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22.03.2012
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CDC - Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da
informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
CDC - Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode
esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
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§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa.
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É preciso distinguir se a obrigação é de meio ou de resultado, se
for de meio a responsabilidade é subjetiva.
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27.11.2011 - Supremo Tribunal de Justiça:
"Ortodontista tem obrigação de resultado com tratamento de paciente"
A responsabilidade do ortodontista em tratamento de paciente que busca um fim estético-funcional é
obrigação de resultado, a qual, se descumprida, gera o dever de indenizar pelo mau serviço prestado. A decisão
é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Um profissional do Mato Grosso do Sul não conseguiu
reverter a condenação ao pagamento de cerca de R$ 20 mil como indenização pelo não cumprimento eficiente
de tratamento ortodôntico.
A ação foi ajuizada por uma paciente que alegou fracasso de procedimentos realizados para correção do
desalinhamento de sua arcada dentária e mordida cruzada. Na ação, a paciente pediu o ressarcimento de
valores com a alegação de que foi submetida a tratamento inadequado, além de indenização por dano moral. A
extração de dois dentes sadios teria lhe causado perda óssea.
Já o ortodontista não negou que o tratamento não havia conseguido bons resultados. Contudo, sustentou que
não poderia ser responsabilizado pela falta de cuidados da própria paciente, que, segundo ele, não comparecia
às consultas de manutenção, além de ter procurado outros profissionais sem necessidade.
O ortodontista argumentava, ainda, que os problemas decorrentes da extração dos dois dentes – necessária
para a colocação do aparelho – foram causados exclusivamente pela paciente, pois ela não teria seguido as
instruções que lhe foram passadas. Para ele, a obrigação dos ortodontistas seria “de meio” e não “de resultado”,
pois não depende somente desses profissionais a eficiência dos tratamentos ortodônticos.
Em primeira instância, o profissional foi condenado a pagar à paciente as seguintes quantias: R$ 800,00 como
indenização por danos materiais, relativa ao valor que ela pagou pelo aparelho ortodôntico; R$ 1.830,
referentes às mensalidades do tratamento dentário; R$ 9.450, valor necessário para custear os implantes,
próteses e tratamento reparador a que ela deverá submeter-se; R$ 8.750, como indenização por danos morais.
Obrigação de resultado
O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que, na maioria das vezes, as obrigações contratuais
dos profissionais liberais são consideradas como de meio, sendo suficiente atuar com diligência e técnica para
satisfazer o contrato; seu objeto é um resultado possível. Mas há hipóteses em que é necessário atingir
resultados que podem ser previstos para considerar cumprido o contrato, como é o caso das cirurgias plásticas
embelezadoras.
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Seguindo posição do relator, a Quarta Turma entendeu que a responsabilidade dos ortodontistas, a par de ser
contratual como a dos médicos, é uma obrigação de resultado, a qual, se descumprida, acarreta o dever de
indenizar pelo prejuízo eventualmente causado. Sendo assim, uma vez que a paciente demonstrou não ter sido
atingida a meta pactuada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da
prova.
Os ministros consideraram que, por ser obrigação de resultado, cabe ao profissional provar que não agiu com
negligência, imprudência ou imperícia ou, ainda, que o insucesso do tratamento ocorreu por culpa exclusiva da
paciente.
O ministro Salomão destacou que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio no caso em análise, o réu teria
"faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua
responsabilidade.
O tratamento tinha por objetivo a obtenção de oclusão ideal, tanto do ponto de vista estético como funcional. A
obrigação de resultado comporta indenização por dano material e moral sempre que o trabalho for deficiente,
ou quando acarretar processo demasiado doloroso e desnecessário ao paciente, por falta de aptidão ou
capacidade profissional. De acordo com o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e
artigo 186 do Código Civil, está presente a responsabilidade quando o profissional atua com dolo ou culpa.
A decisão da Quarta Turma, ao negar pretensão do ortodontista, foi unânime.
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alegava a responsabilidade objetiva do hospital, visando facilitar seu
trabalho.
Por sua vez, o hospital dizia que não podia indenizar objetivamente,
pois precisaria regredir provando a culpa do médico, o que era um
contrasenso.
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Na prática tem de provar a culpa do médico, para que o hospital
responda objetivamente.
Entenda: o hospital não pode provar que não teve culpa, pois sua
responsabilidade é objetiva.
TRANSPORTE
STJ - Nas concessionárias de transporte teria uma diferença entre
usuário (responsabilidade objetiva) e não usuário (ex. pedestre –
responsabilidade mediante culpa, não era objetiva). Era um equivoco, pois o
pedestre no mínimo era um bystander. Em 2009 o STJ mudou de posição e
tornou a responsabilidade objetiva, em ambos os casos.
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I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo
anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a
cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre
que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou
características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo
possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos,
mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II
e III do § 1° deste artigo.
§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o
fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos,
fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas
regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
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- exigir outro produto da mesma marca e modelo ou outro produto
auferindo a diferença do preço;
- poderá pedir o dinheiro de volta e pedir danos moral (se for o
caso);
- pedir o abatimento do preço (o que na prática não funciona).
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I - o abatimento proporcional do preço;
II - complementação do peso ou medida;
III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos
vícios;
IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos.
§ 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.
§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o
instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.
SERVIÇO:
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§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por
conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente
deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Não são todos os serviços públicos que são protegidos pelo CDC,
mas somente aqueles em que há uma contra prestação, o consumidor
contrata uma quantidade.
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Quando você visualizar um serviço público que é pago
independente da quantidade utilizada, o uso não é abrangido pelo CDC. Ex.
serviço público de iluminação, saúde, etc.
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ressalva) c/c a lei 7783/89 arts. 10 e 11 (lei da greve) – usando o chamado
diálogo das fontes - no sentido de que mediante o rol elencado de serviços
públicos essências dispostos na lei de greve, não poderá haver nesta situação
a paralisação total do serviço diante da do princípio da predominância do
interesse público.
Ex. hospital público sem energia elétrica, bombeiros sem água,
polícia, creches etc. São serviços essenciais para a sociedade. Portanto, os
serviços elencados nos artigos 10 e 11 precisam ser minimamente
preservados.
Súmula n.º356: "É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa."
(Referências: RESP 911.802/RS, RESP 870.600/PB, RESP 994.144/RS, RESP 983.501/RS e RESP 872.584/RS)
Súmula 357: Revogada. – caso dos pulsos excedentes da telefonia que não eram discriminados na
conta. O sistema de pulsos foi alterado, hoje é cobrado por minutos.
“A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de
2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular”.
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Súmula 412 do STJ dispõe que a ação de repetição do indébito de tarifas de água e gás sujeitam-
se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. Qual é o prazo? Prazo geral de 10 anos.
“A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeitam-se ao prazo prescricional
estabelecido no Código Civil”.
DECADÊNCIA:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do
término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de
produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
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III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
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Semente é um produto durável ou não durável? STJ é produto não durável,
logo a reclamação deveria ter sido feita em 30 dias.
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Há casos que é possível ajuizar ação condenatória, mas não se trata
de acidente. Ex. Overbooking (venda de passagem aérea em quantidade
superior a capacidade da aeronave) – não viajou em virtude de
overbooking gera danos morais e pode ocorrer também danos materiais,
como por exemplo, deixar de fazer a prova oral de um concurso, no mínimo
ocorreu a perda de uma chance.
Qual é o prazo para ajuizar essa ação? STJ não é pacífico, em regra
aplica o art. 27, em outros casos aplica o CC.
APÓLICE DE SEGURO
ÁGUA E ESGOTO
Água e esgoto 10 anos para prescrição, não aplicam o artigo 27 CDC.
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USO DE CIGARROS
Indenização decorrente de uso de cigarros é de 05 anos, pois é fato
do produto, embora a jurisprudência não tem aceitado a responsabilização
das empresas.
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CDC - Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são
subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações
decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for,
de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
coLLigadas – cuLLpa
conSOrciadas – SOlidariamente
Grupos societários e controladas – Subsidiária
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É possível também ocorrer a desconsideração inversa da
personalidade jurídica (criação doutrinária), a qual atingirá os bens da
pessoa jurídica, já que há fraude, insolvência por parte dos sócios para se
eximir da obrigação. Ex. em caso de divórcio, quando o cônjuge transfere o
patrimônio do casal para a PJ, com o intuito de partilhar menos bens, por
ocasião do divórcio.
Direitos:
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a) Acesso (caput, do art.43);
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações
existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como
sobre as suas respectivas fontes.
§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá
exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos
eventuais destinatários das informações incorretas.
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b) Informação( § 2);
Súmula 359 STJ diz que a informação tem de ser prévia, para evitar
o dano. A falta da notificação gera dano moral, quem responde? A
responsabilidade pela informação é exclusiva dos arquivos de consumo SPC e
SERASA, responsabilidade pela notificação.
c) Retificação (§ 3º);
Pode pedir a retificação de qualquer informação. O prazo de 5 dias
para retificar é o prazo que ele tem para informar outros bancos de dados ou
convênios para que esses retifiquem a informação também.
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O CDC não delimitou o prazo para a retificação, a doutrina diz para
usar analogicamente o prazo do HD 10 dias.
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Súmula 380 do STJ – “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a
caracterização da mora do autor”.
Súmula 382 do STJ – “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só,
não indica abusividade”.
JURISPRUDÊNCIA:
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RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL.
CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OS
DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. É admitida a cobrança da
comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à
taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja,
não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção
monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros
remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa
contratual. Agravo Regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.023.242; Proc.
2008/0012063-3; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 18/11/2010;
DJE 26/11/2010)
Ementa
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO. PRODUTO DURÁVEL.RECLAMAÇÃO.
TERMO INICIAL.1. Na origem, a ora recorrente ajuizou ação anulatória em face do PROCON/DF - Instituto de
Defesa do Consumidor do Distrito Federal,com o fim de anular a penalidade administrativa imposta em
razão de reclamação formulada por consumidor por vício de produto durável.2. O tribunal de origem
reformou a sentença, reconheceu a decadência do direito de o consumidor reclamar pelo vício e concluiu
que a aplicação de multa por parte do PROCON/DF se mostrava indevida.3. De fato, conforme
premissa de fato fixada pela corte de origem, o vício do produto era oculto. Nesse sentido, o dies a quo do
prazo decadencial de que trata o art. 26, §6º, do Código de Defesa do Consumidor é a data em ficar
evidenciado o aludido vício, ainda que haja uma garantia contratual, sem abandonar, contudo, o critério da
vida útil do bem durável, a fim de que o fornecedor não fique responsável por solucionar o vício
eternamente. A propósito, esta Corte já apontou nesse sentido.4. Recurso especial conhecido e provido.
(1123004 DF 2009/0026188-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento:
01/12/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2011).
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. DISREGARD DOCTRINE - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA DE FORMA INVERSA. DÍVIDA DO SÓCIO QUE AUTORIZA A PENHORA DE BENS DA PESSOA JURÍDICA.
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RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.O FUNDAMENTO ÉTICO QUE INFORMA A
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA DEVEDORA PARA ALCANÇAR OS BENS
PARTICULARES DO SÓCIO TAMBÉM AUTORIZA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE
FORMA INVERSA PARA ALCANÇAR OS BENS DA PESSOA JURÍDICA POR DÍVIDA NÃO PAGA DO SEU
CONTROLADOR.2.PRECEDENTE DO EGRÉGIO STJ - RESP 948.117/MS, DA RELATORIA DA MINISTRA NANCY
ANDRIGHI.3.CABE AO JUIZ DA EXECUÇÃO, DIANTE DA CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA QUE SE LHE APRESENTAR,
A VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZADORAS DADESPERSONALIZAÇÃO (ART. 50, DO
CÓDIGO CIVIL).50CÓDIGO CIVIL4.RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.5.SEM CUSTAS E SEM HONORÁRIOS. (314932720088070007 DF 0031493-
27.2008.807.0007, Relator: ASIEL HENRIQUE, Data de Julgamento: 22/03/2011, Segunda Turma Recursal dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de
Publicação: 28/03/2011, DJ-e Pág. 458)
Após duas horas de intenso debate, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
encerrou a análise do recurso interposto pela União Brasileira de Bancos S/A (Unibanco) contra uma
consumidora gaúcha no qual se discutiram temas relativos a contratos bancários. O recurso especial em
julgamento foi levado à Seção seguindo a Lei n. 11.672/2008, a Lei dos Recursos Repetitivos, que entrou em
vigor em agosto deste ano.
O julgamento teve início no dia 8 deste mês e havia sido interrompido por pedido de vista do
ministro Luís Felipe Salomão. Nesta primeira parte do julgamento, a Segunda Seção decidiu que somente
seriam apreciados sob a ótica da nova Lei os temas que, no caso concreto, pudessem ser conhecidos pelo
Tribunal.
Antes de o ministro Luís Felipe Salomão manifestar seu posicionamento, a ministra Nancy
Andrighi, relatora do caso, inovou seu voto quando à questão do cabimento da comissão de permanência. Ela
entendeu que seria possível conhecer do recurso quanto a este ponto, uma vez que o dissídio jurisprudencial era
notório, mas negou provimento ao recurso do banco. No entanto, a maioria da Seção considerou que este ponto
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não deveria ser conhecido, pois não houve apontamento de norma legal violada, nem a comparação com
julgados de outros tribunais.
Juros remuneratórios - ficou mantida a jurisprudência atual do STJ, no sentido da não limitação
dos juros remuneratórios, a não ser em casos específicos, em que comprovada a abusividade, o que deve ficar a
juízo das instâncias ordinárias, que avaliam caso a caso. No caso concreto, a Seção deu provimento ao recurso
especial do banco, uma vez que os juros cobrados estavam abaixo da taxa média de mercado.
Quanto aos cadastros de inadimplentes, a inscrição do nome do devedor só está vedada se,
cumulativamente: a) houver interposição de ação revisional; b) as alegações do devedor se fundarem na
aparência do bom direito e na jurisprudência do STJ ou do STF; c) for depositada a parcela incontroversa do
débito.
Reconhecimento de ofício sem que tenha havido o pedido para o Tribunal - a ministra Nancy
Andrighi reconheceu a atuação "de ofício" dos tribunais locais em casos que, pelo Código de Defesa do
Consumidor (CDC), as cláusulas do contrato bancário forem consideradas abusivas. Foi acompanhada neste
ponto pelo ministro Luís Felipe Salomão. Os demais ministros também divergiram da relatora neste ponto.
Sustentaram que, em ações envolvendo contratos bancários, não podem juízes e tribunais conhecer a
abusividade de cláusulas sem que haja pedido expresso do consumidor.
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Capitalização de juros (juros sobre juros) - a Seção acompanhou o entendimento da relatora
neste ponto e não conheceu do recurso, uma vez que a capitalização dos juros não estava pactuada no
contrato.
Os temas relativos à capitalização dos juros e à comissão de permanência não puderam ser
abordados sob a ótica da Lei dos Recursos Repetitivos, uma vez que a Seção decidiu que somente seriam
apreciados os pontos que, no caso concreto, superassem o juízo de admissibilidade. Assim, outros processos que
contenham tais temas deverão ser discutidos em oportunidade futura.
NOTAS DA REDAÇÃO
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De plano, uma indagação se impõe: o que seria comissão de
permanência? Trata-se de instituto bastante costumeiro no Direito Bancário,
cuja finalidade precípua é remunerar o período de inadimplência contratual.
"O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do artigo 9º da Lei nº. 4.595/64, de 31/12/64, torna
público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no
artigo 4º, inc. VI e XI, da referida Lei:
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A Resolução fala da possibilidade de incidência da comissão de
permanência ao lado dos juros de mora. Sobre o tema, contamos com duas
súmulas do STJ
SÚMULA 296 STJ - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência,
são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil,
limitada ao percentual contratado.
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permanência somente é cabívek desde que não cumulada aos juros
moratórios, haja vista que ambos buscam o mesmo objetivo: recompensar o
credor pela inadimplência do devedor, hipótese em que restaria configurado
"bis in idem".
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No entanto, a jurisprudência pátria é pacífica: embora incidente o
diploma consumerista nos contratos bancários, não se aplica a limitação da
taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano aos contratos bancários (EDcl
no Ag 737802).
Taxa de mercado.
É o que determina a súmula 596 do STF: "as disposições do Decreto 22626/1933 não se aplicam
às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou
privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional".
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Na análise do recurso em comento, o STJ firmou-se pela
impossibilidade da capitalização de juros, por um único motivo: por não estar
pactuada no contrato firmado entre as partes.
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Vejamos:
Sem dúvida, uma matéria bastante complexa, tanto, que levou o STJ
a aplicar-lhe a Lei 11.672 - recurso especial repetitivo-, de forma a pacificar o
tratamento a ela conferido.
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