterio de Clemente Díaz, menciona Víctor Ticona,

diremos que el Juez es “la persona que está investida por el Estado de la potestad de
administrar justicia". La figura del Juez, como director del proceso, es intermedia entre la del
Juez espectador del derecho clásico y la del Juez dictador o inquisidor de las cortes de la
inquisición.

A pesar de que el juez “es quien impulsa el proceso por sí mismo” la jurisprudencia no
descarta la actividad procesal de las partes, dado que estas en ningún momento dejan de ser
las principales interesadas en lo que se resuelva, constituyéndose de esta manera en las
impulsadoras naturales del proceso. Más allá de ese tema, en el artículo 2 del título
preliminar del Código Procesal Civil, al juez se le exceptúa el impuso de oficio en casos
expresamente señalados en el ya mencionado código.

ART. III FINES DEL PROCESO E INTEGRACIÓN DE LA FORMA PROCESAL

El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en
la justicia

No sólo para la teoría general del proceso, sino fundamentalmente para un sistema procesal
determinado, resulta conveniente, precisar el fin, finalidad u objeto del proceso civil ya que
conociendo qué es lo que se persigue con y en el proceso civil, podremos establecer normas
y conductas conducentes a tal fin.

Se puede dividir la finalidad del proceso civil en dos:

 Finalidad Concreta:

Según el código, en este numeral bajo análisis, la finalidad concreta del proceso contencioso
es la de Resolver un conflicto de intereses (solucionar o componer un litigio), mientras que la
finalidad del proceso no contencioso es la de eliminar una incertidumbre jurídica. El código,
distingue la finalidad que corresponde a cada uno de este tipo de procesos, diferenciando e
identificando dichas finalidades.

 Finalidad Abstracta:

El fin que persigue el proceso, sea contencioso o no contencioso, es lograr la Paz Social en
Justicia.

Si la finalidad abstracta es lograr la Paz Social en Justicia, entonces, una vez que la litis se
presente ante el Juez, vía demanda del actor, el proceso desde que se instaure hasta que termine
debe procurar promover la Paz Social en Justicia; en la sentencia, el juez, al resolver el
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre Jurídica debe tener presente estas dos
finalidades.
 Integración de la Norma Procesal:

A) Definición legal: En caso de vacío en las disposiciones de este código, se deberá recurrir
a los principios generales del Derecho Procesal y a la Doctrina y Jurisprudencia
correspondiente, en atención a las circunstancias del caso (Art. III 2do. párrafo).

B) Que entendemos por integración de la LeyProcesal.

El fenómeno de la Integración supone admitir la existencia de vacíos y defectos en la ley; es

decir lagunas en la porque de lo contrario no estaríamos frente a un problema de Integración
sino de interpretación.

En consecuencia, se admite la existencia de lagunas de la ley, pero no de lagunas del derecho,

porque en éste siempre se encuentra la norma, el principio o medio para cubrir los vacíos y los
defectos de la Ley.

Noción de integración de la Ley Procesal: Es el procedimiento (para algunos el método) de

técnica jurídica, que consiste en subsanar o cubrir los vacíos y defectos de la ley procesal, a
fin de facilitar dentro del proceso la solución de un conflicto de intereses o la eliminación de
una incertidumbre jurídica llevado ante el organismo jurisdiccional.

Existe evidentemente diferencia entre vacío y defecto de Ley:

 Vacío o deficiencia: Tiene lugar cuando no existe disposición legal que regule el caso
concreto a resolverse, por consiguiente, hay ausencia de disposición legal expresa aplicable al
caso concreto. Ante esta ausencia es procedente integrarse la disposición legal. Si hay ausencia
de ley procesal expresa, por tanto, que regule, una situación presentada en el proceso, procede
su integración con los procedimientos o medios que el código precisa, tal como lo veremos
luego.

 Defecto o insuficiencia de la Ley: Tiene lugar cuando la disposición legal que regula
el caso concreto, es ambigua, incompleta, oscura, contradictoria, etc. prestándose a una errónea
o inadecuada interpretación y aplicación de ley. Igualmente, la insuficiencia puede presentarse
en la ley procesal
ART. IV PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL

El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar
.no requieren invocarlos el ministerio público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses
difusos. Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes a los
deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

Víctor Ticona Postigo comenta lo siguiente: “El proceso civil no puede ser iniciado en ningún caso de
oficio por el Juez. Siempre requiere iniciarse a instancia de parte, y en este sentido se sigue el principio
dispositivo, pues no hay Juez sin demandante”.

Significa que una persona, diferente al Juez, debe ejercitar el derecho de acción, interponiendo la
respectiva demanda, para que el proceso se inicie. Propiamente la parte, que sobreviene al demandante,
es la que ejercita el derecho de acción; por consiguiente, dicha parte puede estar constituida por una o
varias personas, naturales y/o jurídicas.

En el artículo 4 del título preliminar del Código Procesal Civil prescribe el interés para obrar y la
legitimidad para obrar.

 Intereses para obrar

Ticona Postigo sostiene que para la doctrina alemana consiste en la necesidad de tutela jurídica. El
interés para obrar es una de las tres condiciones que debe concurrir para que el actor obtenga una
sentencia favorable: Derecho, Calidad o Legitimidad para Obrar e Interés para Obrar.

El Interés para Obrar surge solamente cuando el agente se encuentra en la imposibilidad de obtener por
medios y vía extra judicial el bien o utilidad que se propone conseguir con la intervención de los órganos
jurisdiccionales. Legitimidad para obrar (Calidad o cualidad)

 Legitimidad para obrar (Calidad o cualidad)

La acción debe ser ejercitada por la persona favorecida por la Ley (o su representante) y contra la
persona obligada (o su representante); por consiguiente, la legitimidad puede ser activa o pasiva.

A la Legitimidad para Obrar también se le denomina calidad, cualidad o calidad para obrar. Así por
ejemplo, faltaría Legitimidad para Obrar activa si el endosatario en propiedad, demandara cobro de
daños y perjuicios por responsabilidad contractual fundándose en el incumplimiento del contrato causal
(que originó la letra de cambio), ya que en este caso quien tendría la Legitimidad para Obrar sería el
endosante-girador de la cambial, contra el celebrante deudor del contrato o negocio causal (aceptante).

ART. V -PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN, ECONOMÍA Y

CELERIDAD PROCESALES

Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables
bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión .el proceso se
realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales .el juez
dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter
imperativo de las actuaciones que lo requieran.

Las actividad procesal se realiza diligentemente dentro de los plazos establecidos, debiendo el
juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una
pronta y eficaz solución del conflicto de intereses e incertidumbre jurídica.
 Principio de inmediación

En virtud de este principio se exige que haya una relación directa entre las partes y el juzgador; es decir,
que entre ellos exista una interacción personal e inmediata, en donde el Juez reciba directamente la
actuación de las pruebas aportadas por las partes, por los terceros u ordenadas de oficio, en su calidad
de director del proceso.

La razón de ser de este principio lo encontramos en que el juzgador debe tener el mayor contacto posible
o relación con los elementos subjetivos y objetivos que integran el proceso.

 Principio de concentración

Este principio exige que el proceso se lleve a cabo en un período breve, en una sesión o menor número
de sesiones o audiencias.

Acota certeramente LINO ENRIQUE PALACIO, que “el principio de concentración apunta a la
abreviación del proceso mediante la reunión de toda actividad procesal en la menor cantidad de actos y
a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad”.

Si bien este principio tiene mayor efectividad en el proceso oral, también es menester dejar en claro que
en el proceso escrito puede concentrarse actos procesales en cada estadio o etapa del proceso, con
resultados beneficiosos para la justicia.

 Principio de economía

Ticona Postigo sostiene que para la rápida e imparcial prosecución y resolución del proceso, debe
adoptarse los medios técnicos, logísticos y humanos más eficaces, evitando la dilación innecesaria.

El principio de economía procesal se ha edificado en tres miras; enconomía de tiempo, economía de

esfuerzos y economía de gastos.

 Principio de celeridad procesal

Para JORGE W. PEYRANOeste principio es consecuencial del principio de economía procesal; es decir,
que es un efecto o consecuencia de este último principio.
En este sentido el código prescribe como deber del Juez el de dictar las resoluciones y realizar los actos
procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresen al despacho, salvo prelación legal u otra
causa justificada (Art. 50 Inc. 3er.); además impone como deber a las partes, abogados y apoderados el
de prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, concurrir ante el Juez
cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales (Art. 109, Inc. 5 y 6) y, considerará
como temeridad y mala fe cuando se obstruya la actuación de medios probatorios y cuando por cualquier
medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso (Art. 112, Inc. 5 y 6).

ART .VI PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO

El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión,
idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

En este artículo, se postula la igualdad que el juez debe impartir entre las partes, ya sea por razones
de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, asi la desigualdad no afectará
el desarrollo o resultado del proceso.
El proceso civil se rige estrictamente por el principio de igualdad procesal de las partes, que exige que
las partes tengan dentro del proceso el mismo trato encontrándose en la misma situación procesal.
Es decir, en igual situación, igual derecho u obligación. Este principio deriva de un principio más
genérico: el principio de la igualdad jurídica ante la ley.

ART .VII JUEZ Y DERECHO

El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente .sin embargo, no puede ir más allá del petitorio n fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Según la jurisprudencia, el artículo séptimo del Título Preliminar, consagra el principio de congruencia
procesal, entendiéndose como la exigencia de identidad que debe mezclarse entre la materia, partes
y hechos del proceso y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que resuelve el conflicto de intereses
o la incertidumbre jurídica, contenidos en dicho proceso. “por el principio de congruencia procesal,
los jueces se encuentran obligados, por un lado, a no dar más de lo demandado o cosa distinta a lo
pretensionado, ni a fundar sus decisiones jurisdiccionales en hechos no alegados por las partes”

ART.VIII PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA

El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas
establecidas en este código y disposiciones administrativas del poder judicial.

Como principio general el código establece que el Estado concede gratuitamente la prestación
jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso.

Entendemos que el acceso a la justicia es el género y el acceso a la jurisdicción es la especie. El numeral

que analizamos se refiere a la gratuidad a que tiene derecho todo justiciable para acceder gratui-
tamente a la jurisdicción (o acceso al servicio de justicia).

ART. IX-PRINCIPIOS DE VINCULACIÓN Y DE FORMALIDAD

Las normas procesales contenidas en este código son de carácter imperativo, salvo regulación
permisiva en contrario.
Las formalidades previstas en este código son imperativas, sin embargo, el juez adecuara su
exigencia al logro de los fines del proceso .cuando no se señale una formalidad específica para la
realización de un acto procesal, este se reputara valido cualquier sea la empleada

En este artículo, se prescribe la imperatividad de las normas que se presentan en el código procesal
civil, también las formalidades, aunque en algunos casos, el juez será quien adecuara su exigencia para
que se logre la eficacia de la resolución de los casos.

La jurisprudencia opina también que el proceso no es un fin en si mismo, sino el medio para obtener
un pronunciamiento, y si bien sus formalidades son imperativas, el juez debe adecuar su exigencia al
logro de los fines del proceso.

Ticona Postigo comenta que al ser entendido el proceso como el conjunto de actos procesales realiza-
dos esencialmente por el órgano jurisdiccional y las partes (o interesados, con la finalidad de resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, siguiéndose un procedimiento
preestablecido por la Ley), concluye que estos actos procesales deben llevarse a cabo con arreglo a
ciertas formas o solemnidades señaladas por la norma procesal.
ART. X.-PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA
El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

Según la jurisprudencia, “el fundamento de la doble instancia se encuentra ligado a la falibilidad

humana, y a la idea de un posible error en la resolución judicial; de allí que este principio se considere
una garantía para todos los ciudadanos”.

Con este principio nos da la posibilidad de recurrir ante el órgano jerárquico superior en vía de
apelación, con la finalidad de que se revise la resolución.
Interpretación sobre los principios del artículo 139 de la constitución política
del Perú
Principios y derechos de la función jurisdiccional
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay
proceso judicial por comisión o delegación.

Fernando Vidal Ramírez declara que la unidad y exclusividad de la jurisdicción se entiende, como la
estructura orgánica y jerarquizada del poder judicial, en cuyo vértice se ubica la corte suprema de
Justicia con competencia en el ámbito territorial de los respectivos distritos judiciales, los juzgados de
primera instancia, cualquiera que sea su competencia por razón de la materia. Esta estructura no
comprende a los Juzgados de paz No Letrados, que tienen la competencia que les atribuye la ley pero
que no forman parte del poder judicial.
La jurisdicción militar trata de una función jurisdiccional que también ejerce el Estado pero con
competencia exclusiva sobre los miembros de las Fuerzas Armadas para juzgar y reprimir las
infracciones a las normas que establecen sus deberes y en las que puedan incurrir durante el desempeño
de los servicios que les son inherentes, siendo también un derecho para los mismos miembros de las
Fuerzas Armadas, pero solo en lo que vienen a ser los delitos de función.
Sobre la jurisdicción arbitral, Vidal Ramirez comenta que Los Tribunales Arbitrales, sean que estén
constituidos por un árbitro único o por árbitros colegiados, se constituyen como un órgano jurisdiccional
privado, al que, incluso, pueden someterse el Estado y las entidades públicas cuando la materia puede
ser arbitrada al no existir prohibición legal.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias; ni retardar su ejecución.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso,
cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno.
Juan Monroy Gálvez comenta que cuando se utiliza el concepto independencia judicial, debe advertirse
que esta categoría tiene por lo menos dos manifestaciones, la independencia de la institución, que bien
puede denominarse autonomía y, por otra, la independencia del juez, es decir, la funcional. Esta última
puede, a su vez, clasificar se en externa o interna. Así, por ejemplo, en un sistema judicial en donde la
elección, ascenso o remoción de los jueces de más alto rango esté a cargo de los otros poderes, se
produce una severa limitación a la independencia judicial, en tanto es bastante probable que quien eligió
a un juez se sienta "legitimado" para pedirle (o exigirle) que sujeción tome talo cual sesgo.
De la misma manera, cuando a un juez se le arrincona con presupuestos miserables, con ausencia de
capacitación especializada y de calidad, se está ejerciendo sobre él una violación de su independencia
externa.
La estructura judicial es burocratizada, vertical y rígida. Monroy Gálvez, citando a Zaffaroni, explica
esta situación así: "Un juez independiente no puede concebirse en una democracia moderna como un
empleado del Legislativo o del Ejecutivo, pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o Tribunal
Supremo. Un Poder Judicial no se concibe hoy como una rama más de la administración y, por ende,
no puede concebirse su estructura en la forma jerarquizada de un ejército". En ese contexto, las
jerarquías superiores del Judicial se comportan de una manera muy particular respecto de los jueces
"inferiores": pretenden afirmar el rango superior por medio del acto de manipular sus decisiones,
inclusive son muchos los casos en los que tal acto de intromisión lo realizan en cumplimiento de un
pedido del "poder" externo que los eligió.
Si se aprecia con cuidado, con la situación descrita se afectan las dos formas de independencia. Por un
lado, la cúpula se comporta como un "diligente representante" del poder político y económico, con lo
cual ha renunciado a la independencia externa. Es un Poder Judicial tomado desde la cúpula. Por otro,
al ejercer influencia indebida sobre los otros grados de la estructura judicial se afecta severamente la
"independencia interna", en tanto coloca al juez de grado inferior como su dependiente.
Otra forma de afectar la independencia judicial, explica Monroy Gálvez, es someter al juez al uso de un
método dogmático de estructura lógico-formal que se impone bajo el pretexto de asegurar el equilibrio
de poderes, a través de la imparcialidad del Judicial. Cuando se dice que la función del juez es "aplicar
la ley", se convierte a esta en fuente primaria y casi exclusiva de regulación jurídica y, por cierto, en el
principal instrumento de racionalización de las relaciones sociales. Al solo "aplicar la ley", los jueces
se convierten en una clase muy especial de funcionarios públicos; lo son, pero no integran el poder
político, en el sentido de que no expresan posición sobre los problemas más trascendentes de la
sociedad, por eso se les encarga, con preeminencia, solo la solución de conflictos interindividuales.
En síntesis, en un modelo liberal de Estado, el Judicial es un órgano eminentemente objetivo, neutro e
imparcial por lo que la vinculación del juez a la ley requisito para la uniformidad, regularidad y
previsibilidad de las decisiones judiciales.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por 6rganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

Juan Monroy Gálvez asegura que cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se afirma
la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos
fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un
procedimiento o proceso. Así, serán expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser
juzgado por un juez competente, de ser emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo
razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder
probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras.
Toda esta gama de derechos es tan significativamente importante que adquieren la calidad de derechos
fundamentales, es decir, son derechos cuyo sustento es constitucional y, como tal, no pueden ser
pasibles de desconocimiento o limitación por ningún poder. De hecho, como ocurre con los derechos
fundamentales, ni siquiera es imprescindible su reconocimiento literal en la norma constitucional, solo
es suficiente que esté enmarcado su derecho continente para que todas sus manifestaciones, que no son
pocas, se entiendan reconocidas y, en consecuencia, partes del derecho a un debido proceso.
Interpretación sobre los principios del artículo 139 de la constitución
política del Perú
Principios y derechos de la función jurisdiccional
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay
proceso judicial por comisión o delegación.

Fernando Vidal Ramírez declara que la unidad y exclusividad de la jurisdicción se entiende, como la
estructura orgánica y jerarquizada del poder judicial, en cuyo vértice se ubica la corte suprema de
Justicia con competencia en el ámbito territorial de los respectivos distritos judiciales, los juzgados de
primera instancia, cualquiera que sea su competencia por razón de la materia. Esta estructura no
comprende a los Juzgados de paz No Letrados, que tienen la competencia que les atribuye la ley pero
que no forman parte del poder judicial.
La jurisdicción militar trata de una función jurisdiccional que también ejerce el Estado pero con
competencia exclusiva sobre los miembros de las Fuerzas Armadas para juzgar y reprimir las
infracciones a las normas que establecen sus deberes y en las que puedan incurrir durante el desempeño
de los servicios que les son inherentes, siendo también un derecho para los mismos miembros de las
Fuerzas Armadas, pero solo en lo que vienen a ser los delitos de función.
Sobre la jurisdicción arbitral, vidalRamirez comenta que Los Tribunales Arbitrales, sean que estén
constituidos por un árbitro único o por árbitros colegiados, se constituyen como un órgano jurisdiccional
privado, al que, incluso, pueden someterse el Estado y las entidades públicas cuando la materia puede
ser arbitrada al no existir prohibición legal.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni
modificar sentencias; ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el
derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe,
sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno.
Juan Monroy Gálvez comenta que cuando se utiliza el concepto independencia judicial, debe advertirse
que esta categoría tiene por lo menos dos manifestaciones, la independencia de la institución, que bien
puede denominarse autonomía y, por otra, la independencia del juez, es decir, la funcional. Esta última
puede, a su vez, clasificar se en externa o interna. Así, por ejemplo, en un sistema judicial en donde la
elección, ascenso o remoción de los jueces de más alto rango esté a cargo de los otros poderes, se
produce una severa limitación a la independencia judicial, en tanto es bastante probable que quien eligió
a un juez se sienta "legitimado" para pedirle (o exigirle) que sujeción tome talo cual sesgo.
De la misma manera, cuando a un juez se le arrincona con presupuestos miserables, con ausencia de
capacitación especializada y de calidad, se está ejerciendo sobre él una violación de su independencia
externa.
La estructura judicial es burocratizada, vertical y rígida. Monroy Gálvez, citando a Zaffaroni, explica
esta situación así: "Un juez independiente no puede concebirse en una democracia moderna como un
empleado del Legislativo o del Ejecutivo, pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o Tribunal
Supremo. Un Poder Judicial no se concibe hoy como una rama más de la administración y, por ende,
no puede concebirse su estructura en la forma jerarquizada de un ejército". En ese contexto, las
jerarquías superiores del Judicial se comportan de una manera muy particular respecto de los jueces
"inferiores": pretenden afirmar el rango superior por medio del acto de manipular sus decisiones,
inclusive son muchos los casos en los que tal acto de intromisión lo realizan en cumplimiento de un
pedido del "poder" externo que los eligió.
Si se aprecia con cuidado, con la situación descrita se afectan las dos formas de independencia. Por un
lado, la cúpula se comporta como un "diligente representante" del poder político y económico, con lo
cual ha renunciado a la independencia externa Es un Poder Judicial tomado desde la cúpula. Por otro,
al ejercer influencia indebida sobre los otros grados de la estructura judicial se afecta severamente la
"independencia interna", en tanto coloca al juez de grado inferior como su dependiente.
Otra forma de afectar la independencia judicial, explica Monroy Gálvez, es someter al juez al uso de un
método dogmático de estructura lógico-formal que se impone bajo el pretexto de asegurar el equilibrio
de poderes, a través de la imparcialidad del Judicial. Cuando se dice que la función del juez es "aplicar
la ley", se convierte a esta en fuente primaria y casi exclusiva de regulación jurídica y, por cierto, en el
principal instrumento de racionalización de las relaciones sociales. Al solo "aplicar la ley", los jueces
se convierten en una clase muy especial de funcionarios públicos; lo son, pero no integran el poder
político, en el sentido de que no expresan posición sobre los problemas más trascendentes de la
sociedad, por eso se les encarga, con preeminencia, solo la solución de conflictos interindividuales.
En síntesis, en un modelo liberal de Estado, el Judicial es un órgano eminentemente objetivo, neutro e
imparcial por lo que la vinculación del juez a la ley requisito para la uniformidad, regularidad y
previsibilidad de las decisiones judiciales.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por 6rganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.

Juan Monroy Gálvez asegura que cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se afirma
la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos
fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un
procedimiento o proceso. Así, serán expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser
juzgado por un juez competente, de ser emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo
razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder
probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras.
Toda esta gama de derechos es tan significativamente importante que adquieren la calidad de derechos
fundamentales, es decir, son derechos cuyo sustento es constitucional y, como tal, no pueden ser
pasibles de desconocimiento o limitación por ningún poder. De hecho, como ocurre con los derechos
fundamentales, ni siquiera es imprescindible su reconocimiento literal en la norma constitucional, solo
es suficiente que esté enmarcado su derecho continente para que todas sus manifestaciones, que no son
pocas, se entiendan reconocidas y, en consecuencia, partes del derecho a un debido proceso.
Sobre la tutela jurisdiccional, Monroy Gálvez explica que cuando empleamos el concepto tutela
jurisdiccional hacemos referencia a una situación jurídica de protección que el Estado asegura a todo
sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso. Así, concluye Monroy Gálvez,
la existencia de un estatuto judicial que asegure al juez un status mínimo e inmodificable de derechos
(a su independencia, a su inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso digno, a desempeñarse
atendiendo a su especialidad)no necesita estar ligado directamente al derecho a un debido proceso, pero,
sin duda, lo va a afectar, en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones
extraprocesales que redundarán en la eficacia de la impartición de justicia.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos
judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos
por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados
por la Constitución, son siempre públicos.
Marianella Ledesma Narváez comenta que la actividad jurisdiccional implica el poder de resolver los
conflictos entre los particulares o entre estos y el Estado. Es una manifestación de la soberanía del
Estado derivada de la voluntad popular. Este poder se manifiesta de manera absoluta, puesto que
solamente aquellas personas investidas de autoridad para juzgar lo pueden hacer y sus decisiones una
vez ejecutoriadas adquieren el valor de cosa juzgada.
Una de las formas que orientan la actividad jurisdiccional es la publicidad de los procesos judiciales.
Este consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean públicas, es decir, pueden
ser presenciadas por todos.
La publicidad puede expresarse en dos niveles, sostiene Ledesma Narváez, la interna del procedimiento
que atañe fundamentalmente a los sujetos del proceso; y la publicidad externa, que es la orientada a
enterar al público en general. Esta última se subdivide en inmediata y mediata. En el primer supuesto,
opera cuando quien se anoticia lo hace por sí mismo y la mediata, a través de un medio de comunicación.
La publicidad en ambos casos se concreta a través del libre acceso a las audiencias y de la consulta de
los expedientes; todo ello en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo.
El publicitar un proceso judicial, explica Ledesma Narváez, en especial la audiencia de pruebas, no se
prestan para ser trasmitidas por radio o televisión, pues la carga emocional con que suele rodearse las
declaraciones y los excesos verbales resultarían ofensivos para las buenas costumbres; sin embargo,
sería admisible grabar un tape o imprimir en cinta magnetofónica la audiencia, para luego y en su caso,
difundir la imagen o la grabación lograda.
Cuando se utilice la prensa escrita los peligros pueden disminuir, comenta la autora, pero el reproducir
escritos o fotografías; podrían ser pasibles de interpretarse erróneamente por no ubicarlos en su
contexto, suscitando de esa manera una corriente de opinión equivocada. Por, otro lado, también surge
la posibilidad de que la prensa se erija en un medio de presión psicológica sobre los partícipes del
proceso.
En conclusión, la excelencia de la publicidad es indiscutible y el contralor por la comunidad es un bien
innegable. No obstante, ello, tiene sus defectos, ya que lo público puede servir para que solo se interese
por determinados casos, especialmente aquellos que los medios masivos de comunicación realzan. Lo
cual no siempre resulta bien orientado.
5. La Motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
Eugenia Ariano Deho, explica que la motivación escrita (que es lo que exige la Constitución) de las
resoluciones judiciales puede cumplir, dependiendo del ángulo en que se mire, hasta tres funciones:
1) Desde el punto de vista del juez: una función preventiva de los errores, en cuanto debiendo aquél dar
cuenta por escrito de las razones por las que halle gado a su fallo, al momento de "redactar" su resolución
podría bien dar se cuenta de aquellos errores que podría haber cometido en su "operación intelectiva"
previa y "autoenmendarse"
2) Desde el punto de vista de las partes: una función procesal o de garantía de defensa en cuanto les
permite conocer la ratio decidendi de la resolución y, como tal, detectar esos errores que se mantendrían
ocultos si no se explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas
a reparar tales errores.
3) Desde el punto de vista de la colectividad: una función extra procesal o democrática de garantía de
publicidad (y como tal de exclusión o de detección de la arbitrariedad) en el ejercicio del poder por
parte del juez.
Como fuere, lo cierto es que la motivación es unánimemente concebida como una garantía, es más, se
ha dicho que es una "garantía de cierre del sistema “en cuanto ella "puede ser considerada como el
principal parámetro tanto de la legitimación interna como de la externa o democrática de la función
judicial".
 6. La pluralidad de la instancia.
El principio de la "instancia plural", o sea que un mismo proceso pueda ser conocido por más de un
juez (distinto del primero), es un tema que ha atormentado a la humanidad desde hace más de dos mil
años, o sea desde que en los tiempos del principado los romanos establecieron la apelación.
En tal sentido, la posibilidad de un proceso que se articule ante más de un juez permite que el “poder
controle al poder", evitándose así la posibilidad de que una resolución agraviante a los intereses de la
parte devenga inmediata e irreversiblemente firme.
Ahora bien, al discurrir nuestra Constitución de "pluralidad de la instancia”, parece no poner un tope al
número de instancias por las que puede pasar un proceso.
Quién sí pone un tope es la propia ley. Así la LOP de 1992 en su artículo 11señala que "Las resoluciones
judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instancia superior", agregando que "lo
resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada" y que "su impugnación solo procede en los casos
previstos en la ley".
Del mismo modo, el articulo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que "el proceso
tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta"603.
Ahora bien, el problema que presenta la normatividad vigente -en particular en el ámbito del proceso
civil- es que si bien reconoce la apelabilidad de todas las sentencias, regula una apelación que promueve
una discutible "segunda instancia", en cuanto, como regla se impide (o se permite con muchas
restricciones) la alegación de hechos no alegados y de pruebas no ofrecidas en la primera instancia, con
lo cual la supuesta "segunda instancia" se vuelve una mera instancia de revisión de la primera, lo que a
mi criterio es en extremo discutible desde el punto de vista de la garantía constitucional, pues la segunda
instancia no solo debe tender a reprimir los posibles abusos y errores que pudiera haber cometido el
primer juez, sino además ser la oportunidad para la parte de corregir los errores o las omisiones
defensivas en que pudieran haber incurrido en el primer grado y lograr así una sentencia "justa" 604.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad
a que hubiere lugar.
La vigente Constitución, siguiendo la orientación de la Constitución anterior, lo consagra en el artículo
139 inciso 7, tanto para los errores judiciales en los procesos penales y para las detenciones arbitrarias,
con el agregado: "sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar".
Este último enunciado nos remite a la legislación concordante, en la que debemos incluir las normas
sobre responsabilidad civil de los jueces previstas en los artículos 509 al 518 del Código Procesal Civil;
los artículos 192 y 200 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre la
responsabilidad de los jueces en el ejercicio de sus funciones, encargando el artículo 19 a la Oficina de
Control de la Magistratura y al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial las quejas de hecho por
responsabilidad funcional. Y también el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, referido a la
responsabilidad del agresor, norma aplicable pues es una disposición general de los procesos de la 606
Un sistema penal garantista implica la obligación de los jueces que imparten justicia de tener especial
cuidado en la tramitación de los procesos, respetándolos derechos de los imputados, efectuando además
un adecuado control de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención. La evolución de
los derechos humanos ha determinado que en las Constituciones se inserte un programa penal, que
otorga diversas garantías procesales y derechos a los justiciables. La indemnización por los errores
judiciales y por las detenciones arbitrarias es una de esas garantías.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En
tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
En materia de aplicación del Derecho, o de las normas jurídicas si se quiere, dos son los temas que
principalmente ha desarrollado la doctrina jurídica: i) la interpretación de la ley; y ii) la integración de
la ley. El inciso 8) del artículo139 de la Constitución se refiere a esta última, casi en los mismos términos
del artículo VIII T.P. del Código Civil.
Manuel Muro Rojo comenta que debido a factores de diversa índole la labor legislativa nunca estará
exenta de imperfecciones, y estas pueden sin duda agudizarse por circunstancias posteriores a la
creación de las normas legales. De allí que los sistemas jurídicos contemplen reglas de interpretación y
reglas de integración. Las primeras con la finalidad de atribuir significado a las normas que aparecen
oscuras o dudosas; las segundas con el objeto de salvar vacíos o deficiencias. En otras palabras, se
recurre a la interpretación cuando la norma existe, pero requiere establecer su correcto sentido; mientras
que se acude a la integración cuando no hay norma aplicable a un caso concreto al cual se quiere dar
solución o cuando, existiendo norma, esta presenta una formulación incompleta o deficiente que impide
su cabal aplicación.
Así, Marcial Rubio explica que la laguna del Derecho se da cuando existe un suceso para el cual no
existe norma jurídica aplicable, pero se considera que tal suceso debería estar regulado por el sistema
jurídico. El vacío del Derecho, por su parte, consiste en un suceso para el que tampoco existe normativa
aplicable, pero se considera que aquel no debe estar regulado por el Derecho. Sin duda, la cuestión
radica en determinar cuándo y bajo qué criterios una situación no regulada sí debería estarlo o no. En
cuanto a las deficiencias legales, estas vendrían a ser en realidad una suerte de modalidades de lagunas
del Derecho, habida cuenta que la imperfección de la fórmula legal generaría la misma consecuencia
que la falta de regulación.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos.
El análisis del artículo 139, inciso 9 nos muestra, comenta José Urquizo Olaechea, de forma nítida, una
técnica constitucional bifronte: una referida al Derecho Penal, de forma específica o exclusiva, y otra,
dirigida a los otros sectores del Derecho. De lo señalado surgen dos interrogantes: a) ¿por qué el
constituyente, cuando consagra la inaplicación de la analogía, se refiere de forma específica al Derecho
Penal y luego a las normas que restringen derechos en otros sectores del ordenamiento jurídico?; b) ¿la
inaplicación de la analogía, tanto en el Derecho Penal, como en las otras ramas del Derecho, solo abarca
a la analogía in malampartem o también a la analogía in bonampartem?
En lo que se refiere a la primera pregunta debemos señalar que es necesario hacer un análisis desde una
doble perspectiva: a) desde un punto de vista lógico o literal y b) desde un punto de vista teleológico.
a) Desde el primer punto de análisis, parece ser que el constituyente considerara que la inaplicabilidad
de la analogía en el Derecho penal está en relación directa con la restricción de los derechos
fundamentales, por ejemplo, libertad ambulatoria y patrimonio; mientras que la referencia a la
inaplicación dela analogía en las normas que restringen derechos, pareciera que estuviera dirigida a
aquellos dispositivos que menoscaban derechos de otra naturaleza, es decir, distintos a la libertad
ambulatoria y al patrimonio.
Así, la problemática, mediante la primera, se impediría la aplicación de la analogía para lograr una
doble finalidad: por un lado, para crear delitos y faltas y el consiguiente impedimento de la imposición
de penas o medidas de seguridad (analogía in malampartem); por otro, para no calificar una conducta
como hecho punible (analogía in bonampartem). Por su parte, a través de la segunda, se buscaría solo
una finalidad impedir que los ciudadanos no vean menoscabados otros derechos, que también son
importantes para el desarrollo de la personalidad; así, por ejemplo, bajo esta perspectiva, no estaría
permitidla aplicación de la analogía para inhabilitar a un funcionario que ha cometido una infracción
constitucional o administrativa. En esa línea, en el Derecho penal, estarían prohibidas, tanto la
aplicación de la analogía in malampartem, como la analogía in bonampartem. Por el contrario, en las
otras ramas del Derecho solo estaría prohibido la aplicación de la analogía in malampartem, mientras
que la aplicación de la analogía in bonampartem sí estaría permitida. Esto se debe a que, cuando se hace
referencia a la inaplicación de la analogía en el Derecho penal, no se distingue entre la aplicación de la
analogía dirigida a crear delitos y faltas y la aplicación de la analogía orientada a descriminalizar una
conducta, pues el impedimento de aplicar la analogía en el Derecho penal se hace de manera general.
En cambio, cuando se refiere a las normas de carácter extra penal, se menciona de manera específica la
prohibición de la analogía in malampartem (restrictiva de derechos) únicamente.
De todo lo dicho, se colige que una primera respuesta aproximada a dicha interrogante sería sostener
que la técnica bilateral utilizada por los constituyentes debe a:
1 °) resaltar la distinta naturaleza que tienen los derechos restringidos por las normas penales, respecto
de los derechos que son restringidos por las normas de carácter no penal; 2°) que en el Derecho Penal
estarían prohibidas la aplicación de los tipos de analogías (in malampartem e in bonampartem); mientras
que, en los otros sectores del Derecho, únicamente, estaría prohibida la aplicación de la analogía (in
malampartem).
b) Desde el segundo punto de vista -que es el que compartimos- el texto y contenido del artículo 139
inciso 9 de la Constitución no obedece a lo señalado anteriormente, sino a la superlativa importancia
que los padres de la Constitución le han dado a los derechos fundamentales, cuando estos son
menoscabados en el Derecho Penal, mediante la aplicación de la analogía. En otras palabras, la
referencia específica a la inaplicación de la analogía en el Derecho penal, y la referencia general al resto
de normas que también restringen derechos, no se debe a que el constituyente quiso diferenciar la
distinta naturaleza de los derechos que se restringen en el Derecho Penal, respecto de aquellos que se
recortan en otros sectores del ordenamiento jurídico. Tampoco se debe a que se quiso consagrar la
prohibición absoluta dela aplicación de todo tipo de analogía en el Derecho penal, y solo la analogía
inmalam parten en las otras ramas del Derecho.
En estas circunstancias, los dos supuestos que conforman el contenido de la respuesta aproximada a la
primera pregunta quedan desvirtuados. En el primer caso, la mera distinción de la distinta naturaleza
que tienen los derechos menoscabados por las normas penales y las normas de carácter no penal, no
tiene ningún sentido, ya que -en el fondo- tanto las normas penales como las no penales restringen la
libertad de los ciudadanos, así, por ejemplo, con la inhabilitación del ejercicio profesional de los
médicos o abogados, se les priva a estos de su libertad. En relación con el segundo supuesto, debemos
señalar que tampoco tiene sentido, pues no es posible que el Constituyente haya querido que se aplique
la analogía in bonampartem para liberar al ciudadano de cargas extrapenales, pero no en el Derecho
penal, a pesar de que sus consecuencias y mecanismos son más graves. Esto no tiene fundamento
material ni jurídico.
10. . El principio de no ser penado sin proceso judicial.
Desde un punto de vista normativo, el "principio de no ser penado sin proceso judicial" responde a la
clásica división entre reglas y principios, ya que se trata de una norma jurídica que contiene un mandato
de optimización y que presenta de un modo fragmentario sus condiciones de aplicación. Se presenta,
así como un criterio para la acción, estableciendo ciertos fines y modelando junto con otros principios
el ordenamiento jurídico, instruyendo a los operadores jurídicos -desde el legislador ordinario, los
juzgadores, hasta el último de los funcionarios o autoridades- sobre los cauces que deben seguir para
tener un comportamiento correcto en la producción, aplicación e interpretación del Derecho. Sin
perjuicio de ello, en el ordenamiento jurídico peruano este principio es, además, un elemento esencial
de un derecho fundamental: el derecho a un proceso justo o debido proceso (aunque algunas veces ha
sido considerado también como integrante de la tutela jurisdiccional efectiva o del acceso a la justicia),
cuyo reconocimiento como derecho fundamental se encuentra establecido a nivel positivo en el artículo
139, inciso3, de la Constitución, concordado con el artículo 3 del mismo texto constitucional; y cuya
calidad de derecho humano se encuentra positivamente establecida en los artículos 10 y 11 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Se trata, en síntesis, de un principio que ha sido elevado a desde la propia
perspectiva constitucional, entonces la medida o decisión resultará contraria a la Constitución.
Por otro lado, la exigencia de proporcionalidad exige que los medios empleados para alcanzar el fin
perseguido sean necesarios, adecuados y proporcionales en sentido estricto; es decir, que además de ser
imprescindibles e idóneos para alcanzarlo, ¡exista una adecuada correspondencia, armonía o proporción
entre la limitación, regulación o decisión y el fin que pretende alcanzarse. Conforme a ello, el análisis
de proporcionalidad de la norma o decisión involucrada debe efectuarse tanto desde la perspectiva del
bien o derecho que tutela, como desde la perspectiva del bien o derecho que limita o lesiona.
Al ser un elemento esencial de un derecho fundamental, goza de propia fuerza normativa de la mayor
jerarquía; por lo tanto, vincula en forma directa e inmediata tanto a los órganos y organismos del Estado
(sea que pertenezcan al Ejecutivo, Legislativo o Judicial) como a los particulares. Como consecuencia
de ello, todo sujeto debe adecuar su conducta al pleno respeto del derecho a no ser afectado ni
sancionado sin el proceso o procedimiento previo, encontrándose llamado además a realizar los actos
necesarios para su concreción.
Como todo derecho fundamental, el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento
previo goza de un mayor valor en el ordenamiento jurídico, de lo que no solo se desprende la
inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder -cualquiera que sea su naturaleza y rango- que
lo lesionen, sino también la necesidad de producir, interpretar y aplicar las normas jurídicas, y cualquier
acto jurídico en general, de la forma más favorable para la eficacia y el contenido de este derecho. Su
máximo nivel jerárquico hace que cualquier acto, norma, omisión, interpretación, limitación o
resolución (sea que provenga de órganos estatales, de particulares o de cualquier sujeto de Derecho en
general) que lo vulnere o amenace deba ser invalidado o sancionado.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.

RógerYon Ruesta comenta que la fórmula redactada por el Congreso Constituyente hace referencia a
principios y derechos, pretendiendo dar la sensación de que se iba a dotar al proceso jurisdiccional de
mayores garantías. Sin embargo, esta terminología resulta teórica, abstracta y confusa, puesto que
pareciera que se equipara principios a derechos, o dando pie, en el plano académico, a la búsqueda de
una innecesaria diferenciación entre ambos términos.
Consideramos que hubiera sido mucho más útil recurrir a la palabra "garantías". A lo anterior se suma
la indebida utilización de la expresión "al procesado", puesto que haría circunscribir la aplicación de la
referida garantía a quien se encuentra sujeto a un proceso penal, dejando de lado que este principio
pueda ser aplicado a la investigación preliminar (investigación policial, fiscal) o al propio juez penal,
cuando emite el auto de abrir instrucción, así como a un proceso de otra naturaleza en donde se requiera
evaluar la aplicación de la ley más favorable.
El autor ya mencionado comenta que el principio de favorabilidad adquiere sentido en el conflicto de
leyes penales, estableciéndose como garantía de que, a quien le toque administrar justicia deberá optar
por favorecer, según nuestros términos, al imputado. La determinación de lo más favorable al reo debe
ser determinado por el juzgador en función del caso concreto. Asimismo, debe dilucidarse a qué alude
la Constitución con ley penal; es decir, si incluye en esta denominación también a la ley procesal penal,
la ley penal de ejecución y en caso de leyes penales en blanco, a la remisión de esta.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
 Definición del ausente y contumaz
Ausente es la persona que se encuentra en estado de ausencia, término último que etimológicamente
proviene del latín absentia, que significa no presencia, persona que no está en el lugar que se le llama
Con mayor frecuencia, se dice ausente de quien no se encuentra en el lugar donde debiera encontrarse,
ya para usar de algún derecho o facultad, ya para que otro ejercite uno u otra contra él; específicamente,
la persona cuyo paradero y existencia se ignora por haber desaparecido de su domicilio habitual o haber
dejado de dar noticias suyas676.
En cambio, el término contumaz, que proviene del latín comtumax, es aquel que se encuentra en estado
de contumacia, persona que a pesar de haber sido válidamente notificada, no acude al despacho del
juez, no compareciendo ante él.
En el ámbito del Derecho Procesal Penal, ausente es la persona que ignora la existencia del proceso
penal aperturado en su contra, y por ello no concurre a las respectivas diligencias judiciales; en cambio,
el contumaz a pesar de conocer su calidad de procesado, se rebela y no concurre al juzgado,
incumpliendo voluntaria e intencionalmente los requerimientos de la autoridad judicial.

 El derecho a no ser condenado en ausencia en los tratados internacionales de derechos humanos

El principio y derecho de no ser condenado en ausencia -que guarda íntima conexión con el derecho a
ser oído- se encuentra regulado en los tres tratados internacionales que consagran los derechos civiles
y políticos, prohibiéndose de este modo el juicio in absentia, con la finalidad proteger el derecho de
defensa de los procesados. Así, en el ámbito del sistema universal de protección de los derechos
humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos677 resulta ser el instrumento más
específico respecto de este derecho, pues en su artículo 14 inciso 3 establece lo siguiente: "Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: d) ''A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección (...)"
Analizado brevemente el derecho a no ser condenado en ausencia, consideramos que las transgresiones
indicadas evidencian la necesidad de un desarrollo legislativo adecuado de la disposición constitucional
en comentario, en el cual se regule este derecho fundamental sin afectar su contenido esencial y se
determine claramente los conceptos de ausencia y contumacia, debiendo colocarse en agenda la
conveniencia o no de permitir la sentencia condenatoria para los contumaces en casos de delitos
leves688, a fin de no generar impunidad a través de la prescripción y garantizar el derecho a la verdad
de las víctimas y de la sociedad.
13. LA PROHIBICIÓN DE REVIVIR PROCESOS FENECIDOS CON RESOLUCIÓN
EJECUTORIADA. LA AMNISTÍA, EL INDULTO, EL SOBRESEIMIENTO
DEFINITIVO Y LA PRESCRIPCIÓN PRODUCEN LOS EFECTOS DE COSA
JUZGADA.

decir que una resolución ha adquirido la calidad de cosa juzgada equivale a que no puede ser modificada
ni que el proceso sea reabierto. una resolución adquiere tal calidad cuando el justificable ha hecho valer
todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus pretensiones, o pudiendo hacerlo
ante una resolución emitida por una instancia intermedia deja transcurrir el tiempo y no acciona
ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitución establece: la pluralidad de instancia. En
el primer supuesto, se dice que la resolución ha quedado ejecutoriada; y en el segundo, que ha quedado
consentida.

Hoy en día no solo se habla de cosa juzgada, sino además de autoridad de cosa juzgada, considerándose
a esta no como un efecto de la sentencia, sino como una cualidad y un modo de ser y manifestarse de
sus efectos.

Pese a ser considerada un principio y derecho de la función jurisdiccional conviene precisar que la cosa
juzgada constituye además un derecho fundamental, que en el ámbito de los tratados internacionales de
derechos humanos forma parte del debido proceso.

Para nuestro tribunal constitucional, además de un principio que rige el ejercicio de la función
jurisdiccional, constituye un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, y
que garantiza a los que han tenido la condición de partes en un proceso judicial, que las resoluciones
dictadas en dicha sede, y que hayan excepción de aquellos supuestos legalmente establecidos en el
ámbito de los procesos penales.

Las referencias efectuadas a través de este artículo, complementada con los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales supranacionales de protección de los
derechos humanos. Nos permite afirmar que lo relativo a la cosa juzgada y los supuestos que surten los
efectos de esta son de singular importancia, más aun en estos tiempos en que se advierte una tendencia
positiva sobre todo en el ámbito penal, de exigencia del cumplimiento efectivo de las disposiciones
constitucionales que consagran derechos de los justiciables.

También pone en evidencia que dos instituciones de naturaleza eminentemente política, la amnistía y
el indulto, en oportunidades es utilizada con los mismos fines desnaturalizando sus alcances, lo que
motivo que los afectados recurran a los órganos supranacionales a fin de encontrar tutela. Situaciones
de este tipo no debiera volver a ocurrir en un estado que formalmente aparece consagrado en la
constitución política vigente, como social y democrático de derecho

14. EL PRINCIPIO DE NO SER PRIVADO DEL DERECHO DE DEFENSA EN

NINGÚN ESTADO DEL PROCESO. TODA PERSONA SERÁ INFORMADA
INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO DE LA CAUSA O LAS RAZONES DE SU
DETENCIÓN. TIENE DERECHO A COMUNICARSE PERSONALMENTE CON
UN DEFENSOR DE SU ELECCIÓN Y A SER ASESORADA POR ESTE DESDE
QUE ES CITADA O DETENIDA POR CUALQUIER AUTORIDAD.

consideramos que el derecho de defensa, al ser una manifestación de un derecho fundamental como el
debido proceso, debería estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales y desligado de la
función jurisdiccional a fin de facilitar su aplicación y observancia en el ámbito administrativo y entre
particulares.

La protección judicial consiste, de acuerdo a las normas internacionales, en el derecho que tiene toda
persona a contar un recurso adecuado y eficaz ante la amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales.

De acuerdo al artículo 200 inciso 2 de la constitución el proceso de amparo está previsto para la tutela
de los demás derechos fundamentales que no se encuentran protegidos por el habeas corpus. En ese
sentido, el derecho defensa seria protegido por el proceso de amparo. Sin embargo, si este derecho se
constituye en una garantía para la libertad personal, en ese caso determinado, si cabe su tutela por habeas
corpus.

Al respecto, el código procesal constitucional establece como uno de los derechos protegidos por el
habeas corpus „el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es
citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

15. EL PRINCIPIO DE QUE TODA PERSONA DEBE SER INFORMADA,

INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO, DE LAS CAUSAS O RAZONES DE SU
DETENCIÓN.

El derecho de toda persona privada de libertad de saber los motivos de su detención no se limita a
detenciones por cargos penales, sino que cubre igualmente a individuos privados de libertad en
manicomios, centros de rehabilitación de toxicómanos, centros para menores en situación irregular,
detenidos por situación migratoria irregular y otras causales no penales‟; lo cual es acorde con lo
establecido por el artículo 2 numeral 11 de la Constitución Política que permite restringir la libertad de
tránsito por razones de sanidad, por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”.

Respecto a los requisitos: i) ser razonable o debidamente motivada, no es posible aceptar argumentos
sustentados en la mención de normas legales, pues la gran mayoría de detenidos ignora el contenido de
los dispositivos legales; ii) vinculada con la detención, solamente se puede justificar una detención por
razones penales, las cuales están precisamente delimitadas en las normas de manera anticipada, jamás
con posterioridad a la detención, así por ejemplo, son inadmisibles las "justificaciones" de una detención
para evitar una protesta contra un gobernante; iii) estar por escrito, para poder conocer y poder ejercer
los medios más adecuados para la defensa así como para que quede constancia de dichos motivos, para
evaluarlos posteriormente y determinar si estamos frente a una detención arbitraria o no; iv) ser
entregada personalmente al detenido, explicándole los alcances de la misma, consideramos que, para
que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa debe entregársele de manera personal al detenido y
señalarle los derechos que le asisten: no auto inculparse, elegir un defensor de su elección, no estar
incomunicado, no ser sometido a torturas, contar con presencia del fiscal, ser puesto a disposición del
juez, entre otros.

La información deberá ser v) en la lengua materna del detenido, pues será el medio que permitirá la
realización de los anteriores requisitos. El último requisito está vinculado al momento en el cual se debe
de conocer los motivos de la detención, siendo que nuestra norma constitucional, de manera clara, exige
que sea vista inmediatamente.

16. EL PRINCIPIO DE LA GRATITUD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y

DE LA DEFENSA GRATUITA PARA LAS PERSONAS DE ESCASOS
RECURSOS; Y, PARA TODOS, EN LOS CASOS QUE LA LEY SEÑALA.

Según la Constitución, los beneficiados con la gratuidad (en sus dos aspectos) son las personas de
escasos recursos, pudiendo serlo "todos" si así la ley lo establece. Como consecuencia, en principio, la
Constitución impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de escasos recursos o sea
lo que antes llamábamos más directamente los "pobres" Exoneración de (algunos) gastos judiciales,
quizá convenga partir de la premisa de que los gastos judiciales las costas) comprenden: las tasas
judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos que se deban realizar
para llevar adelante un proceso (art. 410 del Código Procesal Civil).

Un general derecho a "litigar" gratuitamente debería implicar que la persona de escasos recursos no
tenga que pagar ella misma ni tasas judiciales, ni los honorarios a los órganos de auxilio (peritos,
traductores, curadores, depositarios, etc), ni otros gastos (costo de publicaciones). Pero el que no los
tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es quién los asume.
La ley solo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que como es obvio tienen como
su acreedor al propio Estado por lo que la solución ha pasado por el camino de la exoneración”

17. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN EL NOMBRAMIENTO Y EN LA

REVOCACIÓN DE MAGISTRADOS, CONFORME A LEY.

Participación popular y magistratura, la elección directa de cargos no es la única forma de legitimación

democrática. Ello, porque la democracia no se reduce a un simple gobierno del pueblo, sino que
demanda también un conjunto de garantías mínimas y desarrollarse bajo determinados valores y
principios que deben ser protegidos, teniendo en cuenta además la subsistencia de la pluralidad de
opiniones, así como el respeto de las minorías.

La Constitución aparece, en tal sentido, como la condensación de estos valores, principios y garantías,
subordinando las voluntades de cualquier poder social, político o económico y mandando lo necesario
para su realización.

Debemos precisar que el inciso bajo comentario no hace referencia a "elecciones" o a "votación", que
son las principales formas de participación política, de lo cual puede desprenderse que la Constitución
admite otras formas de participación en el nombramiento y la revocación mencionados. Precisado esto,
pasemos a explicar, entonces, cuáles son los mecanismos de participación ciudadana previstos en
nuestro ordenamiento”
 18. . LA OBLIGACIÓN EN EL PODER EJECUTIVO DE PRESTAR LA
COLABORACIÓN QUE EN LOS PROCESOS LE SEA REQUERIDA.

La interpretación de un precepto jurídico sobre la base de su ubicación en la estructura interna de la

norma constitucional nos proporciona un dato meramente referencial, no siempre objetivo y, a veces,
hasta perjudicial a nuestros fines. En efecto, la norma debe ser interpretada a partir de su texto (en
consonancia con los criterios de interpretación en general, y con aquellos propios del Derecho
Constitucional, en especial), sin importar demasiado su ubicación formal dentro de determinado título,
capítulo o encabezado.

Interpretación que, por citar solo el método sistemático, deberá tener en cuenta el resto de preceptos de
la norma. Tal es el caso del artículo 138, que hace expreso el principio de supremacía constitucional, el
mismo que explaya sus efectos sobre la Constitución y, a partir de él, al resto del ordenamiento jurídico.
Una interpretación como la descartada nos llevaría a pensar, según nuestro ejemplo, que el control
difuso solo puede ser aplicado por los magistrados del Poder Judicial y no por el Tribunal
Constitucional.

En efecto, no siendo el Poder Judicial el único órgano que desarrolla función jurisdiccional en el país,
mal puede entender que el mandato contenido en el inciso 18 se refiere exclusivamente a él. Así,
también cabría inferir lógicamente que los procesos a los que se refiere la norma escapan a los
sustanciados ante el órgano judicial.

19. LA PROHIBICIÓN DE EJERCER FUNCIÓN JUDICIAL POR QUIEN NO HA

SIDO NOMBRADO EN LA FORMA PREVISTA POR LA CONSTITUCIÓN O LA
LEY. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NO PUEDEN DARLE POSESIÓN
DEL CARGO, BAJO RESPONSABILIDAD.

El enunciado del inciso 19 del artículo 139 no parece ser en rigor un principio. De hecho, poco puede
servir como pauta interpretativa del resto de normas de la Constitución. Su contenido es específico:
contiene un mandato concreto a sujetos también concretos. Tiene por ello la estructura de una norma
que ha sido elevada a la categoría de principio por voluntad expresa del constituyente. Sin embargo, el
rótulo que contenga una norma no le hace cambiar su naturaleza, por ello nuestro subsiguiente análisis
se centrará en primer lugar en descubrir el bien jurídico constitucional que se pretende proteger,
seguidamente se analizará el mandato en sí y sus consecuencias diferenciadas para cada uno de los
sujetos destinatarios de la norma.

En efecto, lo que se protege es la legitimidad de origen de la judicatura. La forma de nombramiento de

los jueces y fiscales771 está establecido expresamente en la Constitución y solo puede ser de dos
formas: por elección popular, para el caso de los jueces de paz y por designación del Consejo Nacional
de la Magistratura, para el resto de instancias. La Constitución ha establecido que sea esta y no otra la
forma en que se asumen los cargos judiciales.
 20. EL PRINCIPIO DEL DERECHO DE TODA PERSONA DE FORMULAR
ANÁLISIS Y CRÍTICAS DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS
JUDICIALES, CON LAS LIMITACIONES DE LEY.

Consideramos que existen tres ámbitos del análisis y la crítica de resoluciones que merecen
diferenciarse: uno referido a su manifestación como libertad de creación intelectual, otro que se refiere
al ejercicio de la libertad de expresión, y uno último como parte integrante del derecho al debido
proceso. No se trataría de un derecho específico y autónomo; es más, su declaración puntual redunda y
hasta peca de innecesaria, y su utilidad es de mero énfasis frente a excesos que pretendan restringir el
estudio o la oposición a la jurisprudencia.

Complicado asunto es el del ejercicio de la crítica al interior de las instituciones que administran justicia;
más aún en caso de que la crítica provenga de instancias inferiores o de organismos diferentes. También
resulta problemático que un órgano jurisdiccional sea capaz de criticar abiertamente, pero que no sea
capaz de recibir -a su vez- cuestionamientos alturados en el curso de un proceso.

En torno a ello, refiriéndose a la crítica de juez respecto de su instancia superior, el Alto Tribunal ha
considerado que sobre los jueces re caen algunos deberes y responsabilidades que los distinguen de
cualquier ciudadano, en torno a los cuales podrían justificarse las limitaciones de algunos derechos,
atendiendo a que tales cargos implicarían el cumplimiento y la protección de bienes constitucionales,
así como la correcta administración de justicia. Tal es el caso de la libertad de expresión”

21. EL DERECHO DE LOS RECLUSOS Y SENTENCIADOS DE OCUPAR

ESTABLECIMIENTOS ADECUADOS.

Ha expresado el Colegiado Constitucional que respecto de las personas privadas de su libertad sea a
nivel penitenciario o por cualquier otra razón que suponga internamiento, si bien suponen una relación
especial de sujeción, se deben evaluar si la misma se desenvuelve o no con violación de derechos
fundamentales. Dicho de otro modo, admitida como legítima la restricción a la libertad, se debe de velar
por la efectividad de los principios constitucionales y demás derechos fundamentales puestos
especialmente en peligro en el marco de las condiciones sobre las que esta reclusión o internamiento se
desarrolla. En efecto, afirma que "la privación de la libertad no implica, en absoluto, la suspensión o
restricción de otros derechos.

Sin embargo, tal aserto que pareciera ser categórico importa cierta matización al admitir que "cualquier
restricción de algún derecho constitucional o de cualquier esfera subjetiva del interno, tendrá
condicionada su validez constitucional a la observancia del principio de razonabilidad", siempre, eso
sí, respetando el núcleo fundamental de la persona: su dignidad.

La máxima de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser entendida como la evaluación de la

intervención estatal sobre los derechos de la persona basados en las siguientes reglas: a) debe ser idónea,
es decir, la adecuación del medio utilizado al fin perseguido, b) ser necesario o indispensable entre las
distintas formas de conseguir el fin perseguido, y c) proporcionado, en sentido estricto, es decir, el
balance entre ventajas y desventajas entre la medida limitadora y el contenido esencial del derecho
constitucional.

Se entiende por establecimientos "adecuados" en clave constitucional para que nos sirva como
parámetro evaluador de la conducta estatal a este respecto. Así, una primera aproximación nos la puede
dar el hecho de que a través de la infraestructura del penal o valiéndose de ella no se limite
ilegítimamente, conforme con lo establecido líneas arriba, derechos fundamentales del recluso.

22. EL PRINCIPIO DE QUE EL RÉGIMEN PENITENCIARIO TIENE POR OBJETO

LA REEDUCACIÓN, REHABILITACIÓN Y REINCORPORACIÓN DEL
PENADO A LA SOCIEDAD.

En primer lugar, la "re educación" alude al proceso de adquisición de actitudes al que es sometido un
recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad811. Como veremos en el punto siguiente,
esta expresión entendida en su acepción correccionalista tradicional nos remite a aquellas concepciones
sumamente criticadas del positivismo criminológico.

En cambio la expresión "reincorporación social" nos remite al resultado fáctico de recuperación social
de un condenado, originalmente considerado antisocial. Recuperación que implica la introducción en
la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos.

La rehabilitación expresa más un resultado jurídico, esto es, un cambio en el estatus jurídico del
ciudadano que obtiene su libertad. En ese sentido, por rehabilitación se entiende la recuperación, por
parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igualdad de condiciones que
los demás ciudadanos.

De lo descrito puede apreciarse que mientras la reeducación nos remite a un determinado medio para
alcanzar un objetivo, la reincorporación social alude al resultado obtenido con aquel proceso .