Relaciones colectivas de trabajo
El arbitraje en la negociación colectiva y su desarrollo en
el Perú
Magister (LLM) en Derecho del Trabajo por la Universidad van Tilburg – Holanda. Con cursos de especialización en Derecho del Trabajo en
la Katholieke Universiteit Leuven – Bélgica, en el HQ de la OIT – Suiza, en el V.V. Giri National Labour Institute – India y en la Universidad de
Sevilla. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con experiencia laboral en instituciones privadas, públicas y organizaciones
internacionales en las áreas del Derecho del Trabajo y gestión de recursos humanos. Docente universitario y conferencista en Thomson Reu-
ters y en la EGACAL. Autor de diversos artículos de investigación y coautor de libros de su especialidad
Voces: Árbitro – Arbitraje – Convenio – Negociación – Negociación
colectiva – Convenio colectivo – Organización Internacional del Tra-
bajo – Organización sindical – Organización patronal – Sindicato
– Representación sindical – Representación patronal – Libertad sin-
dical – Libertad negocial – Constitución Política del Perú – Tribunal –
Derechos sindicales – Derechos de la organización sindical – Derecho
colectivo del trabajo – Autoridad de Trabajo – Autoridad Administra-
tiva de Trabajo – Negociación supraempresa – Rama de actividad –
Huelga – Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
1. Introducción
El presente trabajo busca revisar la evolución, tanto norma-
tiva como jurisprudencial del arbitraje dentro de la negociación
colectiva en el Perú. Queremos poder señalar el estado de este
mecanismo en el país, cuál es su condición actual y su regulación.
No es motivo del presente trabajo discutir la validez, viabilidad y
procedencia de estos tipos de arbitrajes, o si estas tres formas se
encuentran de acuerdo a los estándares internacionales de trabajo
y si alguna(s) de ella(s) pueden ser considerados como arbitrajes
obligatorios, la cual es una forma restringida de acuerdo a la doc-
trina y principios fundamentales de la Organización Internacional
del Trabajo. Esos puntos los dejaremos para un siguiente trabajo.
2. La negociación colectiva
La Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo de la Organización Internacional de Trabajo, adoptada en
1998, afirma la importancia del reconocimiento efectivo del dere-
cho de negociación colectiva. De esta manera, dicha negociación
persigue dos objetivos:(1)
a. Por una parte, sirve para determinar las remuneraciones y las
condiciones de trabajo de aquellos trabajadores a los cuales se
aplica un acuerdo que se ha alcanzado mediante negociaciones
entre dos partes que han actuado libre y voluntaria.
b. Por otra parte, hace posible que empleadores y trabajadores
definan, mediante acuerdo, las normas que regirán su relación
sinalagmática. La negociación colectiva tiene lugar entre un
empleador o grupo de empleadores, por un lado, y una o más
organizaciones de trabajadores o sindicatos, por el otro.
Para que la negociación colectiva pueda funcionar con propiedad
se requieren ciertas condiciones de orden jurídico y estructural. En
José Manuel Angulo Jugo
primer lugar, es fundamental la existencia de sólidos cimientos de-
mocráticos y un marco jurídico que aseguren la independencia y par-
ticipación efectiva de los interlocutores sociales. La ratificación del
Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sin-
dicación, 1948 (núm. 87) y del Convenio sobre el derecho de sindica-
ción y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) es esencial en lo que
respecta a la base jurídica. Muchos otros convenios y recomendacio-
nes de la OIT relacionados con la negociación colectiva estipulan los
principios y derechos de los trabajadores de determinados sectores
económicos (véase la lista al final del texto). Si es posible extender el
ámbito de aplicación de los convenios colectivos pueden quedar
protegidos por éste trabajadores que no se han involucrado direc-
tamente en el proceso de negociación. Es fundamental que existan
mecanismos apropiados (de orden jurídico, reglamentario o normas
oficiosas) para hacer cumplir los convenios colectivos. En lo que se
refiere a las condiciones estructurales o las instituciones necesarias,
unas organizaciones de trabajadores y de empleadores fuertes, le-
gítimas, con líneas de acción coherentes y criterio pragmático y que
actúen en pie de igualdad facilitan la realización de negociaciones
justas y eficaces. La OIT ofrece servicios de asesoramiento técnico y
de cooperación en muchos países para capacitar a las organizacio-
nes de trabajadores y de empleadores para entablar negociaciones
colectivas que puedan redundar en beneficio de ambas partes.
“La negociación colectiva presenta ventajas tanto para los tra-
bajadores como para los empleadores. En el caso de los trabaja-
dores, la negociación colectiva asegura salarios y condiciones de
trabajo adecuadas pues otorga al “conjunto” de los trabajadores
“una sola voz”, lo que les beneficia más que cuando la relación
de trabajo se refiere a un solo individuo. También permite influir
decisiones de carácter personal y conseguir una distribución equi-
tativa de los beneficios que conlleva el progreso tecnológico y el
incremento de la productividad. En el caso de los empleadores,
como es un elemento que contribuye a mantener la paz social, fa-
vorece la estabilidad de las relaciones laborales que pueden verse
perturbadas por tensiones no resueltas en el campo laboral. Me-
diante la negociación colectiva los empleadores pueden además
abordar los ajustes que exigen la modernización y la reestructura-
ción. Al revés de lo que se suele pensar, según un estudio realizado
en el marco de la OIT (Ozaki editor, 1999), en muchos países la
negociación colectiva ha sido una de las principales vías que han
permitido alcanzar consenso en torno a la flexibilidad en los mer-
cados de trabajo.”(2)
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Asesoría Laboral Relaciones colectivas de trabajo
El arbitraje en la negociación colectiva y su desarrollo en el Perú
De esta manera, se podría señalar que la negociación colectiva
es un proceso de creación de normas que rigen las relaciones de
trabajo, donde participan las dos partes más importantes del si-
nalagma, el que realiza la labor productiva y el beneficiario de la
producción, trabajador y empleador respectivamente.
En su origen, era la función de la negociación colectiva regular
las condiciones de trabajo como los salarios y horarios de trabajo,
hoy esta negociación se ha ampliado para cubrir también las rela-
ciones entre las partes firmante del acuerdo. Su surgimiento está
íntimamente ligado a las consecuencias sociales y económicas de
los profundos cambios tecnológicos, demográficos e ideológicos.
Primero en Gran Bretaña y luego en otros países, los trabajadores
buscaron protegerse de los nuevos métodos de producción, nueva
tecnología, nueva división de trabajo, y mayor competencia for-
mando organizaciones capaces de representar sus intereses frente
a los empleadores y el Estado.(3)
La mayor responsabilidad para hacer funcionar la negociación
colectiva descansaba en las partes, el sistema de negociación co-
lectiva era puramente voluntario y dependía esencialmente de la
buena fe de orden estrictamente jurídico. En este escenario no se
consideró conveniente elaborar una legislación especial para ga-
rantizar los derechos contra una posible infracción de las partes del
contrato. Este reconocimiento mutuo de las partes se dio en Reino
Unido y los estados escandinavos, en Suecia, en Dinamarca, y en
Noruega. Sin embargo, en otros países, como Bélgica, fue el legis-
lador el que intervino para garantizar el ejercicio del derecho de
asociación y negociación. Bajo ley del 24 de mayo de 1921 se garan-
tizó “la libertad de asociación en todos los campos”. Seguidamente
lo siguió Suecia, el 11 de setiembre de 1936, que emite una norma
que prohibía acto alguno contra el derecho de asociación. Luego en
Francia, el 23 de diciembre de 1946, que establece, normativamen-
te, que los convenios colectivos obligatoriamente debían contener
cláusulas sobre la libertad sindical y opinión de los trabajadores,
condiciones de admisión y despido sin que estas disposiciones
atenten contra la elección libre del sindicato de trabajadores.(4)
Después de la II segunda guerra mundial, la Conferencia Inter-
nacional de Trabajo adoptó una serie de instrumentos que influen-
ciaron en muchos países a un mayor desarrollo de la negociación
colectiva y permitiendo a otros confirmar este sistema como fue-
ron en la República de Alemania, Japón e Italia que por diversas
restricciones no habían permitido su desarrollo; estos instrumen-
tos fueron: el convenio sobe la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, 1948 (No 87) y el convenio sobre el derecho
de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (No 88).
“En Suecia, se concertaron varios convenios básicos, los cuales
tuvieron su origen en el «Compromiso de diciembre» de 1906,
que culm in a ron con el Convenio Básico de 1938. De conformi-
dad con tales convenios, las organizaciones centrales fijaron los
principios a seguir con la negociación colectiva, englobados en
los acuerdos concluidos en las diferentes ramas de la industria.
Estos principios comprendían el reconocimiento mutuo de las or-
ganizaciones interesadas, acuerdos para determinar los salarios
y otras condiciones de trabajo mediante un convenio colectivo
concertado bajo los auspicios de las organizaciones centrales,
que se comprometían a no tomar acción directa alguna mientras
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no se hubieran hecho esfuerzos por llegar a la conciliación. En Di-
namarca, el primer convenio básico concluido se encontraba en
el acuerdo de septiembre de 1899, que establecía el principio de
que los convenios colectivos concertados entre las dos organiza-
ciones centrales interesadas debían ser acatados y aplicados por
las asociaciones filiales. Tal acuerdo reconocía además otros
privilegios y obligaciones a favor de empleadores y empleados;
y en los años de aprobación del Convenio núm. 98 de la OIT era
aún el instrumento básico de las relaciones entre empleadores y
trabajadores en Dinamarca, donde tales relaciones se hallaban
reguladas comúnmente por convenios colectivos.”(5)
El Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación, 1948 (No 87). (Entrada en vigor: 4 de julio 1950)
señala lo siguiente:
“Artículo 2
Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organiza-
ciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de
las mismas.
Artículo 3
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el
derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos,
el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su admi-
nistración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención
que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
Articulo 15
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya
registrado el Director General.
(…)”.
El mismo que complementa lo establecido por el Convenio
sobre el servicio del empleo, 1948 (No 88), que señala:
“Articulo 4
1. Se deberán celebrar los acuerdos necesarios, por intermedio de
comisiones consultivas, para obtener la cooperación de represen-
tantes de los empleadores y de los trabajadores en la organización
y funcionamiento del servicio del empleo, así como en el desarrollo
del programa del servicio del empleo.
2. Estos acuerdos deberán prever la creación de una o varias comi-
siones nacionales consultivas y, si fuere necesario, la creación de
comisiones regionales y locales.
3. Los representantes de los empleadores y de los trabajadores en
esas comisiones deberán ser designados, en número igual, previa
consulta a las organizaciones representativas de empleadores y
de trabajadores, allí donde dichas organizaciones existan.
(…)”
En la década de los setenta, la negociación colectiva evoluciona
notablemente, su función normativa como medio complementario
de la determinación de las condiciones de trabajo no es cuestiona-
da, se expande también a otros continentes, como América Latina
donde fue un mecanismo de excepción. Esta evolución está ligada a
las transformaciones económicas, políticas y sindicales – aumento
de tasa de sindicalización y paralelo crecimiento de la negociación
 Relaciones colectivas de trabajo Asesoría Laboral
El arbitraje en la negociación colectiva y su desarrollo en el Perú
colectiva; sin embargo, no alcanza a todos los sectores ni a todos los
trabajadores ya sea por imposibilidad jurídica de negociar o en sus
dificultades para extenderse en sectores como el rural o la pequeña
empresa, o también a la existencia de un Estado intervencionista
que prefería regular directamente las condiciones de trabajo.(6)
Con la inflación y crisis económica surgen nuevos planteamien-
tos sobre las necesidades de la negociación colectiva. En algunos
países de Europa Occidental surgen cuestiones sobre mecanismo
de solución de conflictos y su eficacia; en Europa del Este los pro-
blemas se centran en la coordinación de las cláusulas de los con-
venios y los planes estatales y en los Estados Unidos en el aumento
de rechazos para firmar estos convenios. En los países de economía
de mercado la negociación colectiva es afectada fuertemente por
los procesos inflacionarios, originando que el periodo de duración
de los convenios sea menor o ligar estos convenios a la evolución al
costo de vida conocido como indexación. La intervención del Esta-
do para frenar el efecto inflación es también relevante en algunos
países de América Latina, en Uruguay mediante Ley 13720 se crea
la Comisión de Precios e Ingresos, con facultades para el control de
la negociación y establecer ajustes salariales por acto administra-
tivo. En las décadas de setenta y ochenta se observa aceleración de
las tasas de inflación, crisis en los tipos de cambio, problemas en
política monetaria y fiscal, y crisis del petróleo (1973 y 1979-1980)
que generaron crecimiento del desempleo, del conflicto individual
y del conflicto colectivo. La consecuencia de estos factores econó-
micos modifica el contenido de los acuerdos en numerosos países
industrializados especialmente en los salarios en los Estados Uni-
dos y al tiempo de trabajo en Europa. En la década de los noventa
se observa una tendencia hacia la descentralización en la negocia-
ción colectiva, en los Estados Unidos se ha reforzado con la desa-
parición de los modelos de negociación y en el Reino Unido a través
de la aplicación de algunas políticas – privatización - y de nuevos
modelos de gestión.(7)
3. La negociación colectiva en el Perú
La negociación colectiva aparece por primera vez constitucional-
mente en el artículo 54 de la Constitución Política de 1979 que esta-
blece que el “Estado garantiza el derecho a la negociación colectiva,
la ley señala los procedimientos para la solución pacifica de los con-
flictos laborales. La intervención del Estado solo procede y es defi-
nitoria a falta de acuerdo entre las partes”. En 1993, la Constitución
Política precisa en su artículo 28 que el estado reconoce los derechos
de sindicación, negociación colectiva y huelga. Al respecto el artículo
anteriormente señalado, establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de
sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga El Esta-
do reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solu-
ción pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva
tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con
el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.“
4. El arbitraje potestativo en el Perú
De acuerdo con nuestra normativa, el arbitraje está regulado
principalmente por el Decreto Supremo N°  010-2003-TR, Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante “LRCT”) y su Regla-
mento (en adelante “El Reglamento”). Con posterioridad, median-
te Decreto Supremo N°  014-2011-TR, publicado en El Peruano el
17 de setiembre del año 2011, se modificó y complementó alguna
de las normas del Reglamento, admitiéndose una figura llamada
“arbitraje potestativo”, siendo complementado posteriormente
mediante Resolución Ministerial N° 284-2011-TR.
Al respecto, debemos señalar al arbitraje como un mecanismo
de heterocomposición del conflicto, es decir que las partes so-
meten a un tercero o a un tribunal arbitral-ajeno y neutral de la
controversia- para que éste resuelva el mismo, estableciendo una
solución con efecto vinculante para las partes.
En el Perú, el artículo 61° de la LRCT originalmente y antes de la
entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 014-2011-TR, estable-
cía que en los casos que “(…) no se hubiese llegado a un acuerdo en
negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los traba-
jadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje”.
Cabe señalar que, el artículo anteriormente mencionado debía
leerse conjuntamente con el artículo N° 64 de la LRCT la cual se-
ñala lo siguiente:
“(…) el arbitraje puede estar a cargo de un árbitro unipersonal, un
tribunal ad - hoc, una institución representativa, la propia Autori-
dad de Trabajo, o cualquier otra modalidad que las partes espe-
cíficamente acuerden, lo que constará en el acta de compromiso
arbitral. Si no hubiere acuerdo sobre el órgano arbitral se consti-
tuirá  de oficio un tribunal tripartito integrado por un árbitro que
deberá designar cada parte y un presidente designado por ambos
árbitros o, a falta de acuerdo, por la Autoridad de Trabajo. En nin-
gún caso podrán ser árbitros los abogados, asesores, representan-
tes, apoderados o, en general, las personas que tengan relación con
las partes o interés, directo o indirecto, en el resultado. Las normas
procesales serán idénticas para toda forma de arbitraje y estarán
regidas por los principios de oralidad, sencillez, celeridad, inmedia-
ción y lealtad. Si el empleador es una empresa comprendida en el
ámbito de la Actividad Empresarial del Estado, o se trata de una
entidad del Estado cuyos trabajadores se encuentran sujetos al ré-
gimen laboral de la actividad privada, el Reglamento de la presente
norma establecerá la forma en que se designará, a falta de acuerdo
entre las partes, al presidente del tribunal arbitral. En ningún caso
podrá recaer tal designación en la Autoridad de Trabajo”.
Posteriormente, entró en vigencia el Decreto Supremo N° 014-
2011-TR, instrumento legal que modificó de manera importante el
arbitraje laboral. Dicha norma se originó como consecuencia de la
Sentencia emitida el 17 de agosto de 2009 por el Tribunal Cons-
titucional (en adelante “TC”) en la acción de amparo interpuesta
por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del
Puerto del Callao (SUTRAMPORPC) contra la Asociación Peruana
de Operadores Portuarios (ASSPOR), la Asociación Peruana de
Agentes Marítimos (APAM) y la Asociación Marítima del Perú (AS-
MARPE), así como la Resolución aclaratoria del 10 de junio de 2010
(Exp. N° 03561-2009-PA/TC).
Setiembre 2016 Nº 309 33
Asesoría Laboral Relaciones colectivas de trabajo
El arbitraje en la negociación colectiva y su desarrollo en el Perú
Es así que, en los considerandos quinto y sexto del Decreto Su-
premo en mención se indica expresamente que el TC ha interpreta-
do en la Sentencia que “cuando se trate de determinar el nivel de la
negociación o resolver situaciones de manifiesta mala fe negocial que
entorpecen, dilatan o tienen por objeto evitar la solución del conflicto,
rige el arbitraje potestativo”, por lo que “en aplicación del referido fa-
llo resulta necesario precisar el alcance del arbitraje facultativo a que
se refiere el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo”.
Teniendo en cuenta ello, ocurrió que, al presentar la SUTRAM-
PORPC su pliego de reclamos para negociar por rama de actividad
por el período 2007-2008, la División de Negociaciones Colectivas
del Callao (en adelante la División) mediante auto del 1 de octubre
del año 2007, abrió el expediente negocial y notificó a los gremios
empresariales antes mencionados con dicho pliego. Estos gremios se
negaron a recibirlo. Ante ello, la División declaró improcedente dicho
pliego mediante auto del 29 de octubre del año 2007.
EL SUTRAMPORPC apeló tal decisión y, la Dirección de Trabajo
del Callao declaró fundada la apelación mediante auto del 20 de
noviembre del año 2007, ordenando a la División que emita nuevo
pronunciamiento. Así, con fecha el 23 de noviembre del año 2007,
la División emitió el Decreto N° 447 declarando procedente el plie-
go antes mencionado y ordenando que se dé inicio a la etapa del
trato directo. La ASSPOR se negó a participar del trato directo, por
lo que se pasó a la etapa de la conciliación llevándose a cabo 3
sesiones pero, ante las continuas inasistencias de los gremios em-
presariales antes mencionados, no se llegó a acuerdo alguno.
Entonces, con fecha 15 de enero del año 2008, el SUTRAM-
PORPC interpuso acción de amparo contra los gremios empresa-
riales antes mencionados para que se les ordene dar cumplimiento
al Decreto N° 447 para negociar colectivamente en rama de acti-
vidad. El gremio sindical alegó que la negativa a hacerlo de tales
gremios vulnera su derecho a la negociación colectiva. El Cuarto
Juzgado Civil del Callao declaró improcedente la demanda, por
considerar que los hechos y el petitorio no están referidos direc-
tamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado y, porque el proceso de amparo es residual, debiendo el
demandante acudir a la vía ordinaria.
El gremio sindical apeló esta decisión y la Sala Superior revisora
confirmó el auto apelado. Con fecha 15 de abril del año 2009, el
gremio sindical interpuso recurso de agravio constitucional ale-
gando que los gremios empresariales antes mencionados incum-
plieron el artículo 45 de la LRCT, dado que hasta el año 1991 existió
negociación colectiva por rama de actividad en los puertos y no
existe acuerdo de sustitución para negociar en un nivel diferente.
En los fundamentos jurídicos N° 14 y 15 de la Sentencia, el TC
sostiene que, en consonancia con el principio de negociación libre
y voluntaria, recogido en el artículo 4 del Convenio N° 98 OIT, la
determinación del nivel negocial debe depender esencialmente de
la voluntad de las partes, por lo que no puede ser impuesto por
la legislación. Así, considera que la negativa de los empleadores
a  negociar en un nivel determinado, en principio, no constituye
una vulneración del derecho a la negociación colectiva, pues se
basa en el principio de negociación libre y voluntaria. Sin embar-
go, continúa el TC, por excepción, es posible que un arbitraje de-
cida el nivel negocial, en función de la naturaleza promotora de
34 Setiembre 2016 Nº 309
la negociación colectiva. Ello se justifica cuando una de las par-
tes no está negociando de buena fe o está realizando prácticas
desleales. Un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el
derecho de negociación colectiva, si la negativa tiene como única
finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical.
Por ello, el párrafo 4.1 de la Recomendación N° 163 OIT esta-
blece que, en caso sea necesario, deben adoptarse en cada país
medidas adecuadas para el desarrollo de la negociación colectiva
en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la
empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional
o nacional. Es decir, en todo nivel posible.
Continuo a ello, en el fundamento jurídico N° 16 de la Sentencia,
el TC profundiza el concepto de la buena fe negocial indicando que
ambas partes deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación
mutua para obtener un convenio. De modo que, negarse a suminis-
trar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar
una fecha de reunión o acordar mecanismos procedimentales, son
comportamientos contrarios a la buena fe.
Acto seguido, en el fundamento jurídico N° 18 de la Sentencia,
el TC señala que los Convenios N° 98, 151 y 154 de la OIT forman
parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Cons-
titución, desarrollando y complementando la regulación nacional
dada a la negociación colectiva. Y, en fundamento jurídico N° 23 de
la Sentencia, el TC considera que los gremios empresariales antes
mencionados han abusado de su libertad para decidir el nivel ne-
gocial en aplicación del artículo 45 de la LRCT pues, a pesar que
el Sindicato demandante les ha solicitado negociar por rama de
actividad, se han negado a ello. De manera que, han vulnerado el
derecho a la negociación colectiva del SUTRAMPORPC.
Ahora bien, con fecha 17 de junio del año 2010, se publicó en
la página web del TC la Resolución emitida de oficio por el TC el
10 de junio del año 2010, aclaratoria de la Sentencia. En la parte
resolutiva de aquélla, el TC indica que el arbitraje al que hizo alusión
en la Sentencia para determinar el nivel de negociación ante la falta
de acuerdo entre las partes, es el que está previsto en el artículo 61 de
la LRCT, que es de carácter potestativo. De manera que, si una de las
partes desea ir al arbitraje para determinar el nivel de negociación
ante la falta de acuerdo entre ambas, la otra parte debe someterse
a tal voluntad.
De esta manera, para el TC, el arbitraje contenido en el artículo
61 de la LRCT es el potestativo (fundamento jurídico N°  8), pero
sólo para el supuesto del amparo en mención: cuando las partes no
están de acuerdo en el nivel en que negociarán. De no ser así, con-
tinúa el TC, el empleador se podría negar a acudir al arbitraje y los
trabajadores se verían obligados a acudir a la huelga que, de ser un
derecho fundamental, se convertiría en un deber, quedando vacío
de contenido. Además, el artículo 28.2 de la Constitución reconoce
el derecho de negociación colectiva y también obliga al Estado a
promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales, es
decir, debe fomentar el arbitraje antes que la huelga.
Por ello, sigue el TC, sí se exige la aceptación del empleador
para el arbitraje sólo cuando los trabajadores ya han acudido a la
huelga (art. 63 de la LRCT). Además, el artículo 46 del Decreto
Supremo N° 011-92-TR, Reglamento de la LRCT, señala que cuan-
do se acaba el trato directo y/o la conciliación, según el artículo
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El arbitraje en la negociación colectiva y su desarrollo en el Perú
61 de la LRCT, cualquiera de las partes puede someter la decisión
del diferendo al arbitraje, salvo que los trabajadores opten por
ejercer la huelga.
En ese sentido, podemos señalar que el arbitraje era volunta-
rio, como regla general, y obligatorio sólo en el caso de la inter-
vención del Ministerio de Trabajo para levantar una huelga y emitir
un laudo, en caso la huelga se prolongue excesivamente compro-
metiendo gravemente una empresa o sector productivo o derive
en actos de violencia. Al respecto, en palabras de Elías Mantero se
tiene lo siguiente:
“(…) La interpretación literal y correcta de dicho dispositivo al
que nos debemos remitir en primera instancia, así como la sis-
temática también, nos lleva a la conclusión inequívoca de que
el arbitraje debe ser establecido de común acuerdo y no impues-
to unilateralmente por una de las partes bajo cualquier razón
o motivo . Ello es así porque la ley se refiere a “las partes”, lo
que significa que necesariamente tienen que ser ambas y no
solamente una de ellas, porque si tal hubiese sido la voluntad
del legislador lo habría expresado de manera clara y terminan-
te como lo hizo quien redactó el reglamento que señaló como
fuente del arbitraje a “… Cualquiera de las partes”. No existe la
posibilidad de confundir una situación con la otra; una cosa es
que “las partes” acuerden el arbitraje, y la otra es que “cual-
quiera de las partes” lo pudiera hacer.”(8)
5. El Decreto Supremo N° 014-2011-Tr
Con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 014-2011-
TR, se establece el nuevo artículo 61-A del Reglamento, que contie-
ne el derecho de las partes en la negociación colectiva de convocar
al arbitraje facultativo en los siguientes supuestos:
• Cuando las partes no se pongan de acuerdo en la primera ne-
gociación, en lo que respecta al nivel en que negociarán o su
contenido.
• Cuando durante la negociación del pliego se adviertan actos de
mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el lo-
gro de un acuerdo.
Para complementar la tipología de mala fe, el día 24/09/11 se
publicó en El Peruano la Resolución Ministerial N°  284-2011-TR
que, en su artículo 1°, precisó qué actos configuran la mala fe ne-
gocial de una de las partes en la negociación colectiva, en una enu-
meración no taxativa:
• Negarse a recibir el pliego de reclamos del Sindicato o el Minis-
terio de Trabajo, salvo causa justificada y demostrable.
• Negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situa-
ción económica, financiera, social y de otra índole de la empresa,
en tanto la entrega de dicha información no sea perjudicial a ésta.
• Negarse a entregar la información acordada por las partes o
precisada por el Ministerio de Trabajo.
• No guardar reserva absoluta sobre la información recibida,
siempre que ésta no sea de carácter público.
• Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a
negociar en los plazos y oportunidades de ley.
• Ejercer presión para obtener el reemplazo de los integrantes de
las comisiones negociadoras.
• Ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las perso-
nas, durante el procedimiento de negociación colectiva.
• Los actos de hostilidad ejercidos contra los dirigentes o los
sindicalizados.
• El incumplimiento injustificado de las condiciones acordadas
por las partes para viabilizar la negociación.
• Cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificul-
tar, dilatar, entorpecer o hacer imposible la negociación.
• Ejercer actos de injerencia sindical tales como intervenir acti-
vamente en la organización de un sindicato, ejercer presiones
conducentes a que los trabajadores se afilien a un sindicato
determinado, discriminar entre los sindicatos existentes favo-
reciendo a unos sin causa justificada, o condicionar la contrata-
ción de un trabajador a su afiliación a un sindicato determinado
o una autorización de descuento de cuota sindical.
• Discriminar entre trabajadores para incentivar o desestimular la
afiliación o desafiliación sindical, como podría ser el otorgar au-
mentos a los no sindicalizados durante la negociación colectiva
mayores a los que se está ofreciendo al Sindicato que agrupe a
trabajadores comparables con los primeros.
La Resolución Ministerial también indica que la valoración de
la mala fe negocial es realizada por el tribunal arbitral una vez ya
instalado y, está sujeta para su comprobación a la razonabilidad y
proporcionalidad. Debe considerarse el contexto en el que se pro-
ducen los actos supuestamente de mala fe negocial, el marco de
la negociación colectiva y los comportamientos precedentes de las
partes en anteriores procesos negociales.
Adicionalmente, el 21 de mayo de 2014, el TC expidió la senten-
cia recaída en el expediente N° 03243-2012-PA/TC que señala que:
“En consecuencia debe concluirse que el arbitraje al que hace
alusión el artículo 61° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, es
de carácter potestativo, conforme también ha sido contempla-
do en el artículo 1° del Decreto Supremo N° 014-2011- TR, en vir-
tud de lo dispuesto por este Tribunal en la STC 03561-2009-PA/
TC, debiendo por tanto aplicarse el arbitraje potestativo tan-
to para determinar el nivel de la negociación colectiva como
para el trámite que deberá seguir una negociación colectiva
cuando se haya agotado la etapa de trato directo y la conci-
liación sin llegar a un acuerdo; por consiguiente, sometido
el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra
tiene el deber de someterse a éste. Es por ello que al haber
solicitado la federación recurrente someter a arbitraje la nego-
ciación colectiva 2009 — 2010, y ante la negativa de la sociedad
emplazada (f. 43), corresponde que la demanda sea estimada”.
(el énfasis es nuestro).
El presente caso, iniciado por la Federación de Trabajadores
de Telecomunicaciones, FETRATEL, reviste de suma importan-
cia porque reafirma lo establecido en la sentencia del expediente
N° 03561-2009-PA/TC y su aclaratoria, y, además señala, desvián-
dose de lo establecido en las causales tipo establecidas legalmen-
te para los supuestos de mala fe negocial, que, en los casos en los
que no haya acuerdo en las etapas de trato directo y conciliación,
se podrá someter la controversia a arbitraje por cualquiera de las
partes, debiendo la otra someterse a dicha voluntad, es decir un
arbitraje potestativo incausado.
Setiembre 2016 Nº 309 35
Asesoría Laboral Relaciones colectivas de trabajo
El arbitraje en la negociación colectiva y su desarrollo en el Perú
Así, dicha sentencia señala que “(…) En atención a lo antes ex-
puesto cabe resaltar que de la valoración conjunta de los medios
probatorios obrantes a fojas 20 a 43 y del propio tenor de los escritos
presentados por la sociedad emplazada durante el presente proceso,
este Tribunal concluye que ésta ha realizado una práctica abusi-
va, entorpeciendo la negociación colectiva pues, se niega a nego-
ciar mediante arbitraje con la federación recurrente, adoptando
una conducta que dificulta el proceso de negociación colectiva re-
flejada en su negativa de someter a arbitraje los puntos del Pliego
de Reclamos del periodo 2009 — 2010 aduciendo que no puede ser
obligada a aceptar el arbitraje ya que éste sólo tiene el carácter de
voluntario y porque se requiere que previamente las partes hayan
suscrito un compromiso arbitral. Por estas razones, este Tribunal
considera que la sociedad emplazada ha vulnerado el derecho de
negociación colectiva de los afiliados a la federación recurrente,
toda vez que ha abusado de su libertad para negociar, lo cual se
encuentra prohibido por el artículo 103° de la Constitución. Asi-
mismo, este Tribunal debe precisar que de acuerdo con la posición
asumida en la RTC 03561-2009-PA/TC, dentro de un proceso de
negociación colectiva el arbitraje tiene carácter potestativo, y por
tanto si una de las partes decide someter alguno de los puntos
materia de negociación al arbitraje, la otra parte debe aceptarlo.”
(El resaltado es propio)
6. La acción popular N° 5132-2014-Lima y conclusiones
Cabe resaltar, que el pasado 18 de junio de 2016, fue publicado,
en el diario oficial El Peruano, la sentencia de la Acción Popular
recaída en el expediente N° 5132-2014, emitida por la Sala de De-
recho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, la misma que ha señalado lo siguiente:
“(…) TRIGÉSIMO: Al haberse establecido en los considerandos pre-
cedentes, que el arbitraje potestativo se encuentra regulado en el
artículo 61° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, entonces
se puede concluir, que el artículo 61-A de su Reglamento (incorpo-
rado por el Decreto Supremo N° 014-2011-TR) solo la desarrolla,
no la crea, como mal entiende la parte recurrente; cumpliendo de
esta manera la mencionada norma con viabilizar la concreción del
artículo 28° numeral 2 de la Carta Fundamental, constituyéndose
SBS
BANCOS PUEDEN USAR EL SERVICIO EN LÍNEA DE LA SUNARP PARA FACILITAR TRÁMITE DE AFILIADOS A AFP
Con el propósito de brindar mayores facilidades a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones
(SPP) que desean hacer uso hasta del 25% de su fondo de pensiones, la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP (SBS) informó que desde el mes pasado dispuso que las entidades
financieras empleen el Servicio de Publicidad Registral en Línea (SPRL) de la Superintendencia
Nacional de Registros Públicos (Sunarp), a fin de que éstas puedan ofrecer a sus clientes la
búsqueda y verificación documentaria solicitada para dicho trámite.
De esta manera, los afiliados podrán dirigirse directamente a la entidad financiera en la cual
solicitarán o amortizarán su crédito hipotecario, para obtener el Reporte de Búsqueda de Índices,
el mismo que anteriormente debían solicitar en las oficinas registrales de Sunarp, simplificando el
trámite para obtener el documento de pre conformidad. El costo de la búsqueda formará parte de
los gastos administrativos asumidos por el interesado ante la entidad financiera.
La SBS recuerda a los afiliados que el procedimiento operativo para disponer hasta del 25% del
Fondo Individual de Pensiones para el pago de la cuota inicial o la amortización de un crédito
hipotecario del sistema financiero, se suma al ámbito de los procesos de evaluación, análisis
y otorgamiento del crédito, que son propios y comunes a las actividades y operaciones que
regularmente llevan a cabo las entidades del sistema financiero.
Gerencia de Comunicaciones e Imagen Institucional 11.08.2016
Fuente: http://www.sbs.gob.pe/principal/noticias/noticia/bancos-pueden-usar-el-servicio-en-linea-de-la-sunarp-para-facilitar-tramite-de-afiliados-a-afp/220
36 Setiembre 2016 Nº 309
así el arbitraje potestativo, en un mecanismo de solución de con-
flictos, a través del cual el Estado cumple su obligación de fomen-
tar la negoción colectiva y promover formas de solución pacífica de
conflictos laborales; por esta razón, el arbitraje potestativo sólo
procede cuando no se ha llegado a un acuerdo en una primera
negociación, lo cual no debe entenderse como una restricción al
principio de una negociación libre y voluntaria, sino como una
forma de coadyuvar a las partes en el inicio de una negociación o
cuando durante el procedimiento, se haya advertido que una de
las partes lo ha dilatado o entorpecido, actuado así de mala fe,
con lo cual se busca anular cualquier acto tendiente a entorpecer
la negociación, buscando así que permanezca abierto el proceso o
inducir a los trabajadores a recurrir a actos de fuerza (…)” (resalta-
do y mayúsculas son propias).
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha
ratificado y validado lo establecido por el Decreto Supremo N° 014-
2011-TR. Sin embargo, de acuerdo a lo detallado, nos encontraría-
mos en un escenario actual con tres posibles escenarios, un arbi-
traje voluntario (por acuerdo de las partes), un arbitraje potestativo
causado (solamente aplicable a las reglas y motivos del 61-A) y un
arbitraje potestativo incausado, el mismo que se puede llegar sin
expresar motivo o causa alguna.
NOTAS
(1) Ver: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/themes/cb.htm
(2) Idem.
(3) OZAKI, Muneto y otros “DESDE LA ÉPOCA DE LOS ARTESANOS
HASTA SU EDAD ADULTA: LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA OFRECE
LA CLARA VENTAJA DE SER MÁS FLEXIBLE PARA INTRODUCIR
CAMBIOS” En: LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: UN PRINCIPIO FUN-
DAMENTAL, UN DEREHO, UN CONVENIO. Edición Obrara 1999/1-2,
Número 114/115. Pág. 5
(4) IBID. Pág. 6
(5) IBID. Pág. 7
(6) IBID. Pág. 9
(7) IDEM.
(8) ELÍAS MANTERO, Fernando: CUESTIONAMIENTO DEL ARBITRAJE
POTESTATIVO CAUSADO E INCAUSADO En: http://www.derecho.
usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_10/articulos/5_Cuestiona-
miento%20del%20arbitraje%20potestativo%20causado%20e%20
incausado%20-%20Elias%20Mantero.pdf
Por ello se recomienda que con el fin de que los afiliados ahorren tiempo y recursos, antes de
iniciar cualquier trámite se acerquen a su entidad financiera y se familiaricen con los pasos
tradicionales para el otorgamiento de créditos hipotecarios, como es el de evaluar el acceso
o calificación del cliente para ser considerado “sujeto de crédito”, y con ello todo lo asociado
a tal calificación, como es la evaluación de su capacidad de pago del crédito, la revisión de
su historial crediticio, la posibilidad de generar ingresos periódicos en el futuro y pagar la
deuda, entre otros aspectos, procesos cuya realización requieren un tiempo para completar
cada etapa.
Finalmente, ante la casuística que naturalmente se presenta en el contexto de la implementación
de Ley 30478, la SBS viene atendiendo de manera permanente, por diversos canales, las consultas
de los afiliados y entidades financieras. En este sentido, la SBS viene instruyendo a las entidades
financieras al respecto.
A modo de ejemplo, en el caso de la compra de un departamento con estacionamiento y depósito,
estos se deben considerar como una unidad inmobiliaria, a cuyo efecto el afiliado podrá acceder
al uso del beneficio de hasta el 25% del fondo, sin verse afectado por el hecho de tener varias
partidas regístrales.