INFORME LEGAL N° 06-2019

DE : Marjorie Marroquín Escalante y Bryan Ñaupa Barreda.

(Expertos Independientes)
A : Juan Fernando Mendoza Banda.
ASUNTO : Determinar si EL SOL SAC ha cumplido sus obligaciones en el plazo
establecido o determinar si debe pagarse la respectiva penalidad.
FECHA : 26 de junio del 2019.

I. ANTECEDENTES:
1.1. La Municipalidad La Luna (de ahora en adelante “La Entidad”) suscribió un contrato
con El Sol SAC (de ahora en adelante “El Contratista”) el 10 de mayo del 2019, el
objeto de dicho contrato es la compra de 10 camionetas destinadas al servicio de
seguridad ciudadana por el monto total de S/. 600,000.00 (SEISCIENTOS MIL CON
00/100 SOLES). El plazo de entrega de dichas camionetas era de 30 días calendarios
comtados a partir del día siguiente de perfeccionado el contrato.
1.2. El 15 de mayo del 2019, el Contratista solicitó una ampliación del plazo por cinco días
para realizar la entrega de las camionetas a la Entidad, ello en razón de la imposibilidad
de entregarlas a tiempo. El argumento principal giraba en torno a una tormenta tropical
en el puerto de la ciudad de donde importó los vehículos que impidió que el barco salga
en la fecha fijada, hecho que retardaría la entrega dentro del plazo pactado. Es de
resaltar que el Contratista no adjuntó ningún documento que respalde dicho hecho y es
pertinente mencionar también que dicho hecho culminó el 14 de mayo del 2019 y que
los vehículos llegaron y fueron desaduanados el 30 de mayo del mismo año.
1.3. El Contratista, ante la falta de respuesta de la Entidad, presentó otra solicitud
acogiéndose al silencio administrativo positivo. Sin embargo, la Entidad, ante esta
nueva solicitud, emitió la Resolución de Alcaldía N° 100-2019-MDLL en la que se
declara nula la aprobación de la ampliación del plazo de entrega de las camionetas
obtenida por silencio administrativo positivo y se declaró infundada también la
ampliación del plazo solicitada bajo el fundamento que no se acreditó la fuerza mayor
alegada. A pesar de ello, el Contratista entregó las camionetas el 14 de junio del
presente año a la Entidad.

1.4. Se nos consulta si el Contratista cumplió dentro del plazo la entrega de las camionetas o
le correspondería la aplicación de penalidad por mora y de ser el caso, determinar a
cuánto asciende dicha penalidad.
II. ANÁLISIS:
 Sobre la causal alegada por parte del Contratista:

II.1. De forma previa, conforme al primer párrafo del numeral noveno del artículo 34° del
TUO de la Ley de Contrataciones del Estado 1 (de ahora en adelante LCE) se tiene que el
Contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado con la Entidad por atrasos y
paralizaciones que sean ajenas a su voluntad, siempre y cuando estos hechos sean
debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual. Lo anteriormente
expuesto se complementa con lo dispuesto en el artículo 158° del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado2 (de ahora en adelante RLCE) ya que en su segundo inciso
menciona que la ampliación de plazo procederá por atrasos y/o paralizaciones no
imputables al Contratista.

II.2. En ese sentido, la normativa respecto de las contrataciones del Estado ha regulado la
causal de ampliación de plazo por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
Al respecto, en la Opinión N° 195-2017/DNT3, OSCE nos aclara lo siguiente:
“La normativa relacionada a las contrataciones del Estado ha regulado la causal de
ampliación de plazo por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista
pudiendo -entre otros casos- sustentarse estos sobre la base de la configuración de
un caso fortuito o fuerza mayor. No obstante, corresponde a la Entidad determinar
si, en efecto, se configura dicha causal, a fin de resolver la solicitud de ampliación
de plazo y notificar su decisión al contratista, conforme a lo establecido en el
Reglamento; caso contrario, si esta determina que no se configura la causal, aplica
la penalidad por mora en la ejecución de la prestación al contratista.”

II.3. Ahora bien, corresponde realizar un análisis de los conceptos caso fortuito o fuerza
mayor conforme a nuestro Código Civil. Del artículo 1315° de la citada norma 4 se puede
desprender que caso fortuito o fuerza mayor será la causa no imputable que va a consistir
en un evento extraordinario (fuera de lo ordinario, del orden natural o común de las
cosas), imprevisible (cuando supera o excede la aptitud razonable de previsión del
deudor quien tiene la obligación de prever lo previsible) e irresistible (sin posibilidad de
evitarlo), que impida la ejecución de una obligación o que va a determinar su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso y que va a liberar de responsabilidad a la parte
que se ve imposibilitada de ejecutar las prestaciones a su cargo. Asimismo, según
Osterling Parodi y Castillo Freyre 5, la diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor

1 Presidente de la República del Perú, Decreto Supremo N° 082-2019-EF. T.U.O. de la Ley N° 30225 Ley de
Contrataciones del Estado, Perú, entrado en vigencia el 13 de marzo del 2019.
2 Presidente de la República del Perú, Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Reglamento de la Ley N° 30225.
Ley de Contrataciones del Estado, Perú, entrado en vigencia el 30 de enero del 2019.
3 Opinión N° 195-2017/DTN, Opinión emitida por OSCE el 06 de septiembre del 2017.
4 Congreso de la República del Perú, Decreto Legislativo N° 295. Código Civil, Perú, entrado en vigencia el
14 de noviembre de 1984.
5 F. OSTERLING P ARODI Y M. C ASTILLO F REYRE , Compendio de Derecho de las Obligaciones, Palestra
Editores, Lima, 2008, 1ra ed., p. 827.
 radica en que el primero corresponde a hechos de la naturaleza y el segundo a actos de
autoridad o, en general, a hechos del hombre.
II.4. Después de haber realizado la aclaración anterior, en el presente caso se nos expone
como hecho generador de retraso en el cumplimiento de la obligación por parte del
Contratista a una tormenta tropical. Conforme a la Cruz Roja 6, una tormenta tropical
puede predecirse con varios días de antelación. Sin embargo, quien va a determinar si se
configura la causal solicitada por el Contratista será la Entidad quien, antes de aplicar
cualquier concepto de penalidad, resolverá la solicitud de ampliación de plazo y deberá
notificar su decisión al contratista, por lo que si no se ha comprobado alguna causal
prevista en el RLCE, el retraso en la ejecución de las prestaciones será injustificado.

Sobre la solicitud de ampliación del plazo solicitado por parte del Contratista

II.5. Vemos pertinente mencionar que la Primera Disposición Complementaria Final de la

LCE7, señala que tanto esta Ley como el RLCE prevalecen sobre las normas de derecho
público y sobre las normas de derecho privado que le sean aplicables. Al respecto, en la
Opinión N° 106-2018/DTN8, OSCE nos aclara lo siguiente:

“Como se aprecia, la regulación contenida en la Ley y el Reglamento tiene un

carácter especial, y además de ello, por disposición expresa de la Ley, prevalece
sobre aquellas otras normas -de derecho público o privado- que posean un alcance
general. Siendo ello así, en la materia objeto de consulta no corresponde la
aplicación lo establecido en el T.U.O. de Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General […]”

II.6. En consecuencia, al no ser lo aplicable lo dispuesto en la Ley N° 27444 ya que tanto la

LCE como el RLCE son de carácter especial, en el presente caso no es posible acogerse
al silencio administrativo positivo al presentar otra solicitud de ampliación de plazo ya
que el procedimiento para la ampliación de plazo lo encontramos en el artículo 158° del
RLCE.
II.7. Como ya se mencionó, el procedimiento para la solicitud de ampliación de plazo y su
aprobación se encuentra regulado en el artículo 158° del RLCE 9. En ese sentido, se tiene
que el contratista debe solicitar la ampliación dentro de los 7 días hábiles siguientes
finalizado el hecho generador del atraso; en consecuencia, la Entidad tiene un plazo de

6 Federación Internacional de la Cruz Roja y Media Luna Roja, Tormentas tropicales, huracanes, ciclones
y tifones. Disponible en: <https://www.ifrc.org/es/introduccion/disaster-management/sobre-
desastres/definicion--de-peligro/tormentas-tropicales-huracanes-ciclones-y-tifones/>. Consultado:
24/06/2019.
7 Presidente de la República del Perú, Decreto Supremo N° 082-2019-EF. T.U.O. de la Ley N° 30225 Ley de
Contrataciones del Estado, Perú, entrado en vigencia el 13 de marzo del 2019.
8 Opinión N° 106-2018/DTN, Opinión emitida por OSCE el 12 de julio del 2018.
9 Presidente de la República del Perú, Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Reglamento de la Ley N° 30225.
Ley de Contrataciones del Estado, Perú, entrado en vigencia el 30 de enero del 2019.
 10 días hábiles no solo para emitir su decisión con respecto a la solicitud, sino también
para notificarla al Contratista. En el artículo antes mencionado se precisa también que de
no existir pronunciamiento expreso por parte de la Entidad, se tendrá por aprobada la
ampliación bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
II.8. En el presente caso encontramos que, en primer lugar, el Contratista presentó la
solicitud de ampliación alegando a la tormenta tropical como hecho generador del
retraso pasado un día después de dicho hecho; sin embargo, hemos podido observar que
el RLCE otorga un plazo de 7 días para presentar dicha solicitud por lo que en ese
sentido la solicitud se presentó a tiempo. En segundo lugar, la primera solicitud
presentada por el Contratista no ha recibido pronunciamiento alguno por parte de la
Entidad incluso se tiene que se ha excedido del plazo de 10 días que otorga el RLCE, por
lo que dicha solicitud se tiene por aprobada bajo responsabilidad del Titular de la
Entidad. En tercer lugar, si bien por medio de la Resolución de Alcaldía N° 100-2019-
MDLL se declara nula la segunda solicitud, se declara infundada la primera. Después de
lo analizado podemos deducir que esto no puede ser posible ya que el RLCE otorga
expresamente un plazo de 10 días para que la Entidad se pronuncie sobre la solicitud y el
mismo Reglamento señala de forma expresa también que si no existe dicho
pronunciamiento la solicitud se atendrá por aprobada, por lo que la solicitud presentada
en el presente caso por el Contratista se tiene por aprobada.

Sobre el cumplimiento de las obligaciones del Contratista y la entrega de las camionetas

a la Entidad.

II.9. De la Opinión N° 117-2014/DTN emitido por OSCE10, encontramos que “[e]l

contratista tiene la obligación de cumplir con la prestación a su cargo aun cuando
hubiese incurrido en un retraso injustificado y, en consecuencia, se le hubiese aplicado la
penalidad por mora.” En ese sentido, al ejecutarse la prestación a la que el Contratista se
obligó, la Entidad podrá efectuar la recepción y podrá también emitir la conformidad en
caso la prestación cumpla con lo establecido en el contrato.

II.10. Como se mencionó anteriormente, el artículo 168° del RLCE 11 indica que la recepción
y conformidad es responsabilidad del área usuaria, por lo que la recepción de bienes es
responsabilidad del área de almacén y la conformidad de los mismos requiere del
informe del funcionario responsable del área usuaria quien verificará la calidad,
cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales.

10 Opinión N° 117-2014/DTN, Opinión emitida por OSCE el 29 de diciembre del 2014.

11 Presidente de la República del Perú, Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Reglamento de la Ley N°
30225. Ley de Contrataciones del Estado, Perú, entrado en vigencia el 30 de enero del 2019.
Sobre las consecuencias de la ampliación del plazo al Contratista.

II.11. Parte de la consulta gira en torno a la aplicación de la penalidad por mora en caso se
determine el atraso del Contratista y a cuánto ascendería dicha suma por este concepto.
En ese sentido, conforme al artículo 162.5° del RLCE 12, se tiene que el retraso se
considerará justificado cuando la solicitud de ampliación de plazo sea debidamente
aprobado. En ese sentido, como lo hemos podido observar en el punto 2.8 del presente
informe, la primera solicitud presentada por el Contratista se considera aprobada ya que
al haber transcurrido el plazo de 10 días que el RLCE otorga a la Entidad para que se
pronuncia sobre dicha solicitud, dicha Entidad no se ha pronunciado por lo que la
solicitud se tiene por aprobada. En consecuencia, no corresponde la aplicación por
conceptos de mora en el presente caso.
II.12. Otra consecuencia de la ampliación del plazo contractual se encuentra prevista en el
artículo 158.4 del RLCE13, en dicho artículo podemos encontrar que en virtud de la
ampliación otorgada al Contratista, la Entidad amplía el plazo de los contratos
directamente vinculados al contrato principal.
II.13. Para finalizar el presente apartado, en el artículo 158.5° del RLCE 14 podemos encontrar
que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes dan lugar al pago de los gastos
generales debidamente acreditados. Al respecto, conforme al Anexo N° 01 del RLCE, se
entenderá como gastos generales a aquellos costos indirectos que el Contratista efectúa
para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad
empresarial. A forma de complementar esta idea, Gandolfo Cortés 15 explica que si la
Entidad aprueba la ampliación, debe reconocer los gastos generales debidamente
acreditados siempre y cuando se trate de bienes y servicios.

III.2CONCLUSIONES:
3.1. Considerando lo estipulado en la LCE y en el RLCE, en el presente caso el Contratista
si cumplió dentro del plazo la entrega de las camionetas, ello en razón que la solicitud
presentada por el Contratista se tuvo por aprobada al no existir pronunciamiento
alguno por parte de la Entidad dentro del plazo establecido por el artículo 158° del
RLCE que es de 10 días. Asimismo, el Contratista si presentó la solicitud de
ampliación dentro del plazo estipulado por el RLCE que es de 7 días hábiles después
de haber finalizado el hecho generador.

12 Ibídem.
13 Ibídem.
14 Ibídem.
15 R. GANDOLFO CORTÉS , “Ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza mayor”, Propuesta, 2014.
Disponible en: < http://edicionespropuesta.blogspot.com/2014/05/ampliacion-de-plazo-por-caso-
fortuito-o.html>. Consulta: 25 de junio del 2019.
 3.2. En ese sentido, no corresponde la aplicación de conceptos de penalidad por mora ya
que no existe incumplimiento por parte del Contratista. Asimismo, otras consecuencias
de la ampliación aprobada son, en primer lugar, que la Entidad amplié el plazo de los
contratos directamente vinculados al contrato principal y, en segundo lugar, que las
ampliaciones de plazo en contratos de bienes dan lugar al pago de los gastos generales
debidamente acreditados por el Contratista.

Es todo en cuanto tenemos que comunicar a UD.