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LA CONVENCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


COLOMBIANO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

RAFAEL ENRIQUE ROJAS RONDÓN

UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR


FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
VALLEDUPAR
2019
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LA CONVENCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


COLOMBIANO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Monografía de Grado para optar al título de Abogado

RAFAEL ENRIQUE ROJAS RONDÓN

Esp. ORLANDO PEDRAZA CADENA

Asesor Temático

PhD. ANTONIO YESID PEDROZA ESTRADA

Asesor Metodológico

UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR


FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
VALLEDUPAR
2019
3

Nota de aceptación

______________________________

______________________________

______________________________

______________________________

______________________________

______________________________

Presidente del Jurado

______________________________

Jurado

______________________________

Jurado

Valledupar, 27 de mayo de 2019


4

DEDICATORIA

Dedico este trabajo de grado a:

A mi madre, Gelues María Rondón Arrieta en la tierra y a mi padre, Rafael

Rojas Rosado en el cielo.


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AGRADECIMIENTOS

Me permito agradecer sobremanera al doctor Orlando Pedraza Cadena, puesto

que su invaluable y prolífera colaboración en la realización de esta monografía,

es algo que se mantendrá en mi mente, como huella indeleble de reminiscente

entusiasmo.

También expreso mis agradecimientos al doctor Antonio Yesid Pedroza Estrada,

por su incondicional ayuda en el desarrollo metodológico de estas modestas

páginas impregnadas de academia; apoyo sin el cual no habría podido dar forma

a nada de lo aquí expuesto.

Rafael Enrique Rojas Rondón


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ÍNDICE

RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1. TÍTULO
2. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
3.1. Formulación del problema de investigación
4. OBJETIVOS
4.1. Objetivo general
4.2. Objetivos específicos
5. JUSTIFICACIÓN
CAPÍTULO 2. MARCO REFERENCIAL
6. MARCO REFERENCIAL
6.1. Marco histórico
6.2. Marco teórico
6.3. Marco legal
6.4. Marco contextual
6.5. Marco conceptual
7. ESTADO DEL ARTE
CAPÍTULO 3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
8. METODOLOGÍA
8.1. Tipo de investigación
8.2. Instrumentos para la recolección de datos
8.3. Recursos
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CAPÍTULO 4. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE LA TEMÁTICA OBJETO DE


INVESTIGACIÓN

9. LA CONVENCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO INTERNO


COLOMBIANO
9.1. El derecho internacional de los derechos humanos
9.2. El sistema interamericano de promoción y protección a los derechos
humanos
10. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
10.1. Los derechos fundamentales
10.2. El bloque de constitucionalidad

11. LA TEORÍA DE LA INTEGRACIÓN


12. SIGNIFICADO Y ALCANCES DE LA CONVENCIONALIZACIÓN EN
COLOMBIA
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
REFERENCIAS
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RESUMEN
El presente trabajo de grado persigue el objeto de desarrollar un completo
análisis acerca de la hasta ahora no muy bien comprendida fase de
convencionalización de las instituciones jurídicas de Colombia, a la luz de la
Constitución de 1991. En ese sentido, será materia de estudio el marco universal
de los derechos humanos y garantías fundamentales. Así mismo se harán
precisiones sobre el valor del Derecho internacional de los derechos humanos,
y de los institutos del Sistema Interamericano de promoción y protección a los
derechos humanos, en el ordenamiento interno colombiano según los mandatos
de su carta política. Esta obra es una investigación cualitativa, hermenéutica, con
adopción de un método de investigación documental, impregnado de los criterios
doctrinarios e intelectuales de Duverger (1990), Vidal (1996), Hernández (2003),
Molina y otros (2006), Marquard (2009), Nowak (2009), Quinche (2014), Younes
(2016), etc. De manera que en estas páginas se procederá a explicar la
importancia de los tratados internacionales sobre derechos humanos
debidamente aprobados y ratificados como máxima fuente del derecho
colombiano, de conformidad con el bloque de constitucionalidad y la teoría de la
integración.
Palabras clave: Convencionalización, Constitución política, derechos humanos,
derecho fundamental, bloque de constitucionalidad.
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ABSTRACT
The present work of degree pursues the purpose of developing a complete
analysis about the hitherto not very well understood phase of conventionalization
of the legals institutions of Colombia, in light of the 1991 constitution. In that
sense, it will be a matter of I study the universal framework of human rights and
fundamental guarantees. Likewise, details will be made on the value of
international human rights law, and of the institutes of the Inter-American System
for the promotion and protection of human rights, in the Colombian internal order
according to the mandates of its political charter. This work is a qualitative, he
rmeneutical research, with the adoption of a method of documentary research,
imbued with the doctrinal and intellectual criteria of Duverger (1990), Vidal (1996),
Hernández (2003), Molina and others (2006), Marquard (2009), Nowak (2009),
Quinche (2014), Younes (2016), etc. Thus, in these pages we will proceed to
explain the importance of international treaties on human rights duly approved
and ratified as the maximum source of Colombian law, in accordance with the
constitutional block and integration theory.
Key words: Conventionalization, Political Constitution, human rights,
fundamental right, block of constitutionality.
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INTRODUCCIÓN

La sociedad ha creado al Estado, políticamente comprendido, bajo el caro

anhelo de encomendar sus derechos consustanciales a un ente abstracto

superior, que proceda a declararlos en el cuerpo de las normas iuspositivas y

que a la par los resguarde en todo momento.

El Derecho, elemento inmanente del Estado, institucionalizado como conjunto

de normas no puede desligarse de su génesis social ni mucho menos puede

estudiarse al margen de los atributos de que se sirven los miembros de la

especie humana, porque la entidad de un establecimiento jurídico, cualquiera

que sea, se erige invocando las prerrogativas de los pueblos que son las que, en

últimas, le dan vida y razón. Los derechos sustantivos o materiales de los

hombres, dicho sea de paso, adjudican alma y corazón a las leyes para que estas

puedan regir de una manera más sensata y proporcional las conductas normales

y desviadas de la vida social.

Es difícil encontrar una civilización o cultura que para su desarrollo como

sociedad hubiese prescindido de la preocupación de forjar un orden social, ni

mucho menos que hubiese eludido la responsabilidad que genera establecer

patrones o normas, por lo menos consuetudinarios, en aras de buscar y acariciar

el bien común. Es de allí, preciso en esos empeños, que nace el imperativo


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inmemorial de la norma escrita: cimiento del Derecho tal y como se lo conoce

hoy día.

Cierto es que el mundo moderno no únicamente se caracteriza por convalidar

o ratificar el requisito imperioso de normativizar o positivizar sus múltiples

dinámicas existenciales, sino que va más allá de simplemente crear los

mecanismos que regulen sus conductas, en la medida que las conquistas

adquiridas tras el progresivo tránsito del Absolutismo al Estado de derecho

(desde finales del siglo XVIII hasta nuestros días), imprimen para los países

europeos y para los de las más remotas latitudes del orbe un nuevo y

paradigmático panorama en el que la libertad y tiempo después la democracia

constituyen la base de la sociedad, y en ese sentido, el Derecho ha

experimentado severos cambios dogmáticos traducidos en el advenimiento de

los Derechos Humanos y de un mínimo de garantías para toda persona humana.

La edad contemporánea y posmoderna es la que se ha servido de los logros

de la modernidad, pues es en estos períodos en donde se ha consagrado

realmente el sistema global de los derechos del hombre y del ciudadano,

aglutinado en el cuerpo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

bajo la tutela de la Organización de las Naciones Unidas: Organismo promotor

de la paz y la justicia mundial, según su plataforma misional y visional.


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Catálogo de derechos y garantías que recogen la cosmovisión y moral de

todas o casi todas las culturas del planeta para elevarlas al grado de majestad

normativa.

Es necesario también acotar que en esta fase histórica se ha bifurcado el

Derecho con mayor amplitud en ramas, originándose especialidades como el

Derecho público con el Derecho Administrativo (encargado de reglamentar las

relaciones entre Estado y ciudadano) y el Derecho Constitucional (que tiene

como función concebir la forma de Estado y de Gobierno de un país, crear las

instituciones políticas, sociales, económicas, etc., y proclamar los derechos

individuales y colectivos), siendo el Derecho constitucional el que provoca mayor

interés dentro de esta investigación.

Ahora bien, entendiendo que el Derecho constitucional es el principio y fin del

Estado, y que su aparición se vincula indisolublemente a la asunción del Estado

de Derecho, conviene señalar que en el contexto de los derechos humanos y de

la libertad, esta rama del Derecho tiene mucha incidencia, debido a que la

Constitución política como expresión codificada de la ley del Estado, es por

excelencia, un elemento de toda Nación democrática que propende por la

institucionalización o despersonificación del poder público, en procura de abrir

paso al Derecho internacional de los derechos humanos, que dentro de su tenor

y espíritu se trilítera en derechos fundamentales, derechos colectivos y

mecanismos de amparo.
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Colombia a partir de la Constitución de 1991 se convierte en Estado social y

democrático de Derecho organizado en forma de república unitaria con

descentralización de la función administrativa, respetuoso de los derechos de

sus habitantes y del sistema universal de los derechos humanos, de cuyos

mandatos surgen unos compromisos que forman parte de lo que la carta política

en mención consagra como Bloque de constitucionalidad y que pudiera significar

la evolución del Derecho interno colombiano, de la constitucionalización

(supremacía de la Constitución) a la convencionalización (prelación de los

tratados internacionales sobre derechos humanos en el ordenamiento nacional)

La presente investigación inicia estableciendo la importancia de la

constitucionalización del derecho en Colombia a partir de la Constitución de

1991, que la nueva vida al ejercicio del derecho ciudadano, se estudia lo

referente al Bloque de Constitucionalidad y en la teoría de la integración de los

tratados internacionales; luego se hace un desarrollo conceptual sobre la

convencionalización de las constituciones a partir de los fallos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, y se hace un análisis final sobre la

internacionalización de los derechos humanos para Colombia.


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CAPÍTULO 1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

TÍTULO: Análisis de los efectos jurídicos del aticulo 49 de la

constitución política de Colombia y la Sentencia C 235 del 2019,

1. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Derecho público y Estado Social de

Derecho.

Sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011.

ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009


(Diciembre 21)
Declarado EXEQUIBLE de manera condicionada en el entendido que únicamente
frente al cargo examinado y de conformidad con las consideraciones expuestas
mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011.
Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. El artículo 49 de la Constitución Política quedará así:
"La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de
salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad.
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El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido,


salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley
establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El
sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado
del adicto. Respecto a la expresión subrayada, la Corte Constitucional se
declara INHIBIDA mediante Sentencia C-574 de 2011
Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y
a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por
consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de
prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor
de la recuperación de los adictos.
Artículo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.

Sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011.

El pasado 6 de junio la Corte Constitucional comunicó la decisión

de la Sentencia C 235 del 2019,

El pasado 6 de junio la Corte Constitucional comunicó la decisión de


la Sentencia C 235 del 2019, que declaró inexequible la prohibición
general de consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas
en el espacio público, lugares abiertos al público o, que siendo
privados, trasciendan lo público. Esto, luego de una demanda que
presentaron dos ciudadanos en contra de dos artículos del Código de
Policía[1], y en la que Dejusticia intervino.
A pesar de que la Corte ha sido fuertemente atacada, Dejusticia
comparte la orientación general de la sentencia. Si bien diversos
sectores de la opinión pública manifiestan preocupación por los
impactos de la decisión sobre el orden público, la seguridad ciudadana
y los derechos de los niños, desconocen que la sentencia no afectó la
aplicación de otras medidas del Código de Policía que regulan el
uso de drogas y bebidas alcohólicas en el espacio público, y por lo
tanto siguen vigentes.
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La Corte declaró inconstitucional una prohibición general que resulta


innecesaria e inadecuada. Sin embargo, no estableció el derecho
absoluto de consumir en espacios públicos, ya que éste puede ser
restringido y regulado por las autoridades correspondientes, de manera
razonable y proporcionada.
Dejusticia analiza los apartes del comunicado para exponer el
argumento principal que utilizó el Alto Tribunal y las posibles
interpretaciones de las normas que quedan vigentes.

Las anteriores medidas no eran idóneas ni necesarias


El principal argumento de la Corte fue que, si bien la tranquilidad y
la integridad del espacio público son fines constitucionales, las
medidas incluidas en los artículos demandados no son idóneas ni
necesarias para lograrlos. Sobre el primer aspecto, el uso de
“sustancias alcohólicas” y “psicoactivas” de los artículos demandados
no implicaba una afectación de la tranquilidad y la integridad del
espacio público. Sobre la necesidad, la Corte dejó claro que existen
otros medios en el Código de Policía para el mismo objetivo, como la
prohibición de uso y expendio de estas sustancias en un perímetro
determinado de las instituciones educativas[2], o las relacionadas con
el consumo y distribución a niños, niñas y adolescentes[3].
De otra parte, las expresiones declaradas inexequibles por la Corte
sí afectaban de manera excesiva el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, pues prohibían de manera absoluta una actividad que
en sí misma no está excluida de la normativa colombiana. Dejusticia
comparte el equilibrio que buscó la Corte Constitucional, al armonizar
la protección de este derecho, con la tranquilidad pública, la
prevalencia de las relaciones respetuosas y el adecuado uso del
espacio público.
Cabe anotar que la decisión se respalda en la jurisprudencia de ese
tribunal sobre el libre desarrollo de la personalidad con respecto al uso
de drogas y en las guías internacionales sobre derechos humanos y
política de drogas.

Hay una ambigüedad en las normas vigentes


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Dejusticia considera que el modo en que la Corte Constitucional


informó sobre la decisión fue desacertada, ya que comunicó
públicamente un fallo de interés general sin contar con la sentencia
que la respaldara, y realizó una rueda de prensa sin tener el
comunicado en el que se resumieran los elementos principales de la
sentencia.
Adicionalmente, el contenido de la rueda de prensa y del
comunicado generaron incertidumbre sobre un aspecto en
particular: el uso del término sustancias “prohibidas”. Con la
decisión, las normas demandadas tuvieron cambios en su
redacción[4]: desaparecieron las expresiones “bebidas alcohólicas” y
“psicoactivas”, pero se mantuvo el término “prohibidas”.
Desde Dejusticia encontramos esta última expresión genera
incertidumbre, pues no se tiene claridad si se refiere a las sustancias
clasificadas en las convenciones de las Naciones Unidas sobre
estupefacientes y psicotrópicos, o si se trata de sustancias que las
autoridades correspondientespueden prohibir de acuerdo con el
ejercicio de sus competencias.
Dicha incertidumbre es particularmente relevante, en tanto el
comunicado de la Corte no incluye en su análisis el artículo 49 de la
Constitución Política. En este se hace referencia puntual a las
sustancias prohibidas y a las medidas “pedagógicas, profilácticas o
terapéuticas”, de carácter no sancionatorio, que puede establecer las
autoridades y que requieren el consentimiento de las personas.
En este panorama de interpretaciones que dan lugar a distintos
escenarios sobre un tema de interés público y susceptible de
polémica, se pone de relieve la necesidad de que la Corte
Constitucional aclare a qué se refiere con la expresión prohibidas,
publicando tan pronto sea posible la sentencia o un nuevo comunicado
complementario.
Por último, es importante señalar que no compartimos los ataques
que se produjeron en los últimos días en contra el ejercicio de las
competencias de la Corte Constitucional en este caso. Las
decisiones judiciales pueden compartirse o criticarse, pero no deben
ser usadas para generar presiones indebidas sobre las autoridades que
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las profieren. Desde Dejusticia resaltamos la necesidad de defender la


independencia judicial y la separación de poderes como fundamento
del estado social de Derecho.

[1]De un lado, el literal c) del numeral 2 del artículo 33; por el otro, el
numeral 7 del artículo 140.
[2]Artículo 34 del Código de Policía.
[3]Artículo 38 del Código de Policía.
[4]El literal c del numeral 2 del artículo 33 dice ahora que en espacio
público, lugares abiertos al público o, que siendo privados trasciendan
a lo público, está prohibido “consumir sustancias prohibidas, no
autorizados para su consumo”. Ahora, el numeral 7 del artículo 140 no
permite “consumir sustancias prohibidas en estadios, coliseos, centros
deportivos, parques, hospitales, centros de salud y en general, en el
espacio público, excepto en las actividades autorizadas por la
autoridad competente”.
https://www.dejusticia.org/que-significa-la-decision-de-la-corte-constitucional-sobre-el-

uso-de-sustancias-alcoholicas-y-psicoactivas-en-el-espacio-publico/

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El mundo contemporáneo, en asuntos de derechos y garantías cívicas, es

consecuencia directa del advenimiento de la libertad, como lograda forma de

vida humana y social en que se ha de efectuar materialmente el indescriptible

ideal de justicia; sucesión de cosas instituida por las revoluciones liberales de

fines del siglo XVIII y de principios de la decimonónica centuria, y asimilada por

la casi unánime voluntad de las naciones del orbe, gracias al admirable legado

de la ilustración y el humanismo europeos.


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De la revolución francesa, por ejemplo, aparece la promulgación de la

Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: catálogo

primigenio de derechos esenciales de la persona humana, sobre los que más

tarde se cimentaría la tan reputada universalización de los derechos humanos

en el molde de la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948 al

concierto de la Organización de las Naciones Unidas.

Declaración, con la que a su vez se categorizó por gran parte del concierto

internacional congregado en la Asamblea de las Naciones Unidas, el

alabastrino manto de los derechos humanos y de las garantías civiles,

formándose de ese modo, todo un marco normativo de carácter y aplicación

mundial que recoge y aglutina todos y cada uno de los patrones morales,

filosóficos y culturales de las civilizaciones del planeta, en aras de plegarlos al

contexto iuspositivo y hacerlos valer frente a cualquier circunstancia.

Encima de ese orden jurídico se viene a estructurar, para los países miembros

de la Organización de las Naciones Unidas (y particularmente para Colombia,

que se halla sometida al imperio del Sistema Internacional y del Sistema

Interamericano de protección a los derechos humanos, por ser el Estado

colombiano parte de tratados internacionales a los que por el principio de la pacta

sun servanda y del principio de buena fe, se obliga a cumplirlos, sobre todo en

lo que tiene que ver con los derechos humanos. Lo anterior, bajo la decisión del
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constituyente de 1991 pasó a ser parte de la nueva Constitución política, de tal

manera que si presenta una contradicción entre las leyes internas y el sistema

internacional de derechos humanos, le sobreviene la imperiosa obligación de

insertar las reformas pertinentes, y sobre esta última obligación se presume el

deber de fortalecer el sistema judicial y político-administrativo nacional.

En ocasiones, las personas que sufren transgresiones a los derechos

humanos no hallan a quién recurrir o no logran respuestas satisfactorias en sus

propios países. Una de las instituciones creadas a nivel regional en

Latinoamérica para brindarles a los ciudadanos la posibilidad de reclamar sus

derechos cuando siente que las autoridades de su país no han juzgado

ecuánimemente es el Sistema interamericano de Derechos Humanos

conformado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (La Corte IDH). Claro está que el

Estado debe hacer parte de la Convención de Derechos humanos para que el

Sistema se pueda poner en movimiento.

A partir del año 2006 y luego de las reiteradas sentencias de la Corte IDH, los

países que hacen parte de la Convención Americana de Derechos Humanos y

de los otros instrumentos de derecho internacional, se vieron ante la imperiosa

necesidad de replantear y de cambiar la jurisprudencia respecto de la primacía


21

de la Constitución política como la última ratio. Sobre todo, porque la situación

política y jurídica de Colombia, respecto del actuar de los operadores jurídicos

dejaba insatisfechos a muchos ciudadanos que se veían mal juzgados y

maltratados por los fallos judiciales. Nace un nuevo escenario con un enfoque

jurídico distinto y aparece el concepto de convencionalización como una

obligación de todas las autoridades públicas de someterse a los fallos y

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de

juzgamientos de los procesos sobre esta temática.

3.1. Formulación del problema de investigación

El interrogante que suscita los propósitos de este proyecto de grado es el

siguiente:

¿Cómo influye la convencionalización en el ordenamiento jurídico colombiano

a partir de la constitución de 1991?

3. OBJETIVOS

4.1. Objetivo general

Analizar ……

4.2. Objetivos específicos


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 Analizar el proceso de la convencionalización como fenómeno dominante

en el panorama jurídico y judicial actual del Estado.

 Contextualizar

 Exponer nuevos escenarios jurídicos bajo un enfoque Iusfilosófico, y sobre

 la defensa de los derechos humanos y de la dogmática constitucional

vigente.

5. JUSTIFICACIÓN

En los últimos 10 años se ha visto un nuevo accionar en la defensa de los

derechos humanos de los colombianos que fungen como víctimas de acciones

ilegales del Estado en forma directa, por acción, o indirecta, por omisión.

Existe un progresivo tránsito del ordenamiento legal colombiano, de la

constitucionalización, teoría según la cual todo sistema normativo nacional o

soberano se debe someter a la supremacía de su Constitución Política, por

representar esta última la estructura misma de todas las demás leyes internas,

a la convencionalización, teoría con la que un Estado no sólo confiere un carácter

de rector jurídico a la Constitución, sino también al cúmulo de tratados y

convenios internacionales que se insertan dentro de su legislación, los cuales,

en determinados casos, cobran mayor relevancia que la misma carta magna.


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Para García (2016), la constitucionalización es una precondición de la

convencionalización. La “convencionalización del derecho” radica en que se trata

del principal instrumento dogmáticamente vinculante, que está por tanto en

capacidad de configurar el derecho local. La diferencia radica en que mientras

el control constitucional se efectúa respecto de leyes a la luz de las normas

superiores del sistema, los estándares de la convencionalidad –al no ubicarse

en una jerarquía superior respecto de la Constitución– se interpretan

sistemáticamente con el texto de la Constitución conforme a su significado

jurisprudencialmente otorgado. Expone claramente García que:

Uno de los argumentos adicionales relevantes para defender la vigencia del

control de convencionalidad, y así del concepto de “convencionalización del

ordenamiento jurídico”, es el argumento contextual. Las condiciones actuales

de desprestigio de los órganos judiciales internos, la cooptación ejecutiva de

organismos y ramas del poder público, así como el híper-presidencialismo

que ha sido la pandemia histórica en la región, exigen contar con un órgano

supranacional que contribuya a la protección de los derechos, a castigar sus

violaciones y a impedir su repetición. (p. 149)

Colombia, por su condición jurídico-política de Estado social y democrático

de Derecho –a partir de la Constitución Política de 1991–, confiere prelación no

únicamente a los derechos humanos y garantías fundamentales previstos por su


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texto constitucional, sino también al Derecho internacional de los derechos

humanos, personificado tanto en el cuerpo de la Declaración universal de los

derechos humanos, como en el Pacto internacional de derechos civiles y

políticos, en el Pacto internacional de derechos sociales, económicos y

culturales, en el Derecho Internacional Humanitario y en los Convenios de

Ginebra; derecho supraestatal, de cuyos mandatos brotan una serie de

disposiciones que, por ser contentivas de los derechos humanos, el Derecho

colombiano en su totalidad las admite para hacerlas cumplir frente a cualquier

situación.

Lo anterior sucede, merced a los mecanismos que ofrece la misma

Constitución de 1991, siendo uno de ellos el Bloque de Constitucionalidad, figura

prevista en su artículo 93 con la que adquieren trascendencia normativa, y por

ende mayor jerarquía legal, los tratados internacionales en materia de derechos

humanos debidamente aprobados y ratificados por Colombia.

Parece que con el bloque de constitucionalidad se perfecciona el grado de

imperativo categórico una especie de integración de la parte dogmática de la

Carta fundamental y de las normas internacionales alusivas a los derechos

humanos, para que, mancomunadas, simbolicen el punto más elevado de la

jerarquía jurídica y judicial, y así las cosas, sirvan de referente máximo, a los que

no se puede desconocer ni eludir, para tutela y resguardo efectivos de los


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derechos humanos: razón de ser de la vida democrática y del Derecho

constitucional posmoderno.

CAPÍTULO 2. MARCO REFERENCIAL

6. MARCO DE REFERENCIA

El Estado de derecho se propone representar la materialización de la justicia

social, a través de un sistema político democrático respetuoso de los derechos

humanos que promueva una trato equitativo e igualitario a todos sus ciudadanos,

sin distinción de etnicidad, sexo, o condición social, etc. (Hernández, 2003)

En su fase más actual, el Estado liberal toma la denominación de Estado

social y democrático de Derecho como ratificación de su filosofía y espíritu

involucrados con la democracia y la igualdad de oportunidades. (Marquard,

2009)

El Estado de Derecho domina el escenario de los Estados democráticos, y su

característica más sobresaliente es el punto de que el imperio de la ley se aprecia


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en el horizonte supremo de una norma superior, llamada Constitución Política

que posee la calidad de ley de leyes. (Marquard, 2009)

Y no sólo la Constitución recibe ese poder, sino también el Derecho

internacional de los derechos humanos: formato en el que se decantan los

tratados internacionales sobre derechos humanos, que para el caso de

Colombia, su Constitución política establece como normas superiores y de

obligatoria y definitiva sujeción. (Charry, 2003)

Colombia es según su Carta magna, la Constitución Política de 1991, un

Estado social y democrático de Derecho, que reconoce las libertades públicas

de sus ciudadanos, para elevarlas al grado supremo de derechos

fundamentales, en consonancia con la normativa internacional e interamericana

sobre derechos humanos, a las cuales se encuentra indisolublemente arraigado.

La convencionalización de la infraestructura normativa de Colombia es algo

así como la concurrencia de principios y reglas ineludibles que expresan y

dilucidan los derechos fundamentales y las garantías cívicas, y que su

positivización desemboca en leyes regidoras de las dinámicas y fenómenos

ciudadanos y sociales de cada habitante. (Quinche, 2014)

En síntesis, los tratados internacionales sobre derechos humanos

debidamente aprobados por Colombia, son normas rectoras de la vida judicial y


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en general del concierto jurídico nacional, para optimización y humanización del

mismo. (Quinche, 2014)

6.1. Marco histórico

El Estado liberal es una forma de Estado originada tras la breve sucesión de

revoluciones de las postrimerías del siglo XVIII y consagrada con mayor

propiedad en la edad contemporánea, que se caracteriza básicamente por la

institucionalización del poder y su división en ramas o poderes; por el imperio de

la ley representado principalmente por la Constitución Política; y por su

acoplamiento permanente al universo de los derechos humanos. (Burdeau,

1997)

Aunque el Estado de Derecho tiene sus orígenes en las revoluciones liberales

de fines de siglo XVIII y principios del siglo XIX, puede decirse que alguno de

sus rasgos fundacionales, tales como su espíritu republicano y la democracia,

se remontan a la Atenas democrática y la Roma republicana de los siglos V y

entre el VI a I a.C., respectivamente. (Biscaretti, 1997)

El contrato social es el sustrato filosófico e ideológico del Estado de derecho

en el sentido que con este contrato, los hombres en su afán de optimizar la vida

social han conferido sus derechos naturales a un ente abstracto llamado Estado

para que éste los traduzca en derechos positivos, y de esa forma acompañarlos
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de deberes y obligaciones que permitan equilibrar las cargas de la sociedad y se

eliminen para siempre las diferencias y las rencillas y reine definitivamente la

justicia, el orden, la libertad y la paz. (Duverger, 1990)

La teoría de la tridivisión del poder o la estructura tripartita del Estado es

legado de los autores contractualistas franceses de los tiempos de la Ilustración

y el enciclopedismo europeos, entre ellos Jean Jacques Rousseau y el Barón de

Montesquieu, que propugna la división del poder público del Estado en tres

ramas: la rama ejecutiva, que detenta las funciones de gobierno; la rama

legislativa, que aglutina la facultad de promulgar leyes y de ejercer control

político sobre el gobierno; y la rama judicial, que es la encargada de administrar

justicia. (Duverger, 1990)

Por su parte, los derechos humanos son también una conquista de la edad

moderna y contemporánea, cristalizada en un primer plano por la Declaración de

los derechos del hombre y del ciudadano de la Asamblea Nacional Constituyente

francesa del 26 de agosto de 1789, y en un segundo plano por la Declaración

universal de los derechos humanos de 1948 y los Pactos internacionales de

Derechos económicos, sociales y culturales, y de Derechos civiles y políticos de

1966. (Molina y otros, 2006)

Los derechos humanos son hoy por hoy la tendencia dominante en el

panorama jurídico y cultural del mundo, que recoge los más grandes aportes del
29

siglo de las luces, de las guerras revolucionarias en las trece colonias de la unión

americana y en Europa contra el antiguo régimen, y del contractualismo clásico

de los griegos y de los franceses e ingleses. (Younes, 2016)

6.2. Marco teórico

El Estado de Derecho es una forma de Estado correspondiente a los tiempos

posteriores a las revoluciones del siglo XVIII y consolidada en la edad

contemporánea, que se caracteriza básicamente por la institucionalización

del poder y su división en ramas o poderes, por el imperio de la ley representado

principalmente por la Constitución Política y por su acoplamiento permanente al

universo de los derechos humanos. (Biscaretti, 1997)

La finalidad del Estado de derecho, en términos de Vidal (1996) es el respeto

irrestricto a los derechos humanos, no sólo reconociendo y aprobando tratados

internacionales y regionales, sino también insertándolos al cuerpo de su

constitución y leyes y creando los mecanismos para protegerlos, además de la

consagración de la libertad y la democracia como fórmula de vida en sociedad.

Entre el Estado de Derecho y Derechos Humanos hay una conexión estrecha

puesto que ambos surgen en un mismo tiempo histórico y bajo similares causas,
30

y persiguen los mismos objetivos, algunos de los cuales son la igualdad, la

justicia y la fraternidad; valores siempre perseguidos por los pueblos, pero no

siempre conquistados a plenitud. (Nowak, 2009)

La Constitución Política es el documento primario de un Estado de Derecho,

que contiene la forma de gobierno, los derechos y garantías esenciales, las

instituciones del país y en general los poderes en que se divide el gran poder

público nacional. (Rubio, 1997)

Para el entorno jurídico colombiano, a partir de 1991 –cuando Colombia

adquiere la denominación de Estado social de Derecho–, la Constitución –por

ser una fiel reproducción en materia dogmática de los derechos humanos–, se

convierte en norma de normas para que, así las cosas, toda actividad jurídica y

judicial se acople a sus disposiciones, erigiéndose por ello la

constitucionalización del Derecho interno colombiano. (Quinche, 2014)

Pero, si bien es cierto que la Constitución es la máxima ley de Colombia,

también es cierto, al decir de Quinche (2014) que, hay una serie de compromisos

internacionales adquiridos por el Estado colombiano –entre Tratados, Pactos y

Convenciones–, en el ámbito de los derechos humanos, que por su condición de

normas rectoras y por disposición misma de la Constitución de 1991 en su

Bloque de constitucionalidad, cobran un valor y significación magnos aún por

encima de la Constitución.
31

Por eso es que en el entorno jurisprudencial y doctrinario se habla de

convencionalización de la normativa colombiana, que no es sino la descripción

de la fase o del tránsito paulatino del ordenamiento interno hacia el imperio, más

que de la ley y de la propia constitución, de los tratados internacionales y

regionales sobre derechos humanos. (Quinche, 2014)

La convencionalización entonces sería algo así como la supremacía jurídica

de las convenciones internacionales ratificadas por Colombia en temas alusivos

a la protección y promoción de los derechos humanos; factor categóricamente

compatible con los propósitos del Estado de derecho. Quinche (2014)

La convencionalización en Colombia, según el profesor Quinche (2014) es un

proceso de hace casi un siglo, pero que se ha experimentado en su esplendor

con ocasión de la Constitución de 1991, de cuyo texto hay estipulaciones

expresas –a diferencia de la de 1886–, acerca de la importancia del Sistema

universal de los derechos humanos, del Derechos internacional humanitario y

del Derecho internacional público, pero que instancias jurídicas colombianas

desconocían en su actuar, así lo hizo la Honorable Corte Suprema de Justicia en

reiteradas sentencias antes de la promulgación de la nueva carta magna y de la

creación del nuevo máximo tribunal constitucional.

6.3. Marco legal


32

Es imprescindible, en este punto, hacer un estudio y análisis de las normas

internacionales, que de una u otra manera tienen que ver con la protección a los

derechos humanos, habida cuenta que los derechos humanos son la arteria

principal de la temática de esta monografía de grado.

De igual manera, cabe emprender una valoración de las normas nacionales;

específicamente la Constitución política de 1991 en su parte dogmática, o sea,

la que alude a los derechos y garantías cívicas.

Las normas que tratan sobre estos asuntos son las siguientes:

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE 1948

La Declaración universal de los derechos humanos fue deliberada y adoptada

durante la tercera Asamblea general de la Organización de las Naciones Unidas

- ONU, el 10 de diciembre de 1948 en París, Francia. (Humanium, s.f.)

Con ella se acabó de involucrar al mundo en el ámbito de los derechos

humanos, al constituir una carta de connotación universal, con la que pretende

fijar el estándar común de la igualdad y la dignidad a todo miembro de la especie

humana, sin distinción ninguna. (Humanium, s.f.)

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS


33

El Pacto internacional de derechos civiles y políticos es un tratado

internacional que preconiza una serie derechos políticos a los hombres (aquellos

que garantizan su libertad contra los abusos del poder político, y que aseguran

la efectiva participación ciudadana en las decisiones e instancias públicas) tales

como la dignidad humana, la personalidad jurídica, la libertad de expresión y

pensamiento, el elegir y ser elegido, la protección a las tradiciones culturales,

etc. (Humanium, s.f.)

El Pacto internacional de derechos civiles y políticos fue adoptado por la

Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI)

de 16 de diciembre de 1966, y entró en vigor desde el 23 de marzo de 1976.

Ha sido ratificado por 167 Estados entre ellos Colombia, que lo introdujo a su

ordenamiento interno en virtud de la Ley 74 de 1968. (Humanium, s.f.)

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS,

CULTURALES Y SOCIALES

Por su parte, el Pacto internacional de derechos económicos, culturales y

sociales es un tratado internacional que preconiza un catálogo de derechos

humanos íntimamente relacionados con la calidad de vida de las personas, y con

las posibilidades económico-sociales y culturales de los pueblos, tales como el

mínimo vital, la alimentación, la vivienda, el trabajo digno, la libertad de


34

asociación y huelga, el seguro social, la salud, la educación, etc. (Humanium,

s.f.)

Junto con el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto

internacional de derechos económicos, culturales y sociales fue adoptado por la

Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI)

de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 03 de enero de 1976. Ha sido

ratificado por 160 Estados entre ellos Colombia, que lo introdujo a su

ordenamiento interno en virtud de la Ley 74 de 1968. (Humanium, s.f.)

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS DE

1969

La Convención interamericana o Carta de San José, como es más

ampliamente conocida, es un tratado internacional suscrito el veintidós de

noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, y en vigor desde el 18 de julio

de 1978, por medio del cual se instaura el sistema interamericano de promoción

y protección de los derechos humanos. (ACNUR, s.f.)

Se trata de un pacto sobre derechos humanos propio privativamente de los

Estados del continente americano. Veintidós naciones han ratificado el Pacto de


35

San José, entre ellas Colombia, que lo inserta a su legislación por ministerio de

la Ley 16 de 1972.

La Convención americana sobre derechos humanos se divide en dos partes:

una sección dogmática, que declara tanto los deberes de los Estados miembros,

como los derechos y deberes de las personas, y otra sección orgánica que

instaura tanto los medios de protección o las acciones jurídicas y judiciales, como

las instituciones de promoción y protección de los derechos humanos en el plano

interamericano. Esas instituciones son 1) la Comisión interamericana de

derechos humanos, detentadora de la facultad de promoción, y 2) la Corte

Interamericana de derechos humanos, depositaria de la facultad de protección.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991

La Constitución política de 1991 es la carta o ley fundamental de Colombia:

un Estado social y democrático de Derecho organizado en forma de república

unitaria con descentralización de la administración pública, respetuoso del marco

universal de los derechos humanos. (Charry, 2003)

Sobre ella se configura, para las personas y pueblos del país, el pleno

respaldo de su personalidad, dignidad y honra. La constitución de 1991 imprime

una nueva visión de Estado, vinculada a un espíritu antropocéntrico, que apela

al valor de la persona humana como suprema causa y fin de la nación. (Charry,

2003)
36

Es, en ese universo de ideas, como merece la pena indicar que la carta

magna reconoce y protege a los derechos humanos, y los estatuye como médula

espinal de su texto.

Tanta es la relevancia que la Constitución colombiana confiere a los derechos

humanos, que les otorga un grado de prevalencia en el Bloque de

constitucionalidad, previsto en su artículo 93.

Artículo 93. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Los tratados y

convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen

los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de

excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes

consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los

tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por

Colombia. (Presidencia de la República, s.f.)

6.4. Marco contextual

La globalización es vista como un fenómeno histórico dominante en el mundo

actual, que deviene como un plurifactorial pliegue de paradigmas, dinámicas y

realidades, que interactúan de modo complementario, y que influyen

severamente en el rumbo y cosmovisión de las sociedades (Twining, 2003).


37

El derecho no es ajeno a tan dilemática situación, y más, si se tiene en cuenta

que el derecho como disciplina de estudio y como premisa creadora de vida

social, debe adaptarse y plegarse a las circunstancias que despiertan cambios

en la comunidad, merced a que bien sabido es que una de las características

que le asiste al derecho como disciplina, es su carácter fáctico predictivo.

(Monroy, 2001)

Pareciera que en la comprensión del mundo posmoderno, con sus nuevas

instituciones jurídicas y político-económicas, han de servir mucho los aportes

fulgurantes de cientistas y filósofos como Habermas (2015), cuyo pensamiento

ofrece luces frente a estos dilemas, afirmando que ahora la legislación se

transige con las nuevas élites de prácticas monopolísticas, pero con la esperanza

de que en un futuro inmediato la legislación, las normas, y en sí el derecho,

comenzarán a confeccionarse entre el Estado y los distintos estamentos de la

sociedad (grupos gremiales y sindicales, asociaciones profesionales,

juventudes, mujeres, minorías, barrios, comunidades, etc.).

De manera, que, según el precitado filósofo alemán, este sería el momento

para engranar una deliberada Teoría democrática del Derecho y del Estado,

pues no se trata de precisar imaginarios términos de un pacto social que acabe

con las diferencias y la pugnacidad –porque ello es muy difícil–, sino acuerdos

entre sectores heterogéneos de la civilidad sobre lo fundamental, o sea sobre su


38

sana y equilibrada convivencia. Convivencia fundida en el metal del

entendimiento en la diferencia y el respeto a lo diferente. (Botero, 1993)

Hechas todas las anteriores aclaraciones, es menester indicar que el derecho

reviste entre sus finalidades, el mandato de proteger los derechos humanos, por

constituir a su vez la base de toda vida en comunidad bajo los formatos del

mundo moderno. Por consecuencia, el tema objeto de estudio en esta

monografía de grado no debe asumirse como elemento extraño a los fines del

derecho en el plano genérico, pues se demostrará más adelante que si existe en

el ordenamiento jurídico –por lo menos en el colombiano–, un instrumento que

busca preservar la humanización de las relaciones entre los hombre, en razón

de sus derechos y garantías, es precisamente la Convencionalización de la

normativa interna, a la sazón del artículo 93 de la carta política del país;

institución que se erige como medio inclinado a garantizar el catálogo de los

derechos humanos y de los derechos fundamentales, incluso antes de los

pronunciamientos de fondo de la Corte Interamericana de Derechos humanos.

6.5. Marco conceptual

- Bloque de constitucionalidad: Es aquella composición jurídica que

consta una serie de normas y principios, que, pese a no aparecer formalmente

insertados en el texto de la constitución, sí son utilizados como parámetros del


39

control de constitucionalidad de las leyes, debido a que se han visto

normativamente integrados a la carta constitucional por las vías y por los entes

que ella misma prevé. El bloque de constitucionalidad es una regla de valoración

constitucional que puede tener en determinados casos mayor jerarquía que la

misma carta política. (Corte Constitucional de Colombia, C-067, 2003)

- Constitución política: La Constitución es código primero de la

organización estatal, y su surgimiento corresponde, en principio, a un acto de

significación política, ya que se deriva linealmente del soberado ejercicio del

poder constituyente –el pueblo–, y a partir de la decisión fundamental que su

promulgación implica, se le toma como la norma básica en la que se funda y

sostiene todo el orden jurídico del Estado. La Constitución es entonces, el primer

- derecho del país nacional. (Corte Constitucional de Colombia, C-536,

1998)

- Convencionalización: Es el proceso en virtud del cual adquieren

relevancia normativa los tratados internacionales en materia de derechos

humanos, con relación a toda norma producida dentro de los Estados que los

- aprueban; proceso que en Colombia viene a cobrar vigor a partir de la

verificación del artículo 93 de la Constitución Política de 1991, denominado como

el Bloque de Constitucionalidad. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia

C-225, 1995)
40

- Democracia: Es el sistema político que propugna el poder del pueblo, y

que tiene como fin la instauración de una sociedad igualitaria en la que todos sus

miembros intervienen en la toma de decisiones que positiva o negativamente les

afectan.

- Derechos humanos: Los derechos humanos albergan recursos vitales

de la humanidad que prescriben la dignidad de la persona frente sus semejantes

y al Estado. A la luz de esta concepción que hace parte de los propios principios

irradiadores de la modernidad, la filosofía de las ramas del poder público no es

otra que la promoción, respeto y garantía de los derechos humanos; actuar

contra ello, es desconocer siglos de evolución en busca de la racionalidad

humana. (Corte Constitucional de Colombia, T-535, 2015)

- Estado de Derecho: El Estado de Derecho es un Estado regido por un

sistema de gobierno republicano y democrático, en el que los derechos humanos

y las libertades son la premisa inviolable. (Dworkin, 2012)

- Principios democráticos: Los principios democráticos constituyen

criterios constitutivos del Estado democrático de derecho, que operan para

complementar la ley interna, y que tiene sus orígenes en la constitucionalización

y en la convencionalización del derecho en los tiempos actuales. (Quinche, 2014)

7. ESTADO DEL ARTE


41

Acerca del Estado de Derecho, los derechos humanos y la

Convencionalización de la normativa interna se ha teorizado considerablemente,

con conclusiones interesantes y por ende muy dignas de estimación en estas

páginas modestas.

Burdeau (1997) en “Derecho constitucional” aduce que el Estado liberal es

una forma de Estado originada tras la breve sucesión de revoluciones de las

postrimerías del siglo XVIII y consagrada con mayor propiedad en la edad

contemporánea, que se caracteriza básicamente por la institucionalización del

poder y su división en ramas o poderes, por el imperio de la ley representado

principalmente por la Constitución Política y por su acoplamiento permanente al

universo de los derechos humanos.

Según Biscaretti (1997) en “Introducción al Derecho constitucional

comparado” aunque el Estado de Derecho tiene sus orígenes en las revoluciones

liberales de fines de siglo XVII y principios del siglo XIXI, puede decirse que

alguno de sus rasgos fundacionales, tales como su espíritu republicano y la

democracia, se remontan a la Grecia y Roma republicanas de los siglos V y entre

el VI a I a.C., respectivamente.

Duverger (1990) en “Instituciones políticas y Derecho constitucional” afirma

que el contrato social es el sustrato filosófico e ideológico del Estado de derecho

en el sentido que con este contrato, los hombres en su afán de optimizar la vida
42

social han conferido sus derechos naturales a un ente abstracto llamado Estado

para que éste los traduzca en derechos positivos, y de esa forma acompañarlos

de deberes y obligaciones que permitan equilibrar las cargas de la sociedad y se

eliminen para siempre las diferencias y las rencillas y reine definitivamente la

justicia, el orden, la libertad y la paz.

Molina y otros (2006) en “Derecho constitucional general” arguyen que los

derechos humanos son también una conquista de la edad moderna y

contemporánea, cristalizada en un primer plano por la Declaración de los

derechos del hombre y del ciudadano de la Asamblea Nacional Constituyente

francesa del 26 de agosto de 1789, y en un segundo plano por la Declaración

universal de los derechos humanos de 1948 y los Pactos internacionales de

Derechos económicos, sociales y culturales, y de Derechos civiles y políticos de

1966.

El doctor Younes (2016) en “Derecho constitucional colombiano” indica que

los derechos humanos son hoy por hoy la tendencia dominante en el panorama

jurídico y cultural del mundo, que recoge los más grandes aportes del siglo de

las luces, de las guerras revolucionarias en las trece colonias de la unión

americana y en Europa contra el antiguo régimen, y del contractualismo clásico

de los griegos y franceses e ingleses.


43

Nowak (2009) en “Introducción al régimen internacional de los derechos

humanos”, sostiene que entre el Estado de Derecho y los Derechos Humanos

hay una conexión estrecha puesto que ambos surgen en un mismo tiempo

histórico y bajo similares causas, y persiguen los mismos objetivos, algunos de

los cuales son la igualdad, la justicia y la fraternidad; valores siempre

perseguidos por los pueblos, pero no siempre conquistados a plenitud

Hernández (2003) en su obra “Poder y constitución, el actual

constitucionalismo moderno”, manifiesta que el Estado de derecho se propone

representar la materialización de la justicia social, a través de un sistema político

democrático respetuoso de los derechos humanos que promueva una trato

equitativo e igualitario a todos sus ciudadanos, sin distinción de etnicidad, sexo,

o condición social, etc.

Por otra parte, para el doctor Marquard (2009) en su célebre libro

“Constitucionalismo comparado”, conceptúa que el Estado de Derecho domina

el escenario de los Estados democráticos, y que su característica más

sobresaliente es el punto de que el imperio de la ley se aprecia en el horizonte

supremo de una norma superior, llamada Constitución Política que posee la

calidad de ley de leyes.

En su fase más actual, el estado liberal toma la denominación de Estado

social y democrático de Derecho como ratificación de su filosofía y espíritu


44

involucrados con la democracia y la igualdad de oportunidades. (Marquard,

2009)

Vidal (1996) en “Derecho constitucional general e instituciones políticas

colombianas” expresa que la finalidad del Estado de derecho es el respeto

irrestricto a los derechos humanos, no sólo reconociendo y aprobando tratados

internacionales y regionales, sino también insertándolos al cuerpo de su

constitución y leyes y creando los mecanismos para protegerlos, además de la

consagración de la libertad y la democracia como fórmula de vida en sociedad.

Rubio (1997) en “Formas del poder. Estudios sobre la Constitución” define la

Constitución como el documento primario de un Estado de Derecho, que

contiene la forma de gobierno, los derechos y garantías esenciales, las

instituciones del país y en general los poderes en que se divide el gran poder

público nacional.

Charry (2003) señala en “La Corte constitucional o estructura del Estado” que

no sólo la constitución recibe el poder de norma suprema, sino también el

Derecho internacional de los derechos humanos: formato en el que se decantan

los tratados internacionales sobre derechos humanos, que para el caso de

Colombia, su Constitución política establece como normas superiores y de

obligatoria y definitiva sujeción.

Para Quinche (2014) en su célebre tratado de “El Control de

Convencionalidad” la convencionalización de la infraestructura normativa de


45

Colombia es algo así como la concurrencia de principios y reglas ineludibles que

expresan y dilucidan la los derechos fundamentales y las garantías cívicas, y que

su positivización desemboca en leyes regidoras de las dinámicas y fenómenos

ciudadanos y sociales de cada habitante.

La convencionalización entonces sería algo así como la supremacía jurídica

de las convenciones internacionales ratificadas por Colombia en temas alusivos

a la protección y promoción de los derechos humanos; factor categóricamente

compatible con los propósitos del Estado de derecho. (Quinche, 2014)

CAPÍTULO 3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

Basado en Bracker (2002) la investigación se enmarcó en el paradigma

cualitativo, adoptando el método hermenéutico-interpretativo. Según Cárcamo

(2005) a través de la hermenéutica, el investigador procura comprender los

textos a partir del ejercicio interpretativo intencional y contextual. Dicho

proceso, supone desarrollar la inteligibilidad del discurso contenido en el texto;

en gran medida se trata de traspasar las fronteras contenidas en la física de la

palabra para lograr la captación del sentido de éstas en tanto plasmadas en un

papel.

Así, la metodología de investigación incluida en este proyecto se sustenta en

los esquemas propios de un trabajo investigativo cualitativo, como lo son:

- La valoración de las variables que condicionan el problema asumido.


46

- El diagnóstico y análisis concreto de las problemáticas con él

descubiertas.

- El respeto a las formas metodológicas.

- La continua verificación iusfilosófica de las teorías presentadas y

propuestas.

- Y unas sendas y metódicas conclusiones y/o resultados, cualitativamente

convincentes. (Mercado, 1999)

Sobra acotar que todo lo anterior se supedita a las pautas y a los cánones

sentados por el Centro de Documentación e Investigaciones Socio Jurídicas de

la Universidad Popular del Cesar - CEDISJ, en lo que incumbe a la realización

de las monografías de grado.

Además, de acuerdo con Arias (2006) y Sabino (2006) también fue de tipo

documental y de diseño bibliográfico; soportando el estudio, en textos, leyes

y artículos referidos a la materia, para la comprensión, reflexión e interpretación

del proceso de convencionalización en el ordenamiento jurídico colombiano

previo agotamiento del proceso de constitucionalización.

No se establece población en esta muestra ya que la misma se realiza sobre

una sería de documentos que aparecen incluso en un momento determinado sin

previo aviso.

La técnica de recolección de datos se realizó mediante el análisis documental

y la hermenéutica tal y como lo dijimos previamente. El instrumento utilizado por


47

la investigación fue básicamente las fichas bibliográficas a partir del análisis de

libros, módulos, revistas, artículos y páginas web. En síntesis, la investigación

se nutre de apuntes y referencias legales, jurisprudenciales y doctrinales.

CAPÍTULO 4. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE LA TEMÁTICA OBJETO DE

ESTUDIO

8. LA CONVENCIONALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNO

COLOMBIANO

Con la Constitución expedida en el año 91 se introdujo, por una parte, los

derechos humanos en Colombia bajo la forma de derechos fundamentales,

derechos colectivos y mecanismos jurídicos y judiciales de amparo, y por otro

lado, se explayó el compromiso del Estado de acoplar sus leyes al Sistema

universal de Derechos humanos mediante la figura jurídica del bloque de

constitucionalidad, que es el ente que confiere prevalencia normativa a los

tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente aprobados y

ratificados por Colombia, a este proceso se le denomina Constitucionalización

del ordenamiento jurídico; se le da prelación a lo sustancial sobre lo material y el

ciudadano puede defender sus derechos en forma más ágil y eficaz.

Posterior a la expedición de la carta magna del 91, la Corte interamericana

de Derechos Humanos, fijó precedentes nuevos en el escenario del derecho

internacional al exigirle a los países partes de la Convención Americana que

acataran sus fallos y se ajustaran a los parámetros que ésta determinaba, siendo
48

de obligatorio acatamiento por todas las autoridades públicas. Este proceso se

le ha denominado convencionalización.

La convencionalización en Colombia se ha de estimar en una composición

dual, habida cuenta que se tiene de un costado el Sistema Internacional de los

derechos humanos –dimanado de la obra de la Organización de las Naciones

Unidas con la Declaración de 1948, los Pactos de 1966 y los distintos Convenios

de Ginebra–, y del otro, el Sistema interamericano de promoción y protección a

los derechos humanos en cabeza de la Comisión y la Corte interamericana

de los derechos humanos –organismos procedentes de la Convención

interamericana de derechos humanos de 1969–, respectivamente.

8.1. El Sistema internacional de los derechos humanos

El Derecho o Sistema internacional de los derechos humanos es el cúmulo

de disposiciones de rango mundial derivadas de la autoridad de la Organización

de las Naciones Unidas, con las que se han declarado los derechos del hombre

de forma integral y definitiva.

Este proviene de la Carta Universal de los derechos humanos, que es la

designación que otorga las Naciones Unidas tanto a los Pactos internacionales

de derechos humanos como a la Declaración Universal de los derechos


49

humanos, porque juntos constituyen el sistema universal de los derechos del

hombre, y porque sobre sus consignaciones se trazan los sistemas regionales

(continentales) y nacionales de derechos humanos.

8.2. El Sistema interamericano de Promoción y Protección a los

derechos humanos

Recibe ese nombre el conjunto de instituciones y mecanismos concebidos

por la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de 1969. Dichas

instituciones son dos, a saber: a) la Comisión interamericana de derechos

humanos, con sede en Washington D. C., y b) la Corte interamericana de los

derechos humanos, con sede en San José de Costa Rica. La Declaración

americana de los derechos y deberes del hombre –Pacto de Bogotá, 1948–, por

supuesto, la Convención interamericana sobre derechos humanos y el Protocolo

De San Salvador de 1988 son sus mayores referentes.

La Convención interamericana sobre derechos humanos de 1969 se divide

en dos partes: una sección dogmática, que declara tanto los deberes de los

Estados miembros, como los derechos y deberes de las personas, y otra sección

orgánica que instaura tanto los medios de protección o las acciones jurídicas y

judiciales, como las instituciones de promoción y protección de los derechos

humanos en el plano interamericano.

Esas instituciones son:


50

1) la Comisión interamericana de derechos humanos, detentadora de la

facultad de promoción. La Comisión, (2019) investiga las violaciones de

derechos humanos cometidas por autoridades gubernamentales y formula

recomendaciones al Estado responsable para que se restablezca el goce de los

derechos en la medida de lo posible, para que los hechos no vuelvan a ocurrir

en el futuro y para que se investiguen y se repare a las víctimas. La Comisión

tiene sus oficinas en la ciudad de Washington, D.C. y está integrada por siete

miembros que son propuestos por los Estados y elegidos, a título personal, por

la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Los

miembros de la Comisión no representan a sus países. Ellos y la Comisión

representan a los 35 Estados miembros de la OEA.

Una de las principales funciones de la Comisión es atender las denuncias o

peticiones de personas, grupos de personas u organizaciones que alegan

violaciones de los derechos humanos cometidas en países miembros de la OEA.

Los derechos que están protegidos se detallan en los siguientes documentos

internacionales: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), los

dos Protocolos Adicionales a la Convención Americana: uno sobre Derechos

Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador y el otro relativo

a la Abolición de la Pena de Muerte.

Otros tratados de derechos humanos en el sistema interamericano son la

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención


51

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención

Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

o Convención de Belém do Pará y la Convención Interamericana para la

Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra las Personas con

Discapacidad.

Para que la comisión pueda actuar el ciudadano que recurre a la misma

alegando una violación a sus derechos humanos reflejados en la Convención

Americana debe asegurarse que el Estado que la cometió ha ratificado la

Convención y, por lo tanto, está sujeto a su cumplimiento. Si el Estado

denunciado no ratificó la Convención, la Comisión puede aplicar la Declaración

Americana. El procedimiento, cuando se trata de una violación de la Convención

o de la Declaración, es sustancialmente el mismo.

Durante la tramitación de un caso la Comisión procura facilitar un acuerdo

entre las partes para llegar a una solución amistosa. Si las partes no llegan a un

acuerdo y la Comisión encuentra que hubo una violación de derechos humanos,

este órgano puede llevar el caso contra el Estado ante la Corte Interamericana

de Derechos Humanos. Si el caso no puede ser llevado a la Corte, la Comisión

puede publicar sus conclusiones y recomendaciones en su informe anual, que

es presentado cada año a la Asamblea General de la OEA.

2) la Corte Interamericana de derechos humanos, depositaria de la

facultad de protección. Este Tribunal no pudo establecerse y organizarse hasta


52

que entró en vigor la Convención. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes en

la Convención Americana eligieron, durante el Séptimo Período Extraordinario

de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los juristas que en su

capacidad personal, serían los primeros jueces que compondrían la Corte

Interamericana. La primera reunión de la Corte se celebró el 29 y 30 de junio de

1979 en la sede de la OEA en Washington, D.C.

La Asamblea General de la OEA, el 1 de julio de 1978, recomendó aprobar

el ofrecimiento formal del Gobierno de Costa Rica para que la sede de la Corte

se estableciera en ese país. Esta decisión fue ratificada después por los Estados

Partes en la Convención durante el Sexto Período Extraordinario de Sesiones de

la Asamblea General, celebrado en noviembre de 1978. La ceremonia de

instalación de la Corte se realizó en San José el 3 de septiembre de 1979.

Durante el Noveno Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la

OEA fue aprobado el Estatuto de la Corte y, en agosto de 1980, la Corte aprobó

su Reglamento, el cual incluye las normas de procedimiento. En noviembre de

2009 durante el LXXXV Período Ordinario de Sesiones, entró en vigor un nuevo

Reglamento de la Corte, el cual se aplica a todos los casos que se tramitan

actualmente ante la Corte. El 10 de septiembre de 1981 el Gobierno de Costa

Rica y la Corte firmaron un Convenio de Sede, aprobado mediante Ley No. 6889

del 9 de septiembre de 1983, que incluye el régimen de inmunidades y privilegios

de la Corte, de los jueces, del personal y de las personas que comparezcan ante
53

ella. Este Convenio de Sede está destinado a facilitar el normal desenvolvimiento

de las actividades de la Corte, especialmente por la protección que da a todas

aquellas personas que intervengan en los procesos. Como parte del compromiso

contraído por el Gobierno de Costa Rica, en noviembre de 1993 éste le donó a

la Corte la casa que hoy ocupa la sede del Tribunal.

La Corte IDH tiene sus estatutos aprobados mediante Resolución N° 448

adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones,

celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. Según su primer artículo: “La

Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma

cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. La Corte ejerce sus funciones de conformidad con

las disposiciones de la citada Convención y del presente Estatuto.”

(www.corteidh.or.cr, 2019). Las competencias y funciones de la Corte están

desarrolladas en la Convención, por lo que puede ejercer funciones jurisdiccional

y consultiva.

La facultad de promoción acaece del espíritu del Sistema interamericano de

derechos humanos, y consiste en la divulgación de los derechos fundamentales

del hombre en la región.

La facultad de protección versa en la tutela judicial efectiva y en los

instrumentos de amparo de los derechos humanos, y de ella descienden

mecanismos como El Control de Convencionalidad.


54

El Control de Convencionalidad: Esta figura jurídica apareció por

primera vez en la jurisprudencia contenciosa de la Corte IDH en el caso

Almonacid Arellano vs. Chile en el año 2006. Aunque ya con anterioridad, el juez

Sergio García Ramírez, en sus votos de los casos Myrna Mack y Tibi, había

realizado una aproximación conceptual al control de convencionalidad que se

realiza en la sede interamericana y en el ámbito interno de los Estados, pero en

Almonacid Arellano la Corte precisa sus principales elementos.

Posteriormente en el caso Boyce y otros Vs. Barbados, mediante

sentencia de 20 de noviembre de 2007, la Corte IDH explica de manera concreta

de qué forma debe ser implementado el control de convencionalidad en el

ámbito interno. Explica que los tribunales nacionales no solo deben limitarse a

realizar un examen de constitucionalidad de sus resoluciones, sino también de

convencionalidad. (Corte IDH, s.f.)

La Corte IDH (s.f.) ha ido precisando el contenido y alcance del concepto

del control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto

complejo que comprende los siguientes las siguientes características:

a) Los operadores judiciales, en todos sus niveles, deben al momento de

expedir sus sentencias verificar la compatibilidad de las normas y demás

prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los

demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte;


55

b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública, ex officio,

en el ámbito de sus competencias;

c) Sus parámetros de convencionalidad se extienden a otros tratados de

Derechos humanos,

d) La Convención Americana sobre derechos humanos no impone un

determinado modelo de control de convencionalidad

e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la

CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las

facultades de cada autoridad pública.

f) La Corte IDH ha puesto de relieve la importancia de la realización del

control de convencionalidad en el ámbito interno para evitar que los

Estados incurran en responsabilidad internacional, considerando que ellos son

los primeros llamados a cumplir con la labor de protección de los derechos

humanos. En este sentido, la Corte IDH ha destacado la subsidiaredad del

sistema internacional (en lo contencioso) y ha dado cuenta de la progresiva

incorporación del control por parte de la jurisprudencia constitucional comparada.

(Corte IDH, s.f.)

El control de convencionalidad bajo los términos del derecho internacional

privado es de obligatorio acatamiento por todas las autoridades públicas en

Colombia, como se dijo antes, bajo los principios de derecho internacional de

buena fe y la pacta sun servanda. Este recurso es susceptible de invocar dentro


56

del Estado colombiano por cualquier persona, en la medida que Colombia es

miembro suscriptor del Pacto de San José de 1969, conforme a la Ley 16 de

1972.

9. LA CONSTITUCIÓN DE 1991

La Constitución política de 1991 es la constitución actual de Colombia. Ella

imprime una nueva visión de Estado, vinculada a un espíritu antropocéntrico, que

apela al valor de la persona humana como suprema causa y fin de la nación.

(Charry, 2003)

Es, en ese universo de ideas, como merece la pena indicar que la carta

magna reconoce y protege a los derechos humanos, y los estatuye como médula

espinal de su texto. (Charry, 2003)

Tanta es la relevancia que la Constitución colombiana confiere a los derechos

humanos, que les otorga un grado de prevalencia tanto en el Capítulo I de los

derechos fundamentales –arts. 11 al 41–, como en el Bloque de

constitucionalidad, previsto en su artículo 93.

9.1. Los Derechos fundamentales


57

Los derechos fundamentales están previstos en el Capítulo I del Título II de

la Constitución de 1991, “De los derechos, garantías y deberes”, del artículo 11

al 41.

Juntos reproducen una extensión directa de la Declaración universal de los

derechos humanos y se procederá a enunciarlos en seguida.

Artículo 11.- Derecho a la vida: Con este derecho se asegura para toda

persona su existencia física en el mundo, pues el derecho a la vida es inviolable.

No habrá pena de muerte.

Artículo 12.- Dignidad humana: Es el derecho a ser tratado con pleno

respeto a la condición de ser humano. El artículo 12 de la carta magna prohíbe

todo trato degradante, inhumano y cruel.

Artículo 13.- Derecho a la libertad y a la igualdad: La libertad es el derecho

a vivir conforme a que la propia voluntad dictamina, y la igualdad es el derecho

a recibir un trato paritario y equilibrado. La constitución señala que toda persona

nace libre e igual ante la ley.

Artículo 14.- Derecho a la personalidad jurídica: Este derecho se concibe

como la facultad de portar un nombre y de ser reconocido por la ley como

persona y ciudadano.
58

Artículo 15.- Derecho a la Intimidad: El derecho a la intimidad se entiende

como el derecho de la persona a reservar para sí su privacidad, a no ser

perturbado arbitrariamente y al respeto del buen nombre.

Artículo 16.- Libre desarrollo de la personalidad: El libre desarrollo de la

personalidad es la voluntaria construcción de la identidad de cada ciudadano, sin

más limitación que el derecho ajeno y el orden jurídico.

Artículo 17.- Prohibición de la esclavitud: Bajo el tenor de este artículo se

prohíbe en Colombia toda forma de trata o comercio de seres humanos, pues

ello va a contracorriente de los derechos humanos.

Artículo 18.- Libertad de conciencia: La conciencia es en sí el reflejo de

identidad. En ese sentido nadie puede ser molestado en razón de sus creencias

y convicciones, y no se puede obligar a nadie a actuar en contra de su

conciencia.

Artículo 19.- Libertad de cultos: Gracias a este derecho toda persona

puede profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o

colectiva. Todas las religiones son iguales ante la ley.

Artículo 20.- Libertad de pensamiento y opinión: La libertad de

pensamiento es el derecho a profesar una propia visión del mundo y de las cosas

sin temor a represión o censura. La libertad de opinión es el derecho a difundir

el pensamiento sin miedo ni presión.


59

Así, la constitución garantiza a todo hombre la libertad de expresar y difundir

su pensamiento y opinión, y la libertad de informar y ser informado de manera

veraz e imparcial.

Artículo 21.- Derecho a la honra: El derecho a la honra se lo asume como

el respeto al honor de la persona humana, el cual constituye un valor supremo.

Artículo 22.- Derecho a la paz: Este artículo define la paz como un derecho

y un deber de obligatorio cumplimiento.

Artículo 23.- Derecho de petición: La petición es el derecho fundamental a

solicitar o reclamar una determinada resolución ante las autoridades y ante los

particulares por motivos de interés general o particular.

Artículo 24.- Derecho a la libre locomoción: La constitución garantiza a

todos los habitantes de Colombia el derecho a circular libremente por el territorio

nacional, a entrar y salir de él, sin más limitaciones que las que prevea la ley.

Artículo 25.- Derecho al trabajo: El trabajo es el medio de acceso a la

riqueza y es la forma de sustentar materialmente la vida. Este artículo indica que

el trabajo es un derecho y una obligación social, que goza de especial protección

del Estado, y que debe ser ejercido en condiciones dignas y justas.

Artículo 26.- Libertad de profesión y oficio: Toda persona es libre de

escoger su profesión u oficio, que serán inspeccionados por las autoridades

respectivas. El Estado puede exigir formación y títulos de idoneidad.


60

Artículo 27.- Libertad de enseñanza: Se garantizan las libertades de

enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.

Artículo 28.- Derecho a la libertad individual: A raíz de esta consigna nadie

puede ser sometido a prisión o arresto o perturbado en su domicilio sino en virtud

previo mandamiento judicial competente y con arreglo a las formalidades legales.

La detención preventiva será sometida a control inmediato de legalidad en un

término no superior a treinta y seis (36) horas.

Quedan prohibidas las detenciones o arrestos por deudas, y las penas y

medidas de seguridad imprescriptibles.

Artículo 29.- Derecho al debido proceso: El debido proceso es el derecho

de la persona humana con respecto a la actividad judicial y administrativa.

Es así como nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ley vigente

al momento de la realización del acto imputado, y con las formas de cada

juicio.

Nadie es culpable hasta que se profiera sentencia condenatoria en su contra.

Se garantiza el derecho a la defensa del indiciado o acusado en condiciones

de igualdad, a un juicio público y sin dilaciones, a presentar pruebas y a

controvertir las que en su contra se allegan, a no ser juzgado dos veces o más

por el mismo hecho y recurrir el fallo condenatorio.


61

La prueba obtenida con violación al debido proceso es nula de pleno derecho.

Artículo 30.- Derecho del hábeas corpus: El hábeas corpus es el derecho

que tiene el ilegalmente detenido de pedir su libertad ante cualquier autoridad

judicial. Recurso el cual se debe decidir en un plazo improrrogable de treinta y

seis (36) horas.

Artículo 31.- Derecho de apelación: La apelación es el derecho mostrar

inconformidad con respecto a una sentencia condenatoria.

En ese orden de cosas, la constitución asegura a toda persona a apelar o

recurrir todo fallo en su contra.

Artículo 32.- Captura en flagrancia: El delincuente sorprendido en

flagrancia podrá ser aprehendido y puesto a disposición de juez competente por

cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare

en su propio domicilio, podrán acceder a él sin previa orden judicial, para el

acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder

consentimiento o aprobación al morador.

Artículo 33.- Derecho a la no autoincriminación: La no autoincriminación

es el derecho a no declarar contra sí mismo, contra cónyuge o contra parientes

hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero

civil.
62

Artículo 34.- Prohibición de penas crueles: Bajo este artículo quedan

prohibidas las penas de destierro, prisión perpetua, confiscación o similares.

Artículo 35.- La Extradición de nacionales: La extradición es la entrega de

nacionales a Estados extranjeros por motivos judiciales.

Colombia admite la extradición sólo cuando los delitos cometidos en el

exterior estén previstos por la ley penal colombiana. La extradición en ningún

caso procederá por delitos políticos.

Artículo 36.- Derecho de asilo: El asilo es el derecho de ser refugiado en

país extranjero por motivos de represión o persecución política.

Colombia garantiza el derecho de asilo en los términos expuestos por la ley.

Artículo 37.- Libertad de reunión y manifestación: El Estado colombiano

respeta y garantiza la libertad de convocatoria y manifestación de sus habitantes.

Sólo la ley puede restringir este derecho.

Artículo 38.- Derecho de asociación: La asociación es el derecho de

organizarse los hombres de acuerdo a sus ideas, actividades o propósitos, y el

Estado colombiano lo reconoce y garantiza. La ley lo reglamentará.


63

Artículo 39.- Derecho de sindicato y huelga: El Estado respeta el derecho

de los empleados y empleadores de formar sindicatos y asociaciones. Se

garantizará el derecho de huelga.

Artículo 40.- Derecho de participación política: La participación política se

entiende como la intervención directa del ciudadano en las decisiones que le

afectan como miembro de la sociedad.

El elegir y ser elegido, el sufragar en elecciones, el revocar mandatos, etc.,

son derechos derivados de este derecho fundamental.

La participación política es la materialización de la democracia participativa y

pluralista.

Artículo 41.- Cátedra de Constitución y civismo: En todas las instituciones

de educación públicas y privadas será obligatoria la enseñanza de la

Constitución y la instrucción pública, y se fomentarán las formas de participación

democrática y los valores de la participación ciudadana.

9.2. El Bloque de constitucionalidad

El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia estatuye el bloque de

constitucionalidad, que en palabras de la Corte Constitucional de Colombia es,


64

Aquella unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin

aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son

utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las

leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la

Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.

Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto

es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que

puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las

normas del articulado constitucional strictu sensu. (Corte

Constitucional de Colombia, C – 067, 2003)

El imperativo de la convencionalización en materia de Derechos Humanos se

entiende como elemento de la Constitución Política de 1991, puesto que así lo

demanda su artículo 93, cláusula que literalmente ordena:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,

que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en

los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán

de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos

humanos ratificados por Colombia. (Presidencia de la República, s.f.)


65

Luego entonces el bloque de constitucionalidad es la incorporación de los

tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario al

ordenamiento interno, derivada de la suscripción y ratificación de dichos

tratados, en anuencia con lo que reza el artículo 93 de la Constitución. (Corte

Constitucional de Colombia, C – 067, 2003)

10. LA TEORÍA DE LA INTEGRACIÓN

La teoría de la integración es el acoplamiento del Derecho colombiano a los

mandatos del derecho internacional.

Esta teoría halla su raigambre en el bloque de constitucionalidad.

La integración se concibe como la fusión de la normativa internacional

admitida y la ley nacional, para resguardo de los derechos humanos.

En virtud de la integración los tratados internacionales sobre derechos

humanos debidamente aprobados y ratificados por Colombia más que

prevalecer en el orden colombiano, se adhieren al texto de la constitución política

que es a su vez la norma fundamental, y de ese modo se les toma no como dos

entidades o cuerpos distintos sino como una pieza indivisible e inquebrantable.

Ergo, con ocasión de la Teoría de la integración, los tratados internacionales

sobre Derechos Humanos debidamente aprobados y ratificados por el país


66

nacional se incorporan (en su irreductible prevalencia), al ordenamiento jurídico

interno, o, dicho de otro modo, se tienen como una prolongación de sí.

11. SIGNIFICADO Y ALCANCES DE LA CONVENCIONALIZACIÓN

EN COLOMBIA

La convencionalización, como obligación jurídica, en el marco del derecho

Internacional público, a partir de los fallos de la Corte IDH en 2006, presupone

para Colombia la inexcusable obligación de acatar los tratados internacionales

sobre derechos humanos y de verificar su cumplimiento. Ello como consecuencia

de adoptarlos voluntariamente a su sistema jurídico.

Según la lógica que imprime el marco de los derechos humanos en el Estado

social y democrático de Derecho, los tratados internacionales contentivos de

derechos humanos debidamente aprobados y ratificados por Colombia

acompañan a la ley constitucional de 1991 en el grado de norma de normas.

Juntos (Constitución y Tratados internacionales sobre derechos humanos

ratificados), son el techo de la normativa nacional.

El significado de la convencionalización del Derecho en Colombia es que se

emprende un paso más allá de la constitucionalidad; o sea, se accede a los

terrenos aún incomprendidos de la globalización jurídica, para conquistar una


67

especie de meta-legalidad que trasciende las fibras de la norma nacional, en

aras de inocular dentro de ella el sustrato inmanente de la permanente y efectiva

tutela a los derechos humanos.

Luego, el sistema universal de los derechos humanos reviste unos alcances

ilimitados, ya que no deben ser materia de limitación ni en la más apremiante

excepción; los derechos humanos no se pueden transgredir ni desconocer.


68

CONCLUSIONES

De lo hasta aquí investigado y tras los planteamientos arrojados en este

proyecto de grado, se estima necesario decir que fue gratificante el maravilloso

hecho de elaborar cada palabra y cada reflexión, para satisfacción de quien a

bien tiene leerlas.

Como conclusiones se puede subrayar que:

1. Los derechos humanos y el Estado de Derecho poseen unos

orígenes similares porque nacen de la misma época histórica: la edad

moderna y contemporánea. Igualmente detentan una motivación en común:

afianzar y fortalecer la igualdad, la libertad y la justicia, por intermedio de

unos valores ecuménicos regentes en el mundo actual.

2. La convencionalización de la normativa interna de los Estados es

el instrumento a través del cual se protegen los derechos humanos, incluso

por encima de la normativa interna de un país que hace parte de la

Convención Americana de Derechos Humanos.

3. La convencionalización del derecho interno persigue el objetivo de

hacer prevalecer los derechos humanos y las garantías fundamentales,

fortalecer el Estado de Derecho, y consolidar las libertades y la igualdad de


69

4. los hombres y los pueblos, comoquiera que la convencionalización

es fruto de la necesidad de globalizar la justicia a la sazón del Derecho

posmoderno, a su vez comprometido con la democracia y la participación.

5. Para el caso colombiano, la constitucionalización del derecho

internacional en Colombia, es un proceso que aunque existía bajo la

proscrita Constitución de 1886, se consolidó a partir del vigor de la

Constitución de 1991, pues, con esta carta política por una parte se

introdujo los derechos humanos en Colombia bajo la forma de derechos

fundamentales, derechos colectivos y mecanismos jurídicos y judiciales de

amparo, y por otro lado, se materializó el compromiso del Estado de

resguardar para su nación el Sistema universal de Derechos humanos a

través de la figura jurídica del bloque de constitucionalidad –previsto en su

artículo 93–, según la cual cobran prevalencia normativa los tratados

internacionales sobre derechos humanos debidamente aprobados y

ratificados por Colombia.

6. El bloque de constitucionalidad es aquel instrumento que posibilita

que a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por

Colombia, se los admita no como algo ajeno a la Constitución sino como


70

7. parte de su propio tenor literal y por supuesto de su espíritu y

filosofía, en virtud de la teoría de la integración.

8. Con la teoría de la integración, los tratados internacionales sobre

derechos humanos aprobados y ratificados hacen parte no únicamente de

la Constitución, sino también del Derecho nacional colombiano, con estatus

de preeminencia, merced a que la Constitución es norma de normas o ley

primera del Estado, y por consecuencia, ésta compone la base de su

sistema de leyes y justicia.

9. La convencionalización en Colombia se ha de estimar en una

composición dual, habida cuenta que se tiene de un costado el Sistema

Internacional de los derechos humanos –dimanado de la obra de la

Organización de las Naciones Unidas con la Declaración de 1948, los

Pactos de 1966 y los distintos Convenios de Ginebra–, y del otro, el Sistema

interamericano de promoción y protección a los derechos humanos en

cabeza de la Comisión y la Corte interamericana de los derechos humanos

–organismos procedentes de la Convención interamericana de derechos

humanos de 1969–, respectivamente.

10. El control de convencionalidad es un instrumento propio del

sistema interamericano de justicia que fluye de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana en pos de invocar el resguardo a los derechos humanos

dentro de los Estado miembros ante cualquier circunstancia.


71

11. El control de convencionalidad es un elemento susceptible de

recurrir con el bloque de constitucionalidad, en la medida que Colombia es

miembro suscriptor del Pacto de San José de 1969, conforme a la Ley 16

de 1972. Por eso es que se dice que los jueces de la república son jueces

de convencionalidad, o mejor: el control de constitucionalidad es también

control de convencionalidad.

12. Las implicaciones de la convencionalización del Derecho en

Colombia es que se emprende un paso más allá de la constitucionalidad; o

sea, se accede a los terrenos aún incomprendidos de la globalización

jurídica: una especie de meta-legalidad que trasciende las fibras de la

norma nacional en aras de inocular dentro de ella el sustrato inmanente de

la permanente y efectiva tutela a los derechos humanos.

13. Luego, el sistema universal de los derechos humanos reviste unos

alcances ilimitados, ya que no deben ser materia de limitación (por lo

menos en Colombia) ni en la más apremiante excepción; los derechos

humanos no se pueden transgredir ni desconocer.

14. Colombia sin duda ha dado muestra al mundo de apertura formal

al marco de los derechos humanos; sin embargo, en el plano de la realidad

fáctica dicho país enfrenta múltiples retos, y con mayor imperiosidad

después de afrontar un conflicto armado interno que significó trasgresión y

barbaridad. Que la era del posconflicto permita reivindicar el rol de los

derechos humanos.
72

RECOMENDACIONES

Una vez emitidas las conclusiones vale la pena sugerir como

recomendaciones que:

1. Los que investigan o investigarán sobre esta materia deben

considerar más profundamente el discurrir de la jurisprudencia

interamericana y constitucional sobre el valor de la convencionalización,

debido a que de esta fuente del Derecho brotan los más brillantes y

exhaustivos recursos filosóficos, doctrinarios y pedagógicos que se puedan

advertir en el estudio de la convencionalización como la tendencia

dominante de los ordenamientos jurídicos del presente.

2. Los operadores de justicia deben tomar mayor conciencia, en el

ejercicio de sus atribuciones competenciales, respecto de la altísima

significación de los tratados internacionales sobre derechos humanos

ratificados por Colombia, para disminuir al mayor grado los abusos, las

injusticias y el fraude procesal derivados en gran parte del desconocimiento

de las garantías fundamentales de los individuos.

3. Las universidades en sus Facultades de Derecho deben propender

por afianzar el estudio del Derecho internacional de los derechos humanos

no sólo como un capítulo de la asignatura Derecho Internacional Público,

sino como materia independiente en el currículo académico, o por lo menos

enfatizarla como electiva.


73

4. Urge en estos tiempos difíciles la promoción de los derechos

humanos –y más en una sociedad como la colombiana, que se apresta a

dejar atrás el crudo paso de un conflicto armado interno que socavó toda

integridad–, por el conducto de foros y charlas con la comunidad, para

convencerla de lo mucho que reviste gozar de prerrogativas por la simple

razón de ser persona humana.


74

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