Foja: 6

Seis

Concepción, cuatro de abril de dos mil catorce.

VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada.
Y TENIENDO ADEMÁS PRESENTE:
1.- Que la defensa del imputado Vicente Enrique
Hermosilla Leiva, ha deducido recurso de apelación en contra de la
sentencia definitiva de fecha diecinueve de marzo de dos mil
catorce, dictada en procedimiento abreviado por doña Cherie
Solange Palomera Astroza, Juez Titular del Juzgado de Garantía de
Los Ángeles, que lo condena, sin costas, a la pena de quinientos
cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, multa de un
tercio de Unidad Tributaria Mensual, comiso del dinero incautado
durante el procedimiento policial de detención (ochenta y un mil
pesos) y suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de
la condena, por su responsabilidad en calidad de autor de los delitos
previstos y sancionados en el artículo cuarto en relación con el
primero de la ley veinte mil, cometidos en Los Ángeles el doce y
dieciséis de agosto de dos mil trece, indicando que la pena corporal
deberá cumplirse efectivamente en el Centro de Detención de
Gendarmería de Chile más cercano geográficamente al domicilio del
sentenciado, y se contará desde el dieciséis de agosto de dos mil
trece, fecha desde la cual permanece ininterrumpidamente privado
de libertad.
Funda el recurso en que, atendido lo indicado en el artículo
treinta y siete de la ley dieciocho mil doscientos dieciséis, en su
texto modificado por la ley número veinte mil seiscientos tres, viene
en apelar fundadamente de la sentencia definitiva dictada en
procedimiento abreviado, en la parte que no concedió la remisión
condicional de la pena a su representado, no obstante que cumplía
con las exigencias contenidas en el artículo cuarto de dicha norma
para poder acceder a la pena sustitutiva aludida.
Agrega que si bien su defendido ha sido previamente
condenado por crímenes y simples delitos, estas condenas estaban
cumplidas y tenían una antigüedad mayor a diez años contados
desde su imposición, como antecedente para negar la posibilidad de
acceder a esta pena sustitutiva. Señala que en este mismo texto el
inciso final del artículo primero de la ley dieciocho mil doscientos
dieciséis en lo modificado, establece que, no obstante las
excepciones que contemplan los incisos anteriores, los cuales
impiden conceder penas sustitutivas a quienes han sido condenados
por delitos de la Ley de Drogas, no se consideran a todo evento en
aquellos casos que tales las condenas (sic) estuvieren cumplidas y
tuvieren una antigüedad superior a diez o cinco años.
Sostiene que la última condena que registra su defendido
es de veinticinco de noviembre de dos mil tres, por delito de tráfico
ilícito de estupefacientes. Condenado a diez años y un día de
presidio mayor en su grado medio, ella figura cumplida el
veinticuatro de agosto de dos mil doce.
En la parte petitoria del recurso, solicita que se tenga por
interpuesta apelación en contra de la sentencia de fecha diecinueve
de marzo de dos mil catorce del Juzgado de Garantía de Los
Ángeles, en aquella parte que no otorgó a su defendido beneficio
alguno de la ley dieciocho mil doscientos dieciséis, disponer la
elevación de los antecedentes para ante la Ilustrísima Corte de
Apelaciones, a objeto que éste Tribunal, conociendo del recurso,
enmiende conforme a derecho la referida sentencia, disponiendo, en
definitiva, que se modifica ella en el sentido de que se otorga la
remisión condicional de la pena o aquella pena sustitutiva que se
estime procedente en su caso, confirmándose en el contenido
restante.
2.- Que, en consecuencia, el recurrente hace consistir el
error jurídico en la interpretación que ha realizado el Tribunal de
Garantía de Los Ángeles, en relación al requisito que establece el
artículo cuarto letra b) de la ley veinte mil seiscientos tres, relativo
a la forma de cómputo del plazo de 10 años de la condena anterior, y
sostiene que éste se cuenta desde que la sentencia de condena se
encuentra firme, y no con el cumplimiento cabal de la pena
impuesta. Conjuntamente con lo anterior, alega que si bien el
artículo primero de la ley impide conceder alguna pena sustitutiva a
los condenados con anterioridad por crímenes o simples delitos
contemplados en la ley veinte mil, mediante sentencia firme y
ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, con la
excepción de quienes hayan sido beneficiados por la atenuante del
artículo veintidós, sin embargo el mismo artículo agrega en su inciso
final que “para los efectos de esta ley, no se considerarán las
condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente,
diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.
Así las cosas, es necesario determinar, por una parte la
interpretación del precepto, en orden a desde cuando se cuenta el
inicio del plazo de 10 años de la condena pretérita, para efectos del
cómputo para determinar si concurre o no el requisito de la letra b)
del artículo cuarto de la señalada Ley. Conjuntamente con lo
anterior, si es o no procedente el beneficio de remisión condicional
de la pena, en un delito de Microtráfico, conforme a la interpretación
del artículo primero de la misma ley, en su inciso final.
3.- En relación al cómputo del plazo del artículo cuarto letra b)
de la ley, es necesario indicar que efectivamente existe un problema
interpretativo, toda vez que la norma tiene una redacción ambigua,
cuando indica que “no se considerarán para estos efectos, las
condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, de la
comisión del nuevo ilícito”, sin añadir precisión alguna para el
cálculo temporal, de tal manera que se deba considerar como inicio
del cómputo el momento de la condena o aquel de cumplimiento
cabal de la pena impuesta en la condena precedente (en este sentido
se comparte con lo razonado y decidido en sentencia de nueve de
abril de dos mil trece dictada por la Corte de Apelaciones de La
Serena, Rol N° 70-2013).
Un análisis del artículo cuarto y los otros preceptos legales de
la ley veinte mil seiscientos tres, nos lleva a concluir que la
procedencia de las penas sustitutivas, gira en relación a un conjunto
de requisitos subjetivos, entre los cuales se cuenta la existencia de
antecedentes penales previos, o condenas pretéritas, que determinan
inicialmente la procedencia de las penas sustitutivas. Así ocurre
tanto con la remisión condicional del artículo cuarto, como con la
reclusión parcial del artículo octavo, las que sólo son procedentes en
principio, en casos que el condenado no tenga antecedentes penales
previos por anteriores condenas por delitos o crímenes. Por estas
razones, el eje normativo de estas instituciones penales, exige la
inexistencia de condenas previas. Sin embargo la misma Ley
flexibiliza la regla, cuando se pone en el evento que inicialmente no
se cumpla este requisito por el condenado al tener una condena
previa, y aún en este caso, el legislador ha querido hacer posible la
aplicación de estas penas sustitutivas, estableciendo una norma de
atemperación de la regla general, no considerando la reincidencia,
cuestión que está en directa relación con la finalidad de las penas
sustitutivas: la reeducación y la reinserción, exigiendo que la pena
anterior se encuentre cumplida.
4.- Si bien el legislador establece el requisito de que la pena
anterior se encuentre cumplida, sin embargo, ello no significa que el
transcurso del plazo deba contarse desde el cumplimiento de la
condena. A juicio de estos sentenciadores, la forma correcta de
interpretar el nuevo artículo cuarto letra b) de la ley dieciocho mil
doscientos dieciséis, se basa en entender que si se verifica el
requisito de cumplimiento de la pena, se debe computar el
transcurso del plazo desde la sentencia firme y no desde el
cumplimiento pues esta es la forma de hacer realmente viable la
aplicación de las penas sustitutivas, y no convertirlas en algo
excepcional.
La interpretación contraria, haría de los plazos un rigor
temporal extraordinario, haciendo de la norma una equivalente a la
contenida en el Decreto Supremo sesenta y cuatro del Ministerio de
Justicia para la eliminación de antecedentes prontuariales, de mil
novecientos sesenta, que en su artículo octavo letra g) establece
expresamente que el plazo de cinco o diez años se cuenta desde el
cumplimiento de la condena y no desde la condena. Si el legislador
hubiese querido establecer la misma regla en el caso de la ley
dieciocho mil doscientos dieciséis, habría establecido la misma
fórmula normativa precisa. Por otra parte, la distinción de una
fórmula u otra, una que contempla el transcurso desde el
cumplimiento y otra desde la sentencia firme, se explica porque la
eliminación de antecedentes prontuariales o condenas, no puede ser
equivalente a la no consideración de condenas previas, a efectos
única y precisamente de hacer procedente la aplicación de penas
sustitutivas, que buscan potenciar formas de castigo penal que no
impliquen la necesaria privación en recintos penitenciarios, todo lo
cual se desprende del tenor del inciso final del artículo primero
inciso final de la ley veinte mil seiscientos tres, que establece una
regla específica y propia para la aplicación de esta Ley.
A mayor abundamiento, si la interpretación fuera computar el
plazo en cuestión, de la misma forma que se hace para el caso de la
eliminación de antecedentes prontuariales nos encontraríamos con
que tal interpretación, acaba imponiendo una regla más rigurosa y
restrictiva que la prevista en el Decreto Ley cuatrocientos nueve de
mil novecientos treinta y dos, para la eliminación de condenas
cumplidas a través de Decreto Supremo, en el que se establece como
requisito para obtener el beneficio, el transcurso del plazo de dos
años desde el cumplimiento y cinco años cuando hubiere más de una
condena previa. Se debe subrayar que la eliminación de los
antecedentes, les priva de cualquier eficacia jurídica, como lo señala
expresamente el artículo primero del mencionado Decreto Ley
cuatrocientos nueve. Entonces no puede interpretarse actualmente,
que a los efectos de las penas sustitutivas de la Ley dieciocho mil
doscientos dieciséis, se haya querido imponer un requisito temporal
más exigente para consecuencias jurídicas menos relevantes.
5.- Que sin perjuicio de todo lo anteriormente resuelto, existe
otro argumento interpretativo, en absoluta concordancia con lo
señalado precedentemente. El cómputo del plazo debe seguir una
regla análoga a la contemplada en el artículo ciento cuatro del
Código Penal, nominada por la doctrina como la “prescripción de la
reincidencia, señalando que las condenas previas no se tendrán en
cuenta para efectos de declarar la concurrencia de las agravantes
números quince y dieciséis del artículo doce del Código Penal,
cuando hayan transcurrido diez años, en caso de crimen o cinco años
en caso de delito, contados desde la fecha en que tuvo lugar el hecho
correspondiente.
En razón de la existencia de esta regla sobre la prescripción de
la reincidencia, puede sostenerse que la misma debe ser la aplicable
para la ley dieciocho mil doscientos dieciséis, modificada por la ley
veinte mil seiscientos tres. No obstante, más allá de consideraciones
de lege ferenda, una interpretación como ésta tampoco es posible,
porque en primer lugar la redacción del artículo cuarto letra b) no le
ofrece respaldo. Si el legislador hubiera querido establecer la misma
regla de cómputo que opera para la prescripción de reincidencia del
artículo ciento cuatro, hubiese utilizado exactamente la misma
fórmula. En segundo lugar, la ley veinte mil seiscientos tres, en su
artículo primero inciso final, introdujo norma expresa al respecto,
señalando que para los efectos de esta ley, la dieciocho mil
doscientos dieciséis, la no consideración de las condenas previas se
iba a regir por la regla particular que se establece en ella y que es
distinta del artículo ciento cuatro, con lo cual viene a quedar
meridianamente claro que el legislador quiso dictar una norma
específica y diferente para las penas sustitutivas, en los términos que
hemos referido.
Por otra parte, es necesario consignar que la prescripción de
reincidencia del artículo ciento cuatro del Código Penal no es una
norma equivalente a la del artículo primero inciso final y artículo
cuarto introducida por la ley veinte mil seiscientos tres, toda vez que
la no concesión de una pena sustitutiva no puede considerarse como
lo mismo que la agravación de pena, toda vez que el condenado
soporta simplemente el castigo que ordinariamente está previsto en
la ley y no uno exasperado en razón de la existencia de antecedentes
previos. Por cierto que la existencia de condenas previas puede
privarle de la posibilidad de acceder a formas ventajosas de castigo,
pero estas no dependen únicamente de eventuales reincidencias, ni
solamente de normas objetivas que señalen reglas taxativas que
permiten la aplicación directa, sino que establecen criterios de
ponderación de varios aspectos criminógenos del condenado que
deben ser bastanteados caso a caso, junto con el requisito de la
existencia de posibles reincidencias.
6.- Por las consideraciones indicadas precedentemente, debe
excluirse tanto la interpretación que sostiene que el cómputo del
plazo del artículo cuarto de la ley dieciocho mil doscientos dieciséis
deba iniciarse con el cumplimiento de la condena, como aquella que
defiende que ésta deba seguir la misma regla del artículo ciento
cuatro del Código Penal, y remontarse el dies a quo a la época de la
comisión del hecho precedente, con lo cual esta Corte considera que
la interpretación jurídica correcta es que el término comienza a
correr con la firmeza de la condena precedente. Para el caso sub lite,
el condenado presenta una condena anterior, la que presenta una
fecha de firmeza y ejecutoriedad que excede los diez años del
artículo cuarto letra b) de la ley dieciocho mil doscientos dieciséis,
por lo que no debe ser considerada para negar la concesión de la
remisión condicional. Además, la norma del artículo primero inciso
final de la ley dieciocho mil doscientos dieciséis, es de carácter
general y limitativa, para la consideración de sentencias anteriores,
toda vez que establece claramente que para los efectos de la Ley no
se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas,
respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo
ilícito.

7.- La interpretación de esta Corte, es coherente además si

se examina la historia de la ley. Es un hecho cierto que la Ley veinte
mil seiscientos tres, que vino a modificar la ley dieciocho mil
doscientos dieciséis, tuvo importantes motivaciones que se explican
en el mensaje enviado por S.E. la Presidenta de la República doña
Michelle Bachelet Jeria a la Honorable Cámara de Diputados el 31 de
marzo de 2008, con el que se inicia el proyecto de ley tendiente a
modificar la ley Nº 18.216 que establece medidas alternativas a la penas
privativas y restrictivas de libertad, el que da cuenta de un acuerdo
político legislativo en torno a la necesidad de reformar la ley sobre
medidas alternativas a las penas privativas de manera tal que ella logre
cumplir los anhelos de reinserción y alternativa a la prisión, pero
simultáneamente constituir una herramienta real y eficiente para dar
respuesta al fenómeno criminal.
Agrega el mensaje, que en este entendido, las modificaciones
que se proponen van en la dirección que el ejecutivo entiende correcta,
pues, conservan el carácter de las penas sustitutas tal y como son
entendidas no sólo en Chile, sino también en los sistemas comparados,
esto es, una oportunidad para una delincuencia menor; pero establece una
serie de medidas a través de las cuales se espera lograr que las medidas
alternativas cumplan su objetivo final, introduciendo mecanismos de
control más eficientes que impidan frustrar sus fines.
El razonamiento anteriormente citado, es coincidente con la
intervención de numerosas autoridades de la República, durante la
tramitación del proyecto. Así por ejemplo, el Señor Ministro de Justicia
don Felipe Bulnes Serrano, señaló que era voluntad del ejecutivo
reemplazar la noción de medidas alternativas a las penas privativas o
restrictivas de libertad por la de penas sustitutivas. En este sentido,
explicó que se estima de vital importancia, en lo tocante a la política
criminal y carcelaria de nuestro país, instalar un sistema de penas que
puedan cumplirse fuera de los recintos penitenciarios y que adquieran un
rol protagónico. La tasa de hacinamiento carcelario es
extraordinariamente alta por estos días y ubica a Chile en un lugar
prominente en un ranking que no debe enorgullecernos. El índice de
sobrepoblación penal a nivel nacional alcanza en promedio al 70%, de
modo que en un lugar donde caben 100 personas conviven 170. (Informe
de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia recaído en el
proyecto que modifica la Ley Nº 18.216 que establece medidas
alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad, Boletín 5838-
07 de la Cámara de Diputados, 05 de abril de 2011, Cuenta en Sesión 12.
Legislatura 359)

8.- Además no es posible olvidar que en nuestro Estado de

derecho, la prisión es una pena que debe ser aplicada en sentido estricto,
de la misma forma como se consagra en el artículo 5º del Código
Procesal Penal, que incluso prohíbe la aplicación por analogía de las
medidas privativas y restrictivas de libertad. Así por lo demás se
desprende de la Constitución Política de la República que en su artículo
19 Nº 7 letra b) luego de asegurar a todas las personas el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual, señala en la letra b) que
nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en
los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.
Esta norma está en concordancia con los Tratados
Internacionales ratificados por Chile, aplicables por el texto del Art. 5 de
la misma Constitución que señala que es deber de los órganos del Estado
respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
 En esta línea de razonamiento, el artículo 9 del Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que todo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta. En similar sentido, la Convención
Americana de Derechos Humanos, también denominado “Pacto de San
José de Costa Rica”, en el artículo 7 que consagra el derecho a la libertad
personal, señala en el número 2 que nadie puede ser privado de su
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas. En el orden interno, tampoco es posible
ignorar la norma contenida en el Artículo 7º del Código Procesal Penal,
que relativo a la calidad de imputado señala que las facultades, derechos
y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y
otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a
quien se atribuyere participación en un hecho punible, desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa
ejecución de la sentencia.

Por lo razonado y de conformidad, además, con lo que

disponen las normas legales ya citadas y lo que se preceptúa en los
artículos 370 del Código Procesal Penal y 1, 4, 5 y 37 de la Ley 18.216,
SE REVOCA, en su parte apelada, la sentencia dictada en audiencia de
diecinueve de marzo de dos mil catorce por el Juzgado de Garantía de
Los Ángeles, en cuanto ordenó que el sentenciado debía cumplir
efectivamente la pena privativa de libertad impuesta, y en su lugar se
declara: que se accede a la petición de la defensa del sentenciado, en
orden a que se le aplica como pena sustitutiva, la remisión condicional de
la pena, contemplada en el artículo 4º de la ley 18.216, debiendo el
sentenciado quedar sujeto a la observación y al cumplimiento de las
demás condiciones que establece el artículo 5 del citado cuerpo legal por
el plazo de dos años.
Regístrese, notifíquese y léase en la audiencia fijada al efecto
el día de hoy.
Redacción del Ministro Rodrigo Cerda San Martín.
Rol N° 189-2014 R.P.P.

Sr. Villa

Sr. Cerda

Sr. Ortega
Proveído por la Tercera Sala integrada por los Ministros, señor Juan Clodomiro
Villa Sanhueza, señor Rodrigo Cerda San Martín y abogado integrante señor
Waldo Ortega Jarpa.

Gonzalo Díaz González

Secretario

En Concepción, a cuatro de abril de dos mil catorce, notifiqué por el Estado

Diario la resolución precedente.

Gonzalo Díaz González

Secretario