TEORIA DE LA PENA Y

RESPONSABILIDAD
PENAL
Trabajo de recopilación bibliográfica

Integrantes: Thiare Llano S.

Rodrigo Villablanca
Docente: Reinaldo Osorio Ulloa
Curso: Teoría de la pena y responsabilidad
penal.

TEMUCO, 11 JUNIO, 2019

 Introducción
Para iniciar el análisis en relación a la teoría de la pena hay que tener presente que se
entiende por delito y una vez comprendido podremos hablar de sus distintos grados de
desarrollo y principios por los cuales se guía. 1Garrido Montt hace una distinción respecto a
la teoría del delito; en donde hay dos nociones, ambas de carácter formal, la primera es una
noción legal entregada por el código penal que define delito en su artículo primero como
“es delito toda acciónn u omisión voluntaria penada por la ley”, Y a la vez hay una noción
sistemática en la cual se entiende el delito como una acción típica, antijurídica y culpable.

De lo anterior podemos extraer que su elemento sustancial es la conducta humana, que

puede adoptar dos formas tanto de acción como omisión. El delito por mandato
constitucional será típico; 2Art. 19 Nº 3 inciso final: “ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Además, debe ser
antijurídico: cuando ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico (siempre que haya
concurrido una causal de justificación). Y por ultimo será culpable, ya que se le es
imputable; hay conciencia de la ilicitud del hecho y la inexigibilidad de otra conducta.

De esto último podemos distinguir 2 fases de desarrollo del delito; una interna que dice
mención a todo lo que sucede dentro de la mente del autor antes de cometer el delito, desde
que piensa en cometer el delito, su deliberación y resolución y una externa que hace alusión
a la exteriorización que pretende realizar el sujeto y se divide en etapas de actos
preparatorios, tentativa, consumación y agotamiento del delito. Temas sobre los cuales se
basara este informe.

1
Mario Garrido Montt, Derecho penal, parte general tomo II, Capitulo 1 “nociones generales,
necesidad de contar con una teoría del delito. Derecho penal y ciencia penal”, Editorial Jurídica de
Chile (pag 7-15).
2
Constitución política de la república, Artículo XIX, inciso tercero.
 Delitos consumados
Para comenzar hay que tener presente que el código penal no entrega una definición precisa
respecto a lo que es el delito consumado, sino más bien da una serie de disposiciones que se
refieren a ella; es así como en el 3artículo 7 del Código Penal señala que “son punibles, no
sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa (…)”. Y el
4
artículo 50 del mismo cuerpo normativo establece que el delito consumado le corresponde
la pena que la ley prescribe al respectivo tipo.

¿Pero qué se entiende por delito consumado? Según el autor 5Garrido Montt; un delito
consumado es aquel que cumple con todas las exigencias subjetivas y objetivas del tipo.
Ahora bien de esta definición quedan conceptos vagos como lo son las exigencias tanto
objetivas y subjetivas para que así de ese modo estemos en presencia de un delito
consumado.

¿Cuáles son estas exigencias?

Exigencias objetivas: Exigencias Subjetivas:

Que exista una acción material
Que se produzca un resultado
Relación de causalidad entre la acción y el
resultado
Como sólo los comportamientos finales son
relevantes penalmente, sólo se comprenden
los actos previsibles y evitables, Los actos
previsibles se clasifican en:

3
Código penal Articulo 7.
4
Código penal Articulo 50.
5
Nociones fundamentales de la teoría del delito. Derecho Penal, Tomo II, Mario Garrido Montt.
Editorial Jurídica de Chile. Pág 265.
 Ciertas características del sujeto activo en Dolosos: aquellos con los que el sujeto
los tipos especiales contaba al realizar la acción.

Culposos: aquellos que el sujeto no previó,

o esperaba que no se produjeran.

Para el autor 6Politoff será un delito consumado únicamente cuando el autor realizó con su
actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurídico objeto de la
tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo
legal, por una lesión o puesta en peligro, aunque el agente no haya obtenido los eventuales
propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del delito.

En relación a la pena que le es aplicable es necesario remitirnos nuevamente al

artículo número 50 de nuestro código penal, que establece que al delito consumado le
corresponde la pena que la ley prescribe al respectivo tipo; podemos establecer que aquella
persona que comete el delito, es decir el autor del delito consumado, que el código Penal
los define en su artículo número 15 como “aquellos que toman parte en la ejecución del
hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que
se evite, los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo y los que, concertados
para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian
sin tomar parte inmediata en él ”, le corresponde la aplicación de toda la pena. Por otro
lado, a quien sea cómplice en un delito consumado es decir, quienes no se hallen
comprendidos en el artículo número 15 de nuestro código penal, anteriormente señalado,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos, según dispone el
artículo número 16 de nuestro código pena, a estos les corresponde, en relación al artículo
número 51, la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen
y simple delito. También se menciona que a los autores del delito frustrado, les
corresponderá además esta rebaja en dos grados. Y, por último al encubridor de un delito

6
Sergio Politoff Lifschitz; Jean Pierre Matus Acuña; María Cecilia Ramirez G, Lecciones
de Derecho Penal chileno. Parte General,pag 365-394.
consumado, es decir lo que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación
en él como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución en los
números señalados en el artículo 17 del código penal, le corresponderá, en relación al
artículo 52, la pena inferior en dos grados a la que señala para el crimen o simple delito.

La jurisprudencia es amplia en relación a los delitos consumados, es así como

podemos citar por ejemplo la sentencia de la 7Corte de Apelaciones de Santiago del año
2006; en la cual la imputada, Silvia Álvarez, fue sorprendida por guardias de seguridad, en
dependencias del Supermercado Líder, portando dentro de una bolsa, diversas especies
previamente sustraídas con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, luego que
traspasara el nivel de las cajas registradoras sin pagar su valor, por lo que fue detenida. La
sentencia definitiva dictada condenó a la imputada como autora del delito de hurto simple,
previsto y sancionado en el artículo 446 Nº 3 del Código Penal, en grado de consumado.

Fundamento de punibilidad en la etapas previas a la

consumación del delito
En relación a este tema lo importante es adoptar una posición respecto a si corresponde o
no sancionar la tentativa inidonea.

8
En relación a esto Garrido Montt dispone “la tentativa no consiste solamente en la
realización incompleta de la acción o de la no producción del resultado; es una noción
más amplia que incide en la no consumación del delito, lo que es diverso”, es decir podrá
existir tentativa, tentativa idóneas, aún si se realizan las determinadas acciones pero el
ilícito no se consuma por falta de objeto atacado o porque la acción carece de aptitud para
consumar el hecho”.

7
Sentencia Rol Nº 1200-2006, Tribunal Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de julio de
2006.
8
Nociones fundamentales de la teoría del delito. Derecho Penal, Tomo II, Mario Garrido
Montt. Editorial Jurídica de Chile. Pág 263- 265
Existen 3 teorías que explican por qué debe ser sancionada la tentativa de consumación de
un delito que son las siguientes:

a) Teoría objetiva o clásica: Garrido Montt expone que “Los comportamientos típicos
merecen sanción sólo cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurídico protegido, es el
resultado en el que se materializa la conducta, lo que determina su penalización. Si la lesión
se produce, el hecho está consumado y merece todo el rigor de la pena; si solo se ha puesto
en peligro este bien jurídico protegido, también el comportamiento se pena con una
sanción menor, pero si la conducta no provoca ningún riesgo, no puede castigarse, siendo
la lesión o peligro del bien jurídico lo determinante .”.Es decir, si la lesión se produce se
sanciona con el rigor de la pena, si el bien jurídico solo se puso en peligro, la sanción es
mejor y si la conducta no provoca ningún riesgo, no puede castigarse.

b) Teoría subjetiva: “Reconocen en general que en la tentativa falta la lesión del interés
jurídico protegido, pero afirman que lo castigado es la conducta en sí misma, en cuanto
importa una rebelión contra el orden normativo; es la voluntad contraria al derecho lo que
se castiga, y tanto en el delito consumado como en el intentado esa voluntad es la misma”6
Garrido Montt. De lo anteriormente expuesto, es posible inferir que lo castigado será la
conducta típica en sí misma, puesto que es una rebelión contra el orden normativo,
reconociendo que en la tentativa falta la lesión del bien jurídico.

c) Teoría mixta: Esta última teoría hace una fusión de la teoría objetiva y subjetiva en lo
que sostiene esta última sancionar la conducta rebelde, limitando la penalidad a la hipótesis
en que dicha conducta deberá provocar una conmoción en el ordenamiento jurídico, en
cuanto a lo relacionado a la sensación de seguridad existente en la comunidad. A través de
la mayor o menor conmoción que se origina en la comunidad establece principios objetivos
para diferenciar los diferentes actos de ejecución punibles de los no punibles. Esta teoría es
planteada por autores como Welzel y Jescheck.
Principio general en el código penal Chileno en cuanto a la
punibilidad de los delitos tentados y frustrado
El artículo 3 en su inciso 7 habla sobre el principio general en cuanto a la punibilidad de los
delitos tentados y frustrados; el Principio de ejecución; que según autores como 9Cury, lo
entienden como una: Teoría objetiva individualizadora. Su punto de partida es la conducta
típica, la cual es requisito en un Estado democrático de Derecho, en virtud del principio de
legalidad. Por lo tanto Habría principio de ejecución cuando el sujeto activo se ponga en
relación inmediata o directa con el tipo penal según el plan del autor. Los tipos penales se
construyen en base a un esquema rector (ley) pero su contenido ejecutivo es cambiante
(variable) y dependiente del plan del autor. (Manera como el autor ha planeado realizar el
hecho típico).

Los actos de ejecución son los que conforman la tentativa y la frustración, que como señala
10
Garrido Montt, normalmente son punibles. En cambio los actos preparatorios son aquellos
realizados para concretar la resolución delictiva pero que no alcanzan a formar una
tentativa porque no son actividades ejecutivas.

Ahora bien lo que no es menester es determinar actos que no logran consumar el tipo y han
sido realizados con el objetivo de concretarlo, son punibles y cuáles no. los punibles son
actos de tentativa, es decir, lo que hay que determinar es qué actividad realizada por el
autor del hecho punible constituye tentativa, tenga o no naturaleza de acto preparatorio o
ejecutivo, que es algo secundario. El artículo 7 de nuestro código penal establece que existe
tentativa cuando “el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento". Hay delito frustrado en
cambio, " cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad".

9
https://www.u-
rsos.cl/derecho/2010/1/D125A0634/1/material_docente/bajar?id_material=285330
10
Nociones fundamentales de la teoría del delito. Derecho Penal, Tomo II, Mario Garrido
Montt. Editorial Jurídica de Chile. Pág 266 – 267.
La diferencias que podemos observar son desde la perspectiva objetiva, estableciendo que
en el delito tentado y frustrado es fundamental que el resultado típico no se produzca, por
causas independientes a la voluntad del autor.

Delitos tentados
A nivel legal la tentativa se encuentra definida en el11 artículo 7 inciso tercero del Código
penal, que dispone “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.
La tentativa consiste, en términos simples, en la ejecución incompleta del hecho tipificado
en la ley penal. Por tanto, Se trata de un delito imperfecto o incompleto, que no calza a
plenitud en el tipo penal respectivo. Hay que señalar de forma clara, que no es un delito
distinto al señalado en el tipo que se comete, porque no hay delito de tentativa, sino
tentativa de delitos, esto debido a que es una forma de aparición de un delito al que le falta
la acción final que lo complete como tal, por eso hablamos de tentativa de homicidio,
tentativa de hurto, etc.

Por otro lado, es discutido en doctrina el fundamento para sancionar este tipo de conductas,
debido a que están incompletas. 12Entre las teorías que podemos encontrar revisten mayor
relevancia las subjetivas y objetivas, las primeras señalan que lo determinante al momento
de sancionar la tentativa es la voluntad delictiva, o en ciertos casos la peligrosidad del
autor, mientras que en las objetivas, lo relevante es el peligro o lesión de un bien jurídico
protegido. En este última caso, podemos concluir que la pena a imponer por el delito
cometido está intrínsecamente relacionado con el bien jurídico protegido por el mismo; de
esta se desprende además la necesidad de distinguir entre actos preparatorio, actos de
ejecución, tentativa idónea e inidonea, producto a que se requiere una acción que comporte

11
Articulo 7 inciso 3°, Código Penal
12
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/159282/La-mal-llamada-tentativa-del-
sujeto-inid%C3%B3neo-como-delito-putativo.pdf?sequence=1&isAllowed=y
peligro para el bien jurídico protegido, situación que solo se da en la tentativa idónea, que
es claramente un acto de ejecución y no de preparación.

En otro orden de cosas, los elementos de la tentativa son. Primeramente, encontramos el

componente subjetivo, que no es más que el elemento volitivo que lleva a un sujeto a
realizar una determinada acción. Por ende, se debe delimitar este elemento del ánimo del
autor en orden a subsumir su conducta en el tipo penal, ya que una conducta realizada con
un ánimo no exigido por el tipo podría llevar a una conducta no punible. Asimismo, la
tentativa se presenta solo en las conductas dolosas y no en las culposas, producto a que la
ley no menciona, y sí no lo menciona al ser derecho público no está permitido ahondar más
allá. El segundo elemento exigido es la ejecución de la conducta típica, se traduce en la
manifestación de lo internamente ya deliberado. El tercer elemento es la idoneidad de los
actos, por ende no se admite la tentativa inidonea, ya que deben ser actos de ejecución que
manifiesten una intención clara de darle comienzo y termino a un hecho punible, que solo
no se consuma efectivamente por faltar el resultado, o porque a la conducta le falta un
desarrollo mayor, como sería en los casos de los delitos de mera actividad. El cuarto
elemento es el de univocidad de los actos, esto no es más que dirigir el accionar delictivo
con el único fin de consumar el hecho típico. Por último, el quinto elemento es la
denominada falta involuntaria de consumación, que señala que la consumación no se
produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, vale decir, cosas extrañas a su
voluntad impiden que el realice el acto final.

El elemento señalado precedentemente, muchas veces da lugar a confusión entre la

tentativa y la frustración, cuestiones diferentes, ya que en la frustración el autor hace todo
lo necesario para la consumación del hecho pero no llega a consumarse por causas
independientes de su voluntad. En cambio, en la tentativa el autor no hace todo lo necesario
por causas independientes a su voluntad, hay un factor externo que le impide continuar su
actuación, pese a que el en su intención está determinado a darle termino.
 Delitos Frustrados
13
El artículo 7 inciso segundo del código penal define lo que es el delito frustrado de la
siguiente manera:

“crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad”.

Está definición dada por el legislador penal es muy similar a la descrita para la tentativa,
basándose sus diferencias principalmente en el número de actos ejecutados, ya que en la
tentativa hay una intención de consumar la totalidad de acciones que componen el hecho
típico, pero no se logran porque faltan actos que son evitados por un hecho externo, en
cambio en la frustración el sujeto tiene la intención de consumar todos los actos que
componen el tipo, llegando a realizar incluso el acto conclusivo, el que en este caso no se
logra concretar por una causa ajena a la voluntad del agente. Por otro lado, la frustración
solo es admisible en los delitos materiales, es decir, todos aquellos que exijan un resultado,
entendiéndolos como un hecho separado de los actos de ejecución.

El delito frustrado exige a diferencia de la tentativa todos los actos de ejecución que
abandonados a su curso natural darían como efecto el resultado típico, el que no se verifica
solamente por haber un elemento externo que lo evita.

Por otra parte, no es necesario señalar los requisitos de la frustración debido a que son los
mismo de la tentativa, siendo necesario solamente señalar las diferencias, las cuales se
basan en la cantidad de actos de ejecución y en la cercanía que tienen respecto de la
consumación, lo que no reviste mayor análisis porque igualmente ambas figuras siguen
siendo delitos imperfectos.

13
Articulo 7, código Penal
 Delitos agotados
Es la última fase del "itercriminis" hasta conseguir lo planeado y la finalidad Se
presenta luego del delito consumado.

Como hemos señalado el delito consumado es la realización de todos los elementos

constitutivos del tipo penal, el delito agotado, por lo tanto debe consistir en la obtención por
el autor del delito de los objetivos perseguidos con su conducta, y de ello precisamente
14
surge la idea de que la consumación debe preceder al agotamiento. El autor Garrido
Montt define este tipo de delito como “aquel que además de estar consumado, se concreta
la aspiración del autor (que no siempre se exige para que se materialice el delito)”, además
entrega un ejemplo en relación al hurto, en el cual el delito se consuma por el
apoderamiento, pero estará agotado una vez que el autor haya obtenido un beneficio
económico.

La doctrina alemana es quien considera que es menester realizar la distinción entre los
delitos consumados y agotados; sin embargo en chile tal distinción no es de relevancia. En
relación a esta podemos distinguir:

Consumación Agotamiento

Fase Inter Criminis en la que se produce la Es el alcance objetivo de lo planeado

lesión al bien jurídico. Consiste en la
realización por el culpable de todos los actos
que eran necesarios para realizar un tipo
penal. Para saber cuando un delito ha sido
consumado, hay que acudir a la descripción
que el legislador ha hecho de cada una de las
figuras delictivas.
produciendo todos los efectos dañosos
consecuencia de la violación a los que
tendía el agente y que ya no puede impedir.
El agotamiento significa que el autor
consigue realizar la finalidad que perseguía,
mientras que la consumación implica la
realización formal del tipo.

14
Nociones fundamentales de la teoría del delito. Derecho Penal, Tomo II, Mario Garrido
Montt. Editorial Jurídica de Chile. Pág 265.