Secretario: G.Robles G.

Expediente No 1142-2010
Principal
Escrito No
Sumilla: ADECUACIÓN DEL TIPO
PENAL.

SEÑORA:JUEZ DEL CUARTO JUZGADO EN LO PENAL DE

HUÁNUCO.
JUAN MANUEL MARTELALVAREZ, en la instrucción que
se me sigue por la supuesta comisión del delito Contra la
Salud Pública –Tráfico Ilícito de Drogas, en la modalidad
de Micro-Comercialización de Drogas-Posesión Punible
de Marihuana, en agravio del Estado, a Ud, digo:

Que, estando dentro de los alcances de la observancia de

un debido proceso, tutela jurisdiccional y al Derecho de la Defensa
consagrada en la Constitución Política del Estado, artículo 139
inciso 14, acudo por ante su Despacho a efecto de solicitar la
ADECUACIÓN DEL TIPO PENAL CONTRA LA SALUD PÚBLICA-
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE MICRO-
COMERCIALIZACIÓN DE DROGAS-POSESIÓN PUNIBLE DE
MARIHUANA A POSESIÓN NO PUNIBLE, que aparece figurando
en el auto apertorio de instrucción, por los siguientes fundamentos
que a continuación expongo:
PRIMERO: Que, de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal
vigente, la facultad de calificar la conducta delictiva imputada a un
denunciado (s), es prerrogativa del Juez Penal, al momento de
dictar el auto apertorio de instrucción, conforme lo dispone el Art. 77
del C.P.P. ; modificado por la Ley No 24388.
Que, por ello que si durante la secuela del proceso e
investigación judicial el Juzgado advierte y determine lo contrario se
hace necesario la adecuación de la conducta investigada a un tipo
distinto al que se venia investigando, por lo que se requiere
necesariamente de la aplicación de la resolución de apertura de
instrucción. Es facultad del juzgador, recalificar los hechos
denunciados y encuadrar la misma en la norma penal pertinente,
existiendo a la vez diversas Ejecutorias Supremas al respecto.
Por ejemplo. Existen las Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998,
específicamente en el Acuerdo No 04” Desvinculación o
Determinación Alternativa”, donde el pleno acuerda por aclamación
que el órgano jurisdiccional puede desvincularse de la calificación
jurídica propuesta por la acusación fiscal, pero debe tener en
consideración la homogeneidad del bien jurídico, la inmutabilidad de
los hechos y las pruebas, la perseverancia del derecho de defensa y
la coherencia de los elementos fácticos.
SEGUNDO: El Ministerio Público al formular la denuncia ha
tipificado del delito dentro de los alcances del Primer Párrafo(tipo
Base) y último párrafo (circunstancia agravante) del Art 298 del
Código Penal concordante con el inciso 4 del Art. 297( hecho
cometido en el interior de un centro de reclusión, en mérito al
Atestado Policial No 028-2010-XIX-DIRTEPOL-HCO-
RPNPDIVANDRO. que obra en autos.
TERCERO: Como se advierte en autos se me apertura instrucción
por el delito Contra la Salud Pública-Tráfico Ilícito de Drogas, en la
modalidad de Micro comercialización de Drogas-Posesión Punible
de Marihuana, en agravio del Estado, figura delictiva agravada, pero
que no guarda relación con los hechos investigados a la fecha, que
existen vicios procesales que atentan contra el debido proceso.
CUARTO: Que, en lo que respecta al delito de Tráfico Ilícito de
Drogas en la modalidad de Micro comercialización de Drogas-
Posesión Punible de Marihuana, tipificado por el Art. 298 primer
párrafo concordante con el inciso 4 del Art. 297 del Código penal
vigente, en agravio del Estado , el Juzgado al aperturar instrucción
ha calificado erróneamente ,por lo que es necesario variar o
adecuar el tipo penal, considerando que mi situación jurídica se
debe entender que se encuentra dentro de los alcances del Art.
299 del Código Penal vigente, en razón a lo siguiente:
ART. 298: “La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada,
comercializada o poseida por el agente no sobrepasa los cien
gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados”; este
presupuesto no se da en el presente proceso, según se advierte del
Resultado Preliminar del Análisis Químico de Drogas No
6311/10, emitida por la Policia Nacional del Perú-Dirección de
Criminalística , precisa en forma ordenada y coherente la
cantidad decomisada al recurrente es como sigue Peso Neto
de 7 gramos y el Peso Neto devuelto a la DINANDRO es de 5
gramos, sustento científico de toda investigación policial y/o
judicial el mismo que corre a fojas 162 de autos, significa que
dicho pesaje no alcanza a lo indicado en la norma para ser
considerado como delito de micro-comercialización; en autos
no se encuentra acreditado que el recurrente se dedica a la
micro comercialización de drogas; es decir, no se advierte
ningún elemento de juicio que permita presumir que el
recurrente se dedique a la micro-comercialización de drogas,
pues nadie le atribuye tal conducta y no he sido sorprendido en
esta actitud, ni existe contra el recurrente requisitoria, ello hace
concluir que la escasa cantidad de droga encontrada en mi
poder estaba destinada a mi directo consumo.
Art 297 inciso 4” Hecho cometido en lugar de detención o reclusión”
Efectivamente al recurrente se le encontró dicha droga en posesión,
más no comercializando, toda vez que dicha droga era para su
consumo, el mismo que se encuentra corroborado con la
Constancia de Internamiento o Tratamiento para la Rehabilitación y
Reeducación del Toxicodependiente otorgado por la Asociación
Terapéutica “Amanecer”, que corre a fojas 175 de autos, institución
autorizada por parte de la Municipalidad Distrital Santa María de
Punta Negra-Zona Sur-Lima para su funcionamiento, tal como se
puede advertir a fojas 174 de autos.
QUINTO: Señora Juez, a la luz de las modernas corrientes de
interpretación de la ley y en un Estado de Derecho que postula son
los hechos que determinan la aplicación de la norma, por lo tanto mi
conducta se encuentra dentro de los alcances del Art 299 del
Código Penal vigente, máxime si se tiene en cuenta mi
manifestación preliminar y mi instructiva emitida en forma uniforme y
coherente asevera ser consumidor de marihuana y que por ello
estuvo en un centro de rehabilitación lo que acredita con la
constancia de fojas 132 y 175.
SEXTO:
POR TANTO:
Pido a Ud señora Juez, se sirva admitir la presente proveer
conforme lo solicito.
Huánuco, 17 de Setiembre del 2010