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DECISIÓN
Junio 17 de 2019
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES
La presente Decisión versará sobre estas tres (3) controversias, con exclusión de
algunos aspectos de la Controversia Financiera que ya fueron resueltos por LA
COMISIÓN, tal como se explicará en el acápite siguiente.
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
ANEPM - CONSORCIO HHA
“Respetados señores:
Finalmente nos permitimos notificarles que el día 18 de agosto a las 10:00 a.m.
se llevará a cabo una audiencia, a la cual deberán asistir los representantes
legales de las partes y sus apoderados. La misma se realizará en las oficinas de
la PTAR BELLO y se solicita a las partes prestar su colaboración para la
realización de esta audiencia, especialmente contar con medios electrónicos
para la grabación -imagen y sonido- de dicha audiencia.
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7. Conforme a lo dispuesto en la cláusula 3ª, numeral 1º del AMB No. 38, ANEPM
dio respuesta a las Controversias en curso el 9 de enero de 2018.
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10. Luego de varias comunicaciones cruzadas entre las Partes acerca del orden y la
duración de la audiencia prevista para las fechas antes indicadas, LA COMISIÓN
citó a las Partes a una reunión que se celebró el 16 de julio de 2018, en la cual
las Partes acordaron suspender la celebración de dicha audiencia para definir
posteriomente la fecha de su realización, y además formalizaron algunos
acuerdos en cuanto a su orden y duración.
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19. Los días 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de enero de 2019, en el Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11 – 52, se
celebró la audiencia correspondiente a las Controversias en curso. La audiencia
se surtió en varias sesiones de acuerdo con lo establecido en el AMB No. 38 y lo
convenido por las Partes. Las distintas sesiones fueron grabadas mediante
sistema de audio y video, y en algunas de ellas LA COMISIÓN recibió
documentos de las Partes. Así mismo, LA COMISIÓN formuló preguntas a las
Partes.
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21. El 29 de marzo de 2019 fueron presentados por las Partes los escritos de cierre,
conforme a lo acordado en la última sesión de la audiencia.
1. Según lo acordado por las Partes en el numeral 7º, cláusula 3ª del AMB No. 38,
“A partir del día siguiente al día en que se venza el término para que las Partes
presenten el escrito de cierre, la Comisión tendrá un (1) mes para decidir las
Controversias. La Comisión podrá ampliar el plazo para decidir por una sola vez,
hasta por 15 días calendario”.
2. Los escritos de cierre fueron presentados por las Partes, tal como se indicó, el
29 de marzo de 2019. Sin embargo, en la última sesión de la audiencia,
realizada el 29 de enero de 2019, las Partes convinieron lo siguiente (según
consta en la respectiva Acta): “Las partes acuerdan suspender el trámite desde
el 30 de marzo de 2019 y hasta el 30 de abril de 2019, en consecuencia, el
término inicial para que la Comisión decida las Controversias en curso, vence el
31 de Mayo de 2019”.
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4. Por solicitud enviada por ANEPM mediante correo electrónico del 2 de junio de
2019, coadyuvada por EL CONSORCIO en esa misma fecha, se indicó a LA
COMISIÓN lo siguiente:
CAPÍTULO SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN
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“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones
aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla
y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo
exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del
pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta.
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Conforme lo enseña el artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las
partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
Para el presente caso tenemos que ANEPM abrió la Licitación Pública LPI-N° PR-
2001-001 en los términos de los DDL y por comunicación S-2012-90000-00203 del
1° de marzo de 2012 ANEPM le notificó al CONSORCIO que se le adjudicó el
Contrato, en los siguientes términos:
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Las partes celebraron y están ejecutando el Convenio 006 de 2012, cuyo objeto es:
“El diseño, fabricación, suministro, montaje y pruebas en campo de los equipos
electromecánicos, la ejecución de las obras civiles y la puesta en marcha y
operación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Bello”.
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A su turno, los artículos 1618 y siguientes del Código Civil establecen las reglas de
interpretación de los contratos.
En este punto se debe traer a colación lo señalado por la Corte Suprema de Justicia
–Sala de Casación Civil-, con ponencia del Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, en
sentencia del 4 de noviembre de 2009, Exp. 11001 3103 024 1998 4175 01, así:
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2.3. A los aludidos principios, que la Corte enuncia y aquilata de cara al asunto que
resuelve, de modo que no pueden entenderse como taxativos o excluyentes de los
demás, es menester agregar aquellos criterios acuñados para solucionar las
contradicciones surgidas entre el clausulado contractual, específicamente las reglas
de la “prevalencia”, “de la condición más importante” y “de la condición más
favorable”, las cuales, más que tender a establecer un significado específico,
apuntan a ordenar el texto del contrato y a delimitar el material objeto de
interpretación.
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Y más recientemente, en sentencia del 31 de julio de 2018, con ponencia del Dr.
Luis Alonso Rico Puerta, la Corte Suprema de Justicia, manifestó:
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siguientes del Código Civil; sin excluir la incidencia que en dicha actividad cumplen
los principios consagrados por la legislación mercantil aplicables a las obligaciones
en general, por ejemplo, la consensualidad, la presunción de solidaridad, el abuso
del derecho, la buena fe, entre otros.
«Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y
las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del
Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que
inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y
su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y
después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo
que los inspiró a vincularse.
En ese sentido, […], advirtió la Corte que ‘la interpretación se predica de los
negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en
rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido
conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario
plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin
embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido
idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito,
impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias,
materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia,
profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político,
geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es,
considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la
fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘[…] los actos,
tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un
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Una vez fijados con exactitud los hechos de relevancia contractual sobre los que ha
de versar la interpretación (palabras, expresiones, conductas), se estará ya en
condiciones de afrontar la tarea encaminada a dejar sentado cuál sea su verdadero
significado. Es esta actividad declarativa de explicación y determinación del sentido
de las declaraciones y el comportamiento de los contratantes a la que responde la
llamada interpretación del contrato en sentido estricto […].
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Así mismo, en sentencia CSJ SC, 28 feb. 2005, rad. n.° 7504, en lo pertinente expuso:
Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta
libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe
apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a
guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las
estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que,
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Desde luego que si el juez, tras examinar y aplicar las diversas reglas de
hermenéutica establecidas en la ley, opta por uno de los varios sentidos plausibles
de una determinada estipulación contractual, esa elección, en sí misma
considerada, no puede ser enjuiciada ante la Corte, so pretexto de una construcción
más elaborada que pueda presentar el demandante en casación, en la medida en
que, en esa hipótesis, la decisión judicial no proviene de un error evidente de hecho
en la apreciación de las pruebas, sino que es el resultado del ejercicio de la discreta
autonomía con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretación del
contrato.
[…] Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es
memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual,
‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre
otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor
las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan
hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’.
Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser
erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen,
prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común
de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor
literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por
ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del
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laborío hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra
mata, y el espíritu vivifica’.
El mismo artículo 1622 –ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía,
como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación
sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.
[…]
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“(…)
La legislación comercial también recoge dicho principio en el art. 871 del código de
comercio, en donde extiende su aplicación a las fases de celebración y ejecución,
disponiendo que “en consecuencia los contratos obligan no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
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(…)
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(…)
De esta forma entiende esta Sala de Revisión que, aplicado a una relación
negocial, el principio de buena fe involucra deberes de honestidad, claridad,
equilibrio reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte, entre
otros.” (resaltado fuera del texto).
“(…)
En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una
suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no
autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener
ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando
en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe
trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena
costumbre.”3.
3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de junio de 1958 citada en Sentencia del Tribunal
Superior de Distrito Judicial – Sala Civil. 23 de julio de 2004. M.P. María Teresa Plazas Alvarado.
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Señala la doctrina de los actos propios, que nadie puede actuar contra los actos
que ha ejecutado directamente, este es un principio general del derecho que no
admite el actuar de una parte en un contrato contra los propios actos ejecutados
dentro del desarrollo de dicha relación negocial; constituye un límite del ejercicio
de las facultades del contratante, como consecuencia del principio de buena fe que
se incumple al mostrar un comportamiento inconsecuente a lo largo de la relación
negocial.
Al respecto se ha señalado:
(…)
4
http://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_de_los_actos_propios
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“El principio de respeto por el acto propio comporta el deber de mantener una
coherencia en las actuaciones desarrolladas a lo largo del tiempo, de manera que
DEVIENE CONTRARIA AL PRINCIPIO ALUDIDO TODA ACTIVIDAD DE LOS
OPERADORES JURÍDICOS QUE, NO OBSTANTE SER LÍCITA, VAYA EN CONTRAVÍA
DE COMPORTAMIENTOS PRECEDENTES QUE HAYAN TENIDO LA ENTIDAD
SUFICIENTE PARA GENERAR EN LOS INTERESADOS LA EXPECTATIVA DE QUE, EN
ADELANTE, AQUÉLLOS SE COMPORTARÍAN CONSECUENTEMENTE CON LA
ACTUACIÓN ORIGINAL. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que, en desarrollo de este principio, se sanciona “como inadmisible toda pretensión
lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento
efectuado por el sujeto”.5
5
http://www.arkhaios.com/?p=213
6
LINEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (Art. 83 de la C.
P.) William Jiménez Gil
http://www.docentes.unal.edu.co/wjimenezg/docs/LINEA%20JURISPRUDENCIAL%20R
ESPECTO%20AL%20%20PRINCIPIO%20DE%20LA%20BUENA%20FE.pdf
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“El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera, [M.P. Julio César
Uribe] reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal
Corporación, en los siguientes términos:
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EL DAÑO
En relación con la definición del daño, se han dado varias definiciones, entre las
cuales encontramos la realizada por el Dr. Juan Carlos Henao en su obra “El Daño”,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p.84., así:
“(…)
7
Sentencia T- 947 de 2000. Referencia: expediente T- 291326 M. P.: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de 2000.
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menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un
bien patrimonial o extrapatrimonial.”.
De ahí que:
8
PRECIADO AGUDELO, Dario. “Indemnización de perjuicios Tomo I”, Ediciones Librería
del Profesional, Bogotá, 1988, p. 225-226.
9
HENAO, Juan Carlos. “El Daño”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998,
p. 36.
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Art. 1614: Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de
no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho
que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o
cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”.
En relación con el concepto de daño emergente o daño material, el Dr. Juan Carlos
Henao ha expuesto lo siguiente:
“(…) los perjuicios de orden material son aquellos que atentan contra bienes o
intereses de naturaleza económica, es decir, medibles o mesurables en
dinero.”10(Resaltado fuera del texto original).
El Doctor Javier Tamayo Jaramillo define las características del daño para que éste
tenga la calidad de indemnizable y resalta que:
“(…)
El daño, para que sea indemnizable, debe tener ciertas características. No basta
que se produzca un perjuicio patrimonial o moral en cabeza de alguien para que
este pueda demandar reparación. La acción está subordinada al lleno de unos
10
HENAO, Ob. Cit., págs. 196-197.
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En cuanto a las condiciones del perjuicio indemnizable, decimos que este debe ser
cierto; y la persona que reclama indemnización debe ser la misma que resultó
perjudicada, aunque el bien lesionado no fuere de su propiedad, o no fuere su
propia integridad personal la que se vio lesionada; finalmente el beneficio moral o
económico que se ve disminuido o suprimido debe estar suprimido por el orden
jurídico, si es que se pretende obtener su reparación.”11 (Resaltado fuera del
texto).
“(…) para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser
directo y cierto: lo primero, porque SÓLO CORRESPONDE INDEMNIZAR EL DAÑO
QUE SE PRESENTE COMO CONSECUENCIA DE LA CULPA; y LO SEGUNDO, PORQUE
SI NO APARECE COMO REAL Y EFECTIVAMENTE CAUSADO, SINO APENAS COMO
UNA POSIBILIDAD DE PRODUCIRSE, NO ENTRA EN EL CONCEPTO JURÍDICO DE
DAÑO INDEMNIZABLE (…) Por cuanto el perjuicio, no se presume más que en los
casos expresamente indicados, en la ley (…) a quien demanda judicialmente la
indemnización del que ha sufrido le incumbe demostrar, por regla general y según
los principios regulativos de la carga de la prueba, el daño cuya reparación
solicita y su cuantía, puesto que la condenación por tal aspecto no puede
extenderse a más allá del detrimento patrimonial padecido por la víctima.
(Casación Civil, 10 maro 1977, M.P.: Humberto Murcia Ballén.)”12(resaltado fuera
del texto original).
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“(…)
(...)
El daño cierto es cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción
lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral
en el demandante. Solo, pues, cuando la demanda no está basada en una simple
hipótesis o expectativa, la víctima tendrá derecho a la reparación (…)”13. (Resaltado
fuera del texto).
13
TAMAYO JARAMILLO JAVIER. Ob. Cit. Pág. 17.
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“(…)
En este orden de ideas, dando por supuesto desde luego que EN EL ÁMBITO
PATRIMONIAL LA INDEMNIZACIÓN NO DEBE EXCEDER LOS DETRIMENTOS
CIERTOS EXPERIMENTADOS POR QUIEN LA RECLAMA Y QUE ADEMÁS
RECONOZCAN SU CAUSA ADECUADA EN EL HECHO QUE AL RESPONSABLE LE ES
IMPUTADO, la jurisprudencia se orienta sin duda en un prudente sentido restrictivo
cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del “<< lucro
cesante>> ”y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en
que PROCEDE LA REPARACIÓN DE ESTA CLASE DE DAÑOS EN LA MEDIDA EN QUE
OBRE EN LOS AUTOS, A DISPOSICIÓN DEL PROCESO, PRUEBA CONCLUYENTE EN
ORDEN A ACREDITAR LA VERDADERA ENTIDAD DE LOS MISMOS Y SU EXTENSIÓN
CUANTITATIVA, LO QUE SIGNIFICA RECHAZAR POR PRINCIPIO CONCLUSIONES
DUDOSAS O CONTINGENTES ACERCA DE LAS GANANCIAS QUE SE DEJARON DE
OBTENER, APOYADAS TALES CONCLUSIONES EN SIMPLES ESPERANZAS,
EXPRESADAS ESTAS EN ILUSORIOS CÁLCULOS QUE NO PASAN DE SER
14
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 14 de marzo de 1996. M.P. Pedro
Lafont Pianetta.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA M. P.: CARLOS
ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Santafé de Bogotá, D.C., 4 de Marzo de 1998.
Referencia: Expediente No. 4921
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Ahora bien, el artículo 264 del Código General del Proceso señala:
En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán fe contra quien
los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa, y siempre que su
contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable.
(…)
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En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y
papeles se determinará según las siguientes reglas:
2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan,
se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una
confesión.
3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme
a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba
que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros.
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5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta
o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en
contrario.
Con todo, si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la otra,
se decidirá conforme a ellos.”.
Por otra parte, el numeral 4.1 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales
establece:
“Para el cumplimiento del objetivo, el Perito realizó una auditoria documental, que
estableciera el sustento contable, financiero, y administrativo que permitiese dar
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respuestas a las preguntas realizadas por “Consorcio Aguas de Aburrá HHA” con
independencia y objetividad.
Esa metodología de trabajo hace que el dictamen sea desarrollado en dos partes
básicas:
Y posteriormente señala:
“El Perito a fin de dar una respuesta a las preguntas o solicitudes que realiza
“Consorcio Aguas de Aburrá HHA”, sólo toma en cuenta los documentos ciertos, la
correspondencia, los papeles de comercio que reposan en la contabilidad y archivo
del Consorcio, de conformidad con las normas contables y comerciales que regulan
la contabilidad y la auditoría.”.
Ahora bien, respecto de cada uno de los ítems de su dictamen hizo referencia a la
metodología empleada para determinar las cifras a las que llegó, respecto de lo
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cual vale la pena resaltar que de manera sistemática señala que las cifras
corresponden a la documentación física, los registros contables del CONSORCIO y a
los documentos que tuvo a la vista y que auditó y que realizó una revisión de: “(…)
las facturas de compra, cuentas de cobro y contratos, así como también el soporte
de pago, para comprobar la existencia de la erogación, costo o gasto”.
“Consideraciones
Y también señaló:
“Filtro Pareto
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de todas las facturas equivale a aproximadamente al 20% del número de todas las
facturas. BRG ha revisado los cálculos de LA PERICIA aplicando el filtro 80/20.
2. Los datos de las facturas se clarificaron en grupos de gastos ordenados de
mayor a menos valor. Para cada subgrupo, aprox. El 80% por valor de las facturas
correspondiente al 20% del numeral de facturas, se ordenaron en forma
descendente.
3. Al emplear esta técnica, las facturas seleccionadas representan aprox. El 80%
del valor de cada grupo de gastos.”.
Y explicó:
1. LA PERICIA comprende 8.779 facturas – valor neto de IVA total de COP 70.1
MM
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como 3B) EL CONSORCIO tendría derecho a COP $17.975.623 por cada día de atraso
imputable a ANEPM.
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esto es, con anterioridad al inicio de la etapa de ejecución del contrato, señalando
que aún no existía orden de inicio, y esto por cuanto quedó acreditado dentro del
trámite de las Controversias no sólo su causación sino que los mismos fueron
generados en orden al cumplimiento y ejecución del contrato, situación que lleva a
que LA COMISIÓN sí reconozca esos gastos que ascienden a la suma de
COP$1.063.543.695 a favor del CONSORCIO y a cargo de ANEPM.
CARGA DE LA PRUEBA.
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen.”.
Lo señalado por la norma legal en cita es lo que comúnmente se conoce como “la
carga de la prueba”, y respecto de dicha carga el Dr. Jairo Parra Quijano, en su libro
"Manual de Derecho Probatorio. La prueba en los procedimientos: civil, penal
(ordinario y militar), laboral, canónico, contencioso-administrativo y en el derecho
comparado.", señala:
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probado, pero no que necesariamente ella tenga que probarlo como ya lo hemos
indicado. Pero en todo caso no hay libertad, porque hay necesidad y ésta la niega.
En materia civil si a pesar del decreto oficioso de pruebas no se puede salir del
estado de duda, se utiliza el sucedáneo de la prueba: la carga de la prueba y nos
preguntamos a quién le incumbía demostrar los hechos con grado de certeza y a
quien le incumbía sufre las consecuencias de su actividad de mal probador.".
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"Por esto, con independencia de donde deba provenir el medio de convicción, pues
al fin de cuentas, recaudado, éste pertenece al proceso y no a las partes, la carga de
la prueba no es un derecho del adversario, ni propiamente una obligación de
probar, sino también una cuestión de riesgo, en cuanto quien se sustrae a
demostrar los supuestos fácticos de las normas que consagran el efecto jurídico que
persigue, pierde el pleito, obvio, si de ello depende la suerte del litigio.".
Siendo lo anterior, conforme a las normas legales colombianas, a la parte que alega
una determinada situación es a quien le corresponde probarla.
También se debe señalar que el último inciso del mencionado artículo 167
establece:
En sentencia C-086 de 2016-, con Ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio,
la Corte Constitucional señaló:
LA INTEGRACIÓN DE LA INGENIERÍA.
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Ahora bien, para LA COMISIÓN es claro que, sea con un contrato estándar o un
contrato como el que nos ocupa para el Proyecto de la PTAR Bello, conforme al
cual una parte era la encargada de realizar el diseño civil a detalle y la ingeniería
básica electromecánica y otra la ingeniería electromecánica de detalle, la
integración de la ingeniería era de gran importancia para el correcto desarrollo del
contrato dentro de los plazos establecidos para la ejecución de la obra.
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También es claro y así lo aceptan las dos partes, que la ingeniería civil de detalle
podía sufrir modificaciones una vez realizada la ingeniería electromecánica de
detalle, es decir, la misma no era definitiva y al respecto, en el numeral 4.1.1 de las
Condiciones Especiales se señaló: “Sin embargo, es entendido que es inherente a la
naturaleza de la construcción de obras, que durante su ejecución pueda ser
necesario hacer cambios o ajustes en los planos de la contratación o
especificaciones técnicas, y que por lo tanto, es esencial del contrato aceptar un
margen de cambios, sin que ello implique modificación de los precios, ni de los
plazos del contrato.”.
Así las cosas, LA COMISIÓN concluye, sin duda alguna, que la integración de la
ingeniería era una labor de suma importancia para el éxito de la ejecución del
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En el escrito por medio del cual ANEPM contestó la Controversia de diseño y plazo
realizada por EL CONSORCIO manifestó: “Contrario a lo afirmado por EL
CONSORCIO, el atraso en la obra se deriva principalmente (aunque no
exclusivamente) de la omisión del CONSORCIO de integrar la ingeniería, como era
su obligación, (…)”.
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entre las diferentes disciplinas de diseño con el fin de lograr un producto de diseños
detallados completo e integrado.
(...)
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Se debe indicar que para LA COMISIÓN esos requerimientos para los oferentes no
tienen la virtualidad de radicar en cabeza del Contratista la obligación de
integración.
En efecto, para LA COMISIÓN, dado el objeto del contrato, era claro que los
oferentes debían contar con experiencia para coordinar la ingeniería de detalle
electromecánica a su cargo con la ingeniería de la obra civil que debía haberle
entregado el Contratante, y hacer las observaciones a que hubiera lugar, lo que no
tiene el alcance de obligación de integración a la que se hizo referencia
anteriormente y mucho menos al alcance de integración que se hizo en la defensa
por parte de ANEPM durante el trámite de las Controversias.
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Obviamente, el objeto del contrato que nos ocupa, y la modalidad del mismo no
corresponden a tal descripción, puesto que se contrató con EL CONSORCIO el
“Diseño, fabricación, suministro, montaje y pruebas de campo de los equipos
electromecánicos, la ejecución de obras civiles y la puesta en marcha y operación de
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Lo anterior es tan claro que en el informe rendido por BRG y presentado por
ANEPM al contestar las Controversias se señala que existen diferentes
metodologías o prácticas para las revisiones de integración, siendo que para LA
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COMISIÓN existe un punto afín entre todas ellas y es la interacción que debe existir
entre los diferentes actores del proyecto, o en palabras del perito: “Este tipo de
revisión requiere la participación de todos los líderes de las diferentes disciplinas de
diseño (civil, arquitectura, estructural, electromecánica, instrumentación, etc.)” -
para uno de los tipos-, o necesita la “participación de los diferentes actores del
proyecto” –para otro-.
Así mismo se debe tener en cuenta que en el literal A del numeral 3.12. de la
Sección VIII de las Condiciones Especiales de los DDL, como principales funciones
del Interventor, entre otras, se señalaron las siguientes:
“(c) Atender y resolver toda consulta sobre la interpretación correcta de los planos
de contratación y/o de las especificaciones técnicas.
(d) Atender y resolver toda consulta sobre omisiones, errores o discrepancias en los
planos de contratación y/o de las especificaciones técnicas.
(e) Estudiar o recomendar los cambios sustanciales que sean necesarios o
convenientes en los planos de contratación o en las especificaciones técnicas y
presentarlos a consideración del Contratante.
(f) Decidir sobre los cambios en los planos de contratación o en las especificaciones
técnicas, que no afecten sustancialmente estos documentos.”.
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Los planos generales deberán concordar sustancialmente con los planos de los
documentos del contrato (planos de licitación), y mostrar toda la información
necesaria para comprobar que el suministro estará de acuerdo con ellos y para
permitir la verificación de los diseños definitivos de las estructuras donde se
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Conforme a lo anterior, es claro que dentro del alcance del contrato celebrado
entre ANEPM y HTA estaba a cargo de HTA hacer la coordinación de los planos que
entregaba HHA (de detalle electromecánicos) con los civiles, por lo que la
afirmación de que la integración estaba en cabeza del CONSORCIO HHA no se
acompasa con la realidad señalada en los diferentes contratos arrimados como
pruebas dentro del trámite de las Controversias ni con la forma en que las partes
ejecutaron el contrato.
Así las cosas, sin asomo de duda, LA COMISIÓN entiende que quien podía aprobar
los cambios sustanciales necesarios o convenientes de los planos de contratación –
con los alcances anteriormente señalados - y quien contaba con toda la
información para hacerlo era quien tenía la obligación de integración de la
ingeniería, es decir que esa obligación se encontraba radicada en cabeza de
ANEPM y no del Contratista.
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Así como lo indicado en el escrito por medio del cual ANEPM dio respuesta a las
Controversias en cuanto señala que: “Tan evidente es este incumplimiento, que
pasados 5 años desde el inicio del Contrato, EL CONSORCIO aún no ha completado
el 100% de la ingeniería que le correspondía entregar a más tardar dentro de los
240 días siguientes al inicio del Contrato.”, respecto a lo cual LA COMISIÓN debe
indicar que si bien es claro que dentro del término contractual EL CONSORCIO no
entregó la ingeniería de detalle electromecánica que le correspondía, es más
llamativo aún que, a la fecha, no esté completa la ingeniería de detalle civil, la cual,
conforme al contrato, debía haber sido entregada desde la celebración del mismo.
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El Programa de Trabajo deberá discriminarse para cada ítem del contrato y por Lote
de Control y Lote de Trabajo, de acuerdo con la Estructura Analítica del Proyecto,
indicada en el Apéndice 1, ―Descripción del proyecto‖, referenciado la subcláusula
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“8.3. Programa
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El Contratista deberá suministrar cuatro (4) copias de cada uno de los documentos
que conforman el programa maestro de trabajo y programa de inversiones
acumuladas y de todas sus revisiones, modificaciones o adiciones posteriores.
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Cuando se produzca un hecho que de acuerdo con los Documentos del Contrato
pudiera dar derecho al Contratista a una ampliación de los plazos contractuales,
dentro de los diez (10) días siguientes a la primera ocurrencia de tal hecho, el
Contratista someterá a la aprobación del Interventor un programa maestro de
trabajo y programa de inversiones acumuladas revisados, los cuales se someterán
al mismo procedimiento de aprobación establecido para el programa maestro de
trabajo y programa de inversiones acumuladas originales. Si el Contratista no
presenta dicho programa maestro de trabajo y programa de inversiones
acumuladas dentro del término establecido, se entenderá que ha aceptado que
dicho hecho no justifica o no es constitutivo de modificación del programa maestro
de trabajo y programa de inversiones acumuladas y por ende de los plazos
contractuales. En caso contrario, el Interventor estudiará el asunto y si encuentra
que, de acuerdo con los Documentos del Contrato, el Contratista tiene derecho a
una ampliación de los plazos contractuales, someterá esta ampliación a la
aprobación del Contratante, conjuntamente con los estudios correspondientes.
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orden que sea requerido por el Contratante, con miras a la coordinación de los
trabajos con los de otros Contratistas, o porque así sea conveniente para los
intereses del Contratante. En la misma forma y por las mismas razones, podrá
ordenar que se posponga o suspenda la ejecución de la obra o parte de ella o que se
aplacen los despachos previstos en el programa maestro de trabajo y programa de
inversiones acumuladas, de equipos, elementos o materiales que deba suministrar
el Contratista para la ejecución del contrato durante un período determinado. En
estos casos, el Contratista presentará al Interventor un programa maestro de
trabajo y programa de inversiones acumuladas de acuerdo con los requerimientos
del Contratante, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del
Interventor, los cuales se someterán al mismo procedimiento de aprobación
establecido para el programa maestro de trabajo y programa de inversiones
acumuladas originales. Si por tales órdenes se modifican los precios o los plazos
contractuales, el Contratante acordará con el Contratista, las modificaciones
correspondientes, siempre y cuando tales órdenes no hayan sido motivadas por
causas imputables al Contratista.
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Dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, el Contratista suministrará al
Interventor copias de los cuadros de avance correspondientes al mes
inmediatamente anterior y entregará un informe de avance del programa de la
obra y del contrato mismo, preparado según las instrucciones del Interventor, en el
cual se muestre el trabajo hecho durante el mes anterior y los porcentajes de obra
ejecutada (incluyendo obras civiles, suministro de equipos, montajes, pruebas y
puesta en marcha y la Etapa de Operación), así como el comportamiento de los
indicadores de gestión utilizados para medir la eficacia en el logro de los resultados
propuestos en el programa de la obra.
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a) El Plan Maestro de Trabajo debía contener a detalle todas las labores que
debían ser desarrolladas por el contratista durante toda la ejecución del
contrato y el mismo debía estar en un todo conforme a lo pactado en el
contrato y todos los documentos que hacen parte del mismo.
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Lo anterior es claro; vistos los PMT´s aprobados o el que se tuvo en cuenta para
efectos de seguimiento de actividades conforme al AMB 14, es evidente que en
ninguno de ellos se incluyó la obligación de integración a cargo del Contratista en
ninguna de las etapas, de hecho, en la comunicación 5E1010GOD00371-13 del 17
de mayo de 2013, por la cual se hacen observaciones al PMT de marzo de 2013, se
hace referencia a la fecha de entrega de los diseños detallados del equipo
electromecánico por lotes de control sin que se haga alusión alguna a la
integración.
Tal y como se pudo evidenciar dentro del trámite de las Controversias, y a lo que ya
hizo referencia LA COMISIÓN, la integración de los diseños civiles de detalle y
electromecánicos de detalle tenía la mayor importancia para la correcta ejecución
del contrato, por lo que es llamativo, por decir lo menos, que si esa labor, u
obligación, a cargo del CONSORCIO, como lo alega ANEPM, no se incluyó en los
PMT´s presentados por EL CONSORCIO HHA, ANEPM no hubiera hecho observación
alguna al respecto, y, por el contrario, hubiera aprobado los PMT´s sin hacer
manifestación alguna a la omisión en que supuestamente había incurrido EL
CONSORCIO.
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También se debe indicar que, si bien es cierto los PMT´s no debían contener un
detalle minucioso de absolutamente todas las actividades que debía desarrollar EL
CONSORCIO, la integración no es ni mucho menos una actividad menor y, por el
contrario, como se desprende de la propia defensa que realizó ANEPM,
directamente y a través de sus propia asesores, esa actividad ERA DE LA MAYOR
IMPORTANCIA en la ejecución del contrato, por lo que pasarla por alto para la
aprobación de los PMT´s sí tiene implicaciones.
Pero más aún, dentro del trámite de las Controversias que se adelantó ante LA
COMISIÓN y de la documentación con que cuenta para tomar esta Decisión se
tiene que durante la ejecución del contrato, ANEPM no le señaló al CONSORCIO, o
por lo menos no con la contundencia que el tema requería, el incumplimiento de
esta obligación, si es que la misma se encontraba a su cargo.
En las audiencias llevadas a cabo en el mes de enero de 2019, por parte de los
expertos de BRG se resaltó la importancia de la integración de la ingeniería y,
utilizando las gráficas denominadas “COORDINACIÓN DE DISEÑO –
PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL-“ y “COORDINACIÓN REQUERIDA DE DISEÑO –
PTAR BELLO”, contenidas en el informe presentado con la contestación de las
Controversias, ampliamente explicaron que la integración es una actividad que se
desarrollaba en la medida en que se van entregando los diseños y no en un
momento en particular, y respecto de la última de las gráficas mencionadas, que
corresponde al modelo implementado para la PTAR Bello, lo normal es que se
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Para LA COMISIÓN, como lo señaló, tiene total acogida lo expuesto por el experto
de BRG respecto de la importancia de la actividad de integración, y hasta el hecho
de que la misma no se realice en un solo momento sino a lo largo de la ejecución
del contrato, por lo que resulta extraño que, como se dijo, en los PMT´s esa
actividad no se hubiera contemplado por parte del CONSORCIO y ANEPM hubiera
aprobado los PMT´s, pasando por alto la planificación de esta importante labor, y
más aún, que el incumplimiento de esa obligación, supuestamente a cargo del
CONSORCIO, no hubiera tenido repercusión alguna durante la ejecución del
contrato y con anterioridad a la presentación de las Controversias, o por lo menos,
como se indicó, con la contundencia que el tema lo ameritaba.
Siendo lo anterior, en relación con la excepción alegada por ANEPM respecto del
incumplimiento del CONSORCIO por haber presentado los PMTs incompletos se
debe señalar que la misma no es de recibo y, por el contrario, si esos PMT estaban
incompletos y ANEPM no se percató de ellos y les dio aprobación, incurrió en culpa
que ahora no puede ser alegada a su favor.
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FALTA DE PLANEACIÓN.
Y señaló que “(…) múltiples ocasiones en las cuales el personal clave presentado por
HHA fue rechazado por no cumplir con los requisitos mínimos establecidos en la
subcláusula 6.9.7 de la sección VIII de los DDL.”.
Y también señala:
Y más adelante indica: “Según BRG, "para este proyecto se llegó a tener un total de
236 subcontratistas (…) Esta división del trabajo pudo haber generado una
improductividad en los trabajos de construcción debido a la mayor demanda de
coordinación entre los subcontratistas civiles.”.
En relación con este punto se debe señalar que en el literal d) del numeral 2.2.1.1
de los requisitos de calificación y técnicos a que se refiere la Sección III de Criterios
de Evaluación y Requisitos de Calificación y Técnicos de los DDL se señala:
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El Contratista será en todo caso, responsable por actos, errores u omisiones de sus
empleados, subcontratistas, proveedores o agentes, quienes carecerán de toda
acción en contra del Contratante.”.
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También se debe resaltar que BRG señala que esa subcontratación “pudo” haber
generado una improductividad sin de que de manera conclusiva se indique si
efectivamente la causó o no, y en qué consistió la misma, siendo que la mera
potencialidad de manera alguna puede ser el fundamento de la declaratoria de un
incumplimiento, por lo que la falta de planeación a que se alude en esta defensa no
pueda ser reconocida.
DEMORA CONCURRENTE.
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Los expertos de ambas partes de manera amplia, sobre todo en las audiencias
realizadas en enero de 2019, explicaron en qué consiste la demora concurrente y
las implicaciones en cada caso, y cada uno de los expertos explicó por qué en su
entender, había o no demora concurrente, y sus implicaciones.
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(…)
No hay duda que lo resuelto por el juez Dyson en el caso Henry Boot Construction v.
Malmaison Hotel es considerado, hasta el momento, el referente más importante
entre los tribunales ingleses en torno a la solución de la demora concurrente. La
empresa Malmaison encargó a la constructora Henry Boot la construcción de un
hotel bajo el modelo de contrato JCT edición 1980. (Contrato JCT 1980) para que el
constructor Boot culminara dicho hotel en la ciudad de Manchester el 21 de
noviembre de 1997. Sin embargo, la culminación no se alcanzó sino hasta el 13 de
marzo de 1998. El arquitecto (agente nombrado por el propietario) otorgó una
ampliación de plazo hasta el 06 de enero de 1998. De acuerdo al contrato
(inspirado en las cláusulas del contrato JCT 1980), la cláusula 25.4 estableció una
serie de eventos considerados relevantes (relevant events), bajo los cuales el
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
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Con relación al reclamo (b), Boot alegó que hubo una excesiva demora en proveer
información técnica del proyecto y demora en la aprobación de ciertos los planos.
Para Boot tanto la demora en el proceso de nombramiento del subcontratista y la
entrega de información con atraso califican como eventos relevantes (relevant
events), de acuerdo a la cláusula 25.4 del contrato. Para el tribunal la discusión
principal se basaba en un caso de demora concurrente, generado por eventos
atribuidos a cada parte. Por último tanto en sede arbitral como en la judicial se
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Convenio 006 de 2012
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En la resolución del caso Malmaison el juez Dyson hace referencia directa al caso
Balfour Beatty v. Chestermount Properties (1993) en lo referente a la interpretación
a la cláusula 25 del contrato (también bajo el modelo JCT). En dicho caso el juez
Colman señaló que el propósito de otorgar una ampliación de plazo contractual fue
la de fijar el periodo de tiempo adicional incurrido como efecto de los eventos
relevantes, siguiendo el estándar de lo justo y razonable. En el caso Balfour Beatty
v. Chestermount el juez asocia el estándar de justicia y razonabilidad al
otorgamiento de derechos a favor del contratista cuando se trata de eventos
relevantes, lo que ocurre en la mayor parte de jurisprudencia inglesa en estos
temas.
Si bien es cierto el propietario argumentó (en defensa del reclamo hecho por el
contratista) que el evento considerado relevante no afectó directamente una
actividad en ruta crítica, hecho que fue considerado por el juez al momento de
analizar la cláusula 25. Para éste, dicha cláusula no establece la posibilidad de
negar la ampliación de plazo a favor del contratista en caso el evento relevante no
afecte a la ruta crítica. Para el juez Dyson, lo más importante no es sólo comprobar
que el evento relevante haya causado demora de modo efectivo, sino también que
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sea probable que la pueda generar a futuro, por lo que se le debe otorgar una
ampliación de plazo al contratista aún en este escenario. Para el juez Drummond
Young en el caso City Inn v. Shepherd Construction Limited, hizo una referencia
directa al caso Malmaison afirmando que en dicho caso el evento relevante
acusado (no entrega de información técnica oportuna por parte del propietario)
generó atraso de modo indirecto, afectando la ruta crítica de todo el proyecto, por
lo que sí se justificó el otorgamiento de una ampliación de plazo al contratista.
De este modo se resalta la prevalencia del evento relevante (relevant event) ante
cualquier otro evento (de responsabilidad del contratista) como consecuencia de un
acuerdo primordialmente entre las partes. Sobre la base de dicha interpretación, el
caso Malmaison trasciende en los tribunales ingleses como punto de referencia
ineludible al momento de analizar los efectos concurrentes que afectan el
cronograma de trabajo, donde se establece una clase de evento ante el cuál
sucumbe cualquier otra causa de atraso.
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Este enfoque ha sido mayormente adoptado en los tribunales ingleses, tal como lo
demuestra el juez Akenhead en el caso Walter Lilly & Co Ltd v. Mackay (2012):
“[…] soy claramente de la opinión que donde exista una cláusula de ampliación de
plazo como el acordado en este caso y donde el atraso es causado por dos o más
causas, donde uno de los cuales otorga el derecho al contratista a una ampliación
de plazo al ser un evento relevante, [entonces] el contratista tiene derecho a una
ampliación de plazo completa […] de todo el periodo de demora causado por el
evento relevante en cuestión”.
(…)
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enfoques que son utilizados por los tribunales estadounidenses para resolver
controversias referidas a demoras concurrentes: a) Enfoque “tiempo, pero no
dinero”. b) Regla de distribución según el Método de Ruta Crítica (CPM) c) Regla de
la asignación de responsabilidad según el Método de jury verdict.
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Por su parte, en los casos Coath & Gross v. U.S. y PCL Construction Services v. U.S.
los tribunales fueron enfáticos en sostener que las solicitudes de recuperación de
costos y demás impactos económicos son denegados a menos que claramente se
pueda distribuir la responsabilidad a cada una de las partes a partir de las pruebas
otorgadas37. Este enfoque se refleja claramente en lo mencionado por el tribunal
de apelaciones en el caso J.B.L. Construction Company In. v. U.S. (1985), el cuál
señaló lo siguiente:
“[…] Cuando los atrasos son el resultado de una combinación de causas, y ambas
partes tienen la culpa a tal punto que no es posible determinar el grado de
culpabilidad de cada uno, el Gobierno pierde su derecho a evaluar los daños y
perjuicios y el contratista pierde el derecho a cobrar costos de atraso […]”.
En el caso Smith v. The United States el gobierno resolvió el contrato que tenía con
Smith por incumplimiento a consecuencia de una supuesta demora atribuible a este
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“Un contratista no puede acumular daños del gobierno debido a la demora en caso
el contratista fue parte de una demora concurrente. «Generalmente la corte va a
denegar el reembolso donde exista demora concurrente o entrecruzada» […]. Aún
donde ambas partes son responsables por la demora; un contratista puede no
recuperar el daño a menos que se pueda asignar la demora y los gastos a cada una
de las partes. La carga (de la prueba) en la asignación de demora recae en el
demandante. La Corte va a denegar el reembolso de daños cuando la demora es
concurrente y el contratista no ha establecido su demora por separado de la que es
atribuible al gobierno. El reclamo por demora (del demandante) requiere de un
análisis de validez donde éste cite los ejemplos claros demostrando la causa de
demora atribuible al gobierno, y la situación del demandante en esos periodos de
tiempo citados.”
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Mediante el Método de Ruta Crítica o Critical Path Method [en adelante, CPM]
podemos identificar el tiempo máximo que debe ser ejecutada una serie de
actividades para que el proyecto en su totalidad sea ejecutado sin sufrir demoras.
Por tanto, la ruta crítica no es otra cosa que la concatenación de actividades
relacionadas entre sí que cuentan con un determinado plazo de ejecución, donde
cualquier impacto de tiempo en dicha ejecución repercute directamente en el plazo
de todo el proyecto. El CPM es un método propio del área de gestión de proyectos,
el cuál es útil no sólo en la planificación de actividades en general, sino además
para identificar las actividades críticas (o en ruta crítica) y no críticas. La
mencionada discriminación tiene como finalidad establecer un “mapa’” de
actividades, previniendo o mitigando posibles impactos de tiempo que pudieran
suscitarse a consecuencia de eventos que afecten las actividades programadas. En
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resumen, una ruta crítica muestra el plazo máximo programado para desarrollar un
proyecto determinado. En caso se produzca una demora en alguna de las
actividades críticas, el proyecto sufrirá un atraso equivalente a la demora sufrida en
dicha actividad o actividades.
De este modo el CPM nos ayuda a determinar la ruta crítica en el conjunto de las
actividades que conforman un proyecto, considerando además el tiempo estimado
para ejecutar éste. La determinación de la red de actividades críticas se asemeja a
un río que fluye desde su punto de origen (inicio del proyecto) hasta su
desembocadura (culminación), y que cualquier obstrucción a ese flujo repercutirá
directamente en un atraso al trabajo global proyectado. Dentro de la red de
actividades que representa el proyecto en su totalidad se encuentran otras
actividades, las que denominamos no críticas. Por definición, dichas actividades
serán aquellas que consideran una determinada holgura para su ejecución,
entendiendo por holgura aquella cantidad de tiempo en la que una actividad (no
crítica) puede atrasarse sin comprometer la fecha de culminación del proyecto.
“Si los atrasos causados por el gobierno no interfirieron con la ruta crítica del
proyecto, no hay costos relacionados con el atraso en la finalización de éste que se
le deba al contratista. Para el reembolso debido al atraso del proyecto, no sólo debe
el demandante “separar sus atrasos de los que supuestamente fueron causados por
el gobierno, sino también [demostrar que] los atrasos deben haber afectado las
actividades en ruta crítica”.
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De este modo, el método jury verdict es utilizado en los Estados Unidos por diversas
juntas de solución de disputas, tribunales arbitrales y cortes judiciales para asignar
determinados daños cuando no puede ser realizado con certeza, siendo el mejor
camino establecer una aproximación razonable a partir de las pruebas ofrecidas. De
esta manera el método jury verdict es utilizado en demoras concurrentes para
asignar de modo razonable, según las pruebas aportadas, el monto a ser asumido
por cada una de las partes culpables de la demora. De hecho, los tribunales
norteamericanos reconocen la utilidad del método jury verdict cuando no es posible
diseccionar (o separar) la responsabilidad en demoras concurrentes, aun tomando
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Cabe considerar que el método jury verdict siempre tendrá como punto de inicio
elementos objetivos como la demostración de demora y los daños resultantes, a
partir de los cuales el juzgador podrá construir una asignación equitativa, debiendo
justificar siempre ésta de un modo razonable.”.
En relación con el tema de la demora concurrente se debe señalar que los expertos
de las dos partes coincidieron en la definición y de ella se pueden extractar las
siguientes características:
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Y en la audiencia llevada a cabo en enero de 2019, ANEPM señala que Hill no hizo
análisis de concurrencia y que debe probar la concurrencia o que no existió esa
concurrencia.
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Es cierto que, como lo explicaron los expertos de BRG, como peritos de ANEPM, en
muchos de los eventos analizados se presentaron dos o más situaciones que
incidieron en el retraso del proyecto, pero el dicho de los peritos no es prueba ni
de la existencia ni de la causa de los eventos, y de manera alguna se probó que
esos eventos eran independientes entre sí, esto es, que no tenía una causa o
fuente común y tampoco se probó que aun ante la ausencia de uno de los eventos
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el cronograma en todo caso resultaría afectado por el otro o los otros eventos, y
que este que fue la causa es de responsabilidad del CONSORCIO exclusivamente.
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3. Reconocer que de conformidad con los DDL, los cambios en los diseños,
originados en problemas estructurales de los mismos, dan derecho al Contratista a
reclamar los costos que impactaron su presupuesto, por los siguientes conceptos y
cuantías fundamentados con los argumentos que se exponen en el numeral 9.2
1. Escritos de reclamación:
1.1. Reclamación de diseño.
1.1.1. Anexos.
1.2. Anexos informes periciales.
2. Escritos de respuesta a las reclamaciones:
2.1. Respuesta a las reclamaciones de mayor plazo y de
diseño.
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2.2. Anexos.
3. Cuestionario inicial de LA COMISIÓN y respuestas:
3.1. Cuestionario de la Comisión.
3.2. Respuestas del CONSORCIO.
3.2.1. Respuestas a preguntas de diseño y anexos.
3.3. Respuestas de ANEPM.
3.3.1. Anexos respuestas de ANEPM.
4. Réplicas de las partes a las respuestas al cuestionario
inicial.
4.1. Réplicas del CONSORCIO.
4.1.1. Réplicas a respuestas sobre diseño y anexos.
4.2. Réplicas de ANEPM.
4.2.1. Escrito de réplicas.
4.2.2. Anexos.
5. Audiencia.
5.1. Acta de la audiencia.
5.2. Sesión 1.
5.2.1. Documentos CONSORCIO.
5.2.2. Documentos ANEPM.
5.3. Sesión 2.
5.3.1. Documentos CONSORCIO.
5.3.2. Documentos ANEPM.
5.4. Sesión 3.
5.4.1. Documentos CONSORCIO.
5.4.2. Documentos ANEPM.
5.5. Sesión 4.
5.5.1. Documentos CONSORCIO.
5.5.2. Documentos ANEPM.
5.6. Sesión 5.
5.6.1. Documentos CONSORCIO.
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LA COMISIÓN analizó con detenimiento los documentos entregados por las partes
y puede concluir que las deficiencias (errores y faltantes) en los diseños fueron la
constante notable durante la ejecución de las obras.
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También se debe tener en cuenta y así queda claro de las pruebas documentales
allegadas y lo visto en las audiencias celebradas en enero de 2019, que cualquier
cambio en un sistema supone cambios en varios partes del proyecto, por lo que,
para la ejecución del mismo de la manera que estaba planteado, se requería que
los cambios no fueran tan significativos y numerosos como resultaron siendo.
Para LA COMISIÓN es claro que la afirmación del CONSORCIO según la cual: “Es así
como los defectos, errores y deficiencias de la ingeniería suministrada por ANEPM,
han obligado al Consorcio HHA a desarrollar una parte de los trabajos de diseño,
tanto civil como electromecánico, que contractualmente no le corresponde, bien
por medios propios, o bien por medio de uno de los consorciados, Acciona Agua, y
de sus equipos en España, o mediante la contratación de empresas locales
especialistas en realizar este tipo de trabajos”, tiene absoluta validez y sustento.
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Igualmente se cita tal cifra como precio provisional (6,5%) en el AMB#19 firmada el
20 de junio de 2016, en el AMB #21 del 11 de julio de 2016, en el AMB #26 del 27
de octubre de 2016 y en el AMB #49 del 24 de abril de 2018.
Las dificultades que surgieron durante la ejecución del contrato se presentan, para
LA COMISIÓN, de unos muy deficientes diseños civiles de detalle y básicos
electromecánicos, al punto que esos mismos, ni siquiera se encuentran acorde con
los requerimientos técnicos que ANEPM hizo al CONSORCIO.
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Hay copiosa evidencia, especialmente las actas de los Comités de Diseño, conforme
a la cual, en la primera etapa de ejecución del proyecto, en la que EL CONSORCIO
debía estar haciendo el diseño electromecánico de detalle, la tuvo que utilizar en
presentar solicitudes de aclaraciones a los diseños entregados por ANEPM,
solicitudes de que le entregaran diseños que no habían sido entregados hasta ese
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Es cierto que ANEPM en algunas ocasiones pagó por los diseños que realizó EL
CONSORCIO y que no estaban a su cargo, pero dicho pago de manera alguna
implica que desaparezca el problema de los diseños al que se hace referencia.
“El consorcio continúa sin recibir la copia oficial de los planos última versión
solicitados en anteriores comunicaciones, al respecto el pasado 11 de marzo de
2013 se recibió la versión del plano 14e-sbgg-1-435 Subestación Bello Canales de
Interconexión Bello-Planta Norte, en versión 0 Del 17 de Septiembre de 2012, de la
cual se ha recibido diferentes versiones como se describe a continuación: (…)
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También se debe anotar que fue sólo hasta el 1º de abril de 2013 que el
Contratante definió que los planos del proyecto se trabajarían en el sistema VAULT,
sin perjuicio de lo cual, como quedó evidenciado en el curso del trámite de las
Controversias, los planos que allí se “subieron” continuaban con errores, de los
más simples, como la denominación de la versión, hasta los más complejos
respecto de la información contenida en los mismos.
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Otro argumento que ANEPM adujo como defensa fue la aparente confusión que
existió de parte del CONSORCIO en la clasificación de las obras civiles versus las
electromecánicas. Y este tema ha tenido mucha importancia durante la ejecución
del contrato, pues la discusión de la clase de obra a la que se estaba refiriendo hizo
que las partes no entregaran un diseño civil a detalle –por parte de ANEPM- o que
no se realizara el diseño –por parte del CONSORCIO-, así por ejemplo, tal como
quedó evidenciado en las audiencias llevadas a cabo en enero de 2019, en relación
con el evento del diseño del cruce de la quebrada La Seca.
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“El término Obras Civiles se refiere a las obras que deben desarrollarse durante la
ejecución del contrato, para la construcción de los diferentes edificios y estructuras
civiles, canalizaciones en concreto, canales hidráulicos y tanques en concreto, vías
interiores, paisajismo interior y perimetral, jardines, ciclo-rutas, puentes peatonales
y vehiculares, cerramiento, porterías, y obras similares, incluyendo el movimiento
dentro del sitio de la obra de los materiales reutilizables, todo lo anterior con sus
respectivas redes eléctricas e hidrosanitarias, y de acuerdo con el alcance del
contrato y de estos Pliegos de Condiciones y Especificaciones. Sin perjuicio de lo
indicado anteriormente, en la “Lista de cantidades, precios unitarios y valores
totales” del Formulario de Licitación SE INDICA EXPLÍCITAMENTE SI UN ÍTEM EN
PARTICULAR HACE PARTE DE LAS OBRAS CIVILES O SI SE CONSIDERA COMO UN
SUMINISTRO DE EQUIPOS.” (resaltado fuera del texto).
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También se puso en evidencia que una vez se realizaba una variación a un diseño
civil, que se reitera, era perfectamente viable conforme a lo señalado en el
contrato, ANEPM no realizaba la modificación de todos los demás planos que
resultaban “afectados” con el cambio introducido, lo que llevaba a que la
información estuviera desactualizada y desarticulada, lo que redundó de forma
grave en la ejecución del proyecto en el plazo contractualmente previsto.
Es oportuno y vale la pena mencionar acá una práctica recomendada por la AACE
que propone ciertos indicadores para evaluar la madurez de los diseños de un
proyecto.
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La AACE publicó una práctica recomendada para establecer una clasificación de los
proyectos según el grado de madurez de sus diseños, y consecuentemente, tratar
de estimar el grado de certeza de los presupuestos de construcción asociados a los
mismos. Nos referimos al documento 17R-97, del cual extractamos las ideas
principales.
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Nótese que para el caso que nos ocupa, en donde el porcentaje de entregables al
inicio del contrato llegaba escasamente al 37%, la AACE recomienda su utilización
únicamente para la definición del presupuesto preliminar y obtener la apropiación
de recursos de las obras.
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Según éste criterio, en nuestro caso, los planos y diseños entregados por la entidad
contratante se clasificarían como clase 3, es decir, si asociamos el número de
planos disponibles entre el inicio y el final podríamos concluir que sólo el 37% de la
información total requerida se conocía al inicio. Dicho en otras palabras, se conocía
mucho menos de la mitad de la información requerida para construcción, en un
proyecto que se pretendía ejecutar "fast track", es decir, con objetivos de plazos
supremamente estrictos y ambiciosos. Los diseños entregados por ANEPM para
construcción estaban, según AACE, totalmente inmaduros para construcción y
deberían usarse únicamente para estudiar una asignación presupuestal.
Ahora bien, con tal grado de inmadurez en los diseños, a criterio de LA COMISIÓN,
resulta imposible en la práctica, lograr los objetivos de costos y plazos que se
pretendieron originalmente. Esto significa, a criterio de LA COMISIÓN, que la
obligación principal de ANEPM de suministrar los diseños completos de las obras
para construcción (a excepción de los de detalle electromecánicos), sensiblemente
no fue cumplida a cabalidad. Los diseños solamente podrían catalogarse como
categoría 1 después de transcurrir todo el tiempo de ejecución de las obras
observado en la realidad, es decir, con los considerables atrasos que ya conocemos.
Lo anterior es tan evidente que, aun para cuando se llevaron a cabo las audiencias
en enero de 2019, ANEPM seguía produciendo planos y definiciones de las obras de
urbanismo. Así las cosas, en criterio de LA COMISIÓN, aún hoy las obligaciones
principales de la entidad contratante de suministrar diseños válidos para
construcción no se han cumplido.
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"Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean
de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo
1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su
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Así las cosas, dado que ANEPM incumplió su obligación de entregar los diseños de
detalle civiles y los electromecánicos básicos al inicio del contrato, en condiciones
de calidad necesarias y suficientes para que el CONSORCIO pudiera realizar los
diseños electromecánicos de detalle, siendo esta obligación la inicial en el
Contrato, mal puede alegar el incumplimiento del CONSORCIO.
Ahora bien, respecto de los mayores gastos de ingeniería en que tuvo que incurrir
EL CONSORCIO con ocasión de los problemas de diseños en que se incurrió, se
debe señalar que, si EL CONSORCIO incurrió en erogaciones diferentes al 6,5% del
valor de los equipos electromecánicos, lo hizo para subsanar deficiencias graves,
por errores y omisiones de los diseños que recibió, lo cual de manera alguna le es
imputable a él.
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ANTICIPO.
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Señaló que amortizar el anticipo de la forma en que lo está haciendo ANEPM “(…)
implica para EL CONSORCIO HHA retornar a ANEPM, no el mismo valor a título de
anticipo, sino un valor mucho mayor, dada la fluctuación del peso frente a las
monedas pactadas contractualmente y que sirvieron al Consorcio HHA para
presentar su Oferta.”.
Y es enfática en indicar que: “(…) el valor a amortizar por parte del CONSORCIO
HHA debe ser el valor del monto realmente entregado, esto es, los pesos girados a
título de anticipo, y no otro. Por lo tanto, pretender una situación diferente, es
contrario a lo acordado entre las partes contractualmente y hubiera exigido una
AMB entre las mismas.”, y también señala que la amortización del anticipo se está
realizando “sin compadecerse de la moneda entregada.”, e indica: “Como el valor
entregado por ANEPM fue en pesos y sin interés pecuniario alguno por parte de
ANEPM, el valor a amortizar no puede ser un valor diferente del que recibió EL
CONSORCIO HHA.”.
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Al contestar esta Controversia ANEPM señaló, entre otras cosas, que si bien es
cierto el desembolso se realizó en pesos, el mismo “(…) correspondió al equivalente
en pesos a los dólares y euros pactados como anticipo dentro del Contrato. Ese
equivalente se entregó a la tasa representativa del mercado del día anterior al
desembolso y se ha venido amortizando en la misma moneda pactada, es decir, en
euros y dólares de cada factura que presenta EL CONSORCIO.”, y señala que la
reclamación “parte de un supuesto errado: que ANEPM entregó un anticipo
únicamente en pesos, cuando en realidad entregó pesos, dólares y euros, estos dos
últimos en su equivalente en pesos usando la tasa representativa del mercado
vigente al momento del pago.”.
Indica que: “(…) por restricciones del régimen cambiario (…), el pago pactado en
euros y dólares no podía desembolsarse en estas monedas por ser una operación
entre residentes. Pero el hecho de que el desembolso se haga en pesos no significa
que no se extinga la obligación pactada en euros y dólares; por el contrario, este
pago en pesos extingue la obligación pactada en euros y dólares, pues de lo
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
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Indica que EL CONSORCIO podía convertir los pesos que le habían entregado en
dólares y euros y si no lo hizo así asumió el riesgo de la devaluación.
Hace referencia a que antes de firmar el Convenio EL CONSORCIO sabía que las
obligaciones derivadas de su ejecución se pagarían en pesos colombianos y trae a
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Así, el anticipo es una suma que se estipula en aquellos contratos que por su
naturaleza lo requieran, como lo es el contrato de obra, toda vez que el contratista
para dar inicio al desarrollo del objeto contractual debe realizar la contratación de
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Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Bogotá: Legis. 2003. Pág. 395 – 397. En:
Directriz Jurídica No. 23 de 2006. Servicio Nacional de Aprendizaje. Disponible en:
http://www.sena.edu.co/downloads/Circulares%20Juridicas/Directriz%20Anticipo%20Vs.Pago%20Anticipado-Duro.doc.
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Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio
de 2001 con ponencia del Doctor Ricardo Hoyos Duque17, indica que:
“La diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado, consiste
en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de ejecución
sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras
que el segundo es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de
ejecución instantánea. Lo más importante es que los valores que el contratista
recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el
contrato de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo; en cambio en el
pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la
suma que le ha sido entregada.
(…)
“No puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por
dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue
siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública
contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de
unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos
del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.
No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se
presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del
contrato en cada acta parcial de cobro”
Por su parte, la Contraloría General de la República en concepto número 80112
EE746118 define el anticipo como:
17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación número 44001-23-31-000-
http://www.contraloriagen.gov.co/html/normatividad/normatividatcontrol_fiscal/contenido/EE70207461%20-
702006.pdf.
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“La suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento
de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto
contractual, en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de
los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar”. (Negritas fuera
de texto)
Así las cosas, para el Contratista el anticipo debe corresponder a una financiación
de una suma de dinero destinada a cubrir los costos iniciales para la ejecución del
contrato y para el Contratante esa suma entregada debe retribuirse con la entrega
de obra.
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En efecto, conforme a los documentos de licitación era claro que los oferentes
podían ser residentes colombianos o no, tal y como se señala en el numeral 4.1 de
la Sección I de las Instrucciones a los oferentes de los DDL, así:
“4. Oferentes elegibles.
4.1. Un Oferente, y todas las partes que constituyen el Oferente, deberán ser
originarios de países miembros del Banco. Los Oferentes de otros países no serán
elegibles para participar en contratos financiados en todo o en parte con fondos del
Banco. En la Sección V de este documento se indican los países miembros del Banco
al igual que los criterios para determinar la nacionalidad de los Oferentes y el país
de origen de los bienes y servicios. Los Oferentes cuya nacionalidad sea la de un
país miembro del Banco, al igual que las obras y los bienes suministrados en virtud
del contrato, no serán elegibles si: (…)”.
“11.2 Además de los requisitos señalados en la Cláusula 11.1 de las IAO, las Ofertas
presentadas por una Asociación en Participación, Consorcio o Asociación (APCA),
vendrán acompañadas de una copia del convenio de la APCA celebrado entre todos
los socios. Alternativamente, los socios firmarán y presentarán junto con la Oferta,
una carta de intención para celebrar un convenio que establezca una APCA en caso
de que la Oferta sea aceptada, junto con una copia del acuerdo propuesto. Dicho
acuerdo deberá indicar claramente el porcentaje de participación en la APCA de
cada uno de los integrantes.”.
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“14.5 Monedas de pago El valor de las diferentes partes de la obra materia del
contrato será pagado de la siguiente forma:
(…)
“14.15 Monedas de Pago El valor de las diferentes partes de la obra materia del
contrato será pagado de la siguiente forma:
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“Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios
jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder
liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente a la pactada
cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.
Conforme a la norma legal antes mencionada es claro que si las partes contraen
obligaciones en moneda extranjera la deben cubrir en la moneda estipulada, pero,
señala que si existe imposibilidad legal para poderlo hacer, se cubren en moneda
nacional colombiana conforme a las normas legales vigentes al momento de hacer
el pago.
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Los consorcios, las uniones temporales, y las sociedades de hecho, a pesar de estar
inscritos en el registro único tributario y en algún caso contar con el certificado de
existencia expedido por la cámara de comercio, para efectos del régimen
cambiario, no se consideran como residentes, por cuanto no reúnen las condiciones
previstas en el artículo 2 del decreto 1735 de 1993.
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Ahora bien, el inciso tercero del artículo 56 de la Resolución 8 de 2000 del Banco de
la República, establece lo siguiente:
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Así las cosas, los argumentos esgrimidos por ANEPM no se acompasan ni con las
estipulaciones contractuales ni con las normas legales y era totalmente posible que
el pago del anticipo lo hubiera realizado en las tres divisas en que aceptó la oferta y
que se establecieron en el Contrato.
Conforme a las cláusulas contractuales a las que se hizo referencia es claro que EL
CONSORCIO creyera legítimamente que los pagos en moneda extranjera se iban a
realizar en esas monedas y en los bancos que señalara, tal y como se hizo
anteriormente.
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En efecto, cuando ANEPM hizo el pago del anticipo al que nos hemos referido, tuvo
en cuenta la tasa representativa del mercado vigente para la fecha anterior al día
del pago, lo que en estricto sentido significa que la suma pagada, si bien se
desembolsó en pesos, corresponde a los dólares y euros a que había lugar.
“(…)
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“Por efecto de las variaciones y de los errores en el diseño de las obras civiles,
responsabilidad de ANEPM y fundamentalmente en las obras civiles, tanto la
variación en las cantidades como sus precios, debieron haber sido precisados por
ANEPM para dar una justa aplicación a la subcláusula correspondiente a la
determinación del precio de las obras adicionales; pero solo hasta el 25 de mayo de
2017, mediante comunicación 5E1010GOR00467-17, se informó sobre la estimación
que dio la interventoría sobre las cantidades y el valor total de las obras civiles del
contrato. Por efecto de las obras adicionales cuyas cantidades y valores no habían
sido estimadas por la interventoría, ha sido necesario que EL CONSORCIO HHA
genere una mayor cantidad de desembolsos para pago a sus proveedores,
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ANEPM - CONSORCIO HHA
Por ello, se solicita sean reconocidos los intereses financieros debidos a la necesidad
de financiación por parte del CONSORCIO HHA para cubrir el valor de dicho anticipo
no entregado, desde la fecha en la que debiera haber sido entregado, es decir, junto
con el resto de anticipos, en 2012.
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La cláusula 18.1 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los DDL, estable,
entre otras: “Cuando haya modificación del plazo y/o los precios, del contrato, el
Contratista deberá ampliar las garantías y seguros para conservar el monto
porcentual asegurado y la vigencia aquí pactada; (…)”. Y también se señala:
“Cuando haya modificación del plazo o del valor del contrato, el Contratista deberá
ampliar las vigencias y/o los montos de las garantías y seguros del contrato.”.
Por su parte, la cláusula 14.7 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los
DDL se señala: “A. Anticipo. Para la ejecución de las obras civiles, del suministro de
los equipos y del montaje de los mismos, el Contratante entregará al Contratista en
calidad de anticipo un porcentaje del valor indicado en la Propuesta para cada una
de estas componentes, correspondientes a la Etapa de Ejecución. Este anticipo será
entregado en las mismas monedas en que cotizaron los precios unitarios.”.
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Convenio 006 de 2012
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anticipo, sino que, el valor del Contrato se aumenta o no, para todos los efectos,
incluido también las sumas respecto de las cuales se debe pagar el anticipo, bien
sea por concepto de obras adicionales o de obras extras o cualquier otra razón
contractualmente prevista.
Ahora bien, el 18 de agosto de 2016 las partes suscribieron la AMB # 24, la cual
tenía por objeto:
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en relación con el pago de anticipo respecto de las obras adicionales, mal puede EL
CONSORCIO hacer la solicitud que hace.
“CUARTA: Vigencia del contrato original. Continúan vigentes las cláusulas del
contrato original en cuanto no hayan sido modificadas por esta AMB. No obstante
lo anterior, regularizarán los precios de las obras civiles ya hubieran excedido el
20% de las comprendidas en el Formulario 8, de conformidad con lo previsto en la
cláusula primera de este documento. Las partes acuerdan que todos los demás
términos y condiciones de los DDL no modificados por la presente AMB se
mantienen iguales y con plena vigencia.”.
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Alegó ANEPM que EL CONSORCIO sólo reclamó el pago del anticipo hasta agosto de
2017 y de ello se debe entender que EL CONSORCIO no consideraba que ANEPM
tuviera obligación de pagar el anticipo por las obras adicionales, siendo que esa
defensa quedó desvirtuada con las pruebas allegadas a LA COMISIÓN por EL
CONSORCIO, entre otras con el correo electrónico remitido por el Ingeniero
Manuel Vera el 15 de enero de 2016 en el que, entre otras, señala como uno de los
puntos a tratar con ANEPM la: “1) Valoración para el pago anticipado de las obras
que tendrían derecho a pago dependiente de la formalización del correspondiente
AMB. Adjunto Excel en la que hemos trabajado desde ayer con Carlos, David, y
Jaime…”.
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Convenio 006 de 2012
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“1.18 Formalización del Contrato: La formalización del contrato tiene lugar cuando
el Contratista haya cumplido la totalidad de los requisitos exigidos por el
Contratante, y cuando el Contratante haya aprobado los documentos requeridos
para el efecto, algunos de los documentos exigidos son los siguientes:
Siendo que para el 4 de diciembre de 2012 ANEPM pagó los demás anticipos
señalados en el Contrato, o gran parte de ellos, es claro que, por lo menos para esa
fecha ya se había cumplido el requisito contractual necesario para el pago del
anticipo al que se está haciendo referencia en este acápite y más aún para el 18 de
agosto de 2016, fecha en la cual se suscribió el AMB -24 por la cual se aprobó la
metodología para la fijación de los precios de las cantidades de obra civil que
superaban el 20%, siendo así, la obligación de pago del anticipo, respecto de esas
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ANEPM - CONSORCIO HHA
Para efectos del pago de las sumas correspondientes, dado que no obra liquidación
que contemple los términos en que LA COMISIÓN hace el reconocimiento a favor
de EL CONSOTRIO, LA COMISIÓN dispone que EL CONSORCIO, dentro de los diez
días calendario siguiente a que quede en firme esta Decisión conforme a lo
establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la liquidación
correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago dentro de los
cinco días siguientes.
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Convenio 006 de 2012
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“Desde la firma del Convenio 006 de 2012 y durante su ejecución, El Consorcio HHA,
a través de diferentes comunicaciones, ha solicitado se le reconozcan los efectos
económicos de hechos relacionados con la entrega de anticipos, las retenciones en
garantía y la congelación del reajuste a los precios contractuales, (…)”
Y solicitó:
(…)
“(…) En las AMB sobre obra extra se indica que la forma de pago será la del Contrato,
por lo tanto, se debió haber recibido anticipo para los valores de obra extra que
incrementaran el valor contractual. Lo anterior en razón a que fue acordado que por
motivo de la eliminación de algunas obras contractuales que por orden de ANEPM
no se ejecutarían y sobre las cuales se había recibido anticipo, este anticipo se
aplicaría a obras extras cuyo valor no superará el valor original del contrato.
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Convenio 006 de 2012
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c) Que los valores utilizados en el cálculo, y que se consideran como excedentes del
valor del contrato, se corresponden con los de la obra extra no compensada con
menor obra a ejecutar.
El valor resultante de los cálculos indicados, tanto de los anticipos pendientes por
amortizar como del valor de los costos financieros, con base en las consideraciones
expuestas para el presente numeral, es el siguiente:
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ANEPM - CONSORCIO HHA
Tabla 11: Impacto por la no entrega de los anticipos de obras extras (No
compensadas)
Y señaló que los cálculos de soporte para dicho valor se encuentran en los Anexos
5.3.1, 5.3.2 y 5.3.3 del presente documento.
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También hizo referencia a que las partes han firmado diferentes AMB para el pago
de obras extras, así:
SE+SR Sistema de
AMB Nº 20/06/201 seguridad , 3.801.220.103 2.008.698.311
19 6 sistema de voz y
datos
SE+SR 4.540.801.040 2.877.537.709
AMB Nº 11/07/201 Agua de planta
IE+PP 21 133.589.063 44.030.215
6
M
OC AMB Nº 27/07/201 Anclajes + obras 487.833.065 487.833.065
22 6 civiles
Precios
OC AMB Nº 18/08/201 definitivos + 2.421.080.064 2.421.080.064
23 6 alcantarillado de
Batallón
SE+SR AMB Nº 15/06/201 Incremento valor 1.128.101.752 1.128.101.752
34 7 SGE
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“Vale la pena recordar que el pago de un anticipo por concepto de las obras extra
tiene pleno sustento en los acuerdos que las partes han celebrado en desarrollo de
la ejecución contractual, y en el Convenio 006 de 2012. En las AMB ya mencionadas,
por medio de las cuales El Consorcio HHA y ANEPM acordaron la ejecución de las
obras extras relacionadas con el proyecto, se estipuló que la forma de pago de las
obras extras que aumentaran el valor contractual sería la forma de pago del
Contrato, sin salvedad o excepción alguna. Así las cosas, como en el Convenio 006
de 2012 se estableció una metodología de pago por medio de anticipos que luego
serían amortizados, es claro que ANEPM debió entregar un anticipo al Consorcio por
todos los valores de obra extra que incrementaron el valor del contrato, cosa que se
negó y se sigue negando a hacer.”.
Llama la atención que esta pretensión recae exclusivamente respecto de las obras
extras que sí incrementaron el valor del Contrato, indicando que respecto de las
obras extras que se compensaron no es que no se haya pagado anticipo, sino que
el mismo se liquidó respecto de las obras compensadas.
Señala que ante el no pago de anticipo por parte de ANEPM, EL CONSORCIO se vio
forzado a aportar recursos no presupuestados para financiar dicha obra y presenta
la valoración de los perjuicios causados hasta agosto de 2017, fecha en que fue
presentada la Controversia.
El capital inicial, sobre el cual se calcula el total del anticipo no recibido, fue
actualizado de conformidad con los valores de las obras extras que aumentan el
valor del Contrato, aprobadas en AMB hasta diciembre de 2018:
153
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Convenio 006 de 2012
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Señala que de manera alguna se puede entender como pago de anticipo sobre
obras extras por compensación el hecho de que ANEPM no hubiera reclamado la
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Convenio 006 de 2012
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devolución del anticipo que había entregado por las obras que se estaban
excluyendo, indicando que eso corresponde simplemente a un acuerdo en el cual
ANEPM decidió imputar un desembolso ya realizado al Consorcio (anticipo de unas
obras ordinarias que no se llevaron a cabo) a otro pago debido al CONSORCIO
(algunas obras extra) y con el fin de no afectar la caja del CONSORCIO, pero a título
de pago de la obra extra.
También alude que el numeral 13.1.2 del Convenio en ninguna parte hace
referencia al pago de anticipos por este concepto y que se tiene que tener en
cuenta que las obras extras deberán ser autorizadas mediante la suscripción de una
AMB, y que en dicha AMB se deberá dejar constancia de la forma de pago y en
ninguna de ellas se dejó constancia de la entrega del anticipo, lo que implica una
aceptación expresa del CONSORCIO de que no se pagara, indica que eso desconoce
la doctrina de los actos propios y es contrario a la buena fe solicitar montos que no
tienen fundamento legal ni contractual.
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Convenio 006 de 2012
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El literal c) del numeral 13.1 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los
DDL señalan que:
“(c) Obras extras: son aquéllas que no figuran en la lista de cantidades y precios
unitarios y valores totales, pero que por ser de la naturaleza de la obra contratada,
su ejecución se requiere para la completa terminación, adecuado funcionamiento y
entrega de la obra. (…)”.
Para todos los casos (obras civiles, suministro de equipos y repuestos, montajes,
pruebas en campo y puesta en marcha, y de la capacitación y entrenamiento), las
obras extras se pagarán a los precios acordados previamente mediante actas de
modificación bilateral entre el Contratante y el Contratista. Cuando se pacten
precios para las obras extras, no estarán sometidos a reajustes de precios, a menos
que así se haya estipulado en el acta de modificación bilateral correspondiente. El
Contratante deberá ordenar las obras extras por escrito.
Cuando sea necesario pactar precios o ampliar los plazos del contrato por obras
extras, de acuerdo con lo establecido en esta subcláusula, éstos se harán constar en
un acta de modificación bilateral suscrita entre el Contratante y el Contratista.”
a) Las obras extras son obras que si bien no están previstas desde el inicio, se
requieren para la completa terminación, adecuado funcionamiento y
entrega de la obra.
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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b) Que es necesario que el precio de la obras extras sea acordados por las
partes mediante la suscripción de un AMB, así como la ampliación del plazo,
si a ello hay lugar por ocasión de la obra extra que se pacta.
Ahora bien, en relación con las obras extras y la suscripción de las AMB´s, a lo largo
de todo el trámite de las Controversias, EL CONSORCIO manifestó que: “(i) Ha
ejecutado obras extras sin que se le apruebe el precio provisional ni el definitivo; (ii)
Hubo demoras en la entrega de las fichas de precio a acordar; (iii) Presentó
propuestas de precio a convenir de la Obra Extra sin que Interventoría y el
Diseñador Asesor definieran condiciones técnicas cruciales de ella. (iv) ejecutó y
hasta terminó obras extras sin la orden escrita, prerrequisito establecido en la
subclàusula 13.1.2 (v) Que el trámite para la suscripción de las AMB´s fue
demorado en grado sumo.” Respecto de dichas manifestaciones LA COMISIÓN
reitera lo señalado anteriormente, pero advierte que ninguna de las pretensiones
de las cuales es competente LA COMISIÓN para resolver en este momento hacen
referencia a los temas que se acaban de señalar.
Lo anterior toda vez que en las mencionadas AMB´s lo que se estaba pactando era,
entre otras, el precio de las obras extras, no la forma de pago y mucho menos, que
al pactarse ese precio y no hacer mención al anticipo se estaba renunciando al
mismo.
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
ANEPM - CONSORCIO HHA
términos: “Vigencia del contrato original. Continúan vigentes las cláusulas del
contrato original, en cuanto no hayan sido modificadas por esta AMB”, por lo que,
la cláusula correspondiente al anticipo sigue totalmente vigente.
Lo anterior toda vez que de ser ello así, resultaría que para considerar como pago
anticipado las sumas que habían sido dadas respecto de ciertas obras que se
excluyeron y se “compensaron” con otras que se calificaron como extras, sería
necesario que mutara la naturaleza de la suma entregada de anticipo a pago
anticipado, lo que jurídicamente no es posible, tal y como quedó explicado y
porque, la suma del anticipo ya no sería un monto cierto y determinado, sino que
el mismo se reduciría en la cuantía equivalente al que se convierte en pago
anticipado, situación que se aparta en un todo de las normas legales y
contractuales.
Para LA COMISIÓN es claro que respecto de las obras extras compensadas se dejó
incólume el anticipo dado respecto de las obras excluidas, y siguió siendo anticipo,
no mutó su naturaleza a la de pago anticipado. Señalando además, que el hecho de
que ANEPM no hubiera reclamado la devolución de ese anticipo es un
reconocimiento tácito de que si la obra se calificaba como obra extra, en la medida
en que el anticipo estaba estrechamente vinculado con el valor del Contrato, no
había lugar a que EL CONSORCIO reintegrara esa suma.
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
ANEPM - CONSORCIO HHA
Nótese que en las AMB´s suscritos para las obras extras a las que nos estamos
refiriendo, se establece una cláusula, en los siguientes términos: “Valor de la AMB.
Por efecto de la presente AMB, el valor del Convenio N°006 de 2012 se incrementa
en la suma de (…)”.
Siendo lo anterior, es claro que el valor de esas obras extras incrementa el valor del
Contrato y, consecuentemente, deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar
el anticipo correspondiente, y como tal debía haber sido pagado dentro de los
treinta (30) días siguientes a que se suscribiera el AMB por medio de la cual se
fijaba el precio de las obras extras. Y pasado este plazo se adeudan intereses de
mora.
Para efectos del pago de las sumas correspondientes, dado que no obra liquidación
que contemple los términos en que LA COMISIÓN hace el reconocimiento a favor
de EL CONSORCIO, LA COMISIÓN dispone que EL CONSORCIO, dentro de los diez
días calendario siguiente a que quede en firme esta Decisión conforme a lo
establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la liquidación
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago dentro de los
cinco días siguientes.
“En la AMB No. 40 las partes acordaron que ANEPM devolvería al Consorcio la
suma de COP $5.060.695.576 por concepto de:
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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veinte por ciento (120%) de las cantidades contractuales y a las obras extras no
compensadas, más el costo financiero de dicha retención, en la controversia
financiera presentada ante la Comisión de Resolución de controversias el pasado 8
de agosto de 2017.".
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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Al responder las Controversias, en este punto ANEPM, entre otras, señaló que:
“Mediante las AMBs Nos. 41 y 42, ANEPM y el Consorcio acordaron que ANEPM
devolvería las sumas correspondientes al monto que se ha venido reteniendo de las
facturas, como consecuencia de la facultad de retención otorgada mediante la
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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Cláusula 14.3 del Convenio.”, e indica que esa entrega se hizo con el fin de
aumentar el flujo de cada del CONSORCIO “pero de ninguna manera debe
entenderse como un reconocimiento por parte de ANEPM de una supuesta indebida
retención.”.
“El Consorcio alega que ANEPM ha realizado retenciones sobre la facturación del
Consorcio a las que no tiene derecho y reclama tanto la devolución de lo retenido,
como el costo financiero de la retención. Esta reclamación confunde el Monto
Retenido establecido en la Sección VII Condiciones Generales de los DDL, con la
facultad de retener cualquier pago al Consorcio en caso de defectos (entre otras
hipótesis) establecido en la subcláusula 14.7 de la Sección VIII Condiciones
Especiales.
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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Además señaló: “No le asiste razón ni fundamento alguno al Consorcio para alegar
costos financieros como consecuencia de los montos retenidos, pues ANEPM se
encontraba facultada contractualmente para realizarlos.”.
Por su parte, las subcláusulas 14.3 y 14.9 a las que hace referencia dicha cláusula
establecen:
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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apruebe el Ingeniero, en la que figuren de manera detallada los montos a los que
considere tener derecho, junto con la documentación de apoyo que incluirá el
informe de avance mensual de conformidad con la Subcláusula 4.21 [Informes de
Avance].
(…)
(c) cualquier monto que deba deducirse para fines de retención, calculado
aplicando el porcentaje de retención señalado en los Datos Contractuales al total de
los montos mencionados supra, hasta que el monto así retenido por el Contratante
alcance el límite de los Montos Retenidos (si los hubiere) establecidos en los Datos
Contractuales;”.
“14.9 Pago del Monto Retenido: Cuando haya sido emitido el Certificado de
Recepción de Obra para las Obras, el Ingeniero certificará para pago la primera
parte del Monto Retenido a favor del Contratista. Si se emite un Certificado de
Recepción de Obra para una Sección o parte de las Obras, se certificará y pagará
una proporción del Monto Retenido. Esta proporción será igual a la mitad (50%) de
la proporción calculada dividiendo el valor contractual estimado de la Sección o
parte entre el Precio final estimado del Contrato.
Lo más pronto posible después de la última fecha de vencimiento de los Plazos para
la Notificación de Defectos, el Ingeniero certificará el saldo remanente del Monto
Retenido para su pago al Contratista. De haberse emitido un Certificado de
Recepción de Obra para una Sección, se certificará una proporción de la segunda
mitad del Monto Retenido y se pagará sin demora después de la fecha de
vencimiento del Plazo para la Notificación de Defectos correspondiente a dicha
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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Sección. Esta proporción será igual a dos quintos (40%) de la proporción calculada
dividiendo el valor contractual estimado de la Sección entre el Precio final estimado
del Contrato.
Sin embargo, si alguno de los trabajos quedara por ejecutar de conformidad con la
Cláusula 11 [Responsabilidad por Defectos], el Ingeniero podrá retener la
certificación del costo estimado de este trabajo hasta que éste haya sido ejecutado.
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
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Convenio 006 de 2012
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Conforme a las cláusulas contractuales a las que se acaba de hacer referencia, para
LA COMISIÓN no cabe duda que efectivamente el Contratante tenía la facultad de
hacer retenciones, pero sólo cuando se presentaran los eventos señalados en las
cláusulas referidas, esto es, cuando:
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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curso de las Controversias se llamó como de defectos, que en realidad es para los
siete eventos señalados anteriormente.
Una retención sistemática y sin que medie ninguno de los eventos mencionados
implica una “doble garantía” para el Contratante que no está prevista en el
Contrato.
Siendo lo anterior, las sumas retenidas por ANEPM sin que medien esos eventos
contractualmente previstos carecen de causa y las sumas correspondientes debían
haber sido “entregadas” o mejor, pagadas al Contratista conforme se hicieron los
demás pagos de facturas.
LA COMISIÓN también debe señalar que la obligación de pago del valor de las
facturas, y consecuentemente de las partes retenidas sin justificación contractual,
es una obligación sometida a plazo, por lo que, conforme a lo establecido en el
artículo 1608 del Código Civil, no había lugar a requerimiento alguno o constitución
en mora, como equivocadamente lo alega ANEPM.
Siendo lo anterior, para LA COMISIÓN las retenciones efectuadas por ANEPM sin
que medie alguno de los eventos señalados anteriormente carecen de sustento y
desconocen las estipulaciones contractuales, por lo que procede el reconocimiento
de la pretensión realizada por EL CONSORCIO en el escrito del 8 de agosto de 2017.
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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b) Que los intereses se deben liquidar respecto de cada una de las sumas
indebidamente retenidas a las tasas señaladas en el Contrato, a partir del
día 31 después de haberse presentado la correspondiente factura por parte
del CONSORCIO, en atención a lo establecido en la cláusula 14.16 de la
Sección VIII de las Condiciones Especiales de los DDL, y hasta la fecha en que
se hizo la “entrega” al CONSORCIO, por los mecanismos establecidos en las
AMB´s 41 y 42.
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sobre esos ítems por cuando no son objeto de las pretensiones presentadas en la
Controversia, reiterando que lo señalado de manera alguna se puede entender
como un pronunciamiento en contra de la petición, que no se hace única y
exclusivamente en razón a la competencia asignada a LA COMISIÓN.
Para efectos del pago de las sumas que se están reconociendo, dado que no obra
liquidación que contemple los términos en que LA COMISIÓN hace el
reconocimiento a favor de EL CONSORCIO, LA COMISIÓN dispone que EL
CONSORCIO, dentro de los diez días calendario siguiente a que quede en firme esta
Decisión conforme a lo establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la
liquidación correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago
dentro de los cinco días siguientes.
Los montos de capital sobre los cuales se deben liquidar los intereses son los que se
señalan a continuación y que corresponden a los indicados en la reclamación
presentada el 8 de agosto de 2017 y que no fueron objetados por ANEPM, así:
● $24.261.369.373 COP
● 6.602.299,54 €
● 5.163.801,86 USD
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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
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“En las AMBs en las que se ha acordado la ampliación del plazo del contrato (AMB
14, AMB 20, AMB 31) se ha determinado que se mantendrían vigentes todas las
cláusulas del contrato, a excepción de las que se modifican de manera expresa en
casa una de ellas.
(…)
A renglón seguido hace una referencia a las comunicaciones cruzadas entre las
partes al respecto y señala:
“El Consorcio HHA solicita el pago de las sumas correspondientes a los reajustes de
los precios al mes de corte de cada acta de facturación cuyo pago fue negado por
ANEPM aduciendo la congelación de los reajustes, a partir de septiembre de 2015.
174
COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
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E indicó:
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“Ahora bien, tras la suscripción del AMB No. 46 la Entidad accedió a descongelar el
30% de estos reajustes, por lo cual el valor de la presente reclamación se ha
recalculado considerando los reajustes devueltos en virtud de dicha AMB, así como
los nuevos intereses financieros que pasan a calcularse, para este caso
exclusivamente, según los intereses pactados entre las partes en esta AMB No. 46
para este caso en particular (IPC para COP, Libor 30 días para divisas). Todo lo
anterior se verá en detalle a continuación.
(…)
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Consorcio HHA solicita el pago de las sumas
correspondientes a los ajustes de precios, aplicado al mes de corte de cada
certificado de pago y el cual ha sido rechazado por ANEPM mediante la
congelación unilateral y arbitraria de los reajustes a partir de septiembre de 2015,
junto con el costo financiero que ha asumido mi cliente como consecuencia del no
pago de los reajustes mencionados. Los valores inicialmente reclamados por mi
cliente según la solicitud formulada en la presente controversia financiera en
agosto de 2017 son:
176
COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012
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Naturalmente estos valores han sido actualizados a enero de 2019 aplicando las
tasas acordadas por las partes en la AMB No. 46 (tasa para COP: IPC y tasa para
divisas: Libor 30 días):
Finalmente, aclaro que para la actualización del valor del reclamo, correspondiente
a los valores adeudados por la aplicación de la congelación de los factores de
reajuste de precios a septiembre de 2015, se tuvieron en cuenta las siguientes
consideraciones:
ii) Se incluyeron los pagos realizados en virtud de la firma del AMB No. 46 (pago
del 30% de la diferencia entre el reajuste congelado y el reajuste real para
cada periodo).
177
COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
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iii) Se aplicaron las tasas acordadas en la AMB No. 46 para el pago de los
intereses (IPC y Libor 30 días)
iv) Se incluyó el cálculo de los intereses diarios, ajustando los valores con las
correspondientes fechas de facturación de las actas
Al contestar la Controversia ANEPM manifestó, entre otras, que: “Así las cosas, el
Consorcio no tiene derecho a reconocimiento alguno de reajuste del Contrato
después de septiembre de 2015, pues: (i) las partes no lo pactaron en las AMBs de
extensión del plazo, (ii) el reajuste no opera automáticamente y (iii) desde ese
momento ha existido controversia frente a la responsabilidad por los atrasos que
derivaron en la necesidad de ampliar el plazo de ejecución del Convenio.”.
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“El Consorcio pretende que ANEPM le reconozca el reajuste de los precios del
Contrato incluso después del 16 de septiembre de 2015, fecha final del plazo inicial
de ejecución de las obras.
“Sec. VIII, 8.2: Toda ampliación de plazo, requerirá, la autorización del Contratante.
Para el efecto, se elaborará un acta de modificación bilateral que se suscribirá entre
las partes, en la que conste la voluntad de estas en tal sentido, las razones en que
se fundamenta la ampliación y si se requiere o no el incremento del valor del
contrato, en cuyo caso se determinará si se aplica o no las fórmulas de reajuste
establecidas en el contrato. Para la formalización del acta será necesaria, la
modificación de las garantías.”.
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Vistas las AMB´s 14, 20 y 31 por medio de las cuales, entre otras, las partes
pactaron las ampliaciones del pazo, se observa que las partes hicieron caso omiso
de señalar expresamente si se requiere o no el incremento del valor del Contrato y
si se aplican o no las fórmulas de reajuste establecidas en el Contrato.
Ahora bien, para LA COMISIÓN, el hecho de que nada se hubiera dicho en relación
con el reajuste en las AMB´s por las cuales se amplió el plazo, de manera alguna
puede entenderse como que no se autoriza el reajuste.
“2. Mediante las Actas de Modificación Bilateral AMB 14, 20, 31 y 43 se prorrogó el
plazo de ejecución del Convenio 006 de 2012, bajo el entendido de que serán las
instancias para la resolución de controversias establecidas en los Documentos de
Licitación (DDL) y sus modificaciones, quienes definan sobre la responsabilidad de
las partes frente a este mayor plazo.”
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“Estimados:
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Por lo anterior les ruego sustituyan estos dos archivos por los enviados en este mail.
Un cordial saludo,
Así las cosas, y siendo que conforme a lo que aquí explicado, hay lugar a la
ampliación del plazo de ejecución del Contrato por eventos, circunstancias,
dificultades y problemas no imputables al CONSORCIO, LA COMISIÓN accede a la
solicitud del CONSORCIO en relación con los impactos por la congelación del
reajuste a partir de septiembre de 2015 en la suma señalada en la liquidación
remitida por EL CONSORCIO el 15 de febrero de 2019.
Estimados Señores:
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“La base correcta, esto es, los equipos sobre los cuales no se entregó segundo
anticipo y cuyo reajuste fue pagado en febrero de 2017, son 296 equipos y no la
totalidad de equipos de la PTAR. Por lo tanto, la base utilizada por el Consorcio en
su cálculo es equivocada y, en esa medida, la Comisión debe tener en cuenta el
cálculo presentado por ANEPM si considera que debe prosperar esta petición del
Consorcio. ANEPM reitera su oposición a la prosperidad de esta reclamación del
Consorcio.”.
Y también indicó:
“Por otra parte, el Consorcio convierte los 5 puntos porcentuales que deben
sumarse a la DTF, de una tasa trimestral anual a efectiva anual, asumiendo, de
manera equivocada, que la tasa DTF + 5 puntos es una tasa trimestral anual. Esto
es un error porque la DTF se reporta como una tasa efectiva anual y, al sumarle 5
puntos porcentuales, como lo dice el Contrato, eso no implica que la naturaleza de
la tasa cambie. Los 5 puntos adicionales no convierten la tasa de efectiva anual
(como lo es la DTF) a trimestral anual. El Consorcio hace esta conversión porque de
esta forma se incrementa injustificadamente la tasa de interés. La única conversión
necesaria para liquidar los intereses es pasar la DTF + 5 puntos de efectivo anual a
interés diario.”.
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equipos y repuestos sin segundo anticipo, respecto del cual LA COMISIÓN señala
que dicho impacto se refiere únicamente a los equipos sobre los cuales no se
entregó el segundo anticipo y que los 5 puntos que se deben añadir a la tasa del
DTF establecida en el Contrato no cambia la naturaleza de tasa efectiva de la DTF,
por lo que no hay lugar a hacer ninguna conversión.
Siendo lo anterior, para efectos del pago de las sumas que se están reconociendo,
dado que no obra liquidación que contemple los términos en que LA COMISIÓN
hace el reconocimiento a favor del CONSORCIO, LA COMISIÓN dispone que EL
CONSORCIO, dentro de los diez días calendario siguiente a que quede en firme esta
Decisión conforme a lo establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la
liquidación correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago
dentro de los cinco días siguientes.
Los problemas al inicio del Contrato consistentes en la falta de permisos para dar
inicio a las obras son de entera responsabilidad de ANEPM quien incumplió sus
obligaciones contractuales en dos aspectos fundamentales, de tipo ambiental y
arqueológico e hicieron imposible la iniciación del Contrato a tiempo. La ausencia
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En su análisis BRG cita períodos de concurrencia (atrasos que según ellos son
responsabilidad de ambos) para excusar 274 días como “excusables no
compensables” sin demostrar la responsabilidad directa de los supuestos atrasos
del CONSORCIO ni que ellos afectaron la ruta crítica del proyecto, ambas
situaciones indispensables para evidenciar concurrencias.
Los atrasos a los cuales se refiere BRG como concurrentes, pero sin demostrar la
responsabilidad del CONSORCIO sobre los mismos, son:
Esos tres atrasos que cita BRG como concurrentes son reclamados por HHA en
otras partes de esta controversia, como responsabilidad del contratante, y LA
COMISIÓN concuerda con ello.
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El diseñador efectuó cambios en los planos versión 0 sobre los planos de licitación,
lo cual requirió reprocesos y dificultades para la localización y análisis de tales
cambios.
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Los tiempos de revisión de los diseños siempre resultaron excesivos, y tal situación
se vio agravada por la imposibilidad de sostener una relación directa entre los
diseñadores de HTA y los del CONSORCIO. El ejemplo de la revisión de los diseños
de las bombas de entrada es patético: se sometió a revisión el 17 de diciembre de
2012 y solamente se aprobó el 6 de diciembre de 2013.
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Para LA COMISIÓN es de recibo, por todas las pruebas que fueron aportadas en el
trámite de las Controversias, lo que señala el informe pericial de Hill (hoy HKA), en
el sentido de que:
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Esta situación ha hecho que las obras no se puedan ejecutar ni en las fechas
planeadas, ni en la secuencia inicialmente programada, ni con los rendimientos
estimados debido a que:
a. La documentación entregada inicialmente con el Contrato es incompleta y
deficiente,
b. La solución de los errores o los cambios al diseño realizados por el Cliente, dado
que son de su responsabilidad, ha sido muy tardía
c. Los cambios o eliminación de errores en los planos y/o documentación ha dado
origen a trabajos malogrados.
d. La descoordinación de los planos entregados al consorcio contiene errores entre
las propias áreas civiles como drenajes de aguas lluvias con áreas eléctricas,
bajantes de tuberías de las edificaciones con puertas, etc., y errores en planos que
indujeron a errores del CONSORCIO confiados en que la ingeniería de detalle de
obras civiles desarrollada por el cliente había tenido en cuenta los propios equipos
electromecánicos o equipos del orden civil.
e. Ha sido necesario realizar bastantes unidades de Obra Extra, sin previo acuerdo
con el cliente como lo establece los DDL
f. Los datos de la Ingeniería electromecánica así como su diseño, fue incompleto y
defectuoso, lo que impidió el cumplimiento de los plazos establecidos para los
trabajos de HHA y dificultó y encareció sustancialmente la ejecución del mismo.
g. Esta misma ingeniería civil y electromecánica defectuosa indujo a que EL
CONSORCIO estimara mal las cantidades de obra global ya que el conteo de
materiales para presentar una oferta se basa en los planos válidos para
construcción entregados inicialmente por el cliente.
h. Desconocimiento de obligaciones contractuales, el Contratante ha desconocido
sistemáticamente sus obligaciones de entregar diseños válidos para construcción de
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todas las obras civiles (OC) contratadas con EL CONSORCIO es así como EL
CONSORCIO se ha visto obligado, para desbloquear la ingeniería de detalle, a
desarrollar y modificar obras civiles que no son objeto contractual.
Al respecto, lo primero que se debe llamar la atención es que, tal y como lo puso de
presente EL CONSORCIO desde que presentó las controversias y lo reiteró en el
escrito de cierre, la mención de los eventos, de manera alguna implica que a ellos
se limita su reclamación, sino que son, en su entender, los más significativos para
demostrar sus peticiones y así lo entendió LA COMISIÓN.
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En relación con los retrasos por falta del plan de Manejo Arqueológico y los
permisos ambientales para la Tala de Árboles, se debe señalar que conforme al
Acuerdo que el Proyecto contara con dichos planos y permisos era responsabilidad
de ANEPM, los cuales debían estar debidamente actualizados.
Por su parte, el numeral 8.1 de la Sección VII de las Condiciones Generales de los
DDL, se estableció:
A menos que se indique otra cosa en las Condiciones especiales, la Fecha de Inicio
será la fecha en que se hayan cumplido las condiciones previas que se mencionan a
continuación y el Contratista haya recibido la instrucción del Ingeniero en donde da
constancia sobre el acuerdo de las Partes en que se han cumplido dichas
condiciones y para que se inicien las obras:
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(c) salvo en los casos especificados en los Datos del Contrato, la posesión del Sitio
de la Obra debe ser entregada al Contratista junto con los permisos, de acuerdo con
el inciso (a) de la Subcláusula 1.13 [Cumplimiento de Legislación], tal como se
requiere para el Inicio de las Obras;”.
Dentro del trámite de las controversias, ANEPM señaló que esta laguna no era de
las dimensiones que presentó EL CONSORCIO, por lo que no tenía la virtualidad de
ser causal de ampliación del plazo.
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Ahora bien, respecto de los demás eventos se debe señalar que los mismos fueron
objeto de análisis durante el trámite de las Controversias y LA COMISIÓN señala
que, en su entender, la causa de ocurrencia de los mismos se encuentra en los
deficientes diseños que entregó ANEPM al CONSORCIO, lo cual quedó explicado
ampliamente en acápite anterior, así como en la falta de información o entrega
tardía de la misma por parte del Contratante y en falta de definición oportuna
también de parte del Contratante.
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Ahora bien, en su dictamen Ochoa Auditores verificó que los costos indirectos en
los que incurrió el Consorcio HHA desde el inicio de sus actividades hasta la fecha
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Ahora bien, en relación con los costos indirectos causados entre el 1º de noviembre
de 2016 y el 8 de agosto de 2017, dado que LA COMISIÓN los reconoce y los
declara causados a favor del CONSORCIO, para su pago, dentro de los diez días
siguientes a la fecha en que quede en firma la Decisión, conforme a lo establecido
en el Acuerdo y en las AMB 14 Y 38, EL CONSORCIO deberá allegar certificación
suscrita por el Representante Legal, el Contador y el Revisor Fiscal, este último si
legalmente corresponde tenerlo, en la que certifique que los valores incluidos en la
reclamación por este concepto y por dicho período se encuentran en un todo
conforme a la contabilidad del CONSORCIO.
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El pago de la suma referida la deberá hacer ANEPM dentro de los cinco días
siguientes a que se remita la certificación, o la liquidación acompañada de la
certificación, según corresponda.
En relación con los costos indirectos que se hubieren causado con posterioridad a
la presentación de la controversia, esto es, a partir del 9 de agosto de 2017 se
señala que, de acuerdo con lo indicado en el Acuerdo 006 de 2012, la AMB 14 y la
AMB 38 y en atención a las normas legales aplicables, LA COMISIÓN no se
pronuncia, ni para acceder a la petición ni para negarla, pues no es objeto de la
reclamación presentada el 8 de agosto de 2017 y, por tanto, LA COMISIÓN carece
de competencia para hacer algún pronunciamiento al respecto.
B. IMPRODUCTIVIDADES
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En relación con este punto los expertos de BRG indicaron que el cálculo del
porcentaje usual para gastos de casas matrices debe ser aplicado únicamente sobre
los costos directos del contrato y LA COMISIÓN les da la razón.
Por tal razón, el nuevo cálculo debería ser, según la fórmula de Hudson’s:
(𝐻𝑂%)100𝑥 𝐶𝑆𝐶𝑃𝑥 𝑃𝐷
HO%: Porcentaje de Gastos programados de Oficina Matriz: 2.5 %
CS: Valor total del Contrato (Contract Sum): COP 783.919.552.310
CP: Período del Contrato (Contract Period): 1095
PD: Período de Retardo (Period of Delay): 1100 días
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Dentro de los diez días siguientes a que quede en firme la presente Decisión, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo y en las AMB´s 14 y 38, EL
CONSORCIO debe remitir a ANEPM la liquidación correspondiente a fin de que ésta
proceda al pago de la mencionada suma dentro de los cinco días siguientes.
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E. INTERESES FINANCIEROS
Las inyecciones de capital, realizadas por las Casas Matrices, han obedecido a la
ocurrencia de eventos específicos, fundamentalmente relacionados con la
ampliación de plazo y sus consecuencias (mayores costos indirectos y directos
proporcionales al plazo), obras extras y obras adicionales sin anticipo, y otros
gastos de incidencia directa en la ejecución de los trabajos como los asociados a los
eventos presentados en la Controversia de Plazo y de Diseño. Algunos de estos
eventos han sido reconocidos por ANEPM muy tarde y otros no lo han sido aún.
Esta realidad ha conllevado una carga financiera o la pérdida de oportunidad de
recursos económicos, que tuvieron que ser absorbidos por HHA.
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modificar la base de los valores reclamados con los soportados por Ochoa
Auditores con sustento en la contabilidad.
F. UTILIDAD
ANEPM debe proceder al pago de la mencionada suma dentro de los cinco días
siguientes a la fecha en que reciba la última de las liquidaciones mencionadas en
los literales A Y D.
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Retraso en las pruebas de estanqueidad por fisuras debido a fallas en los diseños.
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La cifra incluida acá como reconocimiento por afectación de este evento debe ser
modificada restando el rubro de andamios, pues ya fue incluida en el literal D.
costos directos proporcionales al plazo (andamios, grúas, encofrados).
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Acá se reclaman los sobrecostos por la gestión realizada por el Consorcio HHA para
hacerse cargo de los diferentes trámites ante terceros, destinando recursos propios
tales como Ingeniero de gestión documental, Abogado-Gestión contractual,
planificación y costos, generación de pólizas, Asesoría y acompañamiento de la
empresa ME Asociados, Comisiones de topografía, entre otros.
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Se incluyen acá:
Los sobrecostos para la construcción de las pilas por del uso de trépano para la
perforación, al encontrar obstáculos (piedra) no previstos.
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Después de analizar todos los demás eventos uno a uno, LA COMISIÓN solo
encontró una incompatibilidad en la cifra del Anexo 12. (Retraso en las pruebas de
estanqueidad por fisuras debido a fallas en los diseños), puesto que se relaciona allí
una cifra correspondiente a andamios, que ya fue considerada en el literal D. Por lo
tanto el total reportado allí como sobrecostos debido a eventos pasa de ser
$12.253.871.585 a $10.142.951.585, suma que LA COMISIÓN reconoce como el
total de sobrecostos por eventos.
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Defensas:
a) Improcedencia de las sumas reclamadas por el Consorcio por el supuesto
impacto financiero como consecuencia de las retenciones efectuadas por
ANEPM:
- El monto retenido correspondiente al 10% de las facturas ya fue devuelto
por ANEPM al Consorcio.
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Defensas:
Defensas:
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Defensas:
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3. Reconocer que de conformidad con los DDL, los cambios en los diseños,
originados en problemas estructurales de los mismos, dan derecho al
Contratista a reclamar los costos que impactaron su presupuesto, por los
siguientes conceptos y cuantías fundamentados con los argumentos que se
exponen en el numeral 9.2 - Consecuencias en materia económica. Se
accede a esta petición.
Segunda: Que la debida y cabal ejecución del Contrato requiere de la prórroga del
plazo de su etapa de ejecución en por lo menos mil cien días, contados desde el 17
de septiembre de 2015, o el plazo que quede probado, y por lo tanto Aguas
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Nacionales EPM S.A. E.S.P. y el Consorcio HHA, en caso de no haberlo hecho, deben
proceder a ampliar su plazo en al menos dicho término, es decir hasta el 2 de
octubre de 2018, o hasta la fecha que quede probada y que la Comisión determine.
Cuarta: Que la negativa de Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P., durante mucho
tiempo, a prorrogar el plazo del Convenio No. 006, ha causado al Consorcio sobre
costos de aceleración.
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C) CONTROVERIA FINANCIERA
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Séptima: El Consorcio HHA solicita el pago de las sumas no pagadas por concepto
del reajuste de precios.
Octava: El Consorcio HHA solicita la devolución de los dineros retenidos por estos
conceptos, de manera que se privilegie la tesorería del Consorcio HHA, y con ello
las obras de ejecución de la PTAR Bello. Los valores de dichos montos retenidos a la
facturación de mayo de 2017 corresponden con los indicados en la tabla anterior
en el ID: 4.1.1.
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