Hermenêutica e

Direitos Humanos

Fabiano Melo e Filipe Augusto Caetano Sancho

JUR0210_v1.0
 Apresentação da disciplina

Essa disciplina propõe o estudo dos principais aspectos concernentes à

relação dialógica entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Para tanto, estudar-se-á, em um primeiro momento,
sobre as principais temáticas concernentes à hermenêutica constitucional
para, na etapa ulterior, desenvolver a teoria geral dos direitos humanos e
o diálogo entre o sistema jurídico brasileiro e a proteção internacional aos
direitos humanos. Trata-se de articular duas dimensões no estudo da Cons-
tituição, tanto no plano interno, com as suas singularidades no processo de
interpretação das normas constitucionais, como as suas relações no tabu-
leiro internacional, por meio do diálogo e interação com os sistemas supra-
nacionais de proteção aos direitos da pessoa humana.

Com efeito, na primeira aula, delinear-se-á alguns dos principais

aspectos do constitucionalismo contemporâneo, com abordagem das
teorias dos autores Ronald Dworkin e Robert Alexy. Um aspecto central
será a discussão dos métodos de solução de conflitos entre normas cons-
titucionais. A par das principais leituras contemporâneas, adentra-se nas
proposições críticas formuladas pelo jurista brasileiro Lênio Streck.

Na aula seguinte, o cerne será a hermenêutica constitucional, notada-

mente os delineamentos sobre a importância dos métodos de interpretação
das normas constitucionais. Para tanto, uma abordagem dos princípios e
dos principais métodos de interpretação das normais constitucionais.

Na terceira aula, tem-se a propedêutica de uma teoria geral dos direitos

humanos, com o conjunto de elementos, características e fundamentações
que constituem o arcabouço da concepção contemporânea desses direitos.
O cerne será fornecer os principais elementos para a compreensão desses
direitos com as principais definições; terminologias associadas; fundamen-
tações filosóficas; conteúdo das dimensões de direitos; e as características
contemporâneas dos direitos humanos.

Por fim, uma discussão sobre a inserção do Brasil no sistema interna-

cional de proteção aos Direitos Humanos. Em um primeiro momento, uma
análise da Constituição de 1988 e as relações e instrumentos de interface
com a realidade internacional. É preciso destacar que, com a redemocra-
tização, o Brasil passou a ser signatário dos principais tratados e conven-
ções internacionais sobre direitos humanos. Esse fato proporcionou a aber-
tura do nosso sistema jurídico para o sistema global de direitos humanos
das Nações Unidas e o sistema regional de direitos humanos, da Organi-
zação dos Estados Americanos. Essa abertura, por sua vez, trouxe uma
série de desafios para os juristas brasileiros no processo de interpretação e
diálogo entre os sistemas de proteção e, em especial, na responsabilidade
do Estado brasileiro na proteção aos direitos humanos, inclusive sendo
acionado por meio de demandas contenciosas em instâncias internacio-
nais, como as condenações na Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Estes são, em síntese, os desafios dessa disciplina!

Bons estudos!
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Oliveira, Fabiano Melo Gonçalves Alves de
048h Hermenêutica e direitos humanos / Fabiano Melo
Gonçalves Alves de Oliveira, Filipe Augusto Caetano Sancho.
– Londrina : Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2018.
86 p.
ISBN 978-85-522-0597-5
1. Hermenêutica. 2. Direitos humanos. I. Oliveira,
Fabiano Melo Gonçalves Alves de. II. Sancho, Filipe Augusto
Caetano. III. Título.

CDD  340
Responsável pela ficha catalográfica: Thamiris Mantovani CRB: 8/9491

2018
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Sumário

TEMA 1

Princípios e regras constitucionais 06

TEMA 2

Hermenêutica constitucional 27

TEMA 3

Teoria geral dos direitos humanos 49

TEMA 4

O Brasil e o sistema internacional de direitos humanos 69

1
Princípios e regras
constitucionais
1. Objetivos
• Analisar as normas constitucionais de acordo com o constitucionalismo contemporâneo, em

especial a força normativa da Constituição.

• Identificar as espécies de normas constitucionais, com foco na reflexão sobre as diferenças

entre regras e princípios a partir das teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy.

• Observar os métodos de solução de colisão entre as normas constitucionais.

• Refletir acerca das críticas propostas por Lenio Streck a partir da análise do constitucionalismo

contemporâneo, em especial, a teoria da ponderação de Robert Alexy.

2. Introdução
A presente aula tratará das normas constitucionais no contexto contemporâneo. Neste sentido,

parte-se de uma das ocorrências mais importantes do século XX no âmbito do Direito Constitucional:

a atribuição do status de norma jurídica à Constituição.

Nasce, assim, a ideia de força normativa da Constituição, como um documento supremo e pro-

tegido por instrumentos efetivos de controle de constitucionalidade, o que gera, com efeito, uma

ampliação do poder relativo à jurisdição constitucional.

A partir da força impositiva das normas constitucionais, postulados ético-morais ganham força

vinculativa e passam a ser objeto de definição pelos juízes incumbidos desta jurisdição.

Consolidou-se na Teoria do Direito, em especial no que se refere ao Direito Constitucional, que o gênero

“normas jurídicas” comporta, em meio a outras definições, duas grandes espécies: regras e princípios.

Dworkin e Alexy buscaram esclarecer que a distinção entre regras e princípios não se refere sim-

plesmente ao grau da norma, sendo, primeiramente, de ordem qualitativa.

Será analisada, assim, nesta aula, a posição de Ronald Dworkin, segundo a qual princípios e

regras possuem uma distinção de natureza lógica, os dois correspondem a conjuntos de padrões que

apontam para decisões particulares acerca da obrigação em circunstâncias específicas, mas diferen-

ciam-se quanto à natureza da orientação que oferecem.

7
 De igual forma, a teoria de Robert Alexy que diferencia princípios e regras tem como ponto mais

importante o fato de que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior

medida possível dentro das possibilidades, sendo, para o autor, “mandamentos de otimização”.

Tal diferenciação entre princípios e regras se torna importante para compreender os casos de coli-

sões entre princípios e conflitos de regras, que serão analisados no decorrer desta aula.

Por fim, visando ampliar a análise do tema, será observada a posição de Lenio Streck e sua crítica

às inovações do constitucionalismo contemporâneo, em especial a análise do autor sobre a errônea

aplicação da teoria da ponderação de Alexy no Brasil e a discricionariedade judicial, o panprincipio-

logismo e o ativismo judicial proveniente desta aplicação.

3. Normas constitucionais
Uma das ocorrências mais importantes do século XX, no âmbito do Direito Constitucional, é o

reconhecimento do status de norma jurídica à Constituição. Não se fala mais em norma constitu-

cional apenas com caráter essencialmente político ou apenas como um convite à atuação, como

norma apenas dirigente. Até então, nas palavras de Barroso (2015), vigorava a centralidade da lei e

a supremacia do Parlamento, mas após a Segunda Grande Guerra Mundial, veio a se difundir e, hoje,

a prevalecer, a ideia de força normativa da Constituição como um documento supremo e protegido

por instrumentos efetivos de controle de constitucionalidade. O autor pontua, neste sentido, que a

partir desta força normativa da constituição resultam três consequências relevantes: a) a aplicação

direta e imediata das normas constitucionais às situações que comtempla, em especial as normas

referentes à proteção e promoção dos direitos fundamentais; b) as normas constitucionais funcio-

nam como parâmetro de validade das demais normas jurídicas do ordenamento, controle que pode

ser submetido ao crivo das cortes constitucionais, comum na maior parte das democracias ociden-

tais e c) as normas constitucionais devem pautar o intérprete e aplicador do direito no momento de

determinar o alcance e o sentido das normas infraconstitucionais, pautando a argumentação jurídica

a ser desenvolvida.

8
 Nas palavras de Mendes (2017), é marca do instante atual a superioridade da Constituição, à qual

se subordinam todos os poderes, garantindo-se mecanismos de controle de constitucionalidade.

Além disso, a constituição absorve valores morais e políticos, em especial num sistema de direitos

fundamentais autoaplicáveis. Há, assim, uma ampliação do poder relativo à jurisdição constitucional

em relação às deliberações políticas de órgãos de cunho representativo, isso em razão da materia-

lização da constituição e da força impositiva das normas constitucionais. Neste sentido, postulados

ético-morais ganham força vinculativa e passam a ser objeto de definição pelos juízes incumbidos

desta jurisdição, que nem sempre dispõem de critérios objetivos de fundamentação, preestabeleci-

dos pelo próprio ordenamento jurídico. Aos fatores apontados, diversos autores dão o nome de “neo-

constitucionalismo”.

Consolidou-se na Teoria do Direito, em especial no que se refere ao Direito Constitucional, que o

gênero “normas jurídicas” comporta, em meio a outras definições, duas grandes espécies: regras e

princípios.

Alexy (2008, p. 87) define a norma como “razões para juízos concretos de dever-ser”, assim,

tanto as regras como os princípios são normas jurídicas, pois ambos dizem o que deve ser, ainda que

de espécies muito diferentes, a distinção entre regras e princípios, com efeito, é uma distinção entre

duas espécies de normas.

Nas palavras de Barroso (2015, p. 238-239), trata-se de uma distinção qualitativa essencial no

direito contemporâneo, principalmente a partir do reconhecimento da atribuição de normatividade

aos princípios constitucionais. Nas palavras do autor, os princípios constitucionais são a porta pela

qual os valores “passam do plano ético para o mundo jurídico” e são alçados ao centro do sistema

jurídico, irradiando-se para todo o ordenamento, influenciando diretamente a interpretação e apli-

cação do direito e, segundo o autor, permitindo uma leitura moral do Direito.

Neste mesmo sentido, para Mendes (2017), tanto regras quanto princípios, em geral, são vistos

como espécies de normas, pois ambos descrevem algo que deve ser, valem-se de categorias deon-

tológicas comuns às normas: são mandados, permissões ou proibições. Porém, é muito comum bus-

car-se a distinção entre regras e princípios a partir de vários critérios, dentre eles o da generalidade

9
ou da abstração, segundo o qual os princípios seriam normas com teor mais aberto que as regras,

próximo a esse critério, poderia se falar também em distinção pelo grau de determinabilidade dos

casos de aplicação da norma, em que os princípios seriam normas que necessitam de mediações

concretizadoras por parte do legislador, do judiciário ou da Administração, já as regras seriam de

aplicação imediata. Por outro lado, a separação entre regras e princípios pode ser tida por um critério

de importância da norma para o sistema jurídico, sendo o princípio o fundamento de outras normas.

Tornou-se, a partir deste novo prisma, de relevante importância a análise da distinção entre

regras e princípios, o que veio à tona a partir das teorias formuladas pelo filósofo do direito norte-a-

mericano Ronald Dworkin, em sua obra “Levando os direitos a sério” e, na sequência, nas teorias do

alemão Robert Alexy, especialmente em sua obra “Teoria dos direitos fundamentais”.

Nas palavras de Mendes (2017) Dworkin e Alexy buscaram esclarecer que a distinção entre

regras e princípios não se refere simplesmente ao grau da norma, sendo, primeiramente, de ordem

qualitativa.

4. A diferença entre princípios e regras

A partir do neopositivismo de Kelsen e Hart, baseado na análise linguística do Direito, o atual pós-

-positivismo se divide em duas perspectivas teóricas: a linha procedimentalista, que parte da con-

vicção de que não há mais valores éticos ou princípios morais capazes de uma universalização numa

perspectiva substancial, e uma linha substancialista, que sustenta a necessidade de fundamentar ade-

quadamente a existência de princípios morais e valores éticos substanciais. Um dos estímulos mais

importantes nesta linha substancialista foi dada por Ronald Dworkin, um dos principais representantes

do pós-positivismo jurídico, como perspectiva teórica que busca resgatar os princípios morais e valores

éticos para dentro da racionalidade do Direito. O autor promoveu uma distinção essencial para o Direito

contemporâneo: a distinção entre regras e princípios (SIMIONI, 2011, p. 204-205).

De acordo com Dworkin (2002, p. 42), princípios e regras possuem uma distinção de natureza

lógica, os dois correspondem a conjuntos de padrões que apontam para decisões particulares acerca

10
da obrigação em circunstâncias específicas, mas diferenciam-se quanto à natureza da orientação

que oferecem. Neste sentido, afirma o autor que “as regras são aplicadas à maneira do tudo ou

nada”. A partir dos fatos que a regra estipula, ou a regra é válida, sendo aplicada ao caso, ou não,

e em nada contribui para a decisão. Pode haver exceções, porém, estas também seriam levadas em

conta na decisão, se não seria incompleta.

Neste caso não há espaço para interpretação do julgador, apenas aplica-se a regra, obtendo a

resposta definida.

Já os princípios funcionam de forma diversa, na sua aplicação as consequências jurídicas não se

seguem automaticamente quando as condições são dadas. Nas palavras de Dworkin (2002, p. 42),

os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem: a dimensão do peso ou importância.

Quando os princípios se cruzam, o julgador tem que levar em consideração a força relativa de cada

um, não se trata de uma mensuração exata e o julgamento acerca da força de um princípio sobre

o outro provavelmente será objeto de controvérsia. Porém, essa importância ou peso faz parte da

essência do princípio, diferente das regras, que não possuem essa dimensão, as regras, em sua fun-

ção, são importantes ou não. Assim, é possível afirmar que, segundo Dworkin, não há regras mais

importantes que outras enquanto parte do sistema de regras. Se duas regras estão em conflito, uma

suplanta a outra em razão de sua importância maior, se entram em conflito uma delas não pode ser

válida. Nestes casos, resolve-se o conflito com os métodos de resolução de antinomias, pelos crité-

rios hierárquicos, cronológico e de especialização.

Segundo Mendes (2017, p. 73), “os princípios, como delineados por Dworkin, captam os valores

morais da comunidade e os tornam elementos próprios do discurso jurídico”.

Como esclarece Simioni (2011), Dworkin estabelece uma importante distinção entre regras e prin-

cípios, que influenciou bastante a teoria procedimentalista, especialmente em Alexy, ainda que com

diferenças. Os princípios em Dworkin são questões de fundamento e não precisam estar positi-

vadas em leis ou precedentes. As regras são normas jurídicas positivadas, que impõem direitos e

obrigações, aplicadas em uma questão de tudo ou nada, ou se aplica ou não, não há meio termo,

e os princípios são todos os padrões morais e políticos transcendentes ao direito positivo a que as

11
decisões judiciais recorrem para decidir casos não solucionados pelas regras, princípios não esta-

belecem questões prévias, não são válidos ou inválidos, mas questão de peso, de fundamento, de

importância e de justificação adequada.

Segundo Silva (2003), analisando a teoria de Robert Alexy, é possível afirmar que o jurista alemão

parte do pressuposto de que há uma distinção qualitativa e não de grau entre princípios e regras,

semelhante ao de Dworkin, porém, sua contribuição foi a de precisar algumas premissas básicas

dessa ideia e a de desenvolver a concepção de princípios como mandamentos de otimização.

Em sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, Alexy (2008, p. 85) trata da estrutura das nor-

mas de direitos fundamentais e, quando adentra na análise das regras e dos princípios, considera-

dos pelo autor como diferentes espécies de normas jurídicas, a parte estrutural das normas afirma

que a distinção entre princípios e regras é uma “chave para a solução de problemas centrais da dog-

mática dos direitos fundamentais”. Nas palavras do autor tal distinção é elemento fundamental da

dogmática dos direitos de liberdade e igualdade e dos direitos da proteção, da organização, dos pro-

cedimentos e das prestações em sentido estrito. Com esta distinção, problemas com os efeitos dos

direitos fundamentais perante terceiros e a repartição de competências entre os tribunais constitu-

cionais e o Parlamento podem ser melhor esclarecidos. Tal distinção constitui a estrutura da teoria

normativo-material dos direitos fundamentais e é ponto de partida para a resposta à pergunta sobre

a possibilidade e os limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais, sendo assim um

dos fundamentos centrais do edifício da teoria dos direitos fundamentais.

Para Alexy (2008, p. 90), o ponto mais importante para diferenciar regras e princípios consiste no

fato de que “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possí-

vel dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. São, portanto, “mandamentos de otimi-

zação”, que possuem duas características: a) podem ser satisfeitos em graus variados e b) a medida

de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas das possibilidades jurídicas,

que são determinadas pelos princípios e regras colidentes.

Conforme esclarece Mendes (2017), o grau de cumprimento previsto pelo princípio é determinado

pela confrontação com outros princípios e regras opostas (possibilidade jurídica) e pela consideração

da realidade fática sobre a qual operará (possibilidade real).

12
 Já as regras, para Alexy (2008, p. 91), são satisfeitas ou não satisfeitas.
Ou seja, se vale a regra, deve-se fazer o que ela exige. Com efeito, segundo
o autor, as regras contêm determinações no
âmbito daquilo que é fática e juridicamente
possível. Conclui o autor: “a distinção entre
regras e princípios é uma distinção quali-
tativa, e não uma distinção de grau. Toda
norma é ou uma regra ou um princípio”.
De acordo com Barroso (2017), bus-
cando uma simplificação da diferenciação
entre regras e princípios, é possível des-
tacar três critérios: o conteúdo, a estru-
tura normativa e o modo de aplicação.
Quanto ao conteúdo, os princípios identifi-
cam normas que expressam decisões polí-
ticas fundamentais (ex.: República, Estado
Democrático de Direito), valores a serem
observados em razão de sua dimensão
ética (ex.: dignidade da pessoa humana)
ou fins públicos a serem realizados (ex.:
erradicação da pobreza). As regras, por
sua vez, são comandos objetivos, pres-
crições que expressam uma obrigação,
uma proibição ou uma permissão, são
a concretização dos valores e fins públicos. Diferente dos princípios, não transferem ao intér-
prete a avaliação das condutas aptas a realizá-las. Com relação à estrutura normativa,

Para saber mais
O Supremo Tribunal Federal tem utilizado em
seus julgados as teorias de Ronald Dworkin e
Robert Alexy?
No Recurso Extraordinário nº 638.491 de relatoria
do Luiz Fux, julgado pelo Supremo Tribunal Federal
em 17 de maio de 2017, percebe-se a aplicação
pela corte constitucional das teorias de Ronald
Dworkin e Alexy. Segundo o relator: “na missão de
dar a vida aos preceitos constitucionais, o próprio
constituinte pode estabelecer normatizações com
definição de conteúdo suficientemente aferível a
nível da Constituição e outras que necessitam de
mediação do legislador para dar-lhes um conteúdo
determinado. As normas constitucionais cuja
determinação de conteúdo impõe seja feito aquilo
que o texto determina, são consideradas regras
constitucionais, hipótese em que sua aplicação
se dá ‘tudo ou nada’ mediante o mecanismo de
subsunção, nas conhecidas palavras de Ronald
Dworkin (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos
a Sério, tradução e notas Nelson Boeira, Editora
Martins Fontes, 2002, p. 39), situação em que
apenas será possível a sua não aplicação caso
a regra não seja válida ou em se tratando de
uma ‘cláusula de exceção’ como refere o alemão
Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais, 5ª edição, tradução de Virgílio
Afonso da Silva, Malheiros Editores, 2012, p. 104-
105). De outro lado, há normas constitucionais que
não ostentam um conteúdo definitivo na altura do
texto constitucional, os conhecidos ‘princípios’, cuja
incidência ao caso concreto demanda a dimensão
‘peso’, como ‘mandamentos de otimização’, que
dada a sua textura aberta possibilita uma atividade
hermenêutica mais intensa na obtenção
do seu conteúdo”. Disponível em:
<0s://bit.ly/2rmQo69>. Acesso em 2 abr.2018.

13
princípios apontam para ideais a serem alcançados, sem descrição objetiva da conduta a ser seguida,

há uma indeterminação do sentido e diferentes meios de realização. Já as regras são normas des-

critivas de comportamentos, com menor possibilidade de ingerência do intérprete na atribuição de

sentidos e na identificação de hipóteses de aplicação. Segundo o autor é no modo de aplicação que

se identifica a maior distinção entre princípios e regras: os princípios indicam um valor, um fim, uma

direção, e, numa ordem pluralista, por vezes a Constituição pode apontar para direções diversas

gerando tensões e eventuais colisões, que somente podem ser dissolvidas na análise do caso con-

creto. As regras se aplicam na modalidade “tudo ou nada”, ocorrendo o fato descrito, deverá incidir a

regra, diferente do princípio, não há margem de valoração por parte do intérprete, trata-se de sim-

ples subsunção. Os princípios não são aplicados na modalidade “tudo ou nada”, ao contrário, há uma

dimensão de peso que assumem em determinada situação específica. Nas palavras do autor “caberá

ao intérprete proceder à ponderação dos princípios e fatos relevantes, e não a uma subsunção do

fato a uma regra determinada”.

5. A colisão entre normas

A diferenciação entre princípios e regras se torna importante para compreender os casos de coli-

sões entre princípios e conflitos entre regras. Como observa Mendes (2017), a colisão entre princí-

pios, assim como o conflito entre as regras, refere-se a situações em que a aplicação de mais de

uma norma ao caso concreto resulta em consequências contraditórias entre si. Ocorre que a solução

para o conflito entre regras não é o mesmo para o conflito entre princípios: um conflito entre regras

é solucionado selecionando uma das regras para que valha como cláusula de exceção da outra ou

declarando que uma delas não é válida.

Trata-se da solução de antinomias, critérios clássicos como a hierarquia, a especialidade ou a

cronologia. É o que Alexy (2008, p. 92-93) denomina “cláusula de exceção”. Segundo o autor, um

conflito entre regras é solucionado introduzindo-se em uma das regras uma exceção que elimine o

conflito ou se uma das regras for considerada inválida. Trata-se de uma decisão sobre validade.

14
 Segundo Simioni (2011), analisando as teorias propostas por Dworkin, problemas de colisão entre

regras se resolvem com a criação de exceções ou critérios que permitam decidir qual regra é válida

para o caso, como as regras de aplicação da lei no tempo e no espaço. O próprio direito também

pode criar regras que criam exceções de aplicação de outras regras mais gerais, como o caso de apli-

cação de regra geral e regra especial.

Porém, preceitua Mendes (2017), quanto aos princípios, os critérios não são tão simples, pois no

caso há que se apurar o “peso” dos princípios em confronto, consistindo neste fato a “ponderação”

acerca dos princípios que se apresentam para o mesmo caso. Importante salientar que se apresen-

tados em abstrato, nenhum dos princípios em colisão apresentariam primazia sobre o outro, porém,

sob a análise do caso concreto anda impede que um princípio venha a prevalecer.

Os princípios, ao contrário das regras, não determinam vinculativamente as decisões, mas con-

têm fundamentos, que devem ser conjugados com fundamentos provenientes de outros princípios,

por isso a afirmação, de que em Dworkin, os princípios possuem uma dimensão de peso, assim,

ocorrendo uma colisão entre princípios, o que tem um peso maior sobrepõe-se ao outro, sem que

este perca sua validade (ÁVILA, 2001, p. 157).

Em Alexy (2008), a partir de uma apuração e maior desenvolvimento da proposta de Dworkin,

se dois princípios colidem, um deles tem que ceder. Não significa que um deles será considerado

inválido, nem que será introduzida uma cláusula de exceção, o que ocorrerá é que um princípio

terá precedência sobre a aplicação do outro de acordo com o caso concreto, sob outras condições

poderia o caso ser solucionado de forma diversa. Conflitos entre princípios, portanto, ocorrem não

no plano da validade, mas na dimensão do peso, um sopesamento que ocorrerá diante dos inte-

resses conflitantes.

Como esclarece Ávila (2001), em Alexy, uma colisão entre princípios não se resolve de imediato,

com a determinação da prevalência de um princípio sobre o outro, mas a decisão se estabelece a

partir de uma ponderação entre os princípios colidentes, em que um deles irá por fim prevalecer.

Neste sentido, é possível afirmar que da colisão entre os princípios nasce o dever de proporcionali-

dade, pois da colisão é preciso verificar qual deles possui peso maior no caso concreto, com efeito,

15
a solução apenas advém de uma ponderação no plano concreto em que se estabelecerá, naquelas
condições, qual princípio deve prevalecer.
A solução dá-se sempre diante de um caso concreto: se há conflito de regras, resolve-se pelas
clássicas solucionadoras da antinomia, no plano da validade da norma. Se há regra a ser aplicada,
aplica-se e não há que se falar em conflito. Porém, se não há regras e a solução se dará por meio
de princípios, havendo colisão, terá que ser apurado no caso o “peso” dos princípios, aplicando-se a
ponderação proposta por Alexy.

6. Streck e a crítica das inovações do

constitucionalismo contemporâneo
A partir da análise do exposto, é possível perceber que a separação entre regras e princípios e a
utilização direta dos princípios em função de seu “peso” nas decisões jurídicas pode trazer alguns
impasses e crises que ocorrem no campo direto da democracia. Afinal, passa-se a aceitar em deci-
sões jurídicas argumentos de política, moral e economia, por vezes travestidos de princípios e que
ultrapassam o que foi decidido majoritariamente, legislado, para deixar a decisão na mão de juízes
e tribunais que, não rara as vezes, utilizam-se de aberturas discricionárias para decidir com base em
sua própria consciência, realizando ponderações e utilizando-se de princípios criados em suas pró-
prias decisões, gerando o chamado ativismo judicial que pode ser prejudicial para a estabilidade da
relação entre constitucionalismo e democracia.
Segundo Streck (2014, p. 48), um dos problemas no constitucionalismo atual é a discricionarie-
dade judicial. A partir do momento da descoberta da “indeterminação do direito”, passando pelas
ideias de autores argumentativistas como Alexy, no momento da decisão acaba sobrando espaço
para ser preenchido pela vontade discricionária do juiz e é preciso estar atento para tais posturas que
podem afrontar um constitucionalismo democrático, abrindo espaço para ativismos judiciais a fim
de ‘implementar’ e ‘concretizar’ direitos fundamentais, mas permitindo decisões moldadas pela von-
tade, de acordo com a consciência do intérprete. É preciso cuidado, pois a discricionariedade pode

acabar sendo sinônimo de arbitrariedade, uma vez que a falta de um método pode ser um salvo con-

duto para a decisão a partir da vontade do julgador.

16
 Tal espaço aberto faz crescer o ativismo judicial, gestado no interior do próprio sistema jurídico,

consistindo num ato de vontade daquele que julga, causando um desequilíbrio entre os Poderes, pois

há uma extrapolação dos limites da atuação do Judiciário pela via de uma decisão que é tomada a

partir de critérios não jurídicos. São manifestações baseadas em pragmatismos que tomam empres-

tado pressupostos originários de teorias argumentativas como a de Alexy, em especial quando as

decisões aplicam a proporcionalidade e a razoabilidade. Assim a ponderação acabou sendo transfor-

mada em enunciado performativo, construindo sentido próprio em determinada decisão, que pode

se diferenciar de outras (STRECK, 2014, p. 61-66).

Streck (2011, p. 10) critica abertamente como foram recebidas no Brasil teorias jurídicas estran-

geiras, que tomaram o Direito Constitucional brasileiro, em especial a teoria de Robert Alexy, que,

segundo o autor, recebeu uma leitura superficial da doutrina e dos tribunais. Na maior parte das

vezes os adeptos da ponderação utilizam erroneamente a teoria de Alexy e não levam em conside-

ração que é impossível fazer uma ponderação que resolva diretamente o caso, segundo Streck, a

ponderação não é uma operação em se colocam dois princípios na balança e se escolhe o que pesa

mais. Os brasileiros transformaram a ponderação em um princípio, utilizando esse conceito como um

álibi teórico capaz de fundamentar os posicionamentos mais diversos.

O autor aponta ainda que no Brasil, a partir das teorias argumentativas, foi construído um

“panprincipiologismo” que faz com que haja uma proliferação incontrolada de enunciados, a pre-

texto de se aplicar princípios constitucionais, para resolver casos concretos, por vezes ao alvedrio da

própria legalidade constitucional. Utilizando-se desta abertura para o estabelecimento de princípios,

a partir da utilização às avessas da ponderação alexyana, acaba-se por escancarar uma porta para

a discricionariedade (STRECK, 2011, p. 12-14).

A falta de teorias adequadas às demandas da Constituição brasileira permitiu um forte protago-

nismo judicial, um ativismo que se manifesta do uso indiscriminado de princípios e valores escon-

didos, permitindo uma atividade solipsista, o que se torna problemático, pois a democracia passa a

depender de posições individuais de juízes e tribunais (STRECK, 2011, p. 19-20).

17
7. Questão para reflexão
Propõe-se ao aluno a leitura do artigo de Lenio Streck intitulado “As recepções teóricas inadequa-

das em terrae brasilis”, disponível em https://bit.ly/2rrLcy6 e a partir da análise do texto identificar

quais os princípios elencados pelo autor que podem assegurar limites ao ativismo judicial e assegu-

rar uma correta decisão jurídica.

Pontuando
• Uma das ocorrências mais importantes do século XX, no âmbito do Direito Constitucional,

dá-se à atribuição do status de norma jurídica à Constituição.

• Consolidou-se na Teoria do Direito, em especial no que se refere ao Direito Constitucional, que

o gênero “normas jurídicas” comporta, em meio a outras definições, duas grandes espécies:

regras e princípios.

• De acordo com Dworkin (2002, p. 42) “as regras são aplicadas à maneira do tudo ou nada”. A

partir dos fatos que a regra estipula, ou a regra é válida, sendo aplicada ao caso, ou não, e em

nada contribui para a decisão. Os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem:

a dimensão do peso ou importância.

• Para Alexy (2008, p. 91) “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na

maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. São, portanto,

“mandamentos de otimização”. Já as regras são satisfeitas ou não satisfeitas. Ou seja, se vale

a regra, deve-se fazer o que ela exige. Com efeito, segundo o autor, as regras contêm deter-

minações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.

• Problemas de conflito entre regras são resolvidos através da solução de antinomias, critérios

clássicos como a hierarquia, a especialidade ou a cronologia. É o que Alexy (2008, p. 92-93)

denomina “cláusula de exceção”. Conflitos entre princípios, portanto, ocorrem não no plano

da validade, mas na dimensão do peso, um sopesamento que ocorrerá diante dos interesses

conflitantes.

18
Glossário
NEOCONSTITUCIONALISMO: segundo Barroso (2006), o neoconstitucionalismo ou novo direito

constitucional identifica um conjunto de transformações ocorridas no Estado e no direito constitu-

cional, em meio às quais podem ser assinalados: a) como marco histórico, a formação do Estado

constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; b)

como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a rea-

proximação entre Direito e ética; c) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a

força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de

uma nova dogmática da interpretação constitucional.

ANTINOMIA: segundo Cunha (2011) antinomia é um paradoxo, uma contradição, um conflito que

ocorre entre normas jurídicas de uma mesma hierarquia.

PANPRINCIPIOLOGISMO: trata-se de um termo cunhado por Lenio Streck (2014) que significa lite-

ralmente uma “proliferação de princípios” fruto da aplicação ao direito brasileiro da teoria argu-

mentativa de Robert Alexy, criticada pelo autor.

19
Verificação de leitura
QUESTÃO 1 - (PGE-PA – Procurador do Estado – 2011 – PGE-PA) “O marco filosófico do novo direito

constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluên-

cia das duas grandes correntes do pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito:

o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A qua-

dra atual é assinalada pela superação (...) dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente

de ideias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de

Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo

Modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 247)

Acerca do paradigma pós-positivista no Direito Constitucional, leia as proposições a seguir e assinale

a (s) alternativa (s) CORRETA (S):

I - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios e de

sua diferença qualitativa em relação às regras.

II - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela tese da rígida separação entre direito, moral e polí-

tica, expressa na obra O Império do Direito, de Ronald Dworkin.

III - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela reabilitação da razão prática e da argumentação jurí-

dica, manifesta, por exemplo, na obra de Robert Alexy. 

IV - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo desenvolvimento de uma teoria procedimentalista

dos direitos fundamentais, elaborada por autores como Ronald Dworkin e H. L. Hart.

V - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela concepção da interpretação-aplicação do direito

como um fenômeno volitivo e não cognoscitivo, pela retomada dos valores na interpretação e pela

ilimitada discricionariedade judicial nos casos difíceis, como sustenta o realismo jurídico alemão. 

a) Apenas as alternativas II, IV e V estão corretas.

b) Apenas as alternativas III, IV e V estão corretas.

c) Apenas as alternativas I e V estão corretas.

d) Apenas as alternativas II e IV estão corretas.

e) Apenas as alternativas I e III estão corretas.

20
QUESTÃO 2 - (AFPR – Advogado – 2013 – COPS-UEL) A partir do final da década de 1980, sob a

difusão de obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, o tema relativo aos princípios –

notadamente os princípios constitucionais – desenvolveu-se dogmaticamente no Brasil, levando a

uma concepção de superação do positivismo jurídico. De acordo com essa concepção, assinale a

alternativa correta:

Princípios estão no plano idealístico e regras são normas jurídicas que emitem um comando de

otimização.

a) A função principal dos princípios é manter a integração das regras, dando-lhes unidade. 

b) Predominantemente, princípios são normas finalísticas e regras são normas descritivas.

c) Diferenciam-se princípios e regras pelo grau de exigência normativa, sendo as regras exigíveis

juridicamente, ao contrário dos princípios.

d) Os princípios são comandos programáticos destituídos de eficácia normativa.

QUESTÃO 3 - (TRT 14ª Região (RO e AC) – 2012 – Juiz do Trabalho – TRT 14R) De acordo com a her-

menêutica constitucional assinale a opção INCORRETA:

a) Para Dworkin não é possível a correlação entre o direito e os valores sociais.

b) Podemos afirmar que não há hierarquia normativa entre princípios. Na verdade o que existe é

distinção axiomática/valorativa.

c) De acordo com o princípio da unidade da Constituição o conflito entre princípios resolve-se pelo

método da ponderação.

d) De acordo com o princípio da justeza ou conformidade funcional não pode haver subversão do

esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido.

e) Pelo método científico-espiritual a análise da forma constitucional não se fixa na literalidade da

norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição.

21
QUESTÃO 4 - (PC-MS – Delegado de Polícia – 2017 – FAPEMS) Sobre a interpretação das normas

constitucionais, um dos temas que há vários anos permanece em discussão é o da diferença entre

regras e princípios, indo desde a proposta de Ronald Dworkin em 1967, passando pela ponderação

de valores proposta por Robert Alexy na década de 1980, e alcançando as práticas judiciais atuais

no Brasil. Consoante aos autores NERY JR. e ABBOUD1 (2017), “[...] de forma concomitante com o

crescimento da importância da Constituição, a consolidação de sua força normativa e a criação da

jurisdição constitucional especializada (após a 2ª Guerra Mundial), consagrou-se, principalmente,

pela revalorização dos princípios constitucionais [...]”.

Diante disso, afirma-se que:

a) O Supremo Tribunal Federal tem adotado a máxima da proporcionalidade, ainda que não rigo-

rosamente, para a solução de colisão de princípios (por exemplo, voto do Ministro Luís Roberto

Barroso no Habeas Corpus 126.292 de 17/02/2016).

b) A ponderação de valores não tem sido adotada pelo Poder Judiciário brasileiro.

c) Não há diferença entre regras e princípios.

d) Princípios são aplicáveis à maneira do “ou-tudo-ou-nada”.

e) O positivismo jurídico aceita a distinção entre regras e princípios.

1
NERY JR, Nelson; ABBOUD, Georges. Direito Constitucional Brasileiro. Curso Completo. São Paulo: RT, 2017, p. 124.

22
QUESTÃO 5 - (TCE-MG – Auditor Conselheiro Substituto – 2018 – FUNDEP) Nas últimas décadas, as

teorias de Robert Alexy, relativas à distinção entre as espécies de normas jurídicas, têm sido apli-

cadas na hermenêutica constitucional. No tocante à tese de que os princípios se caracterizam como

mandados de otimização, é correto afirmar que:

a) A medida do cumprimento dos princípios depende das possibilidades fáticas e jurídicas.

b) A observância dos princípios somente ocorre se for garantida a sua eficácia máxima (ótima) em

cada caso concreto. 

c) A referida caracterização dos princípios insere-se em uma distinção quantitativa (de grau) entre

princípios e regras.

d) A referida característica dos princípios visa denotar o seu papel na construção do direito como

“integridade”, por meio da qual se pode alcançar a resposta correta em cada caso concreto.

e) A referida característica dos princípios visa distingui-los das meras diretrizes políticas e denotar

sua verdadeira natureza de regras jurídicas.

23
Referências bibliográficas
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

ÁVILA, Humberto. A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever

de Proporcionalidade. In Revista Diálogo Jurídico ano I, v. I, n. 4. Salvador, julho de
2001. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/down-
load/47313/45714>. Acesso em 25 fev.2018.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos

Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

______. Neoconstitucionalismo: o Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil. In

Revista Forense, v. 102, n. 384, p. 71-104. Rio de Janeiro, mar./abr. 2006.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2011.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

______. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção.
In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, ano 1, n. 1, 2003, p. 607-630.
Disponível em: <https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2003-RLAEC-
01-Principios_e_regras.pdf>. Acesso em: 25 fev.2018.

SIMIONI, Rafael. Regras, Princípios e Políticas Públicas em Ronald Dworkin: a Questão

da Legitimidade Democrática das Decisões Jurídicas. In Revista Direito Mackenzie, v.
5, n. 1, p. 203-218. Disponível em: <http://editorarevistas.mackenzie.br/index.php/rmd/
article/view/4756/3658>. Acesso em: 25 fev.2018.

STRECK. Lenio Luiz. As Recepções Teóricas Inadequadas em Terrae Brasilis. In Revista

de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 10, n. 10, p. 2-37. Curitiba, jul./dez. 2011.
Disponível em: <https://bit.ly/2rrLcy6>. Acesso em: 28 out.2017.

_______. Verdade e Consenso. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

24
Gabarito
QUESTÃO 1 – Alternativa E

O pós-positivismo, corrente à qual se filiam Robert Alexy e Ronald Dworkin, caracteriza-se pelo

reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras,

dentre outras características, não há uma separação entre o direito, a moral e o direito, e opera-se

pela reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, manifesta, por exemplo, na obra de

Robert Alexy. 

QUESTÃO 2 – Alternativa C

Como exposto na aula, para Alexy (2008, p. 90) “os princípios são normas que ordenam que algo

seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. São

“mandamentos de otimização”. Já as regras, para Alexy (2008, p. 91), são satisfeitas ou não satisfei-

tas. Ou seja, se vale a regra, deve-se fazer o que ela exige. Com efeito, segundo o autor, as regras

contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Conclui o autor: “a

distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda

norma é ou uma regra ou um princípio”. Assim, é possível afirmar que os princípios são normas fina-

lísticas e as regras são normas descritivas, conforme apontado na alternativa correta.

QUESTÃO 3 – Alternativa A

Dworkin rompe com o positivismo jurídico possibilitando uma correlação entre o direito e os valo-

res sociais, aderindo a corrente do pós-positivismo, em que o direito envolve uma questão de valo-

res morais.

25
QUESTÃO 4 – Alternativa A

Como trabalhado na aula, há uma diferença entre princípios e regras adotada hoje pelo direito

constitucional brasileiro. O Poder Judiciário brasileiro, principalmente em julgados no âmbito do

Supremo Tribunal Federal, tem aplicado as teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, que diferen-

ciam regras de princípios. A máxima da proporcionalidade tem sido adotada, juntamente com a pon-

deração de valores, teorias argumentativas pós-positivistas.

QUESTÃO 5 – Alternativa A

Como abordado na aula, para Alexy (2008, p. 90), o ponto mais importante para diferenciar

regras e princípios consiste no fato de que “os princípios são normas que ordenam que algo seja rea-

lizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.

26
2
Hermenêutica
constitucional
1. Objetivos
• Compreender o significado da hermenêutica constitucional e a importância da interpretação

das normas constitucionais no contexto atual.

• Analisar os métodos de interpretação das normas constitucionais, instrumentos de racionali-

zação da hermenêutica.

• Analisar os princípios de interpretação constitucional utilizados pelos aplicadores do direito na

prática da hermenêutica constitucional.

2. Introdução
A hermenêutica constitucional se concretiza em técnicas de interpretação das normas consti-

tucionais que buscam dar sentido aos preceitos constitucionais, atividade de enorme importância,

principalmente no contexto atual de efetividade das normas constitucionais e abertura para a apli-

cação dos princípios.

Trata-se de uma atividade intelectual do intérprete executada através de métodos e princí-

pios que tem como objetivo lhe dar legitimidade, racionalidade e controlabilidade, e que tem como

momento final a aplicação das normas jurídicas, que se tornam normas de decisão ao caso concreto

(BARROSO, 2015, p. 304).

Importante salientar que a interpretação constitucional possui características distintas dos outros

ramos do Direito, pois está cercada de especificidades que lhe desenham um campo único, uma vez

que a atribuição de sentido aos preceitos constitucionais é atividade marcada por um potencial de efei-

tos sobre a ordem jurídica, sobre o cotidiano dos indivíduos, pois proclama valores a serem protegidos,

seguidos e estimulados pelos poderes constituídos e pela própria sociedade (MENDES, 2017, p. 79).

Afinal, ao interpretar a Constituição é importante ter em mente que se trata da norma máxima do

ordenamento jurídico, fato que dá um contorno especial para esta atividade hermenêutica.

Com efeito, a interpretação da Constituição, no domínio da hermenêutica jurídica, é singular,

28
quanto mais num Estado democrático de direito em que a Constituição não é meramente semântica,

possui força normativa. Desde o advento da Constituição de 1988, a partir da redemocratização, a

hermenêutica constitucional tem ganhado impulso e crescente interesse, sobretudo quando a comu-

nidade jurídica se deu conta da magnitude do papel do Supremo Tribunal Federal nesse processo

interpretativo (MENDES, 2017, p. 80).

Neste contexto, os métodos e princípios de interpretação constitucional se tornam importantes

instrumentos racionalizadores da jurisdição constitucional, a partir de sua consolidação no sistema

jurídico contemporâneo.

Assim, os métodos e princípios da hermenêutica constitucional visam reduzir o impacto da liber-

dade interpretativa dos órgãos jurisdicionais, buscando estabelecer regras para alcançar uma racio-

nalização e maior transparência nas decisões jurídicas.

No decorrer desta aula serão analisados os métodos de interpretação das normas constitucio-

nais, quais sejam: o método clássico, que preconiza que a Constituição deve ser interpretada como

as regras hermenêuticas comuns a todas as leis; o método da tópica, que toma a Constituição como

um conjunto aberto de regras e princípios, dentre os quais o aplicador deve escolher o que mais se

adequa para o caso concreto; o método científico-espiritual, de acordo com o qual se deve enxer-

gar a Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo ao intérprete apro-

ximar-se desses valores, e o método hermenêutico-concretizador, segundo o qual o caso concreto

também é importante, como na tópica, porém, a primazia não é do problema, mas da Constituição.

Serão analisados nesta aula, também, os princípios de interpretação constitucional, que servem

de baliza que antecedem a solução do caso concreto, visando auxiliar a função do aplicador do

direito, com fórmulas de busca que contribuam na solução dos problemas de interpretação.

No mesmo sentido, os seguintes princípios: o princípio da supremacia da Constituição, segundo

o qual as normas constitucionais possuem posição hierárquica superior às demais normas do orde-

namento jurídico; o princípio da unidade da Constituição, que determina que devem ser tomadas

soluções que tragam harmonia em caso de tensões existentes entre as normas constitucionais; o

princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, segundo o qual as leis e

29
atos normativos editados pelos poderes possuem presunção de validade e legitimidade; o princípio

da eficácia integradora, que determina que deve-se dar preferência aos critérios que favoreçam a

integração social e a unidade política; o princípio da interpretação conforme a Constituição, princípio

que consiste em recomendar aos intérpretes da Constituição que, diante de normas infraconstitucio-

nais de múltiplos significados, optem pelo sentido que as tornem constitucionais; o princípio da razo-

abilidade ou da proporcionalidade, muito importante na hermenêutica contemporânea, e o princípio

da efetividade, segundo o qual as normas constitucionais são normas jurídicas, a Constituição possui

força normativa e o intérprete deve prezar pelo máximo de efetividade na proteção e na aplicação

dos dispositivos constitucionais.

3. Interpretação da constituição
A hermenêutica constitucional é a técnica de interpretação das normas constitucionais. Trata-se da

busca do sentido dos preceitos constitucionais, atividade de enorme importância, principalmente no

contexto atual de efetividade das normas constitucionais e abertura para a aplicação dos princípios.

Conforme pontua Baracho (1977, p. 175), a hermenêutica objetiva, através de métodos de inter-

pretação, a determinação do sentido e do alcance das normas, visando extrair todo o seu conteúdo.

Nas palavras de Barroso (2015, p. 304), a “hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especula-

tivo, voltado para a identificação, desenvolvimento e sistematização dos princípios de interpretação

do direito”. É a atividade de revelar e atribuir sentido a elementos normativos com a finalidade de

solucionar problemas jurídicos. Trata-se de uma atividade intelectual executada através de méto-

dos, técnicas e parâmetros que lhe dão legitimidade, racionalidade e controlabilidade, que tem como

momento final a aplicação das normas jurídicas, que se tornam normas de decisão ao caso concreto.

Segundo Mendes (2017, p. 79), interpretar a Constituição é analisar o ato normativo, porém, com

características distintas dos outros ramos do Direito, pois a interpretação constitucional está cercada

de especificidades que lhe desenham um campo único. A atribuição de sentido aos preceitos consti-

tucionais é atividade marcada por um potencial de efeitos sobre a ordem jurídica, sobre o cotidiano

30
dos indivíduos, pois proclama valores a serem protegidos, seguidos e estimulados pelos poderes

constituídos e pela própria sociedade. Ao interpretar a Constituição é necessário ter em mente que

se trata da norma suprema da comunidade e a fonte de legitimidade formal de todo o ordenamento

jurídico, além de compreender que as normas constitucionais, por disporem sobre relações entre os

poderes e os cidadãos, possuem uma ineliminável pressão ideológica e política. Ou seja, os interes-

ses na interpretação das normas constitucionais tendem a ser mais amplos e de projeção estrutural

mais avultada se comparados com os interesses na análise das normas infraconstitucionais. Acresce

importância ao tema o fato da Constituição estar repleta de termos vagos e com muitos sentidos,

pois existem no texto constitucional fórmulas de compromisso, conteúdo valorativo. A Constituição

está ligada a uma fase histórica, com metas impostas ao Estado, que impõem um fazer, mas não

indicam o como fazer.

De fato, a interpretação da Constituição possui especificidades que lhe dão um contorno diferen-

ciado. Como salienta Barroso (2015, p. 306) “a interpretação constitucional compreende um conjunto

amplo de particularidades, que a singularizam no universo da interpretação jurídica”. Inicialmente

observa-se que o direito constitucional tem uma relação direta com as relações políticas, discipli-

nando o exercício do poder e os exercícios de direitos de cidadania. A Constituição possui o papel

de limitar o governo da maioria, enunciando direitos e garantias fundamentais, e ao mesmo tempo

garante o governo da maioria, assegurando a participação de todos e a alternância do poder. Neste

sentido, as normas constitucionais apresentam peculiaridades: desfrutam de superioridade jurídica,

apresentam com frequência textos vagos e conceitos jurídicos indeterminados.

Mendes (2017, p. 79) traz à tona um aspecto importante, que deve ser levado em consideração

na hermenêutica constitucional contemporânea. Trata-se do fato de que as constituições atuais têm

incorporado valores morais ao domínio jurídico, não se limitando a apenas discriminar competências

e limitar a ação do Estado, injetando índole jurídica a aspirações filosóficas e princípios ético-doutri-

nários. Afirma o autor: “as constituições contemporâneas absorvem noções de conteúdo axiológico

e, com isso, trazem para a realidade do aplicador do direito debates políticos e morais”. Importante

observar ainda que o intérprete possui pré-compreensões sobre esses temas políticos e morais, que

31
não podem ser simplesmente descartadas, mas que devem ser reconhecidas pelo próprio aplicador,

a fim de serem medidas com o juízo mais amplo surgido da apreciação dos vários ângulos do pro-

blema a ser solucionado. Com razão, pontua o autor que esse exercício não pode levar à dissolução

da Constituição no voluntarismo do juiz ou das opiniões das maiorias de cada instante.

Com efeito, a interpretação da Constituição, no domínio da hermenêutica jurídica, é singular,

quanto mais num Estado democrático de direito em que a Constituição não é meramente semântica,

mas possui força normativa. Desde o advento da Constituição de 1988, a partir da redemocratiza-

ção, a hermenêutica constitucional tem ganhado impulso e crescente interesse, sobretudo quando

a comunidade jurídica se deu conta da magnitude do papel do Supremo Tribunal Federal nesse pro-

cesso interpretativo (MENDES, 2017, p. 80).

4. Métodos de interpretação
constitucional
Os métodos e princípios de interpretação constitucional se tornam importantes instrumentos

racionalizadores da jurisdição constitucional, a partir de sua consolidação no sistema jurídico con-

temporâneo. Fato é que os tribunais constitucionais assumiram um papel primordial na estrutura

jurídica atual. Nas palavras de Coelho (2004, p. 1), as cortes constitucionais assumiram a incum-

bência “de dar a última palavra sobre a constituição”. Para o autor criou-se um contexto de con-

trovérsias, ou até de incômodo político em que a única certeza é de que essas cortes estão acima

da tradicional tripartição de poderes, não conhecem limites no exercício de suas atribuições e que a

preocupação chave dos juristas é a formulação de cânones hermenêuticos a fim de buscar reduzir

a um mínimo democraticamente tolerável os resíduos de voluntarismos e irracionalidades por vezes

presentes nas decisões judiciais, em especial nos vereditos dos órgãos da jurisdição constitucional.

Neste sentido, os métodos e princípios da hermenêutica constitucional visam reduzir o impacto

da liberdade interpretativa dos órgãos jurisdicionais, buscando estabelecer regras para alcançar uma

racionalização e maior transparência nas decisões jurídicas.

Passemos, então, à análise dos métodos de interpretação constitucional:

32
4.1. Método clássico
Este método preconiza que a Constituição deve ser interpretada com as regras hermenêuticas

comuns a todas as leis. Seguem as fórmulas clássicas sugeridas por Savigny: a interpretação sis-

temática, histórica, lógica e gramatical. Não obstante a importância das normas constitucionais,

segundo este método, seriam elas tratadas como normas jurídicas comuns, daí a sua fragilidade.

4.2. Método da tópica ou tópico-problemático

O presente método toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, den-

tre os quais o aplicador deve escolher o que mais se adequa para o caso concreto. Segundo Mendes

(2017, p. 90), neste método, o foco é o problema e as normas constitucionais servem de catálogo de

múltiplos e variados princípios que servirão de solução para o problema prático. O autor pontua que

o método supõe um consenso acerca do conteúdo da Constituição e sobre os valores nela inseridos,

dificultando sua aplicação em sociedades distinguidas pela polarização ou multiplicidade de visões

em torno de valores políticos e morais.

4.3. Método científico-espiritual

De acordo com este método deve-se enxergar a Constituição como um sistema cultural e de valo-

res de um povo, cabendo ao intérprete aproximar-se desses valores. Porém, afirma Mendes (2017,

p. 90), esses valores são instáveis e tornam a interpretação elástica e flexível.

4.4. Método hermenêutico-concretizador

Neste método o caso concreto também é importante, como na tópica, porém, a primazia não é do

problema, mas da Constituição. A atividade interpretativa é levantada pelo problema, mas para solu-

cioná-lo o aplicador está vinculado ao texto constitucional. Nas palavras de Mendes (2017, p. 90),

para obter o sentido da norma o intérprete utiliza sua pré-compreensão, atuando sob a influência

das suas circunstâncias históricas, mas sem perder de vista o caso concreto que se apresenta, ocorre

uma mediação entre o texto e a situação concreta que exige a solução. Este método desenvolveu-se

33
em Friedrich Müller, que o denominou “método jurídico-estruturante”, em que a norma não se con-

funde com o texto, mas tem relação estrutural com o trecho da realidade social em que incide, ele-

mento essencial para a extração do significado da norma.

5. Princípios da interpretação
constitucional
Segundo Barroso (2015, p. 333), os princípios de interpretação constitucional são premissas con-

ceituais, metodológicas ou finalísticas dirigidas ao intérprete, que devem anteceder a solução con-

creta do caso.

Como assevera Mendes (2017, p. 91), tais princípios propõem balizas a serem observadas na ati-

vidade do intérprete das normas constitucionais, buscando conferir maior teor de racionalidade à

tarefa, reduzindo o espaço para pragmatismos exacerbados. Segundo o autor tais premissas foram

expostas por Konrad Hesse, recebidos na língua portuguesa por Gomes Canotilho, sendo úteis na

tarefa do aplicador do direito, mas não devendo ser superestimados, pois no caso concreto podem

entrar em contradição entre si.

Coelho (2004, p. 12) afirma que, como os métodos de interpretação, os princípios devem ser apli-

cados conjuntamente, num “jogo concertado de complementações e restrições recíprocas”. Adverte

o autor que os princípios de interpretação constitucional não têm caráter normativo, assim, não

encerram interpretações obrigatórias, valendo como pontos de partida ou fórmulas de busca que

auxiliam na solução dos problemas de interpretação.

Analisemos os princípios de interpretação constitucional:

5.1. Princípio da supremacia da Constituição

Nas palavras de Barroso (2015, p. 334), a Constituição cria ou refunda um Estado, a partir de

seu nascimento a soberania popular se converte em supremacia constitucional, assim, tem-se um

traço primordial para a análise das normas constitucionais: possuem posição hierárquica superior às

demais normas do ordenamento jurídico.

34
5.2. Princípio da unidade da Constituição
Nas palavras de Mendes (2015, p. 92), este princípio postula que se evitem contradições entre as

normas constitucionais se não se considerar uma norma da Constituição fora do sistema em que se

integra. Complementa o autor: “as soluções dos problemas constitucionais devem estar em conso-

nância com as deliberações elementares do constituinte”. Tal princípio orienta o intérprete a encon-

trar soluções que tragam harmonia em caso de tensões existentes entre as normas constitucionais,

considerando a Constituição como um todo unitário.

Barroso (2015, p. 338) afirma que a Constituição é o documento que dá unidade ao ordenamento

jurídico, através da irradiação de seus princípios aos diferentes domínios infraconstitucionais. Assim,

o presente princípio é uma especificação da interpretação sistemática que serve de instrumento ao

intérprete na harmonização das tensões e contradições entre as normas jurídicas.

Nas palavras de Tavares (2017, p. 190), deve-se considerar a Constituição como um sistema, e,

nesse sentido, um conjunto coeso de normas. Não se pode, portanto, tomar uma norma constitu-

cional como suficiente em si mesma. Deve existir sempre uma harmonização dos significados atri-

buíveis às normas de uma mesma Constituição afastando a ideia de contradições. Nas palavras do

autor: “sendo a constituição um sistema, deve-se admitir a coesão entre as normas, de maneira a

considerá-las ordenadas e perfazendo um corpo harmônico”.

Seguindo esta lógica de unidade, segundo Bercovici (2000, p. 96), os princípios constitucionais

configuram um núcleo irredutível da Constituição e suas normas não podem ser interpretadas isola-

damente. Afinal, o texto constitucional é fundado em princípios que lhe garantem harmonia e coe-

rência. Assim, não há interpretação de um texto isolado, mas de todo o ordenamento constitucional.

5.3. Princípio da presunção de constitucionalidade

das leis e atos normativos
No sistema jurídico nacional as leis e atos normativos editados pelos poderes possuem presunção

de validade e legitimidade, ou seja, são consideradas, em princípio, adequadas ao sistema constitu-

cional. Naturalmente, que se trata de presunção iuris tantum, uma vez que podem passar pelo crivo

35
do controle de constitucionalidade admitindo prova em contrário que poderá desconstituir sua pre-

sunção inicial de conformidade com o ordenamento constitucional.

5.4. Princípio da concordância prática

Este princípio, também chamado de princípio da harmonização, consiste numa recomendação

para que o aplicador do direito constitucional, ao se deparar com uma situação de concorrência entre

bens dotados de igual proteção constitucional, adote a solução que possibilite a realização de qual-

quer um deles, sem o sacrifício dos demais. A aplicação deste princípio somente pode se dar diante

do caso concreto, por isso é chamado de “prática” (COELHO, 2004, p. 17-18).

Tal aplicação se dá em caso de conflitos entre normas constitucionais, no caso, devem ser conci-

liadas as pretensões de efetividade das normas para que se estabeleçam limites ajustados ao caso

concreto em que devem incidir. Como pontua Mendes (2017, p. 95), os problemas de concordância

prática surgem em casos de colisão de princípios em que o aplicador do direito se vê desafiado a

encontrar uma harmonização máxima entre os direitos em atrito, buscando que o sacrifício de um

princípio ocorra para a solução justa e proporcional do caso concreto.

5.5. Princípio da correção funcional

O presente princípio tem por finalidade orientar a atividade hermenêutica no sentido de que, sendo

a norma fundamental um sistema coerente de repartição de competências, não podem os intérpretes

chegar a resultados diversos do esquema organizatório-funcional nela estabelecido. Trata-se de prin-

cípio aplicado de forma mais contundente no controle de constitucionalidade (COELHO, 2004, p. 20).

5.6. Princípio da eficácia integradora

Conforme preleciona Coelho (2004, p. 20), este princípio orienta o intérprete da Constituição a

procurar, ao construir soluções para os casos concretos, dar preferência aos critérios que favoreçam

a integração social e a unidade política, pois toda Constituição, além de criar uma ordem jurídica,

visa produzir e manter uma coesão social.

36
5.7. Princípio da interpretação conforme a
Constituição
Este princípio consiste em recomendar aos intérpretes da Constituição que, diante de normas

infraconstitucionais de múltiplos significados, optem pelo sentido que as tornem constitucionais e

não pelos quais resulte uma declaração de inconstitucionalidade, visando valorizar o trabalho legis-

lativo, preservando as leis e prevenindo o surgimento de conflitos. Conforme aponta Coelho (2004,

p. 23-24), não se trata de salvar uma lei à custa da Constituição, mas da otimização do “querer cons-

titucional” no sentido de que, diante de diversas possibilidades de interpretação, opte o intérprete

pela que se “orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às decisões do constituinte”.

Como assevera Mendes (2017, p. 95), em função da presunção de constitucionalidade, não se

pode supor que o legislador tenha a intenção de dispor em sentido contrário à Constituição. Assim,

se uma norma infraconstitucional, devido às suas peculiaridades semânticas, admite mais de um

significado e um deles for compatível com a Constituição, deve-se entender que aquele é o sentido

próprio da norma em exame.

Barroso (2015, p. 337), ao dispor sobre o princípio analisado, afirma que a interpretação conforme

a Constituição pode envolver a atividade interpretativa adequada dos valores e princípios constitucio-

nais ou a declaração de inconstitucionalidade de interpretações possíveis de uma norma, ou ainda, a

declaração de não incidência de uma norma a determinada situação, por violação à Constituição.

5.8. Princípio da razoabilidade ou da

proporcionalidade
Tal princípio revela grande importância na dogmática jurídica contemporânea, sendo utilizado

como instrumento para aferir a legitimidade das restrições de direitos e equilíbrio na concessão

de poderes, privilégios ou benefícios. Como expõe Coelho (2004, p. 24), este princípio possui uma

essência axiológica que emana diretamente dos ideais de justiça, equidade, bom senso, prudência,

moderação, proibição de excesso, dentre outros valores correlatos.

37
 Barroso (2015, p. 340) o considera um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamen-
tais e do interesse público, pois permite um controle sobre a discricionariedade dos atos do Poder
Público e funciona como medida de aplicação da norma ao caso concreto para uma melhor realiza-
ção do fim constitucional.
5.9. Princípio da efetividade
As normas constitucionais são normas
jurídicas, a Constituição possui força nor-
mativa e o intérprete deve prezar pelo
máximo de efetividade na proteção e na
aplicação dos dispositivos constitucionais.
Tal princípio está intimamente ligado
ao princípio da força normativa da
Constituição e visa orientar os aplicado-
res da lei para que interpretem as normas
constitucionais dando a elas a máxima
eficácia, buscando alcançar a otimização
da aplicação da Constituição, em especial
quando se tratar de direitos fundamen-
tais (COELHO, 2004, p. 22).

Para saber mais
Como o princípio da interpretação, conforme a
constituição, é aplicado no âmbito do Supremo
Tribunal Federal?
No âmbito do Supremo Tribunal Federal o prin-
cípio da interpretação conforme a constituição
é aplicado com ou sem redução de texto, senão
vejamos: a) na ADI nº 1.127-8 o Supremo utili-
zou a interpretação conforme a constituição com
redução de texto, quando decidiu pela exclusão
da expressão “ou desacato” do art. 7º, § 2º, do
Estatuto da OAB, para compatibilizar a imunidade
material dos advogados ao art. 133 da Constitui-
ção; b) na ADI nº 1.150-2/RS o STF declarou que os
§§ 3º e 4º do art. 276 da Lei nº 10.098 do Estado
do Rio Grande do Sul só são constitucionais desde
que se exclua da aplicação desses dispositivos as
funções ou empregos de servidores celetistas que
não se submeteram a concurso conforme estabe-
lece o art. 37, II da CF e o § 1º do art. 19 do ADCT,
utilizando interpretação conforme sem a redução
de texto, uma vez que a supressão de qualquer
expressão poderia alterar sua literalidade, mas
aplicando determinada interpretação que preserva
a constitucionalidade da norma impugnada; c) o
Supremo usou interpretação conforme, também
sem redução de texto, mas, desta vez, para excluir
da norma impugnada uma interpretação que lhe
acarretaria inconstitucionalidade na ADI nº 1.719-
9 em que excluiu, com eficácia ex tunc, o sentido
da norma do art. 90 da Lei dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais que impedia a aplicação de
normas de direito penal, de conteúdo mais favo-
rável ao réu, aos processos penais com instrução
iniciada à época da vigência desse diploma legal.
(MORAES, 2017, p. 805)

38
Questão para reflexão
Propõe-se ao aluno a leitura do artigo de Virgílio Afonso da Silva, intitulado “O Proporcional e o

Razoável”, publicado pela Revista dos Tribunais e disponível em https://bit.ly/2JXy6jz e a partir da

análise do texto identificar a diferença apontada pelo autor entre a proporcionalidade e a razoabili-

dade e, posteriormente, como tais princípios são aplicados no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.

Pontuando
• A hermenêutica constitucional se concretiza em técnicas de interpretação das normas consti-
tucionais que buscam dar sentido aos preceitos constitucionais, atividade de enorme impor-
tância, principalmente no contexto atual de efetividade das normas constitucionais e abertura
para a aplicação dos princípios.
• Importante salientar que a interpretação constitucional possui características distintas dos
outros ramos do Direito, pois está cercada de peculiaridades que lhe desenham um campo
único, uma vez que a atribuição de sentido aos preceitos constitucionais é atividade marcada
por um potencial de efeitos sobre a ordem jurídica, sobre o cotidiano dos indivíduos, pois pro-
clama valores a serem protegidos, seguidos e estimulados pelos poderes constituídos e pela
própria sociedade (MENDES, 2017, p. 79).
• Os métodos e princípios da hermenêutica constitucional visam reduzir o impacto da liberdade
interpretativa dos órgãos jurisdicionais, buscando estabelecer regras para alcançar uma racio-
nalização e maior transparência nas decisões jurídicas.
• Foram analisados os seguintes métodos de interpretação das normas constitucionais: o
método clássico, que preconiza que a Constituição deve ser interpretada como as regras her-
menêuticas comuns a todas as leis; o método da tópica, que toma a Constituição como um
conjunto aberto de regras e princípios, dentre os quais o aplicador deve escolher o que mais
se adequa para o caso concreto; o método científico-espiritual, de acordo com o qual se deve
enxergar a Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo ao intér-
prete aproximar-se desses valores, e o método hermenêutico-concretizador, segundo o qual o
caso concreto também é importante, como na tópica, porém, a primazia não é do problema,
mas da Constituição.

39
 • Os princípios de interpretação constitucional, que servem de baliza que antecedem a solução
do caso concreto, visam auxiliar a função do aplicador do direito e são fórmulas que auxiliam
na solução dos problemas de interpretação.
• Foram analisados os seguintes princípios: o princípio da supremacia da Constituição, segundo
o qual as normas constitucionais possuem posição hierárquica superior às demais normas
do ordenamento jurídico; o princípio da unidade da Constituição, que determina que devem
ser tomadas soluções que tragam harmonia em caso de tensões existentes entre as normas
constitucionais; o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos,
segundo o qual as leis e atos normativos editados pelos poderes possuem presunção de vali-
dade e legitimidade; o princípio da eficácia integradora, que determina que deve-se dar prefe-
rência aos critérios que favoreçam a integração social e a unidade política; o princípio da inter-
pretação conforme a Constituição, princípio que consiste em recomendar aos intérpretes da
Constituição que, diante de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, optem pelo
sentido que as tornem constitucionais; o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade,
muito importante na hermenêutica contemporânea, e o princípio da efetividade, segundo o
qual as normas constitucionais são normas jurídicas, a Constituição possui força normativa e
o intérprete deve prezar pelo máximo de efetividade na proteção e na aplicação dos disposi-
tivos constitucionais.

Glossário
HERMENÊUTICA: é a atividade de interpretação ou explicação do sentido das palavras, nas ciên-

cias, e das expressões, nas artes (SIDOU, 2016, p. 304). Aplicada no campo do Direito a herme-

nêutica pode ser traduzida como a ciência da interpretação das normas, tendo como objetivo a

análise e a sistematização dos processos ou métodos a serem aplicados para fixar o real sentido

e o alcance das normas jurídicas (LUZ, 2014, p. 203).

PRESUNÇÃO IURIS TANTUM: “Diz-se do conceito antecipado, válido até prova em contrário”

(SIDOU, 2016, p. 487).

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: também reconhecido como princípio da proporcionalidade, indica
o meio pelo qual o operador do Direito pondera os valores que informam o ordenamento jurídico,

40
 buscando o equilíbrio, a moderação e a harmonia das decisões judiciais. O princípio é considerado
um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e legislativa, permitindo ao jul-
gador, pelo senso da proporção, coibi-la. (LUZ, 2014, p. 291).

Verificação de leitura
QUESTÃO 1 - (TCE-MG – Auditor Conselheiro Substituto – 2018 – FUNDEP) No tocante à interpreta-

ção constitucional, Luís Roberto Barroso afirma haver um princípio que se destina “à preservação da

validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à atribuição de

sentido às normas infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucio-

nais”. Tal princípio “abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de con-

trole de constitucionalidade.” Assinale a alternativa que apresenta o princípio referido por Barroso:

a) Princípio da efetividade.

b) Princípio da interpretação conforme a Constituição.

c) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público.

d) Princípio da supremacia da Constituição.

e) Princípio da unidade da Constituição.

QUESTÃO 2 - (PJC-MT – Delegado de Polícia Substituto – 2017 – CESPE) O método de interpretação

da Constituição que, por considerá-la um sistema aberto de regras e princípios, propõe que se deva

encontrar a solução mais razoável para determinado caso jurídico partindo-se da situação concreta

para a norma, é denominado método:

a) Hermenêutico clássico.

b) Científico-espiritual.

c) Tópico-problemático.

d) Normativo-estruturante. 

e) Hermenêutico concretizador.

41
QUESTÃO 3 - (TJ-SP – Juiz Substituto – 2017 – VUNESP) Leia o texto a seguir: “[…] arranca da ideia

de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do

intérprete. A interpretação da constituição também não foge a esse processo: é uma compreensão

de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma

atividade prático normativa, concretizando a norma a partir de uma situação histórica concreta. No

fundo esse método vem realçar e iluminar vários pressupostos da atividade interpretativa: (1) os

pressupostos subjetivos, dado que o intérprete desempenha um papel criador (pré-compreensão)

na tarefa de obtenção de sentido do texto constitucional; (2) os pressupostos objectivos, isto é, o

contexto, actuando o intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação a que se

aplica; (3) relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete, transformando

a interpretação em ‘movimento de ir e vir’ (círculo hermenêutico). […] se orienta não por um pensa-

mento axiomático mas para um pensamento problematicamente orientado.” Da leitura do texto do

constitucionalista J.J. Gomes Canotilho, conclui-se que o autor se refere a que método de interpre-

tação constitucional?

a) Método tópico-problemático-concretizador.

b) Método científico-espiritual.

c) Método tópico-problemático.

d) Método hermenêutico-concretizador.

e) Método clássico.

42
QUESTÃO 4 - (CRM-MG – Advogado – 2017 – FUNDEP) “Repare-se que a invocação desses princípios
pode levar a resultados não unívocos. O postulado da máxima eficácia da norma de direito funda-
mental pode resultar em uma solução desaconselhada pelo princípio da conformidade funcional, por
exemplo. Esses princípios não devem ser vistos como elementos de uma fórmula capaz de produzir
soluções necessárias e absolutamente persuasivas. Tampouco se há de falar em hierarquia entre eles.
Esses princípios da interpretação constitucional apenas auxiliam a que argumentos jurídicos se desen-
volvam em um contexto de maior racionalidade, favorecendo algum controle sobre o processo de con-
cretização das normas constitucionais, com proveito, igualmente, para o valor da segurança jurídica”
(MENDES; BRANCO, 2015, p. 97). Considerando o estudo dos princípios da interpretação constitucio-
nal, assinale a alternativa em que a relação do princípio com o seu conteúdo está INCORRETA:
a) O princípio da correção funcional é erigido pela doutrina como o único capaz de convocar o intér-
prete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas consti-
tucionais, considerando a Constituição como um todo unitário, de grande utilidade nos casos de
conflito entre normas constitucionais, quando os seus programas normativos se entrechocam.  
b) Com o princípio da força normativa da Constituição, propõe-se que seja conferida prevalência
aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos histó-
ricos do momento, garantindo-lhe interesse atual e, com isso, obtendo-se máxima eficácia, sob
as circunstâncias de cada caso.
c) O princípio da unidade da Constituição postula que não se considere uma norma da Constituição
fora do sistema em que se integra, evitando-se contradições entre as normas constitucionais. As
soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações ele-
mentares do constituinte.
d) O princípio da correção funcional também é um critério orientador da atividade interpretativa,
capaz de conduzir a que não se deturpe, por meio da interpretação de algum preceito, o sistema
de repartição de funções entre os órgãos e pessoas designados pela Constituição.
e) O princípio da presunção de constitucionalidade indica que no sistema jurídico nacional as leis e
atos normativos editados pelos poderes possuem presunção de validade e legitimidade, ou seja,
são considerados, a princípio, adequados ao sistema constitucional. Naturalmente que se trata de
presunção iuris tantum, uma vez que podem passar pelo crivo do controle de constitucionalidade
admitindo prova em contrário que poderá desconstituir sua presunção inicial de conformidade
com o ordenamento constitucional.

43
QUESTÃO 5 - (ANAC – Analista Administrativo – 2016 – ESAF) A Supremacia das Normas Constitu-

cionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos

editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do

ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à

Constituição Federal. Nesse sentido, quanto à interpretação constitucional, é correto afirmar:

a) O Supremo Tribunal Federal, ao reduzir o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a

à Carta Magna, excluindo da norma impugnada determinada interpretação incompatível com a

Constituição Federal, utiliza a interpretação conforme sem redução do texto.

b) Ante o princípio hermenêutico da força normativa da Constituição, exige-se a coordenação e a

combinação dos bens jurídicos em conflito para que se evite o sacrifício total de uns em relação

aos outros. 

c) De acordo com o princípio do efeito integrador, os órgãos encarregados da interpretação da norma

constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema

organizatório funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário.

d) Para que se obtenha uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete poderá declarar a

inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina interpretação conforme

a Constituição sem redução do texto.

e) Conforme o princípio da concordância prática ou da harmonização, a uma norma constitu-

cional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda. Parte inferior do formulário.

44
Referências bibliográficas
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Hermenêutica Constitucional. In Revista de Informação
Legislativa, ano 14, n. 53, p. 113-144. Brasília. Disponível em: <https://bit.ly/2jvxA0U>.
Acesso em: 25 fev.2018.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos

Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BERCOVICI, Gilberto. O Princípio da Unidade da Constituição. In Revista de Informação

Legislativa, ano 37, n. 145 p. 95-99. Brasília. Disponível em: <https://bit.ly/2HSEtIr>.
Acesso em: 25 fev.2018.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

COELHO, Inocêncio Mártires. Métodos e Princípios da Interpretação Constitucional: o

que são, para que servem, como se aplicam. In Caderno Virtual, v. 2, n. 8, abr-jun/2004,
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CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2011.

LUZ, Valdemar P. da. Dicionário Jurídico. Barueri: Manole, 2014.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas. 2017.

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. In Revista dos Tribunais 798,
2002, p. 23-50. Disponível em: <https://bit.ly/2JXy6jz>. Acesso em: 25 fev.2018.

SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 11. ed.
Rio de Janeiro, 2016.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva,
2017.

45
Gabarito
QUESTÃO 1 – Alternativa B

Como exposto na aula, trata-se do princípio da interpretação conforme a Constituição que con-

siste em recomendar aos intérpretes da Constituição que, diante de normas infraconstitucionais de

múltiplos significados, optem pelo sentido que as tornem constitucionais e não pelos quais resulte

uma declaração de inconstitucionalidade visando valorizar o trabalho legislativo, preservando as leis

e prevenindo o surgimento de conflitos (COELHO, 2004, p. 23-24). Como assevera Mendes (2017,

p. 95), em função da presunção de constitucionalidade, não se pode supor que o legislador tenha

a intenção de dispor em sentido contrário à Constituição. Assim, se uma norma infraconstitucional,

devido às suas peculiaridades semânticas, admite mais de um significado e um deles for compatível

com a Constituição deve-se entender que aquele é o sentido próprio da norma em exame. Segundo

Barroso (2015, p. 337), ao dispor sobre o princípio analisado, afirma que a interpretação conforme a

Constituição pode envolver a atividade interpretativa adequada dos valores e princípios constitucio-

nais ou a declaração de inconstitucionalidade de interpretações possíveis de uma norma, ou ainda,

a declaração de não incidência de uma norma a determinada situação, por violação à Constituição.

QUESTÃO 2 – Alternativa C

Conforme tratado na aula, o método tópico-problemático toma a Constituição como um con-

junto aberto de regras e princípios, dentre os quais o aplicador deve escolher o que mais se adequa

para o caso concreto. Segundo Mendes (2017, p. 90), neste método, o foco é o problema e as nor-

mas constitucionais servem de catálogo de múltiplos e variados princípios que servirão de solução

para o problema prático. O autor pontua que o método supõe um consenso acerca do conteúdo da

Constituição e sobre os valores nela inseridos, dificultando sua aplicação em sociedades distinguidas

pela polarização ou multiplicidade de visões em torno de valores políticos e morais.

46
QUESTÃO 3 – Alternativa D

Trata-se do método hermenêutico-concretizador. Como visto na aula, neste método o caso

concreto também é importante, como na tópica, porém, a primazia não é do problema, mas da

Constituição. A atividade interpretativa é levantada pelo problema, mas para solucioná-lo o aplica-

dor está vinculado ao texto constitucional. Nas palavras de Mendes (2017, p. 90), para obter o sen-

tido da norma o intérprete utiliza sua pré-compreensão da norma, atuando sob a influência das suas

circunstancias históricas, mas sem perder de vista o caso concreto que se apresenta, ocorre uma

mediação entre o texto e a situação concreta que exige a solução. Este método desenvolveu-se em

Müller, que o denominou “método jurídico-estruturante”, em que a norma não se confunde com o

texto, mas tem relação estrutural com o trecho da realidade social em que incide, elemento essencial

para a extração do significado da norma.

QUESTÃO 4 – Alternativa A

Como visto na aula o princípio da correção funcional tem por finalidade orientar a atividade her-

menêutica no sentido de que sendo a norma fundamental um coerente de repartição de competên-

cias, não podem os intérpretes chegar a resultados diversos do esquema organizatório-funcional

nela estabelecido (COELHO, 2004, p. 20).

47
QUESTÃO 5 – Alternativa A

O princípio da interpretação conforme a Constituição, como exposto na aula, consiste em reco-

mendar aos intérpretes da Constituição que, diante de normas infraconstitucionais de múltiplos sig-

nificados, optem pelo sentido que as tornem constitucionais e não pelos quais resulte uma declara-

ção de inconstitucionalidade visando valorizar o trabalho legislativo, preservando as leis e prevenindo

o surgimento de conflitos. Conforme aponta Coelho (2004, p. 23-24), não se trata de salvar uma lei

à custa da Constituição, mas da otimização do “querer constitucional” no sentido de que, diante de

diversas possibilidades de interpretação, opte o intérprete pela que se “orienta para a Constituição

ou a que melhor corresponde às decisões do constituinte”. Barroso (2015, p. 337), ao dispor sobre o

princípio analisado, afirma que a interpretação conforme a Constituição pode envolver a atividade

interpretativa adequada dos valores e princípios constitucionais ou a declaração de inconstituciona-

lidade de interpretações possíveis de uma norma, ou ainda, a declaração de não incidência de uma

norma a determinada situação, por violação à Constituição.

48
3
Teoria geral dos
direitos humanos
Objetivos
• Conhecer os principais elementos constitutivos da teoria geral dos direitos humanos.

• Possibilitar o conhecimento da gênese histórica dos direitos humanos e suas singularidades

com outras disciplinas.

• Estruturar as temáticas basiladoras para a compreensão dos documentos internacionais sobre

direitos humanos.

1. Introdução
O estudo da teoria geral dos direitos humanos tem como objetivo fornecer os subsídios para a com-

preensão do seu conceito, fundamento, elementos e características que constituem o alicerce da con-

cepção contemporânea dos direitos da pessoa humana no âmbito internacional.

Com efeito, a leitura contemporânea dos direitos humanos tem como marco histórico o término da

Segunda Guerra Mundial; no plano institucional a criação das Nações Unidas em 1945; e na esfera jurí-

dica a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Com essa conjugação inicia-se

o processo de internacionalização dos direitos humanos e o estabelecimento do sistema global de direi-

tos humanos, com suas convenções internacionais que inspiraram a criação dos sistemas regionais de

direitos humanos, como o sistema europeu, o interamericano e o africano de direitos humanos.

No âmbito global, o destaque é para a Carta Internacional dos Direitos Humanos ou Internacional

Bill of Rights, que é composta por três documentos: (i) A Declaração Universal dos Direitos Humanos;

(ii) O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e (iii) O Pacto Internacional sobre Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais. Constituem a estrutura fundamental de proteção dos direitos huma-

nos no âmbito global.

Além dos documentos integrantes da Carta Internacional dos Direitos Humanos, é possível enu-

merar vários tratados e convenções do sistema global e de indeclinável importância na genera-

lização dos direitos humanos. Enumera-se exclusivamente para contribuir na compreensão do

alcance que a temática teve na fase de internacionalização: (i) Convenção para a Prevenção e a

50
Repressão do Crime de Genocídio (1948); (ii) Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951);

(iii) Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1966);

(iv) Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade

(1968); (v) Convenção Internacional sobre a Repressão e o Castigo ao Crime de Apartheid (1973);

(vi) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979);

(vii) Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes

(1984); (viii) Convenção sobre os Direitos das Crianças (1989); (ix) Convenção Internacional sobre a

Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias (1990);

(x) Convenção sobre a Diversidade Biológica (1992); (xi) Convenção sobre os Direitos das Pessoas

com Deficiência (2007).

Não obstante, subjacente a todo esse arcabouço protetivo, é necessário conhecer os elementos e

características fundamentais do que conhecemos atualmente como direitos humanos.

2. Conceito de direitos humanos

As definições de direitos humanos não são unívocas. Conforme pontua Melo (2017), “trata-se de

expressão múltipla, por vezes genérica, ambígua, fluída e cuja delimitação conceitual aceita variações

de natureza filosófica, histórica, social, cultural, política ou mesmo linguística”. Por essa razão, definir os

direitos humanos pode significar um resultado insatisfatório, pela imprecisão e amplitude da expressão.

Conforme Melo (2017), dois aspectos estão presentes na maioria das conceituações de direitos

humanos: (i) são direitos que se assentam na dignidade da pessoa humana, (ii) com a sua afirmação

histórica em face do poder estatal, não obstante se reconhecer atualmente a sua proteção em todas

as esferas, pública ou privada.

As Nações Unidas definem direitos humanos como “garantias jurídicas universais que protegem

indivíduos e grupos contra ações ou omissões dos governos que atentem contra a dignidade humana”.

Importante definição referenciada pela doutrina é a do jurista espanhol Antonio-Enrique Pérez

Luño (2005, p. 50), que conceitua os direitos humanos como “o conjunto de faculdades e instituições

que, em cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade

51
humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível

nacional e internacional”.

Em síntese, são direitos decorrentes do processo histórico de afirmação da dignidade da pessoa

humana, aprumados nos valores da liberdade, da igualdade e da solidariedade, em uma noção inte-

gral e interdependente. Esses direitos asseguram as condições de sobrevivência e afiguram como

possibilidade emancipatória para a plena realização do projeto de vida da pessoa e, em última aná-

lise, da coletividade.

3. Terminologias associadas
Expressões como “direitos humanos”, “direitos fundamentais”, “direitos do homem”, “liberdades

públicas” e outras, são utilizadas para referenciar ao conjunto de direitos que denominamos “direitos

humanos”, causando confusões e divergências entre os juristas.

Conforme Ingo Wolfgang Sarlet, (2010, p. 27) “a doutrina tem alertado a heterogeneidade, ambi-

guidade e ausência de consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz respeito

com o significado e o conteúdo de cada termo utilizado”.

Nesse contexto, analisar-se-á quatro das expressões mais recorrentes na doutrina:

• Direitos do homem;

• Liberdades públicas;

• Direitos humanos;

• Direitos fundamentais.

A expressão direitos do homem afigurou originalmente no título da “Declaração Francesa dos

Direitos do Homem e do Cidadão”, de 1789. Há de se compreender que essa designação é fruto

das revoluções liberais do século XVIII, de inspiração jusnaturalista. O jurista português J. J. Gomes

Canotilho (2003) afirma que os direitos do homem são válidos para todos os povos, em todos os

tempos, em uma dimensão jusnaturalista-universalista, decorrentes da própria natureza humana e,

portanto, de caráter inviolável, intemporal e universal.

Já as liberdades públicas são os direitos individuais que designam um status negativo, isto é, uma

atividade negativa do Estado. São direitos que protegem das intervenções arbitrárias do Estado na

52
esfera do indivíduo. São exemplos das liberdades públicas o direito à vida, à propriedade, à segu-

rança, à locomoção, etc.

Direitos humanos e direitos fundamentais são terminologias que assumem maiores convergências

e por isso demandam análise específica.

Pela expressão direitos humanos entende-se os direitos consignados nos documentos internacio-

nais adotados no arcabouço do sistema global de direitos humanos das Nações Unidas e nos siste-

mas regionais de direitos humanos (interamericano, europeu, africano). Trata-se de expressão afeta

ao âmbito internacional e que relaciona os direitos suprapositivados ou supranacionais.

Os direitos fundamentais são aqueles positivados e reconhecidos na ordem constitucional estatal.

Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (2010), “aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positi-

vados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado”. Para J. J. Gomes Canotilho

(2003), os direitos fundamentais são os direitos jurídica e constitucionalmente garantidos e limita-

dos no espaço e no tempo.

No mesmo sentido Antonio-Enrique Pérez Luño (2005), que consigna que grande parte da dou-

trina entende que os direitos fundamentais são aqueles direitos positivados nas constituições estatais.

Em síntese, de um lado, no âmbito internacional dos direitos humanos, tem-se o Direito

Internacional dos Direitos Humanos, com seus documentos (declarações, convenções, protocolos) e

mecanismos de implementação e controle (relatórios, comunicações interestatais, petições individu-

ais e outros procedimentos) e, de outro, no nível estatal, os direitos fundamentais, como positivação

daqueles direitos na ordem jurídica de um determinado Estado (MELO, 2017).

4. Fundamento dos direitos humanos

Como a própria denominação, por óbvio são direitos ligados à pessoa humana. Como se trata

de um conjunto de direitos afetos à pessoa humana, o substrato inerente a todos é a dignidade da

pessoa humana. A dignidade da pessoa humana é uma construção histórica, que se transformou na
contemporaneidade em fundamento do pensamento ético-jurídico universal, norteadora dos mode-

los de Estado e sociedade, e que, inclusive, é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil

(art. 1º, III, CF/88).

53
5. Fundamentação dos direitos
humanos
A fundamentação dos direitos humanos, isto é, a sua existência e legitimação, contempla inúme-

ras teorias, as quais destacamos:

• jusnaturalista;

• positivista;

• moralista.

Conforme Melo (2017), “O jusnaturalismo compreende os direitos humanos como direitos naturais

(básicos, inalienáveis, de todos os homens), seja por inspiração divina, como proposto nas primei-

ras manifestações de seus teóricos, seja fruto da razão humana, como proposto pelos defensores da

secularização, na busca de um fundamento que não se aprumasse na existência de Deus”. No jusna-

turalismo, os direitos naturais são inerentes ao homem, anteriores ao Estado e, portanto, não con-

cedidos pelo direito positivo. Pouco importa se reconhecidos ou não pela ordem positiva, são direitos

de todos os homens, e cabe ao Estado respeitá-los.

Para os positivistas, direitos humanos são somente aqueles positivados na ordem jurídica estatal,

na lei positiva de cada Estado. Por consequência, não são considerados direitos inerentes ao homem,

mas concedidos pelo Estado, de forma institucionalizada.

Para a teoria moralista ou ética os direitos humanos são direitos morais e, portanto, “não afe-

rem a sua validade por normas positivadas, mas diretamente dos valores morais da coletividade

humana” (RAMOS, 2013, p. 49). Conforme Silva (2002, p. 130), “os direitos humanos como direi-

tos morais seriam aquelas exigências éticas, bens, valores, razões ou princípios morais de especial

importância gozados por todos os seres humanos, pelo simples fato de serem seres humanos, de

tal forma que permitem supor uma exigência ou demanda frente o resto da sociedade; e têm a

pretensão de serem incorporados ao ordenamento jurídico como direitos jurídico-positivos, se já

não o estiverem”.

54
6. Características dos direitos
humanos
Entende-se por características os elementos vinculados à concepção contemporânea de direitos

humanos.

6.1. Universalidade
A universalidade é o elemento constitutivo da gênese da ideia dos direitos

humanos. A universalidade é o reconhecimento de que a dignidade e a capa-

cidade para o exercício de direitos são

inerentes a todos que compõem a famí- 

lia humana, sem distinções que possam
convergir em discriminações, limitações,
reducionismos ou perseguições por ele-
mentos como sexo, raça, origem nacio-
nal, procedência ética, religiosa ou qual-
quer outra condição.
Para saber mais
Apesar das divergências e polêmicas sobre “uni-
versalidade x relativismo”, a Declaração de Vie-
na (1993) enunciou que os direitos humanos são
universais, indivisíveis, interdependentes e inter-
-relacionados. Enunciou um forte universalismo
e um fraco relativismo. Isto é, as particularidades
nacionais e regionais devem ser levadas em con-
sideração, mas sem obstar a promoção e proteção
aos direitos humanos.


Em síntese, conforme Antonio-Henrique Perez Luño (2002), ou os direitos humanos são univer-

sais ou não são direitos humanos.

6.2. Indivisibilidade e interdependência

A Declaração Universal dos Direitos Humanos consagrou, como elementos integrantes, em con-

junto com a universalidade, as noções de indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos.

A indivisibilidade pressupõe a compreensão integral dos direitos humanos, não podendo dissociar

os direitos civis e políticos, de um lado, dos direitos econômicos, sociais e culturais, de outro. Não

se admite o fracionamento dos direitos humanos, uma vez que, conforme Flávia Piovesan (2003),

55
a Declaração Universal de 1948 introduziu inovação extraordinária ao conjugar o discurso liberal de

cidadania – expresso nas Declarações do final do século XVIII – com o discurso social – consignado,

por exemplo, na Declaração do Povo Trabalhador e Explorado da União Soviética.

Para Lysian Valdes e Danielle Annoni (2013, p. 40), “a característica da indivisibilidade fundamen-

ta-se no princípio da não discriminação, conferindo aos direitos humanos igual importância e, por-

tanto, igualdade de tratamento jurídico”.

É nesse contexto, destarte, que deve ser interpretada a noção de direitos humanos, em que os

direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais constituem direitos integrais,

inter-relacionados e interdependentes. Não é possível fracionamento ou divisões na compreensão

ou aplicabilidade desses direitos (MELO, 2017).

6.3. Historicidade
Direitos Humanos são direitos históricos. Conforme Melo (2017), “a historicidade, enquanto carac-

terística, reconhece que os direitos humanos não nascem todos em um determinado momento, mas

são fruto de um longo processo histórico de avanços e retrocessos em seu reconhecimento e prote-

ção. Nas palavras de BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Elsevier, p. 9, “os direitos do homem, por

mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,

caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo

gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”.

Assim, falar em direitos humanos é reconhecê-los como direitos construídos historicamente em

conjunto com as transformações políticas, econômicas e sociais da comunidade humana.

6.4. Vedação ao retrocesso e proibição de proteção

deficiente
A vedação ao retrocesso, também chamado de efeito cliquet, constitui uma verdadeira blindagem

contra retrocessos e flexibilizações na proteção aos direitos consagrados. Não há que flexibilizar ou

retroceder na proteção aos direitos assegurados para se conformar aos interesses políticos e econô-

micos de maiorias pontuais (MELO, 2017).

56
 Trata-se de característica particularmente importante no que tange à proteção aos direitos eco-

nômicos, sociais e culturais, para não retrocedê-los a níveis de proteção inferiores. Até mesmo por-

que há uma cláusula de progressiva realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, como se

vê no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (sistema global de direitos

humanos) e no Protocolo de San Salvador (sistema interamericano de direitos humanos). Significa

que, até o máximo dos recursos disponíveis, cabe ao Estado implementar e assegurar esses direitos,

como saúde, educação, previdência social, moradia, etc.

Em última análise, o que se pretende é a proteção contra os retrocessos, uma verdadeira “blinda-

gem protetiva”, além de impedir que a proteção deficiente comprometa a efetividade dos direitos,

em especial os econômicos, sociais e culturais.

6.5. Inalienabilidade
Trata-se da impossibilidade de transacionar ou comercializar direitos (humanos, fundamentais)

a outrem, uma vez que não possuem conteúdo econômico. São indisponíveis. Como observa Uadi

Lamego Bulos (2007, p. 406), “os seus titulares não podem vendê-los, aliená-los, comercializá-los,

pois não têm conteúdo econômico”.

6.6. Irrenunciabilidade
Direitos humanos são irrenunciáveis, não podendo ser abdicados, recusados ou rejeitados e qual-

quer manifestação do indivíduo nesse sentido será nula de pleno direito.

6.7. Imprescritibilidade
No plano internacional, não há que se falar na incidência do instituto da prescrição para os direitos

humanos. Mesmo com o decurso do tempo, são exigíveis a qualquer momento. O fato de a pessoa

humana não exercê-lo por um longo período não implica o advento da prescrição.

57
7. Classificação de direitos humanos
A teoria das gerações de direitos é, sem dúvida, a mais conhecida – e alvo de intensas críticas –

classificação de direitos humanos.

Essa abordagem teve sua primeira formulação pelo jurista tcheco-francês Karel Vasak em uma

palestra realizada em 1979, que, por sua vez, foi albergada e difundida na obra A Era dos Direitos,

lançada em 1981, de autoria do jurista italiano Norberto Bobbio.

A teoria das gerações (ou geracional), inspirada nos ideais da Revolução Francesa (liberdade,

igualdade e fraternidade), divide a gênese histórica e o conteúdo dos direitos humanos em três gera-

ções de direitos, a saber (MELO, 2017):

• Direitos humanos de primeira geração, os chamados direitos de liberdade (direitos de defesa),

consistentes nos direitos civis e políticos;

• Direitos humanos de segunda geração, direitos de igualdade (direitos de prestação), compre-

endidos os direitos econômicos, sociais e culturais.

• Direitos humanos de terceira geração, os direitos da solidariedade, como o direito ao meio

ambiente, direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, etc.

Uma parcela significativa da doutrina optou por substituir o termo “geração de direitos” por

“dimensão de direitos”. Assim, onde se lê “geração de direitos” é possível substituir por “dimensão de

direitos”, que, aliás, é a nossa preferência.

7.1. Direitos humanos de primeira dimensão

Os direitos de primeira dimensão são decorrentes das revoluções liberais do século XVIII, com as

declarações de direitos norte-americanas (a Declaração do Bom Povo da Virgínia e a Declaração

de Independência dos Estados Unidos, ambas de 1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão da Revolução Francesa, de 1789, que enunciaram os direitos liberais clássicos.

O valor que caracteriza a primeira dimensão de direitos é a liberdade, que pode ser a liberdade de

comércio, de expressão, de consciência, de reunião, de associação, de crença e religião, etc.

58
 Quanto ao conteúdo, os direitos de primeira dimensão são os direitos civis e políticos.

Entende-se por direitos civis o direito à vida, à liberdade, à propriedade privada, à igualdade for-

mal e posteriormente outras liberdades específicas como a de pensamento, expressão, reunião,

associação, dentre outras.

Já os direitos políticos conferem a possibilidade de participação nos destinos políticos, notada-

mente o direito de votar e ser votado.

Os direitos civis e políticos são direitos de cunho negativo, de status negativo ou de prestações

negativas, ou seja, impõem a não intervenção do Estado na esfera do indivíduo, uma abstenção em

atuar na esfera individual.

7.2. Direitos humanos de segunda dimensão

Os direitos de segunda dimensão são frutos dos movimentos de trabalhadores da segunda metade

do século XIX (tendo como referencial teórico o Manifesto Comunista de 1848) e das transformações

sociopolíticas nos primeiros anos do século XX, como a Revolução Bolchevique na Rússia (1918) e as

Constituições do México (1917) e de Weimar (1919).

O valor dos direitos de segunda geração (dimensão) é a igualdade, não a igualdade formal liberal,

mas a igualdade material, de condições de vida e trabalho das classes obreiras. Trata-se da igual-

dade material para o homem da classe operária, do trabalhador.

O conteúdo da segunda dimensão são os direitos econômicos, sociais e culturais. São exemplos

de direitos sociais a educação, a saúde, a moradia; de direitos econômicos os trabalhistas, de filia-

ção sindical, de condições justas de trabalho; ou ainda de direitos culturais o respeito à identidade e

à memória da comunidade, o direito às fontes culturais, etc.

São direitos de prestação (obrigação) positiva, porque, em essência, impõem e demandam a

ação estatal para a sua efetivação. Em outras palavras, para políticas de educação, saúde, mora-

dia, etc., é necessário a alocação de recursos financeiros, uma atuação positiva do Estado para

efetivá-los.

59
7.3. Direitos humanos de terceira dimensão
Os direitos de terceira dimensão são os direitos de solidariedade, de fraternidade ou até mesmo

“direito dos povos”. São direitos de reconhecimento recente, após a Segunda Guerra Mundial.

O valor é a fraternidade (ou solidariedade).

São exemplos de direitos de terceira dimensão o direito ao meio ambiente, o direito à paz, à auto-

determinação dos povos, à proteção e a conservação do patrimônio comum da humanidade.

Enquanto nas primeiras gerações a titularidade era do homem-indivíduo, os direitos de terceira

geração são destinados à proteção de grupos humanos (povo, nação e até mesmo a humanidade),

como direitos de titularidade coletiva ou difusa.

Direitos Direitos de primeira Direitos de segunda Direitos de terceira

humanos geração/dimensão geração/dimensão geração/dimensão
Econômicos, Sociais e
Direitos Civis e Políticos Difusos
Culturais

Valor Liberdade Igualdade Fraternidade

Revoluções Liberais
do século XVIII: Constituição do
• Revolução Industrial México (1917);
Recorte
• Independência das Revolução Russa (1918); Pós Segunda Guerra Mundial
Histórico
13 Colônias da América Constituição de
do Norte Weimar (1919)
• Revolução Francesa

7.4. O uso da expressão “dimensão de direitos”

Em decorrência das críticas à classificação de direitos em gerações, uma parcela significativa da
doutrina optou pelo uso da expressão “dimensão” de direitos humanos.
Ao se utilizar “dimensão de direitos humanos” evita-se a falsa impressão de substituição gra-
dativa de uma geração de direitos por outra. Em outras palavras, uma geração não substitui outra
geração, ao reverso, são gerações complementares. Conforme Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p.
45), o reconhecimento progressivo de novos direitos tem o caráter de um processo cumulativo, de
complementariedade.

60
7.5. A classificação de T. S. Marshall
A classificação geracional, concedida
por Karel Vasak e que se popularizou pelos
escritos de Norberto Bobbio, foi precedida
por uma teoria de análise evolutiva das
fases históricas dos direitos de cidadania,
exposta na obra Cidadania, Classe Social e
Status, lançada em 1950, de autoria de T.
H. Marshall, sociólogo inglês que foi Chefe
do Departamento de Ciências Sociais da
UNESCO entre 1950 e 1960.
Em sua obra, o autor inglês dividiu
o desenvolvimento da cidadania em
três partes: (i) direitos civis; (ii) direitos
políticos; (iii) direitos sociais. Para T. H.
Marshall, o século XVIII caracterizou-se pelos direitos civis, o século XIX como o momento dos
direitos políticos e o século XX como o dos direitos sociais.
Vamos pensar
Muitos doutrinadores defendem a existência de uma quarta dimensão de
diretos humanos. Por outro lado, nota-se
uma constante flexibilização de direitos,
sobretudo os de segunda dimensão, con-
sistente nos direitos econômicos, sociais e
culturais. Assim, recomenda-se ao acadê-
mico(a) uma reflexão sobre o atual estágio
da proteção da pessoa humana tanto no
âmbito internacional quanto interno.

Para saber mais
Uma concepção crítica da atual interpretação
dos direitos humanos é a hermenêutica diatópica
do sociólogo português Boaventura de Sousa
Santos. Trata-se de uma proposta teórica de
construção da cultura do outro a partir da leitura
do outro. Segundo ele, “a hermenêutica diatópica
oferece um amplo campo de possibilidades para
os debates que estão actualmente a ocorrer
nas diferentes regiões culturais do sistema
mundial sobre os temas gerais do universalismo,
relativismo, multiculturalismo, pós-colonialismo,
quadros culturais da transformação social,
tradicionalismo e renovação cultural”. A
hermenêutica diatópica permite o diálogo entre
culturas para a formulação conjunta dos direitos
humanos. Para conhecer mais, acesse o link:
<https://bit.ly/2jwI5kL>.


Para saber mais
A proteção da pessoa humana na esfera interna-
cional possui três grandes vertentes: (i) Direito
Internacional Humanitário; (ii) Direito Internacio-
nal dos Refugiados; (iii) Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Para conhecê-las mais, a dica é
o artigo do juiz da Corte Internacional de Justiça,
Antônio Augusto Cançado Trindade, disponível em:
<http://www.scielo.br/pdf/rbpi/v40n1/v40n1a07>.

61
Para subsidiar essa reflexão, recomenda-se o acesso ao artigo do Prof. Antônio Carlos Wolkmer,

sobre os novos direitos. Disponível em: https://bit.ly/2FNIPdR.

Pontuando
• A concepção contemporânea dos direitos humanos tem como marco histórico o término da

Segunda Guerra Mundial e no plano institucional a criação das Nações Unidas em 1945, com

destaque para a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Com essa

conjugação inicia-se o processo de internacionalização dos direitos humanos e o estabeleci-

mento do sistema global de direitos humanos.

• Os direitos humanos possuem características ontológicas e definidoras, como a universali-

dade, a indivisibilidade e a interdependência dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais,

culturais e difusos. Elas conjugam a leitura contemporânea.

• Para explicar a sua gênese histórica, a teoria das gerações (ou geracional) dos direitos huma-

nos, inspirada nos ideais da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), divide a

gênese histórica e o conteúdo dos direitos humanos em três gerações de direitos, congregando

os direitos de liberdade (individuais), de igualdade (coletivos) e os de solidariedade (difusos).

Glossário
DIREITOS HUMANOS: entende-se os direitos consignados nos documentos internacionais adota-

dos no arcabouço do sistema global de direitos humanos das Nações Unidas e nos sistemas regio-

nais de direitos humanos (interamericano, europeu, africano). Trata-se de expressão afeta ao

âmbito internacional e que relaciona os direitos suprapositivados ou supranacionais.

DIREITOS FUNDAMENTAIS: são aqueles positivados e reconhecidos na ordem constitucional esta-

tal, isto é, os direitos jurídica e constitucionalmente garantidos e limitados no espaço e no tempo.

Teoria das Gerações/Dimensões de Direitos Humanos: teoria popularizada por Norberto Bobbio para

explicar a gênese histórica da afirmação dos direitos humanos desde o advento da modernidade.

62
Verificação de leitura
QUESTÃO 1 - (VUNESP – 2014 – PC/SP – Investigador de Polícia). Na evolução histórica dos direitos

humanos, surgem o que se convencionou denominar de “gerações dos direitos”, que representam

a valorização de determinados direitos em momentos históricos distintos. Assim sendo, assinale a

alternativa que contempla direitos pertencentes à primeira geração dos direitos humanos:

a) Direitos econômicos e de igualdade.

b) Vida e liberdade.

c) Direitos trabalhistas e previdenciários.

d) Direitos civis e direito à paz.

e) Fraternidade e direitos sociais.

QUESTÃO 2 - (VUNESP – 2013 – PC/SP – Escrivão de Polícia) Considerando o que a doutrina majo-

ritária dispõe sobre o desenvolvimento e conquista dos direitos humanos, pode-se afirmar que esse

desenvolvimento histórico, classificado por gerações de direitos, pode ser, cronologicamente, assim

representado:

a) Direitos individuais; direitos coletivos e direitos sociais.

b) Direitos individuais, direitos coletivos e liberdades negativas.

c) Liberdades positivas, liberdades negativas e direitos sociais.

d) Direitos sociais; direitos de liberdade e direitos da fraternidade.

e) Direitos de liberdade; direitos sociais e direitos difusos.

63
QUESTÃO 3 - (Promotor de Justiça – MPE-2008) Sobre os direitos humanos, assinale a alternativa

correta:

a) Têm como características a universalidade, a historicidade e a indivisibilidade.

b) Conceituam-se como posições jurídicas reconhecidas pela ordem jurídico- constitucional de cada

Estado soberano.

c) Sob uma perspectiva histórica abrangem apenas os direitos à liberdade, segurança e propriedade.

d) Compreendem, além dos direitos civis e políticos, os direitos sociais, econômicos e culturais,

sendo que os últimos não são exigíveis.

e) Correspondem aos direitos naturais e são protegidos por organismos internacionais.

QUESTÃO 4 - (CESPE – 2011 – DPE/MA – Defensor Público) Considerando a teoria geral dos direitos

humanos, assinale a opção correta:

a) Consoante a teoria da margem de apreciação, nenhuma norma de direitos humanos pode ser

invocada para limitar o exercício de qualquer direito.

b) A característica da indivisibilidade dos direitos humanos decorre da constatação de que a condi-

ção de pessoa é o único requisito para a sua titularidade de direitos e das necessidades humanas

universais.

c) A superioridade das normas de direitos humanos caracteriza-se pela aferição de idoneidade,

necessidade e equilíbrio da intervenção do Estado em determinado direito fundamental.

d) O princípio da proibição do retrocesso social é uma cláusula de defesa do cidadão em face de

possíveis arbítrios impostos pelo legislador no sentido de desconstituir as normas de direitos

fundamentais.

e) Com a inclusão dos direitos sociais no rol dos direitos do homem, antes composto apenas de direi-

tos de liberdade, os direitos do homem passaram a constituir uma categoria homogênea.

64
QUESTÃO 5 - (MP/SP - Analista de Promotoria - 2015 - VUNESP) Assinale a alternativa que correta-

mente disserta sobre aspectos conceituais dos Direitos Humanos em sua evolução histórica:

a) Os Direitos Humanos da terceira dimensão marcam a passagem de um Estado autoritário para

um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma perspectiva

de absenteísmo estatal, fruto do pensamento liberal-burguês do século XVIII.

b) Os direitos de quarta dimensão, ou direitos de liberdade, têm como titular o indivíduo, são opo-

níveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subje-

tividade que é seu traço mais característico, sendo, assim, direitos de resistência ou oposição ao

Estado.

c) Os direitos fundamentais da primeira dimensão são marcados pela alteração da sociedade por

profundas mudanças na comunidade internacional, identificando-se consequentes alterações nas

relações econômico-sociais, sobretudo na sociedade de massa, fruto do desenvolvimento tecno-

lógico e científico.

d) Os direitos da quinta dimensão são direitos transindividuais que transcendem os interesses do

indivíduo e passam a se preocupar com o gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e

universalidade, inserindo o ser humano em uma coletividade que passa a ter direitos de solida-

riedade ou de fraternidade.

e) A evidenciação de direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igual-

dade, sob o prisma substancial, real e material, e não meramente formal, mostra-se marcante

nos documentos pertencentes ao que se convencionou classificar como segunda dimensão dos

Direitos Humanos.

65
Referências bibliográficas
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BULOS, Uadi Lamego. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.

ed. Coimbra: Almedina, 2003.

MALHEIRO, Emerson. Direito Internacional Público. São Paulo: Malheiros, 2014.

MELO, Fabiano. Direitos Humanos. São Paulo: Método, 2016.

PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La Universalidad de los Derechos Humanos y el Estado

Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2002.

______ . Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9. ed. Madrid: Editorial

Tecnos, 2005.

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.

______ ; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental. São Paulo: RT, 2011.

SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas. Fundamentando os Direitos Humanos: Breve

Inventário. In: Legitimação dos Direitos Humanos. Rio: Renovar, 2002.

VALDES, Lysian; ANNONI, Danielle. O Direito Internacional dos Refugiados e o Brasil.

Curitiba: Juruá, 2013.

66
Gabarito
QUESTÃO 1 - Alternativa D

Os direitos de primeira geração são os chamados direitos de liberdade, que podem ser a liber-

dade de comércio, de expressão, de consciência, de reunião, de associação, de crença e religião, etc.

Inclui-se, ademais, o direito à vida.

QUESTÃO 2 - Alternativa A

A teoria das gerações (ou geracional), inspirada nos ideais da Revolução Francesa (liberdade,

igualdade e fraternidade), divide a gênese histórica e o conteúdo dos direitos humanos em três gera-

ções de direitos: (a) Direitos humanos de primeira geração, os chamados direitos de liberdade (direi-

tos de defesa), consistentes nos direitos civis e políticos, de índole individual; (b) Direitos humanos

de segunda geração, direitos de igualdade (direitos de prestação), compreendidos os direitos econô-

micos, sociais e culturais, de natureza coletiva. (c) Direitos humanos de terceira geração, os direitos

da solidariedade, como o direito ao meio ambiente, direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao

desenvolvimento, etc., de natureza difusa.

QUESTÃO 3 - Alternativa A

De fato, como assinalado pela assertiva e visto durante as aulas, são características dos direi-

tos humanos a universalidade (de todas as pessoas, sem discriminações), a indivisibilidade (dos

direitos civis e políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais) e a historicidade (são direitos

históricos).

67
QUESTÃO 4 - Alternativa D

A vedação ao retrocesso, também chamado de efeito cliquet, constitui uma verdadeira blindagem

contra retrocessos e flexibilizações na proteção aos direitos consagrados. Não há que flexibilizar ou

retroceder na proteção aos direitos assegurados para se conformar aos interesses políticos e econô-

micos de maiorias pontuais

QUESTÃO 5 - Alternativa E

A assertiva converge com os denominados direitos de segunda geração/dimensão de direitos

humanos, compreendendo os direitos econômicos, sociais e culturais.

68
4
O Brasil e o sistema
internacional de
direitos humanos
Objetivos
• Conhecer a dinâmica dos tratados internacionais na proteção da pessoa humana.

• Compreender o processo de incorporação dos tratados e convenções internacionais de direitos

humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

• Estudar o controle de convencionalidade e sua aplicabilidade.

1. Introdução
A previsão institucional dos direitos humanos, na concepção contemporânea, ocorreu tardia-

mente no Brasil, com a promulgação do ordenamento constitucional de 1988, resultante da abertura

democrática após o regime militar.

Nesse processo, a dignidade da pessoa humana configurou-se como um dos fundamentos da

República Federativa do Brasil. Conforme Melo (2017), “em nosso ordenamento jurídico, a dignidade

da pessoa humana é o fundamento axiológico, indeclinável e norteador do Estado brasileiro e, por

consequência, inspira e orienta as funções constitucionais, assim como a interpretação e aplicação

das normas”.

Em conjunto com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana e tendo como referência

histórica os atos de supressão de direitos individuais após o regime militar e os desafios com a rede-

mocratização, a Constituição de 1988 consagrou no art. 5º uma plêiade de direitos sem preceden-

tes na história constitucional. Conforme Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 65-66), “a relevância atri-

buída aos direitos fundamentais e até mesmo a configuração do seu conteúdo são frutos da rea-

ção do Constituinte, e das forças sociais e políticas nele representadas, ao regime de restrição e até

mesmo aniquilação das liberdades fundamentais”. Contemplou os direitos sociais (art. 6º) e os direi-

tos políticos (art. 14) e os direitos de solidariedade, como a proteção ao meio ambiente (art. 225).

Ademais, conferiu a abertura para o reconhecimento de novos direitos a partir da incorporação dos

tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Assim, deu-se a incorporação de uma

plêiade de documentos internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o

70
Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção Americana de Direitos

Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), dentre outros. Com isso, o Brasil se inseriu efetivamente

no sistema internacional de direitos humanos, tanto no global, das Nações Unidas, quando no sis-

tema interamericano, regional.

2. Regime objetivo dos tratados de

direitos humanos
Antes de estudar a sistemática de incorporação dos tratados e convenções internacionais de

direitos humanos em nosso ordenamento, é necessário conhecer o posicionamento e dimensão dos

tratados de direitos humanos no contexto da proteção da pessoa humana.

Com efeito, um tratado significa um acordo internacional concluído entre dois os mais Estados,

regido pelas disposições do Direito Internacional, em especial da Convenção de Viena sobre Direito

dos Tratados. Um tratado estabelece ou regulamenta direitos subjetivos, ou concessões e vantagens

recíprocas entre as partes (TRINDADE, 1999, p. 29). Essa é a dinâmica dos tratados clássicos, base-

ados na reciprocidade.

Já nos tratados de direitos humanos há uma especificidade ou caráter especial: o regime obje-

tivo. Isto é, não regulamentam direitos subjetivos (vantagens e obrigações recíprocas) entre Estados

(como nos tratados clássicos), mas as obrigações de interesse geral que os Estados se comprome-

tem na proteção dos direitos da pessoa humana. O regime objetivo dos tratados de direitos humanos

impõe deveres na proteção da pessoa humana e, de igual forma, o seu processo de interpretação é

em favor do indivíduo.

Conforme Antônio Augusto Cançado Trindade (1999, p. 29-30), “os tratados de direitos huma-

nos são claramente distintos dos tratados do tipo clássico, que estabelecem ou regulamentam direi-

tos subjetivos, ou concessões ou vantagens recíprocas, para as partes contratantes. Os tratados de

direitos humanos, em contrapartida, prescrevem obrigações de caráter essencialmente objetivos, a

serem garantidas ou implementadas coletivamente, e enfatizam a predominância de considerações

de interesse geral ordre public que transcendem os interesses individuais das partes contratantes”.

71
 O cerne e o conteúdo dos tratados de direitos humanos incorporam obrigações de caráter obje-

tivo que possuem um destinatário: a pessoa humana. É dizer, os tratados de direitos humanos são

elaborados e formulados para a proteção dos direitos essenciais da pessoa humana, que garantem

a sua dignidade inerente (MELO, 2016).

3. Hierarquia dos tratados e

convenções internacionais de
direitos humanos
Para compreender a leitura do Brasil no sistema internacional de direitos humanos a temática

central é o estudo da incorporação e da hierarquia dos tratados e convenções internacionais em

nosso sistema jurídico.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 confere um roteiro das fases de formação de um tra-

tado à luz do direito brasileiro.

Dessa forma, quatro são as etapas fundamentais:

• (i) Celebração do tratado ou convenção pelo Presidente da República;

• (ii) Aprovação pelo Congresso Nacional;

• (iii) Ratificação do tratado ou convenção pelo Presidente da República;

• (iv) Promulgação pelo Presidente da República.

A princípio, a competência para celebrar tratado, convenção ou ato internacional é privativa do

Presidente da República (art. 84, VIII, da CF/1988). Ao assinar um tratado, o Estado dá a sua aquies-

cência à sua forma e conteúdo, sem gerar efeitos jurídicos vinculantes (PIOVESAN, 2009, p. 47).

Com a formalização dos procedimentos na esfera internacional, o Presidente da República efe-

tuará o encaminhamento de Mensagem, com a exposição de motivos elaborada pelo Ministro das

Relações Exteriores e a cópia do ato internacional, ao Congresso Nacional, que possui competência

exclusiva para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarre-

tem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (art. 49, I, CF/1988).

72
 No âmbito do Congresso Nacional, a apreciação será feita inicialmente na Câmara dos Deputados

e em seguida no Senado Federal. Com a aprovação respectiva, o Presidente do Senado Federal, na

qualidade de Presidente do Congresso Nacional, efetua a promulgação e publicação de um decreto

legislativo. Em eventual não aprovação do tratado, não há estipulação de determinada espécie nor-

mativa, hipótese que se efetua somente à comunicação mediante mensagem (MAZZUOLI, 2011).

Com a promulgação do decreto legislativo, a etapa seguinte é a ratificação, ato jurídico com

efeitos no plano internacional (PIOVESAN, 2009). Frisa-se, contudo, que a ratificação é ato dis-

cricionário. Com a ratificação, o governo brasileiro efetua a troca (no caso dos tratados bilaterais)

ou depósito (no caso dos multilaterais, como os de direitos humanos) dos atos junto à autoridade

internacional responsável pela custódia, como exemplo o Secretário-Geral da ONU (nas convenções

do sistema global de direitos humanos) ou o Secretário-Geral da OEA (nas convenções do sistema

interamericano de direitos humanos). Com o depósito ocorre a produção de seus efeitos jurídicos no

plano internacional e a celebração definitiva.

Não obstante a celebração definitiva com a ratificação, no direito brasileiro é necessário ainda,

como requisito para a entrada em vigor no plano interno, a promulgação e publicação de decreto

de responsabilidade do Presidente da República (MELO, 2017). Conforme André de Carvalho Ramos

(2013, p. 258), “não há prazo para sua edição e até lá o Brasil está vinculado internacionalmente,

mas não internamente: esse descompasso enseja a óbvia responsabilização internacional do Brasil”.

Apesar das críticas doutrinárias, o fato é que o decreto presidencial promulgando o tratado é um

requisito para a sua entrada em vigor no ordenamento jurídico pátrio.

Como se vê, no processo de formação de um tratado internacional há a junção de vontades do

Poder Executivo e Legislativo, chamado de teoria dos atos complexos (RAMOS, 2013).

No que se refere à hierarquia dos tratados de direitos humanos, são quatro as principais correntes

relacionadas pela doutrina brasileira (MELO, 2017):

• Supraconstitucional: os tratados de direitos humanos estão em posição acima da Constituição.

• Constitucional: os tratados de direitos humanos são equivalentes às normas constitucionais.

• Supralegal: os tratados de direitos humanos estão acima da lei mas abaixo da Constituição.

• Legal: os tratados de direitos humanos são equivalentes às leis ordinárias federais.

73
 Com efeito, antes do advento da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, o entendimento do STF,

expresso no RE 80.004, do ano de 1977, era que os tratados internacionais, incluindo os de direitos

humanos, tinham equivalência à lei ordinária federal.

A adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, em 1992, teve o condão de trazer à

baila novas discussões sobre o status dos tratados de direitos humanos. Isso porque a Constituição

Brasileira estabelece a possibilidade da prisão do depositário infiel (art. 5º, LXVII, da CF/1988), ao

passo que o Pacto de São José da Costa Rica restringe a prisão civil somente para o descumprimento

das obrigações alimentares (art. 7º, inciso 7, do Pacto de São José da Costa Rica). Esse panorama

fomentou significativas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tanto pela prevalência do Pacto

de São José da Costa Rica quanto pela sua subordinação à Constituição de 1988. Essa divisão se veri-

ficou no HC 72.131, de 1995, em que o STF, por maioria, decidiu pelo status de lei ordinária ao Pacto

de São José da Costa Rica.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, foi introduzido o § 3º no art. 5º da

Constituição de 1988, a saber: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos

dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Esse novo dispositivo constitucional estabeleceu claramente a distinção entre os tratados comuns

e os tratados sobre direitos humanos.

Ao se reconhecer que os tratados aprovados na sistemática do § 3º do art. 5º são equivalentes às

emendas constitucionais (possuem status constitucional), surgiu a necessidade de se perquirir sobre

o status dos tratados de direitos humanos aprovados antes e daqueles que forem aprovados após a

promulgação da EC 45/2004 sem a observância desse rito especial.

Essa discussão foi delineada no julgamento do RE 466.343/SP, de 2008, em mais uma decisão

que teve como objeto a possibilidade de prisão do depositário infiel, em que o STF conferiu uma nova

interpretação e adotou a teoria do duplo status dos tratados e convenções internacionais de direitos

humanos, a saber:

• Status constitucional;

• Status supralegal.

74
 O status constitucional é para os tratados que se submetem ao rito do § 3º do art. 5º, da CF/1988.
Esse iter foi utilizado somente para a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas Portadoras
de Deficiência e o seu Protocolo Adicional, ambos do ano de 2007 e incorporados no ordenamento
jurídico brasileiro mediante o Decreto 6.949/2009.
Já o status supralegal significa que os tratados aprovados antes da EC 45 e mesmo os posterio-
res que não observarem o § 3º do art. 5º da CF/1988, estão abaixo da Constituição, porém acima da
legislação interna.
Conforme o RE 349.703-RS, do ano de 2008, em análise decisiva sobre a prisão civil do depo-
sitário infiel na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e
na legislação interna, consignou que, “Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos
– Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para
prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direi-
tos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição,
porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele con-
flitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão” (grifo nosso).
No mesmo sentido, o REsp 914.253-SP, do STJ, do ano de 2009: “O Pretório Excelso, realizando
interpretação sistemática dos direitos humanos fundamentais, promoveu considerável mudança
acerca do tema em foco, assegurando os valores supremos do texto magno. O Órgão Pleno da Excelsa
Corte, por ocasião do histórico julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343 - SP, Relator Min.
Cezar Peluso, reconheceu que os tratados de direitos humanos têm hierarquia superior à lei ordi-
nária, ostentando status normativo supralegal, o que significa dizer que toda lei antagônica às nor-
mas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade, máxime
em face do efeito paralisante dos referidos tratados em relação às normas infra-legais autorizado-
ras da custódia do depositário infiel. Isso significa dizer que, no plano material, as regras provindas
da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do
exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra
interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade”.

75
4. Tratados material e formalmente
constitucionais e tratados
materialmente constitucionais
O STF adotou o duplo status dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos.

Contudo, doutrinadores como Flávia Piovesan (2009, p. 77-83) defendem que todos os tratados de

direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2º do art. 5º da CF/1988.

Para a doutrinadora, com o advento da EC 45/2004 os tratados de direitos humanos se dividem

em duas categorias: (i) Tratados material e formalmente constitucionais; (ii) Tratados materialmente

constitucionais.

Os tratados material e formalmente constitucionais são aqueles aprovados pelo rito especial do §

3º do art. 5º da CF/1988. Isto é, além do conteúdo materialmente constitucional, o tratado se sub-

meteu à aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos

dos respectivos membros e, portanto, são equivalentes às emendas constitucionais e integram for-

malmente a Constituição de 1988. Já os tratados materialmente constitucionais são aqueles que não

passaram pela sistemática especial do § 3º do art. 5º da CF/1988, mas isso não significa que não

sejam normas constitucionais; só não integram sob o aspecto formal a Carta Magna.

5. Controle de convencionalidade
Conforme Melo (2017), “o controle de convencionalidade é a verificação de compatibilidade das

leis internas com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Isto é, além da com-

patibilidade com a Constituição Federal (e sujeito ao controle de constitucionalidade), faz-se neces-

sária a análise das leis internas em face das convenções internacionais de direitos humanos como,

por exemplo, a compatibilidade com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, com o exer-

cício do controle de convencionalidade”.

76
 A doutrina relaciona duas formas de exercício do controle de convencionalidade (RAMOS, 2013.
GUERRA, 2014):
• Controle de convencionalidade internacional: atribuído a órgãos internacionais, de acordo
com seu âmbito de atuação, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos (sistema inte-
ramericano), a Corte Europeia de Direitos Humanos (sistema europeu) e outros.
• Controle de convencionalidade nacional: que será exercido pelo Poder Judiciário no con-
trole nacional de supralegalidade ou constitucionalidade, já que no ordenamento brasileiro
se admite o duplo status dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, de
acordo com a sistemática de incorporação correspondente.
No sistema interamericano de direitos humanos o controle de convencionalidade internacional é
exercido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, como órgão autêntico de interpretação da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Com efeito, “na jurisprudência da Corte Interamericana (Corte IDH), surgiu o conceito de controle
de convencionalidade para denominar a ferramenta que permite aos Estados realizar a obrigação de
garantia dos direitos humanos no âmbito interno, através da verificação da conformidade das nor-
mas e práticas nacionais, com a Convenção Americana de Direitos Humanos e sua jurisprudência”.
O controle de convencionalidade nacional, por sua vez, constitui a verificação pelo Poder Judiciário,
dentro de suas respectivas competências e regulamentações, da compatibilidade das leis internas
com as convenções internacionais de direitos humanos. No caso do sistema interamericano, a aná-
lise das leis brasileiras em face da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e da interpretação
conferida pela Corte Interamericana aos seus dispositivos. Isto é, o Poder Judiciário a exercer, de ofí-
cio, o controle de convencionalidade.
Consoante Valério de Oliveira Mazzuoli (2013, p. 382), “deve a lei ser compatível com a Constituição
e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo governo. Caso a
norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor
no plano interno, poderá ela ser considerada vigente (pois, repita-se, está de acordo com o texto
constitucional e não poderia ser de outra forma) – e ainda continuará perambulando nos compêndios
legislativos publicados –, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos
limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno”.

77
 Exemplo de controle de convencionalidade internacional é o paradigmático Caso Gomes Lund Vs.
Brasil, em que a controvérsia versou sobre a responsabilidade do Estado brasileiro pela detenção
arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, resultado de operações do Exército
brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de eliminar a Guerrilha do Araguaia, no
contexto da ditadura militar brasileira (1964–1985).
Não obstante a Lei 6.683, de 1979, que concedeu anistia a todos que cometeram crimes políti-
cos e conexos durante a ditadura militar, a Corte Interamericana decidiu pela sua incompatibilidade
com a Convenção Americana, por impedir a investigação e sanção de graves violações de direitos
humanos cometidas pelo Estado brasileiro à época. Exerceu-se nesse julgamento um controle de
convencionalidade, isto é, análise que declarou a incompatibilidade da Lei de Anistia com as obri-
gações internacionais assumidas pelo Brasil com a internalização da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos.
Aliás, a Corte Interamericana relacionou igualmente nesse julgado a obrigação do controle de
convencionalidade ser feito pelos tribunais nacionais, como se vê: “quando um Estado é Parte de
um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juí-
zes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições
da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finali-
dade, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido, está inter-
nacionalmente obrigado a exercer um ‘controle de convencionalidade’ ex officio entre as normas
internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e
das regulamentações processuais correspondentes” (parágrafo 176 da sentença).
Contudo, no presente caso “não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autorida-
des jurisdicionais do Estado e que, pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal confir-
mou a validade da interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as obrigações internacionais do
Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da
Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima
oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contra-
ídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados,
respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas

78
obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta

Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969,

os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obri-

gações convencionais dos Estados Parte vinculam todos os seus poderes e órgãos, os quais devem

garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano

de seu direito interno” (parágrafo 177).

Em síntese, a decisão no Caso Gomes Lund Vs. Brasil dispôs sobre o imperativo do exercício do

controle de constitucionalidade ser exercido no âmbito interno, pelo Poder Judiciário, quanto pelo

intérprete internacional da convenção, no caso a própria Corte Interamericana.

Por fim, quanto ao controle nacional, o Caso Cabrera García e Montiel Flores Vs. México, sen-

tença em 26 de novembro de 2010, parágrafo 225, consignou que a obrigação de todos os órgãos

de adotar as disposições da Convenção Americana incluiu o Poder Judiciário, que deve exercer o
controle de convencionalidade entre as leis estatais e as normas da Convenção Americana, nesses

termos: “Esta Corte estabeleceu na sua jurisprudência que reconhece que as autoridades nacionais

estão sujeitas à regra da lei e, portanto, são obrigadas a aplicar as disposições em vigor no ordena-

mento jurídico. Mas quando um Estado tenha ratificado um tratado internacional, como a Convenção

Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão sujeitos a isso, forçando-os a

garantir que os efeitos das disposições da Convenção não são afetados por regras contrárias ao seu

objeto e finalidade de aplicação. Os juízes e os órgãos intervenientes na administração da justiça

em todos níveis estão obrigados a exercer ex officio um controle de ‘conven-

cionalidade’ entre as normas internas e a Convenção Americana claramente

dentro das respectivas competências e nor-

mas processuais pertinentes. Nesta tarefa,

os juízes e os órgãos envolvidos na admi-
nistração da justiça devem levar em conta
não somente o tratado, mas também a sua
interpretação feita pelo Tribunal, o intér-
prete final da Convenção Americana”.

Para saber mais
Para conhecer a interpretação da Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos sobre a temática do
controle de convencionalidade, recomenda-se a lei-
tura da cartilha disponível no site do próprio órgão
internacional: <https://bit.ly/1Oj1Nrj>.


79
6. Responsabilidade internacional
do Estado
Ao incorporar os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, os Estados se

comprometem a adotar as medidas de proteção e promoção aos direitos, isto é, possuem o dever

primário de proteção aos direitos humanos.

Como o dever primário é do Estado Parte, caberá às instâncias internacionais a atuação subsi-

diária e suplementar, em caso de não cumprimento dos direitos consignados em uma determinada
convenção internacional (do sistema global ou regional de direitos humanos).

Para referenciar, o Brasil efetuou a sua adesão ao Pacto de São José da Costa Rica em 1992

(Decreto 678) e doravante comprometeu-se a cumprir as disposições convencionais concernentes

aos direitos civis e políticos. Em caso de violação desses direitos, é possível, após o esgotamento da

jurisdição interna e outros requisitos, acionar o sistema interamericano de direitos humanos, nota-

damente a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, e com os desdobramentos é possível até

mesmo a edição de sentença de responsabilização internacional em face do Estado brasileiro, emi-

tida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. A responsabilização internacional decorre da

violação de um direito que o Estado brasileiro estava obrigado a proteger (MELO, 2017).

Como exemplo, um brasileiro vítima de uma violação de direito previsto no Pacto de São José

da Costa Rica não poderá, em regra, peticionar diretamente à Comissão Interamericana de Direitos
Humanos sem antes submeter e esgotar os procedimentos previstos na justiça brasileira. Essa regra

somente poderá ser flexibilizada se o Estado não garantir o devido processo legal, obstar o acesso

à Justiça e aos recursos judiciais, ou ainda se houver demora injustificada na decisão. Com o cum-

primento dos requisitos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos abre um procedimento de

investigação e, ao final, se procedente, edita um relatório (Relatório Preliminar ou Informe 50 – já que

previsto no art. 50 do Pacto de São José da Costa Rica) que deverá ser observado pelo Estado bra-

sileiro. Contudo, em caso de não observância das recomendações do relatório, a Comissão encami-

nhará o caso para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, já que o Brasil reconhece a jurisdição

desse tribunal internacional para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. A Corte Interamericana

80
analisará o caso e se procedente, editará uma sentença de responsabilização internacional, que é

definitiva e inapelável. Caberá ao Estado brasileiro dar cumprimento à sentença da Corte.

O Brasil foi condenado por violações de direitos humanos pela Corte Interamericana de Direitos

Humanos nos seguintes casos contenciosos:

1. CASO XIMENES LOPES VS. BRASIL, sentença de 4 de julho de 2006;
2. CASO ESCHER E OUTROS VS. BRASIL, sentença de 6 de julho de 2009;
3. CASO GARIBALDI VS. BRASIL, sentença de 23 de setembro de 2009;
4. CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAIA) VS. BRASIL, sentença de 24 de
novembro de 2010.
5. CASO TRABALHADORES FAZENDA BRASIL VERDE VS BRASIL, sentença de 20 de outubro de 2016;
6. CASO FAVELA NOVA BRASÍLIA VS BRASIL, sentença de 16 de fevereiro de 2017,
7. CASO POVO XUCURU VS BRASIL, publicada no ano de 2018.

Vamos pensar
Na compreensão e discussão sobre o sistema internacional de direitos humanos e a Constituição

brasileira, recomenda-se ao acadêmico um estudo dos principais documentos que inspiram a

Constituição de 1988, em especial a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Ademais, é impres-

cindível conhecer o Pacto de São José da Costa Rica, que é o documento internacional com maior
impacto no ordenamento jurídico brasileiro. Até mesmo porque a sua inobservância em algumas

situações ensejou a edição de sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos condenando

o Estado brasileiro por violações de direitos humanos. Sugestão: estudar os órgãos protetivos do

Pacto de São José da Costa Rica: (a) Comissão Interamericana de Direitos Humanos e (b) Corte

Interamericana de Direitos Humanos. Em seguida, aprofundar com o estudo das condenações do

Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Pontuando
• O cerne e o conteúdo dos tratados de direitos humanos incorporam obrigações de caráter

objetivo que possuem um destinatário: a pessoa humana. Os tratados de direitos humanos

81
 são elaborados e formulados para a proteção dos direitos essenciais da pessoa humana, que

garantem a sua dignidade inerente.

• O STF adota a teoria do duplo status dos tratados e convenções internacionais de direitos

humanos: (a) status de emenda constitucional, para os tratados que se submetem ao rito do

§ 3º do art. 5º, da CF/1988; (b) status supralegal, para os tratados aprovados antes da EC 45

e mesmo os posteriores que não observarem o § 3º do art. 5º da CF/1988, estando abaixo da

Constituição, porém acima da legislação interna.

• O controle de convencionalidade é a verificação de compatibilidade das leis internas com os

tratados e convenções internacionais de direitos humanos.

• Ao incorporar os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, o dever primá-

rio de proteção aos direitos humanos é do Estado Parte. Caberá às instâncias internacionais a

atuação subsidiária e suplementar, em caso de não cumprimento dos direitos consignados em

uma determinada convenção internacional (do sistema global ou regional de direitos humanos).

Verificação de leitura
QUESTÃO 1 - (CESPE – 2014 – MPE/AC) No que concerne à relação entre os tratados internacionais

de direitos humanos e o ordenamento jurídico brasileiro, assinale opção correta:

a) Os tratados internacionais de direitos humanos seguem a forma ordinária de incorporação de

atos internacionais, conforme o modelo dualista adotado pela Constituição Federal.

b) Os tratados internacionais de direitos humanos podem ser invocados, desde que tenham sido

aprovados por decreto legislativo do Senado Federal.

c) A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos no plano interno inicia-se a partir do

ato de assinatura do Estado brasileiro.

d) Cabe ao Congresso Nacional ratificar os tratados internacionais de direitos humanos, que pas-

sam, com a ratificação, a ser exigíveis.

e) Os tratados internacionais de direitos humanos possuem regime especial de incorporação, nos

termos da EC nº 45/2004.

82
QUESTÃO 2 - (FCC – 2010 – DPE/SP – Defensor Público) Tendo em conta a Emenda Constitucional

nº 45, de 2004, em relação à incorporação ao direito interno e à respectiva posição hierárquica dos

tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, é correto afirmar:

a) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que haviam sido aprovados pelo

Congresso Nacional previamente à edição da Emenda Constitucional nº 45 foram equiparados às

emendas constitucionais.

b) O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência entendendo que os tratados internacionais de

direitos humanos ratificados pelo Brasil previamente à edição da Emenda Constitucional nº 45

possuem natureza materialmente constitucional.

c) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que vierem a ser aprovados por

três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional terão força de emen-

das constitucionais.

d) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil previa-

mente à edição da Emenda Constitucional nº 45 deixaram de integrar o direito interno.

e) O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência entendendo que os tratados internacionais de

direitos humanos ratificados pelo Brasil nos termos da Emenda Constitucional nº 45 possuem

natureza supralegal e infraconstitucional.

83
QUESTÃO 3 - (CESPE – 2010 – MPE/RO – Promotor de Justiça) Assinale a opção correta acerca do

surgimento e da consolidação dos direitos humanos nos planos internacional e interno:

a) Apesar de ser membro pleno da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil não ocupa a

mesma posição no Tribunal Penal Internacional, devido à impossibilidade, determinada por cláu-

sula pétrea da CF, de extraditar nacionais.

b) Os direitos transindividuais ou difusos não podem ser exercidos senão por coletividades, e são

considerados direitos humanos de terceira geração, como os direitos à sindicalização e à previ-

dência social.

c) Os direitos humanos de primeira geração referem-se às reivindicações de condições dignas de

trabalho e originam-se das lutas sociais desencadeadas com a Revolução Industrial.

d) Os direitos humanos de segunda geração ainda não foram incorporados à legislação nacional,

permanecendo, pois, como normas programáticas do direito internacional humanitário.

e) Devido a comando expresso da CF, o Brasil rege-se, em suas relações internacionais, entre outros,

pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.

QUESTÃO 4 - (FCC – 2013 – DPE/SP – Defensor Público) Os dois primeiros tratados sobre direitos
humanos aprovados de acordo com o rito especial do artigo 5º, § 3º da Constituição, introduzido pela
Emenda Constitucional nº 45/2004, foram:
a) O Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes, e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará).
b) A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o Protocolo Facultativo à Convenção
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
c) O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e o
Protocolo Relativo ao Estatuto dos Refugiados.
d) A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, e o Protocolo Facultativo à Convenção
Internacional para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.
e) O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, e o Segundo Protocolo
Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

84
QUESTÃO 5 - (CESPE – 2011 – DPE/MA – Defensor Público) A proteção internacional dos direitos

humanos é um conjunto de normas jurídicas que garante o respeito à dignidade de todas as pessoas.

Com relação ao sistema e à natureza de proteção internacional contra as violações de direitos huma-

nos, assinale a opção correta:

a) Os tratados institutivos de garantias de direitos humanos fundamentam-se na noção contratua-

lista, que supera o princípio da reciprocidade e é comum aos direitos dos tratados.

b) A natureza diplomática da proteção internacional dos direitos humanos atribui aos Estados o

dever de proteger tanto os nacionais quanto os estrangeiros que se encontrem em território

pátrio, do que se depreende que a nacionalidade tem especial importância nesse contexto.

c) A natureza do sistema de proteção internacional dos direitos humanos é de domínio reservado do

Estado nos limites de sua soberania, possibilitando a responsabilização internacional do Estado

quando as instituições nacionais forem omissas na tarefa de proteger os direitos humanos.

d) A natureza sinalagmática dos tratados internacionais impõe obrigações estatais efetivas para a

proteção dos indivíduos e de seus direitos diante de outro Estado contratante.

e) O regime objetivo das normas internacionais de direitos humanos refere-se às várias obrigações

dos Estados com os indivíduos que estão sob sua jurisdição, independentemente da nacionali-

dade da pessoa.

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Referências bibliográficas
GUERRA, Sidney. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 5. ed. São Paulo:
RT, 2011.

______. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro. In

Magistratura: Temas Aprofundados. Salvador: Juspodivm, 2013.

MELO, Fabiano. Direitos Humanos. São Paulo: Método, 2016.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 10. ed.

São Paulo: Saraiva, 2009.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional.
3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado Internacional de Direitos Humanos. v.

II. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003.

86
Gabarito
QUESTÃO 1 – Alternativa E

Conforme o art. 5º, § 3º, CF: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos

votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Possuem, como se

vê, natureza especial.   

QUESTÃO 2 – Alternativa C

Conforme o art. 5º, § 3º, CF: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos

votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Trata-se do sta-

tus constitucional. Esse iter foi utilizado somente para a Convenção Internacional dos Direitos das

Pessoas Portadoras de Deficiência e o seu Protocolo Adicional, ambos do ano de 2007 e incorpora-

dos no ordenamento jurídico brasileiro mediante o Decreto 6.949/2009.

QUESTÃO 3 – Alternativa E

Conforme o art. 4º, II, da CF/88, o Brasil rege-se, em suas relações internacionais, entre outros,

pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.

QUESTÃO 4 – Alternativa B

De fato, esse iter foi utilizado somente para a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas

Portadoras de Deficiência e o seu Protocolo Adicional, ambos do ano de 2007 e incorporados no

ordenamento jurídico brasileiro mediante o Decreto 6.949/2009.

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QUESTÃO 5 – Alternativa E

Conforme Antônio Augusto Cançado Trindade, “os tratados de direitos humanos são clara-

mente distintos dos tratados do tipo clássico, que estabelecem ou regulamentam direitos subjeti-

vos, ou concessões ou vantagens recíprocas, para as partes contratantes. Os tratados de direitos

humanos, em contrapartida, prescrevem obrigações de caráter essencialmente objetivos, a serem

garantidas ou implementadas coletivamente, e enfatizam a predominância de considerações de

interesse geral ordre public que transcendem os interesses individuais das partes contratantes”. O

cerne e o conteúdo dos tratados de direitos humanos incorporam obrigações de caráter objetivo

que possuem um destinatário: a pessoa humana. É dizer, os tratados de direitos humanos são ela-

borados e formulados para a proteção dos direitos essenciais da pessoa humana, que garantem a

sua dignidade inerente.

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