§ 1.

LA ADMINISTRACIÓN COMO HECHO JURÍDICO

I. EL HECHO JURÍDICO DENOMINADO «ADMINISTRACIÓN»
La Administración, como tarea o función de órganos dotados de poderes, forma
parte de la realidad. Es un hecho social.
Si se trata de comprender ese aspecto específico de la realidad que se encuentra
normada o regulada, y que el jurista estudia en una perspectiva científica, se debe observar
e identificar en su facticidad, antes de su análisis desde un punto de vista jurídico. En
nuestro caso, el sector de la realidad a conocer y comprender es, en términos generales,
la Administración; pues éste es el hecho jurídico fundamental de lo que llamamos
Derecho Administrativo.
Ahora, ¿qué es la Administración y a partir de cuándo se reconoce como estructura
de poder público con significación para el Derecho? O, dicho de otra manera ¿Cómo se
va articulando esta realidad que arranca de la actividad de los órganos administrativos, y
de sus intensas relaciones con los particulares, y va pasando por los eslabones de la
burocracia, los tribunales y el poder legislativo? Todos estos son cuestionamientos que
tienen que ver directamente con el nacimiento y origen de la Administración como
institución jurídica.
Como señalan dos insignes autores, “la pregunta, aparentemente sencilla, ha sido,
sin embargo, el centro de los debates que han hecho posible la elaboración dogmática del
Derecho Administrativo”1.
El hecho jurídico dice relación con la constatación de la existencia de la
organización de la Administración o de la existencia de una estructura administrativa. Es
la intensa y extensa intervención de los órganos administrativos en la actividad de los
particulares la que da inicio a la realidad jurídica administrativa, y con ella a la dogmática
del Derecho Administrativo. Entonces, hay un poder público que se relaciona con los
particulares a través de típicas formas o típicas relaciones jurídicas que son reguladas por
el Derecho Administrativo. Se trata de un poder que por mucho tiempo fue considerado
como un simple órgano ejecutivo de la legalidad, pero que en la actualidad es mucho más
complejo, pues el bloque mayoritario de competencias públicas se halla encomendado,
precisamente, a este cuerpo de organizaciones administrativas que conocemos como
Administración Pública2, a la que se le han reconocido fuertes potestades de intervención
y autorregulación.
Recalcando lo anterior, como señalaba Bonnin, en una visión decimonónica de la
Administración pública: “¡Qué no debe esperarse de la Administración! Por sus cuidados
y vigilancia se aseguran los derechos comunes y personales, la tranquilidad que reina en
las familias y la paz entre los ciudadanos; las propiedades están preservadas de la violencia

1GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, 29.

2 El origen de este término se remonta a los romanos; deriva de la voz latina administratio compuesta por ad (a), y
ministrare (servir, cuidar), palabra utilizada por éstos para referir el acto o la función de prestar un servicio a las
personas. SANABRIA LÓPEZ y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, 2001 citando a GUERRERO, en Teoría Administrativa de la ciencia
política (México, UNAM, 1976). P.16.

1
o de la astucia, la fuerza pública contribuye al mantenimiento del orden, la riqueza
nacional se aumenta con la industria particular, se sostiene un espíritu público, el hombre
puede gozar en seguridad de cuanto ama y posee, los individuos se ilustran
recíprocamente, y todos disfrutan de aquella seguridad que aumenta la existencia, y la
felicidad objeto de sus deseos y trabajos”3.
Es, precisamente, el ejercicio, desarrollo y formas de ejecución del poder público -
“poder que tiene encomendada la gestión de los intereses comunes de los ciudadanos” 4-
lo que posibilita el origen de esta realidad jurídica. Esta gestión, que lleva consigo
satisfacer los intereses comunes o intereses generales de toda la sociedad, hace que sea
de una gran complejidad y magnitud, pues tiende a abarcar una amplia esfera de la vida
de los particulares.
Es en el proceso de producción de la realidad jurídica administrativa donde se
encuentra la «Administración como hecho jurídico». No se encuentra en la personalidad
jurídica de determinado órgano, o en determinada potestad administrativa establecida en
la ley, o en un específico acto administrativo; sino en el conjunto de esta realidad que se
expresa y puede identificarse a través de tres dimensiones: una Administración que es un
dato objetivo y constatable por todos, que administra, controla, fiscaliza, sanciona,
fomenta, lleva adelante servicios públicos, etc.; una actividad que es contenido de las
potestades que por ley le han sido otorgadas a los órganos de la Administración que llevan
adelante estas funciones; y unos «administrados» que se encuentran vinculados a esta
estructura administrativa, ya sea directamente (a través de relaciones jurídicas concretas)
o a través de relaciones indirectas (reglamentos o actos administrativos de aplicación
general).
Esta creación de órganos ministeriales, órganos descentralizados (territorial y
funcionalmente,) servicios públicos, etc., que marca el origen de esta realidad del
Derecho, ha estado condicionada y se ha ido articulando de acuerdo a la realidad nacional
y a necesidades geográficas, políticas y sociales; es decir, ha dependido de la evolución y
desarrollo de otras realidades o ciencias que han prestado auxilio a la ciencia de la
Administración.
Aunque las materias no jurídicas escapan al objetivo de esta obra, para comprender
la perspectiva jurídica resulta necesario auxiliarse de ellas, y así conocer, siquiera de
manera general y básica, la Administración en su perspectiva histórica y en su actuar del
día a día.
Como señala Cassagne, “la génesis de la Administración Pública contemporánea
(en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la
época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel y de la
gravitación que hasta entonces había tenido el poder administrador: se produce a partir
de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias” 5.

3BONNIN,1834, 36-37.
4MODERNE 2002, 16.
5CASSAGNE 2010, 73.

2
 Por lo demás, ya intuyó certeramente Weber que “una vez instaurada en su plenitud,
la burocracia constituye una de las estructuras sociales más difíciles de destruir. La
burocracia es el medio de transformar la ‘acción comunitaria’ en una “acción societal”
organizada racionalmente”6.
Siguiendo este hilo, Weber señala que, básicamente, la “autoridad burocrática” está
constituida por tres elementos:
“1. Las actividades normales exigidas por los objetivos de la estructura gobernada
burocráticamente se reparten de manera estable como deberes oficiales.
2. La autoridad que da las órdenes necesarias para la alternancia de esos deberes
está repartida de manera estable y rigurosamente delimitada por normas (…).
3. El cumplimiento normal y continuado de esos deberes, así como el ejercicio de
los derechos correspondientes, es asegurado por un sistema de normas”7.
A/ Visión interdisciplinaria. Para observar la realidad de la Administración debemos
recurrir de manera interdisciplinaria (siguiendo una división tripartita de las ciencias) a las
ciencias humanas, empíricas y sociales que tengan como objeto de estudio la prestación
de los «servicios públicos» por parte de la «Administración del Estado». Así:
i) Desde las ciencias humanas, podremos conocer los problemas de la actividad humana
en torno a la Administración.
ii) Desde las ciencias empíricas, podremos conocer de la Administración en sus aspectos
estructurales. Es una perspectiva que nos ofrece información, dada la naturaleza
sociopolítica de esa realidad que llamamos “Administración”.
iii) Desde las ciencias sociales, podremos comprender la organización de la masa
humana en relación al fenómeno administrativo y las actividades del día a día en que está
presente.
B/ La administración como estructura orgánica y funcional. La Administración no es sólo
una estructura orgánica del llamado -desde la ciencia política- Poder Ejecutivo; también
existe una mirada funcional, que nos permite conocer la actividad específica que realizan
los agentes que le dan vida a esa estructura denominada Administración; y en esta gestión
encontramos a los funcionarios administrativos. Así, la Administración/administración,
es a la vez estructura y función:
1. La Administración como estructura: parte orgánica. Se trata de los órganos
jerárquicamente vinculados, centralizados y descentralizados, desconcentrados,
autónomos incluso, integrados por funcionarios administrativos.
Esta variedad de órganos que integran la Administración como estructura, tiene
naturalezas distintas de acuerdo al ámbito de sus competencias y el contenido de éstas.
La definición –por ley- de estas competencias, determina, además de su nacimiento como
órgano público, las relaciones y vínculos que sostendrán con el resto de los órganos

6 WEBER 1985, 79.

7 WEBER 1985, 9.

3
administrativos –entre otros factores, la delimitación en el ejercicio competencial
respecto de éstos- y con los ciudadanos o particulares. De estas dependerá, a su vez, la
necesidad o no de que éstos posean personalidad jurídica propia, para comprometerse
por sí, en el tráfico jurídico y responder por ello, o simplemente actuar bajo la
personalidad jurídica y con el patrimonio del fisco.
Los órganos administrativos, ya sea que actúen con la personalidad jurídica y
patrimonio fiscal o lo hagan de forma autónoma, necesitan de un presupuesto para poder
desarrollar y llevar adelante la función pública que desempeñan8, así como necesitan de
la actividad de personas físicas que son en definitiva los verdaderos gestores de la
actividad administrativa9 (los burócratas); pues el órgano es una mera ficción jurídica
necesaria para la independencia y autonomía de las competencias que desarrollan; “el
concepto de órgano sirve, pues, para imputar a la entidad de que el órgano forma parte
el hecho, la omisión o la manifestación de voluntad de que se trate”10.
Al finalizar este capítulo (en el numeral IV), mostramos parte de los órganos que
integran a la Administración como hecho jurídico, así como una estructura general de los
órganos de la administración11:
2. La administración como función. La administración es, a la vez, funcionalismo: desde
el órgano se regula, fiscaliza, se otorgan subsidios, se legisla a través de DFL, se ejerce la
potestad reglamentaria autónoma al dictar decretos supremos, e incluso,
excepcionalmente, se ejercen potestades jurisdiccionales. A veces, la Administración
excede su papel funcional sobrepasando sus potestades, transformándose en empresario,
legislando sin cobertura constitucional o arrogándose facultades jurisdiccionales. Ya se
verá, entonces, que existen funciones legítimas e ilegítimas. Cada vez que se realizan estas
últimas, se entiende que existe un «exceso de poder», de potestad. La Administración
abarca, en tales casos de ilegitimidad, ámbitos que no le corresponden; y los límites de lo
permitido es materia del Derecho Administrativo12.
C/ Conceptos que se relacionan con la Administración. Existen una serie de conceptos de
uso común, que todos relacionamos con las tareas de la Administración, tales como:
Gobierno, Administración, utilización de recursos, comunidad, orden, delegación, autoridad, aparato
estatal, burocracia, procedimiento, discrecionalidad, función pública, intervención, regulación, jerarquía,
instituciones, organismos, fines públicos, fisco, Estado, bien común.
Todos los conceptos que hemos enunciado (de una manera ejemplar solamente)
están vinculados, globalmente, a «lo público», de todos; y se contraponen a «lo privado»,
de cada cual. Existe una disociación entre lo público -común a todos- con lo privado -
individual de cada persona-. Esta dicotomía o bipolaridad conceptual es, como hemos
visto, una de las más añejas del Derecho; por tal razón, al observar ciertos hechos en
perspectiva jurídica, todos percibimos casi de inmediato si se trata de situaciones públicas

8Vide infra §11.

9Vide infra §10.
10GORDILLO 2013, 284,
11 Versión adaptada al Gobierno de Michelle Bachelet (2014-2018).
12Vide infra §13.

4
o privadas; esto es, de situaciones que inciden o interesan a todos o sólo a alguien en
particular. De ahí, esa clasificación de público/privado. En el caso de la Administración,
captamos en seguida que se trata de algo común, que busca el bien común en su gestión
y que, por lo tanto, ha de relacionarse con el derecho público.
D/ Administración y Gobierno. Se trata de un fenómeno poco entendido entre la
bipolaridad de lo público y lo privado; son dos esferas que conviven.
Para comprender el hecho jurídico de la Administración hay que recurrir a varias
ciencias: el Derecho, la Historia, la Filosofía, entre otras, que son ciencias humanas; en
las sociales la ciencia política y en las empíricas la economía, la que posee una rama que
se denomina ciencias de la administración, referida a la actividad que se lleva a cabo
dentro de la organización de las empresas, pero también vinculada a la que realiza la
Administración Pública.
Los pilares jurídicos del Derecho Administrativo son principios que se encuentran
en la médula de lo que la ciencia política denomina «Estado de Derecho».
En este sentido, la Constitución Política recalca que “el Estado está al servicio de
la persona humana” (art. 1 inc. 4º CPR) y el Estado, en realidad, es aquello que
componemos todos y cada uno de nosotros, dado que se trata de un concepto sociológico
que enfoca una realidad incluso previa al Derecho positivo; antes existe un Estado, del
cual surge la Ley.
Por el contrario, Gobierno y Fisco son conceptos jurídicos. Esto se explica infra.
II. EL «ESTADO» Y EL PUEBLO. DEMOCRACIA Y TERRITORIO.
La expresión «Estado», en Derecho, resulta polisémica: puede estar dirigida a
significar al menos dos realidades:
a) El compositum sociológico estructural, el cuerpo político en su conjunto, o,
b) A cada uno de los «órganos del Estado» a los cuales el soberano delega su poder.
Sin poder detenernos en una disquisición terminológica estricta13, sólo cabe
recordar que en el derecho interno lo que existen son organizaciones políticas, que
ejercen poderes específicos, a los que la Constitución se refiere como “órganos del
Estado”: con poder de administrar (el Estado/Administración), poder de legislar o
regular (el Estado/Legislador) y poder de juzgar (el Estado/Jurisdicción). Una doctrina
demasiado asentada, aceptada acríticamente hasta ahora, postula la personalidad jurídica
para el «Estado», esto es, el cuerpo político en su conjunto; pero ello no explica la realidad
del derecho interno, sino que es una forma de evitar la titularidad del pueblo como poder
soberano (es la comunidad la que se autorregula a través del Legislador) y como autor del
Derecho (que se aplica a través del poder jurisdiccional, que más que órgano del Estado
es órgano del Derecho). El «Estado» es, en sentido sociopolítico, un compositum
estructural, con relevancia en las relaciones internacionales (donde cabría quizás

13 Para una mayor profundización de las teorías del estado vide FERRARO CIBELI 2009, 48-53.

5
personificarlo), pero ante el derecho interno es, esencialmente, Legislador (delegado del
pueblo), Juez y Administración.
En donde sí que existe, sin lugar a dudas, una persona jurídica es en la
Administración, la cual se sujeta al Derecho. Así se construye el derecho público chileno.
En este sentido, también, desde el punto de vista del derecho de propiedad, se
entiende a la perfección que el Estado, como titular de bienes con arreglo a los artículos
589 y ss. del Código Civil, posea personalidad jurídica con la finalidad de demostrar la
continuidad estatal a pesar de los cambios que pueda éste sufrir.
El sustento patrimonial del ejercicio fáctico de estos poderes, no obstante, origina
una persona jurídica: el fisco (el Estado/Fisco)14. Tal persona jurídica, a pesar de su
conexión con todos los órganos potestativos, actúa en tal esfera (la patrimonial) bajo el
mismo régimen de base de un particular: su vínculo con el dinero y los bienes es idéntico
al de un particular; lo cual no debe confundirse con la finalidad de su utilización; o de las
«capacidades» para disponer de ellos; o de la responsabilidad de sus agentes, por tratarse
de dineros o patrimonios de una persona jurídica (el Fisco) manejados por otras personas
naturales (los funcionarios fiscales, llamados funcionarios «públicos», pero más bien
administrativos)15.
Y esta ambigüedad a la que nos hemos venido refiriendo es notoria en la práctica
del lenguaje en que, por ejemplo, se suelen hacer sinónimas las expresiones «Nación» y
«Estado».
A pesar de la anterior afirmación, el artículo 589 del CC, realiza una distinción entre
«Nación» y «Estado», para diferenciar la titularidad de los bienes nacionales y bienes
fiscales, siendo el primer concepto un término más amplio (nación alude a los habitantes
de un Estado) y el segundo únicamente se refiere, al menos, a los efectos de dicho
artículo, a la organización estatal (poderes).
Al respecto hay autores que postulan radicalmente en contra de confundir ambos
términos, defendiendo que la utilización ambigua del término «Estado/Nación» es del
todo punto incorrecta, señalando al respecto que se ha pretendido identificar los intereses
del pueblo «Nación», con las oligarquías que controlan el aparato estatal ya existente o
bien, con otras que persiguen controlar “una nueva estructura ocluida del Estado
verticalista, aun por conformarse16. Otros, defienden una visión «castrense» del Estado
arguyendo que éste tiende a imponerse a las estructuras sociales y regionales y a las
comunidades de vida propias de la Nación17. Desde el punto de vista constitucional
chileno, finalmente, otros autores comparan la redacción del artículo 24, inciso 1º de la
CPR en contraposición con su precedente histórico, el artículo 60 de la Constitución
chilena de 1925. En el segundo caso se proclamaba al Presidente como “jefe supremo de
la nación”, y en el primero se lo identifica como “jefe de Estado”, denotando al respecto
que ambos vocablos no deben confundirse, por cuanto “(…) La nación es, en efecto, un
14Vide
infra §23 y §24.
15Vid.
En relación a la figura del «fisco», CORDERO 2012, 7.
16MAÑUECO 2004, 18-19.
17BENEYTO PÉREZ 1980, 39-40.

6
fenómeno sociológico que describe una comunidad de vínculos entre personas
participantes de una infinidad de circunstancias y valores (…) no envuelve en sí una
categoría típicamente jurídica sino más bien sociológica, aunque con mucha frecuencia,
pre-jurídica. Cuando existe, (…), en el seno de la sociedad civil mayor, conviviente dentro
de determinados límites territoriales, tal comunidad de vínculos propende a convertirse
en un hecho jurídico al transformarse en Estado18.

III. HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN

Si bien el Derecho Administrativo es una disciplina dogmática que tiene como objeto
primero el derecho vigente, no es posible desentenderse de una perspectiva histórica de
la legislación, pues sólo mediante una mirada al pasado podemos comprender el presente
y estudiar la forma de cómo mejorarlo; parafraseando a Jacinto Benavente (1866-1954):
“Una cosa es continuar la historia y otra repetirla”.
La Administración moderna es un fenómeno cambiante: no estamos hablando del
mismo hecho desde su concepción, hacia finales del siglo XVIII hasta el periodo actual,
en el que impera un control total sobre su actividad19. Pues ésta ha ido sufriendo lentos
pero significativos cambios a lo largo de este lapso temporal, de la mano, en este
contexto, de la diversa legislación administrativa que ha ido regulando esta realidad.
A /ETAPAS DE LA HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA
Para una revisión histórica de la legislación administrativa hay que distinguir dos
etapas que marcarán decisivamente el camino de esta disciplina:
1. Antes de 1789 (inicio de la Revolución Francesa)/1810-1818 (fechas de la Independencia
Nacional). Remontarse a una historia muy antigua de la Administración tiene un bajo
rendimiento en nuestra disciplina, pues bien es sabido que no puede hablarse de un
Derecho Administrativo en el Estado absolutista, ni en el medieval/feudal, por motivos
obvios. En Derecho Administrativo es más útil la historia reciente de la burocracia, a
partir de fines del siglo XVIII e inicios del XIX, ya que antes no existían los controles a
la Administración, los que florecen en este periodo. Con anterioridad a esa época, la
Administración carece de control legal, pues le incumbía al Príncipe la paz y el orden
público, mediante el dictado de normas generales que éste podía hacer y deshacer a su
antojo.
En efecto, como recoge García de Enterría20 en un pasaje de su obra La lengua de
los Derechos: La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, una significativa
frase atribuida al Rey Luis XV, fechada del 3 de marzo de 1766, reprochando la actuación
de un órgano judicial nobiliario, el cual trataba de irrogarse la representación de los
derechos de la nación, viene a resumir el estado del Derecho público en el Antiguo
Régimen: “Los derechos y los intereses de la nación de los que se osa hacer un cuerpo
separado del monarca están necesariamente unidos con los míos y no reposan más que
18SILVA BASCUÑÁN y otros 1997, 83-84.
19 Vid. capítulo sobre el Principio de sujeción total de la Administración, en esta misma obra. .
20 GARCÍA DE ENTERRÍA 1994, 116.

7
en mis manos. No soportaré que se forme en mi reino una asociación que haría degenerar
en una confederación de resistencias el vínculo natural de los mismos deberes y de las
obligaciones comunes, ni que se introduzca en la monarquía un cuerpo imaginario que
no podría más que enturbiar la armonía de ésta (…) En mi persona sola reside el poder
soberano, cuyo carácter propio es el espíritu de consejo, de justicia y de razón (…) La
plenitud de esta autoridad, que los tribunales no ejercen más que en mi nombre,
permanece siempre en mí o su uso no puede ser jamás usado contra mí”.
Como un torbellino contra lo preestablecido, la Revolución Francesa es
indudablemente el movimiento que coloca a la ley por sobre la burocracia y su
discrecionalidad sin límites. Es en este estadio en el que se adoptan dos criterios
esenciales: Por un lado, la concepción radical de la sociedad y del Estado como un fruto
de la simple coexistencia de las libertades y, por el otro, por lo que aquí especialmente
importa, la relevancia de asignar a la Ley un rol principal en esa construcción social y
política «legicentrismo»; es precisamente esa posición central concedida a la Ley la que
explicará la decisiva influencia de la declaración francesa en el origen del derecho público
europeo21.
La ley se entiende fruto de la voluntad soberana22 y ésta, manifestada a través de la
ley, limita al administrador, quien además queda sujeto al control de un órgano
independiente: los tribunales de justicia, cerrando de esta manera el círculo. Es así como
se esboza la idea de separación de los poderes.
Podemos llegar a preguntarnos por qué dicha división de poderes necesariamente
debe circunscribirse a tres: el poder que elabora las normas, aquél ejecutor de lo dispuesto
y el que juzga los conflictos por medio de la aplicación de las normas. La opinión
mayoritaria coincide en asignarle una explicación de base lógico-antropomórfica que
viene a señalar que es precisamente el mismo hombre el que, a lo largo de su vida elabora,
ejecuta y juzga el comportamiento cuando conviene; añadiéndose a ello que la norma
jurídica constituye el centro gravitatorio sobre el que reposa el conjunto de poderes: quien
elabora la norma jurídica, quien la aplica y quien juzga la validez de su aplicación. Por
otro lado, cabe también trasladar la discusión al plano práctico, donde la teoría de la
división de poderes se relativiza, al observar ciertas actuaciones por parte de los distintos
poderes, en las que, por ejemplo, el poder ejecutivo no sólo aplica normas sino que
también emite actos normativos (reglamentos) y decide, como juez y parte, en los
procedimientos administrativos.23 Esta discusión pierde su vigencia – al menos en el
plano de la actuación administrativa- al ofrecérsele a los particulares la posibilidad de
impugnar la actividad administrativa frente al poder que estima o desestima adecuada
dicha actividad, que no es otro y último que el judicial.
De esta idea nacen tres principios que informan al Derecho Administrativo: el
principio de juridicidad, el de respeto y garantía de los derechos fundamentales, y el de
sujeción de toda la actividad administrativa al control judicial; y es que la razón de ser de
21GARCÍA DE ENTERRÍA, 82 Op. Cit.
22 El Código Civil recoge la idea de voluntad soberana en su artículo 1°: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
23Así lo expone GIANNINI, 1991 74-76.

8
esta disciplina, se encuentra en el logro del adecuado equilibrio y conciliación entre lo
que es el bien común y el ejercicio de los derechos que corresponden a los integrantes de
la sociedad, siempre en la búsqueda del justo imperio de la equidad 24
2. Después de la Revolución Francesa e Independencia Nacional. Después de esa época, en
que nace realmente una Administración controlada, es cuando puede hablarse en puridad
de un «Derecho Administrativo nacional»; si bien es cierto que éste experimentaba un
surgimiento paulatino; es innegable que se conformaba en medio de un esquema de
potencial control.
¿Desde cuándo hay, entonces, una legislación propiamente de Derecho
Administrativo? El hito lo marca 1789, año de la Revolución Francesa puesto que antes
de ése momento, siguiendo lo que anteriormente se ha expuesto, se podría hablar de la
prehistoria del Derecho Administrativo». En este periodo se generan los principios claves
del Derecho Administrativo moderno, los principios que constituyen los pilares de esta
disciplina. Se señala que en 1808, con la publicación de la obra Principios de la administración
pública, de Charles Jean Baptiste Bonnin, tomó lugar el nacimiento de la ciencia de la
Administración; en ella se comprenden por vez primera las materias que se refieren a
ésta: “(…) la administración es una ciencia deducida de elementos naturales y fundada en
principios universales y fijos. Por consiguiente, el no reconocer en ella una ciencia, sería
privarla de los elementos que toma de la naturaleza, y la inmutabilidad de sus principios,
sin cuyas cualidades siempre estará abandonada a la indecisión, la arbitrariedad y la rutina.
¡Cuán deplorable sería la ceguedad de los que sostuvieran que no puede haber principios
fijos en administración, y que debe continuar como siempre ha estado, abandonada al
imperio de las circunstancias y subordinada a las necesidades locales! (…) Considerando
la administración como ciencia, busqué sus elementos, demostré sus principios, establecí
sus precisas relaciones con las demás partes de la legislación, así como sus divisiones y
límites; clasifiqué sus principios elementales, a los que me limité, en el orden más
conveniente a la ciencia administrativa porque son el todo, tanto para la teoría como para
la práctica(…)25.”
Con anterioridad a esta época comienzan a nacer nuevos paradigmas e ideales
políticos, tales como el principio de separación de los poderes (Montesquieu26), el cual
“constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos
individuales”27, así como la idea de que la voluntad soberana del pueblo es la fuente de la
que emana y por la que se legitima la ley, cuya obediencia es la libertad (Rousseau28).
Estos principios ejercerán una influencia decisiva en la configuración socio-política
posterior a la Revolución.

24AYLWIN AZÓCAR 2002, 400.

25BONNIN 1834 [1809], 24-25.
26Aunque en realidad dicha idea la tomó de pensadores históricos: ARISTÓTELES y LOCKE, como apunta MALAGÓN

PINZÓN 2005, 175.

27CASSAGNE 2010,71.
28 “No teniendo el soberano más fuerza que el poder legislativo, sólo obra por medio de leyes; y no siendo estas

más que los actos auténticos de la voluntad general, sólo puede obrar el soberano cuando el pueblo se halla
congregado.” ROSSEAU 2008, 152.

9
 Así, el Derecho Administrativo “es fundamentalmente la historia del cercenamiento
de la arbitrariedad del poder”; va de ello que si nos encontramos ante una confusión de
los tres poderes configuradores de todo Estado democrático, no existiendo más allá que
el poder Estatal, no es posible hablar de un Derecho Administrativo ni una
Administración propiamente dicha, en la medida en que ésta sea independiente y
dependiente exclusivamente del poder ejecutivo, como ejecutora del poder legislativo, de
las leyes del poder legislativo29.
Asimismo, la noción de igualdad ante la ley, y por lo tanto, que las leyes rigen por
igual tanto para los ciudadanos como para las autoridades (LOCKE), ejercerá una
influencia decisiva en el devenir del Derecho Administrativo.
LOCKE viene a defender la lógica necesidad de establecer una relación de igualdad
entre “criaturas de la misma especie y rango”, sin perjuicio de un elemento superior, cuyo
nombramiento deba ser evidente y claro, que le confiera un derecho superior de dominio
y soberanía: “Es también un estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdicción son
recíprocos, y donde nadie los disfruta en mayor medida que los demás. Nada hay más
evidente que el que criaturas de la misma especie y rango, nacidas todas ellas para disfrutar
en conjunto las mismas ventajas naturales y para hacer uso de las mismas facultades,
hayan de ser también iguales entre sí, sin subordinación o sujeción de unas a otras, a
menos que el amo y señor de todas ellas, por alguna declaración manifiesta de su
voluntad, ponga a una por encima de la otra, y le confiera, mediante un evidente y claro
nombramiento, un derecho indudable de dominio y soberanía”30..
Por otra parte, la concepción del derecho y su sistema de fuentes, en cuanto a la
forma de crear normas e innovar en el ordenamiento jurídico experimentan un cambio
significativo. En efecto, el derecho que surge de la Revolución Francesa es manifestación
de la asunción del poder por parte de la burguesía y el establecimiento de las bases
políticas, económicas y sociales que permitieron la configuración de un ordenamiento
jurídico que avalará la libertad, igualdad y seguridad jurídica. En suma, el nuevo sistema
se estatuye sobre la base del denominado «individualismo jurídico», apoyado con fuerza
en el iusnaturalismo racionalista, el cual ese expresa en la confianza en la razón humana
como instrumento capaz de lograr la transformación social y un orden social justo.
Al hilo de lo anterior, aquellas fuentes que reinaron bajo el Antiguo Régimen – esto
es, la costumbre y la jurisprudencia- se relevan a un papel secundario, asentándose la ley
como principal fuente del derecho, que es expresión de la razón y de la voluntad general.
De esta manera, una nueva era nace, en donde se consagra el principio del imperio de la
ley con pretensión de exclusividad en el universo de las fuentes: el derecho es la ley y la
ley es el derecho31.
Así, la principal fuente del derecho vendrá encabezada por la ley, por cuanto por
aquel entonces, la Constitución únicamente venía a ser un mero texto de carácter
político/dogmático enunciador de los derechos humanos y la estructura y organización
29VILLAR-PALASÍ2001, 20.
30LOCKE2004, 36.
31CORDERO QUINZACARA 2009,15.

10
estatal, sin entenderse que ésta fuera una norma jurídica al no existir el control de
constitucionalidad de las leyes que permitieran poner coto a la vulneración de la norma
que, tiempo después, constituiría el pilar de la mayoría de ordenamientos jurídicos 32.
La separación de poderes tiene como consecuencia ineludible el Estado de
Derecho: hay autoridades que dictan leyes representando al pueblo; el Ejecutivo ejecuta
las leyes, logra su cumplimiento; el Poder Judicial aplica las leyes para resolver conflictos
surgidos dentro de la comunidad. Esto produce algunos problemas en sus comienzos ya
que surge la pregunta acerca de quién juzga al Ejecutivo. En Francia, la solución fue dada
por el Consejo de Estado, que formaba parte del Ejecutivo. En Chile, en tanto, la
Constitución de 1925 establecía que debían crearse Tribunales Administrativos, los que
nunca surgieron debido a los resquemores que provocaba en la esfera administrativa el
sentir coartado su actuar.
Hacer historia del Derecho Administrativo implica observar, en los textos
fundamentales de los siglos XIX y XX, las materias referidas al «orden interno», usual
terminología de las potestades administrativas. Para cumplir estos fines, se crea un órgano
encargado del presupuesto y comienzan a construirse las potestades que giran en torno a
la Administración, siendo éstas “el conjunto de poderes jurídicos de que está dotado el
Jerarca o la Administración para que pueda actuar o cumplir sus cometidos33”. En la leyes
comienza a aparecer la descripción de las «potestades» de la Administración; este
concepto, que es propio de derecho público (hay que recordar que en derecho privado
se habla de derechos y obligaciones en situación de igualdad para las contrapartes), marca
al mismo tiempo la técnica legislativa del «tipo».
Nótese que en Derecho Administrativo los sujetos no se hallan ni relacionan en
plano de igualdad, tal como acontece en Derecho privado; por el contrario, se le otorga
una posición privilegiada a uno de estos sujetos, el Estado, el cual, en la medida que sirva
al interés general – no así cuando se relacione inter privatos- le faculta a sobreponerse en
esta posición superior, por lo que es menester que dicho ente venga investido de estas
facultades exorbitantes llamadas potestades.
En concreto, las tres principales potestades de los poderes del Estado son: legislar,
juzgar y administrar, y dentro de cada una de estas se encuentran otras más especializadas.
La potestad constituyente, en tanto, se halla reservada al pueblo, para ejercerla
usualmente sólo en plebiscito, conforme dispone el inciso primero del artículo 5CPR.
Las potestades deben surgir siempre de la ley (también los derechos fundamentales
surgen de la ley; o más bien se reconocen, si pensamos que son anteriores a ella) y se debe
resaltar que sólo se tiene potestad cuando la actuación del órgano administrativo se
enmarca dentro del tipo potestativo, es decir, dentro de la figura legal que lo habilita a
actuar y ejecutar ciertos actos. Para entender esto deberemos tener presente en adelante
dos disposiciones esenciales para la materia: los arts. 6 y 7 CPR34, recordando que todo

32MALAGÓN PINZÓN 2005, 137.

33SILVA CIMMA 1996a, 31.
34 Para un mayor desarrollo de la materia, vid. §13.

11
acto no ajustado a éste último precepto comporta la nulidad administrativa, sin perjuicio
de las responsabilidades y sanciones establecidas por la Ley.
De vuelta a la historia, en el siglo XX comienza a gestarse, dentro de los Estados
democráticos, y en especial, por lo que aquí interesa, en Chile, el enfrentamiento
ideológico de un llamado «Estado del Bienestar» versus el «Estado Subsidiario». En la
época del primero existía una gran concentración de la actividad social en manos de la
Administración del Estado; así aparece desarrollando actividades empresariales
(«Estado/empresario»), cosa que en todo caso se permite hoy en día a través del art. 19
Nº 21 inc. 2º CPR, pero siempre debiendo estar en concordancia con el principio de
subsidiariedad y a los requisitos predeterminados en dicho precepto. La dificultad para
los ciudadanos era evidente: existía la necesidad usual de tener alguna filiación político-
partidista para poder así tener un trabajo, sobretodo, cada vez que asumía el gobierno
alguna coalición. Lo anterior se debe, recordemos, a que durante esa época la
Administración era a la vez no sólo un gran «empresario», sino además el mayor
empleador; si bien durante los últimos años se viene observando la tendencia de la
Administración a recurrir a la contrata, al proporcionarle a ésta mayor flexibilidad por la
sencilla idea que el personal de planta rigidiza su estructura.
El «Estado Subsidiario» surge al introducirse en las fuentes jurídicas un principio
clave: el «principio de subsidiariedad»35, de fuerte raigambre en la Doctrina Social de la
Iglesia36. Con esto, la actividad del Estado/Administración comienza a replegarse, dando,
en consecuencia, mayor espacio a la iniciativa particular, cuya intervención, no obstante,
debe sujetarse siempre al régimen público; no olvidemos que el privado desempeña una
función pública y que conforme preceptúa el inciso tercero del artículo 1 CPR, el Estado
no deja de estar al servicio de la persona humana y que su finalidad es promover el interés
común, que se manifiesta a través de la necesidad de tutelar esta intervención privada en
el espacio público. En todo caso, existieron excepciones, como lo refleja la actual
existencia de empresas fiscales en la gran minería del cobre y en los ferrocarriles. Si bien
es cierto que el principio de subsidiariedad tiene una dimensión negativa, al exigírsele a
la Administración replegarse, también posee una positiva, que se cumple cuando los
particulares no están desarrollando ciertas áreas de interés social.
La crítica al Estado neoliberal apuntada por algún autor viene a sostener que, más
allá de las funciones mínimas que los neoliberales asignan al Estado – tales como defensa,
protección de la propiedad, etc.- se establezca un acuerdo respecto de la urgencia por
reconstituir un modelo de Estado planeado y selectivo con capacidad de conciliar la
promoción del crecimiento económico con el desarrollo social; de lo contrario, se
compromete la estructura institucional que cohesiona a las sociedades, generándose

35 Véase artículo 1° CP: «El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.» También aparece recogido en la Constitución Europea, artículo I-11.
36“(…) en la tradición del pensamiento social católico, el principio de subsidiariedad establece que nada debe ser
hecho por una organización compleja que pueda ser hecho satisfactoriamente por una organización más simple y
pequeña”, en VV.AA. 2013, 218-222.

12
descontentos sobre la población y cuestionamientos sobre la viabilidad de los estados
sometidos a estos regímenes37.
B. / LA HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN CHILENA
1. Evolución histórica contemporánea. La Administración del Estado en Chile fue
organizándose y estructurándose según las circunstancias sociopolíticas del país en cada
momento histórico, con mayor o menor autenticidad o autonomía, en relación a los
modelos occidentales que inspiraron las formas de organización administrativa de la
mayoría de los países latinoamericanos, después de la Revolución Francesa. Sólo es
concebible una Administración estatal propia a partir de la independencia de Chile de
España, en 1818, cuando aquél país pasa a transformarse en un nuevo Estado; si bien, las
reminiscencias del modelo de Administración pública quedan patentes por la decisiva
influencia que tuvo el país europeo en Chile, por lo que en puridad no podemos defender
que la formación de dicha institución partiese de cero, con la creación de diferentes
organismos administrativos a los del régimen colonial 38. Tras ello, como apunta un autor;
“Desde el momento en que el país incorporó a sus cartas constitucionales la filosofía
liberal (…) se transformó el fundamento, la organicidad y la funcionalidad de las
instituciones monárquicas para acoger los del sistema de gobierno republicano y la
separación de los poderes del Estado (…)”39.
En la obra Evolución de la Administración pública chilena, de Germán Urzúa Valenzuela
(1969), citada a pie de página, se destacan cuatro periodos comprensivos entre 1818 a
1968, de los cuales conviene hacer una referencia somera, general e histórica, siquiera a
los efectos de exponer cuál fue la evolución de la Administración pública en el plano
nacional:
a) 1818-1823: Para este lapso temporal, el autor enfatiza la idea que la
Administración chilena se gestó sobre la base de la improvisación, tras la independencia
colonial, por falta de una formación sólida en la función pública criolla.
b) 1823-1830: Vino caracterizado por el punto de inflexión que supuso el reunir
recursos suficientes – pese a las condiciones socioeconómicas del país, fustigado por los
conflictos bélicos- como para generar un cambio en la configuración de la
Administración pública.
c) 1831-1925: Este periodo experimentó un notable vaivén en la consolidación de
la Administración pública. Destacó, primeramente, la figura de Diego Portales, quien
mediante el conocido “Decreto Portales” vino a imponer un modelo de conducta
apropiado para el desempeño de la función pública, desde el punto de vista formal y
material, cuyo efecto permitió mayor eficacia y regularidad en el actuar administrativo, y
si bien la muerte de éste vino a provocar un decaimiento de la autoridad administrativa,
introduciéndose prácticas propias del nepotismo, la intervención de Montt y Varas fue
decisiva para reanimar el espíritu objetivo y estable de la Administración. No obstante, la

37Vid. HUERTA MORENO 2005, 149-150.

38Vid. para mayor profundización de la evolución de la Administración pública chilena desde 1818 a 1968, URZÚA
VALENZUELA 1969, 277.
39PANTOJA 2004 11

13
entrada del Presidente Pérez (1861) supuso un nuevo aflojamiento de la Administración
pública. Durante la administración de los gobiernos liberales, en líneas generales, se
establecieron normas para la confección presupuestaria y de las cuentas de inversión.
El inicio del período parlamentario (a partir de 1891) no supuso la introducción de
grandes ni significativos cambios: “La administración actual no es obra del administrador,
es obra del Parlamento y tiene todas las características de un trabajo hecho a retazos, sin
plan, sin método, a medida que se presentan las necesidades del servicio40 (…)”.
d) 1925-1968: Entre 1925 y 1931 operó una reforma general de la legislación
administrativa, modificándose toda la estructura legal. Critica el autor la excesiva creación
de servicios más que el número de funcionarios a su cargo. Entre 1931 y 1938, marcado
por la crisis económica mundial de 1930, supuso la aparición de múltiples entidades
públicas autónomas, en las que el poder central fue delegando determinadas atribuciones.
Con posterioridad, entre 1939 y 1952, desde la óptica del legislador pocos fueron los
organismos creados, si bien una ley de facultades extraordinarias en virtud de la cual el
Congreso Nacional delegó facultades en el Ejecutivo, hizo que entre 1946 y 1952, hubiera
efervescencia creativa en la creación de legislación administrativa. La reorganización de
la Administración pública vino promocionada con la elección de Carlos Ibáñez del
Campo como Presidente (1952-1958), dictándose distintos decretos con fuerza de ley
destinados a modificar la estructura administrativa, periodo que vino a extenderse en
cuanto a su reorganización administrativa para el siguiente (1958-1964), y finalmente
entre 1964 y 1969 se crearon asimismo varios servicios administrativos.
Tras dichos periodos, ya en los años setenta, la crítica que se le hace al Derecho
Administrativo nacional vino señalando las imperfecciones del ordenamiento jurídico
administrativo y en especial, las que siguen41:
1) Existencia de un régimen poco claro, anárquico e insuficiente de la estructura de
la Administración pública, o que atentaba contra una línea defendida de mando y
provocaba ineficiencia en la gestión. Existían numerosos tipos de servicios públicos y no
había claridad sobre los distintos niveles jerárquicos;
2) Un excesivo centralismo de la Administración, lo que hacía meramente teórica
la idea de descentralización que expresaba en forma programática la Constitución de
1925;
3) La ausencia de recursos administrativos y jurisdiccionales adecuados para que los
particulares pudieran defenderse de eventuales abusos de la Administración;
4) La imposibilidad práctica de hacer efectiva la responsabilidad civil
extracontractual del Estado en el ámbito administrativo. Cabe recordar que la
jurisprudencia de nuestros tribunales sostenía que tratándose de actos de autoridad era
improcedente aplicar las normas sobre la materia del Derecho Privado y que la justicia

40URZÚA VALENZUELA 1969, 113.

41AYLWIN AZÓCAR 2009, 160-161.

14
ordinaria carecía de competencia para resolver los conflictos contencioso-
administrativos, salvo en los casos en que una ley los hubiera dispuesto expresamente;
5) La ausencia de normas legales que autorizaran la delegación de facultades. Aún
más, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la administrativa sostenían que
cuando en los casos excepcionales en que la ley autorizaba la delegación, el delegante
debía compartir con el delegado la responsabilidad de los actos de este último, lo que
inhibía a la autoridad a delegar, y
6) La existencia de múltiples concepciones sobre la naturaleza, contenido, requisitos
y efectos de los actos administrativos, materia que es esencial para la comprensión y
aplicación del Derecho Administrativo.
Desde el punto de vista constitucional, fueron las distintas Constituciones las que
marcaron los hitos normativos más importantes en la construcción y desarrollo de la
estructura o la institucionalidad administrativa chilena; no obstante, otras normas
también contribuyeron a la consolidación del modelo actual de la Administración Pública.
El modelo institucional de la Administración chilena pasó, como en casi todos los
países de tradición occidental, por los clásicos estadios de centralización inicial y
descentralización posterior. La explicación de la centralización se encuentra en el objetivo
de lograr la estabilidad y consolidación del gobierno a través de amplios poderes, casi
exclusivamente radicados en el Presidente de la República. Pero, con posterioridad, se
produce la búsqueda inversa: descentralizar este poder territorialmente con la creación
de las asambleas provinciales y las municipalidades, operando la descentralización
funcional más tardíamente a través de la creación de los servicios públicos.
Una explicación democrática constitucional, sobre este fenómeno de
descentralización vendría dada por la necesidad de crear un vínculo más directo entre el
pueblo y la Administración pública, para dotarlo a aquél de mayores instrumentos de
participación, pudiéndose de esta manera detectar más claramente cuáles son los
requerimientos poblacionales que obedecen a las carencias más vivenciales de la
colectividad42.
2. Constitución de 1980 y legislación posterior. La CPR 1980 y las leyes posteriores
constituyen un hito en la normativa administrativa chilena, en especial por su clara
vocación de protección de los derechos y garantías del administrado de frente a la acción
de la Administración, la cual, sin embargo, sigue dotada de un gran poder de actuación.

3. Legislación relevante de las últimas décadas

Una enumeración escueta de los hitos legislativos de los últimos años, no puede
obviar las siguientes normas:
1º Ley Orgánica Constitucional Nº18.575, de Bases Generales de la Administración
del Estado, de 1986.

42 En este sentido, SILVA CIMMA 1996b, 75.

15
 2º Ley Nº19.880, establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen
los actos de los órganos de la Administración del Estado, de 2003.
3º Ley Nº18.886, de Bases sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios,
de 2003.
Y otros textos, cuyo análisis se ofrece en los próximos capítulos.

IV. LA ADMINISTRACIÓN COMO HECHO. SU ESTRUCTURA.

1. Generalidades de la organización de la Administración.
a) La relación Administración-administrados. Cabe considerar que la organización
administrativa es tal, en consideración a la relación que existe entre ella (considerada
desde sus más amplias manifestaciones) y los ciudadanos, llamados en este caso,
administrados.
El vínculo que existe entre ambos entes es constante y permite la renovación de la
Administración tanto en cuanto a su organización como en cuanto a sus mismas labores.
De esta manera, la Administración -y consecuentemente, toda la organización que se
estructura a raíz de ella- existe en virtud de los ciudadanos administrados. En otras
palabras, la administración se encuentra para servir al administrado, y de la misma
manera, el administrado tiene la labor de respetar la estructura y organización
administrativa construida para la nación.
b) La organización administrativa central como hecho jurídico. La organización
administrativa central es, sin lugar a dudas y sobre todo en un país históricamente
centralizado como el nuestro, la principal manifestación de la Administración, tanto
desde el punto de vista orgánico como funcional.
Este hecho, por lo demás, se encuentra vinculado y halla cierto paralelismo con la
realidad de que nuestro país ha estado históricamente organizado bajo una ordenación
política de corte presidencialista43.
Desde la perspectiva de los recursos humanos, según datos de la Dirección de
Presupuestos44 la administración centralizada emplea a 220.734 personas, sin incluir al
personal de las Fuerzas Armadas y de Orden, ni a los Diputados y Senadores, ni a los
empleados de las Municipalidades, ni a los de las Empresas Públicas.
c) Gobierno y Administración del Estado. La función administrativa está radicada en el
Presidente de la República (art. 24 inc. 1ºCPR). A él le corresponde el “gobierno y la
administración del Estado”, extendiéndose su autoridad “a todo cuanto tiene por objeto
la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de
acuerdo con la Constitución y las leyes”. A su vez, el art. 38 CPR se encarga de señalar
que la organización básica de la Administración pública – estructura donde se incluyen

43Véase una perspectiva desde las ciencias sociales en GARRETÓN 2001.

44“Estadísticas de Recursos Humanos del Sector Público: 2004 – 2013”, Noviembre de 2014, Dirección de Presupuesto, página
27.

16
varios aspectos atenientes a la Presidencia de la República- es materia de ley orgánica
constitucional (la LOCBGAE).
De acuerdo al arts. 24 CPR, al Presidente de la República, además de corresponderle
las antedichas funciones, le corresponder ser, por lo demás el “Jefe del Estado”, con
todas las consecuencias jurídicas que ello implique no sólo desde el punto de vista del
Derecho Constitucional y el Administrativo, sino también del Derecho Internacional
Público. Sus atribuciones especiales están enumeradas en el art. 32 CPR. Para dicho
gobierno y administración, el Presidente de la República cuenta con la colaboración de
los órganos que establecen la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado está constituida por los llamados «órganos de la
Administración del Estado» y, relacionados ya sea jerárquica o autónomamente, sus
autoridades deben actuar de manera coordinada45. Dichos órganos, como especies del
género «órganos del Estado», están sujetos a los principios de eficiencia e idoneidad;
probidad/servicialidad, no duplicidad en sus funciones, subordinación, celeridad en la
tramitación de sus procedimientos, juridicidad, y publicidad de sus actos46.
Más concretamente, la Administración del Estado está conformada por: “los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley”47.
d) Creación de órganos administrativos. En relación con lo anterior, el art. 65 N° 4,
numeral 2º CPR, referente a la formación de la ley (capítulo V: Congreso Nacional), al
establecer la iniciativa para legislar sobre la creación de órganos con facultades
administrativas, dispone que corresponde al Presidente de la República: “la iniciativa
exclusiva para (…): Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales,
semifiscales, autónomos, de las empresas del Estado o municipalidades; suprimirlos y
determinar sus funciones o atribuciones”.

2. La Administración central del Estado48.

a) Organización presidencial y ministerial. El órgano superior es el Presidente de la
República, seguido por los ministerios y por las subsecretarías de los mismos, concebidas
para obtener el cumplimiento de los fines de cada ministerio.

45 Véase arts. 2 y 5 LOCBGAE.

46 Véase arts. 5, 7 y 8, 11bis y 54 LOCBGAE y 6 y 7CPR.
47 Véase dicha definición en art. 1 inc. 2º LOCBGAE.
48 Gran parte de los textos legales a que se hace mención en esta Sinopsis se pueden consultar en el Código Administrativo Orgánico,

2007.

17
 i) La Presidencia de la República. Constituye, en sí misma, un servicio público y tiene
un presupuesto propio y planta de personal, dependiente directamente del Presidente de
la República49.
ii) Ministerios. De acuerdo al art. 19 inc. 1° LOCBGAE, los Ministerios “son los
órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de
gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los
campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones”. Esta función,
siguiendo el inciso 2º del mismo artículo y cuerpo legal, es llevada a cabo mediante la
proposición y evaluación de políticas y planes, el estudio y proposición de las normas
aplicables a los sectores a su cargo, el control del cumplimiento de las normas dictadas,
la asignación de recursos y la fiscalización de las actividades del respectivo sector. Sólo
excepcionalmente, de conformidad con los casos específicos recogidos por ley, podrán
actuar como órganos administrativos de ejecución (inc. 3°). El art. 20 LOCBGAE,
utilizando el mismo lenguaje del art. 33 CPR, reafirma lo anterior al disponer que los
ministros “en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
República, tendrán la responsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en
conformidad con las políticas e instrucciones que aquél imparta”.
iii) Subsecretarías. Son colaboradoras inmediatas de los ministros. En conformidad al
art. 21 LOCBGAE, su jefe superior es el Subsecretario, a quien le corresponde coordinar
la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministro de fe, ejercer
la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que le encargue la
ley. Asimismo, el art. 22 LOCBGAE dispone que es principal subrogante del respectivo
Ministro.
b) Los servicios públicos. Según la ley éstos “son órganos administrativos creados para
la satisfacción de necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos
a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los
respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar” y,
excepcionalmente, pueden estar bajo la dependencia o supervigilancia directa del
Presidente de la República (art. 25 LOCBGAE).
Dichos servicios públicos son centralizados o descentralizados, de acuerdo al art.
29 LOCBGAE. La principal diferencia entre ellos, desde el punto de vista de la
organización administrativa, se da precisamente respecto de la forma en que se relacionan
con la autoridad administrativa jerárquicamente superior, esto es, mediante la técnica de
la dependencia –mayor dependencia- o la supervigilancia –menor dependencia, pero en
ningún caso cabe predicar autonomía absoluta-.
De esta manera, el art. 29 LOCBGAE establece que los servicios centralizados
actuarán “bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán
sometidos a la dependencia del Presidente de la República a través del Ministerio
correspondiente”. En cambio, los servicios descentralizados “actuarán con la
personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a

49 Véase artículos 28 inciso 2º, 48 inc.3º, 50 y 51 LOCBGAE.

18
la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La
descentralización podrá ser funcional o territorial”50.
c) Ministerios y servicios dependientes. En esta sinopsis, que describe además a la
Administración como hecho jurídico (véase infra), se ofrecen antecedentes de dichos
órganos, y se señalan aquellos de dependencia jerárquica ministerial.
Más adelante, en los epígrafes 3 y 5 se precisan los órganos administrativos
autónomos; los regionales, provinciales y comunales – éstas últimas a modo
introductorio-. Además, con el fin de destacar su naturaleza autónoma y no
administrativa, se ofrece un apartado relativo a otros órganos y poderes del Estado
(epígrafe 4).
Los ministerios que existen en Chile son los que señala el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 7.912, de 1927, además de otros creados con posterioridad, que tienen sus propias
leyes orgánicas, y se presentan a continuación, de conformidad al Gobierno actual 51:
1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda.
4. Ministerio de Educación.
5. Ministerio de Justicia.
6. Ministerio de Defensa Nacional.
7. Ministerio de Minería.
8. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
9. Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
10. Ministerio de Salud.
11. Ministerio de Agricultura.
12. Ministerio de Obras Públicas.
13. Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones.
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
15. Ministerio de Bienes Nacionales.
16. Ministerio del Deporte52.
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
18. Ministerio Secretaría General de Gobierno.
19. Ministerio del Medio Ambiente53.
20. Ministerio de Energía54.
21. Ministerio de Desarrollo Social55.
22. Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género
23. Servicios con rango de Ministerio:

a) Ministerio Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.

50 Véase artículo 3 CPR.

51 Encabezado por Michelle Bachelet Jeira (2014-2018).
52 Creado por Ley Nº20.686, publicada en el D.O. el 28 de agosto de 2013.
53 Creado por Ley Nº 20.417 publicada en el D.O. el 26 de enero de 2010
54 Por medio de la Ley N° 20.402, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de diciembre de 2009, y en pleno vigor desde el 1º
de febrero de 2010, se creó el Ministerio de Energía.
55 Creado por el artículo 1º de la Ley 20.530 publicada en el D.O. el 13 de Octubre de 2011.

19
 Sinopsis de Ministerios y servicios dependientes 56

1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública

Este ministerio cuenta con tres subsecretarías: Subsecretaría del Interior, Subsecretaría de
Prevención del Delito57 y la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, cuyas funciones son
las siguientes:
– Subsecretaría de Interior: colaborar con el Ministro del Interior en materias de Gobierno y
Administración Interior del Estado y en la aplicación de las políticas internas orientadas a mantener el
orden público, la seguridad y la paz social, así como ejercer, especialmente, una supervisión en materias
de programas sociales de su competencia y en la adecuada aplicación de las políticas de migración y
extranjería.
– Subsecretaría de Prevención del Delito: colaborar con el Ministro del Interior en materias
relativas a elaboración, coordinación, ejecución y evaluación de políticas públicas destinadas a
prevenir la delincuencia, a rehabilitar y a reinsertar socialmente a los infractores de ley.
– Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo: colaborar con el Ministro del Interior
en materias relativas a coordinación, impulso y evaluación del desarrollo regional, provincial y
comunal; en las funciones de modernización y reforma administrativa.

Tiene además varios servicios dependientes:

1. Oficina Nacional de Emergencias (ONEMI).
2. Agencia Nacional de Inteligencia (ANI).
3. Servicio Electoral.4. Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de
Drogas y Alcohol (SENDA).

Los Gobiernos Regionales se relacionan con el Presidente de la República a través de este

Ministerio
A partir de la Ley N° 20.502, con la creación de la Subsecretaría de Prevención del Delito, Carabineros de Chile y
Policía de Investigaciones dependen del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

2. Ministerio de Relaciones Exteriores

Cuenta con una subsecretaría (Subsecretaría de Relaciones Exteriores) y con direcciones
generales. El Decreto Nº 161 de 1978, además de establecer la estructura orgánica de esta Secretaría de
Estado, señala las funciones y atribuciones de los distintos organismos dependientes que la integran:

1. Dirección General de Política Exterior (DIGEN).

2. Dirección General Administrativa.
3. Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON).
4. Dirección General de Asuntos Consulares y de Inmigración.
5. Dirección General de Fronteras y Límites (DIFROL).
6. Instituto Antártico Chileno (INACH).
7. Agencia de Cooperación Internacional (AGCI).

3. Ministerio de Hacienda

Cuenta con una subsecretaría (Subsecretaría de Hacienda) y cuenta con los siguientes servicios
dependientes:
1. Dirección de Presupuestos.
2. Servicio de Impuestos Internos (SII).
3. Tesorería General de la República.
56 Los textos legales a que se hace mención en esta Sinopsis se pueden consultar en el Código Administrativo General (5ta. edición,
Santiago, Thompson, 2018).
57 Creada por el artículo 12 de la Ley 20.502 publicada en el D.O. el 21 de Febrero de 2011

20
 4. Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra).

Para el cumplimiento de sus funciones cuenta además con los siguientes servicios
descentralizados:
1. Servicio Nacional de Aduanas.
2. Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).
3. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).

El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público bajo supervigilancia directa del
Presidente de la República, pero los decretos relacionados se expiden a través del Ministerio de Hacienda.

4. Ministerio de Educación
Cuenta con una subsecretaría y con los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM).
2. Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB).
3. Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI).
4. Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica.
5. Consejo Superior de Educación.
6. Consejo de Rectores.

5. Ministerio de Justicia
Cuenta con una subsecretaría y los siguientes servicios dependientes:

1. Registro Civil y de Identificación.

2. Servicio Médico Legal (SML).
3. Servicio Nacional de Menores (SENAME).
4. Servicio de Gendarmería de Chile.
5. Superintendencia de Quiebras.
6. Defensoría Penal Pública.
7. Corporaciones de Asistencia Judicial (CAJ).

6. Ministerio de Defensa
El Ministro de Defensa Nacional, como representante del Presidente de la República, es el jefe
inmediato de las instituciones que integran las Fuerzas Armadas (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) y de
los demás organismos dependientes de su Ministerio. Para el cumplimiento de lo anterior, el Ministerio
está constituido por las siguientes subsecretarías:
1. Subsecretaría de Defensa.
2. Subsecretaría para las Fuerzas Armadas58.
Cuenta con los siguientes organismos dependientes:
a. Dirección General de Movilización Nacional.
b. Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos (ANEPE).
c. Defensa Civil.
d. Instituto Geográfico Militar.
e. Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE).
f. Cuerpo de Veteranos.
g. Obispado Castrense.
h. Ministerio Público Militar.
i. Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR).
j. Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada.
k. Dirección General de Territorio Marítimo y Mercante.

58 Ley 20424 publicada en el D.O. el 4 de Febrero de 2010

21
 l. Dirección General de Aeronáutica Civil (DGA).
m. Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea.
n. Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile.

Además para efectos de trabajo, coordinación y asesoría en materias militares, cuenta con el
Estado Mayor de la Defensa Nacional.

7. Ministerio de Minería
Cuenta con una subsecretaría y con diversas empresas y organismos relacionados, para el
cumplimiento de sus fines, que son los siguientes:
a) Servicios Públicos:
1. Comisión Chilena del Cobre (COCHILCO).
2. Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN).
3. Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN).
4. Centro de Investigación Minera y Metalúrgica (CIMM).
b) Empresas Fiscales Mineras:
1. Corporación Nacional del Cobre (CODELCO).
2. Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).
3. Empresa Nacional de Minería (ENAMI).

8. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo

Cuenta con tres subsecretarías: de Economía, de Pesca y de Turismo.
a) Servicios:
1. Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR).
2. Comité de Inversiones Extranjeras.
3. Instituto Nacional de Estadísticas (INE).
4. Fiscalía Nacional Económica (FNE).
5. Servicio Nacional de Pesca.
6. Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).
7. Corporación de Fomento a la Producción (CORFO).
8. Instituto de Fomento Pesquero.
9. Instituto de Recursos Naturales.
10. Instituto de Investigaciones Tecnológicas.
11. Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC).
12. Instituto Nacional de Normalización.
13. Instituto Nacional de Propiedad Intelectual (INAPI)
b) Empresas Fiscales:
14. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA).
15. Sistema de Empresas Públicas (SEP), creado el año 2001, en reemplazo del Sistema de
Administración de Empresas, es un organismo técnico del gobierno de Chile, cuya función es representar
los intereses del Estado en empresas en que éste es socio, accionista o propietario.
a) Metro S.A.
b) Empresa de Ferrocarriles del Estado S.A.
c) Casa de Moneda de Chile S.A.
d) Correos Chile S.A.
e) Comercializadora de Trigo S.A. (COTRISA)
f) Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios S.A. (ECONSSA)
g) Empresa Nacional del Carbón S.A. (ENACAR)
h) Empresa de Servicios Sanitarios Lago Peñuelas S.A.
i) Polla Chilena de Beneficiencia S.A
j) Sociedad Agrícola Sacor Ltda. (SACOR)
k) Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Ltda. (SASIPA)

22
 l) Zona Franca de Iquique S.A. (ZOFRI)
m) Las 10 Empresas Portuarias del país (Arica, Iquique, Antofagasta, Coquimbo,
Valparaíso, San Antonio, Talcahuano, Puerto Montt, Chacabuco, Austral).

9. Ministerio del Trabajo

Para el cumplimiento de sus funciones, este ministerio cuenta con dos subsecretarías: de Trabajo
y de Previsión Social, además de los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección del Trabajo (DT).
2. Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE).
3. Superintendencia de Seguridad Social.
4. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
5. Instituto de Normalización Previsional (INP).
6. Dirección General de Crédito Prendario.
7. Comisión Ergonómica.
8. Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA).
9. Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA).
10. Fondo de Revalorización de Pensiones.
11. Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía.

10. Ministerio de Salud

Cuenta con dos subsecretarías: de Salud Pública y de Redes Asistenciales, además de los
siguientes servicios públicos e instituciones relacionadas:
1. Centro de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud.
2. Fondo Nacional de Salud (FONASA).
3. Instituto de Salud Pública (ISP).
4. Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.
5. Servicios de Salud del país.
6. Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente (SESMA).
7. Comisión Nacional del Sida (CONASIDA).

11. Ministerio de Agricultura

Cuenta con una subsecretaría (Subsecretaría de Agricultura) y los siguientes servicios
dependientes e instituciones relacionadas, para el cumplimiento de sus fines:
1. Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA).
2. Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP).
3. Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).
4. Comisión Nacional de Riego (CNR).
5. Corporación Nacional Forestal (CONAF).
6. Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA).
7. Fundación para la Innovación Agraria (FIA).
8. Fundación de Comunicaciones, Capacitación y Cultura del Agro (FUCOA).
9. Instituto Forestal (INFOR).
10. Centro de Información de Recursos Naturales (CIREN).

12. Ministerio de Obras Públicas

Cuenta con una subsecretaría, además de contar con los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección de Obras Públicas. Dependen de ella: la Dirección de Planeamiento, la Dirección
de Arquitectura, la Dirección de Riego, la Dirección de Vialidad, la Dirección de Obras Portuarias, la
Dirección de Aeropuertos, y la Dirección de Contabilidad y Finanzas.
2. Fiscalía.
3. Dirección General de Aguas.
4. Instituto Nacional de Hidráulica.

23
 5. Superintendencia de Servicios Sanitarios.

13. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones

Cuenta con las subsecretarías de Transportes y de Telecomunicaciones. Depende del Ministerio
la Junta de Aeronáutica Civil. Adicionalmente, el Ministerio sirve de vínculo con el Gobierno a empresas
autónomas como: Ferrocarriles del Estado, Metro S.A., Correos de Chile y las 10 empresas portuarias
creadas a partir de la filialización de Emporchi.

14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo

Cuenta con una subsecretaría. Además, tiene secretarías regionales ministeriales, que están
desconcentradas territorialmente. También cuenta con los siguientes servicios descentralizados:
1. Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización.
2. Parque Metropolitano de Santiago.

15. Ministerio de Bienes Nacionales

Cuenta con una subsecretaría, y no tiene servicios dependientes. Tiene –entre otras– las
funciones de adquirir, administrar y disponer de los bienes fiscales; llevar un registro o catastro de los
bienes nacionales de uso público, de los bienes inmuebles fiscales y de los pertenecientes a las entidades
del Estado; y llevar a cabo la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz particular y la
constitución del dominio sobre ella, como asimismo, la regularización y constitución de la propiedad de
las comunidades en los casos y condiciones que señala la ley.

16. Ministerio Secretaría General de la Presidencia

Su función consiste básicamente en asesorar al Presidente de la República y a los ministros, para
la adopción de las decisiones que procedan, proporcionándoles los antecedentes necesarios. Para ello
cuentan con una subsecretaría y varios organismos relacionados:
1. Comisión Asesora Presidencial de Derechos de las Personas.
2. Servicio Nacional del Adulto Mayor.

17. Ministerio Secretaría General de Gobierno

Su función es servir de canal de comunicación entre el Gobierno y los gobernados, además de
ser el órgano de informaciones del Gobierno. Para ello, cuenta con dos subsecretarías: la Subsecretaría
General de Gobierno y la de Deportes. Además, en el cumplimiento de sus funciones, se relacionan con
el Presidente de la República, a través de este Ministerio:
1. Consejo Nacional de Televisión.
2. Instituto Nacional de Deportes de Chile (Chiledeportes).

18. Ministerio del Medio Ambiente

Esta cartera es la encargada de colaborar con el Presidente de la República en el diseño y
aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental y de aplicar los mismos., así como la
protección y conservación de la diversidad biológica y recursos naturales renovables e hídricos,
promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa
(art. 69 Ley N° 20.417).
La estructura del Ministerio del Medioambiente es la siguiente:
1. Ministro del Medioambiente.
2. Subsecretaría.
3. Secretarios regionales ministeriales
4. Divisiones: Regulación Ambiental; Información y Economía Ambiental; Educación,
Participación y Gestión Local; Recursos Naturales y Biodiversidad; Cambio Climático y Cumplimiento
de Tratados Internacionales; Planificación y Gestión.
5. Consejo Consultivo Nacional y Consejos Consultivos Regionales
Además existen una serie de órganos y servicios que se relacionan con este ministerio, entre ellos:

24
 1. Superintendencia del Medio Ambiente.
2. Servicio de Evaluación Ambiental.

19. Ministerio de Energía

Con la creación de este ministerio, en 2009, vino a operar una ordenación sustancial en el
panorama normativo energético nacional, unificando las atribuciones que, de forma dispersa, ostentaban
diversos organismos públicos en materias energéticas (Ministerio de Minería, Comisión Nacional de
Energía, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, etc.).
De acuerdo al art. 2 del DL n° 2.224, en su redacción dada por la Ley n° 20.402, corresponde en
general, al Ministerio de Energía, elaborar y coordinar los planes, políticas y normas para el buen
funcionamiento y desarrollo del sector, velar por su cumplimiento y asesorar al Gobierno en todas
aquellas materias relacionadas con la energía, asumiendo así las funciones que originalmente se
encontraban radicadas en la Comisión Nacional de Energía, servicio el cual pasó a cumplir estrictamente
funciones como órgano técnico. Complementando lo anterior, el art. 3 del citado DL establece que el
sector energía comprende todas las actividades de estudio, exploración, explotación, generación,
transmisión, transporte, almacenamiento, distribución, consumo, uso eficiente, importación y
exportación, y cualquiera otra que concierna a la electricidad, carbón, gas, petróleo y derivados, energía
nuclear, geotérmica y solar, y demás fuentes energéticas.
Es importante destacar que junto a las modificaciones expresamente efectuadas por la Ley Nº
20.402, la misma ha contemplado una cláusula general de traspaso, en cuya virtud “Las atribuciones que
confieran las leyes y decretos supremos al Ministerio de Minería, al Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, o a la Comisión Nacional de Energía, o al respectivo Ministro, en todas aquellas materias que
son de la competencia del Ministerio de Energía en virtud de la presente ley, se entenderán conferidas al
Ministerio o Ministro de Energía, según corresponda, por el solo ministerio de la ley” (art.15).
Este ministerio, asumiendo en parte atribuciones que anteriormente se encontraban radicadas en
el Ministerio de Minería, vincula a los siguientes servicios con el Presidente de la República, a saber:
1. Comisión Nacional de Energía (CNE)
2. Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC)
3. Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN)
4. Agencia Chilena de Eficiencia Energética (ACHEE)
5. Centro de Energías Renovables (CERN)

20. Ministerio de Desarrollo Social59

Esta Secretaría de Estado es la encargada de colaborar con el Presidente de la República en el
diseño y aplicación de políticas, planes, y programas en materia de equidad y/o desarrollo social,
especialmente aquellas destinadas a erradicar la pobreza y brindar protección social a las personas o
grupos vulnerables, promoviendo la movilidad e integración social y la participación con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
a) Subsecretaría de Servicios Sociales: colaborar con el Ministro del Desarrollo Social en materias
relacionadas con el estudio, diseño y formulación de planes y programas especialmente orientados
a las personas o grupos vulnerables y la erradicación de la pobreza
b) Subsecretaría de Evaluación Social: colabora con el Ministro en la tarea de administrar,
coordinar, supervisar y evaluar la implementación del Sistema Intersectorial de Protección Social,
junto con sistematizar y analizar los registros de datos, la información, índices y estadísticas que
describan la realidad social del país y que obtenga en el ámbito de su competencia, además de
publicar la información recopilada conforme a la normativa vigente.

59 Es el continuador legal del Ministerio de Planificación, según lo establece el artículo 17 en relación con el artículo primero
transitorio de la Ley nº 20.530.

25
21. Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género60
Esta Secretaría de Estado es la encargada de colaborar con el Presidente o Presidenta de la
República en el diseño, coordinación, evaluación de las políticas, planes y programas destinados a
promover la equidad de género, la igualdad de derechos y de procurar la eliminación de toda forma de
discriminación arbitraria en contra de las mujeres. La organización es la siguiente:
a) Ministro o Ministra de la Mujer y la Equidad de Género.
b) El Subsecretario o Subsecretaria.
c) Las Secretarías Regionales Ministeriales.
22. Servicios con rango de ministerio
a) Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. El Consejo tiene la misión de apoyar el desarrollo de
las artes y la difusión de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas
el patrimonio cultural de la Nación y promover la participación de éstas en la vida cultural del país. Para
el cumplimiento de estos fines cuenta con una subdirección y un consejo regional en cada región del país.
No tiene servicios dependientes.
3. Órganos administrativos autónomos. Si bien forman parte de la Administración del
Estado, son autónomos del Presidente de la República: la CGR 61, el Banco Central62, el
Ministerio Público63, el Consejo Nacional de Televisión64 y el Servicio Electoral65.
Sobre el concepto de autonomía, cabe realizar unas matizaciones, de acuerdo a las
apreciaciones que efectúa el Profesor CORDERO QUINZACARA, que a continuación se
señalan66:
1º El concepto de autonomía administrativa no se identifica con descentralización.
Es perfectamente posible que existan entidades autónomas centralizadas (v.gr.
Contraloría) y entidades descentralizadas que no son autónomas (v.gr. Servicio Nacional
de Aduana).
2º La autonomía se puede otorgar a nivel constitucional (por ejemplo, las cuatro
primeras instituciones citadas en el primer párrafo del epígrafe 3º) o a nivel legal (por
ejemplo, el Consejo para la Transparencia, Servicio Electoral). Esto permite distinguir
entre autonomía constitucional y legal.
3º La autonomía constitucional no se distingue mayormente respecto de la
autonomía legal. La diferencia más importante está en que los órganos que gozan de
autonomía legal se encuentran sujetos a la voluntad del legislador en su configuración, la
cual bien puede cambiar o desaparecer. Esto no ocurre con la autonomía constitucional,
ya que estas entidades gozan de una garantía institucional cuyo núcleo o contenido
esencial debe ser respetado por el legislador.

60Con anterioridad se trataba de un Servicio con rango de Ministerio. La escena cambió con la promulgación de la
Ley Nº20.820, de 2015, que crea el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, y modifica normas legales que
indica.
61 Art. 98 CPR.
62 Art. 108 CPR.
63 Art. 83 CPR.
64 Art. 19 n° 12 inc. 6° CPR.
65 Art. 57 Ley Nº18.556.
66 CORDERO QUINZACARA 2012, 31-32.

26
 4º Las políticas adoptadas por los ministerios se deben establecer bajo normas
administrativas, ya sean instrucciones o reglamentos, conforme y dentro de los márgenes
que determine la ley. A su vez, la única manera de que estas normas vinculen a órganos
descentralizados es que la ley expresamente lo disponga, pues en caso contrario nos
encontraremos ante la ausencia de competencia y de atribuciones sobre la materia. Sin
embargo, en el caso de las entidades autónomas constitucionalmente, esta posibilidad se
encuentra seriamente limitada, porque si bien estos órganos están sujetos al bloque de
legalidad, esto no abarca ni comprende a las normas dictadas bajo la forma de instrucción.
5º La Contraloría General de la República ha sostenido que los órganos autónomos
forman parte de la Administración del Estado, encontrándose sometidos al
ordenamiento jurídico, así como a las normas generales y especiales que las rigen.
Además, la autonomía supone la ausencia de una relación de jerarquía con el Presidente
de la República, pero necesariamente deben existir mecanismos de coordinación para
garantizar la unidad de acción, así como la eficiencia y la eficacia en la gestión.
6º Por último, también es claro que la autonomía no significa autarquía, pues toda
entidad que forma parte de la Administración del Estado se debe someter a las normas
legales que la rigen, sin que se pueda sustraer de su cumplimiento, incluyendo las
facultades fiscalizadoras de la Contraloría.
En otro orden de materias, las municipalidades tienen un estatuto de autonomía,
que es una expresión del carácter descentralizado de su función; además, están dotadas
de personalidad jurídica. De ahí se deriva el principio de autonomía municipal, que es
especial y de distinta naturaleza a la de los demás órganos señalados supra.
Consagra expresamente la autonomía municipal el art. art. 118 inc. 4 CPR que
señala que “las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio…”, texto que repite el art. 1 inc. 2° Ley 18.695.
4. Otros órganos y poderes del Estado. Cabe distinguir de la «Administración del Estado»,
que es una especie del género «órganos del Estado», otros órganos o «poderes» (como
los llama la CPR y las leyes) que son autónomos e independientes de la Administración
y ostentan estatutos propios. No obstante, están igualmente, como todo «órgano del
Estado», sujetos a los principios de servicialidad, juridicidad, probidad y publicidad de
sus actos67.
Tales órganos son, en primer término, los que componen el Congreso Nacional: el
Senado y la Cámara de Diputados68.
Igualmente es un «órgano del Estado» o «poder» autónomo e independiente, el
Poder Judicial69. Prácticamente la generalidad de los tribunales, ordinarios y especiales,
forman parte de dicho Poder Judicial, los que por tal razón tienen la potestad de
imperio70.

67 Véase arts. 5, 7 y 8, 11bis y 54 LOCBGAE y 6 y 7CPR.

68 Regulados, principalmente, bajo el Capítulo V de la CPR.
69 Véase art. 76 y ss. CPR.
70 Véase tal distinción en art. 76 inc. 3º CPR.

27
 Cabe mencionar igualmente como órgano autónomo e independiente, no sólo de
la Administración (o del Presidente de la República, a fin de cuentas), sino también “de
toda otra autoridad o poder”, al Tribunal Constitucional, contra cuyas sentencias no
procede recurso alguno71.
Finalmente, es pertinente señalar que existen «órganos del estado» que ejercen
jurisdicción, con sentencias inimpugnables en algunas ocasiones, autónomos de todo
otro poder o autoridad, como es el caso del Panel de Expertos de la ley general de
servicios eléctricos72.
5. Organización Regional, Provincial y Municipal73.
a. La Región. La administración superior de cada región del país está radicada en un
Gobierno Regional, que “tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de
ella”, y para ello goza de “personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio y
estarán investidos de las atribuciones que esta ley le confiere”, en alusión esto último al
art. 13 de la Ley 19.175.
1) Las regiones del país. Son las quince siguientes (en orden estrictamente numérico)74:
I Región Tarapacá, II Región Antofagasta, III Región Atacama, IV Región Coquimbo, V
Región Valparaíso, VI Región Libertador General Bernardo O’Higgins, VII Región
Maule, VIII Región Bío Bío, IX Región La Araucanía, X Región Los Lagos, XI Región
Aysén General Ibáñez del Campo, XII Región Magallanes y de la Antártica Chilena, XIV
Región de los Ríos, XV Región de Arica y Parinacota y Región Metropolitana de Santiago,
la cual técnicamente se correspondería con la Región XIII. Cada Gobierno Regional está
constituido por un Intendente y un Consejo Regional (art. 111 inc. final CPR).
2) Desconcentración territorial. Los Ministerios se desconcentran territorialmente
mediante secretarías regionales ministeriales, con excepción del Ministerio del Interior,
de la Secretaría General de la Presidencia, de los Ministerios de Defensa Nacional y de
Relaciones Exteriores (art. 61 Ley 19.175 y art. 26 LOCBGAE); y los servicios públicos
nacionales mediante direcciones regionales y provinciales (art. 60 Ley 19.175).
La CGR se desconcentra territorial y funcionalmente mediante contralorías
regionales, salvo en la Región Metropolitana75.
b. La provincia. En cada provincia existe una Gobernación, que se trata de un órgano
desconcentrado del Intendente (art. 3 Ley 19.175 y art. 116 CPR). Según los datos de la
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, en nuestro país existen 54
provincias76.

71 Véase art. 94 CPR.

72 Véase arts. 208 a 211 Ley General de Servicios Eléctricos (DFL 4 de 2006). Véase, también los §29 y 30.
73 Véase un mayor desarrollo en el §8.
74 Véase Leyes en Código Administrativo General.
75 Véase art. 1 Resolución Nº 411, de 2000, de la CGR.
76 Según información de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, publicada en su sitio web,

http://www.subdere.gob.cl/documentacion/regiones-provincias-y-comunas-de-chile , visitado con fecha 27 de enero

de 2015.

28
 c. La comuna. La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que
determine la ley reside en una Municipalidad, que es una corporación “autónoma de
derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de las respectivas comunas” (art. 1 inc. 2° Ley 18.695 y art.
118 inc. 4° CPR). Cada Municipalidad está conformada por el Alcalde, que es su máxima
autoridad, y el Concejo (art. 2 Ley 18.695). En nuestro país existen 346 comunas.

29
§ 2. FUENTES FORMALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:
CONSTITUCIÓN, LEY Y TRATADOS INTERNACIONALES

INTRODUCCIÓN
Las fuentes actuales de una disciplina jurídica son las sedes en que está el derecho
vigente (no el derogado; eso ya sería Historia del derecho). De ahí que sea éste el derecho
inmediata y directamente aplicable a un caso actual; son las normas o reglas a partir de las cuales
los jueces y juristas diseccionan y formulan los principios («principios generales de derecho» o
«principios jurídicos»); siendo que ambos elementos, en conjunto, constituyen el núcleo de
juridicidad de cada disciplina en particular.
Las fuentes del Derecho Administrativo -como las fuentes de otras disciplinas del
Derecho- aluden, como indica el significado común del término fuentes, a aquello de lo que el
Derecho procede; se refiere, entonces, al lugar de donde emanan las soluciones a los conflictos
jurídicos.
Las fuentes principales del Derecho Administrativo, son entonces, sus normas y
principios, que a continuación paso a analizar.
1. Sistema de fuentes. En nuestro sistema, el origen de todas las normas se reconduce a la
voluntad del pueblo, y es que la soberanía reside esencialmente en la Nación, realizándose el
ejercicio de ella a través de plebiscitos y de elecciones periódicas, además de ejercerse, también,
por las autoridades establecidas por la Constitución, siguiendo la dicción del artículo 14 CPR.
Por lo tanto, la CPR es la principal fuente para cualquier rama porque proviene directamente
del soberano (al menos en teoría), y por una cuestión –consecuencia de la primera- de
prelación normativa1. En la CPR se contienen los principios de organización de la
Administración, las garantías de los administrados y los límites a la actividad administrativa.
A partir de la CPR de 1980, el análisis jurídico de la actividad administrativa, y de las
personas, debe realizarse conjugando dos realidades: por un lado, las «potestades públicas» y,
por otro, las «libertades públicas». Debe resolverse, así, esa constante lucha entre las potestades
que pretende arrogarse el titular del poder público de frente a las necesarias libertades públicas
de los administrados, y a este respecto la CPR de 1980 fija un marco que trata de conjugar
ambas realidades.
El tema de las potestades públicas es materia de Derecho Administrativo. El tema de las
libertades, en cuanto a los alcances de su consagración, como garantías, es una materia propia
del Derecho Político o Constitucional; pero el contenido específico, naturaleza y alcances de
cada garantía, es materia de las disciplinas respectivas que cubran el área de la institución o
derecho garantizado; así, por ejemplo, la propiedad no deja de ser una institución civil por el
hecho de ser tratada en el texto constitucional.
Curiosamente la CPR tiende a ser muy escueta, sobre todo en lo referido a materias de
derecho privado; en cambio, en el ámbito público tiene gran desarrollo.
2. Las fuentes formales del Derecho Administrativo en el derecho vigente. Enumeración
a) Normas o reglas (el llamado “derecho positivo”. Se manifiesta a través de la Constitución y las leyes.
 i) La primera fuente es la CPR, que en su art. 6 CPR señala que “los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar
el orden institucional de la República (…)”.
ii) La segunda fuente es la ley, la que regula las principales potestades y los derechos públicos
subjetivos (DPS), y que no puede entrar en caso alguno en conflicto con la CPR. Dice el art. 7
CPR al respecto: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura,
ni persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes (…)”.
iii) Los tratados internacionales. Se los asimila a las normas.
iv) Como cuarta fuente se suele mencionar a los reglamentos, los que pueden ser clasificados en:
autónomos, cuando no existe reserva legal; o de ejecución, para ejecutar una ley o un DFL.
Reviso más adelante su dudosa entidad de fuentes, por su carácter de actos de la
Administración.
Los decretos supremos (DS) y las resoluciones administrativas no son propiamente
fuentes del derecho, sino que constituyen la «forma» de la actividad de la Administración.
Por otra parte, existen unas “pseudo-leyes”, dictadas por el Poder Judicial: los autos
acordados, los cuales tienen por finalidad regular los procedimientos. Por ejemplo, el Auto
Acordado sobre el Recurso de Protección.

I. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La Constitución como fuente del Derecho Administrativo y su análisis dogmático. Entonces, para
estudiar las fuentes de la disciplina (de donde surge el estatuto de la actividad administrativa)
no sólo se debe efectuar el análisis de los textos de rango legislativo, sino también del
articulado pertinente contenido en la CPR.
En efecto, el texto constitucional regula materias de distinta naturaleza, relativas a
diversas ramas del derecho, como es el caso, por ejemplo, del Derecho de Minería. Por tal
razón, es ineludible que, en busca de la coherencia sistemática del orden jurídico, en un libro de
texto dedicado a la materia específica del Derecho Administrativo, nos introduzcamos en el
análisis dogmático de la CPR, pues, a fin de cuentas, la CPR es una norma más del orden
jurídico, todo lo importante que se quiera, pero formalmente una norma. Tal norma, además
de contener en su mayor parte materias que son relativas al Derecho Político, es también
sustantivamente fuente del Derecho Administrativo, Civil, Penal, Procesal, Laboral, Minero, de
Aguas, etc., y a los respectivos especialistas de cada materia, antes que a nadie, dada su auctoritas
disciplinaria, les corresponde realizar la lectura dogmática de los textos que la CPR contenga
relativos a cada una de tales materias y ponerlos en coherencia con el resto del ordenamiento
jurídico.
Entonces, todo jurista al estudiar la materia de su especialidad, debe considerar
especialmente lo que señala la CPR sobre el régimen que rige la relación jurídica respectiva a su
materia. En el caso de nuestra disciplina, debemos considerar especialmente lo que señala la
CPR sobre la Administración, pues la perspectiva interpretativa y de aplicación que se ofrece
de tales normas y principios constitucionales en un libro especializado dedicado al Derecho

2
Administrativo es insustituible. Esta perspectiva se logra observando el sentido y la coherencia
del sistema más vasto; desde las instituciones que conforman el orden y unidad que
denominamos Derecho Administrativo.
El análisis de estas disposiciones constitucionales relativas a la Administración (las que,
dada su materia, no forman parte del sistema abstracto-conceptual de la disciplina denominada
Derecho Constitucional) no puede realizarse desconectado del sistema del Derecho
Administrativo. Como se señalaba más arriba, este análisis corresponde a los especialistas por
indudable conveniencia. En efecto, más allá de las capacidades personales de los comentaristas
usuales de la CPR (los especialistas del Derecho Constitucional), que nadie podría poner en
duda, es recomendable que los especialistas de cada área retomen el análisis sustantivo del
texto constitucional, hoy abarcado con mejor o peor fortuna, con más o menos profundidad,
según los casos, por quienes se especializan en Derecho Constitucional. El análisis de las
distintas materias sustantivas que regula la norma denominada CPR es preceptivo para quienes
tienen la auctoritas disciplinaria.
2. La Administración en la Constitución. A partir de la CPR 1980 se ha producido lo que
algunos autores nacionales han denominado la «constitucionalización de la Administración
Pública2», en tanto el Derecho Administrativo nacional se ve alcanzado por los nuevos
parámetros de la CPR, de carácter valorativo y teleológico, imponiendo un ordenamiento que
ha de estar al servicio de la persona humana y de la promoción del bien común. En efecto, el
articulado de nuestra actual Constitución, en tanto ley superior de la comunidad política, ha
sujetado a la Administración -entre otras disposiciones- a los arts. 1 incs. 4º y 5º, 5 y 19 Nº 26
CPR3.
Brevemente, podemos describir el contenido de estos artículos señalando que: el art. 1
incs. 4º y 5º CPR, establecen que el Estado está al servicio de la persona humana y que su
finalidad es promover el bien común, y que son deberes del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar a la personas el
derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El art. 5 CPR, como se
indicó supra, proclama que la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza a través del plebiscito y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Finalmente, el art. 19 CPR, consagra el listado de derechos
fundamentales que el legislador estimó necesario cautelar cerrando su numeral 26 con la
siguiente prescripción: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Las consecuencias prácticas de esta «constitucionalización» se traducen en:
a) Enmarcar totalmente el accionar de la administración nacional en función del servicio
a la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilícita no sólo la actividad
ilegal, sino también aquella que sea arbitraria o voluntarista de un ente público;

2Vide SILVA CIMMA 1996, 34.

3La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución estimó necesario “establecer en el artículo 1º los valores con los cuales la
sociedad chilena se siente identificada” es más el Tribunal Constitucional destacó en su fallo rol Nº 53 de 1988 que “el artículo
1º de la Carta Fundamental constituye uno de los artículos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su
profundo y rico contenido doctrinario, refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión
de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”.

3
 b) El Estado debe propender a la promoción del bien común, lo cual habilita al particular
para tener acceso a la intimidad administrativa, otrora reservada para los funcionarios públicos;
c) Por último, exigir a todos los órganos del Estado, incluidos los órganos
administrativos, el respeto a la legalidad en los términos establecidos en los arts. 6 y 7 CPR,
sinónimos del principio de juridicidad.
Este último principio da para una exposición aparte; sin embargo, aquí nos
conformaremos con señalar cómo opera en relación a la organización y actuación
administrativa:
i) En lo que respecta a la «organización», cubre a la Administración Pública en todos sus
aspectos: primero, porque todo servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere ser
creado por ley; segundo, porque las funciones de estos servicios deben ser determinadas por
ley; tercero, porque su dotación de cargos permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada
por ley; cuarto, porque las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por una
norma de rango legal; y quinto, porque las remuneraciones de los cargos públicos también han
de ser fijadas por ley.
ii) En cuanto a la «actuación» administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos: i) la existencia de una previa investidura regular de sus
integrantes, es decir, que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento; ii) la
competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre dentro de las atribuciones
asignadas por ley; y iii) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse
tanto a las exigencias de formación del acto, como a las de carácter externo o solemne.
3. Sistema de control de constitucionalidad de las fuentes de Derecho Administrativo. El Tribunal
Constitucional (TC) es el gran defensor de la CPR, tal como así lo recuerda el artículo 93 y ss.
de la CPR. El TC revisa la constitucionalidad de las leyes a priori (antes de la promulgación de
la ley) o a posteriori, en conformidad con lo que prevén los preceptos constitucionales a este
respecto.
En este sentido, las LOC requieren un quórum especial por la naturaleza de la materia
que han de regular siguiendo el mandato de la CPR; materias que no se pueden tratar por
simple ley ni por DFL. Así ocurre con las leyes, como por ejemplo, la LOCBGAE o la
LOCM; todas las cuales debe revisar el TC. Cabe precisar, no obstante, que no hay jerarquía
entre LOC, leyes simples, y LQC; se trata simplemente de competencia en relación a la
materia, siendo que el único órgano competente es el Congreso Nacional, pero en razón de
los distintos quórum.
Por lo que aquí interesa, a la luz del prisma constitucional, cabe estudiar
simultáneamente la vigencia formal del derecho legal (que no esté derogado expresa o
tácitamente), así como la legitimidad del derecho legal (que cumpla con los requisitos de
legitimidad derivados a partir de los principios jerárquicamente superiores de la CPR).
Siguiendo esta idea, para que una norma legal merezca obediencia y respeto, ésta debe
surgir del Poder Legislativo cumpliendo sus posteriores controles. ¿Qué puede ocurrir en la
elaboración de una ley? Puede ocurrir, por ejemplo, que haya materias propias de una LOC o
de LQC que sean aprobadas por leyes simples. Así, los parlamentarios habrían cometido una
infracción, la cual, además, lleva aparejada otra: esquivar el control forzoso de
constitucionalidad por parte de TC. Entonces, a partir de lo descrito se desprenden dos
infracciones: i) falta al procedimiento mediante el cual debe ser tramitada una LOC (art. 66

4
CPR) y ii) ausencia del control que debe ejercitar el TC por mandato constitucional otorgado
por el art. 93 CPR: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control de la
constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las
leyes que interpreten algún precepto de la Constitución”.
La pregunta que cabe formular es ¿qué ocurre con estos casos? ¿Qué fórmulas pueden
solucionar esto? Las soluciones que se plantean pueden ser: el control del TC o la aplicación
directa de la CPR, en las sentencias de cada juez de la República.
a) Controles concentrados de la constitucionalidad de las leyes pueden ser a priori y a posteriori. El TC
ejerce un control a priori. La Corte Suprema (CS) ejercía, hasta 2005, un control de carácter
concentrado, referido a un juicio en específico, y a posteriori, dado que tal control se ejercía una
vez promulgada la ley. El control concentrado es un sistema típicamente europeo, que
comienza en Austria, de la mano de KELSEN (quien consideraba al TC un “legislador
negativo”4), y que luego se expande al resto de la comunidad perteneciente al Viejo Continente.
El control a posteriori corresponde a aquél empleado en EE.UU.
¿Cómo aparece en Chile este control? A partir de la CPR de 1925 y después en la CPR
de 1980. Entre los años 1970-1973 se establece un TC que se regulaba en los artículos 78 letras
a) y c), pero emitió muy pocos fallos. En cambio, en la CPR de 1980 se establece un juez
constitucional capaz de controlar a priori, dentro de un sistema mixto de control de la
constitucionalidad, que prevaleció hasta 2005, compartido por la CS (a posteriori) y el TC (a
priori). Ahora, el TC tiene la plenitud del control de constitucionalidad, tanto a priori como a
posteriori.
b) Controles difusos realizados por cualquier juez5. ¿Es procedente que un juez niegue la
aplicación directa de la CPR a un justiciable? En nuestra realidad se ha avanzado muy poco con
el control «difuso», que es el que puede realizar cualquier juez de la República. Como
mencionamos supra, en los jueces no existe la tendencia a hacer primar la CPR por sobre
cualquier otra norma. En otros sistemas, cualquier juez puede dejar de aplicar un reglamento
escudándose en el hecho de que este transgrediría los principios de la CPR.

II. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En vista a lo anterior, cabe preguntarse ¿cuáles son las leyes que pueden constreñir
nuestros derechos? Cabe responder: todas aquellas que hayan sido dictadas conforme al
procedimiento, texto y principios establecidos en la CPR. Veámoslo a continuación:
1. Límites de la capacidad normativa y regulatoria del Estado legislador. Así como la CPR
establece un marco o un ámbito legítimo para el ejercicio de las libertades públicas, también
establece un marco y un ámbito legítimo para el ejercicio de las potestades públicas. Y, entre
estas potestades, dentro del ámbito de la creación de normas legales, se encuentra la potestad
legislativa, la que se encuentra limitada doblemente: a través de un marco que denominamos
«dominio legal», y del necesario respeto a la esencia de los derechos, lo cual, a su vez, se
traspasa a la actividad de la Administración.
a) El «dominio legal». Al igual que los derechos, la potestad legislativa, no es absoluta,
dado que presenta claras limitaciones, como se encarga de decirlo expresamente la CPR paso a

4KELSEN 1995.
5Al respecto, v. RÍOS 2002, 389-418.

5
paso, en las mismas disposiciones en que consagra las libertades públicas; en otros sitios,
como ocurre, por ejemplo, en materia minera, en la cual, excluyendo algunos aspectos del
dominio de la ley simple, lo reserva en exclusiva a otro tipo de ley de rango orgánico
constitucional (art. 19 Nº 24 inc. 7º); o como ocurre también al autorizar la actividad
empresarial de la Administración, lo cual se reserva a una ley de quórum calificado (art. 19 Nº
21 inc. 2º CPR).
Así, el legislador, desde un principio, no tiene la posibilidad de ejercer sus potestades
legislativas en cualquier ámbito, sino sólo en aquellas materias que la CPR le permite. Ésta es
una primera limitación, y es lo que denominamos «dominio legal» o «reserva legal».
La expresión «dominio legal» aparece recogida en el artículo 32.6ºCPR, al indicar que el
Presidente de la República podrá ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del «dominio legal», como se verá infra, por lo que esta expresión podría
operar como una limitación intrínseca –en el campo legislativo- y extrínseca –para limitar el
ámbito reglamentario respecto del legal-.
El legislador, en segundo término, en aquellas materias que la CPR le permite regular, no
puede hacerlo de cualquier forma, sino que aquí surgen tres limitaciones más: (i) no puede
afectar la esencia, el núcleo de las libertades públicas6; (ii) no puede imponer restricciones que
impidan su libre ejercicio o, dicho en otros términos, en aquellos casos en que se le permita
restringir, ello no debe significar una prohibición o una abolición del derecho respectivo7; (iii)
no puede extralimitar el contenido taxativo de su mandato constitucional, ni invadir el ámbito
legítimo de otras potestades legislativas diferentes a la propia; así, en este último caso, una ley
común no puede invadir el campo de una ley de rango orgánico constitucional.
Así, lo que afirmo es que, según fluye de la CPR, el legislador tiene un ámbito de
potestades, en este sentido, triplemente restringido:
1º Lo único que puede establecer el legislador son «gravámenes», «limitaciones»,
«requisitos», «regulaciones», «complementos» y, por lo tanto, le está vedado el establecer
prohibiciones absolutas, actitud que ni siquiera la misma CPR se ha permitido. Así, su ámbito
normal, legítimo, constitucional, no anulable, es el establecimiento de legítimas y auténticas
regulaciones, restricciones, gravámenes, en fin: limitaciones;
2º Dicho ámbito legítimo sólo se puede ejercer con aquellas finalidades que la propia
CPR se encarga de fijar en cada caso. Y para ello no es necesario intentar realizar aquí un
catálogo de dichas finalidades, pues al revisar cada numerando del art. 19 CPR es posible
descubrirlo fácilmente. Es posible recalcar este argumento a través de un ejemplo. Así, en el
art. 19 Nº 23 CPR posibilita el ejercicio de la potestad legislativa para establecer «limitaciones»
o «requisitos» (nótese: sólo esto y no prohibiciones) a la adquisición del dominio de algunos
bienes, ello sólo puede efectuarse cuando “lo exija el interés nacional”, y en ningún otro caso.
Una legislación limitativa de esta adquisición de bienes, aun cuando sea meramente limitativa y
no prohibitiva, si tiene por finalidad cualquier otra que no sea el interés nacional, sería
ilegítima, inconstitucional, y constituiría, en fin, un acto inválido, en virtud de lo dispuesto en el
art. 7 CPR, pues tal ley habría sido dictada en contravención a aquel precepto.; y

6 Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1987: “Un derecho es afectado en su «esencia» cuando se le priva
de aquello que le es consustancial y que se «impide el libre ejercicio» en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.
7 Como por ejemplo predica el art. 19.8.8º inciso 2º, que indica la posibilidad legal de establecer limitaciones «específicas» para

proteger el medio ambiente.

6
 3º Debe existir respeto por la repartición legislativa que ha consagrado la CPR entre
leyes de diferente rango aprobatorio (art. 63 CPR), y a favor de las cuales se ha consagrado una
verdadera reserva competencial.
Existen perfectamente definidas, y señaladas taxativamente, diferentes materias que sólo
pueden ser materia de leyes orgánicas constitucionales o de leyes de quórum calificado; y así
como al dictarse estas leyes es necesario invadir el contenido de una ley común, a la inversa,
una ley común jamás puede invadir la materia taxativa de una de aquellas leyes de quórum
calificado o de rango orgánico constitucional.
b) Respeto a la esencia de los derechos y su libre ejercicio. Por su parte, el segundo aspecto a tener
en cuenta es que el numeral 26 del artículo 19 CPR, al examinar los diferentes derechos
públicos subjetivos ahí descritos, más que el corolario de tales derechos o una nueva garantía
específica, constituye una limitación sustantiva al ejercicio de la potestad legislativa, como se
encarga de decirlo expresamente el propio texto constitucional.
Según dicho texto: “La seguridad de que aquellos preceptos legales que por mandato de
la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Este precepto es doblemente importante. Por una parte, confirma y ratifica las
afirmaciones anteriores en cuanto al dominio legislativo permitido en la CPR y, por otra, deja
claramente establecido que aunque la intervención legislativa cumpla todos los requisitos que
hemos desarrollado en el párrafo anterior (esto es, que sólo regule y en aquellos casos que el
texto constitucional autoriza), aun así, en ningún caso podrá afectar alguna garantía en su
esencia o impedir su libre ejercicio.
En todo caso, para verificar el límite de las potestades legislativas en punto a la esencia
de los derechos o a su libre ejercicio, es necesario confrontar, caso a caso, el núcleo
«insuprimible» de las garantías respectivas.
En fin, en cualquiera de estos casos en que se invadiese, ilegítimamente, el ámbito
constitucionalmente garantizado de las libertades públicas, tal actitud sería inconstitucional,
pues se trataría de un desconocimiento de preceptos sustantivos de la CPR.
Este sistema garantístico está establecido de esa forma, pues garantiza, en el fondo, los
derechos subjetivos de los administrados; tema al que dedicamos el capítulo 26 infra.
2. La reserva legal. Cabe distinguir las técnicas normativas de reserva y de dominio legal.
La «reserva legal» es una técnica de la CPR, y también propia de otros textos constitucionales
en el derecho comparado, en virtud de la cual el establecimiento de ciertos contenidos
normativos referidos a materias taxativamente enunciadas, sólo puede realizarlos el legislador a
través de una ley.
Dicha reserva se ve reforzada cuando además se exige un quórum determinado y,
especialmente, cuando éste es el correspondiente a una ley orgánica constitucional, ya que -
entre otras consideraciones-, ella debe ser controlada a priori por el Tribunal Constitucional. En
otras palabras, las leyes orgánicas constitucionales tienen en la CPR una cláusula especial de
reserva a su favor, en virtud de la cual las regulaciones de las materias que según el Texto
Fundamental deben tener tal carácter no pueden, legítimamente, estar contenidas en leyes de
quórum inferior.

7
 Constituye esta «reserva», entonces, una clara protección de frente a la mayor
inestabilidad de la legislación común u ordinaria. Conforme al art. 66 inc. 2ºCPR, requieren,
para su aprobación, modificación o derogación, las cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Es decir, requieren de una discusión más intensa.
Al respecto, el TC en sentencia de 22 de diciembre de 1981, refiriéndose al ámbito
legítimo de las LOC, señaló que: “El objetivo de las leyes orgánicas constitucionales es
desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas
materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Según su filosofía matriz, puede
decirse que esta nueva categoría de leyes están llamadas a ocupar un lugar intermedio entre la
Constitución y la ley común”. Agregando que tales leyes “se caracterizan por versar sobre
determinadas materias que la Constitución ha señalado taxativamente” y que “las materias
reservadas a ella no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas”.
Así:
1º Existen materias de «reserva» de LOC, la que al dictarse debe, en todo caso, respetar
el estatuto constitucional, y
2º El legislador común no puede invadir el campo de la reserva de LOC. En efecto, si el
legislador invade el campo propio de la «reserva» de ley orgánica constitucional del rubro, toda
esa actividad legislativa es susceptible de ser considerada inconstitucional y podría ser declarada
inaplicable por inconstitucional (ex. Art. 93.6º y 7ºCPR). Se trataría de una fuente ilegítima de
Derecho Administrativo. El legislador común debe actuar dentro de su «dominio legal», pero,
además, no puede afectar la esencia de los derechos ni imponer cargas o condiciones que
afectan su libre ejercicio.

III. LOS TRATADOS INTERNACIONALES [LEY]

a) Aspectos generales. Los tratados internacionales adquieren, cada día, más importancia
para el Derecho. Esto ha tenido como consecuencia su consideración como fuente del
Derecho interno, cuestión que por mucho tiempo suscitó importantes discusiones doctrinales,
principalmente, fundadas en la problemática de esclarecer qué rango tienen los tratados
internacionales en relación a la CPR (infraconstitucional, rango constitucional o
supraconstitucional). En la actualidad, estas disquisiciones parecen haber quedado superadas
gracias a la unificación del criterio jurisprudencial en la materia, que considera al rango de los
tratados internacionales equivalente al legal.
Los tratados internacionales corresponden a la principal fuente de las obligaciones
internacionales para los Estados y están definidos en la Convención de Viena, sobre derecho
de los Tratados, en su artículo 2 letra a) que señala que estos son: “(…) un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya
conste de un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación en particular”.
Varios son los tratados internacionales (convenios, acuerdos, etc.) que nuestro país ha
suscrito y que han tenido consecuencias directas en el ordenamiento jurídico administrativo.
Ejemplos de esto son: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocido
como el “Pacto de San José de Costa Rica”); el Acuerdo de Cooperación Ambiental; el
Convenio Internacional para prevenir la contaminación de las aguas del mar por
hidrocarburos, la Convención sobre los derechos del Niño, entre otros.

8
 Nuestra Constitución, junto con fundar la existencia de las normas creadas
internamente, también se remite y hace aplicable a nivel interno normas que tienen su origen
en el ámbito internacional. Ambos tipos de normas, ya sea de generación interna o externa,
pasan a formar, entonces, parte del orden jurídico vigente8.
El art. 5° CPR, en su inciso segundo (incorporado en la reforma constitucional de 1989
que modificó el contenido del artículo 5°), reconoce como fuente de derecho a los tratados
internacionales, especialmente, aquellos que recaen en materias relativas al respeto de derechos
fundamentales inherentes a la naturaleza humana. Tal artículo reza: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.
Desde aquel reconocimiento constitucional de esta fuente del derecho, se ha observado
en el ámbito del Derecho Constitucional9 y Administrativo, un criterio jurisprudencial que ha
evolucionado hacia la íntegra aplicación de las normas, principios y criterios de instrumentos
internacionales en el orden interno de los Estados, especialmente, en materias relativas a los
derechos humanos. Como sostiene Brewer-Carías: “una de las características más destacadas
del derecho de los derechos humanos en América Latina, sin duda, es el de la progresiva
aplicación por los tribunales nacionales y en particular por los tribunales constitucionales, de
los instrumentos internacionales de derechos humanos a los efectos de su protección en el
orden interno”10.
En suma, respecto de los tratados internacionales en Derecho Administrativo podemos
concluir que:
i) Éstos se encuentran reconocidos como fuente del Derecho, en general, y en lo
particular, del Derecho Administrativo, por expreso mandato Constitucional, el cual encuentra
su sustento normativo en el artículo 5º de la Carta Fundamental. Además de ello, se les ha
reconocido, por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, rango igual al legal.

ii) En su calidad de fuentes del derecho, los tratados internacionales, y los principios
que los informan, cumplen la función de ayudar al juez a resolver un caso en el que no exista
legislación aplicable o en los que las normas internas sean insuficientes para sustentar un fallo
correcto y justo.

iii) Existe una amplia y asentada tendencia jurisprudencial de servirse de los tratados
internacionales para resolver un sinnúmero de casos de distinta naturaleza, entre ellas, las de
carácter administrativo.
b) Jurisprudencia relativa a los tratados como fuente del derecho administrativo. En el ámbito penal
y administrativo resulta de especial consideración la aplicación de tratados internacionales
según se desprende de las sentencias que a continuación se estudian:
8 Fuenzalida, 2015.
9 El Tribunal Constitucional chileno ha dado aplicación, en sus fallos, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es
innegable el aporte que las jurisdicciones constitucionales han realizado respecto de la aplicación del Derecho de los Derechos
Humanos en el ámbito interno de los Estados. (Marisol Peña, “La aplicación del derecho internacional de los Derechos
Humanos por el Tribunal Constitucional Chileno”. pp 5.
10 Brewer-Carías, Allan. La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno. En: Revista

Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N°6, Julio-diciembre 2006. pp. 29-30.

9
 1. En el ámbito penal

i) En lo relativo a la prescripción de la acción penal, que persigue la responsabilidad individual por

daños, derivada de la comisión de crímenes de lesa humanidad. La Corte Suprema ha sido conteste en
reconocer un régimen excepcional de imprescriptibilidad de estas acciones, señalando la
inaplicabilidad de las normas de prescripción del Código Civil. A modo de ejemplo, en los
autos caratulados Buschmann con López (2016), la Corte Suprema indicó que: “Tratándose de
un delito de lesa humanidad, cuya acción penal persecutoria es imprescriptible, no resulta
coherente entender que la correlativa acción civil indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre
prescripción contempladas en la ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa
manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos, integrante del
ordenamiento jurídico nacional, en armonía con el artículo 5º inciso 2º de la Carta
Fundamental” (c.6°)11.
ii) Respecto de la responsabilidad de la Administración del Estado frente a la comisión de crímenes de
lesa humanidad perpetrados por funcionarios públicos. La Corte Suprema ha señalado que: “(…) Los
artículos 1.1 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen que la
responsabilidad del Estado por los crímenes de lesa humanidad queda sujeta a disposiciones de
Derecho Internacional, que no pueden quedar incumplidas a pretexto de hacer primar otros
preceptos de derecho interno, por cuanto, de ventilarse un hecho ilícito imputable a un Estado
surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la transgresión de una regla
internacional, con el subsecuente deber de reparación y de hacer cesar los colofones del
agravio” (c.8°)12.
2. En el ámbito administrativo
i) En lo relativo a la determinación de obligaciones y responsabilidades de órganos públicos. Sobre
este punto ha sido importante el pronunciamiento de la Corte Suprema, en los autos
caratulados Funcionarios SENAME con SENAME (2017)13, en el que se reconocen garantías
internacionales de protección a la infancia y que constituyen, a juicio de la Corte, un deber
ineludible por parte de dicho servicio público y, en general, de cualquier Estado que haya
suscrito la Convención sobre los derechos del niño.
De esta manera: “(…) esta Corte no puede soslayar que el servicio recurrido, niega toda
decisión en la internación de los niños, niñas y adolescentes en determinados centros, bajo la
excusa que esa tarea recae en los tribunales de justicia, y así procura desplazar su
responsabilidad. Sin embargo, parece inconcuso que todo niño violentado en sus derechos
debe ser protegido, porque constituye un derecho esencial contemplado y resguardado en
convenios internacionales y en la ley patria, de suerte que los tribunales de familia deben
adoptar todas aquellas providencias y medidas de protección que se estimen suficientes para
ampararlos, sin que deban atender exclusivamente a la oferta específica de cada centro, dado
que es obligación del Estado suministrar los recursos necesarios para materializar aquello”
(c.7°).

11 Vallejo Buschmann con López Almarza (2016). CS, 13 octubre 2016. (Rol: 22206-2016.). Ministros: Juica A., Kunsemuller L.,
Brito C., Cisternas R., y Dahm O.
12 Vallejo Buschmann con López Almarza y otro (2016). CS, 13 octubre 2016. (Rol: 22206-2016.). Ministros: Juica A., Kunsemuller

L., Brito C., Cisternas R., y Dahm O. [Casación Fondo]

13 Asociaciones Nacionales de Trabajadores y Funcionarios del Servicio Nacional de Menores con Servicio Nacional de Menores (2017), Corte

Suprema, 23 marzo 2017, (Rol N°67467-2106), Ministros: Sandoval, Egnem, Valderrama; Abogado integrante: Etcheberry,
Rodríguez [redactor]

10
 ii) Respecto de los derechos consagrados a favor de los funcionarios públicos, dentro del marco laboral
que los regula. Una parte de la Corte Suprema ha entendido, mediante un interesante voto
disidente del Ministro Sr. Muñoz, que: “(…) en el presente caso los recurrentes al efectuar las
pausas dentro de la jornada de trabajo estaban ejerciendo el derecho a huelga, que constituye
un aspecto de la libertad sindical consagrada en el artículo 19 n°16 de nuestra Carta Política.
Cabe agregar que este derecho fundamental debe ser reconocido en relación a los funcionarios
públicos según lo dispuesto por el Convenio 151 de la misma forma que a los demás
trabajadores, por lo tanto, teniendo éstos últimos el derecho de negociar colectivamente y de
realizar una huelga, no se les puede desconocer los mismos derechos a los trabajadores del
sector público, por lo tanto la circunstancia de efectuarles descuentos a sus remuneraciones
por horas no trabajadas en el contexto de un paro de actividades que realizaban motivados en
una mejora de sus condiciones laborales constituye un atentado a la garantía de igualdad de
trato y como consecuencia de este una afectación al derecho de propiedad sobre sus
remuneraciones” (c.4º)14.
De esta manera, y en orden a garantizar el principio de igualdad laboral, que ha de
imperar entre funcionarios públicos y privados, es posible recurrir, no solo al Estatuto
Administrativo, sino que también a los tratados y convenios internacionales suscritos por
Chile, más aún cuando el legislador no se ha hecho cargo de regular determinadas materias.
iii) Además, y teniendo en consideración la sentencia de casación que hace referencia a
la sanción impuesta por el Consejo Nacional de Televisión a la Universidad de Chile, por la
supuesta infracción del artículo 1º de la ley Nº 18.838, que dice relación con el “derecho
esencial a la información”, la Corte Suprema ha dicho que: “(…) la Convención Americana
sobre Derechos Humanos sí reconoce el derecho a la información, en los siguientes términos:
"Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección". Aquí, el derecho a la información es
esencialmente un derecho a buscar y recibir información. En la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se ha sostenido que la citada disposición "protege el
derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado" (Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia de 19 de septiembre de 2006, párrafo
77)” (c.15º)15.
iv) Finalmente, y en materia de regulación de migraciones, la Corte Suprema ha sido
categórica en señalar que la denegación de una visa turista, por parte del Ministerio de
Relaciones Exteriores, debe atenerse a los criterios consagrados en las disposiciones legales y a
los principios que informan a los tratados internacionales relacionados con la materia.
Así: “(…) la denegación de la visa de turista realizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores a la amparada da cuenta de un acto administrativo que no expresa fundamento
razonable de su decisión, lo que importa claramente una discriminación arbitraria, que
desatiende el actual estándar de conveniencia o utilidad que la Autoridad Administrativa debe
respetar para el ejercicio de su potestad y, además, prescinde de la normativa a la que debió
atenerse, como los artículos 1 inciso segundo y 2 de la Ley N° 20.609, los Tratados

14 Gabriela Sepúlveda Aliste con Fisco de Chile (2017), Corte Suprema, 12 diciembre 2017, (Rol N°: 172-2017), Ministros: Aránguiz
[redactor], Egnem, Muñoz, Sandoval; Abogado integrante: Prado.
15 Red de Televisión Chilevisión S.A. con Ministros de La Corte de Apelaciones de Santiago (2015), Corte Suprema, 30 septiembre 2015,
(Rol N°: 6944-2015), Ministros: Aránguiz, Egnem, Pierry; Abogado integrante: Correa [redactor], Matus [Queja]

11
Internacionales sobre Derechos Humanos atingentes, suscritos y ratificados por Chile que se
encuentran vigentes, y el numeral 2° del artículo 19 de la ley primera, deficiencias que hacen
que el acto sea irremediablemente arbitrario e ilegal, al haber privado a la amparada del derecho
de entrar libremente a nuestro país, consagrado en la letra a) del numeral 7° del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, por lo que, en estas circunstancias, la presente acción
constitucional debe ser acogida” (c.6°)16.

IV. SUPLETORIEDAD NORMATIVA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUPUESTA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL.
En este contexto, me propongo revisar críticamente la aplicación directa («supletoria») de
normas de naturaleza civil para resolver problemas de contenido administrativo. ¿Es la
legislación civil fuente material para la resolución de problemas administrativos allí donde hay
anomia, ausencia de lex administrativa?
A/. INTRODUCCIÓN: PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS
Cabe aclarar desde el inicio la perspectiva restringida de este análisis.
1. Las técnicas de eficacia normativa. Para el estudio de las fuentes del Derecho
Administrativo, cabe analizar las técnicas que permiten la eficacia de las fuentes, como es el
caso de la derogación y la supletoriedad.
El estudio de las fuentes implica constatar el contenido del derecho vigente, siendo tarea
de la ciencia jurídica dirimir cuál es el derecho vigente y cuál el derogado. Esto en Derecho
Administrativo es complejo, pues, como veremos, se caracteriza por una gran variedad y
dispersión normativa, originada, en lo esencial, por lo contingente de la práctica y las
decisiones administrativas. Coexisten, en tanto, normas de distinta o igual jerarquía, todas
emanadas del legislador o del Presidente de la República (como expresión de su potestad
reglamentaria).
Para ello será clave entender las técnicas legislativas referidas a la derogación o
supletoriedad de las normas, pues muchas de las normas que son dictadas en el ámbito de la
Administración, se hacen sin que se tengan en cuenta los efectos que su dictación provoca, lo
cual genera cierta incertidumbre frente a normas igualmente vigentes -por lo menos
formalmente- que regulan de manera distinta o parcialmente distinta la misma institución
jurídica.
a) La derogación tácita. La derogación es una técnica de reemplazo normativo que hace
perder la eficacia a normas anteriores o antinómicas. La derogación tácita cumple la función de
salvar antinomias (contradicciones entre dos preceptos formalmente vigentes). El Código Civil
se refiere a ella en sus arts. 52 y 53.
La derogación tácita es una técnica normativa difícil17, pues es necesaria una cuidadosa
interpretación del contenido normativo de ambos preceptos: del posterior y del pre-existente,
supuestamente derogado tácitamente; deberá analizarse la «pugna», la «contradicción» entre
16 María del Carmen Meriño Arregoitía con Departamento de Inmigración de la Dirección General de Asuntos Consulares y de Inmigración del
Ministerio de Relaciones Exteriores (2015), Corte Suprema, 9 febrero 2015, (Rol N°: 1874-2015), Ministros: Cerda, Dolmetsch,
Kunsemüller, Muñoz, Blanco, Brito.
17Como recalca CALDERÓN GONZÁLEZ, 2007, 1228, “Resulta evidente que la apreciación de la incompatibilidad en que se

fundamenta la derogación tácita puede suscitar dificultades, de ahí que resulte preferible, por razones de seguridad jurídica, la
derogación expresa (…)”.

12
ambos preceptos y, para ello, será necesario no sólo comparar los signos, las palabras, las
expresiones, sino que será menester analizar su sustancia normativa: su contenido valorativo. Y
este contenido valorativo surge de las bases, estándares o principios que, indefectiblemente, el
jurista y el juez obtienen de cada norma, como un destilado de la justicia, certeza o seguridad
que contiene. Un ejemplo de esta técnica la vemos en el caso de la Sentencia de la Corte
Suprema de 10 de septiembre de 1924. Veamos lo que señala:
“La naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria celebrado con anterioridad a
la promulgación de la ley especial respectiva (Nº3845 de 8 de febrero de 1922) debe determinarse
por las disposiciones del Código Civil que, por ser generales, se aplican a todas las materias que
no tienen una reglamentación sustantiva y especial diversa. ”.
La reflexión que cabe extraer respecto de la derogación tácita es que, luego de entrar en
vigencia una ley que regula en especial la situación jurídica que se dé, ya no es posible volver a la
aplicación de las normas generales que contenían con anterioridad dicha regulación, ni aún en el
caso de creación de lagunas, si ello implica que vayan a entrar en pugna los principios jurídicos de
las normas en conflicto.
b) La supletoriedad. Es un método de integración normativa que opera integrando de un
modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de
carácter singular o de excepción (llamadas en la práctica, igualmente, leyes «especiales»; pero en
este caso, no serían especiales de frente a otras de igual naturaleza especial, con las que se
relacionan, sino serían especiales en relación a la de carácter general o común).
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en que la
interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una
laguna legal en el ordenamiento singular; en tal caso es necesario recurrir al ordenamiento legal
general o común para extraer de él, la norma que pueda cubrir el vacío.
2. Un análisis de teoría normativa. Analizo en este acápite sólo la técnica normativa de la
supletoriedad, la distinción usual entre normas generales/especiales y su ámbito adecuado de
aplicación, proporcionando ejemplos normativos, jurisprudenciales y de derecho histórico y
comparado. En conexión, reviso brevemente la summa divisio de las disciplinas jurídicas y leyes,
que las clasifica en públicas y privadas.
Si bien este trabajo está limitado a dicho análisis normativo, no cabe deducir que para su
autor aquí acaba el fenómeno jurídico. El análisis del derecho/legal (o del llamado «orden
interno»), no agota el fenómeno jurídico, sino es aquí donde parte el trabajo del jurista,
consistente en realizar agregados valorativos (por la vía de las técnicas y teorías propias del
llamado «sistema jurídico externo»); esto es, construyendo la ciencia del derecho, que tiene por
fin: crear y delimitar las disciplinas jurídicas y diseccionar los principios jurídicos atinentes a
cada una de ellas.
Además, analizo y critico la excesiva y extendida tesis que considera al articulado del
Código Civil como norma supletoria de todo el resto del ordenamiento nacional, la que se basa
en un errado concepto de la técnica normativa de la supletoriedad y en una interpretación
reiterada y literalmente errónea del artículo 4º del Código Civil.
Frente a la aferrada teoría de la primacía de la supletoriedad, cabe un método más
delicado para el relleno de lagunas: la vía de los principios jurídicos o principios generales del
derecho, aun cuando se construyan observando aquellos principios en que se basan las normas
del derecho privado que se intentan trasladar contra legem.

13
 3. El tema conexo de las lagunas normativas. A pesar de lo anterior, como el problema
planteado se conecta con aspectos propios de la Teoría del Derecho, cabe realizar algunas
exclusiones, con el fin de no perder la perspectiva restringida del actual intento; así, no
desarrollo la materia conexa de las lagunas normativas.
Al quedar fuera una mayor atención al problema general de las lagunas del Derecho (esto
es, de la anomia, de la ausencia de ley), inevitablemente no se realiza un tratamiento detallado
de:
a) La distinción básica entre lagunas normativas y lagunas axiológicas; siendo consciente el
autor que en este trabajo sólo existe un desarrollo de las lagunas normativas, y
b) De su ubicación sistemática con los temas conexos de la unidad y plenitud del orden
jurídico; y las sendas tareas que surgen: la búsqueda de solución a las contradicciones (para la
unidad) y el relleno de lagunas (para la plenitud); tarea ésta observada desde antaño por los
juristas18 y recogido por los análisis hermenéuticos más modernos, bajo la idea de anticipo, de
“presupuesto de compleción”19.
Se ha estimado que éste es un tema que se resuelve mediante una revisión general de la
técnica de la supletoriedad y mediante una interpretación adecuada del dato normativo
(artículo 4° del Código Civil) sometido a fuerza por una extendida doctrina.
4. El sustrato psicológico del Código Civil como actual ius commune. El análisis simplemente
normativo de la supuesta supletoriedad del Código Civil, entronca con una posición de origen
doctrinario que se ha desarrollado en Chile, según la cual ese código y una disciplina completa,
el Derecho Civil, sería el «derecho común» supletorio de todo el resto del ordenamiento y
disciplinas jurídicas. Es una explicación del uso tan extendido de la supletoriedad, y descansa
en un fenómeno psicológico: la creencia de la vigencia actual de un residuo histórico: el ius
commune medieval, aplicado al actual Código Civil.
Ofrezco, entonces, un análisis de estructura normativa, revisando sólo uno de los
auxilios metodológicos de la interpretación sistemática20: la supletoriedad, su naturaleza y
alcances; su aplicación en la legislación chilena y, en especial, el caso de una supuesta
supletoriedad en el art. 4 Código Civil.
B/.EL ÁMBITORESTRINGIDO DE LA SUPLETORIEDAD NORMATIVA: COLMAR LAGUNAS ENTRE
NORMAS GENERALES Y ESPECIALES.

En esta parte me concentro en el análisis de la estructura y alcance de la técnica

normativa de la supletoriedad, y la pertinencia de llenar, mediante normas civiles (del Código
Civil) anomias administrativas, y resolver así problemas de naturaleza administrativa. Esto es,
de la posibilidad de utilizar tal técnica normativa para traspasar y aplicar, como una verdadera
inmisión, normas del Código Civil para colmar lagunas normativas de naturaleza
administrativa. En palabras simples, ¿es coherente que mediante una lex civil se colme una
laguna del orden normativo administrativo, traspasando así la barrera de lo público/privado?
Es necesario, entonces, un análisis de la estructura y alcance de la supletoriedad como
técnica de integración normativa dirigida a llenar lagunas entre ordenamientos legales diversos
(1) y de la bipolaridad público/privado (2).

18SAVIGNY 2005 [1840], I, §42.

19GADAMER 1998 [1986], II, 67.
20 Otros auxilios son los criterios de lex especialis, lex posterior y lex superior. Vid. CANARIS 1983[1998], 132.

14
 1. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo.
a) La supletoriedad como heterointegración normativa. La integración normativa es una técnica
mediante la cual ante la falta o deficiencia de una norma vigente, para resolver un caso
concreto, se recurre a otra igualmente vigente para así llenar ese vacío. Son métodos de
integración la autointegración y la heterointegración.
1º En la autointegración, se opera dentro de un mismo sector del ordenamiento, llenando
las lagunas por medio de la analogía o de los principios generales, según los casos.
2º En la heterointegración se recurre a un ordenamiento distinto a aquél en que existe la
laguna, mediante la supletoriedad.
La supletoriedad es un caso de heterointegración.
Opera la supletoriedad integrando, de un modo subsidiario, el texto de las leyes de
carácter general o común respecto de aquellas de carácter «especial» susceptibles de ser
suplidas. Así, el fenómeno de la supletoriedad se da sólo entre una norma general/supletoria y
otra especial/suplible; pues, en la práctica, existen dos tipos de leyes o normas «especiales»:
unas que pueden ser suplidas (en que hay mandato legal expreso de supletoriedad) y otras que
son autónomas, que conforman un sistema cerrado, y no pueden ser suplidas.
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en que la
interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una
laguna legal en el ordenamiento singular (dado que éste no contiene disposición alguna que
solucione el caso); en tal situación, si hay norma expresa que así lo permita, se recurre a otra
norma, que por tal razón cabe considerarla general o común, para extraer de ella la norma
específica que pueda cubrir/suplir el vacío existente en la norma especial/suplible/rellenable.
Opera, además, en los casos en que la ley suplida regula deficientemente una determinada
institución jurídica que sí se encuentra prevista en la ley supletoria.
b) Supletoriedad y analogía. En la analogía la situación es distinta: lo que ocurre es que se
descubre una norma específica en cualquier otra ley general o especial del ordenamiento, con
las cuales no hay conexión alguna de suplencia; y, por vía interpretativa, de razonabilidad, se
aplica al caso no previsto. Mientras que en la supletoriedad, se debe acudir directamente a la
norma general de la que se extrae la norma específica que resuelva el caso, supliendo el vacío
de la norma singular, por ordenar la propia ley la suplencia; en el caso de la analogía cabe
argumentar la aplicación de la otra solución.
c) Leyes especiales. Cabe distinguir dos tipos de «leyes especiales»21:
i) Leyes especiales susceptibles de supletoriedad. Son aquellas que tienen una relación de norma
especial de frente a otra general o común. Tales normas especiales son susceptibles de ser
rellenadas, completadas por otras, pues sus lagunas son colmadas por las normas generales o
comunes, todas las cuales comparten bases y principios esenciales.
Es el caso: i) del Código Civil de frente al Código de Comercio; ii) de la Ley Nº19.880,
de 2003, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de
los órganos de la Administración del Estado (en adelante, LBPA), que es una norma general o
común, de frente a las demás normas «especiales» que establecen procedimientos

21Esta clasificación se basa en un criterio relacional, pues una norma no es intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por
comparación con otra norma. Dado que la generalidad y especialidad no son rasgos absolutos de las normas (cfr.: DÍEZ-
PICAZO 1990, 345), se establece aquí una tipología sólo a efectos de explicar la heterointegración normativa.

15
administrativos especiales. En estos casos la supletoriedad es plenamente coherente; y así
además lo reconocen expresamente las leyes respectivas, según revisamos más adelante.
A pesar que la literalidad de la Ley no ofrece dudas, una consolidadísima línea de
jurisprudencia administrativa encabezada por el Dictamen Nº 20.119 de 2006 de la CGR ha
señalado a este respecto: “(…) los procedimientos administrativos especiales que la ley
establece deben regirse por las normas contenidas en el ordenamiento que les da origen,
quedando sujetos supletoriamente a las prescripciones de la ley N° 19.880 en aquellos aspectos
o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto regulaciones específicas”.
Otros dictámenes citables relativos a este parecer son los Nº 9.494 y 39.348 de 2007 y el 14.643
de 2008.
Si la norma sectorial ya regula el aspecto en particular que pudiere ser suplido, en su
ausencia, por la norma sobre procedimiento general – y, en caso que lo contemple, siempre
que respetase el estándar mínimo establecido en ésta-, no cabe supletoriedad, como lo recuerda
el antes citado Dictamen Nº 9494: “En concordancia con lo anterior, debe anotarse también
que, existiendo en la legislación particular respectiva regulaciones especiales para impugnar las
medidas en referencia, no concurren los supuestos necesarios para aplicar con carácter
supletorio -en los términos previstos en el artículo 1 ° de la ley N° 19.880- las normas sobre
procedencia de recursos contempladas en el artículo 59 de dicha ley, pues no existe en ese
aspecto un vacío legal que pudiere suplirse o llenarse por esa vía”.
Desde el punto de vista jurisprudencial, en el caso Vertedero Los Maitenes Limitada con
Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región del Bío Bío (2012), la Corte de Apelaciones de
Concepción, con apoyo y cita doctrinaria, expresa desde la configuración de los actos que
digan relación con la Administración y los ciudadanos: “(…) al establecer esta ley, mediante
supletoriedad el procedimiento básico, determina su aplicación directa en todos aquellos casos
en que no exista contemplada una ritualidad específica aplicable, que rige para todos los
órganos administrativos y para cualquier categoría de actos que puedan afectar a los
ciudadanos en su relación con la administración del Estado”.
ii) Leyes especiales autónomas. En realidad, de frente a otras, todas las normas son
«especiales». Entre las normas especiales que conforman un sistema cerrado, autónomo, en que
no hay reenvío normativo, no cabe la supletoriedad; técnica ésta que no puede operar no sólo
por la falta de una explícita orden normativa, sino además por la natural contraposición de
bases y principios, y que se produce entre normas especiales que rigen materias también
especiales y distintas a otras. Son las leyes que no tienen una relación de especial a general con
otras leyes. Es el caso de las normas que no comparten bases esenciales ni principios entre sí,
como aquellas que están en los polos opuestos del fenómeno normativo: lo público/privado,
según reviso más adelante. Son los microsistemas22.
Ejemplos de normas del segundo tipo son la generalidad de las administrativas que
regulan sectores o instituciones especiales; a partir de las cuales el jurista formula el Derecho
Administrativo, que es una disciplina especial, autónoma.
Así, si bien en la jerga usual se habla de normas generales y especiales, en estricto rigor
solamente cabe tal clasificación cuando hay supletoriedad; cuando dos normas son autónomas
entre sí (como es el caso del Código Civil de frente a los cuerpos normativos de la materia

22 En el lenguaje de IRTI 1979 y 1999.

16
administrativa, salvo texto expreso del legislador), ambas son igualmente especiales y
excluyentes en su aplicación. Son normas autónomas.
Esta última situación normativa es la base de la autonomía de cada disciplina «especial».
Esta primera especialidad es la que establecen las normas «en bruto», y cabe revisar cómo se
traslada a las disciplinas doctrinarias.
d) Normas y disciplinas autónomas. Si bien existen normas generales y especiales, ese
fenómeno no se traslada a la epistemología disciplinaria, dado que todas las disciplinas jurídicas
son autónomas entre sí; todas son «especialidades». Las expresiones «especial» y
«especialidades», pueden tornarse polisémicas al analizar en paralelo el fenómeno normativo
(de la lex) de frente al fenómeno de las disciplinas jurídicas (del ius), como ramas del saber. En
efecto, por una parte, cabe referirse a normas especiales (de frente a otras comunes o
generales), según lo explicado; y por otra parte, cabe referirse a especialidades (cada una de las
ciencias jurídicas dogmáticas)23. Y todas las agrupaciones de normas especiales conforman, en
conjunto, la constelación de disciplinas jurídicas autónomas, las cuales, a su vez, como
revisamos en seguida, se agrupan en dos hemisferios: el derecho público y el derecho privado,
aplicable a normas y disciplinas.
En el caso de las disciplinas jurídicas (esto es, el Derecho Civil; el Derecho
Administrativo, etc.), éstas son autónomas entre sí; todas son «especialidades» del Derecho
(«especialidades dogmáticas»). Así, por ejemplo, el Derecho Administrativo es una disciplina
especial, autónoma de la también disciplina especial autónoma denominada Derecho Civil.
Como se introdujo con anterioridad, se recalca que, en el caso de las disciplinas jurídicas
es anacrónico hablar de un «derecho común» supletorio, pues no existe ninguna disciplina jurídica
que sea común o general respecto de otra u otras; plantear algo así es una errónea
transposición a la epistemología disciplinaria (en que todas las disciplinas son autónomas entre
sí; son «especialidades») de la clasificación normativa que distingue entre normas generales y
especiales, lo que se agrava con la confusión de las normas «especiales» (pues, siguiendo lo
dicho ut supra, sólo algunas de ellas aceptan ser suplidas por otra norma «general»).
Por lo que la supletoriedad, que es una técnica normativa (de la lex), no cabe extrapolada,
sin vicio dialéctico, a la epistemología de las disciplinas jurídicas, a las «especialidades» 24: se
insiste que «especialidades» y «especial» no son lo mismo.
e) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos. Así pues, para que la supletoriedad de
unas normas respecto de otras no produzca incoherencias, deben cumplirse ciertas
condiciones, como las siguientes:
i) La necesidad permanente de textos expresos. El ordenamiento que será suplido debe admitir
expresamente la supletoriedad, o señalarlo una norma general posterior al ordenamiento
especial que será suplido. Se supone y espera que el legislador no produzca incoherencias en
estos mandatos expresos25.
ii) Verdadera laguna y no creación artificial de laguna. El ordenamiento objeto de supletoriedad
debe prever la institución jurídica de que se trate, y que no obstante esa previsión, las normas

23 Tema sobre el que no es pertinente profundizar aquí. Vid. desarrollos sobre el tema de la construcción de las disciplinas
jurídicas en: VERGARA 2004a, 2006 y 2010a.
24 Véase un análisis general de la supletoriedad, crítico de la doctrina chilena, referido a la «especialidad» del derecho de

minería, en: ORELLANA 1999 y 2000.

25 Ejemplos respectivos son los arts. 2º del Código de Comercio y 1° LBPA.

17
existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta
presentada, por carencia total o parcial de regulación, de lo que se colige que es necesario
agotar todos los recursos en este sentido.
iii) Bases y principios de la institución y disciplina. Las disposiciones o principios con los que se
llenará la laguna no pueden ser incoherentes, ni menos aún opuestas, con las bases y principios
esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Estas bases y principios
pueden cambiar radicalmente según la naturaleza de la relación jurídica respectiva26; de ahí la
exigencia de coherencia con los principios jurídicos propios de la disciplina respectiva27.
iv) Prohibición de la supletoriedad ex ante. En virtud de necesaria certeza jurídica, no ha de ser
la ley general o primaria la que regula y establece la supletoriedad ex ante (eso es raro de frente a
la relación de las normas en el tiempo: la posterior deroga a toda la anterior, y una ley posterior
no puede, por lógica, ser subsumida por una anterior como si la supletoriedad por ella
establecida fuese perpetua…); sino al contrario, son las leyes suplidas las que ex post, de manera
expresa y concreta han de autorizar ser suplidas por otras anteriores (ejemplo: art. 2º Código de
Comercio)28.
f) Uso endógeno de la supletoriedad. Esta técnica, en general, ofrece resultados coherentes en
el caso de uso endógeno, en que un orden normativo general integra y completa regulaciones
especiales que comparten bases esenciales y principios jurídicos con aquél (como es el caso
usual de disciplinas que pertenezcan a un mismo polo de la partición público/privado); y no es
adecuado su uso exógeno, esto es, entre regulaciones generales o especiales que no comparten
dichas bases ni principios entre sí. Este último es el caso de las normas civiles y administrativas
(lex) vinculadas, respectivamente, al derecho privado y público, y a su vez, al Derecho Civil y al
Derecho Administrativo (ius), disciplinas que no comparten bases esenciales ni principios
jurídicos entre sí, pues su relación jurídica fundamental es distinta (relación inter privatos, en un
caso; relación con un ente potestativo, en el otro).
Y eso es natural, pues las normas y la disciplina civil forman parte del derecho privado, y
las normas y disciplina del Derecho Administrativo forman parte del derecho público,
biparticiones del derecho que contraponen bases y principios.
La posición doctrinaria señalada más atrás, y acrítica práctica chilena de utilizar en caso
de lagunas de la normativa de naturaleza administrativa, la técnica de la supletoriedad para
aplicar por esa vía normas civiles a las anomias administrativas, no se hace cargo de estas
posibles incoherencias.

26 Según diremos más adelante, el caso más problemático que abordamos (y en que se intenta de manera permanente aplicar
criterios civiles) es el de la institución de la responsabilidad administrativa, que aparece en varias normas del ordenamiento y es
estudiada en varias disciplinas (Derecho civil, penal, administrativo).
27 Es el criterio del Código Civil peruano de 1984, que si bien establece la técnica de la supletoriedad, la prohíbe en el caso de

situaciones de naturaleza incompatibles; así, señala su artículo IX, sobre «Aplicación supletoria del Código Civil», lo siguiente:
«Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza». Otro ejemplo histórico, pero en el ámbito contencioso-administrativo español, lo fue el artículo
105.1 de la Ley sobre el Ejercicio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, publicada en la Gaceta de Madrid, número
258 de 14 de septiembre de 1888, cuyo precepto indicaba: “La Ley de Enjuiciamiento civil, regirá como supletoria de la
legislación que contienen los procedimientos contencioso- administrativos, siendo aplicable en todo lo que fuese compatible
con la índole de los mismos”.
28Ésta sería una especie de captura al legislador futuro, en que una norma que es considerada común o general, suple toda

norma considerada especial futura. Esto es lo que parecieran ver los intérpretes civilistas que criticamos más adelante en el art.
4 Código Civil, que habría capturado, desde 1857 a los órdenes normativos futuros, sin considerar la necesidad de que exista
un reenvío expreso a dicha supletoriedad, como es el caso del art. 2 del Código de Comercio.

18
 2. El límite de la supletoriedad: el binomio público/privado. Reenvío. La observación de lo público
y privado en el Derecho es una perspectiva esencial para responder a la interrogante de este
trabajo: el rol que cumplen hoy las normas civiles en el Derecho Administrativo.
Un límite, derivado incluso de los anteriores desarrollos, es el que se produce entre
ordenamientos normativos que no tienen una relación de general o común a otros que son
especiales. Es el caso de los ordenamientos que no comparten la misma bipolaridad en que se
divide el derecho positivo. En este sentido, todas las normas son clasificables de públicas o
privadas, pero nunca una norma pública es especial o general respecto de una norma privada, y
viceversa. Por esa razón la bipolaridad público/privado es un límite a la heterointegración
normativa.
Así, la bipolaridad público/privado opera como una barrera lógica, de coherencia, a la
supletoriedad, como técnica de integración normativa, se insiste en la idea que resulta
problemático pretender integrar normas de diferente naturaleza sin ajuste alguno, lo que ha de
realizarse sólo por el legislador o por el juez, mediante un mecanismo no normativo: los
principios jurídicos que fluyen de los sendos sectores bipolares.
Dicha bipartición es, antes que todo, una summa divisio de las disciplinas jurídicas, es un
clasificatorio fundamental de todas ellas, del que surge una bipolaridad o dualidad de dos
grandes familias de disciplinas, distintas en cuanto a bases y principios jurídicos; diferencias
que se transmiten a las normas respectivas29. En esta bipolaridad, cabe situar al Derecho
Administrativo y a las leyes de esa naturaleza dentro del derecho público; y al Derecho Civil y a
las leyes de esa naturaleza dentro del derecho privado.
De lo anterior fluyen elementos básicos para responder a las siguientes preguntas: ¿la
supletoriedad ofrece resultados coherentes sólo en la medida que se aplique internamente a las
normas que integran un mismo sector del Derecho? Es decir, la supletoriedad ¿cabe utilizarla
sólo de manera endógena? Esto es, sólo dentro de cada uno de esos grandes sectores del
Derecho: o dentro del derecho público o dentro del derecho privado. Y, viceversa, la
supletoriedad exógena (esto es, integrando ordenamientos o normas bipolares, de naturaleza
opuesta), ¿ofrece resultados coherentes?
Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en que se divide el
Derecho (derecho público/derecho privado) comparten entre sí bases esenciales y principios
jurídicos y, viceversa, las disciplinas de diversos sectores no los comparten, de donde se deriva
la dificultad de la utilización de técnicas de integración normativa, como es el caso de la
supletoriedad entre disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho.
De ahí la relevancia de verificar si es posible o coherente el método de integración de
normas de ambos sectores; esto es, si es teórica y prácticamente aceptable la inmisión de
normas diferentes para llenar lagunas de uno hacia otro sector.
Salvo que el legislador, directamente, haga aplicables normas de distintos sectores, el
intérprete, por la vía de la supletoriedad, que es una técnica de integración normativa, corre el
riesgo de originar distorsiones en las bases y principios de una institución si arrastra normas de
sectores contrapuestos del Derecho.
En este sentido, se señaló en la Sentencia de la Corte Suprema de 22 de noviembre de
1949: “Que se ha infringido, pues, este mandato legal, haciendo responsable al patrón

29 Un mayor desarrollo de la bipolaridad público/privado se realiza infra§4.

19
conforme al derecho común, lo que ha traído como consecuencia la violación de los artículos
2284, 2314 y 2329 del Código Civil que no tenían aplicación en el caso de autos, por la razón
ya dada de tratarse de un accidente del trabajo sometido a la ley especial (…)”. A lo que
acabamos concluyendo que la aplicación indiscriminada del Código Civil, como se reitera, lleva
a resultados distorsionados.
C/. LA TÉCNICA DE LA SUPLETORIEDAD EN LA LEGISLACIÓN CHILENA30.
La supletoriedad es una técnica normativa que surge de la codificación, por el carácter de
generalidad y exhaustividad de los códigos, como remedio para colmar las lagunas de los textos
legales «especiales» (en relación al Código/general) o extravagantes.
Variada normativa chilena utiliza la técnica de la supletoriedad, dirigida a integrar una
normativa general con otra singular o de excepción. Reviso estos casos, en que verdadera y
propiamente cabe hablar de supletoriedad, pues una norma «especial/suplible» es rellenada por
otra norma «general/supletoria» (1). Pero existen casos de normas «especiales» en que dado su
carácter autónomo/cerrado contienen un evidente rechazo a la supletoriedad (2), otros casos
especiales en normas administrativas (3). En fin, el caso que debemos calificar como «falsa»
supletoriedad del Código Civil, se analiza al final de este acápite.
1. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad.
a) Código de Comercio. Es el caso del artículo 2º del Código de Comercio, según el cual:
“En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código
Civil”. Nótese que todo un código es supletorio de otro código; de lo que no puede derivarse,
de manera automática, que toda una disciplina, el Derecho Comercial, tendría como fondo
común supletorio todos los principios del Derecho Civil. Para ello se requiere un análisis de
sus «núcleos dogmáticos» (tema analizado supra § 1).
b) Código de Aguas. En el caso del Código de Aguas (CA), no contiene éste una cláusula
general supletoria, sino unas muy específicas:
i) El art. 21, según el cual “[l]a transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción
de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
estén modificadas por el presente Código”, es una clara supletoriedad: el CC es la ley general y las
normas del CA sobre tales materias, las leyes modificatorias (excepcionales).
ii) El art. 69, según el cual: “Son aplicables a las servidumbres relacionadas con las aguas de que se
ocupa este código, las disposiciones del Código Civil y leyes especiales, en cuanto no estén modificadas por la
presente ley”. Es interesante este texto, pues coloca en un pie de igualdad al CC con las «leyes
especiales», y señala que el Código de Aguas «modifica» (no deroga) las disposiciones del CC,
se entiende como regla excepcional o singular.
iii) El art. 129, según el cual: “El dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue (…)
por las causas y en la forma establecidas en el derecho común”. Se sobrentiende por «derecho común» el
Código Civil, de lo que se deriva que la única supletoriedad del Código Civil en esta materia es
en la extinción del dominio sobre el título concesional. Entonces, en todas las demás materias
reguladas por el Código de Aguas (que no sean las tres señaladas), no hay supletoriedad del
CC; sino especialidad, preferencia, exclusión o autonomía del CA. No obstante, en el caso de
los procedimientos administrativos concesionales y autorizatorios de aguas, según analizamos
supra, hay supletoriedad respecto de otros cuerpos legales: en este caso, de la LBPA.

30Una primera versión se ofrece en VERGARA 2007a.

20
 c) Código de Minería (CM) y LOC sobre concesiones mineras. En estos cuerpos legales no hay
una cláusula general supletoria, sino unas cláusulas sobre aspectos específicos dirigidas al CC:
i) Señala el art. 2º LOCCM que el «derecho real de concesión minera» “se rige por las
mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen las disposiciones de esta ley o del Código
de Minería” (texto idéntico en el art. 2º CM). Aquí hay una supletoriedad evidente, pero sólo en
este aspecto: la titularidad del derecho real.
ii) En cuanto a contratos, señala el art. 167 CM: “Los contratos relativos a [derechos de]
concesiones mineras o sustancias minerales se sujetarán a las normas del derecho común, salvo en cuanto éstas
aparezcan modificadas por este Código”. Es una cláusula de supletoriedad igualmente razonable, pues
se refiere a una materia civil (la de los contratos) que no forma parte del núcleo dogmático de
la disciplina autónoma del Derecho de Minería. El hecho de que los contratos mineros estén
regulados en los arts. 167 a 230 CM, no cambia la situación, pues se trata de unas normas de
naturaleza civil o contractual contenidas en el cuerpo normativo denominado Código de
Minería; y tal inclusión no convierte esa materia en parte del núcleo de la disciplina del
Derecho de Minería.
iii) Los arts. 3º inciso final LOCCM y 13 CM igualmente contienen una referencia al
«derecho común» (explícita en el caso del art. 3º LOCCM), en que no opera la supletoriedad,
sino que es una cláusula de división regulatoria: establece los márgenes de la materia civil y de
minería.
d) Código Aeronáutico. Señala su art. 6º que: “En lo no previsto en este código ni en los convenios o
tratados internacionales aprobados por Chile, se aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y
costumbres de la actividad aeronáutica y los principios generales del derecho”. Aquí hay una cláusula
supletoria.
e) Código Tributario. Existe un caso en su artículo 2º, según el cual: “En lo no previsto por este
Código y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas del derecho común contenidas en leyes generales o
especiales”, en términos pleonásticos, confunde y superpone lo «común» con lo «general» y, aún,
lo «especial». Contiene igualmente este código cláusulas supletorias en los artículos 148 y 161
Nº 9, en materia de procedimientos y sanciones; en las cuales, igualmente, cabrá una
integración de la LBPA, como se analiza infra.
2. Rechazo a la supletoriedad.
a) Código del Trabajo. Este Código no contiene norma alguna de supletoriedad, y ello es lo
esperable y correcto, pues los principios del Derecho Laboral son antitéticos con los del
Derecho Civil, de cuyas normas sobre prestación de servicios personales huyó despavorido el
legislador del trabajo subordinado y protegido; no cabe entonces la integración por
supletoriedad y difícilmente es posible la argumentación por la analogía. Por eso el art. 1º inc.
1° del CT es enfático en remarcar su especialidad/preferencia, al señalar que: “Las relaciones
laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias”.
Queda así clara su autonomía (de frente al llamado «derecho común» a secas).
La jurisprudencia31 ha señalado, por ejemplo, que: “La prescripción contemplada en el
Código del Trabajo se aplica a los derechos del trabajador regidos por una ley complementaria
de dicho Código (Ley Nº 15.840) que no establece disposición especial sobre la materia. No
puede recurrirse, en la especie, a las disposiciones del Código Civil”.
31Sentencia de la Corte Suprema de 7 de diciembre 1982, y en igual sentido la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 16 de agosto de 1988.

21
 Aún más, y para el caso de los funcionarios públicos, la regla general es que el CT, según
su art. 1º inc. 2°, no se les aplica en “cuanto estén sometidos por ley a un estatuto especial”, pero tales
trabajadores “se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3° CT). Lo cual
significa que el CT es limitadamente supletorio de los «estatutos especiales» de los funcionarios
de la Administración del Estado, en lo que no se contradiga con los principios jurídicos que
orientan a cada régimen. En todo caso, tanto la relación laboral privada como la administrativa
quedan fuera de la esfera del Código Civil.
Así, en el caso de la Corte Suprema Andrade Vera con Ministerio Público (2014) se indicó
expresamente: “Por su parte, el Código del Trabajo, en este asunto bajo análisis, constituye un
cuerpo normativo supletorio que se debe aplicar a los funcionarios de la administración del
Estado –y forma parte como órgano de esa superestructura social el Ministerio Público– en los
aspectos o materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren
contrarias a estos últimos, situación que no acontece en la especie.”
b) Los demás códigos. Otros Códigos, como los de Procedimiento, Penal o Sanitario, no
contienen ninguna norma de parecido tenor a las señaladas, lo que marca claramente el sentido
normativo de separarse de un supuesto texto general/supletorio y destaca su autonomía
normativa y disciplinaria.
3. Tres casos de leyes administrativas.
a) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos. La LBPA32 contiene una cláusula realmente
supletoria en su art. 1º inc. 1°, que vincula a esta ley (que es general/supletoria) frente a las
leyes «singulares o de excepción» que establecen procedimientos «especiales» (más bien
singulares o de excepción). Dice: “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos
especiales [cabe entender: singulares o de excepción], la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.
Más arriba, he señalado que las nuevas leyes ex post, de manera expresa y concreta, han
de autorizar ser suplidas por otras anteriores. Esto es especialmente aplicable en el caso que en
el futuro nuevas leyes establezcan procedimientos especiales; y, respecto de la LBPA, cada vez
que el futuro legislador establezca un procedimiento especial, debe tener la precaución de
autorizar dicha supletoriedad; de ese modo evita la duda, pues un intérprete podría intentar que
prevalezca el criterio cronológico (lex posterior), según el cual la ley posterior (especial) primaría
respecto de la anterior (ley general: la LBPA). Si el legislador especial previene expresamente la
suplencia de la LBPA, la ley general (anterior) rige sin duda alguna este criterio de integración,
con preferencia al cronológico (en que a la vez una ley especial es lex posterior).
b) Un caso interesante: Ley Nº 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios. Señala su art. 1º: “Los contratos (…) se ajustarán a las normas y
principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de
Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”. Esta norma es triplemente
interesante: i) su alusión a principios; ii) prioriza el reglamento a las demás normas de derecho
público/privado; y iii) la referencia a “normas de Derecho Público” y a “normas del Derecho Privado”,
aspecto este último que hemos resaltado en un párrafo anterior (supra, §4, 1, in fine).
c) Un caso complejo es la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece normas sobre protección de los
derechos de los Consumidores. Su art. 2º bis utiliza la técnica de la supletoriedad; así, en el caso de
las leyes especiales que regulen, por ejemplo, servicios de electricidad, sanitarios o de

32 Me remito, al respecto, al §14.

22
telecomunicaciones, dicha ley de protección de los derechos de los consumidores se aplica
supletoriamente en lo que las especiales no prevean.
D/. TRATAMIENTO DE LA SUPLETORIEDAD EN LA JURISPRUDENCIA
Frente a los diferentes vacíos legales que existen para regular materias específicas en
nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se ha analizado supra, la jurisprudencia de los
tribunales de justicia ha aplicado la técnica de la supletoriedad utilizando para ello disposiciones
de diferentes Códigos, tales como el Código Civil, de Procedimiento Civil, de Trabajo, entre
otros, justificándose en algunos casos, como se verá más adelante, en el método de la
especialidad como forma de interpretación.
A continuación se analizarán algunos casos jurisprudenciales en materia de cómputo de
plazos, prescripción y nulidad, responsabilidad de los funcionarios públicos y de las
municipalidades por falta de servicio y, finalmente, de procedimientos especiales, casos en los
cuales se ha aplicado de manera diversa la técnica de la supletoriedad. Así, por ejemplo en
materia de plazos, la jurisprudencia ha aplicado la supletoriedad de manera limitada. Respecto a
la prescripción de la acción de nulidad de plena jurisdicción existe una jurisprudencia asentada,
toda vez que todos los casos son resueltos de la misma forma: aplicando las reglas relativas a la
nulidad civil a la acción del contencioso administrativo, toda vez que se trataría, según las
Cortes, de una acción de carácter patrimonial y privado. En materias relativas a la
responsabilidad existe bastante claridad en la aplicación de las normas del Código Civil
relacionadas a la responsabilidad extracontractual, además de las disposiciones administrativas
aplicables. Finalmente, comento un caso acerca de la Ley Nº 19.880 y su aplicación respecto a
los demás procedimientos administrativos especiales.
1. Plazos.
a) Código del Trabajo. Este cuerpo legal no establece el tipo de plazo aplicable para los
casos de fiscalización de la legislación laboral, tarea que es encomendada a la Inspección del
Trabajo, existiendo dudas sobre si se trata de un plazo de días hábiles o de días corridos. Como
no existe una norma genérica que solucione el asunto, la jurisprudencia ha aplicado la LBPA en
forma supletoria, ya que la Inspección del Trabajo es un órgano del Estado, dejando sin
aplicación las normas generales del Código Civil.
i) Peñalolén con Inspección del Trabajo: “(…) De esta forma estableciendo el artículo 25 de la Ley de
Procedimiento Administrativo que los plazos que rigen respecto de los actos administrativos son de días hábiles,
corresponde aplicar dicha norma especial en materia del procedimiento de fiscalización que establece el Código del
Trabajo, toda vez que conforme lo razonado, el Código del Trabajo establece un procedimiento administrativo de
fiscalización, a cargo de un órgano administrativo, la Inspección del Trabajo, sin establecer la naturaleza de los
plazos, lo que debe entenderse como de días hábiles, vista la supletoriedad que la norma especial que constituye
la Ley 19.880, conforme a su artículo 1º, establece y consignando el artículo 25 entonces que los plazos son de
días hábiles."33 (c. 9ª)
En consecuencia, los plazos a que se refieren los artículos 508 y 512 del Código del
Trabajo son de días hábiles por aplicación supletoria de la Ley Nº 19.880.
b) Código Tributario. El artículo 139, en relación con el artículo 148, establece plazos
especiales para la interposición de recursos, diferentes a los regulados en el Código de

33 Corporación Municipal de Peñalolén con Inspección Comunal del Trabajo Sur Oriente (2014), 1° JLT de Santiago, 10 de
febrero de 2014, (ROL I-29-2014). Ministros: Martínez (Juez Suplente).

23
Procedimiento Civil. De este modo, para los procedimientos de carácter administrativo que se
desarrollen ante el Servicio de Impuestos Internos cabe aplicar las reglas del Código Tributario,
pero cuando se trata de conflictos de naturaleza judicial, para el cómputo de plazos se aplican
las normas del CPC.
i) Urrutia con SII: " (…) no resulta posible aplicar a un procedimiento judicial, como el caso de
marras, la norma de cómputo de plazos que se contiene en el artículo 10 del Código Tributario, por cuanto
aquella hipótesis está destinada a los procedimientos de orden administrativo, consecuencia de lo cual, el plazo
contenido en el artículo 139 del Código Tributario en su redacción anterior debe regirse conforme a la norma de
reenvío del artículo 148 de igual texto, conforme el sistema de cómputo del Código de Procedimiento Civil."34 (c.
3ª).
2. Prescripción y nulidad.
a) Prescripción de la acción de nulidad de derecho público. Encontramos dos clases de
acciones contencioso-administrativas: las que están orientadas únicamente a conseguir la
nulidad de un acto administrativo y, aquéllas que buscan la obtención de algún derecho a favor
de un particular. Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún
interés en ello y presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con
efectos generales, erga omnes, y requieren de una ley expresa que las consagre; en cambio, las
segundas presentan la característica de ser declarativas de derechos.
Existe unanimidad en la jurisprudencia respecto a que la acción de plena jurisdicción, es
decir, la que busca, además de la nulidad de un acto administrativo, una indemnización de
carácter patrimonial para el afectado por el acto viciado, deba ser regulada por las normas
relativas a la nulidad civil establecida en los artículos 1681 y siguiente del Código Civil.
i) Vío con Fisco: “Que estas acciones declarativas de derechos producen efectos relativos, limitados al
juicio en que se pronuncia la nulidad, y se encuentran sometidas, en lo concerniente a la prescripción, a las reglas
generales contempladas en el Código Civil, entre otras, a las disposiciones de sus artículos 2497, 2514 y 2515.
Es por ello que lo que en realidad prescribe no es la nulidad de derecho público, la que también en principio
puede encontrarse afectada por dicho instituto, sino la acción deducida por el particular debidamente legitimado
para actuar. Efectivamente, la naturaleza misma de la acción entablada la enfrenta a la posibilidad de
extinguirse por el simple transcurso del tiempo. La ley no somete a un estatuto particular los efectos de un acto
administrativo nulo, por lo que si compromete sólo la esfera de los derechos, patrimoniales o no, de un individuo,
debe regirse por las normas comunes existentes al respecto, contenidas en el Código Civil, y por las particulares
que le sean especialmente aplicables, conforme a la naturaleza y singularidades del caso de que se trate”35 (c.
12°).
ii) De la Torre con Municipalidad “(…) conviene precisar que la acción deducida no puede calificarse
como de nulidad de derecho público sino como de plena jurisdicción, atendidos los efectos relativos que con la
misma se persiguen, al demandar una indemnización de carácter patrimonial como consecuencia de las supuestas
ilegalidades que denuncia. En consecuencia, como se ha declarado por este Máximo Tribunal, la normativa que
regula los requisitos y efectos de la acción de nulidad intentada no es otra que la del artículo 1.462 del Código
Civil que establece que hay nulidad absoluta, por objeto ilícito, "en todo lo que contraviene al derecho público
chileno", por lo que le son aplicables el resto de las disposiciones generales que el Código de Bello reserva al

34
José Urrutia Aninat con Servicio de Impuestos Internos (2016), CA Santiago, 23 noviembre 2016, (ROL 9840-2016).
Ministros: Crisosto, Rivera; Abogado Integrante: Herrera.
35
Víctor Vío Graepp con Fisco de Chile (2016), CS, 23 junio 2016, (ROL 18297-2016), Tercera Sala. Ministros:
Sandoval, Aranguiz (Redactor), Valderrama; Abogados Integrantes: Quintanilla y Lagos. [Casación fondo]

24
instituto de la nulidad y a las acciones indemnizatorias derivadas del mismo (Sentencia de 24 de agosto de
2014, Rol N° 32.132 2014)”36 (c. 5°).
3. Responsabilidad.
a) Responsabilidad de los funcionarios públicos:
Frente al incumplimiento de las obligaciones propias de cada funcionario público existe
consenso en la jurisprudencia nacional en hacer aplicable el estatuto de la responsabilidad civil
extracontractual regulada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Lo anterior, sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa que pudiera afectarles.
i) Sociedad con Maldonado: “Que según fluye de lo preceptuado por el artículo 96 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, al margen de la responsabilidad administrativa y funcionaria y/o
disciplinaria de los Conservadores de Bienes Raíces, dichos funcionarios son además responsables civilmente de
los daños y perjuicios que pudieren ocasionar por un hecho ilícito, culposo o doloso, cometido en el desempeño de
sus cargos, conductas a las que resultan aplicables las normas sobre responsabilidad extracontractual de los
artículos 2314 y siguientes del Código Civil.”37 (c. 8°)
b) Responsabilidad de las Municipalidades por falta de servicio:
Frente a este caso se aplica el mismo tratamiento anterior, es decir, hacer aplicables
supletoriamente las reglas de la responsabilidad extracontractual en todo aquello que no se
contraponga con las normas de derecho público imperantes.
ii) Mantovani con Municipalidad: “(…) A su turno, después de citar el artículo 2314 del Código
Civil, arguye que éste se ha transgredido puesto que es un requisito básico para que nazca la responsabilidad
extracontractual, que entre el hecho que causa un daño o perjuicio y la indemnización solicitada o demandada,
exista un vínculo o relación de causalidad, la que debe ser acreditada por quien demanda o solicita la
indemnización del perjuicio, requisito que no se ha cumplido en el caso de autos.(…)”38 (c. 2°)
4. Procedimientos especiales.
a) Ley de extranjería:
La Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los
actos de los Órganos de la Administración del Estado señala en su artículo 1 el carácter
supletorio de esta ley con respecto a otras leyes especiales que regulen temas específicos. De
este modo, el artículo antes mencionado establece lo siguiente: “Procedimiento Administrativo. La
presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del
Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará
con carácter de supletoria”. Así, la técnica de la supletoriedad es utilizada en los procedimientos
administrativos especiales cada vez que no existe ley que regule un asunto o existiendo no lo
regule completamente.
i) Fisco con Recurso de casación: “(…) los procedimientos administrativos especiales que la ley establece
deben regirse por las normas contenidas en el ordenamiento que les da origen, quedando sujetos supletoriamente a
las prescripciones de la Ley N° 19.880 en aquellos aspectos o materias respecto de las cuales la preceptiva
36
Flodermira de la Torre Rivera con I. Municipalidad de Buin (2015), CS, 21 octubre 2015, (ROL 7807-2015), Tercera Sala.
Ministros: Sandoval, Egnem, Pierry; Abogado Integrante: Prado y Matus (Redactor). [Casación fondo]
37
Contemporánea Créditos Hipotecarios S.A. con José Maldonado Croqueville y otros (2016), CS, 24 mayo 2016, (ROL
10646-2015), Primera Sala. Ministros: Silva (Redactor), Fuentes, Maggi, Valdés; Abogado Integrante: Prado. [Casación fondo]
38
Eugenija Mantovani con I. Municipalidad de Providencia (2015), CS, 04 febrero 2015, (ROL 24260-2014), Tercera Sala.
Ministros: Cerda, Ballesteros, Blanco, Egnem, Pierry (Redactor). [Casación fondo]

25
especial no ha previsto regulaciones específicas. Según se desprende de las disposiciones transcritas, la Ley de
Extranjería ha contemplado el derecho de formular alegaciones y presentar antecedentes de mérito o probatorios
para fundamentar la solicitud de permanencia definitiva. De ahí entonces que es posible sostener que el acto
administrativo cuya nulidad se impetra se sometió a la tramitación prevista en la ley, sin que al peticionario se le
privara de ese derecho consagrado en el D.L. N° 1.094(…)”39 (c. 7°)
E/. UNA FALSA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL RESPECTO DE LAS DEMÁS
LEYES.

Como deducción a la posición defendida ut supra, en esta parte ofrezco una

reinterpretación del art. 4º del Código Civil, que con frecuencia se cita, erróneamente según
demostraremos, como fuente de la supletoriedad general de éste respecto de las demás leyes.
El intento permanente de utilizar directamente normas civiles (del Código Civil) para
resolver problemas de naturaleza administrativa, se basa en una errónea interpretación del art.
4º en comento, que con frecuencia se cita como fuente normativa de una supuesta
supletoriedad general del mentado Código respecto de las demás leyes. Reviso tal base
normativa, pues resulta ser una falsa supletoriedad, y someto a crítica la doctrina que la
sustenta, que se basa en una incorrecta interpretación de su texto.
1. Relectura del art. 4º del Código Civil: una falsa supletoriedad. Como se dice, un caso
paradigmático de falsa supletoriedad es el art. 4º del Código Civil, el cual ha sido erróneamente
interpretado como herramienta de supletoriedad por una persistente doctrina, de formación
civilista, según la cual el «derecho común» (entendiendo por tal el Código Civil) sería supletorio
de «todo» el restante ordenamiento jurídico chileno.
En realidad esa tesis es un exceso; pues en tal norma no hay una aplicación de la técnica
normativa de la supletoriedad, como se ha pretendido tradicionalmente. Sólo con una
interpretación inapropiada de tal disposición se ha podido postular una supletoriedad de
«todo» el Código Civil respecto de «todo» el restante ordenamiento jurídico; el cual resultaría
así especial respecto del general («común»).
a) Historia fidedigna del establecimiento de la norma. En el art. 4º del Código Civil sólo se
consagra el principio de la especialidad normativa, y así lo confirma la historia fidedigna del
establecimiento de dicha norma; su historia prelegislativa.
En efecto, en un análisis colectivo del art. 4º CC se señala que dicha norma “refleja el
principio de que la ley especial prevalece por sobre la general”. Y se agrega que: “se echa de menos la
consagración de otro principio, a saber: que el CC constituye derecho común o supletorio, de modo que sus
preceptos se aplican en todos los asuntos para los que no haya legislación especial en contrario”40.
En un reciente y depurado análisis del art. 4º del Código Civil, se observa correctamente
que sólo el principio de la especialidad quedó perfilado en tal disposición, y adicionalmente se
confirma, con una revisión de los antecedentes prelegislativos que en dicho precepto
“desapareció todo rastro del principio de subsidiariedad o supletoriedad”41.

39Fisco de Chile con Recurso de Casación en el Fondo (2015), CS, 27 abril 2015, (ROL 32081-2014), Tercera Sala. Ministros:
Carreño, Sandoval, Egnem, Pierry (Redactor); Abogado Integrante: Piedrabuena. [Casación Fondo]
40GUZMÁN y colaboradores 1999, 40. Por tal razón, en ese trabajo, de política jurídica, los autores postulan consagrar la
supletoriedad general del Código Civil, sugiriendo la modificación en tal sentido del artículo 4°.
41 Cfr. GUZMÁN 2007, 155-156. No obstante, en tal trabajo declara dicho autor que pese a dicha falta de consagración, «en

Chile siempre se ha reconocido el carácter de derecho Común al contenido en el Código Civil», tema que analizamos infra§ 3.

26
 b) Lealtad con la literalidad del texto normativo. Dicho artículo señala:
“Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
A los efectos pretendidos, es relevante centrar el análisis en las expresiones «disposiciones
contenidas», «preferencia» y «especiales».
i) Las «disposiciones contenidas» no son «lagunas». El texto se refiere a disposiciones
«contenidas» en los códigos que menciona, y demás especiales, disponiendo su aplicación
preferente. En otras palabras, no se refiere a «lagunas», sino a disposiciones que se contienen
en leyes especiales, que se contraponen a las del Código Civil, regulando la técnica normativa
de la especialidad. Por lo tanto, esta disposición legal no consagra la supletoriedad, sino que el
principio de la especialidad, que es algo muy distinto en técnica normativa.
ii) La «preferencia» no es «supletoriedad». Lo que regula ese artículo 4º, en realidad, es la
relación entre una norma especial (por ejemplo, el CC) y otras igualmente especiales (por
ejemplo, el Código de Minería), en que unas se «prefieren» a otras, excluyéndose; esto es, lo
contrario a suplirse entre sí. Este artículo no se refiere a la relación de una norma común o
general de frente a otras especiales, en que las primeras suplen los vacíos de las segundas (tema
analizado en la primera parte de este trabajo). Pues, es obvio que «preferir» no es lo mismo que
«suplir».
Enfatizando esta evidencia, si se examina lo indicado en el Diccionario de la Real
Academia española (22ª edición, 2001), es notable la diferencia, por cuanto la primera, se
entiende por “Dar preferencia”, y en relación con la segunda, supone “Cumplir o integrar lo
que falta en algo, o remediar la carencia de ello”.
De ahí que resulta excesivo basarse en este artículo 4º para postular la pretendida
supletoriedad general del Código Civil. Además, esta interpretación es errónea, dado que los
ordenamientos especiales son usualmente la faz normativa de disciplinas autónomas, por lo
que no puede haber, sino sólo de manera incoherente, aplicación supletoria.
A pesar que la ley usa el término «preferente», que prefiere (que es la misma idea de
primacía o prioridad42), para llegar a esa errónea interpretación ha incidido igualmente en ello el
carácter ambivalente o polisémico de la expresión «norma especial», que analizo en seguida.
iii) Las normas «especiales» no siempre son objeto de «supletoriedad». En efecto, lo especial en
materia normativa tiene dos acepciones; de ahí que hay dos tipos: i) leyes especiales no
autónomas susceptibles de supletoriedad, y ii) leyes especiales autónomas43. En este caso del
artículo 4º Código Civil, cabe entender que al referirse a «disposiciones especiales», está
regulando la situación de las normas «especiales/autónomas» (las que se prefieren/excluyen
entre sí) y no de las normas «especiales/no autónomas» (las que sí están abiertas a ser suplidas
por otra general).
Enfatiza ello un autor al señalar que “(…) las normas especiales no se pueden interpretar
o integrar con otras normas también especiales si unas y otras versan sobre materias de
características peculiares; tal peculiaridad se opone a la aplicación de otras normas especiales
que rigen, a su vez, materias de características también peculiares. Si el legislador ha estimado

42
El Diccionario de la RAE señala que preferente es, en lo pertinente: “primacía (…) sobre otra (…) cosa (…) en el valor (…)”.
43 Véase más arriba, a propósito del examen de las llamadas «leyes especiales», estas dos situaciones que cabe distinguir.

27
necesario establecer en cada caso un Derecho especial diverso, es porque no quiere la
interferencia del uno en el otro”.44
En suma, ni verba ni sensus legis permiten derivar de tal art. 4º Código Civil una
supletoriedad general de dicho Código respecto del resto del ordenamiento normativo.
A mayor abundamiento, como indica una autora, además, el criterio de la especialidad no
juega un rol resolutivo de antinomias del sistema. En realidad se limita a establecer una relación
de normas, en el bien entendido de que una sustrae a la otra una sección de los casos
regulados, reduciendo el ámbito de aplicación de la norma general, dado que entra a regular
aquello que antes ésta hacía, siendo que el efecto producido sería el de derogación por
especificación45. En el brocardo latino: «Lex specialis derogat generalis»
Lamentablemente, por la época en que fue publicado el CC y comenzó a regir esta
norma (1857), en que aún no existía ninguno de los códigos que señala como «leyes especiales»,
no era posible distinguir si tales ejemplos tenían la misma relación general/especial (no
autónoma) o especial/especial (autónoma) con el CC. Al respecto, el caso del Código de
Comercio es claro en cuanto a la supletoriedad (recalcada por su art. 2º de ese Código); pero
no así el de los otros que menciona el artículo 4º del CC. Ni menos aún es coherente esta
interpretación dirigida a la supletoriedad en el caso de otros ordenamientos jurídico-
normativos, como es el de los actos de la Administración.
En suma, el caso de la pretendida pero falsa supletoriedad del artículo 4º del CC, es
incoherente en la medida que se pretende que una normativa «especial», como es la del CC,
pueda rellenar las lagunas de otra normativa también «especial», como son las otras
codificaciones o cuerpos normativos especiales. A ello cabe añadir la conclusión a la que llega
un interesante trabajo anteriormente citado, en el que textualmente se indica: “(…) la relación
especialidad/supletoriedad cumple una función limitada a la aplicación preferente de la norma
especial por sobre la general. El uso de ésta en situaciones que dicen relación con la existencia
de antinomias o vacíos normativos no resulta procedente si se considera que el incesante
movimiento de normas especiales ha traído nuevos criterios de regulación, nuevas lógicas,
nuevas categorías interpretativas que llevan a que el Código Civil ya no sea la regla que debe
aplicarse normalmente en aquellas situaciones que no estén especialmente regidas por una regla
diferente”46.
Otro autor, más recientemente ha concluido que, en realidad, el artículo 4º del CC, no
estaría recogiendo el criterio de la especialidad –función que defiende lo estaría haciendo el art.
13º del mismo cuerpo normativo- sino el criterio de «especialización» o «preferencia»,
disponiendo la relación de las leyes especiales en relación al Código Civil, señalando al efecto:
“se señalan de modo expreso qué cuerpos preferirán al Código Civil, y no ejemplificadamente, con lo cual la
expresión “las demás leyes especiales” es extensión de la preferencia que ordena el art. 4º respecto de leyes
(Códigos) determinados”. En todo caso, sea como fuere, no afirma que estemos ante el principio de
supletoriedad.
2. Jurisprudencia. En cuanto a la jurisprudencia, una antigua sentencia sigue esta errónea
tesis: “El Código Civil representa una legislación general que debe considerarse como supletoria de las demás
leyes cuando éstas no contienen disposiciones especiales sobre una determinada materia”47. Otra sentencia

44WARNER 1960, 31-32.

45OTÁROLA 2012, 99.
46OTÁROLA 2012, 105-106.
47 Corte Suprema, 23 de junio de 1951.

28
contradice esta errónea tesis y aplica bien dicha disposición legal: “Las normas de la Ley de Renta
constituyen disposiciones especiales, por lo que prevalecen sobre las normas generales contenidas en el Código
Civil”48. No obstante, la jurisprudencia, en general, aplica el art. 4º del Código Civil para
referirse a la relación norma especial/norma general49.
En una sentencia50 más actual se indica este criterio de especialidad: “(…) lo
preceptuado en el artículo 4 del mismo cuerpo legal, que otorga aplicación preferente a las
leyes especiales, por sobre las disposiciones del Código Civil, particularidad que cumple
palmariamente la Ley N° 19.880, según se ha demostrado, lo que permite acoger el arbitrio
planteado.”
En apoyo al principio de especialidad, merece la pena efectuar un repaso de lo que
algunas sentencias han recalcado durante el siglo XX:
Para comenzar, una sentencia de 193851 pone de manifiesto la necesidad de atender a los
conceptos incluidos en la ley especial reguladora en concreto y no a los que, de forma similar y
en otro contexto, pueda recoger el Código Civil; todo ello enfocado a la correcta aplicación del
Derecho: “Sobre la definición que da de frutos el artículo 647 del Código Civil, prevalecen las
disposiciones de la ley especial Nº 5169, que ha podido llamar renta, o equiparar a lo que es
renta no pocos beneficios estrictamente, a la sola luz de las reglas generales del Derecho Civil,
pudieran no ser tales (…) La ley especial y posterior, aun sin derogar ni modificar la anterior,
simplemente prevalece sobre ella, por lo que nunca puede decirse que una ley es violatoria de
otra”.
Esta es otra reafirmación adicional de la necesidad de separar la norma especial del
Derecho Civil. Puede que los términos empleados para definir un concepto no sean los
mismos en aquélla que en el CC, y por lo tanto, pretender una aplicación supletoria de éste,
frente a una situación especial, llevaría a situaciones distorsionadas, que poco o nada podrían
tener con la realidad que debe regularse.
En una sentencia de 195052 se indicaba: “El principio de que la ley especial debe
prevalecer sobre la general, establecido por los artículos 4º y 13º y que impera en toda la
legislación, supone el propósito del legislador de sustraer en todo o parte de las regulaciones
aplicables a los actos en general, la ley que se dicta para una materia determinada y especial”.
Adicional enfatización realiza una sentencia de 196553 respecto del principio de
especialidad: “Que aun cuando la disposición especial prevalece sobre la general, en virtud de
lo dispuesto en los artículos 4º y 13º del Código Civil, es obvio que ese principio toca a las
materias comprendidas en el ámbito de la ley especial y no a otras.”.

48Corte Suprema, 27 agosto 1992.

49Véase una muestra en: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena. Código Civil (coord.: Gonzalo Figueroa, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2000), art. 4°, 55-60.
50 Caso Klaus Von Storch Kruger c. Dirección General de Aguas(2011). Añade esta sentencia: “En efecto, es importante destacar que

la "supletoriedad" de la Ley N°19.880, importa que sus principios y normas son aplicables en todos aquellos procedimientos
que actualmente tiene la administración, se encuentren o no en regulación legal. Los que tengan ordenación de ley se les
aplicará en lo específico la norma especial, mientras que a los que carezcan de ese estatuto, se les aplicará íntegramente dicha
ley. Así, el carácter supletorio de la ley entraña aplicarla cuando es necesario integrar un procedimiento en el cual falta algún
aspecto de la regulación básica en la tramitación de los procedimientos administrativos.”
51 Sentencia de la Corte Suprema de 26 de marzo de 1938.
52 Sentencia de la Corte Suprema de 11 de diciembre de 1950.
53 Sentencia de la la Corte del Trabajo de Santiago de 29 de mayo de 1965.

29
 En sintonía con la anterior, otra sentencia de 199054, señala: “El principio de la
especialidad no sólo se aplica respecto de contradicciones existentes en una misma ley, sino
también cuando se trata de conflictos entre leyes distintas, como fluye de lo dispuesto en el
artículo 4º del Código Civil”.
Una vieja sentencia de 1915, de otra instancia judicial55, en alusión a una pretendida
aplicación supletoria del Código Civil, indicó: “En general, las actuaciones judiciales no
participan de la condición jurídica de los actos y contratos regidos por el Código Civil, y no les
son, por lo tanto, aplicables los preceptos de este Código que definen y reglan la nulidad y la
rescisión. Dichas actuaciones, sometidas como están a las leyes de procedimiento, no pueden
invalidarse sino en la forma y por las causales que ellas determinan”.
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código Civil como norma supletoria sólo
del derecho privado. En un texto muy tradicional de Derecho Civil56, se estudia correctamente el
artículo 4º CC desde la perspectiva de las normas comunes (o generales) de frente a las normas
especiales, dando como ejemplo el caso del CC de frente al Código de Comercio.
Además, al clasificar el derecho objetivo en público y privado, se señala que el Derecho
Civil constituye el derecho privado general y común.
Es «común», primero, “porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están
disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es común, en
segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del
derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del
común”.57
Agrega que “con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales
porque, en su ámbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican”. Y que “la importancia de[l]
Derecho civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicación; sus normas llegan a suplir los derechos
especiales, mediata o inmediatamente, cuando éstos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia
propios de su competencia. Y como se ha subrayado, este carácter supletorio erige al Derecho Civil en el
representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso fraccionamiento (derecho comercial, derecho de
minas, derecho del trabajo, derecho industrial) adquiere cierta cohesión unitaria a través de aquél”58.
Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como supletorio del resto del orden
interno de naturaleza privada. Es algo coherente. No obstante, cabe reconocer que para tal
conclusión no basta la literalidad del art. 4º Código Civil, que no regula la supletoriedad, sino
que es necesaria norma expresa, como es el caso del artículo 2º del Código de Comercio, que
acepta ser suplido por aquel Código.Se añade por parte de otra autora en este mismo sentido,
que se trata de un derecho general “en razón de que regula las relaciones jurídicas más comunes de los seres
humanos”59. Por otro lado, se recalca que el Código Civil “comprende todas las relaciones de los
particulares entre sí, exceptuándose sólo las que otras leyes determinen taxativamente”60.

54Sentencia de 24 de mayo de 1990.

55Sentencia de Apelaciones de Santiago de 14 de enero de 1915.
56ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 50-51.
57ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 84.
58ALESSANDRI, SOMARRIVAy VODANOVIC 2005, 1, 84.
59OTÁROLA 2012, 92.
60BORJA 1901, pp. 69-70.

30
 Igualmente, existe doctrina tradicional de Derecho Civil que remarca que en el artículo
4º del Código Civil sólo existe una regla de primacía de la ley especial sobre la general; y nada
se habla de la supuesta supletoriedad61.
En el mismo contexto, otra importante e influyente doctrina civilista señala que debe
respetarse las distintas necesidades de cada especialidad, de ahí que exista este principio
contenido en el art. 4º. Al respecto: “Contiene el Código Civil, como hemos dicho, los principios o reglas
generales de la legislación y debe ceder su lugar a la legislación especial en que el legislador ha creído necesario
modificar o desarrollar aquéllas prescripciones. Las necesidades del comercio no son las mismas, por ejemplo,
que las de la vida ordinaria de los negocios y ellas tenían que ser contempladas expresamente por el legislador.
Es por eso un principio de legislación y de jurisprudencia universal que la ley especial prevalece sobre la
general”62.
4. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del Derecho Administrativo. El
ejemplo paradigmático de este intento es el de la responsabilidad patrimonial de la
Administración por daños de sus agentes (tema en que muchos autores siguen refiriéndose a
responsabilidad «civil» y «extracontractual» del Estado), en que la doctrina civilista que citamos
más adelante, usando la técnica de la supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las normas
especiales en la escasa regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas
del Código Civil y principios del Derecho Civil en la materia.
Señala Corral que existiría un “corazón o espina dorsal del orden jurídico a donde podemos recurrir
cuando no haya previsiones especiales o contrarias en algunas leyes o normativas específicas”, afirmando que
es el artículo 4º del Código Civil la base normativa para llenar todo tipo de lagunas en nuestro
ordenamiento: “si la ley no dice nada sobre un determinado tópico deben aplicarse las reglas generales y
vamos a otro cuerpo normativo, como por ejemplo el Código Civil”. Es muy enfático al señalar que dicho
artículo 4º “traduce un principio más general que inspira todo nuestro ordenamiento jurídico y le confiere una
estructura (siquiera aspiracionalmente) racional, orgánica y coherente. No habría realmente ordenamiento si las
disposiciones normativas operaran como islas independientes sin conexión ninguna entre sí”. Señala que “los
distintos cuerpos legales no operan solos, aislados unos de otros, sino sobre la base de conceptos, de reglas, de
principios, que ya forman parte del acervo común de todo operador jurídico. Esta es la función del llamado
Derecho común, que en materia de derecho privado está representado por el Código Civil”63.
Corral Talciani ofrece una doctrina que cabe refutar, pues postula que el Código Civil
puede aplicarse «como derecho común» no sólo en el caso de la responsabilidad por hechos
dañosos ocasionados por agentes de la Administración (que llama “responsabilidad «civil» del
Estado”), sino a todo el ordenamiento restante. En este caso, la técnica de la supletoriedad
está siendo postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en que los
principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de Derecho Administrativo.
En otras palabras, para la teoría defendida por nuestro autor en la relación jurídica de la
responsabilidad administrativa la cuestión sería entre privados. Nuestro autor equivoca su análisis
en la base, pues la responsabilidad de la Administración no origina una relación entre privados,
sino entre el privado y la actuación de un órgano administrativo en cuanto tal, tema que
evidentemente es de Derecho Administrativo, y que debe resolverse de acuerdo a normas,
principios e instituciones de naturaleza precisamente administrativa.

61Es el caso de FUEYO 1976, 42. DUCCI 2006, 138; no obstante, este autor, en DUCCI2002, 15, sin sustentarse en este art. 4°
del Código Civil, sostiene la tesis de ser el derecho civil un derecho común y general, según revisamos infra § 3.
62CLARO 1898, 39.
63CORRAL 2003a, 30-31.

31
 No nos detenemos ahora en el tema de fondo (la responsabilidad administrativa), sino en
la técnica de solucionar estos casos mediante la “aplicación subsidiaria del derecho privado común a la
responsabilidad del Estado”64. Nótese aquí que nuestro autor ya no se refiere al Código Civil, como
ley o norma, que sea supletorio; sino ahora al «derecho». Señala, en fin, que “no hay impedimento
alguno para que puedan aplicarse supletoriamente las reglas del Código Civil al régimen de responsabilidad del
Estado por falta de servicio previsto, ya sea en la LBGAE o en la LOCM”65.
Con esta afirmación, olvida nuestro autor preguntas propias de la comprensión de una
relación jurídica administrativa: ¿podrá desde el derecho privado obtenerse normas y principios
coherentes para analizar, por ejemplo, lo que sea la «falta de servicio»? ¿Será ese el concepto
dogmático administrativo adecuado?
Esta doctrina pareciera que ha comenzado a operar como un mito jurídico, y la doctrina
civilista la utiliza instrumentalmente para sustentar sus tesis66. En un trabajo de revisita al
artículo 4º del Código Civil, una autora señala por una parte (correctamente) que en esta
disposición se consagra el principio de la especialidad de la ley; pero por otra parte agrega
(incorrectamente) que a lo anterior “desde siempre” va unida la supletoriedad, “otorgando al
Código Civil un rol integrador de las lagunas en leyes especiales, por su carácter común o
general”; señala igualmente que la supletoriedad del Código Civil frente a lagunas en leyes
especiales, “se ha entendido, en general, consagrada en el artículo 4º del Código Civil” y que
“son numerosos los problemas que han sido resueltos dando aplicación a las normas del
Código, consideradas de carácter común o general”67.
Esta es la doctrina que refutamos, por las razones ya señaladas antes: es coherente y
verdadera la supletoriedad del Código Civil (CC) respecto de normas de naturaleza privada;
pero es incoherente dicha aplicación supletoria de plano a relaciones de Derecho
Administrativo. El artículo 4º del CC es un caso de falsa supletoriedad, pues ni su texto
(“preferirán”)ni sentido permiten postular que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las
normativas especiales. La supletoriedad sería razonable, en su caso y en última instancia, si las
normas contenidas en el Código Civil compartiesen en mismo principio con las especiales,
siendo que la norma general posee una comprensión menor y una extensión mayor, y la norma
especial una comprensión mayor y extensión menor. De esta forma obtendríamos que, la
norma general que regulaba el mayor número de casos y gozaba de mayor extensión transita,
ha de convertirse en residual llegando al extremo de que los contenidos introducidos por la
especial pasarán a ser los de una nueva norma general, entrando así en un proceso de
descodificación o consolidación68.
Todo ello, salvo que se intente sustentar la tesis excesiva de ser el Código Civil un orden
«común», como el baluarte normativo de todo el resto del ordenamiento, donde se encuentran
todos los rellenos de lagunas posibles.

64CORRAL2003a, 40.
65CORRAL 2003a, 41.
66 Es el caso de BARROS 2006, 482, 501 (con citas doctrinarias y jurisprudenciales en nota) y 534. Este autor se refiere ya no a la

aplicación «supletoria» de las normas del Código Civil, sino a la aplicación «subsidiaria», utilizando la terminología antigua de
«subsidiariedad»; hoy inconveniente, dada la más extensa utilización de dicho significante para referirse al principio de
subsidiariedad, definido así por el Diccionario de la Real Academia: “1. m. Der. Criterio que pretende reducir la acción del Estado a lo
que la sociedad civil no puede alcanzar por sí misma”. No obstante, es posible encontrar en ese libro de BARROS documentados e
interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración; sobre lo cual no puedo
abundar en este sitio.
67 Cfr. DOMÍNGUEZ 2007, 312, 313 y 319. Cita jurisprudencia que ha reafirmado el carácter general del artículo 2.515 del

Código Civil, que regula la prescripción de acciones.

68OTÁROLA 2012, 94-96. .

32
 5. Corolario. Existió en el origen de las normas administrativas un aporte de instituciones
y principios del Derecho Civil, con los ajustes del caso; pero hoy no cabe postular el «trasvase»
directo de normas de naturaleza civil para integrar el orden normativo administrativo, en los
casos en que éste ofrezca «lagunas».
No tiene sustento la tesis que considera al Código Civil como norma supletoria de todo
el resto del ordenamiento nacional y sólo está basada en una errada interpretación del artículo
4º del Código Civil, pues verba ni sensus legis no permiten sostener la integración generalizada de
normas civiles a otras leyes, ni, consecuentemente, a anomias administrativas. Además la
aplicación expansiva de la técnica normativa de la supletoriedad origina incoherencias en el
orden jurídico dogmático, de construcción de instituciones y disciplinas autónomas.
E/. CONCLUSIONES.
a) La enormidad de intentar otorgarle, por esa vía, un amplio rol integrador al Código
Civil, de tal manera de ocupar, respecto del resto de las normas vigentes, el mismo papel del ius
commune medieval, no se compadece con el actual sistema de fuentes.
b) Es la expresión «derecho común», aún enquistada en normas vigentes, la que ha
alimentado el mito jurídico, de consecuencias pleonásticas, de cumplir hoy el Código Civil (lex)
y (de ahí) del Derecho civil, el mismo papel que el arcaico ius commune.

33
§ 3. EL REGLAMENTO COMO FUENTE DEL DERECHO
I. LA POTESTAD REGLAMENTARIA
1. Concepto y naturaleza jurídica del reglamento. El reglamento
consiste en un acto jurídico-administrativo. Y esto significa que es un acto
jurídico por cuanto es en concreto una manifestación de voluntad que crea,
modifica o extingue efectos jurídicos. Asimismo, es un acto administrativo
puesto que emana de la misma Administración del Estado bajo cualquiera de
sus formas.
Que el reglamento emane de la Administración no es en absoluto
indiferente, principalmente por la relación que existe entre éste y la ley. En
este sentido, la ley es esencialmente soberana, y como tal consiste en una
manifestación de la voluntad de la sociedad ordenada. Por otro lado, el
reglamento no es más que una disposición que emana de la Administración,
ente carente de soberanía. Como señala Eduardo Cordero:
"En definitiva, no es una cuestión secundaria que una determinada materia sea
regulada a través de una ley (en cuanto es una manifestación de la voluntad de la
comunidad), que en ejercicio de la potestad reglamentaria (que es dictado por la
Administración). Tal como se ha expresado, en el derecho público la forma deviene en
sustancia, y se consagra como una verdadera garantía para los ciudadanos, lo cual se
aprecia especialmente en la forma que adoptan las normas jurídicas, ya que si es la ley la
que regula una determinada materia, serán los mismos ciudadanos los que indirectamente
establecerán cargas o limitarán sus derechos para propender a alcanzar el bien común en
sociedad"1.
2. Lineamientos generales. La delimitación que el ordenamiento
constitucional traza entre la reserva de ley, para el órgano legislativo, y la
potestad reglamentaria, asignada principalmente al Primer Mandatario, sirve
como límite a sus dos esferas de competencia: ley y reglamento.
a) Clasificación de los reglamentos. Se encuentra, por un lado,
nítidamente declarado el ámbito exclusivo, taxativo y máximo de la ley, como
asimismo el órgano al cual corresponde aprobarla, modificarla o derogarla y
que no es otro que el Poder Legislativo; y por otro, con semejante precisión se
ha configurado el campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al
Presidente de la República, en el ejercicio de la cual se distinguen dos clases
de reglamentos: a) por un lado, aquellos denominados «autónomos», porque
cubren materias que no están reservadas a la ley y no dependen de ésta y, b)
por otro, los de «ejecución» y desarrollo de una ley previa y vigente, a cuyo
vigor y contenido están supeditados.

1
CORDERO, pág. 240.

1
 i) Los reglamentos de ejecución. Si la potestad reglamentaria se ejerce
con el fin de ejecutar una ley, el ámbito del reglamento es limitado y, en
cualquier caso, vinculado a la ley; aquél no puede contradecir esa ni otra
norma legal (ni constitucional). El reglamento es, entonces, una norma
secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Nos referimos en
este caso a los «reglamentos ejecutivos», aquellos que directa y concretamente
van ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de
leyes, de forma que dichas disposiciones o preceptos son complementados,
desarrollados, pormenorizados, aplicados y ejecutados por el reglamento. En
otras palabras, se trata de disposiciones de carácter general cuyo cometido es
desenvolver una ley preexistente o que tienen por finalidad establecer normas
para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley.
ii) Los reglamentos independientes o autónomos. Estos reglamentos son
aquellos que se dictan en uso de las atribuciones propias del Poder Ejecutivo,
sin referirse a una ley determinada. No alteran ni innovan la legislación
vigente, sino que la complementan mediante la sanción de normas generales,
destinadas a poner en ejercicio las facultades exclusivas del Presidente de la
República, ya para regular sus propios derechos, ya para organizar los
servicios u órganos administrativos, en virtud del principio de jerarquía que
informa al Derecho Administrativo orgánico. Tales son los reglamentos que
determinan los derechos y deberes de los funcionarios, o los que organizan el
régimen de los servicios públicos. En todos los casos, estos reglamentos o
estatutos autónomos deben ajustarse a la CPR y a las leyes vigentes, y
conservan su validez siempre y cuando el legislador no sancione normas
diferentes2.
b) Ámbito del reglamento. Así, en cuanto a su aplicación y ejecución,
son éstas las fórmulas más restrictivas en cuanto a la posibilidad innovativa o
de creación ex novo al reglamento. En ningún caso es legítimo que el
reglamento innove –en el sentido de contradecir la dicción y el imperativo de
ésta- en materias reservadas a la ley. Si un reglamento va más allá de la ley,
está pretendiendo prevalecer sobre ella y si entre una ley y un reglamento hay
conflicto, siempre será forzoso inclinarse ante la superioridad normativa de la
primera.
De tal modo, junto a tales limitaciones se erigen otras, derivadas de la
circunstancia consistente en que la potestad reglamentaria no es exclusiva del
Presidente de la República, sino que, por el contrario, es posible dar cuenta de
la existencia de otras autoridades igualmente investidas de tal poder por la

2
Definición disponible en: www.enciclopedia-juridica.biz14.com

2
propia CPR; tal es el caso de las municipalidades, los órganos administrativos
autónomos (como es el caso del Banco Central), el Congreso o el Poder
Judicial3.
Respecto de estas autonomías es claro que la atribución reglamentaria
no se encuentra entregada al Presidente de la República, sino que la misma se
radica en las autoridades que la propia CPR ha designado como sus titulares.
Tal atribución también opera como límite a las facultades constitucionales del
Presidente de la República y, en particular, de su potestad reglamentaria, toda
vez que la misma no puede ejercitarse respecto de las materias incluidas en el
ámbito reglamentario entregado a la autoridad respectiva, por encontrarse
reservado a ésta.
Precisamente por ello es que el TC ha señalado que:
“[La potestad reglamentaria presidencial utilizada en ejercicio de la] facultad de
administrar no comprende ni puede comprender a los organismos autónomos que
contempla la Constitución, como la Contraloría General de la República, el Banco Central
y las Municipalidades” (STC Causa Rol N°78, de 1989).
Con mayor razón aún cabe aplicar este criterio respecto del Poder
Judicial y el Poder Legislativo, que tienen su propia y autónoma potestad
reglamentaria.
c) Efectos del reglamento. El reglamento tiene efectos generales.
Además, ningún reglamento, de ejecución o autónomo, puede violar las
garantías generales ni su esencia, pues ni siquiera la ley puede hacerlo (art. 19
Nº 26 CPR). Pero, adicionalmente, los reglamentos tienen una nueva
limitación: el Presidente no puede derogar un reglamento para que no se
aplique a un particular. En esto consiste la «inderogabilidad particular de los
reglamentos»: un particular no puede verse exceptuado de la aplicación de un
reglamento por el Presidente de la República.
3. Especificidades de la potestad reglamentaria del Presidente de la
República. Como complemento a las explicaciones anteriores, Carmona4
realiza las siguientes precisiones en torno a la potestad reglamentaria del
Primer Mandatario en Derecho chileno:
1º La potestad reglamentaria del Presidente de la República goza de
rango constitucional, de acuerdo al art. 32 Nº 8º CPR. En este sentido, la ley

3
El reconocimiento de ello puede verse, entre otros, en los siguientes trabajos: ALDUNATE 2009, passim;
ARGANDOÑA 1984, passim; SILVA CIMMA 2009, 183-184; 190-197; MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA
PRESIDENCIA 2000, 197-201; CAMACHO CEPEDA 2005 430; CARMONA SANTANDER 2001, 29; CORDERO
QUINZACARA 2009, 416.
4
CARMONA 2001, 1.

3
no puede prohibirla ni otorgarla. No obstante ello, muchas intervenciones de
la ley tienen por objeto acotar (encauzar) dicha potestad. Tal es el caso del
reglamento «habilitado», es decir, aquel autorizado por la ley con las cláusulas
de remisión. Se opone al reglamento «espontáneo», que es el que dicta la
Administración sin llamada previa del legislador, haciendo uso de su facultad
de dictar los reglamentos que crea convenientes para ejecución de las leyes.
2º Es una potestad -como decíamos más arriba- normativa secundaria,
es decir, crea normas jurídicas que tienen vocación de innovar. En caso alguno
ello vendría a significar contradecir o no conformarse con lo establecido por la
Constitución o la Ley.
En cuanto a los reglamentos de ejecución, Carmona indica que cumplen
la función, bien de complementar la ley, bien de asegurar su ejecución, en
subordinación a ésta. Añade, compartiendo la postura de otro autor, que, aun
estando subordinados a la ley tienen “un campo de acción relativamente
amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal, especialmente
cuando la ley consagra las normas fundamentales”.
3º Su titularidad corresponde al Presidente de la República. Sin
embargo, los reglamentos y decretos, para ser obedecidos, deben llevar la
firma del o los Ministros respectivos.
4ºEs discrecional, pues el Presidente puede dictar los reglamentos y
decreto que estime convenientes para ejecutar la ley o administrar el Estado.
5º Su revestimiento formal es la de decretos o reglamentos; las
instrucciones son propias de la potestad jerárquica.
A continuación, se exponen en este apartado las normas
constitucionales vigentes y que dicen relación con el análisis de la validez de
un reglamento; y, además, se ofrece un breve esquema teórico, con apoyo
doctrinario y jurisprudencial, de la técnica reglamentaria. En fin, se revisa su
posible relación/confusión con un acto administrativo (acto jurídico emitido
por la Administración)5.
4. Marco constitucional y la teoría de la potestad reglamentaria.
a) Normas constitucionales. Para analizar la constitucionalidad y luego
la legalidad de un reglamento es necesario, en primer lugar, exponer el
contexto constitucional pertinente, esto es, el marco jurídico dentro del cual
puede válidamente intervenir la Administración a través de un reglamento,
considerando tener presente lo preceptuado en los arts. 6º y 7º CPR, piedras
5
La potestad reglamentaria se trata aquí como “fuente” del derecho positivo chileno, y sus consecuencias para
el núcleo dogmático del derecho administrativo.

4
angulares del derecho público chileno, en tanto el principio de juridicidad
debe ser el eje vertebrador de toda la actuación administrativa.
En concreto, en lo relativo a la potestad reglamentaria, es medular lo
señalado en el art. 32 Nº 6 de la CPR al establecer que:
“Son atribuciones del Presidente de la República: (…)
6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
Por otra parte, el art. 63 Nºs 2º, 10º, 18º y 20º CPR, señala que:
“Sólo son materias de ley:
2º Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley.
10º Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión.
18º Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública.
20º Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico”.
En fin, como criterio hermenéutico, vale la pena tener en consideración
lo establecido en el art. 64 incs. 1º y 2º CPR, en cuanto a las materias
comprendidas, entre otras, en las garantías constitucionales o que deban ser
objeto de leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, que no
podrán ser nunca objeto de delegación legislativa al Presidente de la
República. Esto refuerza el dominio exclusivo de la ley en tales materias, sin
poder infiltrarse en ellas un Decreto Supremo, aún con fuerza de ley.
b) Teoría de la potestad reglamentaria. El ordenamiento constitucional
chileno exige respetar el ejercicio independiente de las funciones y
atribuciones de dos de los órganos en que se funda el Estado de Derecho: el
Presidente de la República y el Congreso Nacional. A su vez, la clara
delimitación que el mismo ordenamiento traza entre la reserva de ley, para el
órgano legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada al Primer Mandatario,
sirve como límite a estas dos esferas de competencia6. En suma, la reserva de
ley, además de una limitación para el órgano legislativo, es también una
limitación para la Administración, ya que la “reserva” de materias de quórum
calificado y de LOC es una limitación exclusivamente para el poder
legislativo.

6
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988), pp., 184.

5
 Se encuentra, por un lado, nítidamente declarado el ámbito exclusivo,
taxativo, mínimo y máximo de la ley, como asimismo, el órgano al cual
corresponde aprobarla, modificarla o derogarla, y que no es otro que el Poder
Legislativo; y por otro lado, con semejante precisión se ha configurado el
campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al Presidente de la
República. Cualquiera extralimitación de tales ámbitos es inconstitucional,
viciada de nulidad por invadir potestades privativas de otro de los órganos
estatales y, además, por asumir una autoridad no conferida expresamente por
la CPR o las leyes, en su caso, tal como se refleja en el principio de juridicidad
contenido en los artículos 6 y 7 CPR. .
En consecuencia, aquellas materias que no se consideran dentro del
marco de la reserva de ley pueden ser reguladas por la potestad reglamentaria
autónoma7. Jurídicamente no se puede entender el reglamento como superior a
la ley, porque los reglamentos quedan sujetos al control judicial (pues los
jueces pueden no aplicarlo en caso de contrariar la CPR y/o las leyes).
De este modo, en el ordenamiento chileno son perfectamente
distinguibles el ámbito legítimo de la ley, que denominamos reserva legal, y el
ámbito legítimo del reglamento, esto es, la potestad reglamentaria. Estos
temas los reviso a continuación.
c) Ámbito de la reserva legal. Como se indicó con anterioridad, según el
art. 63 Nºs 2, 10, 18 y 20 CPR, “sólo son materias de ley” las que la
Constitución enuncia en tal disposición. Entre éstas, aparecen “las que la
Constitución exija que sean reguladas por una ley”; “las que fijen las normas
sobre (...) los bienes del Estado”; “las que fijen las bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administración pública”; y “toda otra
norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico”.
Ahora bien, siguiendo el art. 19 CPR se declaran o reconocen, en favor
de todas las personas, diversas garantías, la regulación de su ejercicio por la
vía de restricciones, limitaciones, obligaciones, requisitos o condiciones, todo
ello es propio de la ley y no del jerarca administrativo. El texto, contexto y
espíritu de la CPR es diáfano al respecto, puntualizando que la ley debe
determinar los casos y formas en que sea legítimo afectar el ejercicio de tales
garantías, sin alterar su esencia. Por ende, toda injerencia de la autoridad
administrativa en dichas garantías presupone la habilitación legal previa y
otorgada dentro del marco permitido por la CPR, siendo ilegítima en la
hipótesis inversa. Más todavía, la reserva de ley en el rubro de las garantías
7
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988), pp., 184.

6
fundamentales es tan categórica que el constituyente ha exigido, precisa y
estrictamente, que se trate de esa especie de norma jurídica, prohibiendo al
Congreso delegar en el Presidente de la República facultades legislativas. Y,
obviamente, la prohibición constitucional es aún mayor en punto a la potestad
reglamentaria, porque ésta es infra-constitucional y sub-legal.
En síntesis, tratándose de materias de general aplicación, obligatoriedad
y que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, toda
normativa que desee modificar, derogar o innovar sustancialmente en tales
materias ha de tener rango legal. Para que estas materias puedan ser reguladas
válidamente por una norma jerárquicamente inferior a la ley, siempre habrá de
tener por finalidad sólo «ejecutar» tal ley, pues este es un ámbito de reserva
legal en sentido propio, no regulable mediante potestad reglamentaria
autónoma8.
d) El ámbito legítimo de la potestad reglamentaria. El art. 32 Nº 6 CPR,
como se señaló, es básico en esta materia, pues fija el marco legítimo de la
potestad reglamentaria, señalando, entre las atribuciones especiales del
Presidente de la República, la siguiente:
“Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
Quedan, consiguientemente, diferenciadas las dos clases de
reglamentos, por un lado, aquellos denominados «autónomos», porque cubren
materias que no están reservadas a la ley y no dependen de ésta y, por otro, los
de «ejecución y desarrollo» de una ley previa y vigente, a cuya vigencia y
contenido están supeditados.
Debe tenerse presente, además, que para resolver judicialmente toda
dificultad en esta materia, en el art. 93 Nº 16 CPR se preceptúa que es
atribución del Tribunal Constitucional: “resolver sobre la constitucionalidad
de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que
pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”.
e) La ejecución de las leyes. Cuando la potestad reglamentaria se ejerce
con el fin de ejecutar una ley, el ámbito del reglamento es más limitado y, en
cualquier caso, vinculado a la ley, por lo que si el reglamento excede los
márgenes de ésta o la contradice, éste es ilegal e inconstitucional. En resumen,

8
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988), pp., 184.

7
el reglamento no puede contradecir una norma legal ni constitucional, porque
en ambas hipótesis adolecería de nulidad.
El reglamento es, entonces, y como señalo más arriba, una norma
secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley9. Como todos los
actos administrativos, el reglamento es una preceptiva necesitada de
justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y
tasadas. “Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce
más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto
los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley allí donde ésta
es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto
contenido”10.
¿Qué significa «ejecución de las leyes»? Como primera aproximación a
la respuesta, conviene precisar que los «reglamentos ejecutivos» son aquellos
directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley,
o a un conjunto de leyes, de forma que dicha ley -o leyes- es completada,
desarrollada, pormenorizada, aplicada y ejecutada por el reglamento. En otras
palabras, trátese de reglamentos cuyo cometido es desenvolver una ley
preexistente o que tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo,
aplicación y ejecución de una ley11.
Es acertado, consiguientemente, y por las diversas razones que
resumiré, restringir la posibilidad de tal tipo de reglamentos a la aplicación,
ejecución y desarrollo de una ley.
f) Aplicación y ejecución de la ley. Reitérese lo señalado
precedentemente, en cuanto a la aplicación y ejecución12, entendiendo que son
éstas las fórmulas más restrictivas y que delimitan, estrictamente, al
reglamento en su posibilidad innovativa o de creación ex novo, y es que, en
ningún caso es posible, por la vía reglamentaria, crear nuevas normas, pues
sería invadir el campo propio de la ley, es decir, innovar en materias
reservadas a esa categoría superior de normas jurídicas.
g) Desarrollo de la ley. No obstante, no es sostenible la restricción
exagerada del reglamento ejecutivo, si consideramos que él debe también, en
ciertos casos, posibilitar el desarrollo de la ley. Si bien, en alguna medida, esto
implica la aceptación de cierta capacidad innovadora a favor de la

9
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988), pp., 184.
10
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1988), pp., 184.
11
Véase en abono de esta doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional español, N° 18/1982, de 4 de
mayo, fundamento jurídico 4°, publicada en AGUIAR DE LUQUE y BLANCO CANALES (1982), pp., 932.
12
Ejecutar es: «poner por obra algo», al tenor del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
(2001).

8
Administración13, ello en ningún caso puede significar introducir nuevos
mandatos, más allá de los ya contenidos en el texto legal.
Debe recalcarse como máxima que siempre ha de quedar el reglamento
subordinado a la ley, sirviendo sólo de complemento de ella en lo
indispensable, ya sea por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento
de las finalidades propuestas por la ley14.
Si un reglamento va más allá de la ley, por lo mismo está pretendiendo
prevalecer sobre ella; y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre
será forzoso inclinarse ante la superioridad normativa de la primera. Así,
siguiendo a la doctrina más autorizada, cualquier destinatario, por
consiguiente, puede rehusar la aplicación del reglamento ilegal, y no sólo
propiamente puede, sino que debe hacerlo, ya que en otro caso desobedecería
el mandato de la ley superior que el reglamento desatiende o abiertamente
infringe15.
5. La potestad reglamentaria ante la jurisprudencia.
a) La potestad reglamentaria ante el Tribunal Constitucional. En el
ejercicio de las atribuciones entregadas por la CPR, y a propósito del examen
de constitucionalidad de las leyes, el TC ha fallado de conformidad al criterio
hasta aquí expuesto. Un ejemplo de ello es la sentencia Rol N° 2367-2012, en
la que el tribunal desechó el requerimiento de inconstitucionalidad del artículo
3° del proyecto de ley que creaba el Ministerio del Deporte, al señalar que:
“(…) En la medida que el reglamento no innove o adicione aspectos que el
legislador no previó, sino que pormenorice detalles, situaciones que la ley no puede abordar
por la generalidad o abstracción que le es propia, es plenamente posible su intervención
regulatoria. Sólo en la medida que la regulación aborde derechos, la convocatoria que hace
la ley al reglamento debe ser determinada y específica (STC 235/96) y la ley debe abordar
los aspectos esenciales de la regulación, entregando al reglamento los aspectos de detalles
(STC 370/2003)” (c.37°).
De la misma manera, se ha señalado, en correcta sentencia Rol N°
2104-2011, que resolvió el requerimiento de inaplicabilidad por

13
Como señala GARCÍA MACHO (1984), pp., 176.
14
Según la doctrina del Tribunal Constitucional español, contenida en sentencia N° 83/1984, de 24 de julio,
publicada en AGUIAR DE LUQUE y BLANCO CANALES (1988), pp., 387, el ejercicio de la potestad
reglamentaria ha de ser sólo «un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos
técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia
ley».
15
Cfr., entre otros, a GARCÍA DE ENTERRÍA (1981), pp., 13. Agrega que: «cualquier destinatario, por
consiguiente, puede rehusar (verwerfung) la aplicación del reglamento ilegal, y no sólo propiamente puede,
sino que debe hacerlo, ya que en otro caso desobedecería el mandato de la ley superior que el reglamento
desatiende o abiertamente infringe» (pp., 14).

9
inconstitucionalidad de los artículos 23° inc. 3° y 24 inc. 1° del Decreto Ley
N° 3.063, sobre rentas municipales, el que explícitamente señala que:
“(…) la propia jurisprudencia de esta Magistratura ha reconocido el principio de
colaboración reglamentaria en materia impositiva, afirmando que "es la ley la encargada de
precisar los elementos esenciales de la obligación tributaria, pudiendo la potestad
reglamentaria de ejecución sólo desarrollar aspectos de detalle técnico que, por su propia
naturaleza, el legislador no puede regular, pero que éste debe delimitar con suficiente
claridad y determinación" (STC Rol N° 759, considerando 25°)” (c.22°).
Finalmente, la jurisprudencia del TC respecto de la reserva legal y, en
especial en materia de derecho de propiedad, ha sufrido cambios. En un
principio el TC fue partidario de una reserva legal absoluta (sentencias
Camineros I, Camineros II, Ley de Bases del Medio Ambiente)16. Dicha
postura fue evolucionando hacia una reserva legal relativa, hasta arribar a la
sentencia Rol N° 370-2003, de 9 de abril de 2003, en la cual se realiza un
análisis extensivo sobre el tema indicándose que ambas tesis son aceptadas; se
aclaró, en todo caso, en tal sentencia se señala que:
“(…) la potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los
preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación con las
limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del dominio. Sin embargo,
menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el
Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia
secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las
cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven
difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse
válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para
ser llevada a la práctica” (c. 23º).
En síntesis, de la lectura del fallo citado se deduce que, por una parte, se
exige a la ley:
a) Densidad normativa suficiente (definir el deber, función social que la
justifica, supuestos fácticos, autoridad que la aplica, etc.);
b) No puede traducirse en meros enunciados globales, plasmados en
cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la
potestad reglamentaria;
c) Determinación: que los derechos que se pueden afectar se señalen;
d) Especificidad: que se indiquen en forma precisa las medidas
especiales que se adopten.
Por otra parte, se exige al reglamento:

16
Roles TC N°: 146-1992; 167-1993; y 185-1994.

10
 a) No entrar en pugna con el texto expreso de la ley;
b) No desbordar el marco de posibilidades regulatorias que brinda la
CPR (esencia); y
c) Racionalidad instrumental: apropiada adecuación entre los fines
postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos.
En fin, en cuanto al vínculo ley-reglamento, exige el TC que constituya
un todo jurídicamente armónico que da lugar a una realidad jurídica evidente.
b) La potestad reglamentaria en la jurisprudencia de los tribunales
ordinarios de justicia. La jurisprudencia ha confirmado la postura que
defiende que el reglamento no puede estar por sobre la ley ni puede éste
pretender ocupar un estatus privilegiado frente a ella cuando ambos se
contraponen. Así, una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de
24 de septiembre de 1981, ha señalado que:
“La potestad reglamentaria se ejercita mediante la dictación de los reglamentos,
decretos e instrucciones que el órgano ejecutivo estime convenientes ‘para la ejecución de
las leyes’. Si bien la potestad reglamentaria es amplia, ella está limitada por este concepto
consagrado en el texto constitucional, y está dirigida a la ejecución de las leyes, es decir, al
cumplimiento de la ley; pero no a su modificación. Los decretos y reglamentos deben
condicionarse a las leyes y a la Constitución, pues todo ordenamiento jurídico tiene un
marco legal fundamental o ley fundamental, que es la Constitución Política; a ella se
subordinan las leyes y a éstas, a su vez, los reglamentos necesarios para su ejecución”.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia de 5 de agosto de 1988, ha señalado:
“En nuestro sistema jurídico, en virtud del principio jerárquico, el Decreto o el
Reglamento debe subordinarse a la ley y ésta a la Carta Fundamental. En virtud a ello se
declara ilegal el decreto alcaldicio contrario a la ley”.
Ha sido igualmente reiterado en diversos fallos que:
“El Presidente de la República está autorizado para dictar aquellas normas que
faciliten o hagan más expedita la ejecución o aplicación de una ley, pero carece de facultad,
en uso de su potestad reglamentaria, para establecer preceptos o disposiciones que vayan
más allá o extralimiten los términos mismos de la ley que reglamenta”17.
Estas limitaciones igualmente han sido remarcadas así:
“En el ejercicio de esta facultad el Presidente de la República, al dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes,
no puede alterar en ningún sentido ni los derechos ni las obligaciones por ellas creados,
debiendo limitarse a determinar la manera, la forma de cumplirlas”18.

17
Corte Suprema, 3 de noviembre de 1960, en RDJ (1960), Tomo II, cap., 1, pp., 305.
18
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de mayo de 1966, en RDJ (1966), Tomo II, cap., 2, pp., 48.

11
 En fin, tal línea jurisprudencial uniforme ha recibido una confirmación,
por parte de la Corte Suprema, del siguiente modo:
“Frente a una antinomia o contradicción entre una ley y su reglamento, el
sentenciador debe hacer primar aquélla y aplicar su texto, toda vez que la potestad
reglamentaria se traduce sólo en la facultad de dictar los reglamentos, decretos e
instrucciones tendientes a la correcta y expedita aplicación de la ley, pero nunca a
establecer nuevos requisitos o limitaciones, derogando o haciendo inoperante la aplicación
de la misma”19.
c) La potestad reglamentaria en la jurisprudencia administrativa. A su
vez, Contraloría General de la República se ha pronunciado acerca del rango
normativo del reglamento, construyendo una asentada jurisprudencia
administrativa en consonancia con lo resuelto por los tribunales ordinarios de
justicia. Como ejemplo de ello, es posible citar al dictamen N° 460, de 5 de
enero de 2018, el que señala que:
“(…) De esta manera, es menester colegir, de conformidad con las modificaciones
introducidas a contar del 1 de enero de 2015, por la ley N° 20.785, al Decreto con Fuerza
de Ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, que ha operado una derogación
tácita parcial de los preceptos del Decreto N° 103, de 1985, de esa Secretaría de Estado,
Reglamento Docente de ese organismo policial, en todo lo que este contraviene o no fuere
concordante con lo dispuesto al efecto en el Estatuto del Personal de la Policía de
Investigaciones de Chile.
(…) Lo anterior, pues sostener una interpretación contraria implicaría aceptar que el
anotado texto reglamentario poseería una mayor jerarquía normativa que el Estatuto del
Personal –rango legal-, lo que no resulta jurídicamente procedente, toda vez que con ello se
vulneraría el principio de jerarquía normativa que estructura nuestro ordenamiento
jurídico”.
Lo anterior, se encuentra en plena concordancia argumentativa con el
Dictamen N° 38.004, de 16 de agosto de 2005, en el que CGR estableció que:
“(…) es del caso recordar, que el ordenamiento jurídico nacional está constituido
por un sistema jerarquizado de normas que se encuentran subordinadas entre sí.
En este sentido, es dable anotar que el principio de jerarquía normativa es
obligatorio para todos los Órganos del Estado, cualquiera fuere su naturaleza o actividad,
debiendo en la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico, ajustarse al principio
de juridicidad y, dentro de éste, a la jerarquía establecida a partir del orden impuesto por las
normas de mayor rango.
De esta manera, entonces, es menester colegir que, en conformidad a las
modificaciones introducidas (…), por el DFL N° 1, de 1998, del Ministerio de Defensa
Nacional, Subsecretaría de Carabineros, al DFL N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior,
aplicables al personal de la Policía de Investigaciones de Chile en mérito de lo dispuesto
por el artículo 101 del DFL. N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional,

19
Corte Suprema, 25 de julio de 1984, en RDJ (1984), cap., 5, pp., 110.

12
Subsecretaría de Investigaciones, ha operado una derogación tácita parcial de los preceptos
del Reglamento de Sobresueldos y Asignaciones para el Personal de la Policía de
Investigaciones de Chile, en todo lo que éstos contravinieren o no fueran concordantes con
lo dispuesto al efecto en el actual Estatuto del Personal de Carabineros de Chile (…)”20.
Además de ello, CGR ha sido enfática en señalar la improcedencia de
regular, a través de reglamentos materias que son de estricta reserva legal. Así,
en el Dictamen N° 41.188, de 24 de noviembre de 2017, CGR se negó a tomar
razón y representó el Decreto N° 866 de 2017, del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, que establecía el reglamento sobre interceptación de
comunicaciones telefónicas y de otras formas de telecomunicación, y de
conservación de datos comunicacionales, por no ajustarse a derecho. Lo
anterior, teniendo en consideración que:
“En efecto, debe objetarse que diversas disposiciones del señalado reglamento
regulan materias propias de ley, como lo son las relativas a la conservación de datos
comunicacionales por parte de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, y a las
atribuciones de los jueces de garantía y del Ministerio Público, excediendo las normas del
Código Procesal Penal que se invocan como fundamento o resultan aplicables (…)”.
De esta manera no sólo se afirma la naturaleza infra legal del
reglamento, sino que también se le limita para innovar en materias que son de
exclusiva reserva legal.
6. Potestad reglamentaria y garantías constitucionales. Como se ha
dicho con anterioridad, la potestad reglamentaria puede estar dirigida a
ejecutar la ley o a administrar en forma autónoma el Estado, no siendo nunca
contraria a la Carta Fundamental o a las leyes.
Al enfrentar esta potestad con las garantías constitucionales, debe
tenerse presente que cualquier limitación o regulación del ejercicio de éstas,
como con anterioridad se ha recalcado, siempre se encarga de precisarlo la
CPR, y debe efectuarse a través de preceptos legales, es decir, de leyes en
sentido propio y estricto, no DFL ni disposiciones emanadas de la potestad
reglamentaria.
Una triple razón explica tal criterio del constituyente:
a) Cada garantía fundamental es, por sí misma, la fuente de un
ordenamiento jurídico, el que necesariamente ha de reglarse por medio de
leyes, con sujeción al art. 63 Nº 20 CPR;
b) Si los “preceptos legales” no “podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre

20
En el mismo sentido, véanse los siguientes dictámenes: N° 19.257 de 2001; N° 27.023 de 2001; N°36.815
de 2001 y N° 13.520 de 2005.

13
ejercicio”, según el art. 19 Nº 26 CPR, y sólo por ley pueden regularse tales
garantías, conforme así lo ordena el art. 19, con mayor razón resulta ilegítima
la potestad reglamentaria si limita o restringe, por sí sola, alguna garantía
fundamental; y,
c) Si en el art. 64 CPR, inciso 2º, se prohíbe delegar facultades
legislativas en materia de garantías constitucionales, es indiscutible que menos
puede la potestad reglamentaria entrar, sin habilitación legal, a normarlas.
En definitiva, una simple pero trascendental conclusión con
consecuencias jurídicas, puede colegirse de todo este razonamiento: el
ejercicio de las garantías fundamentales sólo puede ser regulado o limitado
por una ley.
7. Formas de controlar la potestad reglamentaria. Además del
reglamento, forman parte de la potestad regulatoria del Presidente de la
República, los DFL y DS. La característica del reglamento, al igual que la ley,
es su efecto de carácter general, y de constituir fuente del derecho vigente,
desarrollando el texto legal.
Como ya se ha dicho, las materias que regulan los reglamentos son
distintas: el reglamento «autónomo» se dicta en aquellas materias que no son
propias de ley, siendo el resultado de la repartición competencial. La palabra
«autónomo», en este sentido, significa que regula materias sin necesidad de un
mandato legislativo, respetando, eso sí, los derechos fundamentales
asegurados a los ciudadanos por la CPR. Por otra parte, el reglamento de
ejecución se dicta cuando se conecta con alguna disposición de rango legal.
El Presidente de la República, usualmente, reglamenta leyes simples,
pero, ¿se pueden reglamentar las LOC? Algunos lo podrían justificar según lo
que dice el art. 32 Nº 6 CPR que establece:
“Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
Por lo demás, todas las leyes poseen la misma jerarquía, puesto que
todas son del mismo rango. Pero ¿cómo se debe enfrentar esta situación en la
práctica? Lo importante es que el reglamento de ejecución no altere en ningún
caso el mandato normativo vigente (reserva legal), porque detrás de esto hay
otras garantías que ni siquiera la ley puede quebrantar y que encuentran su
sustento en el art. 19 Nº 26 CPR, que contiene el principio del respeto a la
esencia de los derechos.

14
 a) Control de la CGR. Nuestra disquisición estriba en el control de los
reglamentos dictados por el Presidente de la República. Éstos los controla la
Contraloría General de la República (CGR) a través del trámite de la toma de
razón, de conformidad a lo señalado en el art. 98 inc. 1° CPR, el que preceptúa
que:
“Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República
ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración (…)”.
Este se trata de un control a priori.
Por otro lado, puede haber actos que se controlen a posteriori, o que
simplemente no se controlen, para lo cual la CGR ha dictado una resolución
sobre la exención del trámite de la toma de razón (Resolución Exenta Nº 1600
de 2008, CGR). Sin embargo, los actos administrativos del Presidente de la
República, y de todos los jefes de servicios, deben ser sometidos a este
trámite, estando entre ellos los reglamentos del Presidente de la República.
Por costumbre, la CGR suele referirse sólo a la legalidad y casi nunca a la
constitucionalidad.
b) Control del Tribunal Constitucional. Otra de las vías que existe para
controlar un reglamento, es aquella contemplada en el art. 93 N° 16 CPR, la
que se configura a través de un requerimiento de cualquiera de las Cámaras
del Congreso, tal y como lo señala dicha disposición:
“(…) Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea
el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que
pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 (…)”.
c) Control jurisdiccional. El otro control de legalidad lo ejercen los
jueces, puesto que ellos, por mandato constitucional, deben dictar sentencias
apegadas a las leyes. Si un reglamento quebranta una ley, el juez debe hacer
prevalecer esta última y no el reglamento. Se trata, entonces, de un control
difuso.
Hemos señalado que es básicamente el Poder Ejecutivo el que lleva
adelante la Administración del Estado. Pero, también, ocurre que el Poder
Ejecutivo tiene facultad regulatoria, la cual se podría considerar propia del
Poder Legislativo. Lo que comúnmente se conoce como marco regulatorio,
serían las leyes y los instrumentos del ejecutivo, tales como los decretos, los
reglamentos y las instrucciones.
Lo anterior es un ejemplo de cómo actualmente la separación de
poderes o funciones del Estado ya no es tan radical. El Poder Judicial hace un
control de los actos del ejecutivo, sobre todo a la luz de la CPR. Trasladado a
15
la práctica, pareciera que hoy los actos administrativos se han acercado al
estatus de una ley. Por ejemplo: la expresión “normas legales” en el art. 19 Nº
21 CPR, contemplaría, según parte de la doctrina y litigantes vinculados a la
Administración, también los decretos de la administración.
Las leyes de los últimos treinta años han sido elaboradas principalmente
por economistas y no por juristas, impregnando el ordenamiento jurídico de
ciertos conceptos que no son propios del derecho, sino que pertenecen al
lenguaje económico o al de la ciencia política. Sería problemático, desde el
punto de vista normativo, que los tribunales llegaran a convencerse de que el
“marco regulatorio” no sólo se conforma de leyes, sino también de decretos,
reglamentos y otras normas de menor rango que el legal.
Frente a esta cuestión, el Derecho Administrativo surge como disciplina
plena de valores de justicia, seguridad y certeza sólo a partir del ideario y los
textos producidos por la Revolución Francesa, como reflejo de la separación
de poderes, con el objeto de proteger al particular frente al gran poder de la
Administración: el ciudadano o administrado debe ser protegido frente a la
Administración. Dado este desarrollo histórico, ha quedado como marca
indeleble en todo texto constitucional de la tradición occidental un principio
según el cual la libertad de las personas es un supuesto de tal relevancia, que
sólo la puede regular y constreñir una ley.

II. LA
NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE POTESTAD REGLAMENTARIA Y POTESTAD
NORMATIVA DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

1. Aspectos generales. Como se estudiará más adelante, la LBPA

reconoce sólo tres formas de acto administrativo (decretos supremos,
resoluciones y acuerdos), sin pronunciarse acerca del contenido de los
mismos. De ello se deriva que, en principio, los actos administrativos puedan
tener los más variados objetos, en tanto que los mismos constituyan una
manifestación de una potestad pública. Sin embargo, doctrinariamente, han
existido diversos cuestionamientos en cuanto a la consideración, como actos
administrativos, de ciertos tipos de decisiones administrativas; en concreto, la
problemática se ha presentado en aquellas decisiones que adoptan los órganos
de la Administración del Estado en el ejercicio de sus potestades normativas o
regulatorias (como son los reglamentos y ciertas instrucciones), o que se
refieren, de forma exclusiva, a aspectos internos de la Administración (como
lo son ciertas instrucciones, circulares u oficios).
2. La situación del reglamento. La doctrina comparada ha cuestionado
la verdadera naturaleza de los reglamentos, sosteniendo que los mismos no
16
pueden calificarse como actos administrativos, precisamente, por el hecho de
ser normas que tienen como objeto innovar en el ordenamiento jurídico,
elemento que no sería característico de los actos administrativos, los cuales
sólo vendrían a aplicar el Derecho. De esta manera, se funda la diferencia
entre reglamento y acto administrativo, es decir, en la incidencia que aquellos
tienen en el ordenamiento jurídico, con independencia de su mayor o menor
número de destinatarios21.
Desde lo señalado por Silva Cimma22, nuestra doctrina nacional ha
considerado a los reglamentos como verdaderos actos administrativos,
generalmente, en base a un criterio subjetivo u orgánico, es decir, en atención
al órgano del cual emanan23. Bajo el imperio de la LBPA se ha sostenido que
los reglamentos son verdaderos actos administrativos y que, en cuanto tales,
están sujetos a las previsiones de dicha ley. A este respecto, se ha señalado
que la aplicabilidad de la LBPA (y, por ende, la conceptualización de los
reglamentos como actos administrativos) se deriva de la propia definición
amplia de los arts. 3° y 45° de la LBPA, en lo relativo a la notificación de los
actos administrativos de efectos individuales, los que, a contrario sensu,
permiten sostener que existen actos administrativos de efectos generales; muy
especialmente, se señala el art. 48° letra a) LBPA, sobre publicación de los
actos administrativos, el que señala que: “[se publicarán aquellos] que
contengan normas de general aplicación o que miren el interés general”; y del
carácter supletorio de la ley lo que determina que, al no existir procedimientos
administrativos especiales para la dictación de los reglamentos, la LBPA
debería ser de aplicación a los mismos24.
Para explicar la naturaleza jurídica de los reglamentos, se ha apelado,
también, a la tradición jurídica previa a la hipótesis sostenida por Silva
Cimma, la que no ha distinguido entre reglamentos y actos administrativos.
Además de ello, se arguye en base al antecedente obrante de la historia de la
LBPA, en el que consta que, ante la indicación N° 52 (que buscaba introducir
en el proyecto de ley el trámite de audiencia discrecional para los «actos
reglamentarios»), la Comisión de Gobierno rechazó dicha proposición
señalando que tal inclusión no era necesaria, por cuanto lo pretendido estaba

21
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2008), pp., 556; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (1963), passim;
PAREJO ALFONSO (2008), pp., 376; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (2007), pp., 352; BOCANEGRA SIERRA
(2004), pp., 39.
22
Desde lo sostenido por SILVA CIMMA 1954. Con anterioridad a dicho trabajo, la doctrina nacional no
consideraba a los reglamentos como actos administrativos. Vid. PANTOJA BAUZA 1960, 31-33.
23
Vid. CALDERA DELGADO 2001, 247-248; SILVA CIMMA 1995, 12; BOLOÑA KELLY 2005, 68; PANTOJA
BAUZA 1960, 49-51.
24
Vid. PIERRY ARRAU 2005.

17
ya en el proyecto de ley, en el entendido de que para este tipo de actos era
lógica la aplicación de la etapa de información pública25.
De una mera lectura de los dictámenes de la CGR, se desprende que, a
su juicio, los reglamentos (entendidos como aquellos derivados de la potestad
reglamentaria del Presidente) son actos administrativos. Sin embargo, existen
dictámenes que niegan tal calidad a aquellos actos dictados en el ejercicio de
una «potestad administrativa normativa o reguladora» (en este sentido,
dictámenes N° 55.124, de 20 de noviembre de 2006, N° 8.601, de 20 de
febrero de 2004 y N° 39.353, de 10 de septiembre de 2003), potestad que,
paradójica y precisamente, es el caso de los reglamentos. En los dictámenes
citados se sostiene por el órgano contralor que: “(…) la atribución de fijar
normas e impartir instrucciones, conferida por la ley a una entidad de
naturaleza fiscalizadora, se materializa en un acto que no se enmarca en
ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el art. 3° LBPA,
toda vez que se trata de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio
corresponde que sea ponderado exclusivamente por el Servicio, de modo tal
que no le resulta aplicable la regulación del procedimiento administrativo
contenido en el citado texto legal”.
Tal exclusión se desprende del absurdo que resultaría aplicar las normas
de procedimiento administrativo a dichos actos normativos, como sería el caso
de la invalidación, y la necesidad de citar a audiencia previa a todos y cada
uno de los interesados afectados (lo que sería, materialmente, imposible) o del
silencio positivo. Aplicando los criterios indicados por el propio órgano de
control, debería concluirse entonces que, en general, los actos de naturaleza
administrativa no están sujetos a la LBPA, siendo incluibles en esta categoría
los reglamentos, en tanto que acto normativo por excelencia de rango infra
legal.
Si bien una concepción amplia del acto administrativo permitiría
considerar como tales a los actos de la Administración (reglamentos u otros),
ello no se sostendría en el derecho positivo chileno, por las siguientes razones:
a) De partida, el art. 3° de la LBPA, que es bastante exhaustivo y
detallista, no menciona a los reglamentos y de dicha definición no se
desprenden argumentos que permitan sostener, válidamente, que los actos
normativos como los reglamentos son actos administrativos, por cuanto la ley
se refiere, indudablemente, a los actos de naturaleza «administrativa»
emanados de un órgano de la Administración en el ejercicio de una potestad
pública.
25
Vid. CORDERO VEGA 2003°, pp., 61.

18
 b) Si bien la discusión se ve reflejada en la historia de la ley, la
referencia al art. 48° a) LBPA, que dispone la publicación de los actos
administrativos “que contengan normas de general aplicación o que miren el
interés general”, no está dirigida, necesariamente, a los reglamentos, sino a
otros actos de la Administración que compartan dicha naturaleza (como las
circulares o declaraciones generales)26.
c) En fin, del mismo modo que la actividad normativa de la
Administración para dictar DFL no es de naturaleza administrativa; tampoco
lo es la actividad reglamentaria, per se innovadora del Derecho.
Cosa diversa es la relativa a la aplicabilidad general (o no) de las
disposiciones de la LBPA a dichos actos. En efecto, parece cierto que no cabe
la íntegra aplicación de la LBPA a los actos normativos, por cuanto el
esquema procedimental que la misma desarrolla, aparece dirigido, más bien, a
la emisión de una declaración de voluntad por la Administración sobre un
determinado asunto planteado ante ella. Así, es la propia naturaleza de las
cosas la que demanda una restricción teleológica de la aplicación de las
disposiciones de la LBPA a los actos normativos, muy especialmente, a los
reglamentos presidenciales, limitando la aplicación de sus normas que se
condigan con la naturaleza normativa de los actos en cuestión.
En fin, sea lo que sea, el reglamento queda sujeto al control difuso de
cualquier juez, el que puede dejar de aplicarlo en caso de que sea contrario a la
ley. Empero, la discusión sobre la calidad de acto administrativo del
reglamento está abierta y su resultado depende de la perspectiva orgánica o
funcional que se adopte. En efecto, si todo acto de la Administración es un
acto administrativo, también lo sería el reglamento, pero claramente éste tiene
una entidad diversa a un acto administrativo. Y es un punto importante, ante la
teoría del acto administrativo nacional, el hecho de que la LBPA deje al
reglamento fuera de su ámbito de aplicabilidad.
3. Actos normativos o regulatorios. En doctrina se suele distinguir entre
a) la potestad reglamentaria presidencial de i) ejecución y ii) la autónoma, en
todas las materias que no sean propias del dominio legal (art. 32° N° 6 CPR)
y; b) la potestad reglamentaria de otros entes, como es el caso de las
municipalidades (ordenanzas y reglamentos municipales) o de ciertos
servicios (SII, Superintendencias, etc.)27.

26
No obstante, en un antiguo Dictamen CGR N°61.403, de 11 de octubre de 1961, en el que se aprecia que la
alusión a las “normas de general aplicación” se encontraba referida, precisamente, a los decretos
reglamentarios o reglamentos.
27
Vid. SILVA CIMMA 1992, 160-161.

19
 Dejando de lado las diferencias que existen entre dichos reglamentos (y
las diversas denominaciones que los mismos pueden adoptar –decreto
supremo, reglamento municipal, ordenanza, resolución instrucción28, circular,
etc.-, las cuales, como se señala infra, no vienen prejuzgadas por la LBPA), se
ha entendido que los mismos tienen como denominador común el «constituir
verdaderas normas que innovan en el Derecho objetivo y que, en cuanto tales,
gozan de las características de generalidad, abstracción e impersonalidad»29.
Un gráfico ejemplo de la distinción apuntada es lo que dispone el art.
12° LOCM, en cuanto indica que:
“Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad.
En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco
unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local
correspondientes. Los reglamentos municipales serán normas generales y permanentes,
relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decretos alcaldicios serán
resoluciones que versen sobre casos particulares”.
De lo transcrito se ha querido desprender que las ordenanzas y los
reglamentos municipales tienen una naturaleza reglamentaria, y los decretos
alcaldicios son actos administrativos stricto sensu30.
4. Los actos de orden interno. Estos actos, formalmente denominados
como instrucciones, circulares, oficios, etc., se han definido como expresiones
del principio de jerarquía administrativa, es decir, como una prescripción que
el jefe de servicio da a los funcionarios sujetos a su autoridad en lo que
concierne a la administración y aplicación de leyes y reglamentos. Así, tales
actos pueden considerarse como res interna, es decir, como «actos internos»
de la Administración y no tienen fuerza obligatoria para los administrados,
cual norma jurídica31. Consecuentemente con ello, estos actos no están
destinados a innovar en el ordenamiento jurídico, creando, modificando o
extinguiendo derechos «objetivos» o «subjetivos» en la medida en que no
implican una relación o situación jurídica nueva. Por lo mismo, no establecen
obligaciones o derechos para los administrados ni fijan normas generales e
imperativas propias de la función legislativa y de la potestad reglamentaria
(dictámenes N° 17.367 de 2009, 56.835 de 2006, 45.522 de 1998, 29.208 de
1985 y 2.886 de 1969).
28
Vid. CAMACHO CEPEDA 2005, 431.
29
Vid. GARCÍA-TREVIJANO FOS 1986, 29-30. El Dictamen N°26.039, de 9 de mayo de 1968 reconoce la
generalidad e impersonalidad como elementos integrantes de los reglamentos; y precisamente, estos
elementos hacen que los reglamentos no sean modificables por otros actos que no tengan esas características
(v.gr. un decreto supremo no reglamentario).
30
Vid. PANTOJA BAUZA 1994, 222-223.
31
Vid. PRECHT PIZARRO1989, 469; BOLOÑA KELLY 2005, 109-110; CALDERA DELGADO 2001, 245; SILVA
CIMMA1992, 263-267; BAENA DE ALCÁZAR 1965, 111-112, 118-119; CASSAGNE 2002, 61-62.

20
 En cuanto a la naturaleza jurídica de esta especie de actos, no existe
unanimidad en la doctrina en relación a su caracterización como verdaderos
actos administrativos. Así, se ha sostenido que en la medida en que no agregan
nada nuevo al ordenamiento jurídico, ni confieren o lesionan un derecho, no
son verdaderos actos administrativos32. Menos aún, y tajantemente, se ha
sostenido que:
“(…) la actividad interna o inter orgánica de la Administración presenta rasgos
distintos en relación con el régimen jurídico de los actos administrativos, hecho que
justifica su aislamiento conceptual (…)”;
Como consecuencia de ello:
“(…) a este tipo de relaciones jurídicas se les aplican supletoria o analógicamente
[según sea el caso] las normas y principios que informan el régimen del acto administrativo
(…)”, con ciertas peculiaridades33.
En nuestro ordenamiento jurídico se ha señalado que, precisamente, por
tratarse de actos que sólo surten efectos al interior de la Administración, y
tratándose, por tanto, de actos inoponibles a los particulares, pueden
considerarse excluidos de la LBPA; si se pretendiera su oponibilidad nos
encontraríamos ya ante un acto administrativo propiamente tal34.
Por su parte, las decisiones de la CGR han sido vacilantes al respecto.
Así, ha sostenido en su Dictamen N° 49.408, de 14 de agosto de 1979, que a
dicho órgano de control sólo le compete ejercer el control de legalidad de los
actos «formales» de la Administración activa, faltando a las circulares el
carácter de norma legal o reglamentaria, correspondiendo la fiscalización de
su cumplimiento a la autoridad que las dispuso. Asimismo, ha sostenido que
las «decisiones» de la autoridad deben adoptarse mediante la dictación de los
correspondientes actos administrativos y no a través de circulares (Dictamen
N° 28.025, de 5 de agosto de 1998). En forma similar se ha dictaminado que la
resolución que adjudica un contrato administrativo es el único acto
administrativo que la CGR tiene presente al ejercer el control de legalidad,
toda vez ese es el único documento válido como expresión de voluntad de la
autoridad, como consecuencia de lo cual se excluyen los oficios que durante el
procedimiento manifiestan solamente opiniones que no significan un acto
administrativo. Sin embargo, los dictámenes N° 17.367, de 2009; N° 44.742,
de 5 de octubre de 2007, y N° 23.772, de 25 de septiembre de 1992, califican a
las circulares y a los oficios como actos administrativos.

32
Vid. SANCHEZ TORRES 2004, 243.
33
Vid. CASSAGNE 2002, pp., 62.
34
Vid. CORDERO VEGA 2003b, pp., 551.

21
 A la luz del desarrollo del concepto de acto administrativo que se ha
enunciado, se señala que las normas de orden internas son también verdaderos
actos administrativos, por cuanto en las mismas concurren los elementos
propios de dichos actos, sin perjuicio de que, respecto de éstos, sean
reproducibles las mismas consideraciones antes expresadas, en cuanto a la
limitación de la aplicación de las disposiciones de la LBPA.

III. LAPOTESTAD NORMATIVA DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN: EL

ESPECIAL CASO DE LAS ORDENANZAS MUNICIPALES35

1. Aspectos generales. Los alcaldes y el respectivo concejo municipal de

cada comuna están llamados a dar respuesta a una multiplicidad de problemas
que acaecen en sus territorios. Una de las herramientas de que disponen para
ello es la potestad de dictar ordenanzas sobre diversas materias; se trata de
instrumentos que contienen “normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad”, pudiendo incluso establecer multas para los infractores. Sin
embargo, esta potestad ha sido cuestionada en algunas oportunidades,
particularmente por el contenido y extensión de las materias abordadas. Dado
que esto depende, en gran medida, del criterio y voluntad de cada ente
municipal, proliferan diversas formas de “regulación” de una misma materia o
actividad al comparar diferentes comunas, lo que, sin desconocer los
fundamentos democráticos de las ordenanzas, debe ser observado.
En este contexto, cabe observar con atención tanto la legitimidad, tanto
democrática como jurídica, de las ordenanzas municipales36. Con este objeto,
este artículo, luego de presentar el marco conceptual y normativo de la
legitimidad de la potestad ordenadora municipal, estudia los efectos prácticos
de la aplicación del estándar de legitimidad en las ordenanzas municipales,
abordando dos niveles de observaciones: uno relativo a la generalidad de las
ordenanzas en general, y, otro ligado a los efectos de las ordenanzas en el área
específica de la reglamentación del uso y gestión de aguas. Finalmente,
exponemos someramente el marco normativo de las ordenanzas locales en el
Derecho español, tomando elementos que estimamos debiesen ser
considerados por el ordenamiento y administración local nacional, para el
fortalecimiento de la legitimidad de estos instrumentos, así como para una

35
Para una mayor profundización, véase ponencia colectiva de: VERGARA, Alejandro; RIVERA, Daniela;
BARTLETT, Daniel y GARCÍA, Luis Felipe (2016): “Legitimidad democrática y jurídica de las ordenanzas
municipales: fundamento, límites y oportunidades”, pgs., 1-4. En Congreso Derecho Público Municipal.
36
Para ello hemos seguido los avances de un trabajo previo de tres de los autores: VERGARA et al., 2017, del
cual extractamos los desarrollos pertinentes a la legitimidad democrática y jurídica.

22
adecuada discusión y elaboración de respuestas a las necesidades de cada
comunidad.
2. Legitimidad democrática y jurídica de la potestad ordenadora
municipal como bases conceptuales de las ordenanzas. El punto de partida del
estudio práctico de cualquier ordenanza, o conjunto de ordenanzas, debe
iniciarse con el análisis de su legitimidad democrática, por cuanto ellas
constituyen el fruto de las potestades normativas de las municipalidades; de
ahí que, además, del análisis de las diversas materias que abordan tales
ordenanzas, se determinan las posibilidades para que, dentro de un sistema
democrático, puedan los municipios aprobar este tipo de “normas generales y
obligatorias”, cuyo ámbito de vigencia son las actividades que se desarrollan o
desarrollarán en el territorio de la comuna37.
Siguiendo la distinción entre legitimidad democrática de origen y de
ejercicio38 de estos instrumentos, cabe revisar esta doble legitimidad.
a) Legitimidad democrática de la potestad ordenadora municipal.
i) Legitimidad democrática de origen. Las ordenanzas son formalmente
el fruto de un proceso democrático, existiendo una serie de mecanismos
dispuestos por el ordenamiento jurídico que pueden ser utilizados por los
municipios para robustecer dicho proceso.
Respecto de la legitimidad de origen, en primer término, cabe precisar
que las autoridades locales (alcaldes y concejales) son elegidos directamente
por la comunidad local. Dicha elección representa el vínculo más cercano y
directo que la ciudadanía tiene con la autoridad política. Desde esta
perspectiva, existe una validación democrática (del pueblo) en el origen,
encaminada a aprobar su conformidad con las políticas, planes y programas de
los representantes elegidos por escrutinio popular.
En segundo lugar, las municipalidades gozan de autonomía
constitucional, puesto que se trata de corporaciones autónomas de Derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en
el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas (art.118
inc.4º y art.1, inc.2º LOCM). Bajo estos términos, es posible sostener que el
contenido político de la autonomía local y la legitimación democrática directa
de los municipios (soberanía popular), explicarían el hecho que, en este
ámbito, es factible regular mediante ordenanzas cualquier materia que diga

37
HUIDOBRO (2009).
38
ROSANVALLON (2008).

23
relación con las funciones y finalidades que le son propias e inherentes a los
entes locales, siempre que dichos instrumentos no contravengan ni impongan
mayores exigencias que las previstas en las leyes y en los reglamentos
específicos39. En otras palabras, y guardando las proporciones, los municipios
serían una especie de parlamento comunal.
ii) Legitimidad democrática de ejercicio. Desde la perspectiva de la
legitimidad democrática de origen es probable que no existan grandes reparos,
por lo que se requiere apreciar con detención el ejercicio de estas potestades
ordenadoras, para verificar que la elaboración y publicación de las ordenanzas
no sea un proceso sin control, hermético y carente de transparencia, así como
falencias en su calidad técnica y efectividad (regulación casuística, reactiva a
fenómenos locales y/o aislados). De ahí surge el necesario control de
juridicidad en el ejercicio de esta atribución.
Por otro lado, surgen otras interrogantes vinculadas a los límites del
ejercicio de la potestad ordenadora de los municipios. Es así como es dable
revisar la fuente de ésta, la facultad de los entes legitimados y el rol que tienen
los procesos de participación ciudadana en la creación de ordenanzas, en el
sentido de determinar si el alcalde, quien tiene la iniciativa sobre estas
materias, considera las necesidades y peticiones formuladas por la comunidad
local para definir las políticas normativas locales, las cuales quedan limitadas
a lo que cada comuna establezca, según lo indicado por el art.93 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM).
b) Legitimidad jurídica de las ordenanzas municipales. Las ordenanzas
tienen un rol protagónico en el desarrollo de las potestades municipales. Son
actos acordados por los concejos de los municipios en su calidad de
corporaciones de Derecho público, en el marco de la autonomía que les es
conferida por la Constitución40. Por lo tanto, para su emisión, el órgano local
requiere de una autorización legal que defina su contenido y extensión,
autorización contenida en el art.12 LOCM41.
i) Las ordenanzas como acto administrativo de valor infralegal. Las
ordenanzas municipales son actos administrativos fruto del acuerdo del
concejo municipal (art.65 letra k) LOCM) y se materializan en una resolución
del alcalde, en el sentido del art.3 inc.6° de la Ley Nº 19.880 (LBPA). Si bien
39
Dictámenes N°s. 7.368, de 2014; 99.527, de 2015; 43.033, de 2016, de la Contraloría General de la
República (CGR), entre otros.
40
Para HUIDOBRO (2011), las ordenanzas son un tipo de resolución municipal, que forma parte del
ordenamiento jurídico administrativo y, por ende, constituyen propiamente Derecho Administrativo
reglamentario.
41
Tratándose de la ordenanza de participación ciudadana, tal autorización está en el art.93 LOCM, y, para la
ordenanza ambiental, en el art.25 letra f) LOCM.

24
el art.12 LOCM las califica como “normas generales y obligatorias”, ellas
tienen un valor infralegal. De ahí que no crean normas jurídicas del mismo
nivel de las leyes, pues no tienen la potencia innovadora de las leyes.
Contienen mandatos de carácter general, es decir, van dirigidas a situaciones o
sujetos indeterminados, siendo obligatorias para toda la comunidad, esto es,
gozan de imperio desde su publicación42. No obstante, los tribunales pueden
conocer recursos de impugnación de estas normas, dado su carácter infralegal
(art.3 inc. final LBPA). Además, a diferencia de los actos administrativos
simples, tienen vocación de permanencia en el tiempo, siendo dictadas a
través de un procedimiento que importa el ejercicio de una facultad
compartida entre el alcalde y el concejo municipal, en donde el primero tiene
la iniciativa en la materia, y al segundo le corresponde su aprobación (art.65,
letra k), art.79, letra b) LOCM). El quórum de aprobación es la mayoría
absoluta de los concejales asistentes a la sesión respectiva (art.86 LOCM). De
esta manera, podemos decir inicialmente que se trata de un acto administrativo
municipal dotado de legitimidad democrática.
Existe en doctrina jurídica alguna discusión o distintas propuestas sobre
la naturaleza jurídica de las ordenanzas (esto es, si constituyen una norma o
simplemente un acto administrativo ordenador) y si hay legitimidad jurídica y
democrática para reemplazar a los parlamentos en dictar “normas”, las que en
algunos casos llegan a tipificar conductas sancionables (es el caso de las
sanciones municipales)43; no obstante, no se profundiza en ello en esta
oportunidad. Este estudio se atiene a seguir la LBPA y la LOCM, en cuanto
les asignan a las ordenanzas un valor infralegal, denominándolas
“resoluciones” (arts. 3 LBPA y 12 LOCM), como a todo acto administrativo;
ello, no obstante, que se las califica también de “normas”.
Para que adquieran un carácter obligatorio, las ordenanzas deben ser
publicadas, esto es, la comunidad tiene derecho a que se le comunique el
contenido del acto municipal en forma oportuna y adecuada. En este sentido,
la Contraloría General ha sostenido que, según el inciso final del art.12 de la
LOCM, las resoluciones que adopten las municipalidades -entre las cuales se
encuentran las ordenanzas- estarán a disposición del público y deberán ser
publicadas en los sistemas electrónicos o digitales que disponga la entidad
42
Véase también el concepto señalado en Bermúdez (2014), 748.
43
Los análisis más completos sobre las ordenanzas en la literatura nacional corresponden a HUIDOBRO (2009)
y CORDERO QUINZACARA (2013). En cuanto a su naturaleza jurídica (discusión que no abordamos aquí),
pueden verse: SILVA CIMMA (1995) 232, quien señala que las ordenanzas son “actos administrativos”;
HUIDOBRO (2009) 193-224, quien afirma que las ordenanzas son “normas jurídicas generales y son
propiamente integrantes del ordenamiento jurídico” (p. 196); y, CORDERO QUINZACARA (2013), quien postula
para las ordenanzas una naturaleza “reglamentaria” (p. 344). En cuanto a la legitimidad democrática de las
ordenanzas, de frente a los parlamentos, véase: HUERGO (2007) 372-376 y SCHMIDT-HASSMANN (2003) 101.

25
edilicia. Por lo anterior, se entienden válidamente difundidas en la página web
de los municipios, no siendo necesaria su publicación en el Diario Oficial44,
salvo excepciones legales expresas45.
Ahora bien, cabe tener presente que el inciso final del art.12 LOCM fue
incorporado por el artículo cuarto Nº 1 de la ley N° 20.285, de 2008, que
regula, en lo que interesa, el principio de transparencia de la función pública,
el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado. Es por ello, que no concordamos con la interpretación sostenida por la
Contraloría General de la República en cuanto a las formalidades de
publicidad de las ordenanzas, por cuanto confunde la obligación de
transparencia con la de publicidad de los actos administrativos.
En fin, es preciso destacar que el contenido de estos instrumentos puede
ser objeto de un reclamo de ilegalidad municipal (art.151 LOCM), o de una
revisión de su legalidad ante la Contraloría General de la República46.
ii) Límites materiales de la potestad ordenadora municipal. Si bien la
potestad ordenadora le permite a las municipalidades regular aquellas materias
que son inherentes a sus funciones y que tendrán vigencia en el territorio de su
comuna, con la finalidad de satisfacer las necesidades de la comunidad local,
esta flexibilidad no excluye la presencia de contrapesos materiales y formales
al ejercicio de esta potestad, la cual ha sido acotada a ciertos límites impuestos
por el legislador, como ya se habrá podido advertir47:
El primer límite material lo constituyen las “funciones”, por lo que si
bien el alcalde tiene una amplia gama de aspectos a regular, éstos se restringen
a las materias de su competencia exclusiva señaladas en su ley orgánica, como
serían el aseo, el ornato o el uso de bienes nacionales de uso público. Por lo
tanto, no estaría permitido invadir competencias de otros órganos de la
Administración del Estado.
El segundo, está constituido, naturalmente, por la necesaria observancia
del principio de primacía de la ley, lo que significa que las ordenanzas no
pueden establecer limitaciones adicionales a las que prescriben las leyes y los

44
Dictámenes Nºs. 26.019, de 2010; 64.338 y 60.748, ambos de 2011.
45
Como es el caso de las ordenanzas de que trata el art.42 de la Ley de Rentas Municipales, respecto de las
cuales rigen las reglas de publicación a que alude su inc.3, por cuanto el ordenamiento jurídico ha
contemplado una forma específica de publicación para estos supuestos (dictamen Nº 26.378, de 2008).
46
Al efecto, en el dictamen Nº 54.713, de 2009, la Contraloría señaló que: “(...) la circunstancia que los actos
administrativos que dicten las municipalidades, por regla general, no se encuentren afectos al trámite de
toma de razón, no es impedimento para el ejercicio de las restantes facultades que le competen a este
Organismo de Control con el objeto de asegurar, en lo que interesa a la materia, la legalidad de los actos de
esas corporaciones edilicias.”.
47
Gómez (2017).

26
reglamentos para la materia específica que se trate, puesto que ello
contravendría la normativa constitucional y legal48.
El tercero, en lo que atañe al establecimiento de sanciones por las
ordenanzas, la LOCM exige, únicamente, que éstas tengan carácter
pecuniario, lo que excluye la existencia de otras de distinta naturaleza 49, salvo
que una norma legal disponga otro tipo de sanciones, como ocurre en materia
de alcoholes o de urbanismo y construcción.
iii. Límites formales de la potestad ordenadora municipal. Cabe
recordar que el primer control lo efectúa el Concejo Municipal, órgano que
deberá votar la aprobación de la norma, verificando que ésta se ajuste a la ley.
Enseguida, existe el control ciudadano, del pueblo, el cual podrá impugnar la
legalidad de la ordenanza, mediante un reclamo de ilegalidad municipal, que
puede concluir en una revisión por parte de los tribunales ordinarios de
justicia, por el Tribunal Constitucional o por la Contraloría General de la
República.
Como queda en evidencia, la flexibilización de las ordenanzas al
principio de legalidad se traduce en el hecho de que la ley actúa como
“marco” dentro del cual pueden moverse, con libertad de actuación, las
entidades comunales.
En general, si observamos la praxis municipal, se advierte una
proliferación de ordenanzas de diverso orden y temática. Además, su origen
parece obedecer a motivos casuísticos y reactivos frente a situaciones
concretas que afectan a la comunidad; y, se daría un procedimiento de
creación cuasi cerrado, en donde las instancias de participación ciudadana
quedan limitadas a restringidas intervenciones en las sesiones de los concejos
municipales respectivos.
iv. Límite genérico de la potestad ordenadora de los municipios: sus
propias potestades materiales. El límite natural y jurídico de la potestad
ordenadora de los municipios siempre será la competencia asignada por la
Constitución y la ley a estos entes; lo que, a su vez, les impide invadir
competencias otorgadas a otros órganos.
v. Conclusiones. Las ordenanzas son (actos administrativos) normas de
valor infralegal y están dotadas de legitimidad democrática, la cual no se agota
48
En este sentido, por ejemplo, la Contraloría General de la República, respecto de la Ordenanza N° 1, de
2013, de la Municipalidad de Concepción, reiteró que las ordenanzas que fijen limitaciones adicionales a las
que prescriben las leyes y los reglamentos para ejercer la actividad económica de que se trata, se encuentran
“contraviniendo de este modo la mentada normativa constitucional y legal.” (Dictamen N°7.368, de 2014).
49
Al efecto, resulta interesante ver lo señalado por la Contraloría General de la República respecto de la
Ordenanza Nº21, de 2011, de la comuna de Huechuraba, en el Dictamen Nº59.480, de 2011.

27
en la elección popular de las autoridades que las dictan, sino que exigen un
ejercicio permanente de participación ciudadana en la elaboración y
aprobación de tales instrumentos de ordenación comunal.

28
§ 4. ADJUDICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho se reduce a estos cuatro fenómenos: leyes, costumbres (de

donde fluyen los principios), jurisprudencia y doctrina. Veré en este acápite
cómo interactúan los tres primeros (a la doctrina está dedicado el capítulo
siguiente):
i) Las leyes, provenientes de un acuerdo parlamentario, a través de las
cuales los legisladores adoptan el llamado derecho legal («reglas»), que rigen
la conducta humana,; las relaciones jurídicas en sociedad.
Cabe considerar dentro de las reglas todo el llamado derecho formal:
Constitución, leyes, tratados.
ii) El hecho jurídico, que se manifiesta en el actuar cotidiano de los
ciudadanos, en sus relaciones con relevancia jurídica; en medio del
sentimiento popular de lo que es «justo» o «equitativo», así como en las
costumbres: es el espíritu del pueblo; la conciencia jurídica popular; el
derecho vivido (y es desde tales costumbres o convicciones que los jueces
extraen los principios).
Ambos, reglas y principios, son las fuentes directas del Derecho.
iii) La jurisprudencia, proveniente de las sentencias que dictan los
jueces, en el ejercicio de su rol de componedores de conflictos.
Los jueces tienen la delicada función de componer aquellas situaciones
en las que las conductas de los ciudadanos entran en contradicción. En
principio, lo hacen con las reglas jurídicas; pero para resolver esos casos no
sólo aplican dichas las reglas, aquellas contenidas en las leyes, sino que suelen
ir más allá de ellas, e incorporan principios. También las sentencias se
fundamentan en la costumbre, interpretando y percibiendo el pulso social que
hay detrás. Así, los jueces aportan soluciones, en principio, «conforme a la
ley», pero cuando ésta no dispone nada («lagunas») o es incoherente o
contradictoria («casos difíciles»), resuelven los casos por la vía de los
principios jurídicos.
Esta tarea de los jueces, en que conjugan las fuentes directas del
derecho, se denomina adjudicación.
Pero tal adjudicación se realiza respecto de las fuentes legítimas y
obligatorias para el juez al adjudicar las fuentes directas del derecho (reglas y
principios); sólo ellas obligan al juez, y cabe distinguirlas de otro género de
actos (emanados usualmente de órganos administrativos), los cuales, si bien
1
tienen importancia regulatoria (para los administrados), no son vinculantes
para el juez.
Reviso, entonces, la tarea del juez mediante una caracterización de su
tarea (I), la costumbre (II), los principios jurídicos (III) y ciertas
manifestaciones administrativas que no constituyen fuentes vinculantes para el
juez (IV).

I. JURISPRUDENCIA Y ADJUDICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La jurisprudencia no suele ser considerada como fuente directa de
Derecho.
Quizás debido a la contraposición con los precedentes judiciales, los
que en algunos países, y especialmente en el mundo anglosajón, son fuente de
vinculación directa y obligatoria en las decisiones judiciales1. En nuestro país,
los jueces pareciera que se deben únicamente a la CPR y a la ley, por lo que la
jurisprudencia anterior de otros jueces o tribunales superiores, ni otras fuentes
de derecho serían vinculantes en las decisiones judiciales.
1. Adjudicación del derecho. Pero el rol de la jurisprudencia es muy
relevante, pues realiza la relevante tarea de adjudicar el derecho; esto es, los
jueces, al resolver los conflictos aplican las fuentes directas del derecho (leyes
o reglas y principios). De ahí que se considera a la jurisprudencia una fuente
secundaria o indirecta.
Pero, en tal adjudicación, las únicas fuentes que vinculan al juez son
tales fuentes directas (reglas y principios). En otras palabras, ninguna otra
fuente que sea infra legal o que no tenga la entidad de un principio formará
parte de la tarea de adjudicación del derecho realizada por el juez.
De ahí que cabe distinguir aquellos actos que emanan de órganos
administrativos, que semejan fuentes, pero que no son vinculantes para los
jueces, como es el caso de los reglamentos (el que revisamos infra § 3), o de
diversos actos, circulares, guías y “normas” administrativas que son emanadas
por distintos órganos administrativos (algunos de los cuales revisamos supra
en este §).
2. Función judicial y fuentes del Derecho democrático. Es acaso la
teoría del Derecho un adecuado observatorio de la función que cumplen los
jueces en nuestro sistema democrático, pues la jurisprudencia constituye una

1
El mismo artículo 3, inciso 2º del Código Civil en este sentido predica: “Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncien”.

2
de las dimensiones empíricas del derecho (dimensiones estas que constituyen
el núcleo de esa disciplina del método), las que descansan sobre bases
constitucionales que reviso más adelante.
3. La función judicial en la era del Derecho democrático. Puede
clasificarse toda la historia del Derecho desde una perspectiva que mira al
origen de las fuentes del Derecho, distinguiendo, por una parte, la era del
Derecho aristocrático (hasta el siglo XVIII) y, por otra, la era del Derecho
democrático (desde el siglo XIX hasta hoy).
La época contemporánea -que es la era del Derecho democrático en casi
todo Occidente- se caracteriza por regir la conducta de sus autoridades y
ciudadanos mediante un Derecho surgido desde el pueblo, a través del
paradigma político que llamamos “Estado de Derecho” (en que está asegurada
la separación de poderes, la garantía de los derechos y el control judicial) 2 o
democracia. Lo dice la Constitución escuetamente: “Chile es una república
democrática”3. Siguiendo la etimología de la expresión (dēmos: pueblo y
krátos: poder o gobierno), y nuestro actual canon de convivencia, cabe definir
como democrática aquella sociedad en que el poder es ostentado por el
pueblo, bajo un Estado de Derecho.
En un sistema democrático, los jueces tienen como misión esencial la
pacificación social y hacer efectivo el ideal de aplicación del Derecho que
emana del pueblo. Nuestra sociedad debe contar, entonces, con un sistema de
justicia coherente con tal ideal.
Así, el pueblo delega el poder a las autoridades de los tres poderes
tradicionales del Estado:
i) A los legisladores (que se reúnen en el Congreso, compuesto por dos
cámaras: una de diputados y otra de senadores),
ii) Al Presidente de la República (que es jefe de gobierno y de la
administración), y
iii) A los jueces (a cuya cabeza está la Corte Suprema, en especial su
pleno).
Legisladores y Presidente son elegidos de manera directa por sufragio,
pero su permanencia en el cargo es, en principio, transitoria. Los jueces son

2
La época anterior, del derecho aristocrático, a la cual puso término básicamente la Revolución Francesa, se
caracteriza por un derecho impuesto por quien ostenta el poder de un modo centralizado: reyes o gobernantes
absolutos; poder que suelen compartir con las élites aristocráticas, que coadyuvan con tales gobernantes; hoy
diríamos que tales sistemas eran “no democráticos”.
3
Artículo 4° Constitución.

3
designados a través de un mecanismo indirecto, y la permanencia en sus
cargos es, por regla general, indefinida.
A través de las sentencias (que en su conjunto componen ese fenómeno
cultural que llamamos jurisprudencia) los jueces realizan la delicada misión de
componer jurídicamente los conflictos y situaciones en que las conductas de
los ciudadanos y autoridades parecieran entrar en contradicción con las
fuentes del Derecho.
4. Los tres órdenes jurisdiccionales y sus bases constitucionales. Los
jueces resuelven tres tipos de conflictos en nuestra sociedad, de donde surgen
tres órdenes jurisdiccionales. El rol democrático de los jueces en estos tres
casos es idéntico: la Constitución les encarga la resolución de los conflictos4.
i) Los conflictos entre particulares. Los resuelve la justicia “civil y
criminal” en sentido amplio (en sentido restringido, comprende la justicia
ordinaria civil, penal, de familia, del trabajo, entre otras);
ii) Los conflictos entre particulares y un órgano de la administración del
Estado. Los conoce la justicia administrativa (o contencioso administrativa); y
iii) Los conflictos interpretativos de constitucionalidad de la ley. Los
conoce la justicia constitucional (Tribunal Constitucional).
Son bases constitucionales de la función judicial la exclusividad y la
inexcusabilidad; sobre ellas descansa la pacificación de la vida en sociedad.
Por una parte, la exclusividad de la función judicial está estrechamente unida
al efecto de cosa juzgada y a la irrecurribilidad de las sentencias. Solo a los
tribunales corresponde el rol pacificador -esencial en nuestra vida social- de
poner término de modo irrecurrible a los conflictos5. Por otra parte, en virtud
de la base constitucional de la inexcusabilidad, los tribunales tienen el deber
de resolver el conflicto “aun en ausencia de ley”; esto es, no pueden dudar
(non liquet). Este imperativo, que es a la vez una advertencia, ningún juez lo
olvida6.
5. Leyes y principios como fuentes democráticas para la resolución de
conflictos. Los jueces, por canon constitucional (de donde se deriva un
protocolo metodológico esencial para la teoría del Derecho), deben resolver de

4
Como fluye de los artículos 76 y 93 de la Constitución Política de la República (CPR).
5
El artículo 76 inciso 1° de la Constitución es expresivo: “[l]a facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos en la ley”.
6
Está recogido en el artículo 76 inciso 2° de la Constitución, según el cual los tribunales: “no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su
decisión”.

4
modo inexcusable los conflictos y, para ello, deben no sólo interpretar la ley
sino también, en su caso, buscar principios. Así:
i) Primero, están constreñidos a la aplicación de las leyes que regulan las
conductas de particulares y autoridades, las que no son autoejecutables. Lo
hacen a través de un delicado análisis de los hechos, dirigido a verificar si
existe una ley específica que resuelva la controversia sometida a su decisión.
En caso de que exista dicha ley, la interpretan y aplican al caso concreto;
ii) Luego, ante la inexistencia de ley que resuelva el asunto, y ante la
necesidad inexcusable de resolver el conflicto, están autorizados a recurrir a
los principios jurídicos, que es la otra fuente -igualmente democrática- del
Derecho, la que sustituye a la ley.
Es de ese modo que los jueces ejercen su función de un modo
democrático; a través del uso de fuentes del Derecho: primero, deben aplicar
la ley, pero en caso de lagunas o casos complejos, están autorizados a resolver
el asunto a través de los principios.
6. El desarrollo jurisprudencial de los principios jurídicos. En medio del
análisis de la jurisprudencia cabe tener presente la discusión contemporánea
sobre reglas y principios, que es uno de los temas teóricos más relevantes
de la actualidad.
7. Tipos de jurisprudencia que cabe distinguir
En nuestro país es posible distinguir diversos tipos de jurisprudencia
como fuentes del Derecho Administrativo. En la cúspide, cabe situar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que es vinculante para todos, aún
para el legislador, según el art. 93 N°s. 1 y 3 CPR) y de los tribunales (que es
vinculante para todos, tanto particulares como órganos de la Administración,
según los arts. 38 y 76 CPR).
También existe una “jurisprudencia administrativa”, emitida por la CGR,
que es un órgano administrativo, y que reviso más adelante en este capítulo.
a) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Tribunal
Constitucional ejerce las diversas atribuciones que le confiere la Constitución
Política de la República, de conformidad a los artículos 93º y siguientes,
destacando, entre todas ellas, la que dice relación con el ejercicio de la
potestad de control a priori de la constitucionalidad de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas
constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias
propias de estas últimas, antes de su promulgación. Estas potestades de control
y de interpretación se expresan a través de las sentencias que emanan desde el

5
Tribunal Constitucional y que tienen el carácter de vinculantes para el
legislador, debiendo éste adecuar los proyectos y sus textos normativos en
conformidad con la interpretación que hagan los jueces constitucionales de la
Carta Fundamental. Lo anterior, se expresa en el inciso 2º del artículo 94º de
la Carta Política, el cual preceptúa que las disposiciones que el Tribunal
declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o
decreto con fuerza de ley de que se trate. Es por esto, que se puede aseverar,
con toda seguridad, que la labor realizada por el Tribunal Constitucional es de
suma importancia para la ciencia del derecho nacional.
b) Jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia. De
conformidad al artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, la facultad de
conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo
juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley,
potestad que se expresa a través de las sentencias que dictan los jueces en
ejercicio de las atribuciones entregadas por la Constitución y las leyes. A su
vez, y como se ha dicho supra, el artículo 3º inciso 2º del Código Civil señala
que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren, quitándole, de esta manera,
eficacia vinculante a la labor realizada por los tribunales de nuestro país.
Lo anterior, como ya se ha explicado, se opone a los sistemas de common
law, en los cuales las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por los
tribunales superiores de justicia obligan, no sólo a las partes del juicio, sino
que también al resto de la judicatura, generando, de esta manera, precedentes
que contienen un conjunto de reglas y principios jurídicos que deben ser
incorporados en las decisiones futuras para la resolución de casos en los que el
objeto de la controversia sea de idéntica naturaleza.
Sin perjuicio de que en nuestro país no exista un sistema similar al
anglosajón, el Código de Procedimiento Civil contempla, en su artículo 780, la
facultad de poder solicitar que el recurso de casación en el fondo sea conocido
y resuelto por el pleno de la Corte Suprema. Dicha solicitud sólo podrá
fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. Del
mismo modo, y en materia laboral, el artículo 483-A del Código del Trabajo
establece el recurso de unificación de jurisprudencia, el cual, deberá ser
fundado e incluirá una relación precisa y circunstanciada de las distintas
interpretaciones respecto de las materias de derecho objeto de la sentencia,
sostenidas en diversos fallos emanados de los Tribunales Superiores de
Justicia, entendiendo por ellos tanto a las Cortes de Apelaciones como a la
Corte Suprema. Es por lo anterior, que es del todo correcto señalar que nuestro
6
ordenamiento jurídico contempla excepciones en las que es posible vincular
criterios jurisprudenciales para la resolución de fallos actuales.
La jurisprudencia de los tribunales, en nuestro país, en tanto no
vinculante, es relevante en cuanto al estudio de la evolución de la ciencia
jurídica, debido a que permite analizar la variabilidad del criterio
jurisprudencial dependiendo, por ejemplo, de la composición de la sala, en el
caso de los tribunales colegiados, o del devenir de los valores sociales que
pueden ejercer una cierta influencia o presión al juez en romper con los
tradicionales criterios asentados en nuestra cultura jurídica.

II. LA COSTUMBRE: EL DERECHO ADMINISTRATIVO VIVIDO

En el caso de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo,
“impera una cierta tradición dogmática [que] ha pretendido excluirla en base a
argumentos de este tenor: que el carácter racionalizado y reflexivo del
ordenamiento administrativo excluye las normas de formación espontánea
como la costumbre; que el Derecho Administrativo es por esencia un Derecho
de Estado, en tanto que la costumbre es un producto de la sociedad”7. A este
argumento se ha contrapuesto la realidad a la que está sometido el Derecho
Administrativo actual, en cuanto regulador no sólo de potestades que llevan
adelante los órganos de la Administración, sino también, de potestades
administrativas entregadas a los particulares. Esto lleva aparejado que el
Derecho Administrativo puede también ser enriquecido por la práctica misma
de los particulares, además de los criterios surgidos del propio actuar diario de
la Administración.
También, como se indica, tiene esto que ver con el reconocimiento de
formas que han sido utilizadas en la práctica administrativa por las
administraciones públicas, sin que haya operado el reconocimiento previo en
una norma escrita. A su vez, puede darse en la interpretación reiterada que
haya dado la Administración de una norma, que hubiese asentado un
precedente administrativo, la cual puede tener un cierto valor vinculante para
la propia Administración8, en el sentido de que apartarse de él en un caso
concreto puede ser causa de arbitrariedad o perjudicar la confianza que los
particulares tienen en la forma de actuar de la Administración. Pero, en sí
misma, no es la costumbre una fuente del Derecho Administrativo.

7
GARCÍA DE ENTERRÍA 2004, 77.
8
PLEITE GUARDAMILLAS, y otros 2006, 774-775; diferencian, para el caso español, precedente administrativo
de costumbre, indicando que el primero no se considera fuente del Derecho y la otra sí.

7
Pareciera sin embargo, que la forma en que se manifiestan estas costumbres o
conciencia jurídica es a través de la técnica de los principios jurídicos (materia
que reviso más adelante).

III. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
Especial interés revisten los principios jurídicos como fuente del Derecho
Administrativo, pues la carencia regulatoria de la materia, dejada de la mano
del legislador, viene a suplirse mediante la actividad integradora de esta
fuente, tal como postulo en el presente trabajo.
1. Los principios jurídicos administrativos. El Derecho Administrativo
no está formado únicamente por normas positivas, sino también por principios
jurídicos que, como se acaba de indicar, tienen una relevada importancia
debido a la falta de sistematicidad y gran variedad de normas administrativas,
de distinta jerarquía y con contenido diverso, que regulan esta realidad
jurídica.
Detrás de estos principios jurídicos están los valores materiales y morales
de las sociedades contemporáneas. En ellos se sustenta no sólo el Derecho
Administrativo sino otras ramas del Derecho. Pero en cada rama adquieren
una identidad o fisonomía propia, pues tienen que ver con una tecnicidad
particular de las instituciones de cada especialidad del Derecho. Cuando
hablamos de los principios de eficacia y eficiencia a que debe sujetarse la
actividad de la Administración, nos estamos refiriendo a unos concretos y
específicos principios, que pudieran tener su paralelo en el Derecho Civil o
Comercial (por el valor que implican); pero que en el Derecho Administrativo
tienen que ver con la forma y efectividad de unas típicas actuaciones
administrativas que, en su contraste con el dato objetivo que es la ley (la
tipicidad de las potestades administrativas) y el dato subjetivo que son los
derechos públicos subjetivos (lo que esperan y entienden los ciudadanos por
una buena administración); encuentran su verificación práctica.
Pareciera que en el ámbito del Derecho Administrativo es donde mejor se
justifica la aplicación de los principios jurídicos. Ello, por las características
del ordenamiento administrativo, carente de una sistemática codificadora, lo
cual tiene su origen en la forma en que se fue construyendo esta especialidad
del Derecho. En concreto, el Derecho Administrativo contemporáneo ha sido
edificado en base a la jurisprudencia del Consejo de Estado francés9, que fue

9
GARCÍA DE ENTERRÍA 2004, pp., 90.

8
paulatinamente enunciando ciertos principios jurídicos, y que a su vez se
convirtieron en la piedra angular de esta disciplina en la actualidad: el
principio de legalidad, el principio de control judicial, y el respeto de los
derechos subjetivos de los particulares. Son estos principios jurídicos aquéllos
en los cuales se sustenta el Derecho Administrativo positivo de hoy.
A esta característica se suman otras, relacionadas con la realidad actual:
a) La abundancia en la producción normativa administrativa: de leyes
administrativas, así como de otros cuerpos normativos derivados de la
potestad reglamentaria.
b) Las normas administrativas suelen ser circunstanciales y orientadas
muchas de las veces a regular políticas o directrices de gobierno, y pocas
dedicadas a desarrollar y agotar las instituciones jurídicas que regulan.
c) Las potestades administrativas son, en buena parte, construidas como
potestades discrecionales, aun cuando la ley marque los límites o ciertos
requisitos para su ejercicio, la forma en que están formuladas las normas
administrativas -la mayoría de las veces demasiado amplias o incompletas-
posibilitan este margen de discrecionalidad o libertad en la toma de decisión.
Ahora, ¿estos principios son aplicados únicamente por el juez, o pueden
ser utilizados por los funcionarios públicos en la práctica administrativa,
frente a la laguna o inexistencia de una norma? La respuesta no es tan sencilla,
pues ha sido entendido por mucho tiempo que “en el Derecho Administrativo
sólo está permitido hacer lo que la ley establece”, por lo que no podría el
funcionario dictar un acto administrativo amparado en un principio jurídico,
sino que tendría que hacerlo amparado en una norma, en un título que lo
habilite para tal. Por ejemplo, no podrá el funcionario público amparado en el
principio de equidad, conceder un derecho a quien a su juicio, es quien más se
lo merece, amparado en criterios morales o subjetivos; pues se convertiría en
un administrador de justicia y produciría el quiebre de la división de poderes,
criterio angular del Estado de Derecho10. Los principios jurídicos que inspiran
el ordenamiento jurídico, con su carácter integrador del ordenamiento, son
fruto y desarrollo de la vida jurídica; “no proceden por deducción de primeras
verdades morales, sino que son principios técnicos, que articulan sobre todo el
mecanismo básico del Derecho, que son las instituciones; y su desarrollo y
perfección es un fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través del manejo de

En este campo, tal como indica la Corte Suprema en la causa Muñoz-Permuth, la Administración “(…)
10

carece en Derecho de una autotutela declarativa, atendiendo que la tutela del ordenamiento jurídico
corresponde al Juez y no a la Administración” (Considerando 9). En Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, t. 89 (1992) 2.5, pp. 384-390.

9
problemas concretos, y es la obra por excelencia de la jurisprudencia y de la
doctrina, actuando en recíproca interrelación”11.
Inclusive, como apunta algún autor, todo ordenamiento jurídico –esto es,
a nivel de cada país- tiene sus propios principios generales. Puede que partan
de los mismos valores y fines, pero en cada ordenamiento existen elementos
distintivos tales como antecedentes históricos, circunstancias de forma, técnica
jurídica, la percepción del Derecho Administrativo de cada país, etc. A pesar
de lo anterior, sí es posible detectar principios comunes, pero en la medida en
que se aumenta el nivel de abstracción12.
Las normas administrativas, en cuanto regulan el poder público, ofrecen
una seguridad y certeza que es incuestionable, y siempre la aplicación de un
principio lleva a un grado de discrecionalidad que no es propio de la práctica
administrativa.
La Administración podrá aplicar un principio, pero como consecuencia
de la aplicación de una norma en la cual este principio se refleja; podrá
argumentar un reglamento en aplicación de un principio que se encuentra
reflejado en la norma que ejecuta o desarrolla, pero no podrá modificar su
conducta habitual sin avisar a los posibles particulares afectados, ello por
respeto al principio de confianza legítima existente entre ambos. Tampoco
podrá utilizar un principio jurídico como el único fundamento de una
determinada decisión administrativa, simplemente, por respeto a la legalidad,
jerarquía normativa y seguridad necesaria de la actuación administrativa.
La conciencia cada vez mayor de la relevancia de los principios es
notoria en las más maduras reflexiones actuales de la doctrina
administrativista13.
2. El cada vez más extendido uso por el legislador de la expresión
«principios»14. Cada vez más el legislador -siguiendo por cierto tendencias
foráneas, tales como la española- ha venido dando plasmación positiva a
ciertos «principios», olvidando que su papel es crear reglas y no principios.
En el ámbito administrativo, ejemplos paradigmáticos de ello se
encuentran en los artículos 4º a 16 de la Ley Nº 19.880, de 2003, los cuales
contemplan 12 «principios» a los que está sometido el procedimiento
administrativo15. Otro caso: el frontispicio de la Ley Nº 20.285, de 2008,
11
GARCÍA DE ENTERRÍA 2004, 91.
12
Vide REBOLLO PUIG 2010, 4.
13
Vid. el espléndido trabajo de madurez de CASSAGNE 2009, passim.
14
Vid. VERGARA 2010d, en que explicamos esta crítica a propósito de la Ley Nº20.285, de 2008, sobre
Transparencia.
15
Vid. críticamente a este respecto GONZÁLEZ PÉREZ 2003, 370-371.

10
declara que “la presente ley regula el principio de transparencia (...)” (artículo
1º); y, como si eso fuera poco, más adelante declara que “el derecho al acceso
a la información (...) reconoce, entre otros (sic), los siguientes principios (...)”
(artículo 11), capturando así una expresión que los juristas han venido
asignando a ese delicado papel de jueces y juristas de ir, precisamente, más
allá de la ley (rellenando lagunas), lo que no se condice con el papel del
legislador de crear o dictar reglas.
Este uso que el legislador efectúa de la expresión «principios» origina
ambigüedad, pues se confunde con los principios jurídicos, que son ofrecidos
por la jurisprudencia y la doctrina, y no por el ordenamiento positivo 16. Y tal
confusión, en definitiva, priva a jueces y juristas del reconocimiento de la
tarea que cumplen en la sociedad: rellenar las lagunas de las reglas.
Por otra parte, no debe olvidarse que los intentos de positivización de
principios están normalmente destinados al fracaso, particularmente cuando
los mismos no han culminado su proceso de maduración histórica17
Entonces, debemos distinguir:
i) Los «principios» que dice crear el legislador, que no son más que
reglas/regulaciones, cuyo contenido cabe interpretar de frente a otras reglas, y
verificar si hay lagunas.
ii) Los principios que crea la jurisprudencia y la doctrina, como
superadores de las reglas, incorporando a las lagunas valores jurídicos
distintos y separados de las reglas. Tal distinción tiene efectos desde la
hermenéutica: mientras aquéllas (las reglas) se interpretan; éstos (los
principios) se ponderan18; tratándose en definitiva de mecanismos distintos.
En realidad, los denominados «principios» a que alude la ley son, más
bien, auténticas reglas. En tal caso, estaríamos ante una verdadera «captura»
terminológica del legislador de una expresión propia de la dogmática, que
cabe advertir y no confundir.
Por ejemplo, si analizamos lo dispuesto en el artículo 4º inciso 2º de la
Ley Nº 20.285 de 2008, el cual define al «principio de transparencia» como
“el respeto y la cautela de la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus

16
Pues jueces y juristas son los “órganos” llamados a manifestar la conciencia social de su tiempo. Vid. BETTI
2009, 149. Es más, cabe sostener que los principios plasmados en textos positivos (es decir, los denominados
«principios explícitos» o «principios con forma de norma jurídica», en terminología de Larenz) son
verdaderas reglas. Vid. PRIETO SANCHÍS 2008, 205.
17
BETTI 2009, 138.
18
Vid. DWORKIN 1978, 26-27; ALEXY 2000, 296-297; ATIENZA y RUIZ 1996, pp., 9.

11
fundamentos, y la facilitación del acceso de cualquier persona a esa
información, exigencias las cuales constituyen un deber de actuación de la
Administración”, según señala el mismo precepto. Tal disposición se asemeja
estructuralmente más a una regla/norma, que a un verdadero principio, desde
que éstos se muestran opuestos a formulaciones específicas, que es
precisamente lo que realiza el artículo 4º citado19.
Pero además, la idea de que la transparencia se configura más bien como
una regla que como un principio, obedece a la función que el secreto (de
información íntima o privada) juega respecto de la propia transparencia: como
excepción. En efecto, el recurso a las excepciones constituye, en Teoría del
Derecho, uno de los métodos utilizados para resolver los conflictos
normativos entre reglas, método el cual difiere del propio para los supuestos
de colisiones de principios20.
3. Los principios «generales» no son universales: son especiales. En
ambos casos, reglas y principios, el juez los percibe como atinentes y
singulares a una rama particular del Derecho: si las reglas y principios fuesen
tan generales (esto es, entidad de universales), el juez no tendría una
herramienta para especificar tales reglas y principios a los casos, que son
siempre específicos, singulares; y la herramienta es cada disciplina
especializada. El juez percibe que siempre una norma o un principio tendrá la
naturaleza jurídica especial:
i) Ya sea de una específica y singular rama, parte o departamento de
derecho; esto es, siempre una regla o principio será, por ejemplo, de derecho
administrativo, de derecho civil, de derecho penal, etc.;
ii) Ya sea de uno de los hemisferios del derecho: público o privado.
De ahí que los principios jurídicos no son creados por el juez de un modo
universal para toda relación jurídica; ni son propuestos por el jurista para toda
disciplina jurídica; los principios jurídicos (esto es, aquellos que sustituyen a
las reglas y que rellenan lagunas) no son nada de «generales»; no son
universales21: son muy específicos y singulares. Los principios jurídicos tienen
la misma naturaleza jurídica de las disciplinas a cuyo sistema de fuentes se
incorporan: son de naturaleza laboral, penal, o administrativa, dependiendo la
relación jurídica y disciplina que corresponda. Tomando el caso del Derecho

19
Vid. BETTI 2009, 137; DWORKIN 1978, 26-27; MODERNE 2005, 29.
20
Vid. ALEXY 2000, 295-297.
21
Esto, por lo demás, ya lo observó BOBBIO 1966,111: lo «general» de los principios no es respecto de todo el
ordenamiento; eso sería un principio universal, dice Bobbio, como aquellas características que postula la
filosofía del Derecho Natural (principio de justicia, por ejemplo).

12
penal, entonces, existen: reglas penales; relación jurídica penal; instituciones
penales; y, principios penales.
Dado que es en medio de tales ramas o departamentos del Derecho que
los jueces aplican las fuentes del Derecho positivo, quienes buscan reglas y
principios al interior de cada microsistema (como una «prioridad local»), al
aplicar tales fuentes especiales, se produce la buscada coherencia e integridad
del sistema. Los libros de Doctrina operan de igual modo, dado que junto con
formular el núcleo y contornos de cada disciplina (su núcleo dogmático),
también ofrecen teorías localmente, siempre desde el interior de cada
disciplina para la aplicación singular de las reglas y principios. La conclusión,
entonces, que fluye prístina, es la siguiente: es desde el interior de cada rama
especializada del Derecho que en sentencias y Doctrina se identifican reglas y
principios; por eso a tales reglas y principios se les transmite lo especial de
cada disciplina, y quedan identificadas por un código genético: la especialidad
de la respectiva disciplina. De ahí que, por ejemplo, en la práctica de la
aplicación del derecho se pueda hablar no sólo de la disciplina especial del
Derecho Administrativo, sino también de leyes especiales (de naturaleza)
administrativa y de principios (especiales) de Derecho Administrativo.
La discusión usual sobre los principios en la arena de la Filosofía del
Derecho, no alcanza a llegar a estas estructuras o funciones tan íntimas del
Derecho; esas discusiones filosóficas se mantienen en las nubes: en su
naturaleza, origen o fundamento, y no descienden a la médula del fenómeno
propiamente jurídico. Al observar lo que hace cada juez en sus sentencias o
cada jurista erudito en sus obras de Doctrina, nos apercibimos que tales
principios, por su especificidad, llenan lagunas al interior de disciplinas
específicas o materias o instituciones de aún mayor especificidad: así surgen,
por ejemplo, los principios «generales» de Derecho Administrativo o de una
materia o institución (los que en verdad son especiales); nunca, desde una
disciplina, materia o institución singular, al rellenar lagunas, se formula un
principio universal para todo el Derecho; por más que los sigamos calificando
de «generales». Este aserto fluye evidente.
4. Casos de aplicación jurisprudencial de principios.
En la práctica, es cada vez más recurrente que los tribunales de justicia
adjudiquen el derecho administrativo (esto es, en la solución de controversias
contenciosas administrativas) mediante la aplicación de principios jurídicos.
Los distintos casos se irán mostrando a lo largo del libro. Por ejemplo:
i) el principio de trascendencia en relación a los vicios formales
irrelevantes del acto administrativo (véase infra § xx).
13
 ii) el principio de confianza legítima (véase infra § xx).
iii) Es usual el control judicial de la arbitrariedad de la Administración a
través de principios jurídicos (véase infra § xx). Así, en un caso22, por
ejemplo, la Corte Suprema emite un fallo en base a diversos principios
jurídicos de diversa índole:
1°) En primer lugar, transcribe los principios propuestos por la doctrina
en materia de aguas: el de seguridad jurídica; el de certeza de los derechos; el
de protección de los derechos de terceros y el de la unidad del cauce o de la
corriente;
2°) En segundo lugar, incorpora en su decisión algunos principios
positivados en la legislación (usualmente lo hace el legislador, pero es confuso
pues el legislador crea reglas y no principios): así los de juridicidad,
responsabilidad, eficiencia, eficacia, impulsión de oficio, probidad,
transparencia:
“Que el principio de la congruencia aplicable a los procedimientos
administrativos, persigue que éstos se ciñan al principio de juridicidad, que a
su vez, lleva implícitos los de racionalidad con que deben actuar los órganos
de la Administración, los que deben observarse en todo procedimiento
administrativo”23 (c.11).

IV. ACTOS ADMINISTRATIVOS “JURISPRUDENCIALES” O “NORMATIVOS” QUE

NO CONSTITUYEN FUENTE DIRECTA DEL DERECHO
Las únicas fuentes directas del Derecho Administrativo, como lo señalo
más arriba, son las fuentes formales (Constitución, leyes y tratados) y, en
virtud de ellas, se produce la adjudicación del derecho que realiza el juez.
No obstante, existen algunos fenómenos de desarrollo administrativo de
actos que se asemejan a las verdaderas fuentes del derecho, que no cabe
confundir con ellas, pues no son vinculantes para el juez. Ello, sin perjuicio de
lo extendido uso de este tipo de actos en la praxis del derecho administrativo y
de su utilidad para la regulación u ordenación de las actividades de los
particulares (lo que es estudiado supra § xx).
Analizo aquí los casos de la “jurisprudencia administrativa”, de la
“interpretación” administrativa, y de los actos de orden interno.
22
Sociedad Contractual Minera Copiapó con Dirección General de Aguas (2014): CS, 20 mayo 2015 (rol N°
29.714-2014). Tercera sala: ministros Pierry, Egnem, Sandoval (Redactor) y Aránguiz; abogados Lagos.
[Casación fondo]
23
Íbid.

14
A. LA “JURISPRUDENCIA” EMANADA DE ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS
a) La “jurisprudencia administrativa”. En la praxis es usual denominar
“jurisprudencia” denominada en doctrina como «jurisprudencia administrativa
no contenciosa» que es la que emana de ciertas autoridades administrativas
con potestades dictaminadoras y resolutivas, que constituyen una fuente
indiscutible del Derecho Administrativo chileno actual24.
El valor de esta jurisprudencia está vinculado25 con la jerarquía jurídica
y el prestigio del órgano de quien emana, pues no conforma, en sí misma, una
fuente directa del Derecho Administrativo chileno. En realidad el valor de la
jurisprudencia dice relación con los principios jurídicos que, superando los
textos o las lagunas normativas, se consagren paulatinamente en cada
sentencia.
En este ámbito tenemos los dictámenes que emite la Contraloría general
de la República (CGR), el Servicio Nacional de Impuestos Internos, el
Consejo de Defensa del Estado, la Superintendencia de Seguridad Social, la
Superintendencia de Servicios Sanitarios, la Superintendencia de Electricidad
y Combustible, entre otras. En el caso de la CGR, el art. 6° inc. final de su ley
Orgánica (la Ley N° 10.336) señala que las decisiones y dictámenes de ese
órgano administrativo son constitutivos de la “jurisprudencia administrativa”.
En el caso de la jurisprudencia de la CGR, ésta obliga y vincula a todos
los órganos administrativos, por mandato expreso de su ley orgánica.
En el caso de los dictámenes, oficios e instructivos que emiten los
distintos órganos administrativos, no se trata de fuentes vinculantes ni de
aplicación obligatoria –a priori- para otros órganos administrativos, pues su
ámbito de aplicación está restringido a los administrados o «regulados» del
sector.
b) La jurisprudencia de la Contraloría General de la República.
Contraloría General de la República es un órgano de carácter administrativo,
que se encuentra regulado en los artículos 98º y siguientes CPR y por la propia
Ley Orgánica Constitucional de la CGR Nº 10.336. La función jurisprudencial
que lleva a cabo Contraloría no debe confundirse con su función
jurisdiccional, la que se expresa a través del juicio de cuentas.
A través de la función jurisprudencial, Controlaría colabora con la
determinación de lo justo en el ámbito administrativo. El inciso 3º del artículo
24
Véase el próximo apartado 7º.
25
SILVA CIMMA 2009, 273

15
6º de la ley orgánica constitucional de Contraloría, comprende los límites a su
función jurisprudencial, señalando que Contraloría no intervendrá ni
informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter
litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia,
que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de
las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce dicha ley al
Contralor.
De conformidad con lo anterior, el inciso 4º del mismo artículo, señala
que sólo las decisiones y dictámenes de la Controlaría General de la República
serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la
jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1º de
la misma ley, esto es, i) fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos
del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros
Servicios que determinen las leyes, ii) verificar el examen y juzgamiento de
las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo
fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades
sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas
correspondientes, iii) llevar la contabilidad general de la Nación, iv)
pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos
y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, v) vigilar el cumplimiento de
las disposiciones del Estatuto Administrativo y, vi) desempeñar las otras
funciones que le encomiende la ley.
De las atribuciones jurisdiccionales entregadas a Contraloría General de
la República es posible distinguir dos sub-funciones.
i) Por un lado, existe una función decisoria, que es común a todo jefe de
servicio en virtud de la potestad normativa, y que se expresa a través de
resoluciones que emite el Contralor, de conformidad al inciso 2º del artículo 5º
de la ley Nº 10.336. Ahora bien, las resoluciones que el Contralor emita en el
ejercicio de estas funciones no son susceptibles de recurso administrativo
alguno, pero quedan siempre sujetas a control jurisdiccional. Los efectos de
estas resoluciones tienen eficacia particular o general, según se dirijan
respecto de una persona –instrucción- o en función de norma reglamentaria
que regule la actividad de un determinado Servicio –circular-. .
ii) Por el otro, existe una sub-función de carácter dictaminadora, la cual
se encuentra reconocida en el inciso 3º del artículo 5º de la Ley Nº 10.336, al
señalar que en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de
jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes.
Los dictámenes que emite el Contralor son informes u opiniones respecto de

16
una amplia variedad de materias que tienen fuerza vinculante para el resto de
la Administración. El sustento normativo de lo anteriormente expuesto, se
encuentra en el inciso final del artículo 9º de la Ley Nº 10.336, el que señala
que los informes que emita el Contralor son obligatorios para los funcionarios
correspondientes. Sin perjuicio de la fuerza vinculante que un dictamen pueda
tener, respecto de una determinada materia, estos serán siempre susceptibles
de ser controlados por los tribunales ordinarios de justicia.
Lo anterior, ha sido señalado reiteradamente por el órgano contralor,
siendo un claro ejemplo de ello, el correcto Dictamen N° 14.558, de 26 de
noviembre de 2014, en cuanto expresa que:
“La facultad dictaminadora de esta Entidad de Control emana
fundamentalmente de lo dispuesto en los artículos 98 de la Constitución
Política de la República y 5°, 6°, 9° y 19, de la citada ley N° 10.336”.
De lo dispuesto especialmente en las referidas disposiciones legales,
conviene recordar, en esta ocasión, que la emisión de dictámenes por el
Contralor, ya sea a petición de parte o de las jefaturas o autoridades
respectivas, en las materias de su competencia, constituye la jurisprudencia
administrativa de este Organismo de Control, la que es obligatoria tanto para
los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se
refiera, como para la propia Administración.
Ahora bien, acorde con dicha normativa, la jurisprudencia administrativa
ha manifestado de manera reiterada, a través de los dictámenes N°s. 24.258,
de 1973, 72.479, de 1976 y 14.448, de 1988, entre otros, que los dictámenes
de este Organismo Contralor son informes que tienen por objeto interpretar
una norma legal o reglamentaria, fijando su verdadero sentido y alcance,
siendo su cumplimiento obligatorio para la respectiva autoridad,
constituyendo a su vez la jurisprudencia administrativa que deben observar los
órganos sometidos a su fiscalización.
La jurisprudencia administrativa, ha señalado también -dictámenes N°s.
30.276, de 1986; 24.375, de 1993 y 14.199, de 1996- que, siendo la
Contraloría General el Ente al cual la Carta Fundamental y la legislación
encomiendan ejercer el control de juridicidad de los actos de la
Administración, y encontrándose facultada, en tal virtud, para emitir
pronunciamientos en derecho, la obligatoriedad de estos emana, en último
término, de la norma interpretada y de los preceptos constitucionales y legales
que sustentan esas opiniones jurídicas, desde el momento que este Organismo
de Control nada agrega a esa disposición, limitándose a efectuar un juicio
declarativo su respecto.

17
 En armonía con lo anterior, se ha entendido, asimismo, por dicha
jurisprudencia, que la renuencia a aplicar un dictamen implica tanto el
incumplimiento de la norma legal interpretada en ese pronunciamiento, como
la inobservancia de los referidos preceptos de la ley N° 10.336, y puede, por
ende, irrogar responsabilidad para los funcionarios que deben adoptar las
medidas conducentes para ejecutar la ley cuyo alcance fija el respectivo
dictamen”.
Así, es posible evidenciar la importancia de la actividad interpretativa del
órgano de control.

B. LA POTESTAD INTERPRETATIVA DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN

DEL ESTADO
1. Aspectos generales. De conformidad a lo señalado por la RAE, el
verbo «interpretar», tiene como significado, en una primera acepción,
“explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto”. Así,
interpretar una norma o acto jurídico, implicaría determinar el verdadero
sentido y alcance de los mismos. Esta potestad interpretativa, de los órganos
de la Administración del Estado, no debe ser considerada como una fuente del
Derecho ni, menos aún, confundida con las potestades del Poder Legislativo
(para dictar leyes) o las del Presidente (para dictar reglamentos).
2. La potestad interpretativa de los órganos de la Administración del
Estado. La «interpretación administrativa» es una figura surgida a principios
del siglo XX, al hilo del ingenio chilensis, que se ha enquistado en leyes y
práctica de los órganos administrativos. Hoy, casi no hay Proyecto de Ley que
reforme el marco regulatorio de los órganos de la Administración que no
incorporen (o potencien) la pseudo-potestad de interpretar
administrativamente las leyes sectoriales; además, suele ser utilizado este
mecanismo, por la propia Administración, para mejorar su posición en
diversos procedimientos ya judiciales o de control (mediante la estratagema de
intentar hacer “vinculantes” tales auto-interpretaciones, tanto de frente al
administrado o incluso ante los propios tribunales).
La interpretación jurídica (a secas) es una herramienta, antes que nada,
para la labor del juez, y que en tal caso resulta vinculante, por la aplicación del
Derecho que corresponda a una contienda suscitada entre partes, con un
alcance limitado a éstos. No podemos dejar de mencionar la importante y útil
interpretación efectuada por la doctrina especializada en cada materia. El
efecto de ésta última frente a terceros no es vinculante, si bien siempre puede

18
resultar provechosa y de respaldo en la interpretación que realicen los otros
actores de la escena jurídica.
Ambos (jueces y doctrina), integran lo que podríamos llamar
“clasificación clásica” de intérpretes jurídicos; eso, en cualquier país, pero
resulta que en el Derecho chileno, desde fines de la década de los años veinte
del siglo XX, ha venido surgiendo una nueva y poca usual figura en la
interpretación jurídica: el «intérprete administrativo».
Esta figura nació con la Contraloría General de la República y su
Contralor, la cual en la actualidad se dota no únicamente de funciones
consultivas, sino también interpretativas. No obstante ello, este modelo
paradigmático de «intérprete administrativo», no es el único competente hoy
en día para interpretar jurídicamente las normas administrativas. A partir de la
década de los sesenta germinaron otros, como el caso del Director General del
Servicio de Impuestos Internos, el cual ostenta la facultad de “aplicación y
fiscalización administrativa de las disposiciones tributarias”, de acuerdo al
Código Tributario (CT); e “interpretar administrativamente las disposiciones
tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la
aplicación y fiscalización de impuestos” (según la Ley Orgánica del Servicio
de Impuestos Internos); facultad que también se extiende a los Directores
Regionales. Y, así, sucesivamente fue otorgándose competencias de
interpretación administrativa a diferentes Jefes de Servicio, órganos con
facultades de supervigilancia o, en general, órganos con potestad de mando
sobre inferiores jerárquicos en la escala funcionarial.
En esta línea, Guzmán Brito26 sostiene que no hay un molde concreto o
pauta de diseño para esta potestad, por lo que apunta que se ha estado
asistiendo a una implantación inorgánica, ante la cual, el autor, observando la
realidad jurídica, se propone construir una senda o establecer un marco
general, a través de los cuales pueda guiarse frente a la profusión del
otorgamiento atomizado de la mentada facultad.
El autor parte situando al «intérprete administrativo», proponiendo su
delimitación frente a prototipos concretos de Derecho chileno y comparado,
cuya ubicación, si bien en la mayoría de casos citados entronca dentro de la
Administración pública, difieren de la función de la «interpretación
administrativa»; pues dicen mayor relación con los órganos consultivos. De
igual manera que no toda «interpretación administrativa» llevada a cabo por

26
La interpretación administrativa en el Derecho chileno (Colección “Ensayos jurídicos”, Thomson Reuters,
La Ley– Legal Publishing, Santiago, 2014) 235 páginas.

19
los funcionarios supone tal, será sólo la del Jefe de Servicio u órgano con
potestad de mando la que deberá imperar por último.
Es decir, no estamos ante un poder interpretativo difuso, sino más bien
concreto. En seguida, tras establecer el marco general de esta figura, así como
los ejemplos más destacados, Guzmán Brito la perfila en torno a diversas
cuestiones de indudable interés, tanto teórico como práctico: cuál es su fuente
de atribución; sobre quién recae su titularidad; el ámbito material de actuación
interpretativa; la tipología de normas que puede interpretar; el grado de
vinculación que genera frente a distintos sujetos; cómo solucionar posibles
conflictos competenciales entre órganos con la misma función y similar
campo de actuación, o inclusive qué debe hacerse ante la posibilidad que dos o
más Jefes del Servicio interpreten la misma norma; la clasificación de dicha
interpretación entre la diversa tipología existente, así como la naturaleza
jurídica del acto interpretativo; el momento u ocasión de interpretación, así
como la posibilidad de modificar con posterioridad; los límites hermenéuticos
a los cuales dicha interpretación está sometida; y, por último, toda vez que
Guzmán Brito defiende la naturaleza jurídica del acto interpretativo como acto
administrativo, de conformidad con la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos, su posibilidad de impugnación por parte de ciertos sujetos en
vía administrativa y judicial.
Se destaca, en especial, una conclusión a la que llega el autor, tras un
exhaustivo análisis de los textos que examina: postula que la facultad de
«interpretar» no únicamente proviene de una atribución expresa en ese
sentido, sino que también puede surgir, por una lado, de la atribución en la
aplicación de normas, y, por el otro, de la posibilidad de supervigilar, por
parte del Jefe del Servicio, a órganos distintos de los que éste encabeza27.
Son muchas las formas en las que se expresa la potestad interpretativa
de los órganos de la Administración del Estado, ya que el legislador no ha sido
unívoco al señalar las denominaciones en las que se ha de manifestar la labor
interpretativa. Así, CGR interpreta las leyes y los reglamentos a través de
«dictámenes», el SII a través de «circulares», «resoluciones» u «oficios».
Cordero Quinzacara28 señala que como la facultad interpretativa se
expresa a través de la tipología de actos administrativos anteriormente
señalada, surge el problema sobre el alcance normativo que estas
interpretaciones tendrían y su naturaleza jurídica. Para este autor, la facultad
27
Extracto de “El fenómeno de la interpretación administrativa de las leyes”, VERGARA BLANCO; comentario
“El Mercurio Legal”, diciembre 2014.
28
CORDERO QUINZACARA, Eduardo (2010); “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”, en Revista
de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección: Estudios, año 17. N° 1, pp., 21-50.

20
interpretativa no es sino una potestad normativa que se atribuyen los órganos
de la Administración del Estado, que debería expresarse sólo a través de
«circulares» ya que éstas tendrían efectos generales y vinculantes restringidos
al interior de la Administración, según lo que se abordará infra.
3. Algunos casos de interpretación administrativa. A continuación, se
señalan los casos más ejemplares de interpretación administrativa en el
Derecho chileno.
a) La interpretación de Contraloría General de la República. Como se
dice supra, una de las funciones trascendentales que la CPR le reconoce al
órgano contralor, la constituye la facultad de interpretar las normas jurídicas
que tienen incidencia directa en el ámbito administrativo, labor que se
materializa en la emisión de informes jurídicos que son obligatorios para los
servicios sometidos a su fiscalización, los que se expresan a través del acto
administrativo típico denominado «dictamen».
En palabras de la propia CGR29, esta potestad, “que importa una valiosa
creación intelectual de CGR, permite la elaboración de una doctrina
administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios y
favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretación uniforme
y consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples
decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los entes públicos
sea más coherente, íntegra y estable”.
Asimismo, y a modo de fundamentar el criterio anteriormente expuesto,
CGR ha expresado, en el mismo Dictamen, que: “Para que opere el Estado de
Derecho no basta con la existencia de un texto constitucional y de leyes
formalmente establecidas. Es indispensable la existencia de mecanismos y
procedimientos especializados y expeditos de solución de conflictos, que
colaboren con la Administración del Estado, que fijen el sentido y alcance de
las normas jurídicas y que, de ser necesario, sean capaces de actuar para
impugnar los actos que sobrepasen al Derecho”.
En el mismo discurrir de ideas, CGR se ha atribuido, incluso, la labor de
contribuir a la creación normativa a través de la potestad interpretativa, según
expone: “De este modo, con la labor interpretativa de la Contraloría General
se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal
relacionada con la ética pública se transformen, a través de su aplicación
concreta, uniforme y reiterada, en normas específicas de conducta, con lo que
el Estado de Derecho gana en eficacia, atribuyéndole a la Constitución y las
29
Dictamen N°35.397, de 6 agosto 2007, que informa al Congreso sobre Proyecto de Ley de Transparencia de
la Función Pública y de acceso a la información de la Administración del Estado.

21
normas dictadas conforme a ella, un sentido y alcance concretos que van más
allá del tenor explícito del propio texto. De esta manera, la labor interpretativa
que realiza la Contraloría complementa la labor normativa que, en el ámbito
de sus potestades, llevan a cabo el Congreso Nacional y el Presidente de la
República.
Para finalizar, el órgano contralor señala que: “Asimismo, el sistema
jurídico basado en el precedente administrativo -esto es, la interpretación
uniforme de una misma regla jurídica- permite que la actuación administrativa
gane en previsibilidad, esto es, afirma la legítima expectativa que tienen los
ciudadanos de que la Administración tome decisiones que sean armónicas con
los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes.
De este modo, “la función que la Constitución ha encargado a la
Contraloría General de la República de interpretar con fuerza obligatoria las
leyes y actos administrativos, y el uso que de esta facultad ha hecho esta
Institución, permiten dar cumplimiento al principio de la igualdad ante la ley
reconocido por la Carta Fundamental y a los principios de buena fe y de
confianza legítima y a la teoría de la inducción al error”.
b) La interpretación de las Superintendencias. Las superintendencias
son órganos administrativos que tienen a su cargo la fiscalización de
determinadas actividades económicas relevantes. Estos entes gozan de cierta
autonomía del Presidente de la República ya que se vinculan con la
Administración central a través del Ministerio respectivo. Además de ello, y
para lo que nos importa, se las ha revestido con potestades interpretativas de
consideración. En Chile, las superintendencias son las siguientes: i)
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; ii) Superintendencia
de Seguridad Social; iii) Superintendencia de Electricidad y Combustibles; iv)
Superintendencia de Servicios Sanitarios; v) Superintendencia de Salud; vi)
Superintendencia de Casinos de Juego; vii) Superintendencia de Pensiones;
viii) Superintendencia del Medio Ambiente; ix) Superintendencia de
Educación Escolar; x) Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.
Generalmente, la potestad interpretativa de estos órganos de la
Administración del Estado se recoge de sus propias leyes orgánicas. Así, por
ejemplo, el artículo 12° del DFL N°3, de 26 de noviembre de 1997, que crea
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, señala que: “La
facultad [del Superintendente] de fiscalizar comprende la de aplicar o
interpretar las leyes, reglamentos y demás normas que rijan las empresas
vigiladas”. Asimismo, la letra o) del artículo 70 de la ley N° 19.300, de Bases
del Medio Ambiente, que crea la Superintendencia del Medio Ambiente,
contempla la potestad de este órgano para: “interpretar administrativamente
22
las normas de calidad ambiental y de emisión, los planes de prevención y, o de
descontaminación (…)”.
c) La interpretación del Servicio de Impuestos Internos. De
conformidad al art.1° de la ley orgánica del Servicio de Impuestos Internos
(SII), éste es un órgano de la Administración del Estado al cual corresponde la
aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente
establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga
interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley
a una autoridad diferente.
Además de las atribuciones de control y fiscalización, el DFL N° 7, del
Ministerio de Hacienda, de 30 de septiembre de 1980, le entrega a este órgano
de la Administración del Estado, potestades de interpretación, conforme lo
señala su art. 43°, el que indica que este Servicio tiene “(…) el ejercicio de las
facultades exclusivas de interpretación y aplicación de las leyes tributarias
[Código Tributario y dicha ley orgánica] (…)”, para efectos de determinar el
verdadero sentido y alcance de dichas disposiciones, tarea que ha sido
entregada, por el art. 45° inc. 2°, al Director(es) Nacional o Regionales, de
dicho órgano, en el siguiente sentido:
“El Director estará obligado a dar respuestas sólo a las consultas que
sobre interpretación y aplicación de las leyes tributarias, formulen los Jefes de
Servicios y otras autoridades públicas, sin perjuicio del derecho de petición”.
De lo anterior se colige que la potestad de interpretación, entregada al
SII, implica determinar el sentido y alcance de la ley tributaria, tarea que
efectúan tanto el Director Nacional como los Directores Regionales de dicho
Servicio, conforme a las facultades entregadas por el Código Tributario (en
sus art. 6° y 26°) y la ley orgánica del SII.
La aplicación de la interpretación administrativa efectuada por el
Director es obligatoria para los funcionarios, y se expresa a través de un acto
administrativo llamado «circular», mientras que las demás interpretaciones
pueden tomar forma a través de otros actos administrativos, denominados
«resoluciones» u «oficios».
Es tal la importancia de esta facultad interpretativa que, según lo
preceptuado por el art. 26° del Código Tributario, no procederá el cobro con
efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una
determinada interpretación de las leyes tributarias sustentadas por la Dirección
o por las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros
documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del
Servicio o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de
23
éstos en particular, lo que constituye un verdadero derecho público subjetivo
para los administrados. Además de ello, y para efectos de garantizar lo
preceptuado con anterioridad, el Servicio deberá mantener a disposición del
público, en su sitio de internet, las circulares o resoluciones, de una
antigüedad de 3 años a lo menos, destinadas a ser conocidas por los
contribuyentes, en general, y los oficios de la Dirección que den respuesta a
las consultas sobre la aplicación e interpretación de las normas tributarias.

C. LA POTESTAD “NORMATIVA” DE ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL

ESTADO: LOS ACTOS DE ORDEN INTERNO30
1. Aspectos generales. De la mano de lo que se ha dicho en el §3, los
actos de orden interno, formalmente denominados como instrucciones,
circulares, oficios, etc., se han definido como expresiones del principio de
jerarquía administrativa, es decir, como una prescripción que el jefe de
servicio da a los funcionarios sujetos a su autoridad en lo que concierne a la
administración y aplicación de las leyes y reglamentos; siendo por tanto una
manifestación de la potestad jerárquica, y no de la potestad reglamentaria. Por
ello, tales actos pueden considerarse como «res interna», vale decir, son actos
internos de la Administración, no tienen fuerza obligatoria bilateral como
norma jurídica, y, en consecuencia no afectan directamente las situaciones
jurídicas de los administrados31.
2. Naturaleza jurídica de los actos de orden interno. En cuanto a la
naturaleza jurídica de esta especie de actos, no existe unanimidad en la
doctrina en relación a su caracterización como verdaderos actos
administrativos, ni en cuanto a su potencia normativa32. Así, se ha sostenido
que en la medida que no agregan nada nuevo al ordenamiento jurídico, ni
confieren o lesionan un derecho, no son verdaderos actos administrativos33.
Menos, tajantemente, se ha afirmado que la “(…) la actividad interna o
interorgánica de la Administración presenta rasgos distintos en relación con el
régimen jurídico de los actos administrativos, hecho que justifica su
aislamiento conceptual (…)”, como consecuencia de ello, “(…) a este tipo de
relaciones jurídicas se les aplican supletoria o analógicamente (según sea el

30
VERGARA BLANCO (2013) pp. 733-741.
31
Vid. BAENA DEL ALCÁZAR (1965) pp. 111-112, 118-119; BOLOÑA KELLY (2005) pp. 109-110; CALDERA
DELGADO (2001) p. 245; CASSAGNE (2002) pp. 61-62; ORTIZ DÍAZ (1957) pp. 338-339; PRECHT PIZARRO
(1989) p. 469; SILVA CIMMA (2009) pp. 271-275.
32
Así, en nuestro derecho se ha señalado que dichas normas no son jurídicas; PRECHT PIZARRO (1989) p.467.
Asimismo, vid. CAMACHO CEPEDA (2005) p. 430.
33
Vid. SÁNCHEZ TORRES (2004) p. 243.

24
caso) las normas y principios que informan el régimen del acto administrativo
(…)”, con ciertas peculiaridades34.
Sin perjuicio de dichas discrepancias, existe al menos consenso en
cuanto a que estos actos no están destinados a innovar en el ordenamiento
jurídico, creando, modificando o extinguiendo derechos objetivos o
subjetivos, en la medida que no implican una relación o situación jurídica
nueva; y por lo mismo es que no establecen obligaciones o derechos para los
administrados ni fijan normas generales e imperativas, funciones que son
propias de la función legislativa y de la potestad reglamentaria (Dictámenes
N° 17.367, de 3 abril de 2009; N° 56.835, de 28 de noviembre de 2006; N°
45.522, de 9 de diciembre de 1998; N° 29.208, de 18 de diciembre de 1985;
N° 2.886, de 1969). Precisamente, debido a que dichos actos no están
llamados a innovar en el ordenamiento jurídico, ni a afectar derechos
subjetivos de los administrados, es que los mismos no están sujetos al control
preventivo de legalidad que lleva a cabo la Contraloría General35.
En nuestro ordenamiento jurídico se ha señalado que, por tratarse de
actos que solo surten efectos al interior de la Administración, siendo por ende,
inoponibles a los particulares, pueden considerarse excluidos de la LBPA, y
que si se pretendiera su oponibilidad nos encontraríamos ya ante un acto, el
cual debería cumplir con las exigencias previstas en la LBPA36.
Por su parte, las decisiones de la CGR han sido vacilantes al respecto.
Así, se ha sostenido en su Dictamen N° 49.408, de 14 de agosto de 1979, que
a dicho órgano de control solo le compete ejercer el control de legalidad de los
actos formales de la Administración activa, faltando a las circulares el carácter
de norma legal o reglamentaria, correspondiendo la fiscalización de su
cumplimiento a la autoridad que las dispuso. Asimismo, ha sostenido que las
decisiones de la autoridad deben adoptarse mediante la dictación de los
correspondientes actos administrativos y no a través de circulares (Dictamen
N° 28.025, de 5 de agosto de 1998). En forma similar se ha dictaminado que la
resolución que adjudica un contrato administrativo es el único acto
administrativo que la Contraloría General de la República tiene presente al
ejercer el control de legalidad, toda vez que ese es el único documento válido
como expresión de voluntad de la autoridad, como consecuencia de lo cual se
excluyen los oficios que durante el procedimiento manifiestan solamente
opiniones que no significan un acto administrativo.

34
Vid. Cassagne (2002) p. 62.
35
Vid. SILVA CIMMA (2009) p. 273. Y en Francia han estado tradicionalmente excluidos del control por parte
del Consejo de Estado. Vid. ORTIZ DÍAZ (1957) p. 336.
36
Vid. CORDERO VEGA (2003) p. 551.

25
 Sin embargo, los Dictámenes N° 17.367 y 29737, ambos de 2009;
N°44.742, de 5 de octubre de 2007, y N°23.772, de 25 de septiembre de 1992,
califican a las circulares y a los oficios como actos administrativos.
Desde la consideración de que las órdenes internas son decisiones
formales que emiten los órganos de la Administración del Estado en las cuales
se pueden contener declaraciones de voluntad, juicio, constancia o
conocimiento, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, en concreto,
de la potestad jerárquica, es que parece apropiado concluir que las órdenes
internas son verdaderos actos administrativos, y en tanto tales, quedan sujetos,
en la medida de lo posible, a las disposiciones de la Ley N°19.88038. Ello es
consistente con la circunstancia fáctica de que aun los actos internos tienen
consecuencias jurídicas, a lo menos indirectas, para los administrados39, ya
que, precisamente, existiendo tales consecuencias, debe velarse por que
existan a disposición de los ciudadanos medios cautelares de sus intereses,
entre los cuales destaca el procedimiento administrativo.
3. Casos y características de actos de orden interno emitidos por la
Dirección General de Aguas40. La ausencia de mayores regulaciones de nivel
legal o reglamentario en materia de aguas, en varios casos, ha llevado al
órgano administrativo a ensayar la auto-formulación de actos normativos, a
través de actos administrativos autogenerados (sin ningún control de legalidad
previa, incluso); se trata de actos de orden interno a que los administrados
deben sujetarse, los cuales pueden ser vistos como pseudo sustitutos de la
actividad parlamentaria o reglamentaria. Sobre este tema, la Corte Suprema
tuvo la oportunidad de pronunciarse. Pero, al mismo tiempo, en varios casos,
la propia Corte Suprema, sin percibir que se trataba de una «fuente del
Derecho» irregular, simplemente ha aplicado consistentemente estas
actuaciones internas del órgano administrativo (en especial, en materia de
aguas subterráneas).

37
Dicho Dictamen señala, en lo que nos interesa, que: « (…) en cuanto a la obligatoriedad del oficio circular a
que se refieren los recurrentes, corresponde señalar que el documento en estudio constituye un mero acto de
constancia, que sólo tiene por objeto la publicidad de una situación de hecho, consistente en la existencia de
un proyecto de mejoramiento de grado para los funcionarios a contrata de Gendarmería de Chile. En tales
condiciones, cabe concluir que, atendiendo su contenido, el referido oficio circular (…) carece de la
ejecutoriedad y de la obligatoriedad propias de los actos administrativos decisorios, al no contener una
declaración de voluntad con el propósito de producir un efecto jurídico concreto (…)».
38
Debemos destacar en este punto el Dictamen N°36.737 de 2008, el cual hace aplicable la Ley N°19.880 a
una Circular, concretamente, lo relativo a la potestad invalidatoria contenida en su artículo 53°.
39
Vid. GARCÍA-TREVIJANO (1986) pp. 214-215; CAMACHO CEPEDA (2005) pp. 430 nota al pie N° 20; PRECHT
PIZARRO (1989) pp. 470-471. Y ello ha sido expresamente reconocido por la CGR respecto del Manual de
Procedimiento para la Administración de Recursos Hídricos, en su Dictamen N°20.862, de 2004.
40
RIVERA BRAVO, Daniela y VERGARA BLANCO, Alejandro (2015), “Actos y procedimientos en materia de
aguas: Actividad administrativa formal. Encuentro del Derecho Administrativo con el Derecho de Aguas”.

26
 La doctrina nacional ha entendido este tipo de actos, los instructivos
internos o instrucciones de servicio, como “normas pues, preponderantemente
técnicas, de buena administración, que persiguen la fijación de objetivos,
condiciones y criterios generales de actuación (a veces imperativos, a veces
indicativos), estas “directivas” no son un medio de comunicación entre
autoridades, sino, ante todo, el establecimiento de una línea de conducta del
propio poder discrecional de quien las emite o del ejercicio del poder
discrecional del órgano subordinado. No obstante lo anterior, conviene
considerar que las referidas instrucciones condicionan la aplicación que los
órganos públicos dan a una determinada norma legal, de ahí la importancia de
su estricta sujeción a juridicidad, y la gravedad que puede revestir su
incumplimiento”41.
En el mismo sentido, la doctrina manifiesta que: “las directivas,
programas ministeriales e instrucciones pueden ser productoras de efectos
jurídicos al condicionar de una cierta manera (sea general o abstracta, sea con
un cierto particularismo), los actos administrativos que serán dictados bajo su
amparo”42.
Este verdadero acto administrativo, según se colige de la definición
legal del mismo que hace la Ley N° 19.880, en su artículo 3º, aplica a “las
decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado
en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pública”, complementando y expandiendo la definición al
señalar en el inciso 6º que “constituyen, también, actos administrativos, los
dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”, es el
que en la práctica rige la suerte y el destino de las presentaciones efectuadas
ante la Dirección General de Aguas, como si fuera una «ley».
En la práctica, la Dirección General de Aguas, en los últimos años, y
décadas, ha venido dictando estos actos de orden interno, a los cuales ha
sujetado no sólo a sus funcionarios, sino también a los administrados. Los
casos más notorios son los siguientes43:
a) Resolución de la DGA N° 425, de 2007, que dispone normas sobre
exploración y explotación de aguas subterráneas (resolución que sustituyó a
otras anteriores; y que fue derogada en 2014, fecha en que se dictó por vez

41
PRECHT 1989, 467.
42
PRECHT 1989, 469.
43
Un análisis más detallado ver en: VERGARA 2014, 223 y ss.

27
primera un Reglamento de aguas subterráneas; antes de esta fecha, tal tema
había sido «regulado» por este acto administrativo de orden interno);
b) Resolución exenta de la DGA N° 3.504, de 2008, que aprueba un
Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos
Hídricos (aún vigente; nótese la regulación de «procedimientos», no obstante
ser materia de ley: art. 63 N° 18 CPR);
c) Resolución exenta DGA N° 1.800, de 2010, que establece criterios de
aplicación de la normativa por parte de la DGA, en ciertas materias de la
legislación de aguas vigente.
Es sobre este último caso que existen pronunciamientos
jurisprudenciales directos. Al analizarlos, vemos que estos actos reúnen -entre
otras- las siguientes características, a saber:
i) Son de elaboración propia de la DGA, una instrucción de servicio
dictada en virtud de las atribuciones del Director General de Aguas
contempladas en el artículo 300 del Código de Aguas; por lo mismo, no
debiera tener fuerza obligatoria ni mayores efectos para los particulares, sino
que sólo lo estrictamente necesario en la medida que dichas instrucciones son
necesarias “para la correcta aplicación de las leyes y de los reglamentos que
sean competencia de la Dirección a su cargo”, es decir, como un instructivo
interno de la DGA. Sin embargo, en los casos concretos se elaboran en claro
exceso de sus potestades, pues su contenido se extiende y aborda materias que
no son susceptibles de ser reguladas por esta vía.
ii) Son aprobados, en varios casos, por medio de una resolución exenta,
es decir, sin control alguno por parte de la CGR, órgano de control de la
legalidad de los actos de la Administración por excelencia, según lo dispuesto
en la Carta Fundamental y en la propia Ley Orgánica Constitucional de la
Contraloría. Al respecto, cabe señalar que la exención de toma de razón por
parte de la Contraloría, de ciertos actos y resoluciones de los órganos de la
Administración, según lo dispone la Resolución Nº 1600, tiene como
fundamento la agilidad del procedimiento, pero tiene como presupuesto
indispensable el hecho de que a través de ellas no se regulen materias o
afecten derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares, ya
que como es expreso el legislador en reiterados pasajes del ordenamiento
jurídico, ello debe hacerse siempre por medio de una ley; por el contrario, la
“Resolución Exenta” es un instrumento normativo de índole administrativa, el
que posee la más baja calificación jerárquica en el sistema jurídico.
iii) No cumplen, en varios casos, los requisitos de publicidad mínimos
que el ordenamiento jurídico exige. La Ley N°19.980, en su artículo 48,
28
enumera aquellos actos administrativos que deben publicarse en el Diario
Oficial, a saber, aquellos que:
1° Contengan normas de general aplicación o que miren el interés
general;
2° Los que interesen a un número indeterminado de personas;
3° Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de
conformidad a lo establecido en el artículo 45;
4° Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
5° Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trámite.
Este requisito de publicidad, como resulta evidente, tiene por objeto
poner en conocimiento de los ciudadanía aquellas normas que les serán
aplicables en su relación con la Administración del Estado, los que una vez
publicados gozarán de autenticidad y se entenderán oficialmente notificados,
obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se
establecieren reglas diferentes, según lo dispone el artículo 49 de la referida
Ley N° 19.880. Precisamente, esta necesidad de poner en conocimiento de la
población estos actos administrativos, es el requisito que hace operativo el
principio de certeza jurídica antes referido.
Asimismo, la obligación de publicar le garantiza al particular,
destinatario del acto administrativo, la posibilidad de impugnar el mismo, por
medio de la interposición de los diferentes recursos legales que contempla el
ordenamiento jurídico. De manera inexplicable, algunos de estos actos
internos no son publicados en el Diario Oficial, ni en lugar alguno, sólo son
distribuidos internamente en las reparticiones del organismo, y los particulares
únicamente pueden acceder a él escudriñando el sitio web de la Dirección.
iv) Las disposiciones de estos actos administrativos, en varios casos,
imponen exigencias distintas y superiores a las establecidas en la ley. Por
ejemplo, el punto 3.5.4 del Manual de Normas y procedimientos para la
administración de recursos hídricos, “interferencias de obras y derechos de
aprovechamiento superficiales”, concepto inexistente en el Código de Aguas,
impone cargas a los particulares mayores a las contempladas en los artículos
22 y 141 del Código de Aguas.
v) Contravienen lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 19.980, que
expresamente señala que: “En caso de que la ley establezca procedimientos
administrativos especiales (como los contenidos en el Código de Aguas), la
presente ley se aplicará con carácter de supletoria”. Por lo tanto, ante la
29
insuficiencia de los procedimientos contempladas en la ley (Código de
Aguas), deben aplicarse las normas existentes en la Ley 19.880, pero en
ningún caso resulta adecuado que, sin la participación de órgano externo de
control alguno, se dicte por un órgano administrativo un acto administrativo
que dispone y establece requisitos, etapas procedimentales, exigencias y
criterios no contemplados en el Código del ramo.
vi) Gozan, en la praxis, de presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad, establecidas en el inciso final del artículo 3º de la Ley 19.880,
por lo cual, y pese a las irregulares características y naturaleza del mismo, es
formalmente oponible a los particulares “autorizando su ejecución de oficio
por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”. La
presunción que la norma legal consagra, tiene por objeto hacer operativo el
acto administrativo en la relación administrado-Administración, trasladando al
particular la carga de impugnarlo en la vía administrativa o judicial, pero
dicha presunción iuris tantum o de acto ajustado a Derecho, tiene como
presupuesto el cumplimiento de todos los requisitos que la misma Ley de
Bases consagra.
Lo más preocupante es que la propia jurisprudencia ha tendido, en
varios casos, a aplicar estos meros actos administrativos como si fuesen una
«fuente» más del Derecho.
vii) Están sujetos a permanentes cambios y modificaciones. En la
práctica los particulares, que generalmente se enteran de la existencia de los
referidos actos administrativos cuando éstos ya se les ha aplicado, no tienen
certeza ni siquiera si se les seguirán aplicando las mismas normas, por cuanto
es una práctica frecuente e institucionalizada el incorporar modificaciones, las
que rigen con efecto retroactivo, es decir, altera las reglas durante la
tramitación de las solicitudes, dejando en la más completa incertidumbre e
indefensión al administrado. Lo anterior lo reconoce explícitamente la
Resolución exenta Nº 3504, que aprueba el Manual de Normas y
Procedimientos del año 2008, actualmente vigente, al disponer que: “podrá
siempre ser objeto de actualizaciones y modificaciones según lo requieran las
necesidades del servicio”; es decir, depende de la personal visión del Director
General de Aguas la forma de tramitación de los derechos y la suerte de las
peticiones de los administrados, la que operará retroactivamente una vez
aprobada por una nueva resolución exenta.
Al respecto la Contraloría ha resuelto que:

30
 “Por otro lado, es necesario hacer presente que los manuales que utilice
la Administración Pública como criterios técnicos para adoptar sus decisiones
discrecionales han de adecuarse al ordenamiento jurídico, dentro del cual debe
ejercerse las potestades de este tipo, por lo que esos instrumentos están
sometidos a las reglas y preceptos jurídicos y ser entendidos en armonía con
éstos, más aún si constituyen instructivos internos, obligatorios para el
Servicio, con incidencia en los derechos de las personas, debiendo adecuarse a
los principios y valores reconocidos en la norma inserta en la regla positiva y
en la jurisprudencia administrativa”44.
Así las cosas, la instrucción de Servicio como manifestación del actuar
interno de la Administración, que puede producir efectos frente a los
administrados, no puede en caso alguno sustraerse de la estricta sujeción a la
juridicidad, principio constitucionalmente reconocido que debe guiar la
actuación de la Administración.
4. El problema de las atribuciones normativas de las
Superintendencias. En la misma línea de la disquisición planteada en materia
de aguas, y conforme señala Camacho Cepeda45, existiría un creciente
protagonismo del reglamento –en su acepción más amplia- en la ordenación
de los más importantes sectores económicos de nuestro país, debilitándose,
por ende, el rol que juega la ley en la regulación de las actividades
económicas, lo que, según dice, se expresa a través de la atribución y ejercicio
de la potestad normativa de las superintendencias, cuestión que no estaría
exenta de conflictos. La autora plantea e identifica una serie de problemáticas
frente a la situación antes descrita, las que se explican a continuación.
a. En primer lugar, señala que sería problemático definir qué tipo de
potestad normativa es la que se le atribuiría a las Superintendencias, ya que se
trata de una atribución otorgada por ley, lo que la distinguiría, claramente, de
la potestad reglamentaria del Primer Mandatario, que es de origen
constitucional y de rango infra legal. De esta manera, habría que tener
presente el fin y los límites que la mentada ley estatuye y, por supuesto, los
límites de carácter constitucional referidos a la reserva legal.
b. Se señala la importancia que tendría el definir la nomenclatura con la
que se identificaría a estas normas reglamentarias, esto es, si se tratan de
resoluciones, circulares o instrucciones. En la práctica, según se apunta, se ha
beneficiado a la clase de reglamento menos solemne, ya que éstos serían más

44
Dictamen Nº 20862, de 28 de abril de 2004.
45
Camacho Cepeda, Gladys (2004): “La problemática de la potestad normativa de las Superintendencias”,
en Actas. XXXIV Jornadas de Derecho Público, 25-27 de noviembre de 2004, LexisNexis, pp., 430-432.

31
fáciles de modificar. Lo anterior, implica que estos actos no se encuentren
sometidos al trámite de toma de razón que efectúa CGR, necesitando, para su
perfeccionamiento, sólo la firma del jefe de servicio respectivo.
c. La potestad reglamentaria de estos órganos de la Administración del
Estado no se encontraría sometida a un procedimiento determinado, lo que,
evidentemente, constituiría una vulneración a la garantía constitucional del
debido proceso, dado que los afectados por estos actos normativos no tendrían
la oportunidad de ser escuchados o esgrimir defensas, más aún, cuando se
tratare de algún reglamento que pudiere poner en entredicho alguno de los
derechos garantizados por la CPR.
d. En el ejercicio de la potestad normativa de las superintendencias, se
destaca el uso de instrumentos que no se condicen al tipo clásico de normas
que integran el ordenamiento jurídico, expresándose dichas atribuciones a
través de instrucciones y circulares, situación que implica una amplia
discrecionalidad de la Administración.
e. Se ha hecho costumbre, por parte de las superintendencias, tergiversar
la naturaleza jurídica de los instrumentos anteriormente mencionados, los que,
siendo fieles a su primigenia concepción, debieran ser considerados como «res
interna» de estos órganos, no siendo eficaces, entonces, respecto de terceros.
d. Estos actos, dictados en el ejercicio de la potestad normativa, se
encontrarían exceptuados de la definición de acto administrativo que hace la
LBPA, debido a que no se tratarían de decretos o resoluciones que
comprendan dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento.
Lo anterior constituye un problema, pues las circulares o instrucciones que
emiten las superintendencias son objeto de ejecutividad, no pudiendo ser
impugnadas por los afectados, dado la inaplicabilidad de lo preceptuado por el
artículo 10° LOCBGAE. Así, los particulares a quienes éstas van dirigidas, se
encuentran en la obligación de acatarlas, pues de incumplirlas, significaría la
imposición de sanciones administrativas.
e. Finalmente, existiría un problema respecto de la publicación de estos
actos, dado que, en la práctica, la ejecución de los mismos queda supeditada a
la notificación que se haga de ellos a las empresas afectadas, no dando noticia
a terceros interesados. Este sería un factor que comprometería la seguridad y
certeza jurídica, además de transgredir las debidas garantías de las que deben
gozar los distintos agentes económicos de cara a dichos instrumentos.
5. La potestad normativa de los órganos de la Administración ante el
Tribunal Constitucional: El caso de la fallida atribución de dichas potestades
al SERNAC. El 18 de enero del año 2018, el Tribunal Constitucional se
32
pronunció acerca de la constitucionalidad del Proyecto de Ley que modificaba
la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
mediante sentencia Rol N° 4.012-17.
Entre muchas de las nuevas atribuciones que el legislador pretendía
otorgar a dicho órgano de la Administración, se encontraba aquella para
“dictar normas e instrucciones de carácter general con la finalidad de lograr
una adecuada protección de los derechos de los consumidores”. Sin embargo,
tal y como se señala en el considerando 42° de la sentencia, al no haberse
determinado, por dicho proyecto de ley, el contenido esencial de dicha
potestad ni delimitado quiénes serían los destinatarios compelidos a su
cumplimiento, declaró como inconstitucional la letra a) del N° 52 del art. 1°,
por vulnerarse el artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental que garantiza la
reserva legal en materia de derechos fundamentales y que exige, además, que
cuando la ley regule o complemente las garantías que la Constitución
establece o que las limite en los casos en que ella lo autoriza no se afectarán
los derechos en su esencia.
Así: “(…) dada su amplia e ilimitada formulación, cabe colegir que los
imperados por estas normas e instrucciones generales serán los proveedores y
consumidores en sus mutuas relaciones, así como los tribunales al fallar las
contiendas que se susciten entre estas partes. Lo que no se sostiene en
derecho, puesto que las relaciones jurídicas entre proveedores y consumidores
deben regirse únicamente por las normas legales que las regulen, de igual
manera como las controversias que los consumidores promuevan contra los
proveedores sólo pueden zanjarse por el juez del caso, con sujeción estricta de
las leyes y no subordinado a un tal tipo de actos [normativos] de la
Administración (…)”.
De esta manera, el Tribunal Constitucional frustró el esfuerzo del
legislador, declarando inconstitucionales estos poderes normativos, lo que,
evidentemente, ejemplifica las disquisiciones hasta aquí abordadas, en el
sentido de que no es plausible el ejercicio de potestades normativas de la
Administración para regular, mediante normas de carácter infra legal, sectores
económicos de relevancia.

33
§ 5. DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. LA DOCTRINA ES UNA DE LAS CUATRO DIMENSIONES DEL DERECHO
La doctrina es una de las dimensiones de ese fenómeno que llamamos
Derecho. El Derecho se reduce a estos cuatro fenómenos1:
i) Las leyes, provenientes de un acuerdo parlamentario, a través de las
cuales los legisladores adoptan el llamado derecho legal («reglas»), que rigen
la conducta humana; las relaciones jurídicas en sociedad;
ii) El hecho jurídico, que se manifiesta en el actuar cotidiano de los
ciudadanos, en sus relaciones con relevancia jurídica; en medio del
sentimiento popular de lo que es «justo» o «equitativo», así como en las
costumbres: es el espíritu del pueblo; la conciencia jurídica popular; el
derecho vivido;
iii) La jurisprudencia, proveniente de las sentencias que dictan los
jueces, en el ejercicio de su rol de componedores de conflictos; y,
iv) La doctrina, que se manifiesta a través de la labor de los juristas,
quienes se avocan a la construcción de cada disciplina dogmática, y formulan
teorías y principios que serán utilizados en la aplicación del Derecho (tema
éste que es el objeto de este análisis).
Al inicio, y de una manera general, cabe revisar los roles, tareas e
identidad de la doctrina.
1. Roles y tareas de la doctrina jurídica. La doctrina jurídica dedica sus
esfuerzos a explicar esos cuatro fenómenos: las leyes (=reglas), los hechos
jurídicos (incluida la costumbre, la conciencia jurídica popular, el espíritu o
sentimiento popular), la jurisprudencia, especificándolo a una singular área o
sector de la vida común, en que se generan las ramas, disciplinas o
departamentos del Derecho.
En el caso del Derecho Administrativo el “área singular” o “sector de la
vida común” es la existencia y actuación de la Administración y su relación
con los administrados.
2. Identidad de la doctrina jurídica.
a) La ciencia del Derecho no es una sola. Al analizar esa manifestación
cultural que denominamos doctrina o ciencia del Derecho (esa que construyen
a través de sus escritos los juristas eruditos), observando para ello lo más
1
Un mayor desarrollo de esta materia puede verse en el libro que dedica el autor a la Teoría del Derecho. Los
textos que, resumidos, ofrezco en este apartado I, los tomo de ese libro.

1
minuciosamente posible su médula, su corazón, su «núcleo», nos
apercibiremos que la ciencia del Derecho se manifiesta a través de una
constelación de disciplinas especializadas (Derecho Civil, Derecho
Administrativo, Derecho Penal, Derecho Laboral, etc.).
Si se observa bien la manera en que se manifiesta ese fenómeno cultural
que llamamos Doctrina jurídica, es cada disciplina especializada la que debe
ser considerada como una ciencia singular del Derecho; y todas ellas reunidas
conforman ese microcosmos. Solemos llamar (en modo singular) “ciencia del
Derecho” o “ciencia jurídica” o “dogmática jurídica”; lo que es, en verdad,
sólo una manera de verbalizar de un modo sintético para referirnos al
fenómeno global, al microcosmos: a la reunión de todas y cada una de
aquellas disciplinas especiales (Derecho Civil, Derecho Administrativo,
Derecho Penal, etc.). Todas conforman a la vez ese fenómeno cultural global:
«la» ciencia del Derecho.
Lo mismo ocurre con la expresiones doctrina o dogmática jurídica, que
utilizamos profusamente en este escrito de modo singular («la»), pero «las»
doctrinas o dogmáticas especializadas se manifiestan pluralmente. Al revisar
desde la perspectiva del método la posición de la doctrina en medio de las
demás fuentes del Derecho (ley, jurisprudencia, costumbre) no podemos
olvidar que cada disciplina o rama especializada del Derecho es, por sí misma,
una doctrina; una dogmática; un microsistema. Ante los ojos del jurista o del
juez, la doctrina nunca se manifiesta globalmente, como todo un inmenso
microcosmos. Siempre se manifiesta de modo singular o especializado, a
través de «una» disciplina específica: el Derecho Civil, el Derecho
Administrativo, etc., en medio de la cual el jurista o el juez aplica reglas y
principios.
Así, ante el análisis teórico, se describe una realidad plural y múltiple (el
microcosmos de todas las disciplinas jurídicas) en singular: «la» doctrina o
«la» dogmática o «la» ciencia del Derecho.
b) Carácter científico de la doctrina jurídica. Uno de los campos
favoritos de los filósofos del Derecho es el análisis del estatuto científico de la
doctrina o dogmática jurídica (más bien de las dogmáticas especializadas: de
cada disciplina: Derecho Civil, Derecho Penal, etc.). Esta discusión es bien
curiosa, y es usualmente promovida por filósofos del Derecho. No obstante,
dado que este escrito se introduce en el método de las disciplinas dogmáticas,
podrá ser un aporte a esa discusión; ello es evidente, pues para el
reconocimiento de una actividad como ciencia, es un canon la existencia de un
método adecuado.

2
 c) Tratados, manuales o cursos y su necesidad científica. Observar el
diseño de las disciplinas jurídicas es relevante teóricamente, pues las
disciplinas, por sí mismas, constituyen una herramienta insustituible para esa
natural forma de aplicación del Derecho que realizan los jueces, dado que
antes de aplicar reglas o principios, ellos identifican el área, parte, rama o
departamento del Derecho atinente. Los juristas deben tomar conciencia que la
tarea de diseño de las distintas disciplinas especializadas del Derecho es
también parte del sistema de aplicación del derecho. De ahí la necesidad
adicional de delimitar tales disciplinas, para su autonomía; pues si las
disciplinas no fuesen autónomas, ellas no tendrían entidad para ser realmente
partes o departamentos. Esta manera «integral» de aplicar el derecho por los
jueces, implica que la interpretación opera sedes materiae: y para ello la
conformación de cada rama o disciplina (esto es, cada materia, área o sector
de vida regulado) del Derecho, es imprescindible.
Observar cómo los juristas diseñan tales ramas o disciplinas jurídicas,
permite comprender su rol en la aplicación del derecho positivo (tanto de las
reglas como de los principios jurídicos, como verdaderos sustitutos de la
ausencia de norma, de rellenos de lagunas normativas).
d) La doctrina analiza el material jurídico en su estado más puro. La
doctrina jurídica está conformada por las distintas disciplinas, ramas,
departamentos o microsistemas jurídicos: el Derecho Administrativo, Derecho
Civil, Derecho Penal, etc. En cada una de estas diversas disciplinas
dogmáticas, que conforman el microcosmos de lo jurídico, el jurista erudito
analiza el material jurídico en su estado más puro (“en bruto”). Revisa
directamente, tal como se ofrece en la praxis, en sus aspectos más precisos y
delicados, todos aquellos datos que conforman las «fuentes del Derecho»: es
el caso de una ley, con todos los detalles y entresijos de su texto; de una
sentencia judicial; de una costumbre; de un principio. Estas disciplinas
dogmáticas se manifiestan culturalmente a través de escritos de análisis de las
fuentes (monografías [libros y artículos de revistas especializadas en
Derecho], comentarios jurisprudenciales; tratados, manuales y cursos de
alguna área o materia de Derecho), y sus resultados, también, en ciertas
condiciones (que reviso en este trabajo) se transforman en una nueva «fuente
del Derecho»: la doctrina. De ahí la natural interconexión de estas tres
realidades y fuentes del Derecho que se suele describir, de un modo muy
resumido, en tres secos pero expresivos significantes: Ley (reglas), costumbre
(Derecho viviente: sentimiento popular, conciencia jurídica popular);
jurisprudencia (sentencias judiciales) y doctrina (tratados, manuales y escritos

3
científicos). Detrás de cada una de las cuales existen sendos actores sociales:
legislador, pueblo, jueces y juristas eruditos.
La doctrina es obra de juristas cuyo hábito es escudriñar directamente
esas fuentes en su carácter, índole, condición, naturaleza o cualidades
esenciales (como quiera que se pueda describir el enfrentamiento directo con
tales fuentes y no desde alguna nube de filósofo).

II. LA TAREA DE CONSTRUIR EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CLAVE

CIENTÍFICA
Una de las tareas de la doctrina del Derecho Administrativo es, como se
dijo, la sistematización de las normas; y una de las técnicas más relevantes
para ello es la integración de dichas normas entre sí, y con las demás fuentes
democráticas del derecho, como es el caso de los principios.
La necesidad de perseguir una correcta aplicación e integración del
Derecho pasa, en nuestro caso, por actualizar el sistema científico del Derecho
Administrativo 2 , despejando su autonomía disciplinaria, normativa y de
principios jurídicos.
1. El contexto del trabajo jurídico: análisis normativo y epistemología
disciplinaria. Al momento de percibir una laguna legal, el jurista y el juez
efectúan una necesaria búsqueda de soluciones ante dicho problema, para lo
cual se tienen dos caminos:
a) El más fácil: recurrir a la norma existente en algún cuerpo codificado,
usualmente civil, a la que se le agrega una ingente producción y experiencia
doctrinaria, y
b) El más difícil: buscar en medio de la precariedad y anarquía de las
escuetas normas administrativas, y enfrentarse incluso a veces al vacío
doctrinario.
De ahí la conexión final de este trabajo, con el subproducto más delicado
que juristas y jueces ofrecen a la sociedad: los principios generales del
derecho.
En la práctica, se trata de que la utilización de todos estos elementos y
distinciones teóricas nos sirvan para responder una simple pregunta: ¿puede el
juez, el jurista o el práctico utilizar «directamente» una norma de naturaleza
civil, contenida en el Código Civil, y aplicarla para la solución de un conflicto
2
BARNES 2006, 13; y en especial, el desarrollo de SCHMIDT-ASSMANN 2006, 133-175.

4
de contenido administrativo? ¿Puede la norma civil que surge y se incorpora al
ordenamiento para resolver conflictos relativos a relaciones jurídicas inter
privatos aplicarse a otras relaciones jurídicas radicalmente distintas, como
aquellas que vinculan a un particular con la Administración del Estado?
¿Puede una lex de derecho privado aplicarse a un problema de derecho
público?3
2. En el actual escenario cabe distinguir normas y disciplina
administrativas:
a) Existen normas que regulan la materia administrativa, si bien escuetas
pero que conforman un sistema normativo que debiera permitir a jueces y
juristas arribar a soluciones coherentes, y
b) Existe el Derecho Administrativo, como rama del saber en actual
conformación, quizá no en su grado de madurez, pero con un corpus
doctrinario al cual recurrir.
El sistema normativo (salvo jerarquías o mandatos de integración
normativa expresos) origina esquemas de auto relleno de lagunas normativas.
Igualmente, cada disciplina autónoma, conforma su sistema de instituciones y
principios, que ayudan a esa autointegración, y la única argamasa, son los
principios jurídicos. No procede la burda práctica de trasladar, sin tamiz
alguno, leyes desde un sistema a otro, sin percibir la incoherencia que puede
significar ese arrastre desde disciplinas que son distintas en cuanto a su
esencia y célula más básica: la relación jurídica, su naturaleza y los sujetos
que la componen. Al tratarse de sectores distintos de la summa divisio del
Derecho (privado/público), postular soluciones mediante principios jurídicos
puede resultar incoherente; y es que el relleno de lagunas de cada disciplina
debe ser gestionado caso por caso, y no con arrastre de soluciones desde
disciplinas vecinas, por rancias y prestigiosas que sean.
Esta es la cuestión a la que este escrito desea aportar con un análisis
desde una perspectiva de dogmática jurídica (esto es, de ciencias jurídicas
específicas: el Derecho Administrativo y, de paso, el Derecho Civil), y además
desde la teoría del Derecho (en especial, el análisis normativo y la
epistemología disciplinaria).
3. Las instituciones del Derecho Civil en los inicios del Derecho
Administrativo. El actual fenómeno de la supletoriedad de normas civiles para
resolver casos administrativos tiene una explicación histórica: la fértil

3
Vid. Supra§5.

5
utilización de instituciones del Derecho Civil en el nacimiento del moderno
Derecho Administrativo. Pero pareciera que ese fenómeno no debe seguir
desarrollándose de una manera tan extendida; pues el Derecho Administrativo,
como disciplina jurídica autónoma, tiene, la mayoría de veces, la posibilidad
de ofrecer instituciones y principios propios para el relleno coherente de las
lagunas normativas.
Además, dada la ausencia de jerarquías normativas y la actual
conformación de las disciplinas dogmáticas del Derecho Civil y
Administrativo, en que una y otra son autónomas, pueden ofrecer con
independencia teorías jurídicas y formular principios jurídicos propios que
sirvan para el relleno endógeno de las lagunas normativas.
Cabe distinguir dos aspectos en la materia civil: la lex del Código Civil y
la disciplina científica denominada Derecho Civil (aunque, hasta el siglo XIX,
y quizá hasta hoy en algunas mentes sea difícil separar el Código de la
disciplina, pues se enseñó durante mucho tiempo el «Código Civil» y no
«Derecho Civil 4 »). Su vertiente normativa (el Código Civil) ha permitido
integrar el derecho nacional y completar lagunas en las restantes normas
especiales; y su vertiente doctrinaria, como disciplina jurídica autónoma (que
convive con las demás) ha aportado sus teorizaciones a las nacientes y
restantes disciplinas jurídicas, usualmente más jóvenes. Este fenómeno es
visible desde el siglo XIX en Chile; en especial en el caso del Derecho
Administrativo, cuya autonomía, tanto normativa como disciplinaria, hoy ya
cabe reivindicar.
El orden normativo del Derecho Administrativo se ha construido desde
las cenizas de la Revolución Francesa 5 , y es el resultado de unas ideas
políticas que podemos resumir en la posibilidad, inusitada e inmensa a la luz
de la realidad del Antiguo Régimen, de que cada ciudadano pueda iniciar ante
un órgano independiente un juicio en contra de la Administración: ese es el
origen del contencioso administrativo; que ya no es un juicio entre
particulares, sino que entre un particular y la autoridad administrativa. De ahí,
entonces, se trasluce una relación jurídico-administrativa, entre un ciudadano-
administrado y el Estado-Administración, la que caracteriza esencialmente a
esta disciplina. Pero tras ello, incluso para garantizar ese resultado -pues la
Administración debe llevar adelante una serie de funciones, de modo más o

4
De la lectura de cualquier Código Civil elaborado en el s. XIX, se aprecia una vocación de regular
globalmente todas las conductas propiamente civiles, de ahí que cobre sentido dicha afirmación.
5
Cfr.: GARCÍA DE ENTERRÍA 1986, 41.

6
menos monopólico o con colaboración de los particulares- es necesario
construir todo un aparataje conceptual.
Así surge, paralelamente, y con alguna lentitud, el tratamiento científico
del Derecho Administrativo, el cual tiene por primer objeto de análisis a la
Administración como realidad autónoma dentro del sistema de órganos del
Estado, y en seguida, el señalado contencioso administrativo. Esto originó la
creación de cátedras universitarias, desde el siglo XIX, y la aparición de obras
doctrinarias especializadas en la disciplina6.
Para posibilitar esta acción administrativa, para explicarla
científicamente y para analizar los problemas y conflictos, fue necesario,
desde un inicio, la utilización instrumental del Derecho Civil; pues los
primeros ropajes del Derecho Administrativo eran muy precarios. Así, desde
los orígenes del Derecho Administrativo se ha producido la utilización
instrumental de muchas de las teorizaciones más probadas del Derecho Civil:
i) De la personalidad jurídica (para explicar la naturaleza de los órganos
de la Administración);
ii) De la propiedad (para explicar la naturaleza de los bienes públicos);
iii) De los actos y negocios jurídicos (para explicar la naturaleza de los
actos administrativos);
iv) De las obligaciones y contratos (para explicar la naturaleza de las
concesiones y de los aún llamados «contratos» administrativos), y
v) En fin, de la responsabilidad por daños (para explicar la naturaleza de
la responsabilidad administrativa).
Lo anterior es algo indesmentible en la reconstrucción histórica de la
disciplina del Derecho Administrativo 7 y, en especial, en la revisión de las
vinculaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil, dados los
diversos aportes de este último a aquél8. Esta utilización del Derecho Civil es
notoria hasta el día de hoy en el lenguaje de la legislación, de la jurisprudencia
y, aun, de la doctrina. Si bien el tema tiene singularidades en Chile, no es
nuevo en el contexto del surgimiento del Derecho Administrativo, y ha sido

6
En este sentido, se le atribuye a Charles Jean Baptiste Bonnin, la primera gran obra sobre Derecho
Administrativo Principes d’Administration Publique (1809).
7
Tarea que no abordamos aquí; no obstante que esta afirmación puede comprobarse en las más conocidas
historias de la disciplina. Respecto de Francia: MESTRE 1985; BURDEAU 1995; CASSESE 2000; BIGOT 2002; y
RENAUT 2007. Respecto de Italia: REBUFFA 1981; GIANNINI 1980; y MANNORI y SORDI 2001. La
constatación, también en MONTT 2005, 252.
8
Véase, para España: MARTÍN-RETORTILLO 1996; y, para Francia, DUBOIS 2001 y PLESSIX 2003.

7
objeto de viva polémica. Es un hito la actitud de un ilustre autor que, a
principios del siglo XX, denunciaba “la intención de anexar el Derecho
Administrativo al Derecho Civil”9.
4. Flujo y reflujo: desde y hacia otras disciplinas. Como complemento de
lo anterior, en los últimos años, en que ha habido un giro ideológico en las
bases normativas administrativas, además de este flujo se ha producido un
cierto reflujo: una verdadera «huida» del Derecho Administrativo hacia el
Derecho privado10.
Esta utilización instrumental por el Derecho Administrativo de
instituciones de otra disciplina no sólo se produce curiosamente respecto del
Derecho Civil, sino también respecto de otras; por ejemplo:
i) El Derecho Penal, a raíz del ejercicio cada vez más amplio de la
potestad sancionatoria de la Administración (en que se utilizan elementos de
la teoría del delito)11;
ii) Además, es tradicional el análisis de los estrechos vínculos del
Derecho Administrativo con el Derecho Constitucional, por la aplicación de
normas y principios de este rango normativo12 y
iii) La conexión con el Derecho Laboral, en fin, es notoria: la
subordinación y dependencia (que es matriz de esa disciplina) de los
funcionarios públicos es evidente.
5. La definición del núcleo y márgenes de cada disciplina. Pero, la
necesidad del presente es que la dogmática de cada disciplina pueda, a partir
de las normas que el legislador dicta, continuar la labor necesariamente
incompleta de la lex, diseñando instituciones y elaborando principios, y, en
especial, definir los márgenes de su disciplina. Tal labor la realiza todo jurista
a través de la especificación de su materia; técnica que podemos calificar
como diseño del «núcleo dogmático» 13 de cada disciplina. En Derecho
Administrativo esa materia esencial puede ser asimilada a la «función típica»14
o al «giro o tráfico administrativo»15; materia esta que por su conexión con un
9
HAURIOU 1914, V (prefacio).
10
Sobre la «huida del Derecho Administrativo» véase GONZÁLEZ-VARAS 1996; fenómeno también llamado
“Privatización del Derecho Administrativo”: cfr.: NAPOLITANO 2003, 75 y ss.
11
Vid.: NIETO 2006, 25 y VERGARA 2004a.
12
Véase: STIRN 2004, 3. Incluso se ha planteado que sería el Derecho constitucional el que le da la
“sustancia” al Derecho Administrativo, cfr.: SOTO 1996, I 38 (en nota).
13
Tal expresión, que usa la teología y la filosofía para otros análisis, se desarrolla para las ciencias jurídicas
en: VERGARA 2010a. Una aplicación al Derecho Administrativo en: VERGARA 2006a.
14
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ 2004, 60.
15
Es la concepción subjetiva funcional de GONZÁLEZ-VARAS 2008, I, 36.

8
sector de la realidad, ontológicamente, conforma su contenido esencial,
básico, en que se concentran todas las normas de tal naturaleza.
En fin, la dificultad es mayor cuando el propio Código Civil alberga
normas de indudable naturaleza administrativa, y que no pertenecen al
Derecho Civil, sino al Derecho Administrativo. Es el caso de todo el título III
«De los Bienes Nacionales», del libro II, relativo a los bienes (arts. 589 a
605)16. Situación que no sólo se da en el Código Civil chileno, sino también,
por ejemplo, en Argentina, cuya doctrina le asigna a los preceptos relativos a
los bienes públicos contenidos en el Código Civil de ese país, naturaleza
administrativa17.
En medio de esta tarea, nos preguntamos en este libro por el papel que
cumplen hoy las normas civiles (lex) en el núcleo de la disciplina y, de ahí, en
la resolución de problemas de naturaleza administrativa.
6. Tareas para juristas y jueces en el caso de anomias administrativas.
El problema de la supletoriedad de las normas civiles se ha presentado en el
derecho comparado, y es usual que la doctrina postule la capacidad auto
integradora del Derecho Administrativo18, o que reconozca que la doctrina de
la disciplina no ofrezca todavía un sistema completo19, lo que obliga de cierta
manera a operadores y jueces a recurrir a las normas civiles.
Pero si se acepta como válida la tesis de la supletoriedad, el resto de las
disciplinas serían brazos o ramas del Derecho Civil. Ello parece desajustado y
plantea dificultades al momento de intentar asumir la especialidad, en nuestro
caso, de las relaciones jurídicas administrativas y la autonomía misma de la
disciplina del Derecho Administrativo de frente al Derecho Civil
(pretendidamente «Derecho común»). Ello es razonable sólo respecto del resto
del Derecho privado, pero no de frente a disciplinas de Derecho público, como
es el caso de la disciplina del Derecho Administrativo20.
Y ello resulta agravado en Chile tanto por el sistema de control
jurisdiccional vigente, en que no existe un juez administrativo especializado,
como por la tendencia usual de los jueces generalistas a resolver las cuestiones
fronterizas con criterios civilistas, siendo mayor el riesgo de transposición de

16
Ver análisis en VERGARA 1992, 210-211. Lo reconoce igualmente la doctrina civilista; en efecto, LIRA
URQUIETA 1954, 415, reconoce que estos preceptos no son civiles, sino administrativos.
17
Vid. CASSAGNE 1981, 50.
18
Para el caso de España, a raíz del Título Preliminar del Código Civil, véase: GONZÁLEZ NAVARRO 1993,
1223-1234.
19
MARTÍN-RETORTILLO 1996, 33 y ss.
20
Una visión escéptica de esta autonomía en: BARROS 2006, 482 (en nota) y 501; y VALDIVIA 2005, 878.

9
reglas civiles hacia materias administrativas, sin un filtro de verificación
previa de bases esenciales o de coherencia de principios jurídicos entre uno y
otro ordenamiento.
¿Cuáles son las tareas para superar y no estimular la extendida tesis
facilista de arrastrar normas civiles para colmar anomias administrativas? Al
menos dos:
i) Para los juristas, que con sus escritos producen en conjunto, lo que
debemos denominar la doctrina del Derecho Administrativo, la cultura de la
disciplina; el esfuerzo consiste en avanzar en la construcción en clave
científica de cada una de las instituciones de manera coherente con la
naturaleza y sustancia de la relación jurídica administrativa. De esa manera las
miradas furtivas ya no se detendrán tanto en la norma civil. El mayor esfuerzo
se encuentra en las instituciones más básicas del contencioso administrativo:
la nulidad y la responsabilidad.
ii) Para los jueces, una mayor mirada a la técnica más usual de su
actividad: la construcción o reconstrucción de los Principios Generales del
Derecho; observando con mayor atención el fenómeno jurídico, íntegro, que
sólo se abre con la ley y cuyo cierre pleno de valores lo realiza el juez en su
sentencia; y en especial, en caso de anomia, de ausencia de ley, abriéndose al
producto más depurado que ofrece a la sociedad: los principios21.
Y, observar un método de interpretación más delicado que el simple
arrastre de normas: el recurso a los principios en que se fundan las normas que
no conciernen a priori al Derecho Administrativo pudiendo ser utilizados para
traspasar (con precaución) al Derecho público los principios que sustentan, en
algún dominio técnico, las normas del Derecho privado22.
III. IDEA Y FUNCIÓN DE SISTEMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
La idea sistemática en el Derecho 23 , al ser aplicada a una disciplina
específica (como por ejemplo: al Derecho Administrativo, al Derecho Civil, al
Derecho Penal, y a todas las otras que conforman el cosmos de las disciplinas
jurídicas); le proporciona unidad, coherencia y es un invaluable auxiliar para
la interpretación y aplicación del Derecho vigente.

21
Véase BETTI (2006 [1950]), 131-156 y passim, y LARENZ 1994 [1979], 465 ss.
22
Véase una explicación de dicha técnica en MODERNE 2005, 151-169.
23
Aquí sólo aplicamos la idea de sistema al Derecho Administrativo. Para un desarrollo más detallado sobre
la idea y función de sistema y sobre la teoría y técnica de los “núcleos dogmáticos” véase nuestro trabajo más
general, desde la perspectiva de la epistemología y de la teoría jurídica.

10
 1. La idea de sistema en el Derecho. El concepto de sistema es viejo y
conocido en la Ciencia del Derecho 24 , y está vinculado a la necesidad de
búsqueda de orden y unidad, ideas a partir de las cuales es posible ofrecer un
análisis coherente y de sentido del orden jurídico de las normas jurídicas
vigentes. Es este un tema ineludible de la metodología jurídica, el que en este
sitio sólo enunciamos en sus caracteres más generales, en la medida
estrictamente necesaria para comprender las funciones que cumple la idea
sistemática en el mundo del Derecho, y para justificar su aplicación en este
texto. Se trata de utilizar un sistema abstracto-conceptual, con la finalidad de
reducir la masa de la materia jurídica a unos pocos conceptos, y que le dan
unidad y coherencia a amplios sectores de una disciplina jurídica.
Por lo tanto, en el desarrollo de la parte general de una disciplina jurídica,
y al construir su teoría general usando como método la visión sistemática, se
cumple la función más característica de la ciencia del Derecho: ofrecer
modelos de solución de problemas para la práctica jurídica.
En efecto, la idea sistemática le permite al jurista cumplir dos funciones
primordiales: (i) una función de búsqueda de coherencia, que consiste en
ordenar y diseccionar el material jurídico, para así ofrecer «núcleos
dogmáticos» que cumplen una función auxiliar inestimable para la
interpretación y aplicación del Derecho, otorgando herramientas para colmar
las lagunas legales y dar plenitud a una disciplina, y (ii) una función de
unidad, que reduce el riesgo de rompimiento o desconexión de una disciplina;
es la justificación de su autonomía.
Estas funciones deben ser desarrolladas por cada especialista en relación
a la disciplina del Derecho que cultive.
2. La función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático
de las normas. La idea de sistema permite que el enfoque científico de un
ordenamiento jurídico, esto es, la lectura dogmática de los textos vigentes;
cumpla sus fines más básicos de descripción, comparación y tipificación,
mediante su función ordenadora del material legislativo.
En nuestro caso, el estudio de las fuentes del Derecho Administrativo
implica el conocimiento y análisis de aquellos sectores del orden jurídico

24
Sobre el concepto de sistema jurídico, vid.: LARENZ 1979, 437 y ss.; CANARIS 1983, VILLAR 1983, 509-
572. Para un desarrollo histórico y prospectivo, véase: LOSANO 2002, volúmenes I, II y III. Aplicación al
Derecho Administrativo: SCHMIDT-ASSMANN 1998, traducción: 2003, 1 y ss. Vid., en Chile, ROJAS 2005;
FERRADA 2005 ha publicado un trabajo en que utiliza la expresión sistema en su título, pero no lo aborda el
desde una perspectiva metodológica, sino de tendencias doctrinarias.

11
vigente que regulan la función administrativa y la relación administrativa
(Administración/administrado) que allí se origina.
Por ejemplo, la normativa relativa a la relación jurídica que se produce en
torno a la actividad administrativa, y que en su conjunto conforma el orden
interno/normativo del Derecho Administrativo, se encuentra en diversos sitios
del ordenamiento jurídico; y con diferentes jerarquías: (i) existen regulaciones
propias del Derecho Administrativo con rango constitucional25; (ii) una ley
orgánica constitucional es dedicada íntegramente a regular algunos aspectos
fundamentales de la materia26, y (iii), la regula igualmente la ley común 27.
Estas son las principales fuentes normativas del Derecho Administrativo
vigente. En fin, cabe consignar la existencia de un orden administrativo, no
legal: el reglamento28.
a) La función ordenadora en la interpretación y aplicación del Derecho
vigente. Entonces las normas fundamentales en materia administrativa se
encuentran en diversos artículos contenidos tanto en la Constitución como en
las leyes. Estos cuerpos legales contienen disposiciones que, ante la teoría de
las normas, pueden ser calificadas ya como especiales, ya como derogatorias.
De esta manera, cabe conocer bien la técnica de la supletoriedad para así
descubrir las verdaderas y falsas supletoriedades.
La idea de sistema nos permitirá descubrir si, por su contenido o materia
regulada, una norma o partícula de norma corresponde a una disciplina
determinada (esto es lo que suele llamarse la «naturaleza jurídica» de una
norma: si es de una disciplina u otra), con independencia del continente
jurídico (cuerpo legal) en el cual la misma se encuentre. Se podrá verificar así
la real o falsa antinomia con normas contenidas en otros cuerpos legales de
distinta naturaleza jurídica; pero las consecuencias de esta naturaleza
disciplinaria, derivada de la constatación de un núcleo dogmático, dependerá
del plan legal y de la correcta utilización de la técnica normativa de la
supletoriedad29.
Todos los problemas a que dan lugar las disposiciones especiales y
derogatorias, y la posible utilización de la supletoriedad normativa, son
susceptibles de solución con la técnica de los «núcleos dogmáticos», que se

25
Vid.: Constitución Política de la República, arts. 1º (incisos 4º y 5º), 3º, 5º, 6º, 7º, 19 Nº 26, 24, 33, 87.
26
Vid.: Ley Nº18.575, de 1986: Ley Orgánica Constitucional de Administración General del Estado.
27
Vid.: Ley Nº19.880, de 2003: Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.
28
Los cuerpos reglamentarios no forman parte del orden legislativo, sino administrativo.
29
La supletoriedad es una materia que reviso especialmente infra § 4 por las dificultades que se presentan en
la disciplina del derecho administrativo a su respecto.

12
desarrolla más adelante para la disciplina del Derecho Administrativo. Una
vez descubierto el núcleo dogmático, descubrimos las normas aplicables, pues
la relevancia de distinguir las normas radica en que dicen relación con
disciplinas o núcleos dogmáticos diferentes, que tienen distintos principios
jurídicos.
b) Función ordenadora y «núcleos dogmáticos». Una vez ordenado el
material normativo, observando la materia respectiva (en este caso, la
ordenación de la Administración y su actividad), podemos construir el grupo
normativo del Derecho Administrativo vigente que conforma el sistema, sea
que tales materiales normativos estén contenidos en la Constitución, leyes
especiales, o ualquier otro texto normativo: esta es la conexión de las
funciones ordenadora y de unidad del sistema. La manera en que opera esta
técnica de los «núcleos dogmáticos» en el Derecho Administrativo, se explica
infra, IV.
Usualmente la doctrina niega o justifica la autonomía de la disciplina del
Derecho Administrativo, pero sin referencia a un sistema abstracto-conceptual
como el que aquí postulamos. Este fenómeno se manifiesta más
acentuadamente cuando se intenta asumir la especialidad y autonomía del
Derecho Administrativo de frente al Derecho Civil (llamado «común»). Y ello
resulta agravado en Chile dado el sistema de control jurisdiccional vigente, en
que no existe una jurisdicción administrativa especializada, y la mayor
tendencia de los jueces generalistas a resolver las cuestiones fronterizas con
criterios civilistas. El ejemplo paradigmático es el de la responsabilidad
patrimonial de la Administración (tema en el cual muchos autores siguen
refiriéndose a la responsabilidad «extracontractual del Estado»), en que tal
doctrina civilista, usando la técnica de la supletoriedad y la ausencia de
normas especiales en la escasa regulación administrativa, postula la aplicación
lisa y llana de las normas y principios del Derecho Civil en la materia.

IV. LA SUMMA DIVISIO PÚBLICO/PRIVADO COMO CLASIFICATORIO DE LAS

DISCIPLINAS JURÍDICAS
La bipolaridad público/privado es una summa divisio de las disciplinas
jurídicas, que marca un clasificatorio fundamental de todas ellas.
De un lado, es tarea de la Teoría del Derecho comprender y analizar el
fenómeno del Derecho, en especial las conexiones entre las normas (lex) y la
ciencia del Derecho (ius); del otro es tarea de la epistemología de las
disciplinas jurídicas analizar la manera en que se construyen las ramas y su
división bipartita.
13
 La vieja dicotomía Derecho público/Derecho privado, summa divisio
disciplinaria jurídica que pareciera siempre estar en medio de todo; e implica
referirse a la epistemología de las disciplinas jurídicas, de donde surge esa otra
dicotomía que está en la apertura y en el cierre del fenómeno jurídico: lex y
ius.
Por ello, cabe una revisión de la epistemología de las disciplinas
jurídicas: de la summa divisio iuris, que de una manera heurística, clasifica en
público y privado todo el Derecho. De este clasificatorio fundamental surge no
sólo una bipolaridad útil para clasificar las especialidades a que se dedican los
juristas, sino bases y principios jurídicos que se transmiten a las normas
respectivas. Estas bases y principios, como veremos, pueden ser alterados
mediante la técnica de la supletoriedad, integrando normas entre distintos
sectores del Derecho.
En el libro que dedico a la Teoría del Derecho ofrezco un mayor
desarrollo sobre esta bipolaridad de lo público y privado, del cual extracto
algunos párrafos aquí.
1. Lo público y privado ante el Derecho actual. La bipolaridad Derecho
público/Derecho privado hoy forma parte indesmentible de la cultura jurídica
y es una distinción que desde hace mucho tiempo estructura el discurso de los
juristas de nuestra tradición «continental». Así, el tema es objeto de una
intensa discusión, desde los que niegan la distinción hasta los que la
relativizan, pero todo jurista en sus obras pareciera que se siente obligado a
señalar algo sobre la distinción, así sea vagamente o con mayor precisión.
Sin perjuicio de ello, lo público/privado hoy no sólo es materia de
análisis jurídico, sino que es objeto de estudio de otras perspectivas (ya sean
filosóficas, sociológicas o históricas); de ahí que aún muchos piensen que es
meramente ideológica y no jurídica. Lo público y privado surgen de la
realidad humana y de la vida en sociedad, y tales miradas son útiles al
Derecho, pero no siempre coincidentes. No abordamos esas perspectivas.
Es entonces esta bipolaridad, una creación de la literatura jurídica y de la
enseñanza del Derecho. Consiste en la incorporación de un lenguaje
doctrinario de los autores y profesores, conectado con la realidad, y que poco
a poco fue impregnando el diálogo con el resto de la literatura y en especial
con el legislador.
En efecto, hoy se torna necesario su análisis ya no sólo como un diálogo
teórico en medio de la epistemología de las disciplinas del Derecho, sino que
se requiere un análisis dogmático-jurídico, esto es, de interpretación de

14
normas vigentes, pues el legislador ha retomado esta clasificación. Es el caso
de los dos siguientes ejemplos:
1º el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991 [cuyo
texto fue fijado por el D.S. N° 900, de 1996], Ley de Concesiones de Obras
Públicas, se refiere a “normas de derecho público” y a “normas de derecho
privado ”,
2º el artículo 1 de la Ley Nº19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestaciones de Servicios, se refiere a
“normas de derecho público” y a “normas de derecho privado”.
Al respecto, cabe entonces, ofrecer las dos siguientes respuestas:
- lo que sea el Derecho público y el Derecho privado y, enseguida,
- lo que sea una norma de uno u otro sector.
2. Las funciones de la bipolaridad. La claridad sobre la bipolaridad ya no
sólo es necesaria a efectos de la ciencia del Derecho para buscar coherencia o
similitudes en cada sector del Derecho para los efectos de su enseñanza, sino
también para dos efectos prácticos:
1º asignar tal o cual condición a las normas, y
2º verificar si es posible o coherente el método de integración normativa
de ambos sectores; esto es, si es teórica y prácticamente aceptable la
intromisión de normas para llenar lagunas de un sector hacia otro .
3. Lo público o privado de la ciencia jurídica. En suma, cabe reducir el
fenómeno de lo privado/público en el Derecho, a la clasificación que realizan
los científicos del Derecho en dos grandes agrupaciones de disciplinas
jurídicas, cuestión que se lleva a cabo en razón de su contenido.
Y es respecto a las normas que componen dichas disciplinas que se
realiza el trabajo de disección del jurista: fijando su naturaleza jurídica o
formulando principios, instituciones y teorías jurídicas; a través de todo el
aparataje técnico propio de la Ciencia del Derecho. La autonomía disciplinaria
surge a partir de la evidencia de que cada disciplina jurídica tiene su propio
núcleo, bases, principios y características esenciales: así existe el Derecho
penal (de las penas); laboral (de la relación subordinada); de aguas (del
aprovechamiento de las aguas), etc. Estas materias y subsecuentes disciplinas -
según sus parentescos- forman así dos grandes familias, dando origen a la gran
clasificación en público/privado.
a. Las disciplinas jurídicas y su autonomía. Para la conformación de una
disciplina jurídica (y por tanto para considerarla autónoma desde la
15
perspectiva jurídica), existen aspectos esenciales que conforman su contenido
y que el jurista debe descubrir observando los datos normativos y la realidad
material. Dichos aspectos son los que constituyen el «núcleo dogmático» de
cada disciplina. En tal núcleo debe ser posible descubrir los institutos jurídicos
centrales de cada disciplina autónoma. De estos aspectos esenciales
diseccionados de su regulación (lex), surgen las instituciones nucleares de
cada disciplina y los principios generales del Derecho (ius), que permiten una
respuesta propia de ciencia jurídica -con todos sus agregados valóricos- y no
de mero legalismo; a los problemas sociales.
Las clasificaciones que realiza la Ciencia jurídica en público/privado y,
enseguida, en otras ramas especiales (tributario, forestal, financiero, medio
ambiente, etc.); están dirigidas a construir disciplinas de estudio, configurando
principios jurídicos a partir de los cuales ofrecer modelos de solución. Para
ello la Ciencia del Derecho «sistematiza» leyes vigentes en una disciplina
determinada, otorgándoles una naturaleza jurídica en específico
independientemente de dónde sea que estén recopiladas, o la denominación
que el legislador (o el constituyente) les haya dado. Así, lo que hace a una
disciplina pública o privada es la clasificación doctrinaria.
En otras palabras, la normativa jurídica tiene una naturaleza determinada
exclusivamente por sí misma. Esta naturaleza no surge de su pertenencia a un
cuerpo legal con una denominación más o menos afortunada dada por el
legislador, ni es el legislador el que lo enuncia; tal naturaleza surge del
contenido esencial de cada disciplina y de la clasificación que realiza el
jurista, según sea que forme parte del núcleo de una disciplina determinada.
b. Los dos hemisferios del Derecho. Como hemos dicho, de la
clasificación derivada de esta summa divisio surge lo que se llama, por una
parte, el Derecho público y, por otra parte, el Derecho privado. Ni uno ni otro
de estos dos grandes sectores constituyen por sí mismos una disciplina
autónoma, sino que son expresiones clasificatorias generales para separar dos
grandes agrupaciones de disciplinas jurídicas:
i) Las disciplinas de Derecho público. Su caracterización más acusada es
la existencia de potestades de órganos estatales (propias de autoridad) en la
relación jurídica respectiva (es el caso del Derecho Administrativo: potestad
administrativa; del Derecho Constitucional o Político: potestades legislativas;
del Derecho Procesal: potestades jurisdiccionales o del proceso).
ii) Las disciplinas de Derecho privado. Su caracterización más acusada
es la existencia de una relación, al menos inicial, entre privados o particulares
(es el caso del Derecho Civil: ya patrimonial, de familia, sucesorio, de los

16
actos y contratos, etc.; del Derecho Penal; del Derecho Laboral; del Derecho
Comercial).
Podría ofrecer dudas la clasificación como materia de Derecho privado el
Derecho Penal, teniendo en cuenta que las normas reguladoras de conductas
son de orden público y que la potestad punitiva corresponde a órganos del
Estado, no a los particulares. Ahora bien, si atendemos al origen de la
relación, generalmente siempre será inter privatos, entrando en juego el
Derecho Procesal Penal como Derecho público, en un estado posterior a la
presentación de la denuncia/querella.
La necesaria asignación de las disciplinas jurídicas como un todo al
Derecho público o privado podría llamar a dudas a quienes estimen que las
fronteras entre ambos no siempre son nítidas, pero lo que ofrezco en esta
clasificación es un criterio: la existencia de potestades públicas en las ramas y
relaciones jurídicas en que interviene como sujeto uno de los poderes del
Estado; y la inexistencia de estas potestades en las relaciones de Derecho
privado, en que los sujetos interactúan en un pie de igualdad. Es un criterio de
división de estos dos hemisferios.
c. Dos rancios y ambiguos brocárdicos. Se conecta con lo anterior lo
siguiente: suelen considerarse como sendas características de tal clasificación
público/privado los dos siguientes brocárdicos o refranes jurídicos, según los
cuales:
- “en Derecho público sólo es posible hacer aquello expresamente
permitido”, y
- “en Derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente
prohibido”.
Tales axiomas derivan de las antiguas compilaciones de Derecho de
origen medieval, a través de los cuales debemos entender que se intentó
tradicionalmente, con un lenguaje que produce confusiones, describir lo que
hoy explicamos con mayor precisión, a través de los dos siguientes
fenómenos/principios jurídicos, respectivamente:
1º Para el Derecho público: De la juridicidad (o legalidad); en realidad de
la necesaria tipicidad de las potestades de actuación de las autoridades, y
2º para el Derecho privado: De la autonomía [«privada»] de actuación y
creación de derechos de los particulares.
Pero en ambos casos, o en ambas esferas -pública y privada- existen
regulaciones, ya sea «prohibiendo», ya sea «permitiendo», respectivamente.

17
 Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en que
se divide el Derecho (Derecho público/Derecho privado) comparten entre sí
bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de diversos
sectores no los comparten. De ahí la dificultad de la utilización de técnicas de
integración normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas
de los sectores contrapuestos del Derecho.
d. Corolario.
1º) La bipolaridad Derecho público/Derecho privado es una summa
divisio de las disciplinas jurídicas, que marca un clasificatorio fundamental de
todas ellas; origina dos sectores diferenciados del fenómeno jurídico. De ahí
que las disciplinas que integran cada uno de estos dos sectores comparten
entre sí bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de
diversos sectores no los comparten.
De esta summa divisio, el jurista, a posteriori, asigna una naturaleza
jurídica concordante a cada norma según la materia específica de cada
disciplina; y a su vez, dependiendo de la ubicación de la disciplina en uno de
los dos polos, tales normas podrán ser sindicadas de naturaleza pública o
privada.
2º) De ahí la dificultad de la utilización de técnicas de integración
normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los
sectores contrapuestos del Derecho. Entonces no parece adecuada la
integración normativa (como la supletoriedad) ante lagunas normativas, , entre
disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho; y es problemática, pues
las normas así integradas lo hacen sin los ajustes que incorpora el juez y el
jurista a través del delicado proceso de construcción de principios jurídicos
desde y hacia sectores bipolares/contrapuestos, que no comparten bases
esenciales ni principios jurídicos entre sí.

V. NÚCLEO DOGMÁTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Función de la técnica del núcleo dogmático en el Derecho
Administrativo. En este apartado se propone la utilización del concepto y
técnica epistemológica de un «núcleo dogmático» para cada área del Derecho
y, en este caso especial, para el Derecho Administrativo; puesto que permite
ofrecer los «límites actuales» de la disciplina. Se desarrolla y aplica, entonces,
la técnica de los «núcleos dogmáticos» en el ámbito del Derecho
Administrativo y, a partir de ello, se expone la estructura e instituciones
jurídicas que soporta el actual Derecho Administrativo chileno.

18
 Si la función dogmática consiste en ofrecer de modo coherente y pleno
de sentido las relaciones existentes entre cada cuestión concreta y singular y el
sistema completo, para ello cabe tener perfecta noción de la naturaleza jurídica
de cada norma singular, y su pertenencia o falta de pertenencia a una
disciplina. En este ámbito la utilización de la técnica de los núcleos
dogmáticos es fundamental.
Postulamos el concepto y técnica de un «núcleo dogmático» para cada
disciplina, con una doble función: (i) desde la perspectiva de la epistemología
de las disciplinas jurídicas, es el origen y explicación del estatuto científico
autónomo de una disciplina, y, (ii) desde la perspectiva de la teoría del
Derecho -como parte del instrumental abstracto-conceptual- puede prestar
servicios a la dogmática; permitiendo diseccionar de la masa normativa
aquellas partículas de una naturaleza singular y concreta que conforman una
misma disciplina, con el objetivo de darle sentido y coherencia a su
interpretación y aplicación. Esta técnica metodológica ha sido un subproducto
(que se transformó en pieza esencial) de las dificultades para construir una
sistematización de las disciplinas jurídicas especializadas.
La idea de «núcleos dogmáticos» se deriva de una observación de lo que
suelen hacer los juristas respecto de cada disciplina dentro de la ciencia del
Derecho, pues si al jurista no le es posible identificar un núcleo dogmático, en
perspectiva epistemológica, tal disciplina o no existe o no es autónoma. Esta
herramienta opera en medio de las tareas habituales de la Doctrina de los
juristas; pero, esta técnica es expansiva, pues no sólo explica el diseño de cada
disciplina, sino también es útil para las demás tareas del jurista:
i) Para la sistematización, esto es, ordenar el material normativo (o para
cotejar a posteriori una primera ordenación); y,
ii) Para una coherente formulación de teorías, instituciones y principios
jurídicos (los que se construyen al interior de cada disciplina, dadas las huellas
que quedan en cada «núcleo dogmático»).
a. La idea de sistema y núcleos dogmáticos. El pensamiento sistemático
se hace operativo y eficaz a través de la observación y formulación de las
huellas de un núcleo; y es desde éste que se deriva el contenido, límites y
autonomía de cada disciplina.
i) Función ordenadora y núcleos dogmáticos. Una vez ordenado el
material legislativo, y observando la materia respectiva, los juristas suelen
construir la masa normativa correspondiente a una determinada disciplina
jurídica. De esta forma se manifiesta la conexión existente entre las funciones
ordenadora y de unidad del sistema.
19
 ii) Núcleos dogmáticos y autonomía de cada disciplina. Los juristas
comprueban la autonomía de cada disciplina jurídica. Ello se deriva de la
necesidad de que el especialista ofrezca una proposición del contenido y
contorno de la respectiva disciplina especializada. Ello lo hace conformando
un núcleo, tarea usual de cada jurista que construye una obra dedicada por
entero a «una» disciplina: un Tratado, un Manual, un Curso.
Cabe observar que esta es la aplicación práctica de la idea más general de
sistema a cada disciplina. Así, un insustituible servicio al análisis dogmático -
que es lo propio del jurista- ofrece la idea de sistema si, al conectarla con un
orden normativo vigente, le agregamos la idea y técnica de «núcleo
dogmático»; idea y técnica ésta que permite la construcción teórica de cada
disciplina especial para postular su autonomía, cumpliendo entonces la
función de conformación de las disciplinas jurídicas. Si observamos bien (lo
podemos constatar al analizar detenidamente los tratados, manuales o cursos);
los juristas, al construir cada una de las disciplinas dogmáticas, utilizan esta
idea y técnica -quizás inadvertidamente- pero así logran «construir» todas y
cada una de las disciplina especializadas que conforman el microcosmos del
Derecho.
Entonces, la técnica de los núcleos dogmáticos permite definir y ofrecer
los «límites actuales» de cada disciplina ante el derecho positivo vigente.
Pero, cabe observar que la idea es fundamental, adicionalmente, para: i) la
determinación de la naturaleza jurídica de las normas; ii) para la comprensión
de la coherencia interna de las normas -lo cual permite interpretarlas,
determinar su aplicación o dirimir si hay lagunas; y, iii) en fin, como resultado
de lo anterior, para saber cuándo recurrir al sustituto de los principios
jurídicos.
b. Idea de núcleo dogmático. Identidad de cada núcleo dogmático. Cabe
analizar más de cerca esta herramienta metodológica que operan de modo
natural los juristas al observar, conformar, diseñar o delimitar cada disciplina
jurídica. La técnica tiene dos fases:
1º) Cada jurista, observando un sector de la realidad, lo separa y
disecciona en función de su especificidad. De la relación jurídica
intersubjetiva -que es la base de cada disciplina- fluye un área, materia, o
sector de la vida social, que la configura: esa es la primera mirada. El jurista,
en relación a cada disciplina (la que surge de la huella de cada relación
jurídica singular), mirando todo el orden interno (esto es, todas las reglas del
ordenamiento jurídico vigente), obtiene el derecho positivo específico atinente
al factum de esa relación jurídica.

20
 2º) En seguida conforma, formula, diseña, delimita; en fin, describe cada
disciplina. De ahí que en cada disciplina jurídica es posible observar y
reconocer un único y propio «núcleo dogmático».
¿Cómo identifican los juristas los «núcleos dogmáticos»? En aquel locis
(lugar) donde se sitúa la relación de derecho intersubjetivo singular dada su
materia y, por consiguiente observa cómo se concentra la masa regulatoria de
una disciplina (esto es, las huellas, cual fenotipo): de donde surgen sus sujetos,
sus instituciones; sus reglas y principios más característicos. El «núcleo
dogmático» es así: i) el locis en que se sitúa una singular relación jurídica
intersubjetiva; permite: ii) identificar una materia o actividad específica
regulada: un factum; y, iii) a partir de tal identificación, se especifican las
reglas o masas regulatorias (y sus sustitutos: los principios) de esa relación y
materia. De ahí esa tríada: relación jurídica, materia y principios.
Todos los elementos de esa tríada, así especificada, comparten una
misma naturaleza (que proviene de su materia), y en torno a ella el jurista
postula una rama o disciplina jurídica específica. Es por ello que todos los
elementos de esa tríada, en cada disciplina, tienen la misma naturaleza jurídica
disciplinaria. Por ejemplo, en Derecho laboral, existe una «relación jurídica-
laboral»: la «rama, actividad o materia laboral»; y «las reglas de naturaleza
laboral»; de lo que surge la rama del Derecho laboral. Todo lo anterior es el
concentrado básico o nuclear de esa disciplina.
2. Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica. El caso del
Derecho Administrativo. Es necesario por lo tanto, intentar un planteamiento
sobre el núcleo de la disciplina del Derecho Administrativo. Esta ciencia
jurídica especial es el objeto de este libro de texto, referido a su actualidad en
el territorio de una nación determinada, pues tal es la perspectiva de la
dogmática jurídica.
El Derecho Administrativo chileno es difícil de delimitar como una
disciplina autónoma para el práctico, pues no hay un cuerpo legal (o código)
sobre la materia, sino que existen normas dispersas, por lo que existen muchos
vacíos. Para hacer una delimitación hay que distinguir, primero, los elementos
esenciales de ella -sus núcleos dogmáticos- sin los cuales la disciplina deja de
ser tal.
En este sentido debemos preguntarnos si existe dentro de la problemática
social alguna que responda a la Administración, a su relación con las personas
y a la regulación de su acción; si esto es así, se podrá considerar configurada
la disciplina del Derecho Administrativo. En torno a ello, existen tres
temáticas o hechos que en su conjunto podrían explicar esta relación jurídica

21
(entre Administración y administrados) y problemática (conflictos asociados a
la acción administrativa):
i) La existencia de la «Administración», como hecho jurídico orgánico y
funcional;
ii) La acción administrativa, como origen de una relación jurídica, y
iii) Los «administrados» como parte de esa relación jurídica.
A partir de los elementos anteriores es posible elaborar un esquema de
sistematización y estructuración dogmática de nuestra disciplina jurídica, que
es el Derecho Administrativo. Ello, incluyendo y considerando un análisis
somero de la normativa vigente y de la realidad del Derecho Administrativo, a
través de los hechos y los principios jurídicos que la orientan en el actual
contexto en que se desenvuelve esta disciplina en Chile.
Al tratar de explicar qué es el Derecho Administrativo y cómo se ha
construido, lo usual en la doctrina es recurrir a las formas por las que se ha
organizado el poder ejecutivo30 o las estructuras de la Administración; para
terminar de exponer que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas
y principios que rigen a la Administración Pública. Y lo cierto es que el
Derecho Administrativo es un fenómeno jurídico más amplio, que debemos
estudiar a la luz de una investigación teórica (de las técnicas de epistemología
disciplinaria) y práctica (de la realidad jurídica: hechos y normas).
Al hilo de lo anterior, dicho fenómeno jurídico es particular en cada etapa
histórica jurídica, tal como se expuso supra, aun cuando su origen se deba a
los principios nacidos de la Revolución Francesa y al posterior modelo de
Derecho Administrativo francés. La deducción de todas las instituciones del
Derecho Administrativo del Derecho francés o español no es una práctica muy
depurada, pues una de las notas características del Derecho Administrativo es
precisamente su adecuación a las tradiciones nacionales. Muy pocos autores
del ámbito administrativista chileno se han dedicado a analizar y describir la
formación de las instituciones jurídicas administrativas más relevantes, así
como su desarrollo en la legislación y la jurisprudencia, de manera que nos
permita exponer con claridad qué es el Derecho Administrativo chileno y
cuáles son sus contornos como disciplina jurídica en la actualidad.

30
SILVA CIMMA 1996, 24, en este sentido expresa “Pero el ámbito del Derecho Administrativo debemos
situarlo preferentemente, si bien no absolutamente, dentro de la órbita de la potestad ejecutiva que se entrega
a la Administración, teniendo en cuenta la jurisdicción contencioso-administrativa, que a pesar de ser
actividad jurisdiccional, según veremos, se encuentra ubicada, aun en la actual redacción del inc.2º del art. 38
de la Constitución, dentro de la Administración”,

22
 El Derecho Administrativo chileno ha sido construido sobre la base de
aciertos y desaciertos de la mano del legislador (amplia creación normativa).
La jurisprudencia ha sido poco creativa en la elaboración de principios
jurídicos y ha estado apegada, por generalidad, a la literalidad de la ley.
Respecto a la labor de interpretación y control de los actos de la
Administración, la Contraloría General de la República y los tribunales de
justicia han ejercido un papel importante, pero que no ha sido suficientemente
creador como para hablar de una doctrina jurisprudencial relevante, a la
manera del caso francés. Así, la creación más importante ha sido obra de la
doctrina, a pesar de que no ha sido suficiente para explotar todo el campo del
Derecho Administrativo (es sólo cuestión de sistematizar la bibliografía u
obras generales existentes al respecto).
Por lo tanto, el estudio que aquí proponemos va encaminado a mostrar
cuál es y cómo se ha construido el Derecho Administrativo chileno actual.
Ello, sobre la base de una mirada especial de las instituciones jurídicas que lo
han sostenido, como son: el principio de juridicidad y su control, el recurso de
protección, los derechos subjetivos de los administrados, las acciones de
nulidad y responsabilidad y otras.
Lo que se pretende es, en definitiva, exponer cuáles son las estructuras
que conforman, tanto material como formalmente, el Derecho Administrativo
chileno; objetivo que no sólo tiene un alcance metodológico sino
epistemológico, pues nos va a permitir desarrollar los contornos y contenido
de esta disciplina integrante de la ciencia jurídica.
3. El núcleo dogmático de la disciplina de Derecho Administrativo. El
núcleo dogmático del Derecho Administrativo surge entonces, de las
características generales de la Administración Pública, que se ha ido
moldeando históricamente a través de determinadas instituciones (como por
ejemplo la Contraloría General de la República). De tales características
diseccionamos en clave jurídica las diferentes categorías dogmáticas
(instituciones y principios) que conforman el núcleo de la disciplina.
Así, en Derecho Administrativo son tres los lugares o temas que
esencialmente conforman la disciplina y que constituyen su «núcleo
dogmático». Éstos fluyen de los siguientes tres hechos coligados:
a) De la existencia de la Administración como hecho jurídico, y de su
regulación normativa, que la configura como un poder sujeto a control jurídico
[primera base dogmática del Derecho Administrativo]; surge el principio del
control judicial de toda actuación administrativa, principalmente para evitar

23
la autorregulación de la Administración. Es la antesala para asegurar la plena
vigencia de los principios siguientes.
b) Del hecho de la existencia de Administración y personas
(«administrados» en clave dogmática), y de la correlativa acción
administrativa en su regulación normativa, se configuran técnicas para crear, y
a su vez, limitar las potestades de la Administración [segunda base dogmática
del Derecho Administrativo]. Para su despliegue existe el principio de
juridicidad de la actuación administrativa31.
c) En fin, de la ineludible dignidad e intangibilidad patrimonial de las
personas que actúan como «administrados» en su relación con la
Administración; titularidades que quedan configuradas, en su regulación
normativa, y que pueden verse afectadas por la Administración. Son las
garantías que en clave de dogmática administrativa se transfiguran en
«derechos subjetivos públicos » [tercera base dogmática del Derecho
Administrativo], y para su protección se articula el principio de la protección
de los derechos del administrado.
En base a estos tres hechos regulados, instituciones y principios; que
especifican los tres temas esenciales de la relación jurídico-administrativa, se
produce la construcción del Derecho Administrativo.
VI. SISTEMA Y AUTONOMÍA DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
En Derecho Administrativo una primera observación nos permite
comprobar la existencia de instituciones propias que enmarcan algunos
principios propios; esto es, todo un sistema que se armoniza a través de esas
instituciones y principios. Es la realidad de la Administración Pública y su
regulación jurídica histórica y vigente la que ha moldeado unas instituciones
informadas por principios jurídicos perfectamente definibles, y que le otorgan
el carácter de sistema jurídico autónomo (como disciplina) al Derecho
Administrativo.
En este sentido es necesario intentar un planteamiento que sistematice y
explique desde la perspectiva del Derecho vigente, las instituciones y
principios relativos a la funcionalidad de la Administración Pública: esto es,
un planteamiento dogmático (de ciencia del Derecho).
Como se ha señalado ya, para sistematizar la legislación vigente, que es
la tarea propia de la dogmática, es necesario observar la realidad, esto es, la

31
Recogido en los artículos 6 y 7, inciso 3º de la CPR y artículo 2 de la LOCBGAE, si bien éste último, más
apegado al respeto hacia la legalidad.

24
actividad administrativa, y describir con conceptos jurídicos las «situaciones»
o «posiciones» que se producen a propósito de la misma: el papel de los
órganos del Estado (en alguna de sus fases: como regulador o legislador; como
Administración, o como fiscus) y el de los particulares.
1. Instituciones que forman el sistema del Derecho Administrativo. A
partir de tres categorías dogmáticas surgen las instituciones básicas de la
disciplina, a saber:
a) La Administración y su control jurídico,
b) La acción administrativa y su configuración típica de potestades, y
c) El administrado y sus derechos públicos subjetivos.
2. Principios a los que se vinculan. Además, existen sendos principios
adosados a cada una de estas bases: de ellos surge en esencia la disciplina que
denominamos Derecho Administrativo. Si no existieran, dicha disciplina no
tendría ningún contenido valórico y sería nada más que un amasijo normativo.
Ellos son a saber:
i) Principio de control judicial de toda la actuación administrativa,
ii) Principio de juridicidad, y
iii) Principio de respeto de los derechos públicos subjetivos.
3. Sistema de Derecho Administrativo. Así, forman el sistema del
Derecho Administrativo:
a) Los hechos jurídicos que fijan una materia (la existencia de la
Administración, de una acción administrativa y de un administrado).
b) Las normas vinculadas a esos hechos (que establecen conductas y que
originan una relación jurídica),
c) Las instituciones (que diseñan los juristas) en torno a esos hechos y
normas, y
d) Los principios (que diseccionan los intérpretes, jueces y juristas).
Todos ellos conforman el ser de esta disciplina: en torno a estas bases
dogmáticas centrales, contenidas en la realidad social, y desarrolladas en la
legislación vigente; jueces y juristas podemos articular el sistema de
instituciones y principios del Derecho Administrativo.
4. El Derecho Administrativo y sus disciplinas auxiliares. Como ha
quedado expuesto, el Derecho Administrativo está dedicado al estudio de la
regulación jurídica de la actividad humana dirigida a administrar y gestionar el

25
bien común; en especial, aquellas actividades que realizan los órganos de la
Administración del Estado o Administración Pública.
Las ciencias jurídicas se clasifican convencionalmente en varias
especialidades; de ahí la especialidad de la disciplina que denominamos
«Derecho Administrativo». Las demás ciencias fronterizas a las ciencias
dogmáticas del Derecho (como la teoría del Derecho, la filosofía del Derecho,
la historia del Derecho o la sociología del Derecho), que cumplen un
importante rol auxiliar (sobre todo en determinadas áreas del estudio jurídico)
no tienen por objeto, sin embargo, el estudio del Derecho vigente. El Derecho
Administrativo como disciplina dogmática -en contraposición a las anteriores
ciencias- tiene por objeto de estudio el Derecho vigente, y es a partir del
material legislativo que aplica el jurista su arte y ciencia: le adosa su
inteligencia y espontaneidad, y al diseccionar el orden jurídico vigente, va
descubriendo instituciones, principios y valores que ofrece como resultado
distinto y distinguible del desnudo texto legal (o del ausente texto legal, en el
caso de las «lagunas» normativas).

ANEXO:
INSTITUCIONES Y PRINCIPIOS QUE CONFORMAN EL NÚCLEO
DOGMÁTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. LA «ADMINISTRACIÓN» ORGÁNICA Y FUNCIONALMENTE: TEORÍA DE LA
ADMINISTRACIÓN
Hecho jurídico:
1. Es una estructura orgánica: Jefe de la Administración, ministerios, jefes de
servicios, etc. (Hay también una «administración» independiente y descentralizada, en
manos de particulares).
2. Tiene un personal.
3. Control jurídico interno (CGR) y externo (tribunales de justicia).
Normas: de organización y función pública.
Sistematización y principios:
1. Principios de organización (Derecho Administrativo de la organización).
2. Principios de ejercicio de función pública (Derecho Administrativo de la función
pública).

26
 3. Principio de sujeción al control jurídico (Derecho de la contraloría interna de la
Administración y Derecho del contencioso administrativo).
II. ACCIÓN ADMINISTRATIVA Y «POTESTADES»: TEORÍA DE LA ACCIÓN
ADMINISTRATIVA TÍPICA
Distinción: Acto de gobierno/Acto Administrativo
Hecho jurídico: intensa actividad administrativa de bien público e intervención en
actividades de los «administrados».
1. Mecanismos y técnicas: procedimientos administrativos y actos administrativos:
amplia tipología. En especial: concesiones/autorizaciones y contratos (de obra pública,
de compras y servicios).
2. Contenido de la acción administrativa: «regulación» y ordenación, prestación de
servicios públicos (no concesionados, ni concesionables), fomento, sanciones
administrativas, expropiación y empresario: excepción.
Sistematización y principios:
1. Principio del apego al «tipo» legal en el ejercicio de las potestades administrativas
(teoría de las potestades administrativas).
2. Principios de la forma y finalidad del ejercicio de las potestades
administrativas (servicialidad, subsidiariedad, transparencia, probidad).
III. LOS «ADMINISTRADOS»: TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOS
(ADMINISTRATIVOS) SUBJETIVOS
Hecho jurídico: su subsistencia y bienestar («bien público») como fin de la existencia y
actividad administrativa toda, su dignidad y libertad (particulares, ciudadanos, personas,
regulados, beneficiarios, etc.) Respeto a los derechos de las personas: fundamento: dignidad
y garantía patrimonial.
Normas: que consagran derechos públicos subjetivos.
Sistematización y principios:
1. Principio de responsabilidad de la Administración (Derecho Administrativo de la
responsabilidad).
2. Principios de igualdad ante la justicia para la anulación de actos de la
administración.
(Derecho procesal administrativo de las acciones y recursos).

27
 SEGUNDA PARTE
TEORÍA DE LA ADMINISTRACIÓN
ORGANIZACIÓN Y CONTROL DE JURIDICIDAD

A/ ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

§ 6. BASES Y REGLAS DE ORGANIZACIÓN

I. INTRODUCCIÓN. LA ADMINISTRACIÓN COMO ORGANIZACIÓN

La presencia cada vez más intensa de la Administración en la
actividad de los particulares y empresas difícilmente podría exagerarse. Por
otra parte, es dable que ésta deba responder a los problemas que plantea
una sociedad industrializada y pluralista, en la cual juega un papel esencial
el planteamiento y la coordinación de las actuaciones administrativas 1, y en
consecuencia, la presencia de la Administración necesita articularse de
cierta manera, a partir de determinadas técnicas y bases organizacionales de
carácter complejo que le permitan desempeñar las distintas funciones que
la ley le asigna, para promover el bien común, como indica el inciso 3º del
art. 1 CPR.
Por ello, resulta necesario centrar la atención en cuáles son las bases
de las que emanan dichas técnicas y principios, que informan la actividad
de la Administración y fijan el ámbito en que los ciudadanos interactúan
con ella. En este sentido, el inciso 1º del artículo 38 de la CPR, para dar
cumplimiento al aspecto organizacional de ésta estableció:
“Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera
funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.”
De ahí que en el año 1986 se promulgase la LOCBGAE 2, disposición
que a lo largo de su articulado viene a recoger las bases generales de la
organización administrativa, por un lado, y normas especiales relativas a la
organización y el funcionamiento, la carrera funcionaria y, finalmente, la
probidad administrativa.

1
OELCKERS CAMUS 1984, 472.
2
En vigor desde el 5 de diciembre de 1986, fecha de su publicación.

159
II. MODELO REGULATORIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. Base constitucional del Derecho Administrativo. En la CPR se
destaca como principio jurídico, y como fin de la acción administrativa, la
necesidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la República, a
través de políticas, planes, programas y acciones de desarrollo social,
cultural y económico, tanto a nivel nacional, regional y local; todo ello en
un marco de acción estatal al servicio de la persona humana, con el fin de
promover el bien común.
Así, a partir de la CPR, podemos afirmar que un principio básico del
Derecho Administrativo, de carácter humanista, que se ha visto alcanzado
por los fines que la Constitución consagra para la acción estatal, consiste en
la necesidad de una gestión al servicio de la persona humana y dirigida a la
promoción del bien común. En efecto, la CPR sujeta a la Administración a
una serie de finalidades y principios contenidos, entre otros, en los arts. 1
incs. 4º y 5º y 19 N°26 CPR.
i) La servicialidad y la persona humana. Dice la CPR: “El Estado está
al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común”, como asimismo son deberes del Estado “resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar a las personas el derecho a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1 incs. 4º y 5º CPR)3.
ii) Principio democrático. Precisa el texto constitucional que “Chile es
una república democrática” (art. 4 CPR), y luego señala que “la soberanía
reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza a través del
plebiscito y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece” (art. 5 CPR).
iii) Garantías constitucionales y esencia de los derechos. Como
sabemos, el Constituyente estimó necesario cautelar una serie de derechos
fundamentales, enumerándolos en el art. 19 CPR, el cual contiene la
siguiente prescripción de clausura: “La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (art. 19
N°26 CPR).

3
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución estimó necesario “establecer en el artículo 1º los
valores con los cuales la sociedad chilena se siente identificada”; es más el Tribunal Constitucional
destacó en su fallo rol Nº 53 de 1988 que “el artículo 1º de la Carta Fundamental constituye uno de los
artículos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido
doctrinario, refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de
declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”.

160
 2. Las consecuencias prácticas de esta «constitucionalización» se
traducen en los siguientes principios de la actuación administrativa:
i) Enmarcar el accionar de toda la Administración nacional en
función del servicio a la persona humana, funcionalidad que implica
sancionar como ilícita no sólo la actividad ilegal, sino también aquella que
sea arbitraria o voluntarista, de un ente público, y que no persiga tales
fines;
ii) Propender a la promoción del bien común, lo cual habilita al
particular para tener acceso a la información administrativa, otrora
reservada para los funcionarios públicos (lo que se ha reforzado en el art. 8º
CPR, incorporado por reforma constitucional de 2005, operada a través de
la Ley 20.050, además de la promulgación de la Ley 20.285, LAIP); y
iii) Exigir a todos los órganos de la Administración el respeto a la
legalidad en los términos establecidos en los arts. 6 y 7 de la CPR 4, en que
se consagra el principio de juridicidad.
3. Principio de juridicidad. Mención especial cabe realizar sobre el
principio de juridicidad, pues en lo que respecta a la organización
administrativa5, bajo cuyo manto se cubre la Administración Pública en
todos sus aspectos, la CPR prescribe que: Todo servicio público, cualquiera
sea su naturaleza, requiere ser creado por ley; las funciones de estos
servicios deben ser determinadas por ley; su dotación de cargos
permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada por ley; las atribuciones
de estos cargos deben igualmente establecerse por ley; y las
remuneraciones de los cargos públicos también han de ser fijadas por ley.
i) Requisitos de la «actuación» administrativa, su validez se ve
condicionada a la concurrencia de tres requisitos:
a) La existencia de una previa investidura regular de sus integrantes,
es decir, que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento;
b) La competencia, esto es, que la actuación de que se trate se
encuadre dentro de las atribuciones asignadas por ley; y,

4
Art. 6 CPR. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella. / Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo. / La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7 CPR. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba ley. /Ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. /Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.
5
Vid. §13 para un desarrollo más exhaustivo de este principio.

161
 c) Que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe
ajustarse tanto a las exigencias de formación del acto, como a las de
carácter externo o solemnidades.
Como reflejo de lo anterior, nos encontramos, entre muchas otras, con
la sentencia INP con Cuello (2007), cuyo tenor deja claramente señalados
los requisitos: “la validez de las actuaciones de los órganos del Estado
queda supeditada a la concurrencia, en forma copulativa, de tres
presupuestos que son fundamentales, cuales son: la investidura regular del
agente; que su actividad se desarrolle dentro del ámbito de su competencia,
y que se ajuste a la forma prescrita en la ley”.
4. Organización administrativa. Desde un punto de vista orgánico, la
«Administración Pública» es un «conjunto de autoridades y servicios
públicos» y, como actividad, desde un punto de vista funcional o material,
es “aquella función del Estado orientada a prestar servicios y a promover el
desarrollo sustentable de la nación, de la región o de la comuna, según se
desprende del contexto de nuestra Constitución Política”.
Se dispone en el art. 24 CPR que “el gobierno y la administración del
Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe de
Estado”; y en este mismo sentido, el art. 1 LOCBGAE establece que “El
Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del
Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución
y las leyes”, artículo que en su inciso 2º desarrolla este aspecto en el
sentido de definir cuáles son los entes que integran la Administración del
Estado: “La Administración del Estado estará constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley.”
En seguida, en la segunda escala de mando, el art. 33 CPR caracteriza
a los Ministros de Estado como “colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado”, y
los ministerios de los cuales ellos son titulares son los órganos entre los
cuales se distribuye sectorialmente la competencia administrativa atribuida
de un modo general al Presidente de la República. A ellos les corresponde
el estudio y la proposición de las políticas, planes, programas y proyectos
relacionados con la materia de su respectivo sector competencial y también
la elaboración de las normas destinadas a asegurar su cumplimiento.
Diversos preceptos de la Ley Nº 18.575 (LOCBGAE) se refieren a
estos aspectos; por ejemplo:

162
 i) El art. 22 incs. 1º y 2º LOCBGAE: “Los Ministerios son los órganos
superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones
de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales
corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer
dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes
correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a
su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar
recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector”.
ii) El art. 23 inc. 1º LOCBGAE: “Los Ministros de Estado, en su
calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
República, tendrán la responsabilidad de la conducción de sus respectivos
Ministerios, en conformidad con las políticas e instrucciones que aquél
imparta”.
iii) El art. 12 LOCBGAE: “Las autoridades y funcionarios facultados
para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente en el
cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas, dentro del ámbito de sus
atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su
dependencia”.
En síntesis, la Administración del Estado ha de estar, pues,
estructurada en nuestro ordenamiento, bajo la autoridad superior del
Presidente de la República, con el cual se relacionarán todos los órganos
administrativos, por intermedio del respectivo ministerio, ya por la
jerarquía -si son servicios dependientes-, ya por la supervigilancia -si la ley
les da autonomía-. Así, el art. 28 LOCBGAE señala que los servicios
públicos “estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios” y “la ley
podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República”. El art. 29 inciso 2º
LOCBGAE vuelve sobre lo mismo: “los servicios centralizados… estarán
sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del
Ministerio correspondiente (…), mientras que el inciso 3° reitera lo
señalado anteriormente al señalar que los servicios descentralizados (…)
estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República, a
través del Ministerio respectivo”.
Excepcionalmente, como vemos infra, la CGR, a pesar de ser un
órgano de la Administración del Estado, escapa de la órbita administrativa
presidencial, pues el Presidente no puede dirigirla ni mandarla; ni dictarle
normas obligatorias; ni responsabilizar disciplinariamente a su personal, ni
tampoco revisar sus actos (sólo con limitaciones, puede insistir en decretos
y resoluciones objetadas por el Contralor). A su vez, tampoco es posible

163
ubicar a la CGR bajo la tutela o supervigilancia presidencial, pues ningún
poder de esta especie se prevé sobre el órgano de control. La razón está en
que la Contraloría ha sido establecida como un organismo autónomo 6,
conforme lo define el art. 98 CPR y, por tanto, se rige por esta última y su
propia ley orgánica. Así lo confirma el art. 21 inc. 2º LOCBGAE, al
disponer que la CGR, en cuanto a su organización y funcionamiento, se
regirá no por las normas de aquella ley, sino por las normas
constitucionales pertinentes y por su respectiva ley orgánica constitucional;
mutatis mutandis acontece con el citado Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión y las
empresas públicas creadas por ley.
Se ha llegado a apuntar7 la existencia, sobre la base de lo dicho de
inmediato, de dos conceptos de Administración del Estado: el amplio, que
se rige por las normas contenidas en el Título I (“Normas Generales”) y el
restringido, que se rige, no sólo por dichas normas sino también por las
contenidas en el Título II (“Normas Especiales”), comprensivo únicamente
de los Ministerios, las Intendencias Regionales, los Gobernadores
Provinciales y los Servicios Públicos Fiscales – excepto la CGR y el Banco
Central- y excluyendo el resto de organismos citados al final del párrafo
anterior.
Respecto de las municipalidades, el Dictamen de la CGR Nº 35.008 de
1997, se expresó que la autonomía de estas no puede ser absoluta, en los
términos establecidos en el artículo 118 inciso 4º de la CPR, y la única
implicación en referencia a su autonomía se predica en que éstas “no están
sometidos a un vínculo jerárquico o de dependencia del Presidente de la
República, ni de los Ministerios y que, en general, cumplen sus funciones y
atribuciones sin supeditarse a otros organismos estatales”; no obstante ello,
“deben ajustarse a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios
que les sean aplicables como entes integrantes de la Administración
Estatal”. En el mismo sentido el Dictamen de la CGR Nº20.243 de 2014,
señala que: “resulta pertinente recordar que como todo órgano del Estado,
las municipalidades, acorde a lo estatuido en los artículos 6° y 7° de la
Constitución Política de la República, y 2° de la ley N°18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, deben
someter su acción a dicha Carta Fundamental y a las normas dictadas
conforme a ella, vale decir, se rigen por el principio de juridicidad”.

6
Esta misma naturaleza tiene el Banco Central, según lo declara el artículo 108 de la Constitución
Política de 1980. Sus funciones propias de la administración activa o ejecutiva son las indicadas en el
artículo 27 y ss. de su ley orgánica (Ley N°18.840), ”
7
SCHIESSLER QUEZADA 1989, 31.

164
 Dada la regulación constitucional analizada, se ha señalado por la
doctrina nacional e internacional8 -pues este fenómeno no es único en
Chile-, con razón, que se ha producido una «constitucionalización» de la
Administración Pública.

III. CREACIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS. TEORÍA DEL

ÓRGANO.
La creación de los órganos de la Administración está asociada
directamente con la ejecución de una determinada finalidad o potestad
pública, contenido de la función administrativa. Los órganos públicos son
creados, en tanto, para el desarrollo de una específica potestad o
competencia pública; potestad que determina la naturaleza, régimen y
jerarquía del órgano; régimen que se condice con la «base de distribución
de competencias públicas» que establece el art. 2 LOCBGAE.
Los órganos públicos son creados e instituidos como una especie de
persona jurídica pública por la ley (en un sentido distinto de la personalidad
jurídica del derecho privado); y se organizarán internamente, de acuerdo a
las estructuras administrativas que reconozca o la LOCBGAE, o la
orgánica del órgano respectivo. De esta manera, en el caso de los
ministerios, además de las subsecretarías y de las secretarías regionales
ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de «división»,
«departamento», «sección» y «oficina», de acuerdo a la importancia y el
volumen de trabajo que signifique la respectiva función9.
Esto trae consigo, primero, que no podrán crearse estructuras
administrativas distintas que las reconocidas para el respectivo órgano o
servicio, ni tampoco para el desarrollo de una función distinta de la que
tiene encomendada por ley. Este criterio ha sido sostenido por la reiterada
jurisprudencia de la CGR, dictámenes N°9.769 de 1989, 18.342 de 1991 y
15.225 de 1995.
1. La relación organizacional. Las reglas de organización
administrativa conforman un marco regulatorio de la Administración; pero
no por esto carente de efectos jurídicos. No originan por sí solas una
relación jurídica administrativa. “A través de las normas organizativas se

8
Vid. por ejemplo, CORDERO QUINZACARA 2009, 17 ; FAVOREU 2001, 31-43 o PAREJO 2012, 185-192,
9
Véase el artículo 24 LOCBGAE, cuyo inciso 2º señala: “(…) en circunstancias excepcionales la ley
podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”. En la
Sentencia TC de 3 de diciembre de 1990, en su CDO 7º, se llegó a discutir si fuera posible que, bajo este
precepto, la LOCBGAE pudiese delegar en la ley común esta facultad de creación de niveles jerárquicos
distintos o adicionales o denominaciones diferentes. El TC afirmó claramente que ello no es posible, sino
al amparo de otra LOC; pues si el artículo 38 CPR estatuye la necesidad de ordenar la organización de la
Administración del Estado por aquella tipología de ley, no sería posible burlar el sentido marcado por
nuestro texto constitucional.

165
forma y exterioriza la voluntad o voluntades que engendran las relaciones
intersubjetivas”10. La realidad organizacional se da en el comienzo del
Derecho Administrativo: en la regulación de este soporte estructural que es
la organización, nace el Derecho Administrativo positivo, sin cuya
existencia es imposible que se dé relación jurídica administrativa alguna.
La relación organizacional es de carácter interno y su naturaleza
depende de la forma o técnicas utilizadas en la distribución de las
competencias públicas, todo ello amparado en ciertas bases que informan la
actividad organizativa.
2. Creación de los órganos administrativos. La Teoría del Órgano es
una aceptada doctrina (traspasada a las leyes administrativas), aunque para
algunos resulta confusa y poco útil11, y está dirigida a explicar cómo opera
la ficción de la personalidad jurídica en los órganos públicos (personas
jurídicas públicas) con respecto a los funcionarios públicos que actúan en
su nombre. Con la Teoría del Órgano se explica la posición en el Derecho y
los efectos jurídicos de la actuación de la organización administrativa, en
las relaciones jurídicas con los demás órganos y con los administrados. En
virtud de esta teoría, los órganos se presentan en la realidad jurídica de
manera distinta e independiente de las personas que lo integran; la
actividad del órgano se atribuye o imputa directamente a él. Y a su vez,
identifica una realidad: la Administración como hecho jurídico, “un
concepto, pues, descriptivo de la textura organizativa interna de las
Administraciones públicas”12.
3. Los órganos administrativos. En el lenguaje común y legal, la
denominación de «órgano administrativo» se aplica a cada una de las
estructuras administrativas funcionales reconocidas de cada institución, con
independencia de que se les reconozca o no personalidad jurídica de
derecho público, cuestión que es importante considerar. Por otra parte, en
relación a lo polisémico que resulta el significante «órgano», se suele
distinguir los términos órgano y organismo, dado que ambos identifican
distintas realidades normativas.
i) “El órgano es una estructura singularizada, unipersonal o colegiada,
que tiene poderes propios de decisión o posibilidades independientes de
actuación; suele ser la parte actuante de un organismo, plasmada en un
cargo público, aunque puede asumir otra forma organizacional en actuación
propia de carácter funcional (…)”13.

10
PARADA 1992 11.
11
PARADA 1992, 11
12
SANTA MARÍA PASTOR 1988, pp., 853.
13
PANTOJA 2004 327.

166
 ii) “El organismo, en cambio, es una organización: un conjunto de
recursos humanos, materiales y financieros estructurados con vistas a
alcanzar un fin”14.
“(…) Al referirse a órganos y organismos de la Administración del
Estado se está cubriendo todo el ámbito organizacional de la
Administración: el decisional y el organizativo que se da en la
Administración pública”15.

IV. ACTUACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA16.

La creación, modificación y extinción de los órganos públicos se
encuentra reservada a la ley. La LOCBGAE regula las bases del régimen
institucional administrativo chileno, el cual se inspira en ciertas bases que
el Derecho Administrativo ha reconocido como auténticos principios de
naturaleza jurídica, dejando atrás el viejo criterio que los consideraba bases
de carácter «funcional o técnico», en cuanto tienen incidencia directa en la
actuación administrativa y que mediante su cumplimiento podrá la
Administración demostrar estar “al servicio de la persona humana” y
“promover el bien común”17. Éstos son:
1) Unidad de acción o coherencia de actuación. Esta base está
consagrado en el art. 5 inc. 2º parte final LOCBGAE: “Los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir (…) y propender a la unidad de
acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”. La base de
unidad se expresa en el plano orgánico a través de la noción de supremacía,
directamente relacionada con las relaciones jerárquicas e interorgánicas.
Esta base se basa en la defensa de un conjunto de intereses comunes para
lograr cierto fin público, a través de la delimitación y coherencia de las
actuaciones administrativas, presuponiendo, de esta manera, el
cumplimiento de coordinación administrativa18, de inmediato indicado.
Este objetivo resulta deseable no sólo por motivos de agilidad
procedimental sino también por cuestiones de índole presupuestaria; que
dos órganos no estén desarrollando las mismas tareas.
En cualquier caso, de darse una interferencia en el ejercicio de
competencias, que pudiera suscitarse entre dos órganos diferentes, el art. 39
LOCBGAE establece dos supuestos; (i) serán resultas por el superior
jerárquico del cual dependieran o con el cual se relacionen, o bien (ii) si la
invasión competencial se diera entre autoridades dependientes o vinculadas
14
PANTOJA 2004, 327.
15
PANTOJA 2004, 327.
16
Para los principios técnicos de actuación administrativa, es decir, los referidos al procedimiento, vid.
§17.
17
CALDERA DELGADO 1987, 166
18
CALDERA DELGADO 1987, 170.

167
con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros
correspondientes; en caso de desacuerdo, la última instancia decisoria sobre
este conflicto será dirimido por el Presidente de la República.
En el caso del pronunciamiento solicitado a la Contraloría acerca de
qué facultades sancionatorias con arreglo a cierta norma le asistirían a un
organismo (Junta Nacional de Jardines Infantiles), la CGR, en su Dictamen
Nº 20.933 de 1998, efectuando un repaso de la normativa aplicable
concluyó que: “(…) sostener como lo estima la entidad recurrente que por
mandato del artículo 208, inciso final, del Código del Trabajo le fueron
conferidas potestades para imponer multas, significaría entender que esta
disposición habría otorgado competencias semejantes a dos organismos
públicos: Dirección del Trabajo y Junta Nacional de Jardines Infantiles, lo
cual resulta inadmisible al tenor del artículo 5º, inciso segundo, de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado Nº 18.575, que consulta la base de unidad de acción de los órganos
públicos, el cual postula, precisamente, a evitar la duplicación o
interferencia de funciones entre los organismos de la Administración del
Estado”.
2) Coordinación y eficacia/idoneidad. Estas bases están consagradas
en el art. 5 inc. 2º primera parte LOCBGAE: “Los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos
coordinadamente (…)” y el de eficacia/idoneidad en su inciso 1º “(…)
deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios
públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”. La
coordinación persigue la coherencia y eficacia de las actuaciones
administrativas. Consiste en que la toma de decisiones, que involucren más
de una esfera administrativa, se haga de manera conjunta. La base de
coordinación no se cumple con su simple enunciado, sino que requiere la
regulación de específicas y concretas actuaciones y acciones relacionadas
entre sí, bajo el amparo del marco legal vigente. Dentro de las técnicas más
utilizadas se encuentra la «técnica de planificación conjunta», la cual
supone la elaboración en común de planes y programas de desarrollo.
Otras disposiciones relativas a esta base son el art. 23 inciso 2º
LOCBGAE: “El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más
Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de
Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”; y el art.
24 LOCBGAE, relativo a los subsecretarios, que señala que “les
corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del
sector”.
Por un lado, un ejemplo de la base de idoneidad/eficacia es el que
suscitó en el caso del Dictamen CGR Nº 71.501 de 2013, en el que se
denunciaba la «práctica ineficiente» seguida por un organismo respecto con
168
sus inferiores jerárquicos, de tener que dictar una resolución por cada
desplazamiento físico y cometido que los funcionarios adscritos al servicio
desarrollasen en el ejercicio de sus funciones, con el costo que ello suponía;
contrario ello a la eficacia con la que debe actuar la Administración del
Estado, resolviendo el órgano Contralor que: “En tales situaciones, es
totalmente previsible que, en tanto uno o varios servidores tengan
asignadas aquellas tareas cuyo desarrollo ordinario importa un constante
desplazamiento que origine gastos, deban disponerse a su respecto
numerosos cometidos funcionarios, por lo que no se advierte inconveniente
para que en dicha hipótesis se emita, fundado en circunstancias como las
anotadas, un acto administrativo de una vigencia, por ejemplo anual, que
disponga, de manera genérica, que los empleados que indica se constituirán
en cometidos funcionarios en las oportunidades que en razón de sus
especiales labores deban desplazarse a lugares diversos de aquellos que
corresponden a su desempeño habitual”.
En el Dictamen CGR Nº 9.746 de 2006, se solicitó a dicho organismo
se examinase la legalidad de un convenio de colaboración suscrito entre La
Armada y Carabineros de Chile, por medio del cual se desarrollarían
actividades conjuntas para el cumplimiento de objetivos comunes, sin
alterar las atribuciones y funciones de cada uno. En este sentido, la
Contraloría indicó al respecto que: “(…) cabe concluir que el acuerdo de
voluntades de que se trata no resulta objetable, puesto que tiene por
finalidad adoptar procedimientos de coordinación en el ejercicio de las
competencias que corresponden a cada una las instituciones señaladas en el
área de las playas del litoral de acuerdo a la normativa que las rige, en
cumplimiento de las bases de coordinación y unidad de acción establecidos
en el inciso segundo del artículo 5° de Ley N°18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado”.
3) Cooperación. La cooperación implica una relación menos estable, y
con un ámbito de aplicación más amplio. En efecto, no tienen que ser
órganos que tengan incidencia en una misma esfera o ámbito de la realidad,
sino que puede darse entre órganos con distintos fines. Esta base no está
expresamente recogido en la LOCBGAE, pero se infiere del régimen
jurídico que rige las relaciones interorgánicas. Es la técnica más respetuosa
de la autonomía de cada órgano, pues no implica el sometimiento a cierta
unidad de acción conjunta, sino que implica cooperación para lograr ciertos
objetivos.
Quizás, puede inferirse del art. 1 LOCBGAE, que si bien habla de
“colaboración”, parece apuntar a la misma idea: “El Presidente de la
República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”.
En igual sentido se pueden citar los arts. 22 y 23 LOCBGAE, respecto de

169
los Ministros de Estado así como en el art. 24 LOCBGAE: “(…)
Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de
los Ministros”.
4) Servicialidad, regularidad y continuidad. Este principio puede
extraerse de los artículos 3 y 5 LOCBGAE en cuanto se dispone en el
primero de ellos que: “La Administración del Estado (…) su finalidad es
promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente, y en relación con el segundo, se podría entender
que la obligación de «velar» por la eficiente e idónea administración de los
medios públicos y el debido cumplimiento de la función pública, evoca a
una idea de permanencia en esa obligación. Dicho principio aparece
señalado sin mayor comentario en el Dictamen CGR Nº 25.289 de 2014.
5) Jerarquía. Este es el principio rector de las relaciones
interorgánicas y obedece a la misma estructura piramidal del poder público
administrativo, donde “cada sección de grado inferior permanece bajo el
control y la supervisión de la sección que se encuentra en el nivel
inmediatamente superior, en la escala jerárquica19”. El art. 33 LOCBGAE
en este sentido apunta como parámetro principal la dependencia jerárquica
general, sin perjuicio que mediante ley se pueda desconcentrar territorial y
funcionalmente a determinados órganos. Ahora bien, este principio de
jerarquía, que rige las relaciones al interior de la Administración, implica
ciertas potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce a los jerarcas de
cada órgano. Así:
i) Poder normativo o de dirección. El poder normativo importa
aquella atribución que tienen los jerarcas de cada uno de los órganos de la
Administración del Estado para dictar órdenes, instrucciones o directivas.
Esta potestad consiste en normar la actividad jurídica o administrativa de
los órganos dependientes o subordinados a la autoridad del jerarca, ya sea
de manera general, al dictar reglamentos, instrucciones o circulares, o
específica, a través de órdenes concretas y determinadas dirigidas a un
órgano o funcionario en particular.
ii) Poder de control o de fiscalización. De conformidad a lo
preceptuado por el art. 10º de la LOCGBAE, “las autoridades y jefaturas,
dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia”. Así, el
poder de control consiste en fiscalizar la actividad del órgano y de sus
funcionarios. Además de ello, esta potestad se extiende “tanto a la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos
establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”. El

19
GARCÍA BARZELATTO 1981, 190.

170
control comprende, por un lado, un aspecto objetivo relacionado con que
las actividades concretas realizadas por el órgano estén destinadas a
promover el bien común y, por el otro, uno de carácter subjetivo en el
sentido de observar y cerciorarse de que la actuación de los subordinados
esté en consonancia con aquellas funciones que les han sido asignadas por
ley.
iii) Poder nominativo o de nominación. Es aquella potestad, más
nítidamente ejemplificada por el Presidente de la República, consistente en
poder nombrar a las autoridades y subalternos de la Administración Central
como, asimismo, a los Jefes de Servicio y organismos de la Administración
descentralizada.
iv) Poder disciplinario o sancionatorio. Es aquel poder atribuido a
los jerarcas de cada órgano para regular la disciplina en la conducta de sus
subordinados, en cumplimiento de la función pública que les ha sido
asignada, y sancionar las vulneraciones a la antedicha disciplina mediante
un procedimiento denominado «sumario administrativo».
6) Estructura piramidal y de mando. “La estructura interna de cada
una de las personas jurídicas públicas constituyen, se dice, una
organización piramidal basada en reglas de mando y subordinación”20.
El art. 7 LOCBGAE señala: “Los funcionarios de la Administración
del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado.
Deberán (…) obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico”..
El art. 24 LOCBGAE, por su parte, señala: “En cada Ministerio habrá una
o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios (…)”,
los que serán colaboradores directos de los Ministros. Finalmente, el art. 31
LOCBGAE dice: “Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe
superior denominado Director, quien será el funcionario de más alta
jerarquía dentro del respectivo organismo”.
7) La delegación como un tipo de relación interorgánica.
i) La delegación propiamente tal. Siguiendo la doctrina española,21 la
delegación supone la traslación por parte de un ente superior a otro de nivel
inferior, del ejercicio de una competencia, reteniendo el ente delegante la
titularidad de la misma. En palabras de nuestra Corte Suprema 22, en un giro
más teleológico: “la delegación, que se produce en la esfera de la actividad
administrativa, puede concebirse como un mecanismo destinado a
proporcionar eficiencia y agilidad a la gestión de los órganos del servicio
público en el cumplimiento de su misión esencial consistente en la
satisfacción de las necesidades colectivas y que se traduce en la
20
SANTA MARÍA PASTOR 1988, 943.
21
SANTA MARÍA PASTOR 1988,918.
22
Definición contenida en el recurso de inaplicabilidad instado por CMPC Celulosa, S.A (2006).

171
autorización que hace la propia ley para que el poder jurídico que atribuye
originalmente a un determinado organismo estatal pueda ser ejercido, no
por éste sino por otro ente dependiente o subordinado suyo, dentro de la
escala jerárquica de la persona jurídica estatal de que se trata”.
Por su parte, por competencia se entiende “el conjunto de funciones
cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente u órgano
administrativo con preferencia a otros órganos de la organización”, siendo
que además, el sistema de distribución competencial es la esencia de todo
orden político basado en la descentralización política o administrativa23.
Atendiendo a una definición más de fondo proporcionada por nuestros
autores nacionales24, la competencia es “la habilitación jurídica para actuar,
formulada expresamente delimitando territorio de aplicación, tiempo de su
ejercicio, materia o contenido de aplicación, grado o jerarquía de
ejecución, y fines de aplicación”.
La delegación, desde un punto de vista finalista, es una herramienta de
la cual se dota el «aparato administrativo», proporcionándole mayor
eficacia y agilidad sobre la actuación administrativa, pudiendo así
despachar mejor la resolución de las materias de que atañan al ejercicio de
la competencia. Esta delegación, que supone la generación de una situación
subordinada, por cuanto no se transfiere la titularidad sino un mero
«préstamo» del ejercicio de ésta, tiene un preciso y cierto margen jurídico,
pues no puede dejarse a la libre voluntad de los sujetos involucrados25. Los
requisitos están establecidos en el art. 41 LOCBGAE, el cual señala: “El
ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre
las siguientes bases”, conteniéndose en el art. 32 LOCBGAE una regla
especial según la cual se autoriza la delegación de una materia específica:
la representación del Fisco.
a) Aspecto formal. “El acto de delegación deberá ser publicado o
notificado según corresponda” (art. 41 letra c) LOCBGAE). La delegación
exige cierta formalidad que implica la existencia de un acto delegatorio y
su posterior notificación al delegado. Con carácter previo, únicamente será
posible ejercer el poder delegatorio en la medida que una ley expresamente
habilite al titular de la competencia, para que éste pueda delegarla a un
órgano inferior; ello es evidente reflejo del principio de juridicidad, que así
lo exige con carácter general para todo el ejercicio de potestades.

23
BASSOLS COMA 1982, 32.
24
SOTO KLOSS 1978, 76.
25
No olvidemos que en función del principio de competencia, siguiendo a SOTO KLOSS 1989, 116-117,
implica que ésta es en un principio irrenunciable, improrrogable e indisponible; al estar hablando de la
transferencia de una competencia no se alude al término civilista, puesto que no se transfieren derechos ni
facultades, sino potestades públicas, de ahí que dichas notas características cobren sentido. Nos remitimos
a la obra citada de este autor, para un desarrollo más pormenorizado de la regulación de la delegación en
el Derecho Administrativo Chileno.

172
 En conexión con ello, un requisito de carácter orgánico es que el
delegado deberá ser funcionario de la dependencia del delegante (art. 41
letra b) LOCBGAE). Asimismo, si el delegante desea recuperar el ejercicio
de la competencia delegada, se establece la necesidad de una previa
revocación por éste, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 41 letra e) de
la misma norma.
Podríamos llegar a preguntarnos qué pasa en los casos en que la
competencia que se delegue proceda de una ley anterior a la CPR, es decir,
si ésta sería o no válida. Una vez más, debemos estar a los parámetros de
validación constitucional, según los cuales, para el caso, se hace necesario
observar si la norma que establezca la concreta delegación entra o no en
contradicción con la CPR, por los efectos de derogación tácita que ésta
desprende, tal como aconteció en el caso de la Corte Suprema caratulado
Manuel Enrique Bezanilla Urrutia con Servicio de Impuestos Internos
(2007):
“El Código Tributario, en su artículo 116, dispone que el Director
Regional podrá autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar
reclamaciones y denuncias, quienes obrarán por orden suya; precepto que
se encuentra en abierta contradicción con las normas constitucionales antes
citadas, desde que sólo la ley puede crear tribunales con carácter
permanente.
Por consiguiente prosigue la delegación de competencia que en esta
causa hizo el Director Regional al Juez Tributario es improcedente, toda
vez que la norma que así lo permite se encuentra tácitamente derogada por
la Constitución Política de la República, de manera tal, que la resolución
dictada por el Juez Tributario José Gómez Acuña, debió ser declarada nula
de oficio por la Corte de Apelaciones de Santiago, por aparecer de
manifiesto en el procedimiento de autos”.
b) Aspecto material. “La delegación deberá ser parcial y recaer en
materias específicas” (art. 41 letra a) LOCBGAE), y no podrán delegarse
las materias que se reserven específicamente a determinado cargo público.
Tampoco podrá delegarse toda una potestad administrativa. En cuanto al
régimen de responsabilidad derivada de la delegación, preceptúa el art. 43
letra d) LOCBGAE que: “La responsabilidad por las decisiones
administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten
recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de dirección o
fiscalización”, engarzándose dicho precepto con lo que dispone el art. 4 de
la misma disposición, a cuyo tenor: “El Estado será responsable por los
daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado”.
173
 En este último aspecto, señala la doctrina26 que este reparto de
facultades origina posiciones cualitativamente distintas: el órgano
delegante realizaría siempre las facultades de dirección, mientras que el
delegado las de la gestión. De ahí podemos resaltar el acierto de regulación
de la LOCBGAE en este sentido, puesto que vincula a sendos sujetos
relacionados por medio de la delegación, entrelazando sus
responsabilidades. Si bien podría destacarse la posición cualificada que
ostenta en el plano de la responsabilidad el superior jerárquico, toda vez
que conforme al art. 10 de la norma citada, se impone a autoridades y
jefaturas que, respecto de su ámbito competencial y nivel correspondiente,
ejerzan un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia, siendo que la
extensión tendrá una doble extensión: (i) respecto de la eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de sus fines y objetivos establecidos; (ii)
legalidad y oportunidad de las actuaciones.
De conformidad al art. 2 in fine de la LOCBGAE, si la delegación se
efectuase en abuso o exceso, tendrá su correspondiente consecuencia
jurídica negativa.
Hasta aquí, los requisitos recogidos por la LOCBGAE. La Corte
Suprema, en dos recursos de inaplicabilidad presentados contra normativa
tributaria considerada inconstitucional, en primer lugar por el Sr. Delgado
Vergara (2006) y el otro por Sociedad Osses Zapata Limitada (2006)
indicó, a modo de resumen, los tres planos correspondientes al cauce
delegatorio:
“a) La habilitación o autorización legislativa para que la autoridad
superior o jerarca pueda realizar la delegación.
b) El acto administrativo por el cual el jerarca delega efectivamente el
ejercicio de las potestades administrativas de manera cierta, determinada y
específica.
c) El acto administrativo por medio del cual se concretó el ejercicio de
la potestad jurídica administrativa”.
En virtud del principio de juridicidad, aquí finalizaría el ejercicio de la
competencia delegada por parte del delegante al delegado, no pudiéndose
por éste último, a su vez, volver a delegar en otra persona la competencia
ya delegada.
c) Aspecto temporal. Otro aspecto a considerar, no regulado por la
citada norma, sería el carácter temporal de la delegación; es razonable que
si la competencia es esencialmente revocable, limitada materialmente, y
que el vínculo que se crea entre delegante y delegado es más bien precario -
26
BASSOLS COMA 1982, 55-56.

174
pues no se transfiere en modo alguno la titularidad de la competencia- no
pueda ésta extenderse en el tiempo ad eternum; toda práctica así enfocada,
podría entenderse que estaría burlando lo recogido por la normativa en
cuanto a la asignación competencial de cada órgano en particular27.
d) Aspecto espacial. Implícitamente, siguiendo la doctrina nacional28,
podríamos sonsacar de los arts. 1, 28 y 29 LOCBGAE - de ellos se predica
la existencia de la Administración como un «todo» dependiente de la figura
del Presidente de la República, en sus planos central como descentralizado-
que la delegación procede dentro cualquiera de las personas jurídicas
públicas que conforman la Administración del Estado.
Con carácter adicional, dentro del mismo artículo regulador de la
delegación, se establece en el último inciso una regla especial, conforme la
cual, se faculta, a tenor de la Ley, delegarse la firma en determinados actos
sobre materias específicas. En este caso se actúa por orden de la autoridad
delegante y no en delegación de competencia, si bien se establece la misma
regla de vinculación de responsabilidad; el delegante de la firma por la
propia delegación y el delegado por negligencia en el ejercicio de la
facultad delegada.
ii) La delegación de firma. La delegación de firma encuentra su
sustento normativo en el inc. 2º del art. 35º de la CPR al señalar que: “Los
decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las
normas que al efecto establezca la ley”, reconociéndose, de esta manera,
que los decretos e instrucciones que dicte un Ministro se efectúan mediante
una delegación de competencia que se expresa a través de la firma “por
orden del Presidente de la República”. Además de ello, el inc. 2º del art.
43º LOCBGAE indica que: “Podrá, igualmente, delegarse la facultad de
firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre
materias específicas”. Ahora bien, la peculiaridad que presenta este tipo de
delegación subyace en los efectos de ésta, debido a que “no modifica la
responsabilidad de autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que
pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad
delegada”. Es decir, el primer responsable en la delegación de firma es el
órgano delegante y, residualmente, el delegado.
iii) La delegación de representación. Ésta se encuentra reconocida,
explícitamente, en el art. 32º LOCBGAE al preceptuar que: “El Presidente
de la República podrá delegar en forma genérica o específica la
representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios
27
En la visión de SOTO KLOSS 1989, 138; también comparte esta teoría, si bien, indica que no hay
problema que la delegación se haga de modo indefinido; más bien apoya su teoría en torno al carácter
revocable de la delegación.
28
SOTO KLOSS 1989, 120-121.

175
centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos
necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo
servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República
podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio” y,
además, en el art. 33º LOCBGAE al señalar que: “La representación
judicial y extrajudicial de los servicios centralizados corresponderá a los
respectivos jefes superiores”.
8) Facultad de encomienda. Siguiendo el art. 37º LOCBGAE también
será posible, por parte de los servicios públicos, la encomienda de la
ejecución de acciones y entrega de la administración de establecimientos o
bienes de la propiedad de éstos a las Municipalidades o a las entidades de
derecho privado; imponiéndose al efecto dos requisitos de carácter
cumulativo:
(i) En primer lugar, será necesario que así lo autorice una ley;
(ii) En segundo lugar, instrumentar dicha encomienda por medio de un
contrato, los cuales deberá figurar la obligación de asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del
patrimonio estatal.
i) Base y principio de “legalidad” (juridicidad). Al igual que como se
ha indicado, anteriormente, respecto del principio de juridicidad contenido
en los artículos 6º y 7º CPR, el artículo 2º de la LOCBGAE complementa
en el ámbito de la Administración del Estado señalando que: “Los órganos
de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a
las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a
las acciones y recursos correspondientes”.
Parece que se trate de una mera repetición del principio de juridicidad
contenido en el texto constitucional; un autor29, no obstante, señala al
efecto que el alcance de éste es mucho más amplio que el de la actuación
administrativa, por cuanto llega al actuar del Poder Judicial y del
Legislativo e incluso de sujetos privados –conforme el inciso 2º del art. 7º-,
y en cuanto al primero indica que se refiere exclusiva y especialmente a la
actuación administrativa y, en sede del principio de legalidad, no de
juridicidad. En opinión del autor, se defiende que no sería procedente, a la
luz de la jurisprudencia que comenta en su publicación (sentencia de la
Corte Suprema de 26 de junio de 2006), articular una nulidad de Derecho
Público con arreglo al principio de juridicidad ex art. 7º inciso 3º CPR,
“porque si la jurisprudencia citada dice que las causales de nulidad del
art.7º son tasadas y que en realidad no se sancionan la ilegalidad material
29
BERMÚDEZ SOTO 2007, 2-3.

176
del acto y si en estricto rigor la sanción del art. 7º inc. 3º no es la pretendida
nulidad de Derecho Público, sino que la sanción está en la ley, se llega
entonces a una situación de indefensión”. Propone el uso de la
supletoriedad del art. 1462 del Código Civil, que sanciona con nulidad a
aquellos actos que en su contenido u objeto vulneran el Derecho Público
chileno.
A mi modo de ver, tal como defiendo supra, el uso de la supletoriedad
debe ser utilizado sólo en casos muy excepcionales, debiendo preferirse la
aplicación de los principios jurídicos para la obtención de una solución más
adecuada y que responda mejor y de forma más coherente al caso.
j) Subsidiariedad. Conforme dispusiera la CPR en los artículos 1,
inciso 3º y 19. Nº 21), se establece el principio de subsidiariedad, según el
cual se busca que el Estado realice –en su condición de grupo mayor-
desarrollar su actividad en aquellos campos que no puedan abarcar
adecuadamente los individuos de forma aislada, o los grupos intermedios
entre el Estado y los individuos, con la especial intención de limitar la
actividad económica del Fisco, en favor de la iniciativa privada30.
En consonancia con ello, en el inciso final del artículo 3 LOCBGAE,
se establece que la acción de la Administración del Estado deberá ser
desarrollada garantizando la adecuada autonomía de los grupos
intermedios31 de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos y
respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad
económica, siempre limitado, claro está, a lo que establezca la CPR y las
leyes.

30
Enfoque señalado por SCHIESSLER QUEZADA 1989, 47-48.
31
Este mismo autor en la página 47 señala respecto los grupos intermedios que su reconocimiento por la
Constitución “se debe entender referido a aquellas agrupaciones de los individuos de la comunidad
originados por vínculos diversos, de trabajo, de vecindad, de parentesco, etc.

177
§ 7. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN. CENTRALIZADA Y
DESCENTRALIZADA

I. LA ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO. LUGAR DE LA

ADMINISTRACIÓN
1. La organización estatal.
La «Administración del Estado» es una especie del género «órganos
del Estado», que es el caso de otros órganos o «poderes» (como los llama la
CPR y las leyes) que son autónomos e independientes de la Administración
y ostentan estatutos propios. No obstante, están igualmente, como todo
«órgano del Estado», sujetos a las bases y deberes de servicialidad,
juridicidad, probidad y publicidad de sus actos1.
Tales órganos son, en primer término, los que componen la trilogía del
poderes del Estado: primero, el Congreso Nacional: el Senado y la Cámara
de Diputados2. Igualmente es un «órgano del Estado» o «poder» autónomo
e independiente, el Poder Judicial3. Prácticamente la generalidad de los
tribunales, ordinarios y especiales, forman parte de dicho Poder Judicial,
los que por tal razón tienen la potestad de imperio4. El tercer poder es el
Ejecutivo, que tiene dos funciones: de Gobierno y Administración.
El foco del derecho administrativo, ya lo sabemos, es la función
administrativa que llevan adelante los órganos administrativos.
Cabe mencionar igualmente como órgano autónomo e independiente,
no sólo de la Administración (o del Presidente de la República, a fin de
cuentas), sino también “de toda otra autoridad o poder”, al Tribunal
Constitucional, contra cuyas sentencias no procede recurso alguno5.
Finalmente, es pertinente señalar que existen «órganos del Estado»
que ejercen jurisdicción, con sentencias inimpugnables en algunas
ocasiones, autónomos de todo otro poder o autoridad, como es el caso del
Panel de Expertos de la ley general de servicios eléctricos6.
2. La Administración.
a) La relación Administración-administrados. Cabe considerar que la
organización administrativa es tal, en consideración a la relación que existe

1
Véase arts. 5, 7 y 8, 11bis y 54 LOCBGAE y 6 y 7CPR.
2
Regulados, principalmente, bajo el Capítulo V de la CPR.
3
Véase art. 76 y ss. CPR.
4
Véase tal distinción en art. 76 inc. 3º CPR.
5
Véase art. 94 CPR.
6
Véase arts. 208 a 211 Ley General de Servicios Eléctricos (DFL 4 de 2006). Véase, también los §29 y
30.

1
entre ella (considerada desde sus más amplias manifestaciones) y los
ciudadanos, llamados en este caso, administrados.
El vínculo que existe entre ambos entes es constante y permite la
renovación de la Administración tanto en cuanto a su organización como en
cuanto a sus mismas labores. De esta manera, la Administración -y
consecuentemente, toda la organización que se estructura a raíz de ella-
existe en virtud de los ciudadanos administrados. En otras palabras, la
administración se encuentra para servir al administrado, y de la misma
manera, el administrado tiene la labor de respetar la estructura y
organización administrativa construida para la nación.
b) La organización administrativa central como hecho jurídico. La
organización administrativa central es, sin lugar a dudas y sobre todo en un
país históricamente centralizado como el nuestro, la principal
manifestación de la Administración, tanto desde el punto de vista orgánico
como funcional.
Este hecho, por lo demás, se encuentra vinculado y halla cierto
paralelismo con la realidad de que nuestro país ha estado históricamente
organizado bajo una ordenación política de corte presidencialista7.
Desde la perspectiva de los recursos humanos, según datos de la
Dirección de Presupuestos8 la administración centralizada emplea a
220.734 personas, sin incluir al personal de las Fuerzas Armadas y de
Orden, ni a los Diputados y Senadores, ni a los empleados de las
Municipalidades, ni a los de las Empresas Públicas.
c) Gobierno y administración del Estado. La función administrativa
está radicada en el Presidente de la República (art. 24 inc. 1ºCPR). A él le
corresponde el “gobierno y la administración del Estado”, extendiéndose su
autoridad “a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes”. A su vez, el art. 38 CPR se encarga de señalar
que la organización básica de la Administración pública – estructura donde
se incluyen varios aspectos atenientes a la Presidencia de la República- es
materia de ley orgánica constitucional (la LOCBGAE).
De acuerdo al arts. 24 CPR, al Presidente de la República, además de
corresponderle las antedichas funciones, le corresponder ser, por lo demás
el “Jefe del Estado”, con todas las consecuencias jurídicas que ello
implique no sólo desde el punto de vista del Derecho Constitucional y el
Administrativo, sino también del Derecho Internacional Público. Sus
atribuciones especiales están enumeradas en el art. 32 CPR. Para dicho
7
Véase una perspectiva desde las ciencias sociales en GARRETÓN 2001.
8
“Estadísticas de Recursos Humanos del Sector Público: 2004 – 2013”, Noviembre de 2014, Dirección
de Presupuesto, página 27.

2
gobierno y administración, el Presidente de la República cuenta con la
colaboración de los órganos que establecen la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado está constituida por los llamados
«órganos de la Administración del Estado» y, relacionados ya sea
jerárquica o autónomamente, sus autoridades deben actuar de manera
coordinada9. Dichos órganos, como especies del género «órganos del
Estado», están sujetos a los principios de eficiencia e idoneidad;
probidad/servicialidad, no duplicidad en sus funciones, subordinación,
celeridad en la tramitación de sus procedimientos, juridicidad, y publicidad
de sus actos10.
Más concretamente, la Administración del Estado está conformada
por: “los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas
creadas por ley”11.
3. El fisco.
El concepto «fisco» se relaciona con el aspecto patrimonial del
Estado; se le conoce, por lo tanto, como una persona jurídica de derecho
público, en cuanto ejerce derechos y contrae obligaciones patrimoniales12.
El órgano encargado de defender los intereses del fisco, y de hacer valer
sus derechos, es el Consejo de Defensa del Estado (CDE), por expreso
mandato del art. 2° del DFL N°1, de 28 de julio de 1993, que fija la ley
orgánica del CDE.
Ahora bien, el concepto de «fisco» es amplio, en cuanto abarca no sólo
a los órganos centralizados de la Administración del Estado, sino a otros
órganos públicos que actúan o se sirven de los bienes del «fisco», como lo
son aquellos relacionados con el Congreso o el Poder Judicial.
En el ámbito administrativo, por ejemplo, el inc. 2° del art. 29 de la
LOCBGAE, señala que: “Los servicios centralizados actuarán bajo la
personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco (…)”.
Igualmente, a propósito de la delegación de representación, el art. 35 del
mismo cuerpo legal, señala que: “El Presidente de la República podrá
delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los
jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los

9
Véase arts. 2 y 5 LOCBGAE.
10
Véase arts. 5, 7 y 8, 11bis y 54 LOCBGAE y 6 y 7CPR.
11
Véase dicha definición en art. 1 inc. 2º LOCBGAE.
12
SOTO KLOSS, Eduardo (2010): Derecho Administrativo. Temas fundamentales (2ª Edición, Legal
Publishing), Santiago, pp. 213.

3
actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los
fines propios del respectivo servicio (…)”. Otros órganos de la
Administración que funcionan bajo el amparo de la personalidad jurídica
del fisco son: El Presidente de la República, los ministerios, las
subsecretarías, los secretarios regionales ministeriales, los intendentes,
gobernadores y servicios públicos dependientes, es decir, la administración
centralizada.
En lo medular, el patrimonio fiscal se compone de los bienes
(«fiscales») y fondos que adquiere a través de los tributos y que,
posteriormente, se le asignan por medio de la Ley Anual de Presupuestos
del Sector Público, cuya administración se encuentra regulada por el DL N°
1.263, de 1975, sobre la administración financiera del Estado. En relación a
los bienes fiscales, el numeral 10° del art. 63 CPR declara como materia
reservada a la ley “las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del
Estado [fisco] o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o
concesión (…)”.
El régimen de control aplicable al fisco es el mismo que ejerce
Contraloría General de la República respecto de los órganos de la
Administración que se encuentran sujetos a su control, ya sea a través del
trámite de toma de razón (al momento de disponer, a través de un acto
administrativo, de determinado bien fiscal), sea al momento de las
auditorías (en las que se controlan los ingresos y egresos de fondos de
determinados órganos) como cuando ha lugar al juicio de rendición de
cuentas (a propósito del control que se ejerce respecto de los órganos o
personas que administran bienes públicos).
Finalmente, de conformidad a lo señalado en el inc. 2° del artículo 38°
CPR y 42° LOCBGAE, la responsabilidad “del Estado” (esto es, de los
órganos que integran la Administración del Estado) se hace efectiva en el
patrimonio fiscal, debiendo éste responder patrimonialmente por los
perjuicios derivados ya sea de la acción u omisión de aquellos órganos
estatales que funcionan bajo su personalidad jurídica.

II. ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA

1. Aspectos generales. Anteriormente en esta obra hemos señalado
que la Administración del Estado se encuentra inmersa, tanto en su
estructura orgánica como funcional, en diferentes modelos de organización
que nos permiten vislumbrar las características sobre las cuales se articula
nuestro modelo administrativo contemporáneo. Estos modelos de
organización, a través de los cuales se ejerce la administración en nuestro
país, pueden clasificarse en la administración centralizada, la

4
administración descentralizada y la administración autónoma,
encontrándose regulados principalmente en la CPR y en la LOCGBAE.
Históricamente, desde la Constitución de 1925, ha prevalecido en
nuestro país un modelo de organización administrativa centralizada,
característica que tiene su fundamento en el “mayor control que se puede
ejercer sobre los órganos que forman parte de la Administración y porque
no existían razones para crear un sistema distinto”13. Se puede agregar
como argumento, la existencia de un modelo político y de gobierno de
corte presidencialista que entrega al Presidente de la República grandes
potestades públicas. Así, el artículo 24 CPR dispone que le corresponde al
Presidente de la República el “Gobierno y Administración del Estado”,
señalando además, que es el “Jefe del Estado”.
Sin embargo, en la actualidad, y en virtud del proceso de
regionalización14, es posible mencionar la aplicación de nuevos sistemas de
organización que se aprecian como modelos alternativos y que buscan
palear el centralismo exacerbado que predominó durante varios años en
nuestro país. Nuestra Constitución fomenta esta innovación al señalar en su
art. 3º que: “La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los
órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del
país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional”.
Estos nuevos esfuerzos han ido facilitando que la Administración
pueda responder con mayor agilidad a las diferentes demandas sociales que
se desarrollan en todo el territorio nacional, pudiendo así lograr una mejor
administración.
Agrega Bermúdez que estas formas de organización en “ningún
caso afectan la forma jurídica del Estado ni la organización misma de las
funciones constitucionales que desarrolla éste, sino sólo la radicación o
atribución de dichas potestades en órganos personificados o no de la propia
administración estatal, que por lo mismo están relacionadas con los órganos
centrales a través de las reglas y vínculos jurídicos que establezca el
ordenamiento jurídico en cada caso”15.
La Administración del Estado tiene como función fijar modelos de
actuación políticos, económicos, culturales, entre otros, que afectan a la
sociedad toda. Para el desarrollo de esta misión, la Administración debe
generar planes y políticas de carácter global que sean eficaces en la tarea de

13
BERMÚDEZ, 398, 2014.
14
Tras la Reforma Constitucional de 2005, esta materia se instituyó como materia de Ley Orgánica
Constitucional, conforme lo señala el art. 110 de la CPR.
15
BERMÚDEZ, 400, 2014.

5
responder a los diferentes conflictos que van surgiendo en el tiempo. Esto
conlleva un gran gasto en la procuración de medios humanos, materiales y
tecnológicos para asumir esas tareas y finalidades.
Así, entonces, es como aparecen aquellos agentes que dan vida a la
Administración y que la configuran: los llamados “órganos de la
Administración del Estado”. Estos órganos de la Administración están
relacionados, ya sea jerárquica o autónomamente con el Presidente de la
República. Es menester recordar que la creación de los órganos
administrativos es materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República, de acuerdo a lo que señala el artículo 65 N°4, numeral 2 CPR.
Finalmente, conforme al inciso primero del art. 38 CPR, los órganos
de la administración del Estado, así como los principios y bases orgánicas
contenidas en ella son materia de una ley orgánica constitucional. Al
efecto, la norma establece: “Una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera
funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. Su
regulación se encuentra actualmente contenida en la LOCBGAE.
Este cuerpo legal contiene en su Título II (artículos 18 y ss.) un
conjunto de disposiciones sobre aspectos orgánicos de la Administración
del Estado y, en particular, en el párrafo 1º de dicho título regula a los
ministerios, subsecretarías, secretarías regionales ministeriales y servicios
públicos.
2. La organización centralizada.
La centralización puede ser definida como la “estructuración
piramidal de los órganos administrativos, verticalmente enlazados, bajo la
supeditación jerárquica a uno superior, actuando todos ellos con la
personalidad jurídica y el patrimonio del Fisco”16. Un ejemplo de este tipo
de administración es aquella que ejerce el Presidente de la República a
través de los ministerios, las subsecretarías y los servicios públicos
dependientes de estos.
Por ende, este modelo de organización se caracteriza,
principalmente, porque está a cargo de un órgano superior, que en este caso
es el Presidente de la República, seguido por los ministerios, por las
subsecretarías de los mismos y por los servicios públicos dependientes de
ellos.
i) El Presidente de la República. Es el “eje de la estructura piramidal
de la Administración (art. 24 CPR), pues en torno a él se organiza la
16
ALDUNATE 2009, 146

6
Administración y se explican los sistemas de organización administrativa
(centralización, descentralización y autonomía constitucional)”17. Así, la
Presidencia de la República constituye, en sí misma, un servicio público y
tiene un presupuesto propio y planta de personal, dependiente directamente
del Presidente de la República18.
ii) Los Ministerios. De acuerdo al art. 22 LOCBGAE, son “los
órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los
cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben
ejercer dichas funciones”. Esta función, siguiendo el inciso 2º del mismo
artículo y cuerpo legal, es llevada a cabo mediante la proposición y
evaluación de políticas y planes, el estudio y proposición de las normas
aplicables a los sectores a su cargo, el control del cumplimiento de las
normas dictadas, la asignación de recursos y la fiscalización de las
actividades del respectivo sector. Sólo, excepcionalmente, de conformidad
con los casos específicos recogidos por ley, podrán actuar como órganos
administrativos de ejecución (inc. 3°). El art. 22 LOCBGAE, utilizando el
mismo lenguaje del art. 33 CPR, reafirma lo anterior al disponer que los
ministros “en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República, tendrán la responsabilidad de la conducción de
sus respectivos Ministerios, en conformidad con las políticas e
instrucciones que aquél imparta”, misma tarea que reitera el art. 23
LOCBGAE.
“Lo que define a un Ministro es la competencia para diseñar y
aprobar políticas y regulaciones, no siendo parte de sus atribuciones
ejecutar esas políticas, pues ello será competencia de los servicios
públicos”19, sin perjuicio de que, extraordinariamente, la ley puede
autorizar a los ministros para desarrollar funciones de ejecución.
Finalmente, es necesario advertir que los ministerios son creados por
ley, materia que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República
conforme el art. 65 CPR. Actualmente, éstos son:
1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda.
4. Ministerio de Educación.
5. Ministerio de Justicia.
6. Ministerio de Defensa Nacional.
7. Ministerio de Minería.
8. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
9. Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

17
CORDERO 2015, 206.
18
Véase artículos 28 inciso 2º, 48 inc. 3º, 50 y 51 LOCBGAE.
19
CORDERO 2015, 207.

7
 10. Ministerio de Salud.
11. Ministerio de Agricultura.
12. Ministerio de Obras Públicas.
13. Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones.
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
15. Ministerio de Bienes Nacionales.
16. Ministerio del Deporte20.
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
18. Ministerio Secretaría General de Gobierno.
19. Ministerio del Medio Ambiente21.
20. Ministerio de Energía22.
21. Ministerio de Desarrollo Social23.
22. Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género.
23. Ministerio de la Cultura y las Artes24.
iii) Las subsecretarías. Son las colaboradoras inmediatas de los
ministros. En conformidad al art. 24 LOCBGAE, su jefe superior es el
Subsecretario, a quien le corresponde coordinar la acción de los órganos y
servicios públicos del sector, actuar como ministro de fe, ejercer la
administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que le
encargue la ley. Asimismo, el art. 25 LOCBGAE dispone que es principal
subrogante del respectivo Ministro.
iv) Los servicios públicos. Especial mención merecen los servicios
públicos. Según el art. 28 LOCBGAE éstos “son órganos administrativos
creados para la satisfacción de necesidades colectivas, de manera regular y
continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la República a través de los respectivos ministerios, cuyas
políticas, planes y programas les corresponderá aplicar” y,
excepcionalmente, pueden estar bajo la dependencia o supervigilancia
directa del Presidente de la República.
Dichos servicios públicos son centralizados o descentralizados, de
acuerdo al art. 29 LOCBGAE. La principal diferencia entre ellos, desde el
punto de vista de la organización administrativa, se da precisamente
respecto de la forma en que se relacionan con la autoridad administrativa
jerárquicamente superior, esto es, mediante la técnica de la dependencia –
mayor dependencia- o la supervigilancia – menor dependencia, pero en
ningún caso cabe predicar autonomía absoluta-.

20
Creado por Ley Nº20.686, publicada en el D.O. el 28 de agosto de 2013.
21
Creado por Ley Nº 20.417 publicada en el D.O. el 26 de enero de 2010
22
Por medio de la Ley N° 20.402, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de diciembre de 2009, y en
pleno vigor desde el 1º de febrero de 2010, se creó el Ministerio de Energía.
23
Creado por el artículo 1º de la Ley 20.530 publicada en el D.O. el 13 de Octubre de 2011.
24
Con anterioridad se trataba de un Servicio con rango de Ministerio. La escena cambió con la
promulgación de la Ley N° 21.045, de 2017, que crea el Ministerio de las Culturas, las Artes y el
Patrimonio, y modifica normas legales que indica

8
 De esta manera, el art. 29 LOCBGAE establece que los servicios
centralizados actuarán “bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la
República a través del Ministerio correspondiente”. En cambio, los
servicios descentralizados “actuarán con la personalidad jurídica y el
patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la
supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio
respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”25.
Cordero sostiene, sobre el concepto de jerarquía, que ésta “otorga un
conjunto de poderes o facultades que son inherentes a tal calidad, como
sucede con la potestad de mando que tiene la autoridad sobre sus
subordinados (art. 61 letra f) EA); el ejercicio de un control jerárquico
permanente sobre su gestión (art. 11 LOCGBAE y art. 64 EA); el
nombramiento de funcionarios, así como la facultad de cesar en sus
funciones (arts. 146 y ss. EA); el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre
ellos (arts. 126 y ss. EA); la resolución de los recursos jerárquicos que se
interpongan en contra de sus actos (art. 9 LOCBGAE y art. 59 LBPA), así
como la resolución de las contiendas de competencia que se presenten entre
ellos (art. 39 LOCBGAE), además de la dictación de normas internas de
carácter general (circulares e instrucciones)”26.
Continúa señalando, respecto al concepto de supervigilancia, que en
ella “dichos poderes o facultades desaparecen, en razón de que el órgano ya
no se encuentra supraordenado al Presidente”. En consecuencia, y por regla
general, el órgano administrativo goza de autonomía respecto del
Presidente de la República. Sin embargo, este principio se rompe cuando la
ley expresamente entrega a éste determinadas atribuciones sobre uno o más
órganos descentralizados. Tal sería el caso, por ejemplo, del nombramiento
o remoción por parte del Presidente de la República respecto a su autoridad
superior o la facultad del Presidente para poder autorizar, aprobar o incluso,
revocar actos del servicio descentralizado, entre otros.
Finalmente, insiste el autor en que “es por tal razón que este vínculo
no es uniforme en su intensidad, pues bien puede ocurrir que las potestades
de tutela sean un número acotado de facultades, dando al servicio público
una amplia autonomía (descentralización real) o sean de tal naturaleza que
se acerque plenamente a los poderes propios de la jerarquía
“descentralización ficta”27.

25
Lo anterior conforme al artículo 3 CPR analizado supra.
26
Eduardo Cordero Quinzacara: La Administración del Estado en Chile y el concepto de autonomía, 19.
27
Eduardo Cordero Quinzacara: La Administración del Estado en Chile y el concepto de autonomía, 19.

9
III. ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA
1. Introducción. La descentralización y la desconcentración en los
hechos. La regionalización en nuestro país se ha planteado como un
sistema de organización administrativa descentralizada, que tiene por
objeto permitir el desarrollo armónico de Chile dentro de las distintas
realidades regionales existentes. Como tal, ha sido un intento histórico de
mitigar el principio de centralización.
Se trata, especialmente en el caso de la descentralización, de una
aspiración histórica, de larga data, que ha tenido diversas manifestaciones a
nivel político, pero que, pese a las declaraciones de intenciones e incluso a
las modificaciones normativas, todavía dista de haberse concretado en
nuestra configuración socio-política y administrativa.
Una tercera razón – aparte de los motivos democráticos y electorales
que movieron la descentralización en Chile- sería el deseo del Gobierno
Central de mantener el control sobre los Gobiernos Regionales, para
moderar este impulso descentralizador; es obvio que se trata de un activo
político muy importante que aquél no estará dispuesto a ceder fácilmente28.
La desconcentración, por su parte, al implicar modificaciones
normativas y organizacionales de menor envergadura, ha encontrado
mayores opciones de concreción.
2. Descentralización y desconcentración. La CPR ha establecido en
el Capítulo I “Bases de la Institucionalidad”, art. 3 CPR, dos principios que
constituyen una atenuación al principio jurídico organizativo de
centralización: la descentralización y la desconcentración.29 A renglón
seguido, tras considerar al Estado chileno como unitario, señala al efecto
los diversos actores que intervienen en la Administración del país, además
del Gobierno Central: regiones, provincias y comunas, destacando la
necesidad que aquél promueva el desarrollo equitativo y solidario entre
éstas.
En complemento a esta regulación constitucional, en el capítulo XIV,
en el marco de los artículos 110 a 126 bis, la CPR despliega las normas
fundamentales sobre el “Gobierno y Administración Interior del Estado”,
aludiendo a los siguientes niveles de Administración distintos del Gobierno
Central:i) Gobierno y Administración Regional;
ii) Gobierno y Administración Provincial;
iii) Administración Comunal.

28
MARDONES 2006, 24
29
“La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su
caso, de conformidad a la ley” (art. 3º inc. 2 CP)

10
 Nótese la distinción que realiza la CPR en la titulación de los
distintos Gobiernos; mientras los dos primeros aluden al Gobierno (en el
sentido de Gobierno Central) como ente que entra en relación con éstos –a
través de las respectivas figuras del Intendente y el Gobernador- no sucede
lo mismo para con la Administración Comunal. Esto se debe a la
autonomía especial que, conforme la misma CPR, se le otorga a las
municipalidades, extremo que pasaremos a ver más adelante.
El artículo 110 CPR, como presupuesto, señala que para este efecto,
el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias, las
que a su vez se dividirán en comunas. Los artículos 123 a 126 establecen
disposiciones comunes a todas ellas; mientras que, por otro lado, el artículo
126 bis, prevé una regulación especial para el caso de los territorios de la
Isla de Pascua y el Archipiélago de Juan Fernández, que se regirán –en su
administración y gobernación- por los estatutos especiales que regulen las
leyes orgánicas constitucionales respectivas30.
Como se ha mencionado supra, los principios de descentralización y
de desconcentración actúan como sistemas de administración que permiten
aminorar el centralismo excesivo que existe en las funciones de gobierno y
administración del Estado. Corresponden una forma distinta de ejercer la
administración del Estado en nuestro país.
La descentralización se caracteriza por la transferencia, por parte del
ente administrativo central, de funciones determinadas a órganos
administrativos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, los
que cuentan además, con plena autonomía para poder desarrollar sus
competencias. Esta transferencia de funciones debe hacerse mediante una
ley que lo autorice. Además, están sujetos a una relación de supervigilancia
respecto de la administración central, además de estar sometidos también al
control de los órganos fiscalizadores respecto de sus actos. Dentro de los
órganos descentralizados encontramos, por ejemplo, a las municipalidades.
Por otro lado, la desconcentración alude a una delegación de
funciones desde un órgano superior a otro inferior para poder desarrollar en
forma exclusiva un asunto determinado, delegación que siempre, al igual
que en el caso de la descentralización, debe tener sustento legal. No es
necesario que los órganos desconcentrados posean patrimonio propio ni
personalidad jurídica, a diferencia de lo que acontece con los órganos
descentralizados. Finalmente, están sujetos a una relación de dependencia
respecto de la Administración Central. Ejemplos de órganos
desconcentrados son los Intendentes y las Secretarías Regionales
30
A fecha de enero de 2015, todavía no han sido creados tales estatutos especiales, por lo que, conforme
la Disposición Transitoria Vigésimo segunda de la CPR, estos territorios se regirán por las normas
comunes en materia de división político-administrativa y de gobierno y administración interior del
Estado.

11
Ministeriales (SEREMIS), con excepción del Ministerio del Interior, de la
Secretaría General de la Presidencia, de los Ministerios de Defensa
Nacional y de Relaciones Exteriores (art. 61 Ley 19.175 y art. 26
LOCBGAE); y los servicios públicos nacionales mediante direcciones
regionales y provinciales (art. 60 Ley 19.175). La CGR se desconcentra
territorial y funcionalmente mediante contralorías regionales, salvo en la
Región Metropolitana31.
3. Hitos históricos. Los primeros ejemplos de esfuerzos
regionalizadores a nivel nacional son: la división territorial, el
establecimiento de secretarías regionales ministeriales, la creación de
consejos regionales, la creación del Fondo Nacional de Desarrollo
Regional, la dictación del DL Nº 1.289 Orgánico de Municipalidades, todos
entre los años 1980 y 1990. Luego, en 1991, con la reforma constitucional
efectuada por la Ley Nº 19.097 y, con posterioridad, con la Ley Orgánica
Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, Ley Nº 19.175,
se produjo un enorme avance en este proceso de regionalización,
acercándonos a un sistema de organización parcialmente descentralizado en
el nivel regional y a uno descentralizado en los niveles locales.
4. Bases Generales de la Administración del Estado. La regulación
sustancial de la Administración del Estado está contenida en la LOCBGAE.
El Título I de esta ley (“Normas Generales”, arts. 1 a 20 LOCBGAE)
consagra una serie de principios jurídicos aplicables a toda la
Administración del Estado, conformada por los organismos que señala el
art. 1 LOCBGAE32. Ellos son: “(…) los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones, y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General
de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, municipalidades y empresas públicas creadas por
ley”. A estos últimos órganos, es decir, la Contraloría General de la
República y los siguientes enumerados, no se le aplican las normas del
Título II de la LOCBGAE (“Normas Especiales”), como deja claro el art.
21 inc. 2º de dicha disposición, y se rigen por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado, según corresponda.
Entre paréntesis, cabe señalar que el Ministerio Público, órgano
autónomo de naturaleza funcionalmente administrativa (pues su tarea no es
ni legislativa ni jurisdiccional en la clasificación tripartita de los roles de
los órganos del Estado), no forma parte de la Administración del Estado,
pues no ha sido creado para el cumplimiento de la tradicional función

31
Véase art. 1 Resolución Nº 411, de 2000, de la CGR.
32
Vid. §7 y 8.

12
administrativa, tal y como ha sostenido sistemáticamente la CGR33. Lo
anterior se justifica atendiendo a las funciones que realiza este organismo, a
saber: dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delito, entre otras, las cuales serían incompatibles con el
«status» de organismo de la Administración del Estado, toda vez que, entre
otras obligaciones, pesaría sobre el Ministerio Público el deber de informar
a la Administración respecto de procedimientos que eventualmente podrían
resultar sensibles para el correcto ejercicio de sus funciones.
De los órganos mencionados y que dicen directa relación con el
proceso de regionalización descrito en párrafos anteriores, merecen
especial mención el gobernador regional, el delegado presidencial regional,
el delegado presidencial provincial y las municipalidades.
a) Las intendencias. Constituyen el «gobierno» de cada región. Su
máxima autoridad es el Intendente, quien es un funcionario de exclusiva
confianza del Presidente de la República y su agente natural e inmediato en
la región. Por tanto, cumple el Intendente una doble función: gobernar la
región conforme a su calidad referida, y ser órgano de la administración
superior de dicha región. Tiene su sede en la ciudad capital de la respectiva
región y entre sus principales atribuciones se cuentan34:
i) Adquirir, administrar y disponer de los bienes y recursos de la
Intendencia;
ii) Disponer y fiscalizar obras que se ejecuten con cargo a su
presupuesto;
iii) Aprobar planes reguladores; y
iv) Aplicar tributos a actividades o bienes que tengan clara
identificación regional.
Para el ejercicio de estas funciones goza de personalidad de derecho
público.
b) Las municipalidades. Constituyen personas jurídicas de derecho
público que se encuentran funcional y territorialmente descentralizadas de
la Administración35. Están constituidas por el Alcalde, que es su máxima

33
Dictamen Nº 31.253 del 5 de Julio de 2005; Dictamen Nº 11.927 del 9 de Marzo de 2009; Dictamen Nº
70.891 del 22 de Diciembre de 2009.
34
Art. 20 LOCGAR.
35
El art. 1118 inc. 4ºCPR y el art. 1 Ley Nº 18.695 definen las Municipalidades como “corporaciones
autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer
las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y
cultural de las respectivas comunas”.

13
autoridad, por el Concejo36 y cuentan además con un Consejo Económico y
Social comunal de carácter consultivo37.
Destacan entre sus funciones privativas, por ejemplo38:
i) Aplicar disposiciones sobre transporte y tránsito público en la
comuna, conforme a las leyes y a las normas técnicas dadas por el
Ministerio respectivo;
ii) Aplicar disposiciones sobre construcción y urbanización,
conforme a las leyes y a las normas técnicas dadas por el Ministerio
respectivo;
iii) Planificación y regulación urbana de la comuna y confección del
plan regulador, de acuerdo a las leyes vigentes;
iv) Aseo y ornato;
v) Promoción del desarrollo comunitario; y
vi) La elaboración, aprobación y modificación del plan de desarrollo
comunal.
5. La descentralización administrativa39. La descentralización
administrativa, como institución jurídica, se relaciona con la necesaria
revisión de las estructuras administrativas chilenas, con la «modernización
administrativa», dado un estado de situación largamente arrastrado a través
de los años: el centralismo administrativo.
Con el fin de modelar lo que jurídicamente sea la descentralización
administrativa, como figura instrumental del Derecho Administrativo,
revisaremos los presupuestos dogmáticos de su configuración.
Adicionalmente, y como se ha mencionado supra, por
descentralización se entiende aquella situación organizativa en que existen,
además del órgano central de la Administración del Estado (que en Chile es
el Presidente de la República), otros órganos que son titulares de la
potestad administrativa, pero restringida a un territorio o a una materia, que
gozan de una personalidad jurídica distinta de la del Fisco, tienen
patrimonio propio, y, por tanto, cierta autonomía financiera y autonomía de
origen, y competencias propias o compartidas con la autoridad central.
Todo esto se enmarca dentro de la unidad del Estado, cuya mantención es

36
Este Concejo es de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la
participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que le indica la ley. El número de
concejales es conforme al número de electores de cada comuna. Su elección se realiza por votación
directa, conforme un sistema de representación proporcional (Ver arts. 71 y 72 Ley Nº 18.695).
37
El Consejo Económico y Social Comunal, está compuesto por representantes de la comunidad local
organizada y es un órgano de consulta de la Municipalidad.
38
Art. 3 LOCM.
39
Véase un listado exhaustivo y bastante actualizado de las entidades descentralizadas que pertenecen a la
Administración del Estado en el Dictamen CGR Nº38.427 de 2013.

14
posible gracias a la articulación de un instrumento administrativo llamado
«supervigilancia», en manos del Presidente de la República.
a) La descentralización como principio jurídico. El principio de la
descentralización encuentra ubicación sistemática dentro de las bases
estructurales de toda Administración Pública, y en caso de concreción de
dicho principio, han de someterse a él todas las administraciones públicas,
ya sean nacionales, regionales, o locales.
Este principio tiene dos vertientes:
i) Descentralización territorial, la cual exige órganos dotados de
personalidad jurídica propia, provistos de competencias propias, sólo
sujetos a la supervigilancia del órgano central, y que ejercen sus
atribuciones en porciones territoriales en que se divide el país.
ii) Descentralización funcional, la que dice relación con el mismo
concepto de transferencia de competencias, pero en relación con una
materia o función específica.
En Chile, como en el extranjero, dentro de todos los textos relativos a
Ciencia de la Administración o al Derecho Administrativo es posible
encontrar un concepto de lo que sea la «descentralización administrativa» e
incluso en los trabajos de autores chilenos que se han venido citando; pero
lo más importante es tener presente que para Chile este concepto -o su
virtualidad legislativa- se moldeará de acuerdo a nuestras propias
necesidades.
Según se analiza infra, la descentralización, como tal, tiene una
disminuida aplicación actual en Chile, al igual que el fenómeno de la
desconcentración. Si se parte de un análisis de la palabra misma, la
«descentralización», nos da la idea de separar, alejar del centro. Y esa es,
simplemente, la clave, pues concuerda con el fundamento de todo el
pensamiento «regionalizador» o «descentralizador», que es, precisamente,
terminar con el «centralismo». Por tanto, la construcción dogmática del
principio de la descentralización dice relación fundamental con la
distribución territorial del poder político y administrativo, pero no en todos
los ámbitos, sino en aquellos más modestos, y que llegan más cerca del
ciudadano: con el desarrollo regional, a través de obras y servicios. Las
decisiones políticas fundamentales, las grandes decisiones, siempre
quedarán cerca del centro, como reflejo de la necesaria unidad nacional.
Hay dos cosas que no deben perderse de vista al estructurar el
contenido de este principio de descentralización:
Primero, sus evidentes relaciones con el principio democrático,
pudiendo llegar a decirse, incluso, que la no concreción del principio de la

15
descentralización puede significar una alteración del principio
democrático40.
Segundo, no debe perderse de vista la tradición histórica, política y
jurídica del centralismo, como una constante en el seno de las democracias,
así como su evolución dentro de ellas.41.
Por tanto, no desarrollo aquí un nuevo concepto de descentralización
administrativa desde el punto de vista teórico42, pues mientras estos
desarrollos permanezcan sólo en los libros y no en leyes concretas, su
profundización no resulta particularmente interesante.
Sin embargo, ello no obsta a señalar los presupuestos básicos de un
modelo de descentralización administrativa, lo que se realiza a
continuación.
b. Requisitos de la descentralización. Entonces, para que exista
descentralización administrativa, es necesario:
i) En primer lugar, la personalidad jurídica. Todo órgano
administrativo debe tener una personalidad jurídica. La Administración
Pública entera es una persona jurídica, que conocemos como «Fisco», y
todos los órganos públicos no descentralizados (meramente
desconcentrados) actúan bajo la personalidad jurídica común del Fisco. Por
tanto, es necesario, para que haya descentralización funcional o territorial,
dotar a tales órganos de personalidad jurídica propia, sin la cual, desde el
punto de vista organizativo, no es posible constituir un órgano43. Por tanto,
la estructuración primaria del órgano descentralizado debe ser a través de la
creación del mismo, como tal, en sentido territorial o funcional.
Concretamente, en Chile, si se habla de una «regionalización», debe
establecerse un ente público regional (por ejemplo, un «Gobierno
Regional»), que sea el eje básico de la descentralización administrativa
regional, y las comunas deben pivotear sobre él, y no tener relación alguna
con el poder central, fuera de la potestad de supervigilancia, que señalo
más adelante.

40
Véase REGOURD 1990, 961-987.
41
Es absolutamente “central” en este tema reflexionar nuevamente, junto a Tocqueville, con sus dos
fundamentales libros, citados, L’Ancien Régime, y De la démocratie. Véase, al respecto, los lúcidos
desarrollos de GARCÍA DE ENTERRÍA1986 y 1985, en que se puede apreciar la evolución de un
pensamiento, desde sus fundamentos hasta la articulación completa de un proceso de descentralización
administrativa, como ocurre con el caso de las autonomías españolas.
42
Sobre lo cual puede consultarse, por todos: VERDUGO y GARCÍA 1988 1, 156; y PFEFFER 1990, 2, 393.
43
Esto concuerda con la “técnica de estructuración o formación” de un órgano de la Administración del
Estado. Cfr. SANTAMARÍA PASTOR 1988, 1, 904.

16
 ii) En segundo lugar, la atribución de competencias. Una vez
estructurado este organismo descentralizado, como tal, debe aplicársele la
segunda técnica organizativa básica: la distribución funcional44.
Y aquí existe una amplia gama de posibilidades, las que se irán
perfilando poco a poco, pues no es posible pensar en posibilidades únicas.
Debe tenerse presente, empero, que las competencias o atribuciones
deben ser concretas. No basta con el mero enunciado de que ellas existirán,
cuando, en los hechos, no se tienen.
Las consecuencias de no fijar con precisión el alcance de estas
competencias, pueden ser nefastas. No sólo por el hecho que puedan
crearse duplicidades que vulneren el principio de coordinación
administrativa, entre otros principios, sino también porque, si se optara por
una fórmula «abierta» en la asignación competencial, existiría un libre
albedrío en el desempeño de tales competencias, con las consecuentes
mermas al erario público.
Esto involucra, ciertamente, un traspaso de atribuciones desde el
poder central a estos nuevos entes estructurados en cada región. Tampoco
es necesario que todas las competencias otorgadas sean «exclusivas», pues
también las pueden haber compartido con el poder central, guardándose
éste, por ejemplo, la definición primaria, y dejando al órgano
descentralizado su ejecución.
Del ámbito competencial que se otorgue a los órganos
descentralizados dependerá su mayor o menor autonomía y sus
posibilidades reales de acción, pues es absolutamente vital en la
descentralización el manejo, gobierno y control de todos los servicios que
afectan a los ciudadanos del territorio respectivo. Este es el «poder» que la
descentralización involucra.
iii) Y, en tercer lugar, la unidad y coherencia de acción. Debe
aplicarse esta técnica45, muy necesaria, la que dice relación con la unidad
del Estado (art. 3 CPR y art. 5 LOCBGAE), con el principio de supremacía
o supervigilancia de los entes centrales, con la debida coordinación y
control.
En palabras simples, a través de estas técnicas organizativas es
posible vertebrar al órgano central de la Administración del Estado (el
Presidente de la República) con los órganos descentralizados, por tener
aquél la «potestad de supervigilancia», esto es, una «supremacía
administrativa».

44
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR 1988, 911.
45
SANTAMARÍA PASTOR 1988, 935.

17
 Estos tres son los presupuestos organizacionales de un órgano
descentralizado. No obstante, hay dos presupuestos más, de índole política,
y dicen relación con su origen y sustento financiero:
Primero, su origen debe estar desligado de toda jerarquía con el
poder central, y es adecuado el sufragio directo, pues respeta, a la vez, el
«principio de la descentralización» y el «principio democrático».
Segundo, su subsistencia financiera no debe estar sujeta al órgano
central; y eso involucra cierta autonomía tributaria o ciertos derechos sobre
los presupuestos generales de la Nación.
En conclusión, a nuestro juicio, en caso de consagrarse en Chile
verdaderos principios de descentralización administrativa, ello significaría,
desde el punto de vista jurídico, poner término a una Administración
Central que tiene una dimensión tal que no sólo administra el Estado, en
general, sino que concentra, subsume y centraliza las funciones de las
diferentes partes del Estado y de las regiones, impidiendo un desarrollo
armónico que hoy lleva a cabo centralizadamente.
c) Técnicas jurídicas que se deben utilizar. En cuanto a las técnicas
jurídicas de acción que cabe aplicar, son las siguientes:
i) Una «técnica de estructuración», creando órganos de la
Administración Regional, preparando así las bases institucionales, y sobre
el cual se debieren aplicar las siguientes técnicas organizativas;
ii) Una «técnica de distribución funcional», atribuyendo
competencias y traspasando servicios a los organismos regionales creados;
iii) Una «técnica de unidad», en virtud de la cual se mantiene la
supervigilancia del titular del poder central, esto es, del Presidente de la
República.
6. Reforma constitucional de 1991. Nos ocuparemos ahora de la
reforma constitucional introducida a través de la Ley Nº 19.097, de 1991,
que “modifica la Constitución Política de 1980 de la República en materias
de gobiernos regionales y administración comunal”46.
Esta reforma, según su intitulación, se refiere a “gobiernos regionales
y administración comunal”, e introduce diversas modificaciones a
preceptos constitucionales, las que, en el orden que se mencionan a
continuación, dicen relación con las siguientes materias: Gobierno
Regional; atribuciones de los organismos que integran tal Gobierno
Regional; descentralización y desconcentración gradual; Fondo Nacional
de Desarrollo Regional; Gobernación; Administración Comunal; y, en fin,
otras materias conexas a las anteriores.

46
Publicada en el Diario Oficial el 12 de noviembre de 1991.

18
 Ahora bien, es menester señalar que con la dictación de la Ley N°
20.990, de 5 de enero de 2017, se reformó la CPR en materia de Gobierno
y Administración Regional, creándose, de esta manera, los cargos de
gobernador regional, de delegado presidencial regional y de delegado
presidencial provincial. En consecuencia, se eliminan los cargos de
intendente y gobernador, sin perjuicio de que éstos seguirán ejerciendo sus
funciones hasta el año 2020, en el que se ha dispuesto la elección de los
próximos gobernadores regionales.
Realizada esta aclaración, podemos señalar que las principales
materias sobre las que versaron las modificaciones son las siguientes:
a) Gobierno regional. De acuerdo al artículo 111 CPR, la
administración superior de cada región reside en un gobierno regional,
constituido por un gobernador regional y por el consejo regional. Hoy en
día, existen en Chile dieciséis regiones (en orden estrictamente
numérico)47: I Región Tarapacá, II Región Antofagasta, III Región
Atacama, IV Región Coquimbo, V Región Valparaíso, VI Región
Libertador General Bernardo O’Higgins, VII Región Maule, VIII Región
Bío Bío, IX Región La Araucanía, X Región Los Lagos, XI Región Aysén
General Ibáñez del Campo, XII Región Magallanes y de la Antártica
Chilena, XIV Región de los Ríos, XV Región de Arica y Parinacota,
Región Metropolitana de Santiago, la cual técnicamente se correspondería
con la Región XIII, y XVI Región del Ñuble48. Cada Gobierno Regional
está constituido por un Intendente y un Consejo Regional (art. 111 inc.
final CPR).
Actualmente, como se dijo supra, el «gobierno» de cada región recae
en manos del intendente, quien es un funcionario de exclusiva confianza
del Presidente de la República y su agente natural e inmediato en la región,
mientras que la “administración superior de cada región” recae en el
Gobierno Regional. El intendente cumple, entonces, una doble función:
gobernar la región conforme a su calidad referida, y ser órgano de la
administración superior de dicha región. Tenía su sede en la ciudad capital
de la respectiva región.
Sin embargo, como ya adelantábamos, la Ley N° 20.990 rompe con
este principio ya que crea los cargos de gobernador regional, delegado
presidencial regional y delegado presidencial provincial.
i) Gobernador regional: De acuerdo al art. 111 CPR, el gobernador
regional será el órgano ejecutivo del Gobierno Regional y su elección se
realizará por sufragio universal en votación directa. Su elección se

47
Véase Leyes en Código Administrativo General.
48
De reciente creación, el 5 de septiembre de 2017, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.033,
que crea la XVI región de Ñuble y las provincias de Diguillín, Punilla e Itata.

19
encuentra regulada por ley N° 21.073. Dentro de sus funciones podemos
encontrar las siguientes:
1°) Presidir el Consejo Regional;
2°) Ejercer las funciones y atribuciones que la ley orgánica
constitucional determine, en coordinación con los demás órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa; y
3°) Ejercer la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los
servicios públicos que dependan o se relacionen con el gobierno regional; y
Podemos concluir entonces que la creación de este nuevo cargo
fortalece la descentralización en nuestro país, una de las bases
fundamentales del proceso de regionalización. Lo anterior constituye una
gran innovación de la Ley N° 20.990 ya que, en la actualidad, al ser el
intendente un funcionario nombrado por el Presidente de la República
(autoridad centralizada por excelencia, como he dicho) y al permanecer en
sus funciones mientras cuente con su confianza, pasa el intendente a ser
también una autoridad centralizada, lo cual, como es lógico, no guarda
armonía con el principio de la descentralización administrativa.
ii) Delegado presidencial regional: El art. 115 bis CPR dispone que
le corresponderá ser el representante natural e inmediato, en el territorio de
su jurisdicción, del Presidente de la República, pudiendo ser nombrado y
removido libremente por él ya que será un funcionario de su exclusiva
confianza. Tendrá a su cargo la delegación presidencial regional. En
consecuencia, este delegado vendrá a ser un símil de lo que era el
intendente en la región. Dentro de sus funciones se encuentran las
siguientes:
1°) Ejercer las funciones y atribuciones del Presidente de la
República en la región, en conformidad a la ley y a las instrucciones que el
propio Presidente le encomiende; y
2°) Le corresponde la coordinación, supervigilancia o fiscalización
de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las
funciones administrativas que operen en la región que dependan o se
relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio.
iii) Delegado presidencial provincial: El art. 116 CPR señala que
“en cada provincia existirá una delegación presidencial provincial, que será
un órgano territorialmente desconcentrado del delegado presidencial
regional, y estará a cargo de un delegado presidencial provincial (…)”. Este
delegado presidencial provincial será un funcionario de la exclusiva
confianza del Presidente de la República, pudiendo ser nombrado y
removido libremente por él. En la provincia asiento de la capital regional,

20
las funciones y atribuciones de este delegado las ejercerá el delegado
presidencial regional. Esta figura viene a reemplazar al actual gobernador
de la región. Dentro de sus funciones es posible mencionar:
i) Ejercer, de acuerdo a las instrucciones del delegado presidencial
regional, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la
provincia;
ii) Las demás atribuciones que, de acuerdo a la ley, pueda delegarle
el delegado presidencial regional; y
iii) Podrán designar encargados para el ejercicio de sus facultades en
una o más localidades, en los casos y forma que determine la ley;
iv) El Consejo Regional. El art. 113 CPR crea este nuevo “órgano de
carácter normativo, resolutivo y fiscalizador”, cuyas atribuciones,
organización, número de miembros, forma en que serán elegidos y
duración en sus cargos queda entregado a una ley orgánica constitucional.
En cuanto a las atribuciones, se establecen las de aprobar los planes
de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto del Gobierno
Regional. Se mantiene también la facultad de resolver la inversión de los
recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, pero tales facultades
se disminuyen o limitan (en relación a las que tenían los consejos
regionales de desarrollo en el texto primitivo de la CPR de 1980) en dos
aspectos:
1) Se supeditan sus atribuciones relativas al plan regional de
desarrollo y al presupuesto regional, a las directivas de la Administración
Nacional, pues deben “ajustarse a la política nacional de desarrollo”,
perdiendo en este sentido la «autonomía» o el carácter de atribución
«privativa» que tenía en el anterior texto constitucional. A mi juicio, éste es
un retroceso, pues en lugar de «descentralizar», atribuyendo competencias
propias, se termina «centralizando»49.
2) Se supedita la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo
Regional que este órgano debe efectuar privativamente (como lo establecía
el texto primitivo de la CPR respecto de los consejos regionales de
desarrollo), a “la propuesta que formule el Intendente”, otorgándose así una
especie de «iniciativa exclusiva» a favor del Intendente (autoridad
«centralizada», pues, como sabemos, es un agente de exclusiva confianza
del Presidente de la República) para todo proyecto regional. ¿Es esto
centralización o descentralización? Por lo menos, a nosotros nos parece
contradictorio con la base institucional contenida en el art. 3º CPR y con lo
que se predica en la fundamentación del Mensaje de esta reforma

49
Incluso hay una contradicción interna con el artículo 103 nuevo, y que analizo infra, en que se
establece la necesidad de transferencia de competencias.

21
constitucional, así como con el art. 114 CPR, cuyo contenido analizamos
en seguida.
b) Descentralización y desconcentración gradual. A través del art.
114 CPR se pretende dar un paso importante en cuanto al tema de la
descentralización, al señalar que: “La ley orgánica constitucional
respectiva determinará la forma y el modo en que el Presidente de la
República podrá transferir a uno o más gobiernos regionales, en carácter
temporal o definitivo, una o más competencias de los ministerios y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, en materias de ordenamiento territorial, fomento de las
actividades productivas y desarrollo social y cultural”. A primera vista, esta
norma parece introducir precisiones importantes. Así ocurre con la
expresión «transferir », pues de eso –precisamente- se trata la
descentralización. Esta norma podría, en su caso, llegar a transformarse en
una pieza clave para el inicio de un proceso de descentralización
administrativa.
Pero el escepticismo en estas materias lleva a plantear la siguiente
pregunta: ¿Es ésta una disposición programática en la Constitución? Podría
ser así, sobre todo por sus contradicciones internas con otros artículos de la
misma. Sin embargo, cabría esperar que este nuevo art. 114 (como antaño,
el art. 107 CPR de 1925; o el art. 1º transitorio del Decreto Ley Nº 573, de
1974, con rango constitucional primero, y luego con rango orgánico
constitucional; o el mismísimo art. 3º de la actual Constitución) sea eficaz,
puesto que, aunque se otorgue personalidad jurídica a los gobiernos
regionales, esto no constituye más que una descentralización «ficticia», la
que sólo es real cuando se transfieren competencias propias, lo que, a su
vez, exige autonomía electoral y financiera.
En suma, la mera concesión de personalidad jurídica para los
gobiernos regionales no constituye, por sí sola, descentralización, cuando,
como se ve, su órgano ejecutivo sigue siendo nombrado por la autoridad
centralista, el Presidente de la República, o cuando se le priva, incluso, de
la facultad de proponer proyectos de inversión regional, dejándose tal
posibilidad como de «iniciativa exclusiva» del Intendente Regional, y
perdiendo ahora, además, tal facultad el carácter de privativa y compartida
por los dos órganos que administran la región.
Pensar que esto es descentralizar (como se señala en la
fundamentación del Mensaje del Ejecutivo; véase supra), no es más que un
error jurídico o como se viene haciendo desde la CPR de 1925, mera
programación.
En conclusión, es posible señalar que, al menos en cuanto al
Gobierno Regional, no hay descentralización efectiva.

22
 c) El desarrollo armónico y equitativo de las regiones. En el art. 115,
inc. 1º CPR, se consagra, como «principio básico» para el gobierno y
administración interior del Estado, “la búsqueda de un desarrollo territorial
armónico y equitativo”, criterio novísimo en el texto constitucional 50, cuyo
alcance dogmático deberá determinar la doctrina y, en su caso, la
jurisprudencia constitucional. Así, como dice la CPR, “las leyes que se
dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y aplicación de dicho
principio”. Si no es así ¿se constituye una causal de inconstitucionalidad?
Parece que sí. Lamentablemente, no se posibilita el acceso a la acción de
inconstitucionalidad a los interesados: los gobiernos regionales y locales
(véase, sobre ello, el último párrafo de este capítulo).
d) El Fondo Nacional de Desarrollo Regional y otras materias. Este
mismo art. 115 CPR mantiene el Fondo Nacional de Desarrollo Regional,
el cual no es más que una partida de la Ley de Presupuestos de la Nación,
dejándose a tal ley su distribución entre las regiones del país.
Se establece, además, la posibilidad de que los gobiernos regionales
puedan celebrar convenios de programación de la inversión pública, y que
aquellos que cuentan con personalidad jurídica propia puedan asociarse con
personas naturales o jurídicas.
e) Delegación presidencial provincial. El art. 116 CPR establece a la
Delegación presidencial provincial como un órgano territorialmente
desconcentrado del delegado presencial regional, a cargo de un delegado
presidencial provincial, quien “será nombrado y removido libremente por
el Presidente de la República”. ¿Por qué lo nombra el Presidente, en
circunstancias en que, se dice, es un órgano desconcentrado del delegado
presidencial regional? Se trata de una contradicción evidente, que tiene
como resultado, una vez más, el centralismo más puro. Un bastión más para
la longa manu del Presidente de la República. Su campo de actuación es
similar a la del delegado presidencial regional, si bien con respecto a la
provincia. Esta delegación presidencial provincial vendrá a ejercer, a
grandes rasgos, la función que cumplen actualmente las gobernaciones.
f) Administración comunal. Es en el nivel de la administración
comunal donde, al parecer, hay un efectivo ánimo descentralizador y
democratizador, pues aquí es posible encontrar, como veremos, mayores
concordancias con las bases institucionales establecidas en los arts. 3º y 4º
CPR, y en el art. 118 inc. 4º CPR, en los que se establece que la

50
No se olvide que el “desarrollo armónico” para las regiones es el leitmotiv de todo el movimiento
regionalista chileno. Véase, por ejemplo, las publicaciones de las Jornadas Nacionales de
Regionalización. Los “regionalistas” son, entonces, los creadores de esta terminología que ahora
encuentra consagración constitucional. A partir de su inserción en la Constitución, corresponde, entonces,
darle entidad jurídico-dogmática a tales principios del desarrollo armónico y del desarrollo equitativo,
ambos íntimamente vinculados.

23
administración local reside en un órgano con “personalidad jurídica y
patrimonio propio”, y, como se recalca en el art. 122, dotado de autonomía
administrativa para sus finanzas. Los órganos superiores de la
Municipalidad son el Alcalde, el Concejo y un Consejo Económico Social
de carácter consultivo.
Nos referimos a continuación al alcalde, al concejo y al tema de la
autonomía financiera.
i) El Alcalde. El alcalde es la “máxima autoridad” de la
Municipalidad (118 inc. 1º CPR).
ii) El Concejo. De acuerdo al art. 119 CPR, “en cada municipalidad
habrá un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio universal”,
quienes durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. Este
concejo “ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras”, y
tendrá las demás atribuciones que establezca una ley orgánica
constitucional.
iii) Autonomía financiera. El art. 122 CPR es muy importante, y
señala que “las municipalidades gozarán de autonomía para la
administración de sus finanzas”.
En suma, en el orden municipal podríamos considerar cumplidos,
con rango constitucional, las bases fundamentales de la democratización y
descentralización municipal, en la medida en que se dota a las
municipalidades de personalidad jurídica, patrimonio propio subsiguiente,
y autonomía electoral. En cuanto a la autonomía administrativa que se
establece, se señala que la LOCM deberá fijar funciones y atribuciones. En
fin, en cuanto a su autonomía financiera, quedan sujetas a las leyes que
establezcan los tributos e ingresos municipales, para conformar el
presupuesto comunal; a las leyes de presupuesto en la medida en que se
establezca un presupuesto comunal, al lado del nacional, y del regional; y a
una ley orgánica constitucional que contemplará mecanismos de
redistribución solidaria (fondo común municipal).
En otras palabras, en la Ley de Presupuestos, debieran fijarse los
siguientes tres presupuestos, como ordena la Constitución: nacional;
regional51; y municipal.
g) Comentario final. Algunas de las disposiciones consagradas en
virtud de la reforma constitucional de 1991 son más «centralizadoras» que
las disposiciones primitivas de la CPR, según he dicho en cada caso.
Creemos que si se ha predicado durante tantos años con la «propensión» a
la descentralización, lo mínimo exigible a nuestros legisladores (en este

51
Y dentro de este Presupuesto Regional debiera estar el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, pues
por su rareza jurídica actual, casi es posible considerarlo como personificado.

24
caso, constituyentes) es que hubiesen sido consecuentes con tal prédica
pero, salvo algunas excepciones, no lo fueron.
7. Ley N° 19.175, de 1992, Orgánica Constitucional sobre Gobiernos
y Administración Regional (LOCGAR). Con la promulgación de la Ley Nº
19.175 de 1992, se consagraron las modificaciones que habían sido
incorporadas a la Constitución en el año 1991. Ellas se refieren, en lo
fundamental, al marco de las funciones y atribuciones concedidas al
Intendente y demás órganos de la estructura organizativa regional, así como
al régimen patrimonial y presupuestario que los rige actualmente, sin
perjuicio de las innovaciones que incorpora la mencionada Ley N° 20.990
en esta materia.
a) Reglas y Principios de la estructura organizativa regional.
i) Principio de gobierno y administración. De acuerdo a la normativa
constitucional y legal, el Intendente cumple con una doble función: a) es la
máxima autoridad del gobierno de la región, y b) es parte del órgano de la
administración superior, que radica en el Gobierno Regional. Tras este
doble marco de competencia, se hace necesario deslindar, al menos en
términos generales, ambas funciones en la estructura regional. “Puede
definirse la actividad de gobierno como aquella vinculada a las decisiones
más relevantes en la conducción del aparato público; constituye así, una
labor de dirección. De la actividad administrativa puede decirse que
consiste justamente en la ejecución de las decisiones adoptadas en el
ejercicio de las competencias de gobierno, esto es, una actividad de acción,
de gestión y servicio en vistas del interés público”52.
1) Atribuciones del Intendente como órgano ejecutivo del Gobierno
Regional. El art. 16 LOCGAR enumera las funciones generales del
gobierno regional, las cuales se pueden resumir de la siguiente forma 53:
a) Atribuciones de planificación y formulación de propuestas. Es el
Intendente el que define la estrategia regional, formula las políticas de
desarrollo de la región y elabora el proyecto del Plan de Desarrollo
Regional, todo ello con la debida congruencia entre las políticas y planes de
los diferentes niveles de decisión comunal y regional con los respectivos
instrumentos nacionales.
Para lograr el objetivo señalado, el propio articulado contempla
como mecanismo adecuado la asistencia técnica del Ministerio de
Planificación Nacional y de las respectivas secretarías regionales
ministeriales, en el nivel regional. Ejemplo: en materia presupuestaria, el
legislador establece la necesidad de que el presupuesto regional se ajuste a

52
OELCKERS CAMUS 1996, 341.
53
Propuesta por OELCKERS CAMUS 1997, 353-367.

25
la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación (art. 72
LOCGAR). Asimismo, los gastos de funcionamiento del Gobierno
Regional, así como la inversión regional, deben remitirse al Ministerio de
Hacienda para su inclusión en el presupuesto del sector público. En dicho
Ministerio, se evaluarán y discutirán sus contenidos para luego ser enviado
como parte del proyecto de Ley de Presupuesto al Congreso Nacional.
Para este tipo de atribuciones hay una necesaria coordinación con el
nivel central, lo cual de alguna forma limita la autonomía decisional del
Gobierno Regional encabezado por el Intendente. Una vez elaborados los
proyectos o propuestas antes mencionados, son sometidos al Consejo
Regional, el cual podrá aprobarlos, modificarlos o sustituirlos, debiendo
emitir para esto un pronunciamiento al respecto.
b) Atribuciones de ejecución, coordinación y fiscalización. El
Intendente, ejecutivo del Gobierno Regional, cuenta con atribuciones
necesarias para concretar las decisiones del Gobierno Regional. Dentro de
aquellas se debe entender la facultad de la autoridad regional de promulgar
los planes reguladores comunales e intercomunales que hayan sido
previamente acordados por el Consejo Regional, o la de dictar las
resoluciones o instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus
atribuciones.
Asimismo, comprende la facultad de conocer y resolver recursos
administrativos entablados en contra de los secretarios regionales
ministeriales y jefes de los servicios públicos en materias propias del
Gobierno Regional. Todo esto, se entiende, sustentado en la doble
subordinación a que están sujetos los secretarios regionales ministeriales,
por una parte, como órganos desconcentrados territorialmente del
respectivo Ministerio, y por otra, la que la ley señala en el orden del
Gobierno Regional.
Al Intendente, asimismo, corresponde la coordinación,
supervigilancia y fiscalización de los servicios públicos creados por la ley
para el cumplimiento de las funciones administrativas que operan en la
región, en lo que dice relación con la debida ejecución de las políticas,
planes y proyectos de desarrollo regional, así como de los que sean propios
de la competencia del Gobierno Regional.
c) Atribuciones de representación. El Intendente preside el Consejo
Regional con derecho a voto dirimente. Sin embargo, este último no se
manifiesta en aquellas materias que requieren de un quórum especial; por
lo demás, cuando el Consejo Regional ejerce las funciones de fiscalización
a que se refiere el art. 36, letra g, podrá requerir del Intendente, la
información necesaria al efecto. Corresponde, además, al Intendente la
representación judicial y extrajudicial del Gobierno Regional, pudiendo

26
ejecutar los actos y celebrar los contratos de su competencia o los que le
encomiende el Consejo.
d) Atribuciones de administración. Corresponde al Intendente la
administración de los bienes y recursos del Gobierno Regional, que quedan
especificados en el art. 69 LOCGAR. Ciertos actos, tales como gravar o
enajenar bienes raíces, la entrega de bienes raíces en comodato o en
arriendo por un plazo superior a cinco años, no podrán ser realizados por el
Intendente sin el acuerdo del Consejo Regional. Asimismo, debe
administrar en los casos que señala la ley los bienes nacionales de uso
público, es decir, aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su
uso a todos los habitantes.
2) Atribuciones del Consejo Regional como órgano normativo,
resolutivo y fiscalizador. El Consejo Regional es un órgano colegiado, que
tiene por finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad regional
y ejercer las atribuciones que la ley le encomienda (arts. 113 CPR. Y 28
LOCGAR). La LOCGAR, en este propio artículo, dispone que el consejo
estará investido de “facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras”, las
cuales se desarrollan de la siguiente forma:
a) Atribuciones normativas.
1º Aprobar el reglamento54 que regula su funcionamiento, el que
podrá contemplar la existencia de diversas comisiones de trabajo y
2º Aprobar los reglamentos regionales.
b) Atribuciones resolutivas.
1º Aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo de la región y
el proyecto de presupuesto regional, así como sus respectivas
modificaciones, sobre la base de la proposición del intendente (art. 36 letra
d LOCGAR).
2º Resolver, sobre la base de la proposición del Intendente, la
distribución de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que
correspondan a la región, de los recursos de los programas de inversión
sectorial de asignación regional y de los recursos propios que el Gobierno
Regional obtenga en la aplicación del art. 19 inc. 20 CPR (art. 36 letra d
LOCGAR).
3º Aprobar los planes reguladores comunales, previamente acordados
por las municipalidades, en conformidad con la Ley General de Urbanismo
y Construcciones, sobre la base del informe técnico que deberá emitir la
Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectivo (art.

54
Es válido referirse en este punto, que la potestad normativa o reglamentaría del Consejo Regional sólo
podrá ser de ejecución, de acuerdo a la potestad que le corresponde como órgano administrativo.

27
36, letra c). Esta atribución constituye una de las innovaciones introducidas
por la LOCGAR 55.
c) Atribuciones fiscalizadoras. Una tarea fundamental es la de
fiscalizar el desempeño del Intendente regional en su calidad de presidente
del Consejo y de órgano ejecutivo del mismo, así como también el de las
unidades que de él dependan, pudiendo requerir el Intendente la
información necesaria al efecto (art. 36, letra g LOCGAR); y demás
atribuciones que la ley le encomiende.
Al realizar un análisis de las atribuciones que la ley concede al
Intendente y al Consejo Regional, podemos percatarnos de que son
limitadas y están caracterizadas por una fuerte intervención central.
ii) Atribuciones de otros órganos de la Administración Pública en la
región.
1) Seremi. Cada Ministerio se desconcentrará territorialmente
mediante secretarías regionales ministeriales (Seremi), en concordancia con
las respectivas leyes orgánicas; con excepción de los Ministerios del
Interior, Secretaría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de
Relaciones Exteriores. Cada secretaría regional ministerial estará a cargo
de un secretario general regional, quien será colaborador directo del
Intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo a la elaboración,
ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos
de desarrollo y demás materias que sean de competencia del Gobierno
Regional.
2) Gabinete Regional. Órgano auxiliar del Intendente, integrado por
los gobernadores y secretarios ministeriales regionales, que actuará como
instancia colaboradora y de asesoría en diversas materias; sin embargo, su
función principal es la coordinación intersectorial regional e intersectorial
provincial.
3) Direcciones generales de servicios públicos. Estarán a cargo del
respectivo director regional o provincial, quien dependerá jerárquicamente
del director nacional del servicio.
iii) Principio de patrimonio propio. El elemento patrimonial es, sin
duda, el elemento esencial que caracteriza la descentralización
administrativa; este elemento, unido al de poseer personalidad jurídica
propia, le permite al órgano comprometerse en el tráfico jurídico. El art. 13
55
OELCKERS CAMUS 1997, 362. Para el autor, “la novedad introducida consiste en incorporar un trámite
más y que es la aprobación del consejo regional de los planes reguladores de cada una de las comunas
pertenecientes a su región, antes de su publicación. El texto de la LOCGAR introduce, además, una
alteración al procedimiento antes expuesto, alteración que opera en el caso de ser desfavorables el
informe emitido por la Seremi de la vivienda”. En resumen, de existir una disparidad de opiniones entre la
Municipalidad y el ministerio de la Vivienda, el consejo regional será quien entregue la solución,
acogiendo o no el criterio ministerial frente al municipio.

28
de la LOCGAR, señala que el Gobierno Regional cuenta con un patrimonio
propio, lo cual le confiere un grado de cierta autonomía en la
administración de los bienes que conforman el patrimonio de los gobiernos
regionales. De esta forma, la disposición patrimonial permite un manejo
coordinado de los recursos ajustándose a la legalidad presupuestaria, y al
control que en su caso ejerza la Contraloría General de la República.
Deberá el Gobierno Regional responder con su patrimonio en los
eventos de responsabilidad civil que su actuar generase.
iv) Principio de control y supervigilancia. El actuar de los gobiernos
regionales se encuentra sometido a controles de tipo político,
administrativo y judicial, todos ellos relacionados con el grado de
competencia de su actividad.
1) El Presidente de la República podrá cesar al Intendente en su
cargo en cualquier momento, alegando pérdida de confianza. Esta facultad,
para muchos, es un verdadero obstáculo del proceso descentralizador en la
región.
2) Dispone el Intendente de mecanismos de control sobre distintas
oficinas administrativas, que le permiten conocer y resolver los recursos
que se establezcan en contra de las resoluciones de los secretarios
ministeriales y de los jefes de servicios públicos que operen en la región en
materias propias del Gobierno Regional.
3) La Contraloría General de la República ejerce el control
financiero presupuestario y de personal, al no existir norma que declare
exenta de toma de razón las resoluciones que dicten los funcionarios
regionales.
4) El control jurisdiccional: El art. 108 LOCGAR, recoge el reclamo
de ilegalidad, que recae sobre materias propias de administración en la
región; es decir, este recurso es de esencia administrativa, por lo que no
podrá interponerse contra los actos de gobierno del intendente.
b) Evaluación crítica de la descentralización administrativa. Una
vez analizado lo que es la descentralización administrativa desde el punto
de vista jurídico, el contexto normativo de los últimos años, y el que resulta
de la reforma constitucional de 1991 y de la posterior LOCGAR, conviene
puntualizar algunas conclusiones.
i) La descentralización regional es, hoy en Chile, a nuestro juicio, un
valor cultural y jurídico.
1) Desde el punto de vista cultural, hay una extendida conciencia
sobre la necesidad de llevar adelante lo que se ha llamado
«regionalización». Existen grupos de actores sociales que, incluso, se
llaman regionalistas. Sobre las justificaciones y fundamentos de esta

29
postura no es necesario ahondar. Sólo se puede decir que tiene en Chile una
tradición histórica, y de ello han quedado rastros en diferentes textos
constitucionales y legales, muchos de ellos hoy derogados y casi siempre
incumplidos.
2) Desde el punto de vista jurídico, la descentralización es también
un valor con entidad jurídica, pues la propia art. 3 CPR (antes y después de
la reforma, aunque ahora en forma más débil), establece la
descentralización administrativa como una de las “Bases de la
Institucionalidad”, junto con la «Unidad del Estado». Por tanto, tiene
arraigo en las instituciones jurídicas vigentes la aplicación de un proceso de
descentralización, que todos llamamos regionalización. Y estos textos
tienen su historia, pues las normas constitucionales anteriores han insertado
en el ordenamiento jurídico chileno este concepto de «descentralización
administrativa».
ii) Entonces, a pesar de que este proceso tiene validez cultural y
jurídica ¿por qué no se ha descentralizado efectivamente el país? ¿Qué es
necesario para llevar a cabo la descentralización? ¿Se tiene conciencia de lo
que significa, desde el punto de vista jurídico-administrativo, llevar
adelante una descentralización? La concreción de una descentralización es
necesariamente gradual56, y debe efectuarse por etapas. Pero para llevar
adelante este proceso, es necesario obtener, previamente, algunas
respuestas.
1) En primer término, es necesario tener conciencia de lo que
significa, desde el punto de vista jurídico, la «descentralización
administrativa», sobre lo cual, en realidad, hay más deseo que
conocimiento efectivo. Ciertamente también hay un poco de «ficción»
legislativa, generando expectativas en la ciudadanía de que es un proceso
en marcha o en aplicación, cuando, en el fondo (como podemos concluir de
las páginas anteriores), el único avance que ha existido en Chile ha sido el
de la «desconcentración». De descentralización, nada o casi nada. La
administración de este país sigue y seguirá siendo tan centralista como
siempre, aun a pesar de esta reforma constitucional.

56
En esta gradualidad ha habido consenso legislativo, como fluye, por ejemplo, de los artículos 1º
transitorio de los Decretos leyes 573 y 575, de 1974; Mensaje Presidencial al Congreso Pleno de 21 de
mayo de 1991 (véase supra); y del propio artículo 103 de la Constitución que se consagra en la Reforma
Constitucional de 1991. Lo lamentable es que hasta ahora esta gradualidad, más que nada, ha significado
inmovilidad. En esto del inmovilismo, y de las promesas de lo “paulatino” y de lo “gradual”, se asemeja
el principio de la descentralización al principio democrático (más allá de las conexiones internas
innegables entre los dos principios). Siempre o casi siempre aquellos que exigen descentralización
obtienen similar respuesta que aquellos que exigen democratización. La respuesta proviene, es obvio, de
quien detenta un poder no descentralizado o no democrático. O, en otras palabras más simples, de quien
detenta el poder central o autocrático, respectivamente. Digo “respectivamente”, pues no siempre, al
parecer, el centralismo no es democrático. Pero podría suceder que, al mismo tiempo, se atacaran estos
dos principios jurídicos, que son jurídicos, consagrados en la Constitución.

30
 Se sabe, o se siente, al centralismo como un obstáculo de la
descentralización. El inconveniente es que el centralismo está asentado
sobre estructuras jurídico-administrativas que no permiten una
descentralización. Y son esas estructuras administrativas las que hay que
cambiar y articular de acuerdo al art. 3 CPR, tantas veces citado, pero que
ya nos hemos «acostumbrado» a ver incumplido.
2) En segundo término, es necesario definir, siquiera en sus
primeras etapas, los siguientes avances que es necesario efectuar en este
camino hacia la descentralización. Y esta definición ha de partir de los
textos legales y constitucionales. Con fechas precisas.
iii) En cuanto a lo que, desde el punto de vista jurídico, significa la
descentralización, y de acuerdo a lo desarrollado en este capítulo, es
posible afirmar que, desde un matiz administrativo, y en su vertiente
territorial, involucra crear, al lado de los organismos estatales de unidad
nacional, organismos regionales y municipales con personalidad jurídica y
competencias propias, sujetos sólo a la supervigilancia y no a la
dependencia jerárquica del poder central, y dotados de autonomía electoral
y financiera.
Los organismos nacionales deben mantener, claro está, como
titulares de la «Unidad Nacional», una «supervigilancia», (o, «tutela»,
como algunos la llaman) sobre los organismos regionales y municipales,
pues éstos están «fuera del centro».
En palabras simples, ello implica, entre otras, las siguientes
decisiones:
1) La estructuración de los gobiernos regionales como órganos con
personalidad jurídica. Del mismo modo deben estructurarse los órganos de
la administración local. Sobre estos dos órganos administrativos, como
hemos dicho, debe pivotear la regionalización. Las gobernaciones deben
quedar sólo como órganos de articulación desconcentrada, dentro de cada
región. A esto aspira la dictación de la Ley N° 20.990 mencionada supra.
2) El establecimiento, a través de textos constitucionales expresos,
de competencias propias para los órganos descentralizados así creados,
traspasadas por las autoridades centralizadas. Incluso, es posible pensar
en competencias compartidas entre el nivel central y el descentralizado.
3) Debe quedar subsistente, con gran ámbito, la potestad de
supervigilancia de la autoridad central por excelencia, el Presidente de la
República, a través de la potestad reglamentaria o administrativa, en
general, como titular que es de una verdadera «primacía administrativa».
4) En consideración a que el país es, además, una “república
democrática” (art. 4 CPR: Base de la Institucionalidad), es adecuada la

31
elección directa a través del sufragio universal de los representantes
regionales y locales (intendentes, alcaldes, consejeros y concejales).
5) Autonomía financiera, con aplicación del principio redistributivo
(o solidario entre regiones y comunas).
iv) Obviamente el panorama anterior no es posible llevarlo adelante
sino por etapas o gradualmente.
1) En una primera etapa, la estructuración de los órganos
descentralizados, a través del otorgamiento generalizado de personalidad
jurídica para las administraciones regionales (los órganos comunales gozan
de ella), con el objeto de preparar las bases institucionales.
2) En una segunda etapa, elección de los representantes, tanto de
autoridades locales (alcaldes y concejales), como de autoridades regionales
(intendentes y consejeros). En la reforma constitucional sólo se permiten
elecciones a nivel comunal, pero no en el nivel regional. Curiosamente, se
«democratiza» y descentraliza el nivel comunal; pero el nivel regional ni se
«democratiza» ni se descentraliza. Contrario sensu, seguiría, entonces,
autocratizado y centralizado.
Ambas etapas han sido desarrolladas por la Ley N° 20.990 de 2017,
pese a que siguen existiendo resquicios del centralismo, precisamente con
la mantención de los delegados presidenciales regionales y provinciales.
3) En una tercera etapa, y que sólo puede comenzar una vez
transitadas las dos etapas anteriores, con representantes regionales elegidos
directamente por sufragio universal, y sin dependencia jerárquica del poder
central, se debiera comenzar un proceso de «acuerdos» entre los
representantes nacionales y regionales, para la entrega paulatina de
competencias, servicios, bienes y recursos, e ir articulando jurídica y
administrativamente la transferencia de tales competencias, bienes y
recursos financieros.
Es este último proceso el más difícil, y es el que pondría en evidencia
las características propias del proceso de descentralización chileno, o, como
se suele decir, la «regionalización chilena». Es necesario evitar amoldarse
acríticamente a modelos teóricos o a experiencias extranjeras. Es esta etapa
la que posibilitaría el cambio de estructuras «centralistas» por otras
«descentralizadas».
v) Es necesario, para la concreción de esta tercera etapa, estudios
jurídico-administrativos muy complejos, por lo que creo que sería
conveniente nombrar una comisión de expertos57, como ha sido necesario
en todos los países en que se han llevado adelante procesos de

57
Véase, para el caso español, similar al de otros países europeos: MUÑOZ MACHADO 1982, 1, 143.

32
descentralización. Es esta comisión de expertos (integrada por juristas y
técnicos en administración), nombrada oficialmente, la que visualizaría las
particularidades jurídico-administrativas del proceso chileno, y
recomendaría los caminos a seguir.
vi) En fin, todo este necesario proceso de transferencia competencial
se realizará sólo si existe la voluntad política previa, de otorgar el marco
adecuado, con definiciones descentralizadoras enfáticas y expresas, como
para que con decisiones legislativas posteriores se lleve adelante este
camino. No resulta convincente que, como pasa con la reforma
constitucional, y sobre todo en lo que se dice relación con el nivel de
Administración Regional, se efectúen declaraciones meramente
enunciativas, lo que, en definitiva, lo convertirá en un cuadro abstracto
donde podrán entrar contenidos muy distintos y, entre ellos, incluso, el
«centralismo» más absoluto, como siempre en este país. O, sencillamente,
incumplirse el mandato constitucional, a lo que ya estamos acostumbrados,
desde 1925, en esta materia.
vii) Una última idea: resulta evidente que se debió haber reforzado
la idea de que el art. 3 CPR consagra a la «descentralización
administrativa» como Base de la Institucionalidad, y que las leyes que no
propendan a la descentralización, sencillamente debieran considerarse
nulas (art. 7 CPR, en relación al art. 82 CPR), por inconstitucionales.
Así, a nuestro juicio, debió haberse establecido la posibilidad de
requerimientos ante el TC para dirimir los conflictos entre gobiernos
regionales, comunales o el nacional, cuando, cada uno de ellos, a través de
su potestad normativa (que aquí se crea), altere alguna base de la
institucionalidad, ya sea el principio de la unidad nacional, o el principio de
la descentralización administrativa.
Establecer posiciones o titularidades jurídicas sin la posibilidad de
defenderlas es dejarlas destinadas a su nula eficacia. Dar personalidad
jurídica a los gobiernos regionales y locales sin la posibilidad jurídica de
defender sus atribuciones, es como crear «personas incapaces». Esto no es
descentralizar, sino mantener, en forma ficticia y engañosa, a tales órganos
en el centro, sujetos a él.
Por tanto, una forma adecuada de mostrar la voluntad política de
avanzar en este proceso habría sido abrir la posibilidad a que los gobiernos
regionales y municipales puedan defender la preeminencia del principio de
la descentralización por sobre la centralización, con pleno respeto a la
unidad del Estado, a través de requerimientos ante el guardián de la
constitucionalidad, rol que cumple –o debiera cumplir- el TC. Por ahora,
creo que tendremos que esperar una próxima reforma constitucional, y

33
mientras tanto seguir presenciando un centralismo inadecuado para un país
que pretende –y necesita- modernizar su Administración.
c) Las reformas legislativas operadas a través de las Leyes Nº20.742
y 20.757. Por último quisiera destacar, siquiera someramente, cuáles han
sido las últimas novedades en materia de la organización descentralizada,
de la mano de dos leyes que pasan a modificar la LOCM y la LOCGAR.
i) Sobre la Ley Nº 20.742. En fecha 1 de abril de 2014 se publicó, por
una parte, la Ley Nº 20.742, de perfección del rol fiscalizador del concejo;
fortalecimiento de la transparencia y probidad en las municipalidades;
creación de cargos y modificación de las normas sobre personal y finanzas
municipales. Veamos a continuación qué novedades destacables ha
introducido en materia municipal:
1° Reconocimiento interno de unidades. Esta nueva normativa
establece que deberá considerarse, como mínimo, dentro de la organización
administrativa de las municipalidades las unidades de Secretaría Municipal,
Secretaria Comunal de Planificación, Unidad de Desarrollo Comunitario;
Unidad de Administración y Finanzas y Unidad de Control. En el caso en
que no existan, se faculta al Alcalde para su creación, sin perjuicio de la
refundición de unidades para aquellos municipios con menos de 100.000
habitantes.
2° Mayor poder fiscalizador de la Contraloría hacia los altos
cargos. Se faculta a la CGR para instruir procedimientos disciplinarios,
caso que determine la existencia de actos u omisiones de carácter ilegal,
desde la fecha de su comisión/omisión. Su objeto recae sobre Alcaldes y
Concejales, en contravención a normas sobre probidad administrativa o que
impliquen notable abandono de deberes58.
3° Rendición de cuentas. Otra obligación que pende sobre el Alcalde
es que, tras su mandato, deberá hacer entrega del “Acta de Traspaso de
Gestión”, donde consignará la información consolidada de su periodo
alcaldicio, respecto de ciertos contenidos, así como de los contratos y
concesiones vigentes. Dicho documento, se traspasará al nuevo ejecutivo,
tanto al Alcalde como a los nuevos concejales.

58
El art. 1 de dicha Ley, entre otros añadidos, introduce en el art. 60 de la LOCM, qué debe entenderse
por este concepto: “se considerará que existe notable abandono de deberes cuando el alcalde o concejal
transgrediere, inexcusablemente y de manera manifiesta o reiterada, las obligaciones que le imponen la
Constitución y las demás normas que regulan el funcionamiento municipal; así como en aquellos casos en
que una acción u omisión, que le sea imputable, cause grave detrimento al patrimonio de la municipalidad
y afecte gravemente la actividad municipal destinada a dar satisfacción a las necesidades básicas de la
comunidad local. Se entenderá, asimismo, que se configura un notable abandono de deberes cuando el
alcalde, en forma reiterada, no pague íntegra y oportunamente las cotizaciones previsionales
correspondientes a sus funcionarios o a trabajadores de los servicios”

34
 Como mecanismo adicional, el nuevo concejo podrá disponer de la
contratación de una auditoría externa que evalúe el estado de situación
financiera del municipio, cada vez que se inicie un período alcaldicio.
Aquélla deberá acordarse dentro de los ciento veinte días siguientes a la
instalación del concejo.
4° Establecimiento de incompatibilidades. Los cargos de concejales,
pasarán a ser incompatibles con la membresía de los consejos comunales de
organizaciones de la sociedad civil, así como con otras funciones públicas
señaladas por la Ley.
ii) Sobre la Ley N° 20.757. En fecha 14 de junio de 2014 se publicó,
por otra parte, la Ley Nº 20.757, por la cual se modifica la LOCGAR,
disponiendo funciones y atribuciones adicionales para el Presidente del
Consejo Regional. Veamos a continuación qué novedades ha introducido
en material regional:
1° Elección directa de los Consejeros Regionales. Se trata de una
medida que, en términos de transparencia, supone un avance. Los Concejos
Comunales dejarán de participar en su elección, y, en cuanto a la
presidencia del Consejo, será elegida por el mismo Consejo Regional,
dentro de sus miembros. Empero, como se observa con esta medida, no es
poder central el que «cede» hacia una mejor descentralización, y por ello,
en términos prácticos, nada se ha avanzado en este punto.
2°Asignación de mayores competencias a los COREs. Se les faculta
para aprobar, modificar o sustituir la delimitación territorial en el plan de
desarrollo turístico, en cultura y en economía; necesitando la previa
propuesta por parte del Intendente –quien recordemos es elegido
directamente por el Presidente- quedando en un segundo plano la
autonomía de los consejeros regionales en cuanto a planificación regional
en este sentido.
Además de ello, le corresponderá ex novo al Consejo Regional
fiscalizar el desempeño del Intendente Regional en su calidad de órgano
ejecutivo del mismo, como también el de las unidades que de él dependan.
No obstante, tal como anunciábamos supra, sigue sin haber una
voluntad real en otorgarle mayor autonomía de gobierno y administración a
los Consejos Regionales, y por lo tanto seguimos estando ante un modelo
acusadamente centralizado de Estado.
8. Organización municipal.
Como se anticipó supra, la administración local de cada comuna o
agrupación de comunas que determine la ley reside en una Municipalidad,
órgano de la administración del Estado que tiene la particularidad de ser un

35
órgano de la administración descentralizada dotada de autonomía
constitucional.
a) Elementos de la organización municipal: Comuna, municipio y
municipalidad
i) Comuna. Desde la perspectiva social, se asocia al espacio en el
cual se dan las relaciones cotidianas entre las personas humanas, en el
marco de las cuales es posible encontrar un entorno ambiental, cultural y
productivo de una economía local.
Desde la perspectiva jurídica, la comuna es una de las unidades de
gobierno y administración del Estado contempladas en el art. 110 de la
CPR, constituyendo, junto a las provincias, el nivel local de administración.
El Derecho Municipal ha comprendido la comuna como uno de los
elementos constitutivos de la administración local de nivel comunal (se
dice también que junto con este existen otros tres: población, patrimonio y
la existencia de autoridades municipales59), señalándose que este es el
territorio jurisdiccional en que una municipalidad ejerce su potestad, y en el
cual su autoridad tiene vigencia60.
En Chile actualmente existen 346 comunas, las que no deben
considerarse como un sinónimo de municipalidades en virtud de lo
señalado en el párrafo anterior. En este sentido, Valdebenito señaló que
“comuna y municipalidad son dos cosas absolutamente diferentes. La
primera es el territorio y la segunda la corporación que ejerce su
jurisdicción en dicho territorio”61. De hecho, en la actualidad se puede
apreciar la distinción por cuanto existen 345 municipios que administran
346 comunas, lo cual se debe al caso particular de las comunas de Antártica
Chilena y Cabo de Hornos, las cuales son administradas conjuntamente por
la Municipalidad de Cabo de Hornos62. Como se aprecia, lo relevante de la
distinción subyace en que las comunas marcan el espacio sobre el cual
tendrán jurisdicción las municipalidades.
Si bien esta división en la actualidad reviste importancia por un solo
caso, en el pasado esto constituía una práctica frecuente. En el año 1968
existían 304 comunas, administradas por 276 municipalidades; mientras
que en 1971 la relación era de 308 y 280 respectivamente. Por ejemplo,
anteriormente, la municipalidad de Santiago comprendía la administración
de las comunas de Santa Lucía, Santa Ana, Portales, Estación, Cañadilla,

59
FERNÁNDEZ RICHARD 2003
60
FERNÁNDEZ RICHARD 2003, 19
61
VALDEBENITO 1973, 75
62
La ley que establece este ordenación administrativa es la N°19729, de 26 de mayo de 2001; la que en su
art.2 señala: Establécese, en virtud de lo dispuesto en el artículo 107 inciso primero de la Constitución
Política, la agrupación de las comunas de Cabo de Hornos y Antártica, cuya administración corresponderá
a la municipalidad con asiento en la comuna de Cabo de Hornos.

36
Recoleta, Universidad, San Lázaro y Parque Cousiño; a diferencia de lo
que ocurre actualmente en la misma municipalidad cuya administración
recae en la comuna del mismo nombre.
ii) Municipio. Este concepto no debe confundirse con la
municipalidad, aunque en los hechos constituye el fundamento de ellas 63.
En este sentido, se ha señalado que los municipios constituyen el conjunto
de habitantes del territorio sobre el cual ejerce administración una
municipalidad, mientras que éstas constituyen el órgano que representa al
primero, administrando los intereses locales a través de sus componentes.
Este concepto reviste cierto grado de confusión, por cuanto en los
hechos las municipalidades no solo administran los intereses de sus
habitantes, sino que también han influido en su población flotante. Una
manifestación de esto ocurre en el caso de las ciudades metropolitanas; por
ejemplo, las normas de tránsito dispuestas mediante ordenanzas
municipales obligan tanto al residente como al transeúnte64.
Entendiendo entonces que municipio es un sinónimo de población, es
posible señalar que es a ellas a quienes se orienta la planificación y
eficiencia de la administración comunal, en cuanto su finalidad es satisfacer
las necesidades de las comunidades y asegurar su participación en la
implementación de políticas encaminadas al progreso integral65.
iii) Municipalidades. Como se puede inferir de lo anterior, las
municipalidades constituyen el ente a cuyo cargo tiene la administración
local de las comunas. El art. 118 de la CPR las define como “corporaciones
autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las
respectivas comunas”.
De esta definición constitucional, replicada en el art. 1 LOCM, es
posible desprender una característica esencial, su autonomía como órgano
administrativo. Frente a esto, Alcalá Nogueira señala que el mayor alcance
de esto dice relación con la esfera administrativa, ya que las
municipalidades, como entes jurídicos, están revestidos de la capacidad de
auto-administrarse con independencia del nivel administrativo regional y
nacional66.
El carácter de corporación le dota además de personalidad jurídica,
lo que no puede entenderse de otra manera distinta que la configuración en
63
VILLAGRÁN ABARZÚA 2015, 41
64
FERNÁNDEZ RICHARD 2003
65
Art.1 inciso 2°: Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas.
66
ALCALÁ NOGUEIRA 1992, 2

37
un ente descentralizado, lo cual se refuerza por la capacidad de ejercer
derechos y contraer obligaciones con independencia patrimonial de las
adquiridas por el Fisco. Al mismo tiempo, el hecho de que estas
corporaciones sean de derecho público, supone que éstas en su creación
mediante acto de Estado, se fundamentan en la Constitución y la Ley
Orgánica Constitucional que las regula, las que a su vez preceptúan su
organización y establecen sus funciones67.La corporación está compuesta
por dos órganos68, el alcalde que como su máxima autoridad le corresponde
la dirección, administración superior y supervigilancia de las funciones
ejercidas en las distintas reparticiones69, y el concejo municipal a cuyo
cargo tiene el ejercicio de facultades normativas, resolutivas, fiscalizadoras
y promotoras de las distintas instancias de participación ciudadana en
concordancia a las funciones que el art. 72 y siguientes de la LOCM le
establece; de manera que conjuntamente apuntan a la consecución de los
fines establecidos por la ley a las municipalidades.

67
Arts.3, 4 y 5 LOCM
68
Arts.2 LOCM
69
Arts.56 LOCM

38
§ 8. ADMINISTRACIÓN AUTÓNOMA: 1. AGENCIAS INDEPENDIENTES
INTRODUCCIÓN
En nuestros países la Administración del Estado suele reducirse a una
sola persona, el Presidente de la República, o a alguno de sus funcionarios de
exclusiva confianza. Debe recordarse que Chile es un Estado unitario, de ahí
que la longa manu del Presidente suele ser similar a la de los gobernantes del
Antiguo Régimen.
De esta manera, es que se puede apreciar, más allá de las diferencias
contextuales e históricas que suponen la evolución de los sistemas políticos,
que la Administración es insustituible; aunque sí es posible la apertura de un
camino hacia la mesura, y la disminución de la extensión y densidad de su
intervención; todo ello apuntando a mejorar la propia calidad de la democracia
consagrada en nuestros sistemas (en Chile, en el art. 4 CPR).
El centro de la discusión es si la calidad institucional mejora mesurando,
disminuyendo o atenuando el poder central en áreas específicas. En occidente,
y en Chile, hay dos tipos de experiencias:
1° A través de las Agencias autónomas o Autoridades Administrativas
Independientes (AAI). Las cuales implican descentralizar funciones en favor
de generar una alta racionalidad técnica a la hora de tomar decisiones, para lo
cual se requiere que estas agencias tengan lejanía con el poder de turno.
2° A través del autogobierno, el cual constituye otro tipo de autonomía.
A veces, esta forma constituye una manera más modesta, pero igualmente
relevante. Nuestros ejemplos son en materia de recursos comunes, o redes
comunes (como las redes eléctricas). Para mayor detalle sobre este tipo de
experiencia, ver capítulo § 9.
A continuación, veremos de manera más detallada la primera forma de
mitigación frente a la absorción que ha supuesto el centralismo administrativo.

I. REGULACIÓN DE SECTORES RELEVANTES MEDIANTE AUTORIDADES

ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES
En la actualidad, con el retorno al sistema de servicios públicos
privatizados, han aumentado las razones para no utilizar criterios orgánicos
como definitorios de los órganos que ejercen la potestad administrativa.
La cuestión está supeditada al criterio que se adopte al definir qué es la
función o la actividad administrativa: si se interpreta que sólo el Poder
Ejecutivo y sus órganos dependientes realizan actividades regidas por el
1
Derecho Administrativo, entonces es coherente definir a este último de ese
modo. En cambio, si se acepta que también los Poderes Legislativo y Judicial
realizan actividades de este tipo, deberán quedar sujetos a los principios de
esta disciplina, la conclusión contraria es inevitable. No podría sostenerse que
haya actividad administrativa de estos poderes regida por los principios del
Derecho Administrativo y no comprendida, sin embargo, en la definición de
este último.
El Derecho Administrativo no sólo estudia la actividad del «órgano» de
la Administración Pública, sino más bien el total de la «actividad» que
funcionalmente podemos calificar de índole administrativa, sea que la realicen
los órganos administrativos o los órganos del Poder Judicial o Legislativo, e
incluso las personas jurídicas no estatales en cuanto ejercen poderes públicos.
Este último es el caso de las llamadas «autoridades administrativas
independientes».
Existen hoy una gran cantidad de servicios públicos con personalidad
jurídica propia, o que se constituyen como instituciones autónomas, entes
autárquicos, empresas del fisco, sociedades anónimas con participación parcial
o total del fisco, etc. Esto, evidentemente, genera confusiones en el trato,
vínculo, control y funciones de toda la Administración Pública (y con los
consiguientes principios de competencia, jerarquía, delegación, etc.).
A este respecto, un autor concluye que: “lo que debe determinar una
posible aproximación a los conceptos de entidad estatal, administración
pública (…) y función pública-administrativa”, más que la naturaleza jurídica
de los sujetos, más que las formas, ropajes o fachadas que se adopten (criterio
orgánico), y más que los medios o instrumentos que se utilicen (criterio de
potestades, prerrogativas), debe primar la consideración de si estamos o no
frente a la existencia de fines públicos, la satisfacción de necesidades
esenciales colectivas, la prevalencia del interés general, la defensa del
patrimonio público, la protección de los derechos de los ciudadanos y usuarios
(…) (es decir, criterios finalístico, teleológico, funcional, material)”1.
Para ello, podemos tratar de agrupar o dividir la organización
administrativa, como hemos visto antes, en:
1º Organización central, en la que el Presidente de la República tiene una
relación de jerarquía completa con la organización central y la
desconcentrada, siendo los órganos que la componen completamente

1
SUÁREZ 2010, 227. En el mismo sentido, LATORRE 2008, 229.

2
dependientes, tanto funcional como orgánicamente, del Presidente de la
República;
2º Organización descentralizada, donde la relación con el Presidente de la
República es de supervigilancia, la organización descentralizada se subdivide,
a su vez en:
(i) Los organismos descentralizados que se encuentran relacionados
directamente con el Presidente de la República, esto es, no a través de un
Ministerio que interceda (hoy, sólo el Consejo de Defensa del Estado);
(ii) Los organismos descentralizados que se relacionan con el Presidente
de la República a través del Ministerio respectivo (como las Superintendencias
o las Universidades estatales) y;
3º Órganos que tienen relación política con el Gobierno y la
Administración central y descentralizada; o aquellos que realizan actividades
y funciones singulares que los diferencian de los otros órganos, siendo
organizaciones administrativas más especializadas, ámbito en el que caben las
«autoridades administrativas independientes».
El punto en que nos encontramos hoy requiere equilibrar la organización
central con todos los organismos que desarrollan función pública, habiendo
llegado a ello por distintas razones. Es necesario, también, recordar que la
eficiencia y la agilidad de éstos no sería posible si no tuvieran la autonomía e
independencia que han logrado, a pesar de la cautela que se debe mantener
respecto a su actuar.
1. Organizaciones Administrativas Independientes.
a) Finalidad e importancia de las AAI. En primer lugar, se hará
referencia a la finalidad e importancia contemporánea, en especial en el
derecho comparado, de las AAI previo a la revisión de su situación en Chile.
Este análisis servirá como primer marco de referencia.
i) Legitimidad democrática, naturaleza y relevancia de una autoridad
administrativa independiente. En las democracias modernas, y como un modo
de reforzar la legitimidad democrática de ejercicio2 se han implantado las
AAI, en especial desde el siglo XIX en Estados Unidos, luego en el Reino
Unido y desde la década de 1980 en Francia, luego Italia y España. Ese
modelo no se implantó en Chile, ni con esa amplitud ni con esa generalidad,
2
Véase la distinción entre legitimidad democrática de origen y de ejercicio en Rosanvallon, Pierre (2008). La
légitimité démocratique. Impartialité, reflexivité, proximité (Paris, Éditions du Seuil) pp., 33ss., y la
aplicación de esta distinción, en uno de los desarrollos más logrados sobre el fenómeno de las AAI en las
democracias modernas, las que forman parte precisamente de la legitimidad democrática de ejercicio, por su
carácter imparcial.

3
pues sólo existen algunos ejemplos, pero no un fenómeno con la relevancia
que se observa en esos países3.
Este fenómeno de las AAI dice relación con la necesidad de contar con
órganos administrativos autónomos o independientes, en sectores clave de la
organización o institucionalidad administrativa económica, cuya característica
esencial sea, por una parte, la especialización y racionalidad técnica de sus
decisiones y, por otra, su autonomía respecto de los gobiernos de turno.
El modo en que las democracias modernas han incorporado la
racionalidad técnica en las decisiones relevantes es mediante la creación de
autoridades administrativas independientes (llamadas de diversos modos,
según los países), que son autónomas del gobierno (independent agencies, en
Estados Unidos; quangos, quasi autonomous non governmental organisations,
en el Reino Unido; autorités administratives indépendantes, en Francia;
autorità amministrative indipendenti, en Italia; en fin, autoridades
administrativas independientes, en España).
La creación de unas AAI autónomas del gobierno requiere, no obstante,
de harta generosidad democrática, lo que no es usual en los representantes
políticos, que militan tan fuertemente en búsqueda del poder, el que una vez
obtenido usualmente no se desea compartir.
ii) Distinción entre funciones de gobierno y administración, y necesidad
de autonomía de las AAI. En el análisis del tema de las AAI cabe distinguir las
dos labores que realiza el Poder Ejecutivo: por una parte el Gobierno de la
Nación (unido a la actividad política-legislativa y a la retención del poder) y,
por otra, la labor de Administración (relacionado con los servicios públicos, la
ordenación de la actividad de los particulares y el fomento de la economía). El
Poder Ejecutivo, con el Presidente de la República a la cabeza, tiene ambas
tareas a la vez: gobernar y administrar (art.24 inc.1° de la Constitución);
ambas están confundidas tanto en la regulación (constitucional y legal) como
en la praxis, dado que las suele realizar una misma autoridad. Pero ambas
tareas (gobernar y administrar) son distintas y cabe distinguirlas.
En la práctica tienden a confundirse pensando que algunos órganos
administrativos especializados de diversos sectores relevantes serían órganos
puramente técnicos, cuyas decisiones son siempre tomadas con racionalidad
técnica, y sin conexión alguna con las estrategias propias de gobierno, pues

3
Según desarrollo más adelante, son pocos los ejemplos que se asemejan a AAI en Chile; son: la Contraloría
General de la República (CGR), creada en 1927; el Banco Central (1989); el Consejo Nacional de Televisión
(1989); el Ministerio Público (1997) y el Consejo para la Transparencia (2008). El resto de los organismos a
los que se les da una cierta autonomía no cumplen con la naturaleza e independencia de las AAI.

4
eso es irreal. Salvo algunos casos en que está asegurada la autonomía (y que
menciono más adelante) las decisiones de diversos órganos administrativos, en
sectores clave de la vida social, están vinculadas con decisiones de política
estricta, esto es, con el interés de retención del poder por los gobernantes de
turno; es que la casi totalidad de los órganos administrativos son a la vez
órganos de gobierno, con una independencia técnica bien limitada del poder
político, pues sus decisiones siempre dependen del gobierno de turno, por
mucho que se las desee revestir de tecnicidad.
Racionalidad técnica (para ello, alta especialización) y autonomía,
entonces, son las características de que adolecen la gran mayoría de los
órganos administrativos que cada día deciden aspectos relevantes para la
sociedad.
Para evitar esa falta de racionalidad técnica y autonomía, se crean las
agencias o autoridades administrativas independientes (que son órganos
administrativos y no de gobierno), concebidas para materias de alta relevancia
social. Pero la característica esencial de las AAI es la autonomía respecto del
gobierno, esto es, del Presidente de la República (dedicado a labores de
política estricta) en la ordenación, regulación y toma de decisiones y destinos
en materias que la sociedad entiende relevantes, en especial cuando es
necesario tomar decisiones de alta racionalidad técnica; es el caso de los
bancos centrales.
La independencia del poder central es el único modo en que se impide
que los gobiernos de turno rompan la racionalidad técnica que debe primar en
la ordenación administrativa de estos órganos autónomos o independientes,
inmunes a la corrosión que a veces producen los criterios puramente políticos;
pues éste es legítimo en las decisiones gubernativas y legislativas, pero no en
todas las decisiones administrativas de las sociedades modernas y tecnificadas.
Para eso hay que cambiar la institucionalidad, y cabe crear autoridades
administrativas independientes autónomas en cuanto a su origen y decisión;
tecnificadas y especializadas; dotarlas de una dirección colegiada, y siempre
sujetas a un control jurisdiccional, también especializado.
En áreas muy técnicas, en que las consideraciones políticas suelen ser
cambiantes y supeditadas al gobierno de turno, una real autonomía de los
órganos administrativos constituye una garantía de certeza para los ciudadanos
que se desenvuelven en los sectores en que las decisiones de esos órganos
inciden; ello, pues mientras más alejada esté la decisión de la militancia o
coyunturas políticas, la sociedad se formará la convicción de que decidirán
siempre conforme a criterios o estándares técnicos y económicos racionales.

5
 El objetivo principal de estas AAI es determinar algunos estándares
técnicos y dirigir procedimientos en su materia; o sea, tareas eminentemente
técnicas, no políticas. De ahí la relevancia, en este tema, de separar las
funciones de gobierno de las propiamente administrativas; pues el radio de
acción de las AAI se produce en el orden administrativo.
b) Discusión doctrinaria sobre las autoridades administrativas
independientes. Para algunos sectores doctrinarios, las autoridades
administrativas independientes presentan grandes problemas de legitimidad
democrática. Sin embargo, su consagración dentro de las democracias
liberales es, hoy en día, un hecho incontrovertible.
i) Discusión doctrinaria en cuanto a su legitimidad. Este conjunto de
organizaciones ha adquirido una gran importancia. Pueden catalogarse como
un fenómeno dentro del Derecho Administrativo y su importancia viene a
surgir por la mayor creación de estos organismos que se comienza a producir a
mediados del siglo XIX, y se desarrolla paralela y dependientemente de la
mayor o menor intervención de la administración central.
La gran finalidad que subyace a la creación de autoridades
administrativas independientes parece ser una suerte de “neutralización de lo
político”. La idea de las autoridades administrativas independientes, si bien se
ha plasmado recientemente, tiene un origen antiguo, en particular, en el
pensamiento de Carl Schmitt, quien vio en ellas un contrapeso al sistema de
partidos4.
En relación a las AAI existe una amplia discusión y bibliografía, en
especial en aquellos países en que han tenido mayor incorporación a sus
estructuras administrativas, lo que cabe mencionar aquí sólo a título ejemplar;
así, en Estados Unidos (EE.UU)5, en Reino Unido, Francia6, Italia7 o España8.

4
Véase, al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ 2004, 433-434.
5
Véase, últimamente, un panorama para USA en: BREGER, M. & EDLES,G. (2015). Independent Agencies in
the United States: Law, Structure, and Politics. Oxford: Oxford University Press.
6
Puede verse en Francia: COLLIARD, Claude-Albert y TIMSIT, Gérard (Dir.) (1988): Les autorités
administratives indépendantes (Paris, PUF, Les voies du droit); GENOT Michel (1994) Les autorités
administratives indépendants (Paris Montchrestien); Conseil d’État (2001) Études & Documents Nº52:
Rapport public 2001. Les autorités administratives indépendants (Paris, La documentation Française);
CHEROT, Yean-Yves (2007) Droit public economique (Paris, Economica): autorités indépendants de marché:
pp.315 ss; y MARCOU, Gérard y MASING, Johannes (2011) Le modèle des autorités de régulation
indépendantes en France et en Allemagne (Paris, Societé de Législation Comparé). La mayor novedad en
Francia es la reciente ley de unificación de las AAI (la loi Nº2017-55, du 20 janvier 2017, portant statut
général desautorités administratives indépendantes et des autorités public indépendantes).
7
Para Italia, Véase: MERUSI, Fabio y PASSARO, Michele (2003) Le autorità independenti. Un potere senza
partido (Bolonia, Il Mulino); CLARICH, Marcello (2005) Autorità independenti. Bilancio e prospettive di un
modelo (Bolonia, Il Mulino); y, NICODEMO, Silvia (2002) Gli atti normativi delle autorità independenti
(Milan, Cedam).

6
 ii) Laxitud de la disciplina jurídica de las AAI. En este sentido, no
obstante ser una materia que se debe discutir en todos sus aspectos, la
legitimidad democrática de las AAI hoy está fuera de toda duda (son creadas
por ley, colegiadas, con sistemas de designación diversos, algunos similares a
los bancos centrales, buscando alejarse de una decisión puramente política; en
nuestro país tenemos varios modelos). Es la autonomía, tanto de origen como
de decisión, la que se constituye en un remedio a la intromisión de los
gobiernos de turno en las decisiones técnicas.
Además, desde el punto de vista teórico se ha visto este fenómeno de las
AAI como una manifestación de la evolución de los sistemas jurídicos hacia
un sistema (legal) más laxo, propio de las transformaciones del derecho y del
Estado en la post modernidad. Lo que es observable en las potestades
regulatorias que suelen otorgarse a las AAI, que son novedosas para los
sistemas híper legalistas9.
De esta manera, cabe precisar que, por cierto, estos órganos están sujetos
a la ley (que fija el Poder Legislativo) y sus decisiones están sujetas a control
jurisdiccional. Su autonomía es respecto del gobierno (Presidente y sus
ministros).
2. ¿Qué es una autoridad administrativa independiente? Se pueden
definir como organismos “con sus propias facultades y responsabilidades
regidas por el derecho público, organizacionalmente separados de los
ministerios y cuyas autoridades no son directamente electas, ni nombradas o
dependientes de personeros electos democráticamente”10.
Hay órganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su
similar vinculación con el Estado/Administración. Tal es el caso de los

8
Puede verse la discusión en España en: POMED SÁNCHEZ, Luis Alberto (1993) “Fundamento y naturaleza
jurídica de las administraciones independientes”, en: Revista de Administración Pública, Nº 132, pp. 177 ss.;
DESDENTADO DAROCA, Eva (1999) La crisis de identidad del Derecho Administrativo: privatización, huida
de la regulación pública y administraciones independientes (Madrid, Instituto Nacional de Administración
Pública); SALVADOR MARTÍNEZ, María (2002) Autoridades independientes (Barcelona, Ariel); MIR
PUIGPELAT, Oriol (2004) Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho
Administrativo (Madrid, Civitas) pp. 135-156; PARADA, Ramón (2005) Derecho Administrativo (Madrid,
Marcial Pons) II: Organización y empleo público; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2004) Principios de
Derecho Administrativo General (Madrid, Iustel) I; FERRES RUBIO, Rodrigo (2005) Autoridades reguladoras
independientes. En el marco de la liberalización de los servicios públicos (Montevideo, Editorial Amalio
Fernández) [texto sobre el modelo español, no obstante su sede de edición]; MUÑOZ MACHADO, Santiago
(2009) “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación”, en: Derecho de la regulación Económica
(dir. Santiago Muñoz Machado et. al., Madrid, Iustel), pp. 136ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, cit.
(2013) pp. 462-466.
9
Ver, al respecto: CHEVALLIER, Jacques (2004): L`État post-moderne (Paris, LGDJ), en especial pp. 74-77 y
124.
10
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004.

7
órganos constitucionales, que obviamente no forman parte de la
Administración Pública (como el caso del Tribunal Constitucional, del
Tribunal Calificador de Elecciones, etc.)
Se consideran «autoridades administrativas independientes» a aquellas
que cumplen dos supuestos básicos:
a) Por un lado, el haber sido creadas para el desempeño de servicios de
interés general o de funciones públicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la
dinámica política y en el régimen de las libertades públicas exige su
realización con arreglo a criterios de neutralidad y de profesionalidad, sin
sesgos político-partidistas. Este es el caso de las universidades públicas, la
Corporación Televisión Nacional de Chile, del Coordinador Eléctrico
Nacional, entre otros.
b) Igualmente, las entidades creadas para la ordenación y disciplina de
sectores económicos capitales, cuyo difícil equilibrio y su fuerte incidencia en
la vida económica general requieren una gestión neutral y profesional. Así
ocurre en el sector financiero, de valores, energético, comunicaciones, Banco
Central, la Comisión Nacional de Energía, Superintendencias, etc.
Por lo tanto, dos son las grandes justificaciones: mayor eficacia y mayor
“neutralidad”; pero como señala Enrique García Llovet: “No acabamos de
comprender, sin embargo, las razones que llevan a sostener que estas
autoridades independientes han de ser más eficaces, en términos materiales,
que las «administraciones dependientes», o las razones que llevan a pensar
que las llamadas «nuevas demandas sociales» no pueden satisfacerse con las
estructuras tradicionales de la Administración; la cuestión, creemos está, en
estos términos, mal planteada, pues no es la eficacia en la gestión el objetivo
que justifica la aparición de estos entes, no es una demanda material, sino la
eficacia social de su actividad, es decir, la conformidad de las conductas
sociales con la ordenación de la vida social que, sectorialmente, estas
autoridades realizan, la demanda, en definitiva, de nuevas formas de
articulación del consenso que «superen» la tradicional legitimación por los
circuitos de participación y representación y que culmina en el aparato de
todos conocido.
En efecto, en un momento en el que la impugnación de «los excesos
intervencionistas» del Estado comenzaba a encontrar un eco favorable, tanto
en la opinión pública como en algunas fuerzas políticas, un modelo como el de
las autoridades administrativas independientes ofrecía una solución perfecta.
En interpretaciones menos radicales se ha querido ver simplemente una
opción del legislador al interpretar la exigencia de imparcialidad de la
8
Administración Pública, constitucionalmente prevista, especialmente en
aquellos sectores más «sensibles»”11.
3. Elementos básicos de una autoridad administrativa independiente.
Son dos los elementos básicos de toda AAI: la autonomía (orgánica y
funcional) y su racionalidad técnica12. Cabe agregar, igualmente, la necesidad
de que siempre estén sujetas al control jurisdiccional, como base esencial del
Estado de Derecho.
Las sociedades modernas, para el desempeño de servicios públicos o
tareas de ordenación relevantes, con fuerte incidencia en la eficacia de las
tareas de administración y en la protección de las libertades públicas, exigen
su realización con arreglo a criterios de racionalidad técnica, neutralidad o
imparcialidad y de profesionalidad, sin sesgos político-partidistas. Pero ello no
implica dejar tales tareas sin el control jurisdiccional. Veamos cada uno de
estos elementos.
Autonomía y racionalidad técnica. Entonces, autonomía y racionalidad
técnica son dos características esenciales de las AAI que se entrelazan y se
condicionan mutuamente. Sin una u otra, ellas se desfiguran de su modelo y
objetivos.
i) Autonomía. Se crean unas autoridades administrativas independientes
buscando que sean autónomas en cuanto a su origen y decisión; tecnificadas y
especializadas; usualmente dotadas de una dirección colegiada; aunque
siempre sujetas a un control jurisdiccional, también especializado.
A mayor “neutralidad” y distancia de los debates políticos partidistas,
pareciera que es posible lograr una mayor eficacia, y aplicación de la
racionalidad técnica.
ii) Racionalidad técnica. El objetivo principal de estas autoridades
independientes es determinar algunos estándares técnicos y dirigir
procedimientos en su materia; o sea, tareas eminentemente técnicas, no
políticas. Sin embargo, al depender de los ministerios respectivos, y de ahí del
Presidente de la República, estos órganos siempre se encontrarán
subordinados a los criterios políticos imperantes del gobierno de turno, ajenos
a veces a toda consideración técnica de eficacia, eficiencia u otros estándares,
11
GARCÍA LLOVET 1993, 93-94.
12
Estos son elementos sustantivos. Se suele agregar, como elementos formales, la necesidad de dotar a las
AAI de personalidad jurídica y de un patrimonio propio; que pudiesen ser relevantes. A diferencia de los
órganos de la Administración Central, las autoridades administrativas independientes suelen ser órganos
dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio; pero estas dos condiciones (patrimonio y personalidad)
podrían ser decisivas en cuanto a una mayor autonomía e independencia de gestión. Discusión que sólo
menciono, pero no analizo por ahora.

9
al momento de ejercer sus atribuciones, lo cual no es conveniente en un
órgano llamado a ejercer potestades tan sensibles en la sociedad y en el
crecimiento económico.
De tal modo, la racionalidad técnica (para ello, alta especialización) y
autonomía, resultan ser pilares fundamentales en la configuración normativa y
funcional de las agencias independientes.
4. Necesaria autonomía de las autoridades administrativas
independientes. Los instrumentos jurídicos a través de los cuales se pretende
lograr esta autonomía o independencia son diferentes y de niveles de
importancia también diversos.
a) Nombramiento y cese en el cargo. La técnica primordial para el
aseguramiento de la autonomía de decisión de estas entidades radica en el
establecimiento, por ley, de limitaciones formales para la designación y cese
de los titulares de estos órganos.
La principal y más eficaz de estas limitaciones consiste en el
nombramiento de estos titulares por un plazo fijo, durante el cual son
inamovibles, salvo por causas preestablecidas de comportamiento irregular,
que deben declararse formalmente.
Hay otras modalidades de limitación, como la atribución de
nombramientos a órganos no administrativos. En determinados casos, el
nombramiento puede ser realizado por una autoridad administrativa, previo
acuerdo de otro Poder del Estado; tal es el caso de los consejeros del Banco
Central, quienes son nombrados por el Presidente de la República previo
acuerdo del Senado.
b) Ejercicio de potestades de ordenación. Nota fundamental de las
administraciones independientes es la atribución a las mismas de potestades
sustantivas para la ordenación del sector económico, servicio o función
pública que tienen encomendado. Frecuentemente, se trata de potestades de
ordenación (en que actúan como «agencias reguladoras» de sectores
económicos y ordenan con la imprecisa denominación de «circulares») y, en
todo caso, de potestades de autorización, inspección y sanción (así como en
algún caso, funciones jurisdiccionales, de carácter arbitral, en los conflictos
entre agentes privados del sector respectivo).
También encontramos las técnicas de autonomía medial, que persiguen
garantizar un funcionamiento independiente, eliminando los poderes de
intervención de la Administración en aspectos instrumentales de la gestión
interna de estas entidades:

10
 i) La atribución de un cierto poder de auto-organización;
ii) De gestión personal a su servicio; y
iii) De auto disposición sobre sus medios patrimoniales.
Esto, evidentemente, permite reducir las posibilidades de que el gobierno
o la Administración condicionen de manera indirecta (pero eficaz) la actividad
de estas organizaciones.
c) Importancia y consecuencias de la autonomía. Aquí, a diferencia de
los servicios de la Administración Central, las Autoridades Administrativas
Independientes (AAI) son órganos dotados de personalidad jurídica y
patrimonio propio y, por sobre todo, dotados de una mayor autonomía e
independencia de gestión. Más allá de la personalidad jurídica, aspecto
fundamental en estas organizaciones, también es relevante el sometimiento de
su actividad externa a regulaciones especiales, incluidas reglas y principios del
derecho privado.
Por esta razón, hay que entender que estas entidades se crean bajo estas
ideas. Pero, a pesar de que la personificación y el sometimiento al derecho
privado proporcionan un ámbito de actuación más desenvuelto y ágil, no
necesariamente son la única forma de independencia real, ni garantía de
eficiencia, ya que también hay mayor posibilidad de abuso. La idea es que esta
independencia o autonomía sea respecto «del» órgano central, pero no «para»
la autoridad administrativa independiente.
Para algunos13, por ende, es de cierto modo problemático crear
estructuras al margen de las potestades de dirección de los poderes
constituidos, lo que se considera cuestionable desde el punto de vista
democrático.
Muchos piensan que aparte de que las dificultades constitucionales distan
de estar resueltas, el mayor motivo de preocupación que suscitan las AAI
surge en el plano de la racionalidad política y organizativa. Lo anterior, se
debe a que, además de ser entidades que han sido creadas de manera
intermitente o impulsiva frente a los abusos, so pretexto de la búsqueda de
eficiencia, motivan ciertas decisiones de justificación más bien política, lo que
muchas veces sirve de fundamento para especular que esta creación no ha
obedecido a un plan mínimamente pensado, sino que a su generalización al
aire de la moda. Por lo demás, los impulsos privatizadores sin trasfondo
pueden acarrear problemas gravísimos a las necesidades de funcionamiento
armónico y coherente del conjunto de las instituciones públicas. Una
13
SANTAMARÍA PASTOR.

11
administración fragmentada, en la que cada sector organizativo actúa
exclusivamente de acuerdo a perspectivas e intereses sectoriales (que por
necesidad pueden contradecirse), puede llegar a ser ingobernable.
d) Límites a la autonomía de las AAI: La ley y el control jurisdiccional.
Hay que tener presente que el Derecho Administrativo tiene como misión
salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones
indebidas por parte de los órganos administrativos. Determina y circunscribe
la esfera de acción dentro de la cual deben operar los órganos administrativos;
indica también los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes
si el órgano administrativo trasciende su esfera de acción: el control ejercido
por los tribunales de justicia sobre los órganos administrativos está destinado,
sobre todo, a impedir, prevenir o remediar cualquier violación de los derechos
individuales por medio de actos administrativos. La delimitación de esta área
de control es, por tanto, una de las funciones más esenciales del Derecho
Administrativo.
Las AAI se destacan mayormente, entonces, por su carácter funcional e
instrumental dentro del Derecho Administrativo; y son parte de éste sin lugar a
dudas. Su peculiaridad dentro de la función administrativa estriba en la
autonomía que poseen, no sólo patrimonial, sino que como órgano, al no
encontrarse vinculadas jerárquicamente a la Administración Central. Esta
mayor autonomía, y el carácter del patrimonio, es lo que normalmente harán
surgir las dudas en cuanto a su control y fiscalización.
La autonomía significa que el órgano que la detenta no es dependiente, o
sea, no está subordinado a un jerarca máximo de la Administración Central
(Presidente de la República). Por lo tanto, no puede estimarse que esta
autonomía sea limitada por el control. El control es un principio fundamental
de derecho público internacionalmente reconocido.
Por un argumento a fortiori, si un Jefe de Estado, en cuanto máximo
jerarca, está sometido a él, con mayor razón deben estarlo las instituciones o
autoridades autónomas, ya que esta autonomía puede poner en peligro, con
mayor facilidad, el respeto a los cánones legales; por ello el control acá surge
como algo indispensable.
No puede desatenderse, sin embargo, a los principios que han motivado y
bajo los que se han formado estos organismos autónomos, que obedecen sin
duda alguna a una mayor agilidad y dinámica por la índole de las finalidades
que estas AAI están llamadas a cumplir. Por eso, el sentido y los medios de
fiscalización deben ser, en estos casos, diferentes.

12
 Claro está que a su respecto la naturaleza especialísima de la labor que
efectúan, en particular su carácter mercantil, hace que la dimensión de la
fiscalización que ha de aplicárseles deba ser esencialmente distinta a la que
rige la Administración Pública Centralizada.
En nuestro país, el control a estos organismos autónomos le corresponde
a la Contraloría General de la República (y a los tribunales).
Al respecto, los arts. 1º, 51° y 52° Ley 10.336, Orgánica de la CGR
señalan:
Artículo 1º: “La Contraloría General de la República independiente de
todos los ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto
fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del fisco, de las
Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros servicios que
determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que
deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de
esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su
fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes, llevar la
contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad o
legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de
Servicios que deben tramitarse en Contraloría General; vigilar el
cumplimiento de las disposiciones del estatuto administrativo y desempeñar,
finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás
preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención”.
Artículo 51°: “Las instituciones fiscales y semifiscales y, en general,
todos los organismos creados por el Estado o dependientes de él, quedarán
sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, salvo
aquellas que actualmente lo estén a la de la Superintendencia de Bancos o de
la Dirección General de Previsión Social.”
Artículo 52°: “La Dirección General de Previsión Social, la
Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Sociedades Anónimos,
Seguros y Bolsas de Comercio, la Sindicatura de Quiebras y los demás
organismos creados por el Estado o dependientes de él quedarán sujetos a la
fiscalización de la Contraloría General de la República, a menos que
especialmente la ley haya entregado su vigilancia a otras entidades o haya
excluido expresamente la intervención de la Contraloría.
La vigilancia del cumplimiento de toda disposición de aplicación común
en los Servicios Fiscales, semifiscales o de Administración Independiente
corresponderá a la Contraloría General de la República, para lo cual la
Dirección General de Previsión Social, la Superintendencia de Bancos, y lo
13
demás organismos de fiscalización inmediata, le remitirán con la debida
oportunidad los documentos y antecedentes que ella requiera, bajo las
sanciones establecidas en esta ley.”
5. Autoridades administrativas independientes dentro de la
institucionalidad chilena. En Chile, al igual que en la mayoría de las
democracias occidentales, se ha dado, paulatinamente, el cambio desde una
concepción más centralizada de la función administrativa, hacia una más
descentralizada. Esta transformación se ha manifestado significativamente a
través del surgimiento de las autoridades administrativas independientes,
muchas de las cuales tienen una autonomía incluso garantizada
constitucionalmente. Esta evolución, evidentemente, puede comprenderse
sobre todo a partir de la CPR de 1980 y la consagración del principio de
subsidiariedad (art. 1º CPR).
En la organización administrativa chilena existen diversos órganos
administrativos a los cuales la ley, de manera formal o indicativa de aspectos
patrimoniales, los califica de “autónomos” (es el caso de las
Superintendencias). Pero cabe revisar esa supuesta autonomía, pues de
acuerdo a esta perspectiva de una AAI, podremos observar la existencia de
verdaderas y falsas autonomías. La discusión doctrinaria al respecto, en Chile,
recién se inicia.
a) El centralismo exacerbado de la organización administrativa
chilena. En Chile la discusión y análisis sobre las AAI es muy reciente, dado
que los casos de organismos autónomos o independientes son muy escasos o
excepcionales.
En la estructura actual de la Administración del Estado, en Chile, casi
todos los órganos administrativos se encuentran bajo una dependencia
jerárquica respecto del Jefe de la Administración Central (el Presidente de la
República). Así, casi todos los órganos administrativos (salvo aquellos
definidos constitucional o legalmente como autónomos, y en que tal
autonomía sea real) se encuentran bajo esta dependencia jerárquica. Por ello el
ámbito en el que operan, funcionan y actúan se encuentra en todo momento
sometido a o controlado por el Presidente de la República. Ocurre así una
subordinación casi total en el actual modelo de organización de la
Administración.
Este modelo cerrado y unitario de Administración hace ya tiempo debió
cambiar, desmembrarse, y reconocer (con efectividad) una mayor autonomía y
capacidad a distintas entidades, a las cuales se les confíe el desempeño de
funciones administrativas típicas, las que en su gran parte se siguen

14
desarrollando casi únicamente bajo una jerarquía orgánica de la
Administración. Pero, precisamente por la importante «función» que cumplen
entidades como las AAI, se comienza a hacer cada vez más necesaria su
presencia en la organización administrativa. La eficiencia administrativa no se
logrará si no se las dota de una autonomía suficiente a algunos órganos
administrativos actuales, o se crean nuevos, que les permita funcionar según
sus propias capacidades y necesidades, sin quedar bajo la jerarquía o
supervigilancia.
b) Algunas autoridades administrativas independientes. A continuación,
se señalan algunas autoridades administrativas independientes, sin
pretensiones de exhaustividad.
1) El Ministerio Público. En virtud de los arts. 83 y ss. de la CPR, existe
este ente autónomo, encargado de dirigir en forma exclusiva la investigación
de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación
punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, ejercer la acción
penal pública y disponer medidas de protección de testigos. Se trata, pues, del
ente encargado de la investigación penal y de poner en acción la actividad
jurisdiccional en torno a la notitia criminis. Es fácil ver las importantes
razones que aconsejan su autonomía.
2) El Banco Central. Consagrado como ente autónomo en los arts. 108 y
ss. CPR, el Banco Central, según el art. 3º de su Ley Orgánica, tiene por
objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los
pagos internos y externos. Para estos efectos, tiene como atribuciones la
regulación de la cantidad de dinero y de crédito en circulación, la ejecución de
operaciones de crédito y cambios internacionales, como, asimismo, la
dictación de normas en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios
internacionales.
3) La Contraloría General de la República14. Consagrada como ente
autónomo en el art. 98 CPR, se encarga de ejercer el control de la legalidad de
los actos de la Administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los
fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y
servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las
personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad
general de la Nación, y las demás funciones que le encarga su Ley Orgánica
Constitucional.

14
Véase un mayor desarrollo en el §11.

15
 4) El Consejo Nacional de Televisión. En virtud del art. 19 Nº12 inc. 6º
de la Constitución es “autónomo” (luego la ley lo califica de “servicio público
autónomo”: Ley Nº 18.838, de 1989, art. 1º), es el encargado de velar por el
correcto funcionamiento de la televisión, como medio de comunicación, y la
supervigilancia y fiscalización de los servicios de televisión.
5) El Consejo para la Transparencia. Creado en 2008 por la ley Nº
20.285 como una “corporación autónoma de derecho público” (art. 31) tiene
por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el
cumplimiento de las normas de transparencia y publicidad de la información
de los órganos del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información
(art. 32).
Podemos agregar otros dos entes autónomos del Presidente de la
República, pero tienen otro carácter institucional, distinto del fenómeno de las
AAI que aquí se tratan; como son los casos de:
1) Las Municipalidades. Son “corporaciones autónomas” y gozan de
“autonomía para la administración de sus finanzas” (arts. 118 inc. 4º y 122º
Constitución). Agrega la Constitución en su artículo 118º inc. 8º, que existirá
una “coordinación” con los demás servicios públicos (los centralizados),
haciendo notar la técnica de articulación con el poder central.
2) El Servicio Electoral. Lo crea el art. 18º inc. 2º de la Constitución, y
lo regula la Ley Nº 18.556 de 1986, la que lo califica como “organismo
autónomo” (art. 57 inc. 1º).
Lo relevante de todos estos órganos es que logran ser, en buena medida,
autónomos de la Administración Central (esto es, del Presidente de la
República), y no dependen de su jerarquía, ni su supervigilancia, ni de su
voluntad; no se trataría en ellos de una mera verbalización de la expresión
“autónomo”, que en sí misma no vale nada sin la consagración paralela de
mecanismos reales para evitar la intromisión del poder centralizado del
Presidente de la República en dichos órganos, tanto en el nombramiento y en
la remoción de sus integrantes, como en el funcionamiento de los mismos.
c) Otras autoridades administrativas cuya autonomía es débil.
1) Superintendencias. Se han establecido también en Chile otras
organizaciones, pretendidamente con similares características a las AAI;
incluso las leyes que las crean incorporan la verbalización de “autónomas”
respecto de algunas de ellas, pero cuya autonomía no es real en la práctica,
dada su dependencia ya jerárquica o de supervigilancia del Presidente de la
República, y la posibilidad de esta autoridad de nombrar y remover a los

16
superintendentes, de manera unilateral. Es el caso de las superintendencias, y
no se desarrollará por ahora.
Fundamentalmente, debido a su rol como agentes regulatorios en
mercados altamente complejos y relevantes, (servicios sanitarios, electricidad
y combustibles y salud), se han consagrado en nuestro país diversas
Superintendencias, en principio, como un intento de autoridades autónomas e
independientes del poder político central. Pero no pueden ser calificadas de
AAI, dada su ausencia de autonomía.
2) La Comisión para el Mercado Financiero. Esta comisión, de reciente
creación, encuentra sus orígenes mediante el reemplazo introducido por el art.
primero de la Ley N° 21.000, de 23 de febrero de 2017, que modificó el DL
N° 3.538, de 1980, del Ministerio de Hacienda, que creó la Superintendencia
de Valores y Seguros (SVS).
En su art. 1°, la ley señala que la Comisión para el Mercado Financiero
es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la República a
través del Ministerio de Hacienda. Además de ello, en su art. 2°, la ley se
encarga de señalar que la Comisión y su personal, se regirán por lo establecido
en ella y, supletoriamente, por lo preceptuado en la Ley N° 18.575.
Finalmente, se le entrega a esta institución la potestad de fiscalización de
personas o entidades que intervengan en el mercado financiero, para efectos
de resguardar el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad de éste,
facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el
cuidado de la fe pública.
Hasta aquí, no existen reparos respecto de la denominación de la
Comisión como una AAI, toda vez que cumple con los requisitos de, en
primer lugar, intervenir en la fiscalización de un sector económico de
relevancia, como lo es el mercado financiero, sino que, además, cuenta con
personalidad jurídica y patrimonio propios y un sistema estatutario especial,
que regula los derechos y deberes de sus integrantes y funcionarios. Sin
embargo, el problema de la calificación, como verdadera AAI, surge a
propósito de lo preceptuado en el art. 9° de la Ley N° 21.000, al señalar que:
“El Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero (…) estará integrado
por cinco miembros, denominados comisionados, los que se nombrarán y
estarán sujetos a las reglas siguientes: 1. Un comisionado designado por el
Presidente de la República, de reconocido prestigio profesional o académico
en materias relacionadas con el sistema financiero, que tendrá el carácter de
presidente de la comisión”. Ahora bien, es cierto que la ley hace explícita la

17
necesidad de especialización con la que debe cumplir todo jerarca de una AII,
sin embargo, la norma transgrede el requisito de independencia, toda vez que
asiste al Presidente de la República con la prerrogativa exclusiva de designar
al Presidente de la Comisión, sin intervención de otro poder del Estado.
Este órgano no puede ser considerado, bajo ninguna circunstancia, como
una innovación en la materia, dado que hace depender su dirección a los
vaivenes políticos e influencia que pudiere ejercer el máximo jerarca de la
Administración en las decisiones de esta nueva institucionalidad.
3) El Coordinador «Independiente» del Sistema Eléctrico Nacional». La
Ley N° 20.936 junto con implementar un solo sistema interconectado a nivel
nacional, eliminando la anterior división entre sistemas interconectados del
norte grande y central (SING y SIC respectivamente), crea un nuevo órgano
coordinador para este sistema eléctrico interconectado que reemplazó a los
actuales Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC), denominado
como Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional, o
indistintamente, el Coordinador.
a) Potestades. Algunas de las potestades del nuevo Coordinador se
encuentran:
1° En lo sustancial, le corresponde la coordinación y operación del
sistema eléctrico nacional, con los fines de preservar la seguridad del servicio
en el sistema eléctrico, garantizar la operación más económica para el
conjunto de instalaciones del sistema y garantizar el acceso abierto de todos
los sistemas de transición.
2° Debe realizar la programación de la operación de los sistemas
medianos en que exista más de una empresa generadora.
3° El Coordinador puede realizar auditorías a la información a que están
obligados entregar los coordinados.
4° El Coordinador debe formular los programas de operación y
mantenimiento, emitir las instrucciones necesarias para el cumplimiento de los
fines de la operación coordinada y puede solicitar a los coordinados la
realización de ensayos a sus instalaciones o la certificación de la información
proporcionada o de sus procesos, de modo que se pueda verificar que el
funcionamiento de las instalaciones o de aquellas operadas por él, no afectan
la operación coordinada del sistema eléctrico.
5° Puede ordenar y definir la realización de auditorías e inspecciones
periódicas de las instalaciones.

18
 6° Asimismo, le corresponde la coordinación del mercado eléctrico, es
decir, la determinación de las transferencias económicas entre empresas
sujetas a su coordinación, para lo que debe calcular los costos marginales
instantáneos del sistema, las transferencias resultantes de los balances
económicos de energía, potencia, servicios complementarios, uso de los
sistemas de transmisión, y todos aquellos pagos y demás obligaciones
establecidas en la normativa vigente.
7° El coordinador debe determinar, fundadamente, la capacidad técnica
disponible de los sistemas de transmisión dedicados y autorizar el uso de dicha
capacidad.
8° Deberá implementar sistemas de información pública que contengan
las principales características técnicas y económicas de las instalaciones
sujetas a coordinación.
b) Sobre el régimen de responsabilidad del Coordinador15. La SEC
fiscaliza el cumplimiento de las funciones y obligaciones que la ley le asigna
al Coordinador y a sus consejeros, pudiendo ordenarle las modificaciones o
rectificaciones a sus actos que correspondan y/o aplicar sanciones al
Coordinador o directamente a los miembros del Consejo Directivo. Se
establece, además, la responsabilidad extracontractual del Coordinador, de
acuerdo a las reglas generales, por infracciones a la normativa vigente en que
incurra. Por su parte, los consejeros del Consejo Directivo responden de sus
actos por culpa leve y solidariamente, pudiendo tener exenciones de
responsabilidad por votos disidentes de las decisiones que el mismo toma (al
igual que en la administración de las S.A.).
c) Independencia del Coordinador16.
i) Regulación actual de los CDEC. El Coordinador viene a reemplazar a
los actuales CDEC, los que son organismos creados por la LGSE,
independientes y autónomos, tanto de los actores del mercado eléctrico, como
de la Administración del Estado (no forma parte de ésta por no estar
mencionado en el art. 1 Ley N° 18.575), conformados por representantes de
las empresas eléctricas y de los clientes libres que integran un sistema
eléctrico en particular, los cuales, una vez electos gozan de absoluta
independencia en sus decisiones respecto de las empresas de las que formaban
parte. En fin, la independencia es uno de los principales bienes jurídicos que la

15
VERGARA et al 2016, 8.
16
VERGARA et al 2016, 7.

19
LGSE y el DS N° 291/2008, -con las modificaciones introducidas por el DS
N°155/2013- resguardaban bajo la composición de los CDEC.
ii) La actual LGSE contiene las siguientes disposiciones que debilitan
independencia al órgano Coordinador
1° La determinación de los procedimientos internos del Coordinador, si
bien le corresponden a este órgano, deberá adecuarse a las disposiciones de la
ley, el reglamento y a las normas técnicas que dicte la CNE;
2° En lo relativo al sistema de información pública con que debe cumplir
el Coordinador, dentro de todas las informaciones que la ley le obliga tener a
disposición del público, se agrega aquella que sea determinada por el
reglamento, la normativa técnica o que le sea solicitada incorporar por el
Ministerio de Energía, la CNE o la SEC;
3° Le corresponde a la SEC fiscalizar el cumplimiento de las funciones y
obligaciones que la ley le asigne al Coordinador (art. 72-14). Pudiendo
sancionar al órgano en particular o a cada uno o más de sus consejeros con
multas con un tope de 30 UTA por consejero, las cuales podrán ser restadas
de, a lo máximo, un 30% de la remuneración bruta mensual del infractor; y
4° La ley ordena a que se dicte un reglamento que regule todas las
materias necesarias para la implementación de las disposiciones contenidas en
el título de la “Coordinación del Sistema eléctrico nacional”, el “Reglamento
de Coordinación”.
d) La débil independencia del Coordinador. Si bien la Ley habla de
“Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional”, la aseveración
parece ser del todo ilusoria al exacerbarse las potestades discrecionales de la
Administración frente al órgano coordinador del sistema eléctrico, el cual, ya
ni siquiera tiene incidencia alguna de las empresas integrantes del mercado
eléctrico y que, además, se encuentra conminado en su actuación a la potestad
sancionatoria de la SEC y a la (dudosa) potestad normativa de la CNE.

20
CONCLUSIONES
1º En Chile, al revés que en la mayoría de las democracias occidentales,
no se ha evolucionado desde una concepción más centralizada de la función
administrativa hacia una más descentralizada o parcialmente autónoma o
independiente. Esta transformación se ha manifestado significativamente a
través del surgimiento de las autoridades administrativas independientes en
varios países de Occidente.
2º El objetivo principal de estas autoridades independientes es determinar
algunos estándares técnicos y dirigir procedimientos en su materia; o sea,
tareas eminentemente técnicas, no políticas.
3º Un buen complemento de toda ley sectorial sería la transformación de
los órganos administrativos respectivos en autoridades administrativas
independientes. Así, un buen modelo a seguir es el del Consejo para la
Transparencia. En los casos novísimos del Coordinador Independiente del
Sistema Eléctrico Nacional y de la Comisión para el Mercado Financiero, cabe
observar su independencia de origen.

21
§ 9. ADMINISTRACIÓN AUTÓNOMA: 2. AUTOGOBIERNO

I. AUTOGOBIERNO EN SECTORES ESPECÍFICOS. ASPECTOS GENERALES

Según se dijo en el capítulo §8, una de las formas que se conocen para
mitigar la intromisión del poder central en áreas específicas, y así mejorar la
calidad institucional en la gestión de sectores económicos de relevancia, es el
autogobierno. Ahora bien, es usual un análisis bipolar o contradictorio de las
opciones de administración de los bienes y servicios comunes. Lo más natural,
y para eso existe propiamente el Estado/Administración, es que recaiga tal
gestión en la autoridad burocrática o estatal.
En el caso de los recursos naturales, por ejemplo, algunos recomiendan
que el Estado asuma la administración de la mayoría de ellos, de manera tal
que se evite su destrucción e impedir la llamada “tragedia de los comunes”1;
mientras que otros señalan que a través de la privatización de los recursos y de
su gestión se solucionaría el problema2. Sin embargo, en la práctica, se
observa que ni el Estado ni el mercado, por sí solos, han logrado con éxito que
los individuos generen un uso pacífico y sostenible en el largo plazo de los
recursos de uso común, sean estos recursos naturales o servicios públicos. En
realidad, a medida que la situación se vuelve más crítica, se acentúa con
mayor fuerza una “tercera vía”, en que son los mismos particulares, los
usuarios de diversos recursos o servicios, quienes han demostrado que pueden
organizarse y realizar una gestión correcta y eficiente de los mismos3.
Surge así la idea de “autogobierno”, entendido como la “facultad
concedida o reconocida a una colectividad o a un territorio para administrarse
por sí mismo”. A partir de ello, y observando la forma en que se gestionan los
recursos naturales y algunos servicios públicos en nuestro país, pueden
percibirse algunas áreas en que se dan poderosas instancias de autogobierno, y
en que, por tanto, se materializaría efectivamente la tercera vía antes
enunciada. Se trata de las aguas, la energía y los servicios de agua potable
rural, que constituyen precisamente nuestro objeto de estudio.
Y es que pareciera ser que sólo habrá autogestión o autogobierno si hay
uso común de un recurso, y por ende, distribución y/o coordinación en su uso
y manejo; es decir, en la medida que la naturaleza de un micro-sector lo

1
Sobre ello vid. HARDIN (1986).
2
Vid. LAPAGE (s/d) 15-19.
3
Constatando esta realidad, vid. OSTROM (2011).

1
requiera o exija. Eso se verifica a cabalidad en lo relativo a los recursos y
servicios antes indicados, según veremos.
1. Claves del autogobierno. Desde una perspectiva económica, se
reconoce al autogobierno (o a la incorporación de elementos de autogobierno
en una regulación gubernamental), una serie de ventajas que se basan
principalmente en las siguientes consideraciones4:
i) Los órganos de autogobierno suelen contar con mayores niveles de
pericia y conocimientos técnicos que aquellos cuya regulación es dispuesta
desde la administración centralizada;
ii) Tienen un conocimiento especial de lo que sus pares consideran
razonable en cuanto a las obligaciones que se les puede imponer, lo que les
permite exigir ciertas obligaciones que son aceptadas por las empresas o
individuos afectados, y esto produce normalmente mayores niveles de
cumplimiento voluntario;
iii) Cuenta con mayor potencial para producir controles de manera
eficiente; enfrentan bajos costos en la adquisición de la información necesaria
para formular y establecer sus normas internas; tienen bajos costos de control
y monitoreo, además de ser capaces de adaptar sus sistemas a cambios en las
condiciones específicas de la actividad en forma flexible y gradual;
iv) Suelen contar con un sistema de accountability interno, y en caso de
que no sea sí, pueden establecerse un conjunto de controles externos para
garantizar la transparencia y corrección de su actuación.
Sin embargo, para llevar a cabo un sistema de gestión basado en el
autogobierno, se requiere contar con un conjunto de condiciones estructurales
y legales mínimas que permitan su implementación y desarrollo. Entre las
principales, podemos destacar las siguientes:

CLAVE DESCRIPCIÓN

1° RECONOCIMIENTO LEGAL
DEL AUTOGOBIERNO
Las aguas y energía son bienes comunes, con valor individual y social,
por lo que suelen ser consideradas actividades de interés público,
extensamente reguladas e intervenidas desde el Estado-Administración.
Por tanto, la incorporación del autogobierno en su gestión debe ser
reconocida a nivel constitucional o legislativo.

2° DESCENTRALIZACIÓN Dado el interés público que revisten, la lógica centralizada impondría que
EJECUTIVA fueran gestionadas por la Administración central. Sin embargo, ello se

4
Vid. BALDWIN, CAVE Y LODGE (2011) 137-164.

2

3° GESTIÓN ENTREGADA A
ÓRGANOS ESPECIALIZADOS
4° REDUCCIÓN DEL ÁMBITO DEL
PODER PÚBLICO
5º ESPECIALIZACIÓN EN LA
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
entregó a los particulares, operando una descentralización.
Queda un rol estatal central: los poderes estatales tradicionales deben
mantener sus potestades básicas para regir la vida en sociedad (el
legislador debe dictar normas generales; y los tribunales resolver los
conflictos generales, sin embargo, acá se observa una híper-
especialización).
Se encomienda el ejercicio de funciones de interés público a
organizaciones o entidades de naturaleza prioritariamente privada, dado
su conocimiento especializado en el sector. Por tanto, a través de una
norma, se establecerá el contenido y alcances de estas atribuciones.
Dichas organizaciones o entidades de autogestión no forman parte de la
Administración del Estado, y desarrollan las funciones que les son
encomendadas con autonomía e independencia, pero cumpliendo con la
Constitución y las leyes.
Por ejemplo, el Código de Aguas recoge la figura de las “juntas de
vigilancia”, encargadas de la función pública de administrar y distribuir
las aguas de una cuenca. Asimismo, la Ley General de Servicios
Eléctricos antiguamente otorgaba a los Centros de Despacho Económico
de Carga -CDEC-, la función pública de coordinar la operación de las
instalaciones de un sistema eléctrico interconectado.
Las organizaciones y entidades de autogestión se caracterizan por una
mayor independencia frente al Poder Ejecutivo (específicamente en lo
relativo a la toma de decisiones).
La Administración no desaparece, sino que mantiene otros roles, siendo
el principal un papel de supervigilancia o fiscalización (a través de
diversos mecanismos), en cuyo ejercicio se debe respetar la autonomía
reconocida a los órganos o entes gestores de cada sector.
Se establecen instancias de solución de conflictos distintas del Poder
Judicial, el cual tradicionalmente está encargado de resolver las
controversias.
Se evidencia una híper-especialización en la resolución de conflictos,
basada, entre otros, en la alta tecnificación del sector.
En Chile, ello es una tendencia creciente (creación del Tribunales
Ambientales, Tribunales Tributarios y Aduaneros, Tribunal de la
Contratación Pública, etc.). En energía se optó por esta línea en el año
2004; en aguas se trata todavía de un tema pendiente.
3
 2. El Autogobierno en la legislación chilena.
a) Bases regulatorias de la actividad económica y el principio de
subsidiariedad. Son tres las bases regulatorias que han operado en Chile, a
propósito de la regulación de la actividad económica, y no siempre esto es
observado como una tríada:
1°) La libertad de emprender toda actividad económica;
2°) La libertad de adquirir todo tipo de bienes; y
3°) La aplicación de técnicas administrativas adecuadas para esas
libertades.
La primera libertad, de emprender, es resultado de la aplicación del
principio de subsidiariedad, como elemento esencial que determina el papel
del Estado/Legislador y del Estado/Administración en la economía del país; y,
por otra parte, cabe analizar conjuntamente otra libertad, que pocas veces es
vista bajo este prisma: la libertad para adquirir toda clase de bienes. Pero todo
ello sería inútil si la Administración siguiese operando con una
discrecionalidad amplia, y con técnicas de intervención poco aptas para el
desenvolvimiento de las libertades económicas.
Por tanto, para que opere la subsidiariedad deben darse tres elementos:
i) Un deber de abstención, esto es, que el Estado no se involucre en
actividades que puedan ser realizadas por los particulares, promoviendo así su
iniciativa;
ii) Una hipótesis de falencia, es decir, cuando los particulares no puedan
o no quieran realizar una determinada actividad; y,
iii) Un deber de actuación estatal cuando se dé la referida falencia.
La presencia del principio de subsidiariedad en el orden constitucional
chileno se estructura a partir del art. 1º incs. 3º y 4º, y del art. 19 Nº 21 inc. 2º,
ambos de la Constitución Política de la República (en adelante, CPR), además
de recurrir al contexto histórico en que fue dictada la misma.
Es en el marco del principio de subsidiariedad en que debemos entender
las bases de los sistemas de autogobierno que se han desarrollado en Chile, y a
partir de ahí, analizar el rol que respecto de tales sistemas ha sido asignado a
la Administración Central del Estado, y la autonomía otorgada a las diferentes
organizaciones y entidades de autogestión.
b) El autogobierno en la Constitución. Si bien la Constitución Política
de la República (CPR) no recoge expresamente la figura del autogobierno -al

4
menos no con dicho término-, cabe destacar las especiales referencias del
texto constitucional al reconocimiento de los grupos intermedios y la libertad
de asociación. Así, el art. 1° CPR señala que: “(…) El Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos”. Asimismo, el art. 19° N°15 CPR recoge como derecho de
todas las personas “El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a
la ley (…)”.
Es a partir de estas normas, que podríamos realizar, al menos de manera
preliminar, una identificación de las organizaciones y entidades de autogestión
como grupos intermedios, cuya autonomía, conforme lo indica la CPR, debe
ser respetada y garantizada, tal y como se analizará a continuación, a fin de
que puedan cumplir con las funciones que se les otorga de manera expresa en
la normativa especial.
i) El problema de la personalidad jurídica. En este marco, podemos
señalar que las personas jurídicas son clasificadas en nuestro ordenamiento
vigente entre: 1°) aquellas de derecho público, y 2°) aquellas de derecho
privado; y estas últimas se sub-clasifican en personas jurídicas con o sin fines
de lucro.
Para nuestro desarrollo, resultan relevantes las personas jurídicas de
derecho público; las que, a diferencia de las personas de derecho privado, se
encuentran sujetas en cuanto a su creación, ejercicio y extinción a la ley. Esto
dice relación con la naturaleza misma de la actividad administrativa, en cuanto
ejercicio de la función pública, y dotada de ciertas prerrogativas que, creadas
por ley, le permiten su funcionamiento, el cual necesariamente debe ir
dirigido en pos del bien común.
En el caso de las personas jurídicas de derecho privado, en razón a la
autonomía de la voluntad y el derecho de asociarse libremente, existe un acto
jurídico voluntario de los interesados que origina la personalidad jurídica. En
cambio, en el caso de las personas jurídicas de derecho público, la ley tiene su
fuerza creadora en cuanto expresión de la voluntad soberana del pueblo. La
expresión de la voluntad soberna es la razón en virtud de la cual la
Constitución Política reserva como materia de ley la creación o supresión de
un servicio público o empleo rentado del Estado, como a su vez, la creación de
sus funciones o atribuciones; y usualmente lo hace creando tales servicios,
dotándolos al mismo tiempo de personalidad jurídica (ya sea de la general del
Fisco: art. 26 inc. 2 Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases

5
Generales de la Administración del Estado, o de la personalidad que la propia
ley señale de modo explícito o implícito).
ii) Capacidad de asociación. Esta capacidad de asociación, se encuentra
reconocida y consagrada en nuestra Constitución Política, en el art. 19 N°15
CPR, que garantiza a todas las personas el derecho de asociación. A su vez
señala, que las asociaciones constituidas en conformidad a la ley, gozarán de
personalidad jurídica.
La extensión de la regulación legal para ejercer el derecho debe siempre
entenderse a la luz de lo señalado en el art. 19 N°26 CPR, por cuanto garantiza
que: “Los preceptos legales que regulen o complementen las garantías que
esta establece o que las limite en el caso de que la Constitución autorice5, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos y
requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Garantizar la libertad de asociación y reconocer que los grupos
intermedios gocen de personalidad jurídica, refleja el rol de la iniciativa
privada y autonomía de la voluntad en nuestro Estado de Derecho.
Las personas jurídicas gozan de su calidad de tal por cuanto el
ordenamiento jurídico positivo, a través de la Constitución, las reconoce como
reflejo de la naturaleza propia del hombre en su dimensión colectiva, siendo el
rol de la ley el que defina los aspectos generales a considerar para su ejercicio.
Por tanto, será inconstitucional la incorporación de trabas que dilaten de
manera innecesaria su ejercicio, ya sea de parte del legislador, y con mayor
razón de parte del Estado Administrador, que con sus potestades públicas, en
ciertos casos mal entendidas, se avoca competencias que no tiene, o mal dirige
las que por ley le han sido entregadas.
c) El autogobierno como plan y desarrollo del legislador. Son pocos los
casos en Chile; y se da especialmente en las áreas de recursos naturales y de
servicios públicos, en los que se logra identificar modelos o sistemas de
necesario o natural autogobierno y, como consecuencia de ello, la existencia
de organizaciones y entidades de autogestión que dirigen y administran
colectivamente tales recursos o servicios.
Sin embargo, los tres sistemas de autogobierno que se analizan a
continuación, en el caso de aguas y energía, han sido seleccionados de manera
especial, pues el reconocimiento de su calidad de sistemas de autogobierno ha
sido consagrado expresamente en la legislación.

5
Límites que en materia de personas jurídicas sólo se refieren a partidos políticos.

6
 i) Juntas de vigilancia y autogobierno para la distribución de aguas. En
efecto, el Código de Aguas (en adelante, CA)6 ha recogido la figura de las
“juntas de vigilancia”, encargadas de la función pública de administrar y
distribuir las aguas de una cuenca.
ii) Comités de agua potable rural (APR). Importante ha sido la
incorporación de este modelo para el desarrollo de los servicios sanitarios y
de suministro de agua potable en las zonas rurales de nuestro país.
iii) Los antiguos centros de despacho económico de carga (CDEC)
como gestores del autogobierno de la coordinación eléctrica. En energía, a
consecuencia de la especialidad y tecnificación de la actividad, la Ley General
de Servicios Eléctricos (LGSE) otorgaba a determinados órganos
denominados Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC), la función
pública de coordinar la operación de las instalaciones de un sistema eléctrico
interconectado. Dichos órganos eran integrados por los mismos órganos del
sector, pero actualmente han sido modificados, excluyendo y eliminando todo
atisbo de participación privada en ellos, pasando a ser un único órgano
independiente de los actores del mercado eléctrico, integrado por
representantes de la Administración del Estado.
En las siguientes líneas analizaremos, brevemente, los tres ejemplos de
autogobierno indicados, y haremos unas reflexiones preliminares en torno a
los principales problemas que ellos enfrentan en la actualidad y que limitan su
autonomía y ejercicio de las funciones que la ley les ha atribuido. Asimismo,
se indicarán los cambios sustanciales que sufrió el autogobierno en materia
eléctrica, privilegiándose un despotismo administrativo en dicho sector.

II. JUNTAS DE VIGILANCIA Y AUTOGOBIERNO PARA LA DISTRIBUCIÓN DE

AGUAS
1. Las Juntas de Vigilancia y otras organizaciones de usuarios de agua.
La administración de las aguas en nuestro país es dual: le corresponde tanto a
la Administración Central del Estado, como a los usuarios de las aguas. En
efecto, las atribuciones más relevantes se entregan a dos órganos: i) a la
Dirección General de Aguas (DGA); y ii) a las juntas de vigilancia.

6
Decreto con Fuerza de Ley 1122, publicado el 29 de octubre de 1981.

7
 a) El rol de la Administración Central del Estado. El principal rol en
materia de aguas, al interior de la Administración Central del Estado, le
corresponde a la DGA7.
A la DGA le corresponden, principalmente, las siguientes atribuciones y
funciones: planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales,
formulando recomendaciones para su aprovechamiento; investigar y medir el
recurso; ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de
uso público; autorizar, en su caso, la construcción, modificación y destrucción
de todo tipo de obras en los cauces naturales de uso público; cuando no
existan juntas de vigilancia legalmente constituidas, impedir que se extraigan
sin título o en mayor cantidad de lo que corresponde aguas de los cauces
naturales de uso público; y supervigilar el funcionamiento de las
organizaciones de usuarios.
No obstante, las competencias más básicas de la DGA pueden
sintetizarse en:
i) La Constitución (y colaboración en la regularización y
perfeccionamiento) de derechos de aprovechamiento de aguas; y,
ii) La mantención de un sistema completo y actualizado de información
sobre el recurso hídrico, que se materializa en el registro administrativo
denominado Catastro Público de Aguas.
b) El autogobierno de las aguas en fuentes naturales y canales (obras
artificiales). La DGA no tiene potestad alguna en la distribución de las aguas,
lo que le corresponde por ley a las juntas de vigilancia, las que llevan a cabo
en esa tarea un verdadero autogobierno de las aguas.
Las juntas de vigilancia ejercen atribuciones, funciones y potestades que
cabe calificar de “públicas”; ello pese a no formar parte de la Administración
del Estado y a su conformación privada (por los particulares usuarios de las
aguas).
Cabe, además, distinguir el rol que cumplen, por una parte, las juntas de
vigilancia (que operan en una fuente natural: la cuenca); y, por otra, las
comunidades de aguas y asociaciones de canalistas (que operan en rededor de
una obra artificial común: una bocatoma, de la que se deriva un canal, una
obra de acopio, u otras).
i) La distribución autogestionada de las aguas de las fuentes naturales:
juntas de vigilancia
7
Aunque también cumplen roles complementarios la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), la Comisión
Nacional de Riego (CNR) y el Ministerio del Medio Ambiente (MMA).

8
 1º Las juntas de vigilancia cumplen una función pública. Dicha función
pública consiste en distribuir las aguas de las fuentes naturales entre todos los
titulares de derechos de aguas. Es la ley la que le otorga esta función pública a
unas organizaciones conformadas por particulares (por todos los titulares de
derechos de aguas que, de cualquier forma, aprovechen aguas superficiales o
subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica o de una sección de la
misma).
El rol que ocupan las juntas de vigilancia en la administración de las
aguas se ve fortalecido por las escasas y eventuales atribuciones directivas u
ordenadoras, que respecto de ellas tiene la DGA. En efecto, solo en casos de
extraordinaria sequía o de reiteración de faltas o abusos en la distribución de
las aguas, la DGA puede suspender transitoriamente las atribuciones o
intervenir a las juntas de vigilancia.
2º La distribución como función esencial de las juntas de vigilancia.
Debido a la amplia jurisdicción de las juntas de vigilancia en toda una cuenca
hidrográfica, o en una sección de ella, y a su composición por todos los
usuarios, éstas deben ejercer una función muy relevante: la distribución, lo
que en la práctica implica repartir las aguas que son conducidas por la
corriente natural bajo su jurisdicción entre todos los interesados que tienen
derechos de aguas en el cauce natural, en cantidad y proporción
correspondiente a dichos derechos; y, por cierto, velar porque dichas
cantidades y proporciones sean respetadas.
Si bien el objeto esencial de las juntas de vigilancia es administrar y
distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros, el concepto de
administración excede a las aguas a que tienen derecho sus miembros. Ello se
debe a que «administrar» significa “gobernar, regir, cuidar”. Razón por la cual
a las juntas de vigilancia les corresponde la facultad y obligación de regir y
cuidar no solo las aguas a que tienen derecho sus miembros, sino que velar por
los cauces naturales bajo su jurisdicción.
En la práctica, la administración se traduce en determinar de cuánta
agua dispone la cuenca hidrográfica, velar por la conservación de dicha
cuenca, determinar la forma en que será distribuida el agua y resolver,
preventivamente y antes de su judicialización, los conflictos que de ello se
deriven.
3º Las juntas de vigilancia distribuyen todas las aguas de la fuente. Se
trata de todas las aguas (superficiales y subterráneas) y de todos los tipos de
derechos (entre otros, consuntivos y no consuntivos).

9
 La incorporación de todos estos derechos se produce de pleno derecho.
Aquellos que de cualquier forma aprovechen aguas superficiales y
subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse en
una junta de vigilancia; una vez constituida dicha junta, si por otorgamiento de
un derecho, construcción de obras nuevas de riego o regulación de la cuenca,
se constituye un nuevo derecho de aguas, su titular “(…) quedará incorporado
a la junta de vigilancia respectiva”. En consecuencia: quien adquiere un
derecho de aprovechamiento de aguas en una cuenca u hoya hidrográfica en la
que existe constituida una junta de vigilancia, queda incorporado ipso jure a la
misma por expresa disposición legal.
ii) El reparto de las aguas en cada obra de riego o canal común. No
obstante que a todas se las denomina, genéricamente, “organizaciones de
usuarios”, las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas se
encuentran en una categoría jurídicamente distinta de las juntas de vigilancia.
Las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas reparten las
aguas de los miembros que las conforman, que surgen a partir de la existencia
de una obra hidráulica de propiedad y aprovechamiento común.
Estas organizaciones de usuarios de aguas tienen por objeto
fundamental:
i) Administrar las obras comunes a través de las cuales las aguas son
captadas, conducidas o almacenadas;
ii) Repartir las aguas entre sus miembros; y
iii) Resolver determinados conflictos de estos entre sí o entre estos y la
propia organización.
Cabe destacar que, en el caso de asociaciones y comunidades, las
atribuciones tienen como únicos destinatarios a los usuarios de la obra común;
de ahí que no necesariamente un nuevo derecho de aguas local pasa a formar
parte de la organización, dado que el particular puede decidir el ejercicio de su
derecho de aguas en una obra hidráulica de su dominio exclusivo, y excluirse
de la obra común. En el caso de las juntas de vigilancia no existe esta opción,
pues éstas tienen jurisdicción en una cuenca o sección de una cuenca, y ningún
usuario puede eludir esta función pública.
2. Descripción de un problema que afecta el autogobierno de la
distribución de las aguas.
a) Múltiples desafíos del sistema actual de autogobierno de las aguas.
Podría aportar una larga enumeración de desafíos relativos al autogobierno,
pero sólo se mencionará, a título de ejemplo, uno de esos problemas.
10
 b) Demora en la efectiva transferencia de
competencias/funciones/bienes dispuestos por ley: el caso de los embalses
construidos por el Estado/Fisco para los particulares. Según la ley, la
Administración debe efectuar el traspaso definitivo de las obras de
embalse/regadío construidas con fondos fiscales; sin embargo, en la práctica,
el proceso de traspaso ha sido lento, por lo que las juntas de vigilancia han
visto limitado el ejercicio de la función de distribución de aguas que se les ha
encomendado.
Estas obras de embalse (en algunos casos construidas hace décadas, y
en pleno uso por los beneficiarios, en su mayoría regantes/agricultores) están
regidas por el DFL N° 1.123 de 1981, que establece normas sobre ejecución
de obras de riego por el Estado, y por su reglamento aprobado por DS N° 285
de 1995.
La lógica del sistema de construcción de obras de embalse por el Fisco
es que sean los beneficiados quienes asuman la titularidad de las obras y
derechos de aguas. Es por ello que, en estos casos, la legislación impulsa a los
beneficiarios a organizarse tanto en juntas de vigilancia, como,
complementariamente, en asociaciones de canalistas y comunidades de aguas,
“con el objeto de un mejor aprovechamiento y administración de las obras”
(artículo 21 DS N°285).
Es por ello que el Estado-Fisco sólo debe tener, de manera transitoria, la
propiedad de las obras construidas, pues ellas son ejecutadas para beneficiar a
los particulares, debiendo ser autogestionadas y administradas por ellos. Y es
por ello que el art. 13 del DFL N° 1.123 dispone que “el dominio de las obras
y los terrenos que ellas ocupen sea transferido a las Juntas de Vigilancia,
Asociaciones de Canalistas, o a falta de ellas a los usuarios y autorizará a la
Dirección de Riego para otorgar las escrituras correspondientes que
contendrán los compromisos de pago respectivos”8.
No obstante ello, el art. 14° de la citada norma faculta al Presidente de
la República a disponer, por razones de interés público, que se conserve en
patrimonio del Estado las obras antes indicadas, extendiéndose el período de
administración provisional. Sin embargo, no siempre son claras las razones de
interés público esgrimidas para la aplicación de esta excepción a la regla, lo

8
Esta obligación ha sido reafirmada por Contraloría General de la República mediante dictámenes N° 46.464,
2 de octubre de 2006 y 46.354, 13 de septiembre de 2004). En dichos dictámenes se indica: “Cabe agregar
que conforme a los artículos 10° y 13 del DFL. N° 1.123, una vez vencido el plazo de explotación provisional,
mediante decreto del Ministerio de Obras Públicas debe disponerse el traspaso del dominio de las obras y los
terrenos que éstas ocupen, prefiriéndose a las Juntas de Vigilancia y a las Asociaciones de Canalistas y, sólo
a falta de ellas, ha de considerarse a los usuarios en general”.

11
que en la práctica, contraviene la lógica detrás del sistema de construcción de
obras públicas por el Estado-Fisco: que las obras sean autogestionadas y
administradas por los beneficiarios.
En cuanto al reembolso de los costos, la regla general es que los
regantes beneficiados paguen al Fisco dicha obra una vez construida; sin
embargo, es posible el traspaso gratuito a los usuarios. En efecto, según la ley,
el Estado/Fisco/Administración construye y ejecuta estas obras de embalse no
con el propósito de incorporarlas a su patrimonio, sino que con el objetivo de
que los beneficiarios lleguen a ser sus dueños. Y ello es natural, pues ellos
embalsarán las aguas provenientes de fuentes en que son usualmente antiguos
titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas consuetudinarios
(derechos éstos que son complementados con los “nuevos” derechos que se
constituyen a favor del Fisco).
De ahí que, en cuanto a los derechos de aguas que se ejercen a través de
estas obras de embalse, cabe distinguir: por una parte, los derechos
tradicionales de los antiguos usuarios, y por otra, los “nuevos” derechos que se
constituyen a propósito de la obra.
En esta materia, no debe olvidarse que, no obstante la construcción de
un embalse en un río, se mantienen en plena vigencia los antiguos derechos
que ostentan los usuarios del río, los cuales no sólo son reconocidos en la ley
(art. 7 DL N° 2.603), sino protegidos por la Constitución (art. 19 Nº24 inciso
final). De ahí que los “derechos nuevos”, que la autoridad constituye,
especialmente a propósito del embalsamiento de aguas, sólo complementan
los anteriores derechos de los usuarios/agricultores. Así:
i) Los derechos antiguos, es decir, aquellos que ya ejercían los regantes
con anterioridad a la construcción de las obras, permanentes o eventuales, no
pueden ser afectados y quedan eximidos de todo gravamen que provenga de la
construcción de las obras que se ejecuten.
ii) Los derechos nuevos, es decir, aquellos que surgen con motivo de la
construcción de las obras (que por una curiosidad del sistema se constituyen a
favor del Fisco), deben ser transferidos con posterioridad a los beneficiarios de
la obra.
Con relación a este traspaso, cabe precisar que si bien existe una aislada
disposición que da a entender que los usuarios podrían pagar por la
transferencia de los derechos, ello cabe entenderlo sólo para aquellos casos en
que los usuarios/regantes no tuviesen derecho alguno anterior, pues la lógica y
racionalidad de la normativa vigente se rige por el principio general rector de
la gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento de aguas, que
12
por igualdad debe ser aplicado a todos los ciudadanos. Y ello es más patente
en el caso en que los usuarios/regantes ostentan derechos consuetudinarios,
pues en verdad son más valiosos que los “nuevos” derechos constituidos sólo
de manera transitoria a favor del fisco.
Entonces, como los usuarios/regantes ya cuentan con derechos
históricos o antiguos en la fuente en que se construye la obra de
embalse/regadío, a su respecto la ejecución de dicha obra sólo implica una
mejoría o mayor seguridad en el ejercicio de sus ancestrales derechos,
mediante una mayor capacidad de embalse y riego. En esas condiciones,
cobrar a los usuarios/regantes por el traspaso de unos derechos de aguas que
sólo complementan sus derechos consuetudinarios, y que no significó
inversión alguna para el Fisco (sólo le bastó solicitar, tramitar y obtener esos
derechos de aguas) carece absolutamente de todo fundamento y procedencia, y
podría transformarse en una fuente de conflictividad y demora en el necesario
traspaso de las obras de embalse a los particulares.

III. COMITÉSDE AGUA POTABLE RURAL Y AUTOGOBIERNO PARA EL AGUA

POTABLE RURAL
El proceso en virtud del cual es posible beber agua potable directamente
desde la llave de un hogar, constituye uno de los grandes logros de las
civilizaciones que aún no alcanza a toda la humanidad. A su turno, el sistema
de alcantarillado y el tratamiento de las aguas residuales son un imperativo
para proteger la salud de la población y el medio ambiente. Todo el sistema
conforma el servicio público sanitario, actualmente explotado casi en su
integridad por privados, principalmente, a través de concesiones.
Sobre el particular, es preciso indicar que la Ley General de Servicios
Sanitarios, distinguió los servicios sanitarios urbanos de aquellos prestados en
áreas rurales, sometiéndolos a estatutos regulatorios diferentes (art.1
transitorio LGSS).
1. Los servicios sanitarios rurales. Así, los sistemas de agua potable
rural (APR), son aquellos servicios que se prestan en áreas calificadas como
rurales, de acuerdo con los respectivos instrumentos de planificación territorial
(en general, todos aquellos que están fuera del límite urbano), y que no reúnen
los requisitos de servicio público de distribución de agua potable (art. 5 inc. 2
LGSS) que establece la LGSS para estos efectos. Dichos servicios son
prestados por organizaciones de particulares a las que, como se verá, la ley les
ha otorgado autonomía organizativa para su funcionamiento.

13
 a) Rol de la Administración central del Estado en los sistemas de agua
potable rural. El principal rol en materia de sistemas de agua potable rural, al
interior de la Administración Central del Estado, le corresponde a la Dirección
de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas (DOH).
i) Dirección de Obras Hidráulicas. A la DOH, a través de la
Subdirección de Agua Potable Rural, le corresponde la actual administración
del Programa Nacional de Agua Potable Rural9, cuyo objetivo es abastecer de
agua potable a localidades rurales, ejecutando la inversión necesaria y
realizando la asesoría respectiva a las organizaciones responsables de la
administración, operación y mantenimiento de los sistemas; y promoviendo
una participación activa, responsable y mantenida en el tiempo de los
habitantes beneficiados, a través de su incorporación, como socios, a un
organismo comunitario denominado Comité o Cooperativa de APR10.
En el marco del Programa Nacional de Agua Potable Rural, “las
Direcciones Regionales de Obras Hidráulicas (DOH) del Ministerio de Obras
Públicas, ejercen las funciones normativas, de planificación y control de la
inversión en cada región del país. Junto al Ministerio, intervienen además
otros órganos administrativos de carácter regional quienes actúan como
Unidades Técnicas, instancias que licitan y supervisan, por medio de un
mandato con este Ministerio, la ejecución de obras y la asesoría integral para
los usuarios”11.
El financiamiento para la ejecución del Programa de Agua Potable
Rural se realiza a través de los fondos destinados en la Ley de Presupuestos de
la Nación, los fondos denominados «Iniciativas de Inversión», así como los
Fondos Provisión de Infraestructura Rural de la Subsecretaría de Desarrollo
Regional, los cuales son asignados anualmente al Ministerio de Obras
Públicas. Asimismo, por mandato de la Ley de Presupuestos, “cada año el
MOP debe comunicar a cada Gobierno Regional, un listado de los proyectos
posibles de ejecutar y el monto dispuesto para la Región, con el objeto de que
dichos proyectos sean priorizados por cada Consejo Regional, CORE”12.
El Programa Nacional de Agua Potable Rural ha contribuido “al
fortalecimiento de la organización comunitaria, desde el momento en que es el
propio Comité o Cooperativa de agua potable rural quien administra, opera y

9
Sobre el origen de dicho programa, vid. ROJAS CALDERÓN (2012) 19 y ss.
10
Ver “Objetivos del Programa de Agua Potable Rural”. Disponible en:
http://www.doh.gob.cl/APR/AcercadeAPR/Paginas/ObjetivosProgramaAPR.aspx [02 de octubre de 2012].
11
Ver ROJAS CALDERÓN (2012) 20.
12
Ver “Inversión” de los APR.
Disponible en: http://www.doh.gob.cl/APR/AcercadeAPR/Paginas/inversion.aspx [02 de octubre de 2012].

14
mantiene su servicio, siendo este modelo de autogestión y participación
comunitaria, la base sobre la cual se han asentado emprendimientos de
proyectos sociales y de infraestructura básica en beneficio de la comunidad”13.
ii) Superintendencia de Servicios Sanitarios. A pesar del importante rol
fiscalizador de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) en materia
de agua potable y saneamiento, a nivel nacional, esta entidad fiscalizadora
carece de competencia para intervenir en el manejo administrativo o técnico
de los servicios de APR, y no tiene injerencia para la constitución y
fiscalización, como tampoco para la determinación de las tarifas o cobros por
los servicios que presten las APR.
b) Relación de los sistemas de agua potable rural con las
concesionarias de servicios sanitarios urbanos. Sin perjuicio de la especial
regulación de los sistemas de agua rural, la LGSS no ha otorgado exclusividad
a las APR para la prestación de los servicios de agua potable rural.
Así, de manera excepcional, las concesionarias de servicios sanitarios
urbanos pueden establecer, construir, mantener y explotar sistemas de agua
potable, alcantarillado y tratamiento de aguas servidas en el ámbito rural, bajo
la condición de no afectar o comprometer la calidad y continuidad de los
servicios públicos sanitarios urbanos que son su responsabilidad (art. 52 bis
LGSS).
En adición a ello, las concesionarias de servicios sanitarios estarán
obligadas, si así las requiere el Ministerio de Obras Públicas, a prestar
asistencia técnica y administrativa a los APR de sus respectivas regiones, así
como llevar a cabo las actividades necesarias para la ejecución de obras de
rehabilitación, mejoramiento y construcción de nuevos servicios. La ejecución
de tales actividades se formalizará a través de convenios suscritos con el
Ministerio de Obras Públicas y fiscalizados por dicha entidad, y su costo será
de cargo del Estado, quien proporcionará los fondos correspondientes a través
del citado (art. 2 transitorio Ley N° 19.549).
La obligación antes indicada, se encontrará vigente a la aprobación de la
ley que regule la institucionalidad y gestión de los APR y expresamente las
exima de esta obligación (inciso final del art. 2 transitorio Ley N° 19.549).
c) Las organizaciones de agua potable rural. En el ámbito rural, los
servicios de agua potable son brindados principalmente a través de las APR,
organizaciones de particulares que no están sujetas al régimen concesional
tarificado (art. 1 transitorio inc. 3º LGSS) previsto para los sistemas de agua

13
Ver ROJAS CALDERÓN (2012) 20.

15
potable urbana, actuando como servicios autogestionados, atendidos y
organizados por sus propios interesados, bajo la fórmula de comités,
cooperativas o corporaciones de derecho privado, establecidos conforme al
marco normativo aplicable.
Para su funcionamiento, dichas organizaciones requieren sólo los
permisos de funcionamiento de los respectivos Servicios de Salud del
Ambiente del Ministerio de Salud. No obstante, los sistemas rurales deben
cumplir con las normas sobre calidad de los servicios y las normas técnicas
respectivas, conforme se detallará a continuación.
Hay libertad en el régimen tarifario, el que se determina por las
disposiciones estatutarias de cada comité o cooperativa.
1°) Régimen jurídico-institucional de los servicios sanitarios rurales.
Ya que la entrada en vigencia de la Ley N° 20.998, que regula los servicios
sanitarios rurales, se encuentra pendiente previa aprobación del reglamento del
ramo, dichas entidades se han conformado principalmente bajo la forma de
Comités y Cooperativas, de conformidad con el marco jurídico establecido
para cada caso.
i) Comités de Agua Potable Rural. Se encuentran regulados conforme lo
establecido en la Ley N° 19.418, de Juntas de Vecinos y otras organizaciones
comunitarias. La constitución de cada Comité será acordada por los
interesados que cumplan con los requisitos que establece dicha ley, en
asamblea que se celebrará ante un funcionario municipal designado para tal
efecto por el alcalde, ante un oficial del Registro Civil o un Notario, todo ello
a elección del Comité en formación (art. 7 Ley Nº 19.418). En dicha asamblea
se aprobarán los estatutos de la organización, y se designará al directorio
provisional correspondiente.
La voluntad de incorporarse a una junta de vecinos se expresará
formalmente mediante la inscripción en un registro de asociados. En todo
caso, para que las juntas de vecinos sesionen válidamente y tomen acuerdos se
requerirá que estén presentes a lo menos una cuarta parte del mínimo de
constituyentes establecido en el artículo 40 de la Ley14. No obstante, según los

14
Dicha norma dispone que, para constituir una junta de vecinos se requerirá en cada unidad vecinal la
voluntad conforme del siguiente número de vecinos residentes en ella:
a) Cincuenta vecinos en las comunas o agrupaciones de comunas de hasta diez mil habitantes;
b) Cien vecinos en las comunas o agrupaciones de comunas de más de diez mil y hasta treinta mil habitantes;
c) Ciento cincuenta vecinos en las comunas o agrupaciones de comunas de más de treinta mil y hasta cien mil
habitantes, y
d) Doscientos vecinos en las comunas o agrupaciones de comunas de más de cien mil habitantes.

16
quórum especiales exigidos por ley, los acuerdos propios de la asamblea se
adoptarán por la mayoría de los socios presentes en una sesión válida.
En la asamblea se aprobarán los estatutos de la organización y se
elegirá el directorio provisional. Se levantará acta de los acuerdos
mencionados, en la que deberán incluirse la nómina y la individualización de
los asistentes. No será aplicable a este directorio provisional el requisito
establecido en la letra b) del artículo 20.
Cabe señalar que, los Comités de Agua Potable Rural constituidos de
acuerdo con la Ley N° 19.418, “gozan de personalidad jurídica por el solo
hecho de constituirse en la forma señalada en esta ley”15, reconociéndose así la
autonomía de estas entidades de autogobierno.
ii) Cooperativas de Agua Potable Rural. Se encuentra reguladas a través
del DFL N° 5, ley general de cooperativas, y su correspondiente reglamento;
además de las normas e instrucciones de carácter general que, sobre la
materia, dicte el Ministerio de Economía. Están definidas como aquellas
asociaciones que, de conformidad con el principio de la ayuda mutua, tienen
por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios (art. 1 DFL N° 5).
Los socios tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por
persona y su ingreso y retiro es voluntario. Asimismo, deben distribuir el
excedente correspondiente a operaciones con sus socios, a prorrata de aquéllas
(art. 1 DFL N° 5).
Cabe indicar que, las APR constituidas como cooperativas “representan
un modelo de organización empresarial, que persigue fines económicos y
sociales. Lo anterior implica que los aportes de sus asociados en el patrimonio
de las cooperativas están representados por cuotas de participación, que por
definición son transferibles y rescatables. En el evento que la gestión de la
cooperativa sea exitosa, el remanente del ejercicio puede destinarse a
constituir e incrementar reservas voluntarias, pagar intereses al capital social,
y su excedente distribuirse entre los asociados, capitalizándose en sus
respectivas cuentas personales, o pagándose en dinero, de la forma dispuesta
en sus estatutos o la ley. Lo anterior, no obsta para que la cooperativa realice
dentro de sus actividades, aportes dirigidos a instituciones de apoyo local,
como escuelas o grupos culturales, o mantenga servicios de bienestar para sus
socios y familias”.
Cabe señalar que, de acuerdo con el art. 5 del DFL N° 5, los Comités de
Agua Potable Rural constituidos como cooperativas al amparo de lo dispuesto

15
Ver ROJAS CALDERÓN (2012) 22.

17
en dicha norma, también gozan de personalidad jurídica, reconociéndose así la
autonomía de estas entidades de autogobierno.
iii) Principales funciones de las APR. Con independencia de la forma
bajo la cual se organicen, las APR tienen por finalidad realizar la prestación de
los servicios de agua potable en el ámbito rural, los que de conformidad con el
art. 3 de la LGSS, incluyen:
1°) La producción de agua potable, es decir, la captación y tratamiento
de agua cruda, para su posterior distribución en las condiciones técnicas y
sanitarias establecidas en las normas respectivas; y,
2°) La distribución de agua potable, es decir, la conducción del agua
producida hasta su entrega en el inmueble del usuario.
No obstante la administración y organización de las APR es
autogestionada por los propios interesados, la LGSS ha establecido que
durante la prestación de tales servicios, las APR se encuentran obligadas a
cumplir con las normas sobre calidad de los servicios y las normas técnicas
respectivas (art. 1 transitorio LGSS).
Para algunos autores, ello implicaría que a pesar de la autonomía
reconocida a las APR para la prestación de los servicios de agua potable, así
como su exclusión expresa del ámbito de los servicios públicos sanitarios, la
LGSS estaría obligando a tales organizaciones a “responder con las cargas de
carácter prestacional propias de un servicio público”16: la universalidad,
recogida en el art. 33 de la LGSS, que establece la obligación de prestar el
servicio a quien lo solicite; la calidad y continuidad, establecidas en los arts.
34 y 35 de la LGSS, que obligan al prestador a controlar permanentemente y a
su cargo, la calidad del servicio suministrado, así como garantizar la calidad y
continuidad de los servicios; entre otros.
Así, “considerando en todo caso la naturaleza de las aguas que permiten
precisamente el abastecimiento de poblaciones y demás deberes asociados, se
concretan operativamente las reglas de universalidad o generalidad, unido a
los otros principios de continuidad, regularidad y no discriminación.
En particular, la titularidad de los sistemas de APR por comités o
cooperativas concreta en los propios operadores -que al mismo tiempo son los
usuarios organizados y constituidos al efecto-, unas claras obligaciones o
cargas de servicio público general de carácter legal como las vistas, lo que de
manera irredargüible permite sostener la naturaleza jurídico de servicios

16
Ver ROJAS CALDERÓN (2012) 27.

18
privados de interés públicos de estos sistemas, gestionados por los propios
beneficiarios”.
2. Descripción de un problema que afecta el autogobierno de los
servicios sanitarios rurales. Cabe fortalecer a las organizaciones que prestan
los servicios sanitarios rurales.
Si bien existen pocos estudios detallados sobre la situación jurídica de
las APR, no podemos dejar de llamar la atención de algunos de los principales
problemas que afectan actualmente a estas organizaciones, a fin de abrir la
discusión sobre el particular.
De un lado, debemos destacar que en el sector se ha evidenciado una
ausencia de formalización de los derechos de aprovechamiento de aguas
utilizados para la prestación de los servicios de agua potable rural, lo cual está
relacionado, a su vez, con la existencia de limitaciones para el acceso a los
predios o terrenos necesarios para disponer la infraestructura requerida para
prestar el servicio. En dicha línea, esta situación deviene en la imposibilidad
de imponer las servidumbres legales establecidas en el Código de Aguas a
favor de los titulares de derechos de aprovechamiento, para hacer ejercicio de
tales derechos.
Este escenario denota una especial precariedad del sistema, que puede
poner en peligro la seguridad y continuidad de la prestación de tales servicios.
De otro lado, destaca también la necesidad de fortalecer los sistemas de
gestión de las APR: hoy su funcionamiento se basa en la asistencia técnica
permanente de la DOH y de las concesionarias de servicios sanitarios de la
región. Sin embargo, no siempre las concesionarias priorizan la asesoría
técnica que se encuentran obligadas a brindar a las APR, de acuerdo a las
LGSS, lo cual afecta y limita la operatividad de estas organizaciones.

IV. UN CASO DE ABOLICIÓN DEL AUTOGOBIERNO: LA COORDINACIÓN DE LA

ENERGÍA ELÉCTRICA17
Antiguamente, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley N° 20.936, de 2016, que establece un nuevo sistema de transmisión
eléctrica y que crea un organismo coordinador independiente del Sistema
Eléctrico Nacional, la coordinación de la actividad eléctrica le correspondía a
los particulares de los subsectores de generación, transporte y distribución,
junto a ciertos consumidores, a través de una instancia de participación en

17
Para un somero análisis de este cambio, ver también § 8.

19
asuntos comunes, que les permitía administrar y autogobernar la coordinación
del despacho eléctrico mediante órganos conformados por ellos mismos,
independientes respecto de la Administración del Estado. Eran los Centros de
Despacho Económico de Carga (en adelante “CDEC”), que estaban destinados
a coordinar la operación de un sistema eléctrico tomando en consideración la
seguridad del servicio eléctrico, la eficiencia económica y el acceso abierto18.
1. Estructura de los antiguos CDEC. Los CDEC estaban integrados por
todas aquellas empresas de generación, transmisión, subtransmisión,
transmisión adicional y clientes libres conectados directamente a instalaciones
de transmisión19, y tenían por finalidad coordinar la operación de las
instalaciones eléctricas de los concesionarios que operen interconectados entre
sí.
En efecto, los CDEC estaban definidos en la legislación como aquellos
organismos encargados de determinar la operación coordinada del conjunto de
instalaciones de un sistema eléctrico, incluyendo las centrales eléctricas
generadoras, las líneas de transmisión a nivel troncal, subtransmisión y
adicionales; las subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones primarias
de distribución y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de
precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de
transmisión; que se encuentren interconectadas entre sí, de tal manera que
permiten generar, transportar y distribuir energía eléctrica de un sistema
eléctrico, de modo que el costo del abastecimiento eléctrico del sistema sea el
mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada20. Es decir, son las
empresas eléctricas quienes se auto-coordinaban para prestar el servicio
público eléctrico.
2. Función y objetivos de los antiguos CDEC. Así, la función y objetivo
principal de los CDEC era la coordinación de la operación de las instalaciones
eléctricas que funcionan interconectadas, pues, existiendo una interconexión,
los propietarios y demás titulares, concesionarios o no, deben operar las
instalaciones en forma coordinada, especialmente para cumplir los tres fines
que indica la ley: i) preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico,
ii) garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones
del sistema eléctrico, y iii) garantizar el acceso abierto a los sistemas de
transmisión troncal y de subtransmisión.

18
VERGARA et al 2016, 2
19
Así, era obligación de todas las empresas que se encontraban bajo dicha hipótesis legal, conformar un
CDEC; en el cuál sus miembros hacían valer sus intereses privados, gestionando con autonomía la función
encomendada: la operación interconectada.
20
Art. 225 letra b) LGSE, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N°20.936 de 2016.

20
 3. Conformación de los CDEC. En cuanto a su conformación, los
CDEC estaban compuestos a través de un cauce asociativo público, necesario
e inevitable para quienes estaban en la hipótesis legal; es decir, que todas
aquellas empresas que desarrollen actividades de generación, transmisión,
subtransmisión, transmisión adicional y clientes libres conectados
directamente a instalaciones de transmisión, debían incorporarse de manera
obligatoria al CDEC. Ello permitía una clara identificación de los miembros
del CDEC, y facilitaba un control interno del cumplimiento de sus decisiones
y directivas.

CONCLUSIONES
1° En Chile aún son muy pocos los sectores, especialmente en materia
de recursos naturales o servicios públicos, respecto de los cuales se reconoce
en la legislación, de manera expresa, el rol de sistemas de autogobierno, y
como consecuencia de ello organizaciones y entidades de autogobierno, que
gestionan y administran colectivamente tales recursos o servicios.
2° Los casos estudiados son una clara muestra de cómo estos sistemas
vienen tomando una especial importancia, sobre todo en aquellas áreas donde,
enmarcado en el principio de subsidiariedad, el Estado reconoce que la mejor
alternativa para una gestión eficiente y adecuada de una actividad económica
es entregar tal gestión a los propios usuarios que se benefician de ella, de
manera autónoma e independiente.
3° Sin embargo, aún el camino hacia una verdadera autonomía e
independencia de los organismos de autogobierno es largo: De un lado, por la
tentación constante de la Administración del Estado de recuperar ciertos
espacios o competencias que han sido otorgados expresamente por ley a tales
organismos de autogobierno; y de otro, dadas las limitaciones estructurales,
financieras y de gestión que muchas veces presentan estos organismos y que
limitan su adecuada operatividad. Tal es el caso del sector eléctrico, en donde
la autonomía y autogobierno de los particulares tuvo que ceder ante las
pretensiones de la Administración de controlar la regulación y coordinación
del sector.
4° De ahí el reto actual de fortalecer a los organismos de autogobierno,
comenzando por una clara identificación de sus competencias, y
diferenciándolas de aquellas competencias que quedarán en manos de la
Administración del Estado, básicamente de supervisión y fiscalización.

21
§ 10. EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN

I. LA FUNCIÓN PÚBLICA. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL

1. Sistemas de función pública: Aspectos generales
a) Noción de función pública. La noción de función pública ha transitado
por muy variados enfoques. Desde el dado por los llamados «países de
Derecho Administrativo» (Francia, España e Italia), en los cuales existe toda
una teoría de la función pública, hasta los países del sistema anglosajón, en los
que, por su parte, no se le concede a esta figura jurídica un interés
trascendental. Las diferencias esenciales entre ambos regímenes tienen que ver
con la naturaleza de la relación jurídica del funcionario público y la
Administración; para los primeros, la relación jurídica de los funcionarios con
la Administración es una relación amparada por el derecho público e implica
una especial relación de sujeción generadora de derechos y deberes típicos,
mucho más intensos que los que rigen la contratación privada. En caso de los
segundos, la relación jurídica se basa o nace de un contrato; del cual también
se generan derechos y deberes, pero en igualdad de condiciones, bajo el
régimen de las relaciones del derecho privado.
La noción de función pública está íntimamente ligada a la naturaleza de
la relación jurídica de los funcionarios públicos con la Administración, la cual
ha sido entendida, regulada y organizada, en cada realidad nacional, de
acuerdo a la propia organización y estructura, tanto orgánica como funcional,
de los servicios y órganos públicos.
Chile se inserta en el grupo de países en los que existe un sistema de
empleo público o sistema de función pública, si bien, como veremos, este
sistema tiene sus particularidades y una identidad jurídica propia.
El término «función pública» es incorporado por la doctrina francesa e
italiana y suele designar, como ya adelantamos, el régimen jurídico y estatuto
laboral que sustenta la actividad de los funcionarios públicos, aun cuando
también es utilizado para designar, pero en un sentido muy amplio, la
actividad estatal en general. El concepto de función pública “incluye todos
aquellos principios relativos al régimen personal, es decir, del empleado
público, y a las normativas legales o positivas en que aquellos principios se
consagran”1.

1
SILVA CIMMA 1978, 19.

1
 La función pública en Chile está organizada a partir de una clasificación
de puestos y empleos, en base a tareas específicas («sistema de empleo»), y
según el sistema de carrera funcionaria: el interesado concursa para ingresar a
un puesto determinado, según sus aptitudes; y el acceso a un puesto superior
está sujeto a la aprobación de un nuevo concurso y supone un nuevo vínculo
entre la Administración y el funcionario conforme a lo establecido en los
arts.15 y ss. de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo (EA).
b) Tipos de función pública.
i) Autoridades. Las autoridades no son funcionarios públicos
propiamente dichos, pero sí responden a un nivel de subordinación en el orden
público, debido a la potestad de mando ejercida por el superior jerárquico
respectivo.
1°. Autoridades electas. Especial mención merece el caso del Presidente
de la República quien, en su calidad de Jefe de Estado, ejerce el gobierno y la
administración del mismo (art. 24° CPR). En su calidad de máxime jerarca, le
corresponde velar por la eficiente e idónea administración de los medios
públicos y por el debido cumplimiento de la función pública (art. 5°
LOCBGAE). El Presidente de la República no es un funcionario público
stricto sensu porque no se encuentra relacionado con la Administración a
través de una relación jurídica estatutaria ni regulado por el Estatuto
Administrativo. Sin embargo, ejerce ciertas funciones de carácter
administrativo (no gubernamentales), en virtud del principio jerárquico que
informa a la organización centralizada (por ejemplo, designa funcionarios de
exclusiva confianza –poder de nominación-, puede iniciar sumarios
administrativos –poder disciplinario- , fiscaliza y ordena los servicios que
dependen directamente de él –poder de control y normativo-). Lo mencionado
se extiende a otras autoridades electas que ejercen funciones político-
administrativas y que ostentan potestad de mando (gobernadores regionales,
alcaldes y concejales).
2° Autoridades designadas. A diferencia del Presidente de la República –
y las otras autoridades electas mencionadas –no existe duda alguna que lo
antedicho se extiende, también, a las autoridades designadas, como ministros,
subsecretarios, jefes de servicio, comandantes en jefe de las fuerzas armadas,
Director General de Carabineros, Director General de la Policía de
Investigaciones, embajadores y cónsules, en virtud del ejercicio de su potestad
de mando y lo señalado por el inc. 2° del art. 2° de la LOCBGAE.

2
 ii) Carrera funcionaria. Este sistema de carrera funcionaria, que
establece el art. 38 CPR, desarrollado por el art. 15 EA y ss.2, ha sido
considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un auténtico principio de
la función pública en Chile, teniendo una identidad jurídica distinta que la de
los modelos de carrera funcionaria más representativos, como es el caso
francés. En este último caso, “la permanencia de los funcionarios en el
servicio y en sus puestos, a pesar de los cambios radicales de las instituciones
políticas y de la sucesión de partidos, es un dato históricamente comprobado
(…)”3. La carrera funcionaria, en los sistemas tradicionales, tiene que ver con
toda una formación posterior al haber obtenido el grado o título para tal. La
formación es específica para cada cuerpo y se alcanza, básicamente, a través
de un riguroso y exigente sistema de oposiciones o concursos orientados a la
selección de personal. Para el ingreso, tras la oposición, se integran a un
período de formación en una institución (educacional) para funcionarios
públicos. Ser funcionario público en Francia o en España, implica el
desarrollo de una verdadera carrera funcionaria.
El sistema de carrera funcionaria en Chile, bajo esta mirada comparativa,
se traduce, en lo esencial, en el derecho de ascenso por concurso público
dentro del servicio público en el cual está nombrado el funcionario, y la
garantía de cierta estabilidad laboral, de acuerdo a lo señalado en los arts. 3°
letra f) y 83 del EA. Este sistema, regulado, en su esencia, en el Título II del
EA, no es más que un “sistema integral de regulación del empleo público”
aplicable al titular de planta. La carrera funcionaria, en Chile, se identifica con
el régimen estatutario de la función pública para el personal de planta, este
mismo artículo señala que la carrera funcionaria: “Es un sistema integral de
regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado
en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad
de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la
capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las
calificaciones en función del mérito y de la antigüedad” (art. 3° letra f), a
propósito de la definición de «carrera funcionaria».
Es decir, la carrera funcionaria incluye todo el régimen laboral de los
funcionarios públicos de planta, el cual se inspira en una serie de principios
que veremos más adelante. Se inicia con el ingreso en calidad de titular a un
cargo de planta y se extiende hasta el cargo jerárquicamente inferior al de
exclusiva confianza. Todo esto también es aplicable para los de contrata, con
excepción de la estabilidad en el empleo.

2
Véanse, también, alusiones generales a este concepto en los arts. 3f), 5 y 6 EA.
3
PARADA, 363.

3
 Para que los órganos de la Administración puedan realizar la actividad
jurídica y material que les compete, necesitan indispensablemente de la
voluntad y acción de las personas físicas, titulares de esos órganos,
denominados «funcionarios públicos».
c) Supletoriedad limitada del Derecho Laboral. Los funcionarios
públicos administrativos civiles constituyen el núcleo central del personal al
servicio de la Administración. Se excluyen, por ejemplo, los funcionarios del
orden militar, que se rigen generalmente por un estatuto muy especial; quedan
también excluidos los trabajadores a quienes se les aplican principios
elaborados por el Derecho Laboral, lo que no se traduce en que los principios
del Derecho Laboral no sean aplicables a los funcionarios públicos, pero sólo
en aspectos específicos, como la inamovilidad en el empleo y la maternidad,
de acuerdo a lo señalado en el art. 194° Código del Trabajo4 (CT).
Realmente, el auxilio entre ambas legislaciones es mutuo. Sin ser el CT
la norma general y común del Derecho de la función pública, sí es supletoria
de todo aquello que no haya regulado el EA, según lo establecido en el art. 1º
CT.
Como lo adelantamos anteriormente, para el caso de los funcionarios
públicos, la regla general es que el CT, según su art. 1° inc. 2°, no se les aplica
en “cuanto estén sometidos por ley a un estatuto especial”; pero tales
trabajadores “se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o
materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos últimos” conforme a lo señalado en el art. 1° inc. 3°
CT. Lo cual significa que el CT es limitadamente supletorio de los «estatutos
especiales» de los funcionarios de la Administración del Estado, en lo que no
se contradiga con los principios jurídicos que orientan a cada régimen.
La jurisprudencia administrativa de la CGR, por su parte, ha entendido
que el EA puede utilizarse como referente normativo en los aspectos que el
CT no haya regulado y que sean compatibles con el régimen jurídico laboral.
Lo importante de esto es concluir que al funcionario público le son
aplicables, en todo aquello que no se oponga a los principios y régimen de la
función pública, las normas del CT, supletoriamente.

4
De hecho, la última modificación operada al CT, de la mano de la Ley Nº20.764 de 2014, modificó el inciso
tercero del art. 194, para reforzar esta idea “Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que
dependan de cualquier empleador, (…) y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema
previsional”.

4
2. Régimen jurídico general de la función pública.
a) Bases de la función pública. Están consagradas en la CPR, en la
LOCBGAE y en el EA5. El art. 38 inc.1º CPR señala que: “una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico
y profesional en que deba fundarse y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento
de sus integrantes”. A partir de este artículo es posible señalar que la función
pública en nuestro país posee una estructura que obedece al sistema de carrera,
el que consiste en un sistema de promoción y ascenso que permite a los
funcionarios ascender en sus respectivos escalafones por concurso, de acuerdo
con ciertos requisitos objetivos que indica le ley.
i) Bases que rigen toda función pública consagradas en el EA. De las
normas de este cuerpo legal6 se desprenden diversas reglas o bases que rigen
la función pública, tales como.
1° Jerarquía;
2° La función es profesional y técnica;
3° Garantía de igualdad de oportunidades para el ingreso a la función
pública;
4° Dignidad de la función pública;
5° Capacitación y ascenso;
6° Estabilidad en el empleo;
7° Objetividad en las calificaciones en función del mérito; y,
8° Antigüedad.
ii) Bases provenientes del art. 38 CPR. El sistema de carrera queda
regulado en el EA. Además el mismo art. 387 CPR es fuente de otras bases en
materia de función pública tales como:
1° La función pública es técnica-profesional;
2° Igualdad para el ingreso a la función pública;
3° Igualdad para la capacitación y perfeccionamiento; y
4° Responsabilidad funcionaria. (Éste, 38 inc.2º CPR)
5
El Estatuto Administrativo, corresponde a la Ley N° 18.834, Diario Oficial de 23 de septiembre de 1989.
6
Art. 3f) EA.
7
Se vinculan también en el orden constitucional los artículos 24, 33, 63 N°1 en relación al art. 38, 65 N° 2 y 4
y art. 19 N° 17, 32 N°s 9, 12, 18 y 22 parte final CPR.

5
 iii) Bases provenientes de la LOCBGAE. A su vez, la LOCBGAE
contiene otras reglas que son la base del sistema de función públca como:
1° Jerarquía;
2° Apertura o generalidad de la función pública;
3° Dignidad de la función pública;
4° Responsabilidad en su triple aspecto, civil, penal y disciplinaria;
5° Apoliticidad de la función pública; y
6° Probidad.
b) Generalidades del Estatuto Administrativo. Básico en el sistema
normativo relativo a la función pública es el EA, encargado de regular las
relaciones jurídicas que se producen entre los funcionarios y los órganos
administrativos, esto es, la naturaleza del vínculo de la función pública, los
deberes, derechos, responsabilidad y cesación de funciones entre el personal
que se desempeña en cargos de planta y en cargos a contrata. En nuestro país,
estas relaciones jurídicas estatutarias no son de índole contractual, tienen
carácter vinculante y obligatorio, generando derechos y deberes para ambas
partes de la relación, esto es, para el funcionario y para el órgano público en el
que los primeros presten servicio8.
c) Ley N° 19.882, de Alta Dirección Pública (LADP). Esta es la ley que
consagra el principio de la profesionalización de la función pública y establece
el Sistema de Alta Dirección Pública, el cual apunta a agilizar la carrera
funcionaria, estableciendo los ascensos por concurso9 y no por antigüedad.
i) Ámbito de aplicación. El Sistema de Alta Dirección Pública se aplica a
todos los jefes superiores de servicios y al segundo nivel jerárquico de
aquellos servicios públicos cuyas funciones sean predominantemente de
ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la
comunidad10.
Para los efectos de este sistema, dichos funcionarios se denominan «altos
directivos públicos». No se incluye en el sistema a las autoridades políticas
como ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios
regionales ministeriales, embajadores y jefes superiores de servicios con

8
Ver artículo 1° Ley N° 18.834.
9
Matización incorporada a raíz de la mentada Ley, mediante la introducción del art. 7 bis en la Ley N°
18.834.
10
Artículos trigésimo quinto y trigésimo séptimo Ley 19.882.

6
responsabilidad en la formulación y diseño de políticas públicas, los que
seguirán rigiéndose por el régimen de libre designación.
ii) El nuevo trato. Antes de la LADP, los ascensos eran exclusivamente
por antigüedad; ahora, se incorpora la concursabilidad. Además, esta ley tiene
incentivos al retiro. Disminuyen los cargos de exclusiva confianza, que
inicialmente llegaban hasta los jefes de división. La propia LADP define
cuáles son cargos de confianza y cuáles son parte del sistema de Alta
Dirección Pública.
d) Ley N° 20.955, de Perfeccionamiento del SADP y fortalecimiento de la
Dirección Nacional del Servicio Civil. Esta ley, publicada en el Diario Oficial
el 20 de octubre de 2016, vino a perfeccionar el Sistema de Alta Dirección
Pública (SADP) y a fortalecer la Dirección Nacional del Servicio Civil
(DNSC), mediante nuevas atribuciones que dicha ley le otorga al mentado
órgano. En primer término, se perfecciona el SADP mediante la ampliación de
cobertura de dicho sistema a 124 servicios públicos con 154 nuevos cargos; se
refuerza el valor del mérito y la necesidad de contar con personas idóneas en
el ejercicio de la función pública. Asimismo, la ley adopta medidas para
reforzar la legitimidad del SADP, mediante la eliminación de la figura de los
cargos transitorios y provisionales, la que se reemplaza por la de subrogante
legal como regla general. Además de ello, se desincentiva el cese de los ADP
de segundo nivel jerárquico en los primeros seis meses de un nuevo gobierno,
exigiendo comunicación previa y fundada al CADP. Junto con ello, se limita
la posibilidad de concursar para cargos vacantes durante los últimos meses de
gobierno, estableciéndose la necesidad de requerir el beneplácito del CADP
para efectos de convocar postulantes a los procesos de selección ADP durante
el antedicho período. Sin embargo, es posible elucubrar que la medida que
más refuerza la legitimidad del SADP, sea, precisamente, la limitación que
asiste al Presidente de la República para que, en un plazo máximo de 90 días
contados desde que se ha configurado una vacancia, nombre o declare
desiertos los cargos del primer nivel jerárquico.
Igualmente, se refuerza la transparencia del SADP mediante el
fortalecimiento del rol que juega el Consejo de ADP, como garante del
sistema, mediante la consagración de nuevas atribuciones y funciones entra las
que se cuentan: i) regular las bases de los concursos de primer y segundo nivel
adscritos y no adscritos, ii) conocer y aprobar directrices para el diseño y la
implementación de los planes y programas de inducción, acompañamiento,
formación y desarrollo de ADP, elaborados por la DNSC. Se declara,
expresamente, la adscripción del SADP al principio de transparencia y se
precisan ciertos ámbitos de confidencialidad, entre otros.
7
 Entre las medidas que refuerzan la efectividad del SADP, la ley facilita la
instalación de los nuevos gobiernos a través de la designación presidencial
directa de hasta 12 ADP de primer nivel jerárquico, en los tres primeros meses
de gobierno; permite que los funcionarios públicos nombrados en cargos de
ADP mantengan sus cargos de planta por un plazo de hasta nueve años; crea
un banco de candidatos con el objeto de mejorar la calidad de los mismos y un
modelo de gestión de ellos que evitará declaraciones de concursos desiertos y
ayudará a no perder talento directivo, idóneo, detectado y probado; simplifica
el modelo que relaciona el grado de cumplimiento del Convenio de
Desempeño y su efecto en las remuneraciones de los ADP.
Finalmente, se fortalece la DNSC mediante la definición del Servicio
como una autoridad en materia de gestión de personas en la Administración
del Estado; establece, legalmente, la Subdirección de Gestión y Desarrollo de
Personas; faculta al Servicio Civil para impartir normas de aplicación general
en materia de gestión y desarrollo de personas para ministerios y sus servicios
dependientes; y se lo habilita para impartir normas que configuren códigos de
ética vinculantes para los 254 servicios públicos existentes en nuestro país.
3. Sistema estatutario. Derechos y deberes de los funcionarios.
a) El Estatuto Administrativo. Hoy prevalece el llamado «sistema
estatuario». El establecimiento de un estatuto de los funcionarios se ha visto
como el medio idóneo para fijar las bases que permitan obtener funcionarios
aptos y determinar las garantías, derechos y deberes que les corresponden a
los funcionarios de la Administración Pública11.
Es razonable que, para la prestación de un servicio de interés colectivo en
manos de un capital humano, bajo la relación estatutaria con el Estado, se
someta a un estándar de control, fiscalización y precisión superior que para el
sector privado; pues ello gravita sobre el mayor interés que trata de
salvaguardar el Derecho Administrativo: el interés público, que conforme el
art. 1 inc. 4º CPR, es el Estado el encargado de custodiarlo, al estar al servicio
de la persona humana y deber promover el bien común.
En el caso de Chile, el asunto se encuentra regulado por EA, el que
regula las relaciones entre el Estado/Administración y el personal de los
ministerios, intendencias, gobernaciones y de los servicios públicos
centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función
administrativa.

11
HUGO MARTINS 1965, 23.

8
 La expresión «estatuto administrativo», que da nombre a la ley antes
citada, “no sólo comprende al Estatuto Administrativo de general aplicación
contenido en la Ley Nº 18.834, de 1989 (hoy DFL Nº 29, 2005, del Ministerio
de Hacienda), sino que abarca a todos los cuerpos estatutarios que rigen el
personal de la Administración Pública”12. Y entenderlo así tiene interesantes
efectos prácticos.
La jurisprudencia ha declarado que los empleados de la Administración
sujetos al CT, “(…) no les priva de su condición de funcionarios públicos ni
les excluye de la fiscalización de la Contraloría General, pues las normas de
dicho Código constituyen el Estatuto Administrativo propio de tales
personales” (3.225/93).
Asimismo, que “la circunstancia de que las relaciones jurídicas de los
trabajadores de las Corporaciones de Asistencia Judicial con sus respectivos
organismos se rijan por las normas del Código del Trabajo, y no por la Ley
Estatutaria general, no margina a esos servidores de los beneficios que
contempla (…) para los funcionarios públicos (…) porque al laborar en un
organismo que forma parte de la Administración del Estado (…) las
disposiciones del Código del Trabajo que norman sus desempeños constituyen
las normas estatutarias reguladoras de su relación (…)” (45.045/2004). Y que
“(…) las disposiciones que regulan las relaciones del empleado con el
respectivo organismo, sean las del Código del Trabajo y sus normas
complementarias (…) en tales casos, estos cuerpos legislativos constituyen
precisamente el Estatuto que regula sus derechos y obligaciones, mas no el
elemento que determina su condición funcionaria, la que se encuentra
preestablecida por la naturaleza del servicio a que pertenece” (52. 682/76).
Es decir, de acuerdo a la jurisprudencia asentada en este punto:
i) La naturaleza de la relación jurídica del funcionario con la
Administración depende del servicio o función que desempeñe en la
Administración y no del régimen jurídico al que está sometido (afirmación
cercana al principio de primacía de la realidad en material laboral).
ii) Podrán acceder a ciertos beneficios de los funcionarios públicos
aquellos empleados públicos que estén regidos por el CT.
iii) El CT forma parte del Estatuto Administrativo, para el caso de los
servicios públicos donde existan trabajadores contratados bajo este régimen
laboral (como es el caso de la Corporación Nacional Forestal, CONAF).

12
PANTOJA, 86.

9
 De esto se desprende que el Estatuto Administrativo no es sólo una
norma jurídica, sino un concepto o institución del Derecho Administrativo del
empleo público, el cual designa el régimen, naturaleza y ámbito de la relación
laboral del empleado, y con esto, el grado de responsabilidad, así como el
conjunto de derechos y deberes que forman su relación jurídica.
b) Naturaleza jurídica del vínculo que une al funcionario con la
Administración. La doctrina ha elaborado varios supuestos para describir tal
relación:
i) Contrato de trabajo;
ii) Contrato de derecho público; y
iii) Vínculo público unilateral y potestativo o situación estatutaria.
Parte de la doctrina ha rechazado la idea de que este vínculo se considere
un mero contrato entre la Administración y el funcionario. No hay dos partes
contratando en un pie de igualdad, ni se da tampoco la figura jurídica del
llamado «contrato de adhesión», en que una de las partes simplemente se
adhiere a las estipulaciones que la otra ha estado facultada para imponer. Ni
siquiera puede considerarse como un contrato administrativo de prestación de
servicios, concepto éste último que pudiera confundirse con los contratos
regulados por la Ley Nº 19.886.
Se dice que “sería hilar muy delgado entrar a suponer que cuando un
persona ingresa a la Administración Pública y pasa a tener calidad de
funcionario, tal condición la adquiere en virtud de un acuerdo de voluntades
entre la administración y ese particular”13. Con esto, no se quiere decir que no
ha habido una manifestación de voluntad de ambas partes; de una, el deseo de
incorporarse al sistema de la Administración, y por otra, la aceptación de
incorporarlo. Esta relación tiene una connotación diferente alejada de una
clásica relación convencional; “ni en la generación de este vínculo que el
nombramiento hará nacer, ni en la regulación toda de la nueva calidad, ni en
nada, habrá jurídicamente un atisbo siquiera de situación convencional”14.
Para gran parte de la doctrina, la tesis que configura y se aviene con la
auténtica naturaleza del vínculo que se está generando es la del vínculo
potestativo de derecho público, que la doctrina denomina «vínculo
estatutario».
c) Vínculo estatuario. Es la ley la que fija el sistema que habrá de regular
el estatus jurídico de los funcionarios públicos en el ámbito de la
13
Ibid.
14
Ibid.

10
Administración. En esto, no interviene en nada el futuro empleado. El
funcionario es designado porque la Administración ha decidido
unilateralmente incorporarlo al ámbito público, sin obviar que su voluntad
concurre en su manifestación de ingresar a la Administración; pero esa
voluntad no guarda relación con el acto que va a motivar el nacimiento de ese
vínculo con la Administración.
De ahí que cuando se perfecciona el acto de nombramiento, se produce
simplemente el efecto de incorporar al designado en el estatus y situación del
empleado público sometido a un régimen estatuario15.
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la relación funcionaria no
tiene sólo un interés teórico o doctrinal, sino que tiene importantes
repercusiones prácticas; pues dotan a esta especial relación jurídica de un
régimen jurídico propio, que implica una «especial relación de sujeción» del
funcionario público con la Administración. Cuando el funcionario público
ingresa a la Administración tiene que adecuar sus actuaciones a lo que exija
un determinado estatuto, regulación o simplemente a lo que requiera el fin
público, en base a esta especial relación de sujeción. Como ha dicho la
doctrina: “es una dependencia acentuada, que se instituye a favor de una
determinada Administración Pública respecto a todos los sujetos que entran en
la relación especial”16. Si el Estado administrador y legislador abusa de esta
especial relación de sujeción, se reducen a cero las posibilidades de resistencia
jurídica o de reclamaciones formuladas contra las variaciones por vía legal o
reglamentaria del estatus del funcionario público.
d) El funcionario público. Ya adelantamos que las estructuras formales
que integran la Administración son construcciones ficticias, “(...) bajo las
cuales se halla y actúa el auténtico aparato de dominación administrativa,
formado por las personas físicas”17. Son los empleados públicos quienes
llevan adelante la verdadera acción administrativa que le ha sido atribuida al
órgano o servicio público.
El personal al servicio de la Administración se denomina funcionario
público. En el régimen jurídico chileno, es considerado funcionario público el
funcionario de planta o a contrata; es decir, el funcionario que ocupa un cargo
público y desarrolla una actividad o función propia de la institución, órgano o
servicio en el que se desempeñe, tal como lo señala el art. 2° EA. Se excluyen

15
PANTOJA, 25.
16
LÓPEZ BENÍTEZ, 67.
17
SANTA MARÍA PASTOR, 736.

11
de esta distinción el personal contratado a honorarios o el personal
subcontratado. Por tanto, son funcionarios públicos:
i) Funcionarios de carrera. Son los funcionarios de planta, a quienes se
aplica el régimen jurídico de carrera funcionaria que, como ya hemos dicho,
regula el propio EA: es un sistema integral de regulación del empleo público,
fundado en los principios de jerarquía, profesional, técnico, dignidad de la
función pública, estabilidad. etc. Es un cargo permanente, y cada funcionario
puede ser nombrado como titular, suplente o subrogante (art. 4 EA).
ii) Funcionarios de empleo a contrata. Son aquellos que desempeñan una
función de carácter transitorio. Y sólo acceden a ciertos beneficios de la
carrera funcionaria (arts. 3 letra c) y 10 EA).
1° El empleo a contrata. Sobre estos funcionarios, el art. 3 letra c) EA
dispone que el empleo a contrata es “aquél de carácter transitorio que se
consulta en la dotación de una institución”. Misma disposición se encuentra
en el art. 5° letra f) de la Ley N°18.883, que aprueba el Estatuto
Administrativo para funcionarios municipales, al señalar que empleo a
contrata es “aquél de carácter transitorio que se contempla en la dotación de
una municipalidad.”
2° Duración del empleo a contrata. De las normas legales
precedentemente citadas se desprende que el legislador ha querido que la
naturaleza de los vínculos a contrata, entre el funcionario y la Administración,
sean esencialmente temporales. Lo anterior se encuentra reforzado por el art. 9
EA al disponer que: “Los empleos a contrata durarán como máximo, sólo
hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán
en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que
hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo
menos”. En el mismo sentido se pronuncia la Ley N° 18.883 en lo relativo a
los funcionarios a contrata municipales.
Lo anterior fue extensamente entendido por la Contraloría General de la
República como una atribución potestativa del órgano de la Administración
que contrata a un funcionario en virtud de la cual éste podía, libremente,
decidir hacerlo cesar en sus funciones sin tener la obligación de notificar al
funcionario desafectado ni, tampoco, de emitir un acto fundado que diera
cuenta de la cesación del vínculo entre el funcionario y la Administración18.

18
Al respecto, ver Dictámenes N°s 32.412 de 2000; 19.385 de 2001; 58.781 y 48.106 de 2010; 68.642 y
40.253 de 2011; 38.825; 48.889 de 2012 y 10.709 de 2016 entre otros.

12
 Así, el ente contralor asentó un criterio jurisprudencial que se mantuvo
vigente hasta el año 2016, y que es posible encontrar en el Dictamen N°32.412
del año 2000 donde sostenía que: “(…) no existe para la autoridad
administrativa obligación de recontratar a los servidores que se desempeñen
en esa calidad (a contrata) (…) sin que ella se encuentre obligada a emitir un
documento de cese ni a notificar a los afectados de tal determinación (de cesar
en sus funciones)”.
Este criterio dejaba a los funcionarios a contrata en una situación de total
incerteza e indefensión respecto al órgano que contrataba sus servicios, por
cuanto se le atribuía a la Administración la facultad potestativa de determinar,
en cualquier momento, el cese de funciones del trabajador sin aviso previo y
sin motivo alguno, no mediando por consiguiente ningún acto administrativo
que desafectase al funcionario, sino que, en silencio del órgano, se entendía
que el funcionario cesa ipso iure de ejercer sus funciones.
3° Tratamiento actual de la jurisprudencia de la CGR. Aplicación del
principio de confianza legítima. No obstante lo señalado por el órgano de
control en los dictámenes anteriores, el año 2016 reconsidera su criterio
anterior sobre la materia señalando en el Dictamen N°22.766 que: “Al ser
renovadas las vinculaciones de los municipios con los peticionarios, a estos
últimos les asistió –al amparo de los principios de juridicidad y seguridad
jurídica y los consagrados en los arts. 5, 8 y 19 N° 26 CPR– la confianza
legítima de que serían recontratados para el año 2016. (…) Por consiguiente,
teniendo en cuenta que las reiteradas renovaciones de las contrataciones -
desde la segunda renovación, al menos– generan en los servidores municipales
que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal
práctica será reiterada en el futuro, para adoptar una determinación diversa, es
menester –al amparo del referido principio– que la autoridad municipal emita
un acto administrativo, que explicite los fundamentos que avalan tal
decisión19”.
Así, de acuerdo a la nueva postura asumida por la CGR, si bien el órgano
de control cita los artículos en los cuales se funda la atribución de la
Administración de celebrar vínculos a contrata con sus funcionarios y que
éstos son esencialmente transitorios, señala que el órgano de la
Administración, al renovar sucesivamente los vínculos a contrata, ha ido
generando una legítima expectativa en los funcionarios consistente en que
éstos creen que serán considerados para períodos posteriores, por lo que una

19
Dictamen N°22.766 de 2016

13
decisión contraria que venga en alterar ese status quo debe ser notificada al o a
los afectados y razonablemente fundada.
Cabe recalcar que este no es el primer caso en que CGR aplica el
principio de la confianza legítima, pero sí es el primero en que lo usa para
resolver problemas contractuales entre la Administración y sus funcionarios.
Ahora bien, en el Dictamen N° 6400, de 2 de marzo de 2018, CGR
imparte instrucciones, en el ejercicio de sus atribuciones legales y
constitucionales, en lo relativo al principio de confianza legítima y los
funcionarios a contrata. Este Dictamen viene a innovar en el sentido de
establecer ciertos requisitos para que se verifique el principio de confianza
legítima, y así hacer plausible la aplicación de la jurisprudencia creada a partir
del Dictamen N° 22.766, en los siguientes términos: “(…) resulta necesario
referirse a las condiciones que deben reunir las vinculaciones previas para
generar la confianza en los funcionarios. Sobre el particular, se debe anotar
que el señalado dictamen [N° 22.766] arriba a las conclusiones reseñadas (…)
en relación con sucesivas designaciones a contrata, por lo que aquéllas sólo
aplican para este tipo de vinculaciones –o contrataciones similares, aun
cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos honorarios.
(…) En este contexto es procedente considerar que el deber de renovar una
contrata en el evento que no se emita y comunique el acto fundado, deriva de
una actuación previa por parte de la Administración en orden a requerir
reiteradamente los servicios de una persona, por un período tal que hace
suponer que dicha conducta seguirá repitiéndose. Así, no resulta relevante si
las vinculaciones previas lo son por contratas que difieren de aquella que no
fue prorrogada –y que por aplicación del dictamen [N° 22.766] deberá
renovarse- ya sea en la planta de asimilación, en el grado o en la función
específica asignada, entre otras. Lo importante para este fin es que de manera
constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya
requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones
a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie razón plausible, la última
designación a contrata que el interesado sirvió [,] será renovada, ya sea solo
por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad
siguiente, en el mismo grado y estamento de asimilación. Luego, y en lo que
se refiere a la continuidad de la relación previa, es dable señalar que la
confianza legítima de que trata el Dictamen N° 22.766, de 2016, sólo podrá
generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la
siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por
esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación
funcionarial y, por lo mismo, se opone a la confianza legítima (criterio

14
aplicado en el Dictamen N° 11.318, de 2017, de este origen). Finalmente, en
cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la
extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza,
corresponde señalar que dicha expectativa se genera a partir de la segunda
renovación (…)”.
4° Tratamiento actual de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios.
Aplicación de los principios de igualdad, suficiente motivación y de confianza
legítima. Asimismo, la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia
han venido a reforzar el criterio del órgano de control, al señalar que: “Esta
disposición [art. 10° EA] es clara en el sentido que los empleos a contrata son
esencialmente provisorios y terminan, por regla general y sin que medie acto
administrativo alguno, el 31 de diciembre del año respectivo. Pero la norma
también es clara en permitir la prórroga de la contrata, de manera que cuando
ocurre por varios períodos consecutivos, genera en el funcionario la legítima
expectativa de su renovación, circunstancia que es consecuencia de la
conducta de la Administración del Estado, y si bien no anula su potestad legal
para no renovarla, ciertamente le impone la carga de motivar el cambio de
criterio” (c.8°)20.
Además de ello, la Corte Suprema ha señalado que las decisiones
arbitrarias, esto es, infundadas, que adopte la Administración en lo relativo a
poner término anticipado a las contratas, atentan contra la garantía
constitucional de la igualdad. Así, en un fallo se ha señalado que: “(…) la
decisión de la autoridad administrativa en orden a poner término anticipado a
la contrata del recurrente evidencia ser arbitraria, toda vez que los
fundamentos explicitados en la resolución impugnada resultan insuficientes
para justificar la terminación de su empleo a contrata, teniendo en especial
consideración para ello, como ya se indicó, el prolongado período por el cual
se extendió la prestación de servicios bajo la citada modalidad” (c.3°) y que:
“(…) como consecuencia del referido actuar arbitrario de la Administración,
se ha vulnerado respecto del actor la garantía fundamental de la igualdad ante
la ley, en tanto fue objeto de un trato discriminatorio en relación a aquellas
personas que, contratadas en similares o iguales condiciones, no se vieron
sometidas a una decisión como la que se consigna (…)” (c.4°)21.

20
Patricio Espinoza con Servicio de Salud Aconcagua (2017), Corte Suprema, 15 junio 2017, (causa Rol N°:
95161-2016), Ministros: Cerda, Muñoz, Chevesich; Abogado integrante: Lagos, Quintanilla [Unificación de
jurisprudencia]
21
Gustavo Peña Olate con Instituto de Previsión Social (2017), Corte Suprema, 3 octubre 2017, (causa Rol
Nº: 35196-2016), Ministros: Sandoval, Aránguiz, Egnem (redactor), Muñoz, Pfeiffer [Recurso de protección]

15
 iii) Funcionarios a honorarios. Son aquellos que desempeñan labores
accidentales y no habituales en la institución en que se desempeñan. El
problema surge cuando estas personas, empleadas temporalmente, son
contratadas sucesivamente para continuar desarrollando sus labores,
tornándose, en definitiva, en trabajos permanentes, vislumbrándose de facto,
un vínculo de subordinación y dependencia entre éstos y el órgano que los ha
contratado.
Por lo tanto, respecto a estos funcionarios ocurre la problemática de
determinar cuál es el régimen jurídico aplicable, ya que no se encuentran
amparados por el EA, ni siquiera al nivel de funcionarios a contrata, ni
tampoco por el Código del Trabajo, al no estar vinculados contractualmente
con la Administración a través de dicho contrato. Ante esta incerteza, veamos
a continuación qué criterios ha adoptado la Corte Suprema a lo largo de los
años.
1° Tratamiento de la jurisprudencia respecto a los funcionarios a
honorarios hasta el año 2015: Durante largos años la Corte Suprema rechazó
demandas por despido injustificado y nulidad de despido en contra de los
servicios públicos y de las municipalidades, fundándose en que todas las
contrataciones a honorarios se regulaban únicamente por las normas del
respectivo Estatuto (Municipal o Administrativo), siendo, en consecuencia,
inaplicables las normas del Código del Trabajo. Lo anterior dejaba en un
grave desamparo jurídico a miles de personas que se encontraban vinculadas
con la Administración a través de estos verdaderos “empleos precarios”. Así,
la Corte Suprema validaba la injusticia que significaba contratar personas a
honorarios para realizar labores permanentes, en circunstancias que la ley sólo
autoriza este tipo de contratación para labores específicas y transitorias.
Así, la Corte en su interpretación previa al año 2015, señalaba que las
personas contratadas a honorarios no pueden considerarse como integrantes
del Estatuto Administrativo, por expresa disposición del art. 4 EA, y que
mucho menos pueden considerarse que las relaciones entre ellas y la
Administración deban ser regidas por el Código del Trabajo debido a que sus
normas no rigen para los órganos de la Administración del Estado, sino
solamente en aquello no previsto por el Estatuto Administrativo. Por lo tanto,
el EA no les puede ser aplicables a estos funcionarios por disposición legal22.

22
I. Municipalidad de Maipú con Carlos Naranjo y otros, Corte Suprema (2010). Rol N°893-2010; Paula
Zapata con I. Municipalidad de Maipú, Corte Suprema (2010). Rol N°319-2010; I. Municipalidad de Maipú
con Elizabeth Mujica , Corte Suprema (2012), Rol N°4785-2011; Jessica Adasme con I. Municipalidad de La
Florida, Corte Suprema (2010), Rol N°240-2010; Nelson Ormeño con I. Municipalidad de Maipú, Corte
Suprema (2008), Rol N°7138-2008; Jorge Gallardo y otro con I. Municipalidad de La Florida, Corte

16
 2° Criterio actual de la jurisprudencia en materia de funcionarios a
honorarios. El principio de primacía de la realidad. Con fecha 1 de abril de
2015, la Corte Suprema en conocimiento de un recurso de unificación de
jurisprudencia, cambió completamente su criterio anterior, haciendo aplicables
a los funcionarios contratados a honorarios por la Administración el estatuto
del Código del Trabajo.
La Corte realiza una acertada interpretación del art. 1 del Código del
Trabajo, señalando que esta normativa debe siempre aplicarse para aquellos
casos en donde exista una vinculación laboral entre una persona natural y
algún organismo de la Administración del Estado que no se encuentre regida
por el art. 4 EA. Funda, además, la Corte su decisión en el principio rector de
las relaciones laborales, la directriz de la “primacía de la realidad” que “en la
dogmática se le define como aquél suceso que en caso de discordancia entre lo
que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero23”. Fallando, finalmente que la naturaleza de la
relación de las partes, es de índole laboral.
Desde entonces, la Corte ha mantenido su criterio, señalando, además
que la Administración no puede aprovecharse de invocar el principio de
legalidad contenido en los arts. 6 y 7 CPR, bajo el argumento según el cual, la
legislación prevista para dichas relaciones no sería de carácter laboral,
propiciando, así, una precariedad e informalidad laboral.
De esta manera, en sentencia del año 2016 la Corte Suprema señaló lo
siguiente: “Que, entonces, la acertada interpretación del artículo 1 del Código
del Trabajo, en armonía con el artículo 11 de la Ley N° 18.834, está dada por
la vigencia de dicho Código para las personas naturales contratadas por la
Administración del Estado, que aun habiendo suscrito sucesivos contratos de
prestación de servicios a honorarios, por permitírselo el estatuto especial que
regula a la entidad contratante, se desempeñan en las condiciones previstas por
el Código del ramo. Bajo este prisma debe uniformarse la jurisprudencia, en el
sentido que corresponde calificar como vinculaciones laborales, sujetas al
Código del Trabajo, a las relaciones habidas entre una persona natural y un
órgano de la Administración del Estado, en este caso, en la medida que dichos
lazos se desarrollen fuera del marco legal que establece el artículo 11 de la
Ley N° 18.884, que autoriza la contratación, sobre la base de honorarios,
ajustada a las condiciones que dicha norma describe, en la medida que las

Suprema (2007), Rol N°6542-2006; Mario Morales con I. Municipalidad de Maipú, Corte Suprema (2007),
Rol N°5914-2006 y Germán Aravena y otro con I. Municipalidad de Maipú, Corte Suprema (2007), Rol
N°4908-2006).
23
Juan Vial con Ilustre Municipalidad de Santiago, Corte Suprema (2015). Rol N°11.584-2014

17
relaciones se conformen a las exigencias establecidas por el legislador laboral
para los efectos de entenderlas reguladas por la codificación correspondiente
(13°)”24.
También ha esgrimido para fundamentar su nueva postura que: “La
aplicación del Código del Trabajo está destinada a todas las vinculaciones de
orden laboral habidas entre empleadores y trabajadores, entendiendo por
laboral, en general, a aquellas que reúnan las características que se derivan de
la definición de contrato de trabajo consignada en el art. 7 del Código del
Trabajo, es decir, la prestación de servicios bajo dependencia o subordinación
y el pago de una remuneración por dicha prestación”25. En otros términos, al
no estar regidos ni por el EA, ni por ningún otro régimen especial, los
funcionarios contratados a honorarios deben encontrarse amparados por el
Código del Trabajo, de acuerdo a su aplicación supletoria ordenada por el art.1
del mismo cuerpo legal. Sin embargo, es necesario tener presente la siguiente:
“[a] los funcionarios de la Administración del Estado no se les aplica el
Estatuto Laboral común, contenido en el Código del Trabajo, en la medida que
están sometidos por ley a un Estatuto especial, hipótesis que no se verifica en
el caso de quienes son contratados a honorarios por la Administración, pues
no se rigen por el Estatuto Administrativo, sino por el contrato que celebren.
Una primera conclusión, entonces, es que quienes son contratados por un
órgano del Estado, a honorarios, podrán quedar sujetos a las normas del
Código del Trabajo, en la medida que la vinculación reúna, en los hechos, las
características propias de una relación laboral, en conformidad a lo establecido
en los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo” (c.7°)26.
Por último, en sentencia de 12 de enero del 2017, Rol N° 97.742-2016, la
Corte Suprema viene a confirmar explícitamente que: “en la actualidad, no
existen diferentes interpretaciones [sobre la competencia de los juzgados del
trabajo], en las que [en reiteradas sentencias] se concluyó la vigencia del
Código del Trabajo para las personas naturales contratadas por la
Administración del Estado, que aun habiendo suscrito sucesivos contratos de
prestación de servicios a honorarios para la realización de cometidos
específicos, por permitírselo el estatuto especial que regula a la entidad
contratante, en los hechos prestan servicios en las condiciones previstas por el
24
Muñoz c/ Junta Nacional de Jardines Infantiles (2016) Corte Suprema, 10 de noviembre de 2016, (Rol Nº
31160 – 2016) Ministros: Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R. Andrea Muñoz S, y los
abogados integrantes señores Carlos Pizarro W., y Rodrigo Correa G.
25
Guzmán con Servicio de Vivienda y Urbanismo, Corte Suprema (2015), (causa Rol N°:23.647-2014). En el
mismo sentido se pronunció la Corte en Medina con Ilustre Municipalidad de San Antonio, Corte Suprema
(2015). Rol N°24.388-2014
26
Canales con SERVIU de Valparaíso (2017), Corte Suprema, 9 marzo 2017, (causa Rol N°: 34.848-2016),
Ministros Blanco H., Muñoz S., Cerda F., Abogados Integrantes Rodríguez E., y Correa G.

18
referido código, esto es, bajo subordinación y dependencia del órgano público
(…)”27.
iv) Distinción básica: agente público, funcionario de hecho y
autoridades. Ésta es la terminología que normalmente es utilizada para
designar al funcionario de la gestión pública, pero con ciertas diferencias.
1° El agente público. La expresión agente público parece tener un mayor
alcance, pues se refiere a todo sujeto que desempeñe funciones estatales, sean
judiciales, legislativas o administrativas.
2° El funcionario de hecho. No es en sí un tipo de funcionario público,
pues estaríamos desconociendo el principio de legalidad (que, como ya
sabemos, es uno de los pilares fundamentales del Derecho Administrativo): es
el ingreso a la Administración conforme a la forma dispuesta por la ley lo que
determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas
administrativas. No obstante, en este punto se conjugan o se equilibran dos
principios, el de legalidad y el de certeza o seguridad jurídica, puesto que “el
derecho no puede dejar de desconocer las distorsiones que, en la práctica,
implicaría el negar absolutamente la validez de las actuaciones de una persona
que ejerza un cargo o función pública de manera irregular, pudiendo incluso
no encontrarse dicho sujeto de mala fe y prolongarse tal situación por un lapso
considerable”28. Un ejemplo es el regulado en el art. 16 EA.
Con esta postura se quiere reconocer o dar validez al acto administrativo
que ha dictado un supuesto funcionario público, lo cual no implica
necesariamente el nombramiento o legalidad del funcionario público en su
cargo. La teoría de los funcionarios de hecho sólo convalida la carencia de
investidura regular del agente, cuando ha dictado un acto que cumple con la
forma, los requisitos legales y además con los límites de competencia del
cargo.
Los requisitos para considerar un funcionario de hecho serían estos:
1) Existencia legal del cargo o empleo público, pues de lo contrario,
estaríamos ante una violación flagrante del principio de juridicidad
2) Que la ilegalidad resida en la irregular investidura del funcionario, y
no en la competencia del órgano en el cual éste se desempeña.
3) Que el funcionario sirva al cargo ejerciendo las potestades propias de
aquél.

27
Torres Alcayaga con Municipalidad de Monte Patria (2016), (causa Rol N°: 97742-2016. Ministros:
Blanco, Chevesich, Muñoz, Pfeiffer y Etcheverry.
28
SANTA MARÍA PASTOR, 52.

19
 4) Que actúe bajo apariencia de legitimidad, cuestión que permitirá
fundar del error común de los terceros que interactúen con ellos,
amparándolos bajo un manto de buena fe, salvo que se demostrara el
conocimiento expreso de dicha situación.
3° Las autoridades. Las autoridades no son funcionarios públicos
propiamente dichos, pero sí responden a un nivel de subordinación en el orden
público, debido a la potestad de mando ejercida por su superior jerárquico. El
ejemplo dado es precisamente el de los ministros de Estado y los concejales.
4. Reglas y Principios jurídicos de la función pública. Los ya citados
cuerpos normativos y el EA consagran reglas y principios jurídicos que
sustentan la función pública en el Derecho Administrativo chileno, los cuales
pueden resumirse de la siguiente forma:
a) Carrera funcionaria. Se entiende por ésta: “El sistema integral de
regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado
en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantizan la igualdad
de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la
capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad de las
calificaciones en función del mérito y la antigüedad” (art. 38 CPR y art. 3º
EA). Este principio resume el ámbito de los derechos y deberes de los
funcionarios públicos en la actividad administrativa.
i) Derecho a la función. El denominado derecho a la función, contiene
dos supuestos:
1° La posibilidad que tienen todos los habitantes de un país de acceder a
la función pública en condiciones de igualdad, amparado por un principio de
orden constitucional; y
2° El derecho a la función en sentido estricto, esto es, el derecho que
todo funcionario tiene, una vez que se ha incorporado a la Administración
Pública, a mantenerse en su cargo mientras mantenga su buen comportamiento
e idoneidad técnica para el mismo, y a no ser removido de él mientras no se
configure una causa de expiración de funciones. También reconocido como
derecho a la estabilidad del funcionario en el cargo o empleo público (art. 89
EA). Este derecho a la estabilidad en el empleo público ha sido reconocido
por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación como el «principio de
estabilidad de la función pública» el cual inspira el régimen de carrera de la
función pública. No obstante esto, existen ciertas figuras jurídicas en las que
se ve disminuida esta estabilidad, es el caso de los empleados a contrata o los
cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad
facultada para hacer el nombramiento (art. 7º EA).
20
 ii) Derecho al ascenso. El derecho al ascenso es aquel que el funcionario
tiene para efectos de ser promovido al grado o escala superior cuando se ha
producido una vacante, cumpliendo con los requisitos que para el cargo se
requieren. Este derecho, de “escalamiento administrativo”29, al igual que el
derecho a la función, sólo puede tener por base antecedentes administrativos
vinculados a la idoneidad o capacidad exhibida por el funcionario. El ascenso
es regulado como una de las bases fundamentales de la carrera funcionaria. El
ascenso requiere la existencia de un concurso público, el cual deberá cumplir
con los requerimientos que la ley establezca.
iii) Derecho a la remuneración, sueldo y otros beneficios. En
contrapartida a la prestación de servicios, el funcionario tiene derecho a la
remuneración por la prestación de sus servicios a la Administración Pública,
ya sea en dinero y, ocasionalmente, en especies (art. 88 EA).
iv) Derechos sociales: vacaciones o feriados, licencias y permisos. Estos
son los llamados «derechos sociales administrativos», porque no sólo están
reconocidos en interés individual del funcionario sino también del grupo
familiar. Tiene como propósito directo garantizar las necesidades familiares de
los funcionarios de la administración (arts. 72, 89, 104, 108 y 109 EA).
v) Derecho al libre ejercicio de actividades conciliables con la función
pública. Durante mucho tiempo primó el principio de que la función pública
requería dedicación exclusiva, por lo que el funcionario no podía realizar otras
actividades de beneficio privado. Desde hace ya algunos años, esta posición
fue abandonada, y hoy prevalece la posibilidad del funcionario de realizar
cualquier actividad fuera de la función pública, siempre –naturalmente- que
sea lícita30.
vi) Principal deber: dedicación al cargo. Este deber se fundamenta en un
principio básico: el funcionario está obligado a servir a su cargo directa y
personalmente, sin que pueda delegar ni desprenderse del todo o parte de sus
funciones, a menos que quede autorizado para ello (art. 61 letra a) EA).
vii) Derecho de defensa. Este derecho contempla que el funcionario
puede exigir ser defendido por la institución a la que pertenezca cuando se
formulen críticas a su conducta como funcionario (art. 90 EA).
viii) Prohibición de acoso sexual. La Ley N° 20.005 promulgada el 8 de
marzo del 2005, establece y tipifica el acoso sexual (por la que se modifica el
art. 2 del Código del Trabajo, el EA y la Ley N° 18.883): “Las relaciones

29
SANTA MARÍA PASTOR, 36.
30
Véase art. 81 EA.

21
laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de
la persona. Es contrario a ello, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por
cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien
los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o su
oportunidades en el empleo”. Esta ley igualmente se aplica a los funcionarios
de la Administración.
ix) Prohibición de inhabilitación. En 2013, mediante la Ley Nº 20.702,
se modificó el apartado f) del artículo 12 EA, bajo el siguiente tenor literal,
estableciéndose un requisito adicional para ingresar como funcionario en la
Administración del Estado: “No estar inhabilitado para el ejercicio de
funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por delito que tenga
asignada pena de crimen o simple delito. Sin perjuicio de lo anterior,
tratándose del acceso a cargos de auxiliares y administrativos, no será
impedimento para el ingreso encontrarse condenado por ilícito que tenga
asignada pena de simple delito, siempre que no sea de aquellos contemplados
en el Título V, Libro II, del Código Penal.”
b) Reglas sobre deberes aplicables a todo funcionario administrativo.
i) Jerarquía. Esta base legal está sustentada en el deber básico de
obediencia, que sustenta la estabilidad de la organización administrativa, en
virtud del cual el funcionario debe cumplir las órdenes emanadas de su
superior jerárquico, todo ello relacionado con la noción de disciplina
administrativa (art. 3 letra f) y 6 EA).
ii) Probidad administrativa. Esta base fue reconocida como tal, primero,
por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República y, luego,
consagrada por la CPR y la LOCBGAE, y responde a un deber moral en
virtud del cual el funcionario no sólo deberá desempeñar con eficiencia e
idoneidad técnica su cargo, sino que, también, con una serie de valores
morales y éticos que quedan involucrados dentro de la noción de «probidad
administrativa», es decir, rectitud moral en el actuar (arts. 8º CPR y 54° Ley
N° 19.653). Se analiza más extensamente en el acápite siguiente.
iii) Responsabilidad del personal administrativo. En términos absolutos,
ningún funcionario puede dejar de ser responsable por las resultas de su actos
u omisiones, en lo principal, debido a la obligación de la Administración de
satisfacer necesidades colectivas. Los funcionarios incurrirán en
responsabilidad como funcionario administrativo cuando la infracción a sus
deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida
disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o

22
sumario administrativo (art. 119 EA, que regula la llamada «destitución», la
remoción del funcionario público, poniendo fin a sus servicios). Lo anterior,
sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que proceda en su caso.
La responsabilidad de todo funcionario administrativo se caracteriza en
general por:
1° Independencia con respecto a la responsabilidad civil o penal; por lo
que no se genera una situación enmarcable bajo el principio non bis in ídem.
2° Violación de los deberes (obligaciones o prohibiciones) a que están
sometidos los funcionarios en el desempeño de su cargo;
3° Respeto por las garantías procesales; y
4° No existen hechos punibles tipificados a la manera penal, con
sanciones específicas para infracciones específicas.
c) Forma de constatar la responsabilidad de los funcionarios: El
sumario administrativo. El sumario administrativo es un procedimiento
dirigido a constatar la responsabilidad personal de los funcionarios públicos,
se ejerce en virtud de la potestad disciplinaria que se desprende del principio
jerárquico que informa a la Administración del Estado. El procedimiento
disciplinario está regulado en los arts. 120 y ss. EA.
i) Características de todo sumario.
1° Celeridad;
2° Libertad probatoria, prima la oralidad; y
3° Existencia de recursos que permiten impugnar los actos-sanción.
ii) Breve descripción del procedimiento sumario.
1° Inicio del expediente. De acuerdo al art. 126 y ss. EA, si el jefe
superior de la institución, el Secretario General Ministerial o el Director
Regional de los servicios desconcentrados, según corresponda, estimare que
los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o
en el caso de disponerlo expresamente la ley, ordenará por resolución la
instrucción de una investigación sumaria, la cual tendrá por objeto verificar la
existencia de los hechos, así como la individualización de los responsables y
su participación.
2° Constitución del sumario administrativo. Si la naturaleza de los
hechos denunciados o su gravedad así lo exigieren, a juicio de la institución,
se dispondrá la instrucción de un sumario administrativo, para lo cual,
designará a un fiscal que estará a cargo del mismo (arts. 128 y 129 EA).

23
 3° Investigación de los hechos, formulación de los cargos y defensa de
los inculpados. La investigación de los hechos deberá realizarse en el plazo de
20 días, al término del cual se declarará cerrada la investigación y se
formularán los cargos, los cuales serán notificados al inculpado, quien tendrá
un plazo de 5 días contados desde la fecha de la notificación para presentar los
descargos (art. 135 inc. 2 EA).
4° Sanción. Contestados los cargos o vencido el plazo del período de
prueba el fiscal emitirá, dentro de 5 días, un dictamen en el cual propondrá la
absolución o sanción que a su juicio corresponda aplicar. Emitido el dictamen,
el fiscal elevará los antecedentes del sumario al Jefe Superior de la institución,
para que dicte una resolución en la cual absolverá o declarará la aplicación de
una medida disciplinaria (art. 139 EA).
iii) Impugnación del acto que aplica una medida disciplinaria. En contra
de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria,
procederán los siguientes recursos:
1° Reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado; y
2° Apelación, ante el superior jerárquico de quien impuso la medida
disciplinaria.
iv) Medidas disciplinarias. Las medidas disciplinarias que pueden
adoptarse, previo procedimiento sumario, para hacer efectiva la
responsabilidad funcionaria, se contemplan en los artículos 116 y ss. del EA.
En general, se enumeran:
1°. Censura (art.116 letra a) y 117 EA): Consiste en la reprensión, por
escrito, que se hace al funcionario que ha incurrido en alguna conducta
reprochable, generalmente, de menor gravedad y de la cual se deja constancia
en su hoja de vida, mediante una anotación de demérito de dos puntos en el
factor de calificación correspondiente.
2°. Multa (art. 116 letra b) y 118 EA): Este tipo de sanción disciplinaria
se hace efectiva mediante la privación de un porcentaje de la remuneración
mensual, respecto de la cual se establecen límites mínimos y máximos de un
5% y 20%, respectivamente, no dejando el funcionario, por ello, de servir en
su cargo. Ahora bien, al igual que en el caso de la censura, se deja constancia
en la hoja de vida del funcionario respectivo y, además, se efectúa una
anotación de demérito en el factor de calificación correspondiente, de acuerdo
a una escala que, para dichos efectos, la ley señala.
3°. Suspensión (art. 116 letra c) y 118 A EA): De conformidad a lo
señalado en el artículo 116 letra c) del EA, la suspensión puede ser de treinta

24
días a tres meses, dependiendo de la gravedad de la falta cometida. Consiste
en la cesación de la función pública y privación temporal de las
remuneraciones (entre un 50% y 70%) y los derechos y prerrogativas
inherentes al cargo del que se trate. La nota de demérito consiste en seis
puntos en el factor de calificación correspondiente.
4°. Destitución (art. 116 letra d) y 119 EA): Esta medida disciplinaria
consiste en la terminación del vínculo estatutario por haberse acreditado, en el
procedimiento disciplinario, algún hecho constitutivo de infracción que
vulnere gravemente el principio de probidad administrativa o en caso de
ausentarse por más de tres días consecutivos sin causa justificada, participar
en actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la
Administración del Estado (huelgas, paralización de actividades o retención de
personas o bienes), incitar a destruir instalaciones públicas o privadas, realizar
cualquier acto atentario a la dignidad de los demás funcionarios (acoso laboral
y sexual), haber sido condenado por crimen o simple delito y todos aquellos
otros casos mencionados en el EA y leyes especiales que así lo dispongan. Es
dable aseverar, por lo tanto, que la destitución constituye la medida
disciplinaria reservada a las infracciones de mayor gravedad.

II. LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA

1. La probidad administrativa. El régimen jurídico chileno de la función
pública ha experimentado, en el último tiempo, un importante cambio,
condicionado, en lo esencial, por una nueva mirada de la gestión pública en
las administraciones contemporáneas y la necesidad de hacerla más
transparente y proba frente a los administrados. De la Administración actual se
demanda una actuación mucho más efectiva y oportuna, amparada en la
creciente fortaleza de los recursos administrativos (en nuestro caso, la LBPA)
a la par de un creciente reconocimiento de los derechos administrativos
subjetivos, actuación que, como ya vimos, recae en el funcionario público.
Frente a esta realidad y en el contexto de la modernización de la
Administración del Estado, han sido dictadas un número importantes de
normas que, en conjunto con el vigente EA31, vienen a estatuir las bases de la
función pública chilena.

31
Entiéndase aquí, el Estatuto administrativo no como ley sino como el régimen jurídico de la función
pública. Cfr.: PANTOJA BAUZA 2000, 18, según la cual: “La expresión estatuto administrativo tiene un
alcance institucional, carácter que le ha otorgado la jurisprudencia administrativa a partir de su consagración
normativa, que ha considerado esa expresión comprensiva del régimen integral al que están sometidos los
funcionarios, empleados o servidores públicos, cualquiera que sea el nombre específico que pudieran recibir

25
 Especial mención merece el tema de la probidad administrativa, dado que
en el año 1999 comenzó a regir en nuestro país la Ley N° 19.653 sobre
“Probidad administrativa aplicable a los órganos de la Administración del
Estado”, la que junto con establecer la obligación legal para los funcionarios
de la Administración del Estado de observar el principio de probidad
administrativa, define ésta como “la exigencia de observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general, sobre el particular”32.
a) Marco jurídico de la probidad administrativa. La probidad
administrativa pasó de ser un deber a un principio jurídico del Derecho
Administrativo de la función pública.
Las modificaciones más importantes, producidas en el contexto del
ordenamiento normativo de la actividad funcionaria, comienzan en 1999, con
la promulgación de la Ley N° 19.653 de Probidad administrativa. Esta ley
“(…) no sólo sistematizan el tratamiento de la ética pública, sino que recogen
los conceptos jurídicos que, en relación con ella, ha desarrollado la doctrina y
la jurisprudencia (básicamente administrativa), singularizando los imperativos
que de ello derivan para el desempeño de la función administrativa y su
orientación al servicio de los intereses colectivos”33. Esta ley dota al Derecho
Administrativo (en materia de función pública) de un nuevo principio,
inspirador de todo el ordenamiento jurídico. En palabras de la autora, esta ley
“(…) persigue objetivos hermenéuticos y pedagógicos, en la medida que
pretende inspirar la interpretación del resto del ordenamiento aplicable a la
Administración, así como la actuación concreta de sus órganos. Por lo tanto,
en caso de duda, el verdadero sentido y alcance de los pasajes oscuros de una
norma administrativa deberá entenderse del modo que más conforme parezca
al debido respeto del principio de probidad”34.
Esta ley además, reguló el acceso a la información pública y estableció la
declaración de intereses de los funcionarios públicos.
b) La probidad administrativa y sus elementos. La probidad
administrativa, como concepto jurídico, es entendida como la calificación
moral que merece la conducta del funcionario público, el cual está obligado a

los diversos cuerpos estatutarios que los rijan y sea cual fuere la naturaleza del servicio en que ellos se
desempeñan”.
32
Nuevo artículo 54, inciso 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
33
BARRA GALLARDO 2002, 18.
34
Íbid.

26
observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto. Sus
elementos son:
i) Una conducta funcionaria intachable. Este requisito moral de la
conducta del funcionario público había sido incluido en textos normativos
anteriores. La LOCBGAE, con anterioridad a la modificación introducida a su
texto mediante la Ley Nº 19.653, contemplaba en su art. 7º la enunciación del
principio de probidad administrativa, noción que en términos análogos
reiteraban las letras g) de los arts. 61° EA, y 64° de la Ley Nº 18.883, Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales.
ii) Desempeño honesto y leal de la «función». Esta modificación
introduce un término nuevo, que hacer revisar el marco de aplicación de este
principio: «cargo» y «función». En el EA, cargo público es aquel que se
contempla en calidad permanente o transitoria, de planta o a contrata, en los
servicios de la Administración del Estado, en cuanto expresan el desempeño
de una función administrativa. Esto plantea el problema de si este principio va
dirigido a todo el ámbito de la función pública (orden legislativo y
jurisdiccional).
iii) Y la posición preeminente del interés general sobre el particular. En
este punto se discuten las figuras jurídicas de conflictos de interés y tráfico de
influencias:
1°. Conflicto de interés. Este tema ampliamente debatido en la doctrina y
en la práctica jurídica tiene dos miradas; por un lado, “el conflicto de interés
puede ser definido como una situación en la que un funcionario público tiene
un interés privado o personal suficiente para actuar en un determinado sentido
en las actividades administrativas”35. Por otra parte, el conflicto de interés de
carácter financiero, se da en aquellos casos que enfrentan al cargo o al
funcionario público ante el dilema de beneficiar su interés pecuniario o
económico personal o de favorecer el interés general. El art. 62 Nº 6
LOCBGAE, al contemplar las conductas que contravienen el principio de la
probidad administrativa, establece la prohibición de intervenir en razón de las
funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el
cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad
y segundo de afinidad. En resumen, el conflicto de interés se puede dar en
cualquier circunstancia que le pueda restar imparcialidad a la actuación del
funcionario público en el ejercicio de sus funciones, ya sea para obtener un
beneficio patrimonial o extrapatrimonial.

35
BARRA GALLARDO 2002, 74.

27
 2°. Tráfico de influencias. Este término se asocia con las conductas de
nepotismo o amiguismo. “El tráfico de influencias implica ejercer la potestad
de que goza el empleado o la influencia que su cargo le otorga, en beneficio
personal, de su familia o amigos, en lugar de aspirar al servicio de los
intereses colectivos”36. El objetivo de esta figura es conseguir que la persona
sobre la que se ejerce acceda al requerimiento que le es formulado, para
beneficio de quien trafica con su influencia o para tercero relacionado o
allegado al inductor. Para que el tráfico de influencias se produzca, al menos
deberá haber dos sujetos, uno activo que desarrolla la actividad pública y otro
pasivo que se encuentra en posición de acceder y satisfacer las demandas de
los primeros. Lo que determina la ilicitud de la conducta no es la desviación
del interés colectivo, sino el abuso y utilización de la autoridad por otros.
3°. Lobby. Es válido aclarar que el denominado «lobby» no es un tipo de
tráfico de influencias; aunque para muchos responde al mismo objetivo, sus
circunstancias, legalidad y efectos son distintos. “El lobby excluye tanto el
intercambio, insinuación u oferta de beneficios, privilegios o ventajas para un
funcionario o autoridad pública por una determinada acción u omisión en
virtud de su cargo o función, como la amenaza o insinuación de medidas o
acciones que lo perjudiquen”37. El término «lobby» alude a los esfuerzos por
influir en el proceso legislativo y en las decisiones y políticas públicas por
parte de grupos particulares en favor de sus intereses.
En relación a este concepto, cabe destacar la promulgación de la Ley Nº
20.730, publicada el 8 de marzo de 2014, reguladora del lobby y las gestiones
que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios, más
su reglamento, aprobado por medio del Decreto Nº 71, publicado el 28 de
agosto de 201438.
Dicho cuerpo legal, además de especificar legalmente qué debe
entenderse por «lobby», busca regular su actividad y demás gestiones que
representen intereses particulares, con el objeto de fortalecer la transparencia y
probidad. Sin necesidad de profundizar en el tema, bastará indicar que las
personas y entidades que representan el «lobby» deberán entregar de manera
oportuna y veraz a las autoridades y funcionarios respectivos, la información
que se les requiera, tanto para solicitar audiencias y reuniones, como para
efectos de su publicación, debiendo además informar a quien demandan la
reunión o audiencia, el nombre de las personas a quienes representan y si

36
Ibid.
37
DRAGO 2003.
38
A ello cabría añadir, entre otras resoluciones, la Resolución exenta Nº6.175 de la CGR, que establece los
funcionarios que tendrán calidad de sujetos pasivos para los efectos de la Ley del Lobby.

28
reciben remuneración por las gestiones. El incumplimiento, comportará multar
a quien no entregue lo solicitado o dé información falsa o inexacta.
Otros aspectos a destacar, son, la creación de un registro público de
«lobistas» más la necesidad que los funcionarios sometidos, como sujetos
pasivos al cumplimiento de la Ley del Lobby, deban mantener un registro
público de sus agendas, audiencias y reuniones, así como llevar un registro de
los viajes realizados por éstos en el ejercicio de sus funciones, al igual que de
los donativos oficiales y protocolares que reciban.
2. Declaración de intereses y patrimonio. La Ley N° 20.088 (DO de 5 de
enero de 2006) establece la obligación de presentar una declaración jurada de
patrimonio por parte de las más altas autoridades de los poderes del Estado,
herramienta obligatoria y pública, que forma parte de la «agenda de
transparencia» del gobierno, y cuyo objetivo es permitir a la ciudadanía
constatar, por primera vez en la historia del país, de qué modo evoluciona el
patrimonio de estas autoridades mientras permanecen en sus cargos públicos.
Lo anterior se une a lo dispuesto en la LOCBGAE, modificada por el art. 62
Ley Nº 19.653, que establece la obligación de efectuar declaración de
intereses para las autoridades y funcionarios que señala (art. 57).

III. PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA

La publicidad y transparencia de la función pública están muy ligadas a
la probidad; de ahí que la regulación de ambos temas se produce
conjuntamente en el art. 8 CPR y en la LOCBGAE. Una evolución importante
fue la dictación de la LAIP, con la creación de un ente autónomo denominado
«Consejo para la Transparencia»39.
1. Principio de publicidad o transparencia administrativa (el
levantamiento del velo). En el año 2005 se promulga la Ley Nº 20.050, que
eleva a rango constitucional los principios de probidad y publicidad de los
actos de los órganos del Estado. Como ya hemos visto, este principio estaba
regulado en la Ley de Probidad Administrativa; sin embargo, las numerosas
excepciones que podían argumentarse, impidieron que se concretara realmente
esta transparencia. Entonces, el art. 8 CPR viene a señalar lo siguiente: “El
ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos
los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos

39
Véase más adelante el estudio de la transparencia como derecho público subjetivo, y el Consejo para la
Transparencia, como tribunal especial.

29
y procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado
podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional”.
2. La publicidad y sus alcances. Al respecto:
a) Se aplica a todos los órganos del Estado, no sólo a los de la
Administración (como señalaba el art. 11 bis LOCBGAE).
b) Surge la duda respecto de las empresas privadas que prestan servicios
públicos. La LOCBGAE disponía, en su artículo 11 bis, que la publicidad se
hacía extensiva a estas empresas. Además, regulaba un procedimiento de
solicitud, negativa e impugnación para el caso de necesidad de secreto que se
aplicaba tanto a las empresas como a la Administración. La interpretación
actual no es pacífica. Para algunos40, el nuevo art. 8° LOCBGAE derogó la
obligatoriedad que imponía la LOCBGAE sobre las empresas que prestan
servicios públicos. Sin embargo, una interpretación amplia y favorable a los
derechos de los administrados, y que considere la igualdad ante la ley, debería
llevarnos a la conclusión contraria. Dichas empresas operan ejerciendo un
monopolio que las sitúa por sobre los ciudadanos administrados, de manera tal
que los procedimientos de tarificación y los fundamentos de la misma
deberían estar al alcance de los interesados. Por lo demás, establecido un
derecho, no es factible restringirlo sin vulnerar –valga la redundancia-
derechos adquiridos. Estimamos que el nuevo art. 8 LOCBGAE amplía y
consolida el derecho, en ningún caso restringe los ya adquiridos. Es decir, los
antecedentes que se consideren en procesos públicos deben ser públicos en
tanto sirven de antecedente para un acto administrativo.
c) La confidencialidad es excepcional. Sólo puede establecerse por ley de
quórum calificado y por las razones que se establecen en la Carta
Fundamental, las que deberían explicarse, ya que, de lo contrario, se estaría
vulnerando el art. 19 Nº 26 CPR.
Dichas razones son:
i) Que afecte las funciones del órgano.
ii) Que afecte derechos de terceros (por ejemplo en el caso de los
sumarios administrativos).
iii) Que afecte a la seguridad nacional.

40
Ver FERNÁNDEZ 2006.

30
 iv) Que afecte el interés nacional.
v) Se trata de una reserva de ley absoluta y no relativa41. No puede la ley
remitirse al reglamento. “Sólo una ley”, dice la norma, por lo que dicha
reserva se ve reforzada, además, por un requisito de quórum (mayoría absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio).
vi) Resulta evidente que, dada la incorporación del nuevo art. 8º CPR,
ninguna confidencialidad establecida en un reglamento puede seguir vigente.
Sin embargo, ¿qué ocurre con aquellas que puedan estar establecidas en las
leyes? Puesto que la reforma de 2005 no hizo referencia a la materia y dado
que la disposición cuarta transitoria sigue vigente, tendríamos que entender
que se aplica plenamente y, por lo tanto, dichas normas cuentan con el
requisito de quórum.
3. La publicidad en la LBPA. Con la LBPA se establecieron nuevos
estándares del procedimiento administrativo, que aunque van dirigidos a los
efectos, forma y requisitos del acto mismo, influyen en el actuar del
funcionario público, pues tendrá que tener a la vista nuevos principios
jurídicos. Ya se habían establecido, en la Ley Nº 19.653, los principios de
publicidad y transparencia, pero resultaron poco efectivos en la práctica, pues
la obligación era impuesta al funcionario público: “ejercer la función pública
con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella”42; pero nada se decía del acto mismo. Para la LBPA, el
procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que se
permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamento de las
decisiones que se adopten en él.
En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley, son
públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del
Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o
esencial.
4. El acceso a la información. Como un «principio»43, la LAIP ha
consagrado la regla de la transparencia de la función pública, y el subsiguiente
derecho de acceso a la información de los órganos del Estado.
Esta ley regula, asimismo, los procedimientos para el ejercicio del
derecho de acceso a la información pública y para su amparo, así como las
excepciones a la publicidad de la información.
41
Ver Rol Nº 370 de 2003.
42
DFL, N°19.653, Artículo 13, 17 de noviembre de 2001.
43
Véase supra § 5, mi crítica a la técnica legislativa de consagrar reglas denominándolas “principios”.

31
 A través de esta ley, además, se crea el Consejo para la Transparencia
(art. 31 LAIP), que tiene por objeto promover la transparencia de la función
pública, fiscalizar su cumplimiento y garantizar el derecho de acceso a la
información.
Es muy relevante la regulación que realiza la LAIP del derecho a solicitar
y recibir información de los órganos de la Administración del Estado; derecho
éste que, entonces, se traduce en una obligación de los funcionarios públicos.
Esta Ley establece los procedimientos y recursos procedentes en la materia.
Este verdadero «derecho subjetivo público» de todo ciudadano a la
información se examina con mayor detenimiento más adelante.

32
§ 11. CONTROL JURÍDICO AUTÓNOMO DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA

INTRODUCCIÓN: UN ÓRGANO ADMINISTRATIVO FISCALIZADOR

La Administración está sujeta a tres instancias para el control de

juridicidad de su actuación: En primer lugar, se trata de un tipo de control
interno, el cual, puede tener un alcance ex ante o ex post, como son los casos
de las fiscalías de cada servicio público y la Contraloría General de la
República (CGR) y, en segundo lugar, un control de tipo externo, ex post,
realizado por los tribunales ordinarios de justicia1. Este capítulo abordará el
control interno de la Administración.
i) Las fiscalías o asesores jurídicos en su planta de personal forman parte
de cada órgano en particular. En efecto, con la finalidad de prevenir una
actuación irrespetuosa de la juridicidad, en las plantas de personal de los
órganos de la Administración, usualmente, las propias leyes que crean los
órganos establecen la necesidad de contemplar profesionales abogados, cuyo
objeto es precisamente instar por el cumplimiento de la ley y de los principios
jurídicos que han de guiar el accionar de cada órgano de la Administración.
Así, la administración activa cumple, tanto durante la gestación del acto
administrativo como durante su propia revisión, con una labor de
“autocontrol”, la cual es promovida por las divisiones jurídicas de cada
servicio público. Esta especie de control interno puede ser realizada de oficio
por el órgano emisor del acto administrativo, como también a petición de parte
interesada a través de los recursos que consagra la LBPA y que se deben
interponer ante el mismo órgano que dictó el acto impugnado o ante su
superior jerárquico (recursos de reposición y jerárquico, respectivamente).
ii) La Contraloría General de la República, por su parte, es el órgano
más importante de control de la legalidad de toda la actuación de la
Administración, y es el que estudiamos en especial en esta sección.

1
Revisar capítulos § 30 y ss.

1
I. NATURALEZA Y ORGANIZACIÓN DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA

1. Historia del órgano de control. La CGR es el fruto de una larga

evolución que se inicia en 1541, con el primer cabildo de la ciudad de
Santiago, con cuatro oficiales encargados de velar por el correcto uso de las
Cajas Reales. En 1567, esta función y otras se radican en la Real Audiencia,
que ejercía la administración financiera de la Capitanía General, velaba por el
correcto comportamiento de los agentes reales y garantizaba el ejercicio
regular de sus atribuciones públicas. Con la Independencia, las funciones
contables, fiscalizadoras, consultivas y normativas se radican en la llamada
Contaduría Mayor y el Tribunal de Cuentas. En 1839, éste último concentraría
todas las funciones concernientes a la acción de los actos de la Administración
del Estado que comprometen la Hacienda Pública, además de representar al
Presidente de la República la inconstitucionalidad o ilegalidad de
determinadas medidas, a través del trámite de toma de razón2.
En 1925, la llamada «Misión Kemmerer», contratada por el Gobierno de
Chile, propone la creación de la CGR. La propuesta fue sometida a una
Comisión Revisora, entonces presidida por el Superintendente de Bancos.
Luego de algunas indicaciones, nace finalmente la CGR, mediante el Decreto
con Fuerza de Ley Nº 400 bis de fecha 26 de marzo de 1927. En 1943 se
otorga rango constitucional a éste órgano contralor y en 1953 se dicta su ley
orgánica3, que en 1964 se sistematiza en un texto refundido y coordinado4.
2. Naturaleza de CGR, como órgano constitucional.
a) Órgano autónomo. Contraloría General de la República se encuentra
regulada en los arts. 98 y ss. de la CPR en los que se consagra que este
organismo es constitucionalmente autónomo de todo otro poder (función) del
Estado, quedando sujeta, en cuanto a su actuación, sólo a lo que la
Constitución y la ley dispongan, no encontrándose sujeta a ningún vínculo de
dependencia, subordinación o supervigilancia respecto a ninguna otra
autoridad política, administrativa o judicial.

2
La toma de razón se ha definido como “un trámite de control de la juridicidad de la declaración orgánica
unilateral de un ente dotado de potestades administrativas, declaración que formalizada en decretos o
resoluciones según disponga la ley, no es sino un proyecto de acto administrativo”, vid. SOTO KLOSS 1977,
175.
3
Ley Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.
4
Decreto Nº 2421, que fija el texto “Coordinado, sistematizado y refundido de la Ley de Organización y
Atribuciones de la Contraloría General de la República”, 1964.

2
 Esta autonomía tiene sólo por objetivo evitar que las decisiones del ente
de control se vean afectadas por influencias de la autoridad central o de
cualquier otro órgano del Estado (sea administrativo o no). No obstante, esta
atribución que la CPR le otorga a CGR no puede entenderse como una
desvinculación o falta de sujeción del organismo de control al ordenamiento
jurídico en su manera de actuar5.
b) Nombramiento del Contralor. El titular de mayor jerarquía, encargado
de ejercer las atribuciones que el ordenamiento le otorga a este organismo de
control, se denomina Contralor General de la República y en su nombramiento
intervienen tanto el Ejecutivo como el Poder Legislativo. Debe ser designado
por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por, a lo
menos, tres quintas partes de sus miembros en ejercicio, de conformidad a los
arts. 32 N° 9 y 98 inc. 2° CPR.
3. Su función de control de la Administración.
a) Caracterización general de la potestad contralora. La Ley Nº 10.336,
de 1964 (LOCGR), establece en el art. 1°: “La Contraloría General de la
República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del
Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos
del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia pública y de los otros
servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las
cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo
fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades
sometidos por ley a su fiscalización, y de la inspección de las oficinas
correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse
sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las
resoluciones de los jefes de servicio, que deban tramitarse por la Contraloría
General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto
Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le
encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el
futuro, que le den intervención”.
En virtud de esta norma, en la documentación oficial de este organismo,
se señala que: “La Contraloría General de la República es un organismo
superior de control de la Administración y que, sobre la base del principio de
juridicidad, está destinado a garantizar el cumplimiento del ordenamiento

5
De la misma manera se pronuncia CORDERO 2015, 555

3
jurídico, la preservación y fortalecimiento de la probidad administrativa y
fidelidad y transparencia de la información financiera”6.
El control es la función y razón de ser de la CGR, la cual, si bien no es el
único órgano administrativo encargado de ejercer esta función, sí es el más
preponderante, con la característica de estar acotada a la Administración
Pública. Dado el crecimiento en las potestades de ésta, día a día se impone a
este órgano contralor el desafío de ejercer un control efectivo y no meramente
nominal, es decir, un control que incluya tanto los aspectos formales como
materiales del acto administrativo, que excluyen –según señala el art. 21 B
LOCGR- los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones
administrativas.
Sobre el tipo de control que debe realizar la CGR -ya sea formal o
material- ha habido un amplio debate jurisprudencial y doctrinal que
reseñamos brevemente a continuación.
Varios fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte
Suprema argumentaron que: “(…) el control de legalidad de los actos de la
Administración que la Contraloría realiza en uso de sus facultades
constitucionales y legales, debe ser exclusivamente formal, sin que sea
procedente que, ejerciendo dicho control, pueda entrar a hacer un nuevo
estudio técnico sobre la materia (…)” (Sagrados Corazones con Contralor
General de la República, Rol N° 811-2006/Corte de Apelaciones de Santiago,
confirmada por la Corte Suprema). En el caso Inmobiliaria Altair, S.A con
Contralor General de la República, conocido como el caso Plaza las Lilas,
(Rol N° 3137-2006/Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por la
Corte Suprema), también el tribunal defendió el mismo criterio.
Esta aproximación fue aceptada por algunos autores de la doctrina,
mientras que por otros criticado. Las posiciones extremas partían del mismo
punto de análisis: ¿Cuál era la naturaleza de la CGR? y ¿cuál era el contenido
de la función de control de legalidad que por ley le ha sido atribuida a este
órgano de la Administración del Estado?
En sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008, la CS modificó el criterio,
en un caso similar, y señaló que: “(…) las personas jurídicas administrativas
vulneran el principio de legalidad cada vez que transgreden cualquiera de los
elementos reseñados, y no sólo en el supuesto de contravenirse el signado c)
de la relación precedente. Interpretarlo de otra manera, como lo hace el fallo
en alzada, significaría reducir el control de legalidad al examen de uno solo de
6
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Doctrina Institucional (Documento aprobado por resolución
exenta Nº 1556, de 25 de octubre de 2000).

4
sus componentes –el formal- introduciendo un distingo que la norma
constitucional no contempla, violentándose con ello el principio hermenéutico
de que donde el legislador no distingue, no es lícito el intérprete hacerlo; que
la única restricción impuesta al control de legalidad que corresponde a la
Contraloría General de la República, en general, es la de que, con motivo de
dicho control de legalidad, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas (…)” (Rol N° 4880-
2008/Corte Suprema).
Cabe destacar que a la CGR, además de su función contralora, le
compete resguardar la probidad, la corrección y moralidad que los servicios y
funcionarios públicos deben emplear normalmente en el desempeño de sus
funciones, objetivo para el cual prima como criterio rector dar primacía al
interés público por sobre el interés privado.
b) Límites al control de CGR. No obstante estar dotada de la potestad
para ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración del
Estado, esta atribución de control que la CPR y su propia ley orgánica le
otorgan no es absoluta teniendo dos grandes limitaciones en su actuación.
i) No puede intervenir en asuntos litigiosos. Esta prohibición impuesta
por el art. 6 LOCCGR es expresión de la autonomía constitucional con la que
está dotada no sólo CGR, sino que también los tribunales de justicia en el
art.76 de la Carta Fundamental, siendo, además, una viva expresión de la
separación de funciones del Estado7. Esta limitación consiste en que CGR no
puede ejercer sus atribuciones de control ni de interpretación (no puede
intervenir ni informar, señala la ley) en asuntos que por su naturaleza sean
litigiosos o que estén actualmente sometidos al conocimiento de los tribunales
de justicia. Así, se espera por parte del legislador orgánico que no existan
pronunciamientos contradictorios entre dos órganos autónomos destinados a
ejercer el control de la Administración y, además, que CGR no intervenga en
asuntos que por disposición constitucional le son propios a la esfera de
atribuciones de los tribunales de justicia.
Esta prohibición se aplica tanto a juicios pendientes como a aquellas
controversias en que, concretamente, ya se haya dictado sentencia en cuanto al
fondo del asunto8 e, incluso, en aquellos casos en que la contienda judicial aún

7
Recordemos, que el clásico concepto de “separación de poderes”, acuñado por Montesquieu ha ido siendo
paulatinamente dejado de lado, dando paso a la expresión “separación de funciones”, de carácter más
contemporáneo y el cual da precisamente cuenta de que las “funciones” de un Estado no se limitan solamente
a legislar, juzgar y ejecutar, sino que además envuelve otras, tales como controlar.
8
De la misma manera lo ha entendido el ente de control en sus dictámenes N°s17.116 de 2005; 5.485 de 1994
y 28.455 de 1996, entre otros.

5
no ha sido iniciada y siempre que el asunto sobre el cual se solicita el
pronunciamiento de CGR sea de aquellos que la ley ha colocado dentro de la
esfera de conocimiento de los tribunales, como puede ser un pronunciamiento
sobre el cumplimiento de cláusulas contractuales establecidas en un contrato
público celebrado con la Administración9.
ii) En ejercicio de sus funciones, CGR no puede hacer análisis de mérito
u oportunidad del acto que controla. Tal como lo señala el art. 21 B de la Ley
N° 10.336: “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de
las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de
las decisiones políticas o administrativas”. La función que la CPR le ha
encomendado al ente contralor en sus arts. 98 y 99 es, exclusivamente, ejercer
el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado, control
que es de carácter objetivo y jurídico, buscando la conformidad del acto
controlado con el ordenamiento jurídico vigente, gozando incluso de poderes
impeditivos como ocurre con el trámite de la toma de razón.
No le corresponde a CGR, por tanto, en ejercicio de sus funciones,
ejercer un control político o de mérito (denominado también, fiscalización
para distinguirla del control propiamente tal) de los actos de la Administración
o del Gobierno del Estado, entendiéndose que esta atribución le corresponde a
otros órganos como lo son la misma Administración activa10 o la Cámara de
Diputados. Así, el mismo ente contralor se ha declarado incompetente en
reiteradas oportunidades para ponderar los fundamentos o razones que los
Servicios sujetos a su control han considerado para actuar de una determinada
manera u otra11.
iii) CGR no puede controlar los aspectos técnicos del acto sometido a su
conocimiento. Por su parte, tampoco le corresponde analizar ni controlar los
aspectos técnicos que el legislador ha radicado en el órgano de la
Administración, en concordancia con los mismos pronunciamientos que al
efecto ha emitido la CGR12, ello por cuanto el ejercicio de dichas potestades

9
CORDERO 2015, 562.
10
De la misma manera se ha pronunciado la Corte Suprema en Rol N°4.880-2008 al señalar “Que la única
restricción impuesta al control de legalidad que corresponde a la Contraloría General de la República, en
general, es la de que, con motivo de dicho control de legalidad, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas , por imponerlo así el artículo 21 B de su ley
orgánica en relación con el artículo 52 de la ley de Administración Financiera, del Estado (D.L. 1263 de
1975) que remite a la propia Administración activa la verificación y evaluación del cumplimiento de los fines
y de la obtención de las metas programadas para los servicios públicos”.
11
Dictámenes CGR N°24.065 de 2002; 8.479 y 52.144 de 2003; 44.074 de 2004; 68.391 de 2012 y 64.395 de
2015.
12
Dictámenes CGR N° 68.391 de 2012; y N° 64.395 de 2015.

6
de carácter técnico han sido establecidas de manera privativa por el legislador
para un organismo público determinado.
iv) Los dictámenes de CGR pueden ser reconsiderados. Pérdida de su
fuerza vinculante. Como en la generalidad de los actos emanados por parte de
la autoridad, los dictámenes de CGR pueden ser sometidos a una
reconsideración por parte del mismo ente a solicitud de un Servicio
determinado o particular interesado; ello en virtud de las reglas generales
contenidas en la Ley N° 19.880; lo cual, en la práctica, se hace efectivo a
través de una solicitud de reconsideración al órgano contralor.

II. TOMA DE RAZÓN, EMISIÓN DE DICTÁMENES Y AUDITORÍAS

La CGR realiza el control de juridicidad a través de tres funciones bien

determinadas: la toma de razón, la emisión de dictámenes y las auditorías.
1. La toma de razón. Consiste en el control previo de legalidad de los
actos de la Administración. La toma de razón es uno de los actos que realiza la
CGR dentro de la potestad de controlador de la legalidad que le reconoce la
CPR y la LOCGR; este trámite consiste en contrastar o realizar un examen de
legalidad del acto administrativo verificando que esté acorde al ordenamiento
jurídico.
A pesar de ser la toma de razón la regla general, según se desprende del
art. 98 CPR, están exentos de este trámite los actos administrativos que se
señalan, a contrario sensu, en la vigente Resolución N° 1.600, de 2008, del
organismo contralor. La justificación de que ciertos actos estén exentos de la
toma de razón, tiene que ver con la necesidad de agilizar la función
administrativa, y que sólo estén sometidos a este trámite los actos de relevada
importancia y que comprometan considerablemente los recursos públicos;
todo ello con el propósito de favorecer la oportunidad y eficacia de los actos
de la Administración.
La toma de razón constituye un acto trámite dentro del procedimiento
administrativo de dictación de ciertos actos administrativos, y persigue
corregir los vicios de ilegalidad de que puedan adolecer los actos antes de que
produzcan efectos jurídicos; por ello es un control a priori de legalidad de los
actos administrativos. Se dice, por alguna jurisprudencia y doctrina13, que es
un requisito esencial del acto administrativo para el cual se exige, en cuanto el

13
En este sentido, SOTO KLOSS.

7
acto que no lo cumple carece de eficacia jurídica. Por tanto, tal acto no
produciría efectos en la vida jurídica, aun cuando se haya notificado o
publicado, requisitos que establece la LBPA para tales efectos.
Este criterio introduce una extrañeza en el procedimiento administrativo
chileno, en cuanto dota a un elemento (de control) esencialmente ajeno al
contenido del acto administrativo –y esto lo demuestra el hecho de que para
ciertos actos no se exige y, sin embargo, ellos producen igualmente efectos
jurídicos- de una importancia tal que puede provocar, no sólo la ilegalidad del
acto administrativo, sino también su falta de eficacia jurídica.
Es un trámite que, a mi juicio, no forma parte o no contribuye -por lo
menos directamente- en la formación de la voluntad de la Administración
contenida en el acto administrativo, pero aun así, es considerado un requisito
esencial del mismo, y no como lo que realmente es: un requisito de la
legalidad del acto administrativo, que no puede provocar por sí mismo la falta
de validez y eficacia del acto, pues su falta o ausencia en la tramitación de un
acto que lo requiera, sólo produce un vicio de ilegalidad del acto, lo que no
deviene, directamente, en falta de eficacia o validez del acto jurídico.
El trámite consiste en darle curso al acto administrativo una vez que se ha
verificado que el mismo está acorde con el ordenamiento jurídico, sin que la
CGR esté obligada a exponer las razones por las que considera que tal acto
está acorde al ordenamiento jurídico. En el caso de que se aprecien vicios en
el acto administrativo, se procede a devolver el decreto o resolución a través
de un dictamen que señala las causas que motivan la interrupción del
procedimiento administrativo, y por lo tanto, la suspensión de la tramitación
final del acto.
a) Actos afectos a la toma de razón. ¿Cuáles son los actos afectos a la
toma de razón? Sin perjuicio de lo expuesto en relación con la Resolución Nº
1.600 de 2008, son:
i) Conforme el artículo 64 inc.6º y 99 inc. 2º CPR, los Decretos con
Fuerza de Ley.
ii) Conforme la LOCGR, art. 10, los decretos supremos y las
resoluciones de los Jefes de Servicios, sin perjuicio que el Contralor pueda
eximir de la toma de razón, conforme su inc. 5, a uno o más Ministerios o
Servicios de dicho trámite, de los decretos supremos 14 o resoluciones que
concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran

14
En este caso, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados “por orden del Presidente de la
República”.

8
a otras materias que no considere esenciales. En este caso, dichos estarán
sujetos a un control de constitucionalidad y legalidad (art. 1 LOCCGR).
b) Acciones de la CGR ante la toma de razón. Cuando un acto queda
sometido a Toma de Razón, el organismo contralor dispone de 15 días para
emitir su pronunciamiento, el cual resulta prorrogable por un plazo
equivalente. Las acciones o medidas que puede adoptar éste son:
i) Toma de razón simple. Implicará que el acto, a juicio del órgano
contralor, ha pasado el «test» de control jurídico.
ii) Toma de razón con alcances. A la toma de razón, se le añade una
observación o enmienda al contenido, que puede consistir en complementarlo
o rectificarlo. Esta medida adoptada será de necesaria observación.
iii) Representación del acto. Ante casos de ilegalidad o
inconstitucionalidad, será ésta la medida oportuna: negarse a tomar razón del
acto en cuestión. Existe un mecanismo por el cual, el Presidente de la
República, pueda forzar la toma de razón (art. 99 CPR), por medio del
llamado “decreto de insistencia”, aunque en ocasiones no podrá ejercitar tal
facultad, no teniendo otra alternativa que recurrir al Tribunal Constitucional.
iv) Observación del acto. Ante esta situación, se avisará al organismo
cuyo acto se haya sometido a este trámite, de que la CGR muestra reparos a
cerca de la constitucionalidad y legalidad, ante lo cual se ofrecerá la
oportunidad a la Administración para que puedan discutir con el órgano
contralor sobre ello. En este diálogo, puede que aquélla acabe modificando el
acto para adaptarse a la observación, o bien aquél se acabe convenciendo de la
pertinencia en la toma de razón éste. También se le denomina a esta actitud de
la CGR, la toma de razón “con alcances”.
c) Toma de razón electrónica15. La Ley N° 20.766 modificó la Nº 10.366
que fija la organización y atribuciones de la Contraloría General de la
República, incorporando el nuevo procedimiento de toma de razón y registros
electrónicos.
Esta institución se ubica dentro de la necesidad de modernizar el Estado,
con miras a optimizar, desde múltiples perspectivas, el cumplimiento de las
tareas propias de los Servicios Públicos y de la Contraloría General de la
República, por medio de modalidades que ajustan su proceder utilizando
tecnologías de información y generando procedimientos que redundan en
beneficios significativos para dichas instituciones y los ciudadanos.

15
Apartado elaborado en base al Mensaje Presidencial 252-361 del año 2013.

9
 Se persigue dar énfasis, por una parte, a la relación de colaboración entre
los Servicios Públicos y la Contraloría General, utilizando mutua y
coordinadamente, información imprescindible de los funcionarios en su
relación con la Administración; fortaleciendo, por otra parte, la atención que
se debe proporcionar a los ciudadanos, respondiendo con prontitud a sus
requerimientos fundados en información consolidada y transparente.
En definitiva, el Sistema de Información y Control del Personal de la
Administración del Estado (SIAPER)16 es la materialización de esta iniciativa
y del esfuerzo modernizador. Con ello, se consigue la tramitación de
documentos, afectos y exentos de toma de razón, de manera rápida,
estandarizada y clara por medio de plataformas electrónicas. En suma, se
permite que distintos Servicios Públicos tramiten sus actos administrativos
relativos a su personal, lo cual se lleva a efecto a través de la plataforma web
de Contraloría General, la que permite efectuar el respectivo control de
juridicidad en línea.
Uno de los grandes objetivos de la toma de razón en línea, consiste en la
reducción drástica de los tiempos de tramitación anteriores al sistema, pasando
de días a minutos; disminuyéndose notablemente el número de documentos
que ingresan a diario a la Contraloría General para su estudio y tramitación,
permitiendo, en teoría, la focalización de los esfuerzos del órgano contralor,
en otras funciones.
Como ya dijimos, se modificó la Ley Nº 10.366, incorporándose 4
artículos permanentes y 2 transitorios referentes a la vigencia de la nueva Ley,
el nuevo artículo 10 A es el que sigue; La toma de razón y el registro podrán
realizarse a través de técnicas, medios y procedimientos que consideren el
empleo de documentos y firmas electrónicas. El Contralor General toma la
función de establecer, por medio de resolución, los actos administrativos cuya
toma de razón o registro podrán efectuarse electrónicamente y los servicios
que, previo convenio, someterán tales actos a dicha tramitación.
Adicionalmente, determinará los medios de verificación y la forma para
acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que precisen los actos
administrativos antes señalados. Asimismo, dispondrá el tipo de
comunicación, formas y demás materias que requieran la toma de razón o
registro electrónicos, pudiendo incluir para determinados actos sistemas
automatizados que los realicen.
En cuanto a las formalidades a observar, la toma de razón y los registros
electrónicos deberán ajustarse a la normativa técnica establecida en virtud de
16
http://siaper.contraloria.cl/opencms/opencms/siaper/index.html

10
lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Nº 19.799, sobre documentos
electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma.
d) Control de actos administrativos exentos. No obstante encontrarse
ciertos actos administrativos declarados como exentos del trámite de la toma
de razón por parte de Contraloría a través de la Resolución N°1.600 del propio
órgano contralor, esto no envuelve, en caso alguno, una dispensa total de estos
actos para no acomodarse a la juridicidad y legalidad vigente. Es así como
Contraloría, no obstante no ejercer el control obligatorio y preventivo que
envuelve la toma de razón, se encuentra plenamente facultada para controlar la
legalidad de los actos de la Administración que se encuentran exentos de este
trámite una vez hayan sido dictados.
Ello es concordante con la Constitución y la ley, pues CGR no puede
hacer denegación de su función de control de legalidad de los actos de la
Administración (artículos 98 y 99 de la Constitución y 1° de la Ley N°
10.336); ello es, por una parte, un deber, sin perjuicio de la oportunidad,
selectividad o circunstancias de ese control; si es realizado durante su
tramitación, a priori o a posteriori; ya sea de oficio o a petición de un
administrado; por otra parte, para su efectividad, la CGR no está autorizada a
rechazar a limine una solicitud de impugnación de un administrado ni a
excusarse de emitir una resolución sobre el fondo de ese asunto.
Este es el modo a través del cual el Derecho Administrativo chileno
asegura el imperio de la juridicidad al interior de la Administración: creando
la función de control de legalidad de la CGR y las directrices de
impugnabilidad e inexcusabilidad; en su virtud, una vez interpuesto ante la
CGR el reclamo de un administrado, sobre la eventual ilegalidad de algún acto
o procedimiento sometido a su función de control de legalidad, esta no puede
excusarse de atender esa impugnación. Es un modo sensato de intentar
resolver primero las eventuales ilegalidades al interior de la Administración
(de la cual forma parte la propia CGR).
Afirmar lo contrario para el caso de los actos exentos, es decir, si ante la
impugnación de un administrado la CGR se abstiene, cercena de raíz toda
posibilidad de control efectivo en vía administrativa17.
e) El control de legalidad de los actos administrativos exentos. Lo
explicado en el apartado anterior, era concordante con la doctrina de CGR
contenida en el Dictamen N° 13.923/2004, el cual señala que la CGR no
puede excusarse de conocer el reclamo de un administrado y debe ejercer el
17
De esta manera lo ha entendido el ente de control en dictámenes N°18.662 de 2010; 21.778 de 2008; 44.742
de 2007 y 37.849 de 2007, entre otros.

11
control de legalidad de los actos administrativos exentos; y que los
procedimientos impugnatorios en sede administrativa no pueden considerarse
como acciones jurisdiccionales. Es expresivo al sentar esta doctrina; “ [de otro
modo] este Órgano de Control [dice] carecería de oportunidad para ejercer su
función fiscalizadora, dado que una vez que se expida la decisión atinente a la
reposición, que está exenta de la toma de razón (...),[en su caso],la decisión
correspondiente debe adoptarla el Poder Jurisdiccional (...)”. En seguida, cita
el artículo 54 inc. 3°de la ley N° 19.880, para agregar que: “Cabe entender que
la fiscalización en cuestión podrá efectuarse en tanto no se hayan interpuesto
recursos jurisdiccionales sobre la materia por el particular afectado, dado que
en ese contexto no hay conflicto de competencia entre los Tribunales de
Justicia y esta Institución”.
No obstante, esto ha sido borrado de un plumazo con el Dictamen N°
76.868/2015. Las circunstancias de hecho que rodean este caso son las
siguientes: en cualquiera de las fases de un procedimiento administrativo
(iniciación, instrucción o finalización) se pueden cometer ilegalidades o surgir
la necesidad de impedir la concreción de una ilegalidad; en este último caso,
se configura la fase de revisión administrativa, y los administrados suelen
interponer “recursos” de reposición, jerárquico, de revisión, aclaración,
reconsideración, ante el mismo órgano o superior jerárquico; o ante la CGR,
recurso este último que en la praxis se ha denominado “de ilegalidad”. Sin
esta impugnación ante CGR, ni el procedimiento ni el primer acto terminal
exento, eventualmente teñidos de ilegalidad, llegarían ni a ser conocidos ni
eventualmente controlados, pues una vez dictado el acto, ya terminal o que
resuelva negativamente la reposición o reconsideración, al ser exentos, al
administrado no le quedará otra vía que las acciones ante los tribunales.
Mientras el procedimiento y sus actos sigan en vía administrativa la CGR
es competente para ejercer su función de control de legalidad de la actividad
administrativa (pues sólo una vez interpuesta una acción judicial deberá
abstenerse, dada la prohibición legal contenida en los artículos 6° inciso 3° de
la Ley N° 10.336, de organización y atribuciones de la CGR y 54 inciso 3°
LBPA).
¿Qué dijo el dictamen N° 76.868/2015? Algo insólito:
i) Señala que: la CGR “debe abstenerse de emitir pronunciamientos
cuando se encuentren pendientes de resolución los recursos de reconsideración
[ante el mismo órgano] deducidos por los interesados”, y agrega que “ello es
sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras que le compete [a la
CGR] respecto de la legalidad de las decisiones que adopte la autoridad

12
administrativa, las que, sin embargo, corresponde que sean ejercidas una vez
agotada la antedicha instancia”; y precisa que una vez terminada la vía
administrativa el interesado podrá “recurrir a este organismo de Control” (sic).
ii) Agrega que: “la sola circunstancia de una acción judicial contemplada
como alternativa de impugnación de ciertos actos en el marco de un
procedimiento que se sigue ante la Administración, como acontece en la
especie [se trataba de una solicitud de traslado del ejercicio de un derecho de
aprovechamiento de aguas], no confiere carácter litigioso a los asuntos en que
dicha acción puede incidir, de modo que no obsta a la posibilidad de acudir a
esta Instancia de Fiscalización para los efectos del caso” (sic).
Estos escuetos fundamentos son incoherentes con los hechos, la
jurisprudencia anterior y el derecho vigente:
1°) De partida, yerra al calificar de litigio lo que no es tal; pero en
seguida anuncia algo ilegal: que aunque haya litigio, dice, la CGR podría
conocer del asunto. Este doble error es increíble: primero, la ley sólo obliga a
la CGR a abstenerse en caso de interposición de una acción judicial, y no ante
una reconsideración en sede administrativa; y, segundo, una vez dictado el
acto exento, si el interesado interpone acción judicial, ya no será posible que
la CGR ejerza control de legalidad alguno.
2°) El dictamen, de modo confuso, dice que una “acción judicial” no
tiene carácter “litigioso”; esto es, exactamente lo contrario de la realidad, pues
toda “acción judicial” es al mismo tiempo “litigiosa”. Además, una vez
presentada esa acción judicial, si la CGR se abocara a conocer ese asunto
litigioso, sería un evidente quebranto a la prohibición legal de conocer asuntos
litigiosos, tal como se ha expresado supra.
Para resolver adecuadamente este caso, en verdad, lo que no cabía
olvidar era la básica distinción entre actos sujetos a toma de razón y actos
exentos; pues buena parte de la confusión de este dictamen proviene del hecho
de aplicar erróneamente al procedimiento de un acto exento toda una línea
jurisprudencial según la cual, la CGR, debe abstenerse de controlar
preventivamente un procedimiento cuyo acto terminal revisará con
posterioridad durante la toma de razón18; la que, como fluye de su lectura, sólo
es sensata para tales actos sujetos a toma de razón. Su aplicación a los actos
exentos (como ocurrió en este caso que comento) es trágica para un
administrado que acude a la CGR en búsqueda de juridicidad, a solicitar
control de legalidad, y que se encuentra con una abstención.

18
Contenida en los dictámenes N°s. 60.243/2008; 57.460/2009; 11.988/2011; y 48.924/2012.

13
 En suma, este Dictamen N° 76.868/2015, en que la CGR se niega a
limine a conocer los aspectos de fondo del asunto cuyo control le era
solicitado por un administrado, significa un quebranto de las directrices de
inexcusabilidad e impugnabilidad (artículos 14 y 15 de la Ley N° 19.880, a la
cual está sujeta la CGR, según su artículo 2°); detrás de lo cual se oculta una
abstención de su función constitucional de control de legalidad; y una
desviación de su propio designio de buscar la eficacia en el control (escrito
por la propia CGR en el considerando 4° de su resolución N° 1.600, de 2008).
2. Emisión de dictámenes. A través de los dictámenes que emite la CGR
se ha logrado no sólo conocer el lenguaje del Derecho Administrativo (y esto
por sí mismo es un importante aporte a la cultura jurídica de un país), sino
uniformar la interpretación y aplicación de las normas de índole
administrativa, fijando su verdadero sentido y alcance, de donde emana un
notable aporte de este organismo a la cultura jurídico-administrativa.
Ya adelantamos que una de las funciones de la CGR es la de dictaminar
frente a ciertas situaciones jurídicas específicamente determinadas. El art. 6º,
inciso 3º y 4° LOCGR, establece: “La contraloría no intervendrá ni informará
los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que
están sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, que son de la
competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las
atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al
contralor” (inc.3°); “De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y
dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que
podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en
las materias a que se refiere al artículo 1°” (inc.4°).
Esta norma excluye la posibilidad de que la CGR intervenga emitiendo
un pronunciamiento en el caso que el objeto de lo pedido sea una cuestión
litigiosa, pues es competencia de la jurisdicción declarar la certeza del
derecho, o el derecho mismo. Igualmente, no cabe un pronunciamiento de la
CGR en el caso que penda un contencioso o recurso específico para el
reclamo.
Además, por medio de la Circular N° 24.841, de fecha 10 de abril de
1974, se fijaron los criterios para la admisión de los asuntos sometidos a
revisión por la CGR. Señala aquélla: “La Contraloría sólo conocerá y se
pronunciará sobre las presentaciones deducidas por funcionarios públicos o
particulares que se refieren a asuntos en que se haya producido una resolución
denegatoria o se haya omitido o dilatado dicha resolución, por parte de la
autoridad administrativa, habiéndola requerido el interesado”.

14
 Con este argumento, la CGR se abstiene de conocer no sólo los asuntos
litigiosos, sino también aquellos en los que los particulares no tienen un
interés legítimo.
Ahora bien, es indudable que los dictámenes emitidos por la CGR
constituyen una fuente del derecho. Recordemos que anteriormente en esta
obra he mencionado que existen 4 principales fuentes del derecho, a saber: la
ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
Pues bien, los dictámenes de la CGR se encuentran inmersos dentro de
este último apartado, constituyendo lo que se denomina en doctrina “la
jurisprudencia administrativa”. Es una atribución que la ley ha reservado
exclusivamente al órgano contralor y que se enmarca dentro de la potestad que
le asiste para interpretar las disposiciones de derecho público que rigen la
conducta de los órganos de la Administración del Estado y que pueden afectar
a los particulares, así como también el único que puede fiscalizar su
cumplimiento con fuerza obligatoria. En la práctica, este monopolio contralor
para interpretar disposiciones de esta naturaleza, ha sido impuesto y ratificado
a lo largo del tiempo por la actuación de la CGR frente a los servicios
públicos, a través de la llamada «jurisprudencia administrativa», caracterizada
precisamente por ser vinculante y obligatoria para estos servicios. Para mayor
profundización de esta potestad interpretativa, remitirse al §4.
A propósito de lo anterior, Cordero sostiene que “en nuestro sistema la
Administración no sólo está sujeta al Derecho que dice el juez, una vez que
sus actos han nacido a la vida del Derecho, sino también está sujeta al
Derecho que dice la Contraloría”19.
Así, los dictámenes, al constituir fuente del derecho, son obligatorios
para los funcionarios de la Administración y su infracción puede acarrear,
eventualmente, responsabilidad civil, administrativa o penal, según
corresponda. Además, continúa señalando Cordero, que “los dictámenes de la
Contraloría General no sólo tienen el carácter de obligatorios para el caso
concreto a que se refieren, sino que también respecto de todas aquellas
situaciones que se encuadren dentro del contexto del dictamen que se trate,
por lo que, como se evidencia, son de aplicación general”20.
Finalmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido esta
facultad interpretativa de la CGR en diversos fallos. Por ejemplo, en 2015, la
CS señala lo siguiente: “Que, además, es preciso dejar establecido que por el
recurso se pretende la nulidad de derecho público de un Dictamen de la
19
CORDERO, 386.
20
CORDERO, 387.

15
Contraloría General de la República, el que fue dictado precisamente en
ejercicio de las facultades interpretativas propias de tal organismo y que como
se ha sostenido con anterioridad por esta Corte, no existe ilegalidad cuando en
la dictación del acto impugnado el órgano público se ha limitado a hacer uso,
precisamente, de esa clase de atribuciones” (c. 8º)21.
3. Auditorías. Este órgano realiza habitualmente auditorías a los órganos
que fiscaliza, esto es, revisiones completas de toda su actuación. Si bien la ley
no lo dice expresamente ni usa esta expresión, ello se justifica por la vía de la
interpretación de la expresión “examen de cuentas”, empleado por la CPR y
la ley; y también por la vía interpretativa, principalmente de expresiones
usadas en la LOCBGAE.
Mediante Resolución Nº 20 de 2015, de la CGR, se fijaron normas que
regulan las auditorías efectuadas por el órgano contralor. Dicho reglamento
regula la forma, el plazo y las modalidades de las auditorías que efectúa la
CGR, incorporando las normas técnicas ISSAI y NAGAS. Llama la atención
su artículo 15, a cuyo tenor: “Las normas que establezcan el secreto o reserva
sobre determinados asuntos no obstarán a que se proporcione a la Contraloría
General la información o antecedentes que ella requiera para el desarrollo de
sus auditorías, relativa a los servicios, personas o entidades sujetos a su
fiscalización (…)”. Las modalidades de auditoría se dividen en tres:
a) De cumplimiento. Destinada a verificar que las actuaciones,
operaciones, sistemas y programas y los aspectos de probidad cumplan con el
marco jurídico que rige al auditado.
b) Financiera. Tiene por objeto determinar la exactitud y/o
razonabilidad de la información financiera de un auditado con el marco de
referencia de emisión y regulatorio aplicable.
c) General. En general efectuará auditorías con el objeto de velar por el
cumplimiento de las normas jurídicas.

21
Claudio Soto Vergara con Fisco de Chile (2015), CS, 09 de noviembre de 2015 (Rol 5771-2015), Tercera
Sala. Ministros: Sandoval (Redactor), Aránguiz, Egnem, Pierry, Abogado integrante: Rodríguez.

16
III. EL JUICIO DE CUENTAS

Cabe revisar el especial control a los funcionarios que ejerce la

Contraloría General mediante una potestad pseudo jurisdiccional.
1. Aspectos generales. De conformidad a lo señalado por el art. 98° de
la CPR, es una atribución de CGR el fiscalizar el ingreso y la inversión de los
fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y
servicios que determinen las leyes. Además, examinará y juzgará las cuentas
de las personas que tengan a su cargo bienes de las mentadas entidades, lo que
se efectúa, en la práctica, mediante el «juicio de cuentas».
2. El Tribunal de Cuentas. Para hacer efectivo el mandato contenido en
el art. 98 de la CPR, nuestra legislación contempla la existencia de este
tribunal que ejerce una función jurisdiccional de carácter especial y que tiene
por objeto determinar la responsabilidad civil o extracontractual, proveniente
de la acción u omisión de un funcionario, ex funcionario público, o persona en
general, que, con ocasión o en ejercicio de su cargo, ha provocado un daño
patrimonial al Fisco, el cual debe ser determinado y resarcido a través de un
procedimiento mixto, cuya primera etapa es de carácter administrativa,
existiendo luego una de tipo judicial, regulado en el Título VII, arts. 95° y ss.
de la LOCCGR.
a) El juicio de cuentas. Éste es un procedimiento de naturaleza
jurisdiccional, contencioso administrativo, escriturado y de doble instancia,
que lleva a cabo CGR en ejercicio de su potestad de control y que se inicia
mediante una demanda, denominada “reparo”, la cual es el resultado de una
etapa previa cuyos antecedentes pueden haber derivado de:
i) Examen de cuentas. De conformidad a lo señalado por el inc. 3° del
art. 9° LOCCGR, este procedimiento tiene por objeto establecer si se han
cumplido las leyes o disposiciones vigentes, y, en especial, las referentes a
ingresos o egresos, y verificar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la
autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las operaciones
aritméticas y de contabilidad. En definitiva, se trata del control que se ejerce
respecto de la rendición de cuentas a la que están obligados los funcionarios o
ex funcionarios públicos, o personas que tengan a su cargo fondos o bienes
públicos. El juicio de cuentas se iniciará toda vez que se haya realizado la
rendición y su resultado merezca alcances u objeciones, las que no han sido
aclaradas satisfactoriamente.

17
 ii) Sumario o investigación administrativa. A propósito de la
fiscalización que realiza CGR a través de sumarios o investigaciones
administrativas pueden deducirse, eventualmente, responsabilidades
funcionarias por haberse incurrido en una actuación, omisión, actividad o
conducta negligente o dolosa que haya causado un perjuicio al patrimonio
fiscal.
iii) Denuncias. Es posible que el inicio del reparo tenga como
antecedente la denuncia de hechos que pueden revestir caracteres de delito,
atentados contra la libre competencia, operaciones sospechosas o infracciones
tributarias.
b) Sujetos que intervienen. Como en todo procedimiento, es menester
distinguir a las partes que participan de éste:
i) El sujeto activo. Es el Fiscal de CGR, quien actúa como representante
del interés del Fisco o de las instituciones públicas involucradas y que, sin
perjuicio de ello, no participa en la interposición del reparo.
ii) El sujeto pasivo. Se denomina «cuentadante» y lo constituyen
aquellos funcionarios, ex funcionarios, o personas que hayan tenido a su cargo
la custodia o administración, al menos negligente, de fondos o bienes públicos
al momento de los hechos que fueron objeto de rendición, fiscalización o
denuncia.
iii) El juez de cuentas. En primera instancia, el juez de cuentas es el
Subcontralor General de la República. En segunda instancia, se trata de un
tribunal colegiado, constituido por tres miembros, a saber, el Contralor
General de la República, quien lo preside, y dos abogados externos al órgano
contralor, los cuales son designados por el Presidente de la República. Este
tribunal colegiado conoce y falla los recursos de apelación y revisión que
puedan incoarse en contra de la sentencia definitiva de primera instancia.
c) Etapas del juicio de cuentas.
i) Etapa de discusión. Como se dijo anteriormente, el juicio se inicia
mediante la formulación del reparo –demanda- en contra del cuentadante, el
cual, tiene su sustento u origen en las situaciones anteriormente descritas. El
reparo se presenta ante el juez de primera instancia, esto es, el Subcontralor.
Quienes pueden formular dicho reparo son los respectivos Jefes de División o
los Contralores Regionales, según corresponda.
El juez otorgará un plazo de 15 días hábiles para que el demandado –
cuentadante- haga valer su defensa, plazo que se cuenta desde la notificación
del reparo. El demandado puede defenderse, en su contestación, de las

18
siguientes maneras: i) formulando excepciones que tengan por objeto la
corrección de aspectos formales (por ejemplo, litis pendencia) o sustantivos
(prescripción o cosa juzgada); ii) realizando alegaciones que controviertan la
responsabilidad que se le imputa o el daño que se le reprocha; iii) presentando
documentos o solicitando las diligencias que estime conveniente para
construir su defensa.
Si el cuentadante no evacúa el traslado o no solicita la ampliación del
plazo para contestar, el Subcontralor deberá declarar, de oficio, su rebeldía, y
se continuará el juicio sin esperar su contestación. En rebeldía del cuentadante
o con la contestación de éste, el tribunal remitirá el expediente al Jefe de
División o al Contralor Regional que formuló el reparo, para que emita un
informe en un plazo de 30 días hábiles contados desde su notificación. Una
vez que se haya evacuado el informe, el expediente debe ser remitido al Fiscal
de la CGR, quien deberá contestarlo en un plazo de 15 días hábiles y enviar su
contestación al tribunal de cuentas.
ii) Etapa de prueba. Este período se inicia mediante la resolución que
ordena su apertura, por haberse verificado la existencia de hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, y en la que se fijan los puntos en que deberá
recaer la prueba. En primera instancia, el período probatorio es decretado por
el Subcontralor quien lo fija por un plazo de 15 días prorrogables. Los medios
de prueba de que pueden servirse las partes, consisten en instrumentos
(públicos o privados), declaración de testigos, oficios, medidas para mejor
resolver y cualesquiera otras pruebas que aporten las partes con posterioridad
a la contestación y que sean aceptadas por el tribunal.
iii) Etapa de fallo. Habiendo vencido el período probatorio, o su
prórroga, el expediente quedará en estado de sentencia, la que deberá ser
dictada en el plazo de 30 días contados desde la última diligencia. La
sentencia de primera instancia deberá ser notificada personalmente al
cuentadante y al Fiscal de la CGR. Será puesta, además, en conocimiento del
Jefe de División que tuvo a su cargo la rendición de cuentas, fiscalización o
denuncia, una vez que la sentencia quede ejecutoriada. Los recursos
procesales que pueden interponerse en contra de esta sentencia definitiva de
primera instancia son los de apelación y de revisión.
1°. Recurso de apelación (art. 119° LOCCGR). Este recurso procesal
tiene por objeto que el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia enmiende,
conforme a derecho, la resolución del tribunal de primera instancia. Este
recurso deberá ser interpuesto en el plazo de 15 días hábiles contados desde la
notificación de la sentencia. El recurso se presenta al juez de cuentas para ante

19
el tribunal de segunda instancia y éste tendrá un plazo de 30 días, contado
desde la contestación del recurso de apelación, después de oír al recurrente y
al Fiscal en la misma forma y plazos establecidos en primera instancia. Si el
apelante no agregare a su presentación nuevos antecedentes, el tribunal de
segunda instancia podrá resolver sin más trámite. Pero, si en la apelación se
ofreciere rendir pruebas que no han podido rendirse en primera instancia o si
se alegaren hechos nuevos, el tribunal de segunda podrá, de oficio o a petición
de parte, abrir un término especial de prueba que no podrá exceder de 10 días.
2°. Recurso de revisión (art. 126° LOCCGR). La ley prevé, igualmente,
el recurso de revisión, el cual se interpone ante el tribunal de segunda
instancia, con el objetivo de que se modifique el fallo por haber faltado
emplazamiento, habido error de hecho o nuevos antecedentes o circunstancias
que puedan probarse con documentos no considerados en la resolución cuya
revisión se solicita. La revisión procederá aun sin cumplir con estas
exigencias, en el caso de aplicarse al funcionario una medida disciplinaria. El
plazo para deducir este recurso es de 3 meses para los residentes en el
territorio de la República y de 6 meses para los ausentes del país, contados
ambos desde la notificación del fallo recurrido.
iv) Etapa de cumplimiento. Toda vez que hayan transcurrido los plazos
legales y habiéndose fallado los recursos, en caso de haber sido incoados, se
debe proceder al cumplimiento de la sentencia. El cumplimiento sólo tendrá
lugar respecto de una sentencia condenatoria firme (es decir, respecto de
aquella sentencia contra la cual no proceden recursos), para que el cuentadante
pague la suma que se le ordenó reintegrar. Puede ocurrir que, condenado que
sea el cuentadante, éste no pague. En ese caso procede lo siguiente:
1°. El Contralor General puede ordenar que se descuente directamente
de las remuneraciones del funcionario la suma ordenada a reintegrar.
2°. El Contralor General puede ordenar que se pague la suma debida
mediante un descuento mensual de las remuneraciones del funcionario, con un
interés penal del 1% mensual.
3°. Si el cuentadante no da cumplimiento con su obligación, el
Contralor General puede remitir los antecedentes al Consejo de Defensa del
Estado, para que este organismo persiga el cumplimiento compulsivo de la
sentencia ante los tribunales ordinarios de justicia, mediante un juicio
ejecutivo.
Ahora bien, las sentencias que se encuentren firmes y ejecutoriadas,
tienen mérito ejecutivo, esto es, la ley les confiere el atributo necesario para

20
hacer cumplir la obligación que ella contiene, forzadamente en caso de ser
necesario.
3. Efectos del juicio de cuentas. La consecuencia más importante del
juicio de cuentas es lograr que el Estado quede indemne ante la negligencia o
dolo en la gestión o administración de un funcionario o ex funcionario, o de
una persona, los que teniendo a su cargo bienes o caudales públicos,
ocasionaron un perjuicio al patrimonio fiscal.

21
 TERCERA PARTE:
TEORÍA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
TIPICIDAD, INSTRUMENTOS Y CONTENIDOS

§ 12. JURIDICIDAD Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS TÍPICAS

I. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
1. Elementos que lo componen. La cláusula y el supravalor jurídico del
Estado de Derecho, de gran contenido histórico 1 , está compuesto, desde el
punto de vista político, de tres reglas/principios básicos, los cuales al mismo
tiempo, corresponden a las reglas que enmarcan y limitan la actividad
administrativa, y corresponden a:
a) El principio político de la separación de poderes, que se traduce en el
control judicial sobre toda la actividad administrativa (vid. §30 y ss.);
b) El principio político de juridicidad o legalidad, el que se hace realidad
en el DA mediante la técnica de la configuración de potestades administrativas
tipificadas (que se desarrolla en este §);
c) El principio político de la garantía de los derechos y dignidad de los
ciudadanos, que se traduce en DA en los derechos subjetivos públicos de los
administrados.
El principio de juridicidad es el principio esencial o nuclear que informa
la actividad administrativa. Tiene su origen en la regulación que la CPR y la
ley establecen para enmarcar su actividad.
Para un correcto análisis de la actividad administrativa es necesario,
previamente, la revisión de la regla y principio de juridicidad, como derivado
de esa realidad política que denominamos «Estado de Derecho».
Así, estos tres principios de Derecho Administrativo son las
especificaciones que realiza el ordenamiento jurídico vigente (CPR y leyes) de
las cláusulas o principios políticos más generales de todo Estado de Derecho.
2. Explicación general del principio de juridicidad. El principio de
juridicidad o legalidad es uno de los dogmas más tradicionales y arraigados de

1
Para lo cual véanse: GARCÍA PELAYO 1987, 157 ss.; LEGAZ LACAMBRA 1951, 13 ss.; DÍAZ 1963, 30 ss. Para
un concepto meramente normativo del Estado del Derecho, que no comparto, por cierto, véase KELSEN 1934,
120.

1
los sistemas de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la
manifestación primaria y esencial del Estado de Derecho2.
Me refiero a "legalidad" por convencionalismo doctrinario, pues es
evidente, por lo que desarrollo infra en este §, que este principio no sólo dice
relación con las "leyes", o con "el bloque de legalidad" a que se refiere
Hauriou, sino con la "juridicidad", terminología esta última más adecuada,
pero que complicaría el entendimiento de una materia en que tradicionalmente
se ha adoptado el término "legalidad". La juridicidad pareciera comprender no
sólo las leyes sino otras fuentes del derecho, como los principios jurídicos que
crean jueces y juristas.
Es relevante, además, hacer notar la conexión entre el principio de
juridicidad y el principio democrático, puesto que “el principio de la legalidad
debe ser seguido por la introducción del sistema burocrático en la
organización del Estado democrático constituido”3.
Históricamente 4 , se concibió la actividad administrativa sujeta a una
norma específica; así, una norma debía ser el fundamento previo y necesario
de una determinada acción, la cual sólo podía realizarse válida o lícitamente
en la medida en que tal norma la habilite para ello; y, en ausencia de dicha
habilitación normativa, la acción debe considerarse prohibida. No obstante,
esta doctrina de la vinculación positiva, debe matizarse, sobre todo frente al
«tema capital»5 de las potestades discrecionales6.
La Administración, en virtud de este principio, debe someterse
plenamente, y en todas sus acciones, al sistema normativo, constituido por las
leyes dictadas conforme a la Constitución y por los derechos y garantías
fundamentales. Así, conforma esta legalidad vigente, junto a los principios y
garantías constitucionales, un haz de juridicidad ineludible para toda actuación
de la Administración. Dentro del “bloque de la legalidad”, las actuaciones
administrativas sólo pueden llevarse a cabo en caso que exista una habilitación
legal previa. Por tanto, para verificar el apego al principio de legalidad, se
tendrá que saber si la Administración dispone de una habilitación conferida
por una norma con rango de ley para realizar lícitamente la acción
administrativa.

2
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR 1988, 195.
3
KELSEN 2002, 80.
4
Como expusiera BALLBE 1950, 55 ss.
5
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 1987, 414.
6
Para el tema, véase, especialmente, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 1987, 409 ss. y SANTAMARÍA
PASTOR 1988, 199 ss.

2
 En fin, se trata de descubrir si existe una potestad administrativa, un
poder jurídico conferido por el ordenamiento, potestad que siempre -de
acuerdo al haz de juridicidad- es conferida en consideración a un fin, a una
función. Por tanto, existiendo una potestad administrativa, conferida con algún
motivo cercano o que diga razón con la función de interés público propia de la
actuación administrativa, dicho ejercicio será legítimo, perfectamente
razonado de acuerdo al principio de legalidad. En otras palabras (y
acercándonos a los contenidos normativos de los arts. 2, 6, 7 y 20 CPR y 2
LOCBGAE), no existiendo en el ejercicio de una potestad administrativa un
motivo que diga razón con la función de interés público, el acto respectivo
debe considerarse ilegal o arbitrario, según los casos. Si la Administración,
entonces, desborda el marco tipificado por el legislador como potestad
legítima, incurre en exceso o abuso de poder. Si la Administración va más allá
aún, y actúa de manera antojadiza, por mero capricho, su actuación es
arbitraria.
La resolución de una autoridad puede ser legal en cuanto se base en las
atribuciones que la ley le dio, pero puede ser al mismo tiempo arbitraria si el
ejercicio de esa facultad no se ejerció de acuerdo a la razón, a la justicia,
entendida como rectitud en las operaciones. Otro límite observable es la
delgada línea que separa la arbitrariedad de la discrecionalidad. Esta última se
acercaría a una actuación realizada con “templanza, moderación,
discernimiento y buen juicio”7.
3. Potestad, función y desviación de poder. Sin necesidad de
conceptualizar con gran detalle la potestad8 o analizarla históricamente9, para
definir hoy esta institución, más bien es necesario vincularla a la idea de poder
jurídico, como ha quedado plasmada doctrinariamente desde la clásica
formulación de Santi Romano de los binomios “poder-potestad”10.
Así, las potestades públicas constituyen un poder jurídico, que no se
ejerce libremente por la Administración, sino en función de un interés, al cual
ella está sujeta. Se presentan, entonces, las potestades administrativas como
potestades funcionales11, pues siempre han de ejercerse para el cumplimiento
de un fin; tal es su misión. Las potestades administrativas, por tanto,
pertenecen en su inmensa mayoría a la especie llamada “potestad-función”12.

7
DOUGNAC 2001, 618.
8
Con gran desarrollo doctrinal, véase SUÑE LLINAS 1989, 1343.
9
Véase VILLAR PALASÍ 1974, 159.
10
Véase SANTI ROMANO 1964, 320 ss.
11
Cfr. DE LA CUÉTARA 1986, 47.
12
Concepto éste desarrollado por GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, 423.

3
 Si las potestades deben ejercitarse en función de un interés, de un fin,
éste, en materia administrativa, no puede ser otro que el interés público. En los
casos en que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su
actuación es prima facie legítima 13 , pues la potestad se encuentra en tal
habilitación legal; la actuación se encuentra, en principio, dentro de la
legalidad. Digo «en principio», pues queda por descubrir si tal actuación,
legitimada por ley se ha realizado en función del interés público, esto es, si se
ha cumplido su finalidad, y para descubrir esto habrá que revisar el estatuto de
la potestad y las motivaciones del acto administrativo.
Si al analizar las motivaciones del acto administrativo (vid. infra) se
descubre que con ellas no se cumple el fin para el cual se estableció la
potestad, habrá una «desviación de poder». Pero sólo podrá descubrirse una
desviación de poder en caso que se halla hurgado en los motivos. Sin
recabarse los motivos, no hay forma de entrar al fondo del asunto, ni
posibilidad de enjuiciar legítima y certeramente si la potestad se ha ejercido en
función del interés público que justificó su establecimiento.
4. Tipicidad de las potestades administrativas. Es necesario hacer un
análisis previo antes de entrar a distinguir los tipos de potestades
administrativas de acuerdo al grado de apreciación subjetiva de la
Administración en la toma de la decisión; pues, las potestades administrativas
deben cumplir con un requisito anterior a su efectiva ejecución: Deben estar
claramente tipificadas en el ordenamiento jurídico, requisito que es exigencia
y consecuencia del principio de legalidad de la actuación administrativa.
Este requisito de tipicidad ha sido entendido desde varios aspectos que
conforman el núcleo de la legalidad de la función administrativa. Estos
aspectos son:
a) Organizacional (que deriva en la «tipicidad organizacional»); el cual
exige que la ley defina los organismos administrativos que se crean y cuáles
son sus estructuras orgánicas.
b) Competencial (que deriva en la «tipicidad competencial»); el cual
exige que sea la ley la que otorgue específicas competencias a cada órgano
administrativo, siendo éste el único que la pueda ejercer. Se excluyen, de
todas formas, los casos de competencias comunes, las que tendrán que ser
ejercitadas bajo el principio de coordinación que inspira las relaciones
interorgánicas de los órganos administrativos14.

13
Por ejemplo, recuerdo que, en la especie, el artículo 90, letra b), del DFL Nº1, de 1980, citado, faculta al
Presidente para que "disponga", retiros. Es esta una cobertura legal, una habilitación legal.
14
Vid. §6.

4
 c) Procedimental (que deriva en la «tipicidad procedimental»); que se
expresa mediante los requisitos formales que debe respetar la Administración
para su actuación.
d) Teleológico (que deriva en la «tipicidad teleológica»); ya que las
potestades solamente pueden ser ejercidas para los fines previstos por las
normas que las otorgan, de manera que de no hacerlo se dictan actos
arbitrarios o abusivos, que pueden ser constitutivos de desviación de poder.
e) Presupuestario (que deriva en la «tipicidad presupuestaria»); que
supone la necesidad de autorización de la Administración -por ley- para
proceder al gasto público, el que incluye la limitación de la cantidad a gastar y
la fijación del destino de los créditos aprobados.
5. La tipicidad en Derecho Administrativo. Cabe aclarar que esta
tipicidad administrativa es distinta de la tipicidad en el Derecho Penal, aunque
comparten doctrinariamente un origen común. Mientras en el ámbito penal, se
describe un hecho en la norma y una vez producido, se cumple y se agota en la
norma misma la situación fáctica, en las normas de Derecho Administrativo,
la tipicidad dice relación con que la conducta para su legalidad y validez
siempre tendrá que estar enmarcada en la conducta que la norma enuncia. La
potestad o conducta que la norma establece es el marco de actuación de la
Administración; es decir, la norma establece la conducta “típica” de la
actuación administrativa.

II. ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Distinción entre actos de gobierno y actos administrativos. Cabe
distinguir los actos de gobierno, o políticos, de los actos administrativos. Esta
distinción es muy importante para los efectos de conocer el régimen jurídico
aplicable y, en especial, el control jurisdiccional.
a) El orden jurídico vigente. Las reglas vigentes, en especial las
contenidas en los arts. 24, 32, 33 y otros conexos de la CPR, dejan entrever
claramente la distinción. En efecto, el art. 24 inciso 1º CPR distingue entre el
“gobierno y la administración del Estado”, señalando que «ambas» le
corresponden al Presidente de la República, “quien es el Jefe del Estado”. Esta
distinción se repite en el art. 33 CPR.
En seguida, el art. 32 CPR contempla atribuciones “especiales” del
Presidente de la República. Esta enumeración de materias de diversa
naturaleza, paradójicamente, casi no contempla atribuciones de orden
administrativo, siendo casi todas ellas atribuciones de orden político.

5
 Entonces, cabe preguntarse qué distingue las atribuciones llamadas
administrativas, de las llamadas políticas o de gobierno. Claramente no es el
sujeto lo que los distingue, pues es el Presidente quien puede ejecutar ambos
tipos de actos. No tenemos en Chile una regla constitucional explícita, ni un
desarrollo legislativo.
Ejemplo de actos de gobierno es posible encontrar en la enumeración del
art. 32 CPR, como la declaración de un estado de excepción constitucional, el
nombramiento de ministros, intendentes o gobernadores, la negociación de
tratados o el nombramiento de embajadores, la concurrencia al nombramiento
de magistrados o del Contralor General de la República, la dictación de
reglamentos, entre otros.
La respuesta es relevante para los siguientes efectos:
i) Para definir su régimen jurídico. Los actos administrativos se rigen en
especial por la LOCBGAE y por la LBPA. Y los actos de gobierno se rigen
por su estatuto constitucional o legal pertinente, según la naturaleza del acto.
ii) Para definir su sujeción al control judicial o su inmunidad
jurisdiccional. Si se considera que todo acto emanado del Presidente
corresponde a un acto administrativo, de ello se deriva que es fiscalizable
tanto en sede administrativa (CGR) como en sede judicial; si, por el contrario,
se considera que algunos actos del Presidente, por su naturaleza «no
administrativa», se sustraen de este control por corresponder al ejercicio de
potestades «políticas» o «de gobierno», dicha fiscalización no sería
procedente. La diferencia entre el acto administrativo propiamente tal y el acto
político o de gobierno, radica entonces en que estos últimos no estarían sujetos
al control judicial, mientras que los primeros sí, aunque, en este punto, se
discute si procede o no recurso de protección contra ellos 15. En todo caso, en
este control judicial puede perseguirse la nulidad del acto, y ello es sólo
probable en el caso de los actos administrativos. La nulidad de los actos
políticos del Presidente se persigue, en varios casos, ante el TC.
iii) Para definir la responsabilidad de ambos tipos de actos, e impedir la
inmunidad de frente a daños realizados a particulares.
b) La doctrina y los actos de gobierno. La doctrina en esta materia es
amplísima, y sólo mencionaremos algunos autores. En Francia ha sido la labor
jurisprudencial, como dice Jèze16 , la que ha hecho a los actos de gobierno
menos “peligrosos”. La solución fue sacarlos del ámbito de la nulidad

15
FERNANDEZ 1996, KAZOR 2001.
16
JEZE 1925, 280.

6
jurisdiccional pero no de la responsabilidad. De tal suerte que quien se sienta
afectado por uno de estos actos no puede recurrir directamente de nulidad pero
sí puede solicitar una indemnización de perjuicios. Pese a que Jèze se refería
al tema hace ya muchas décadas, su posición se ve bastante actualizada. Para
él, “la teoría de los actos de gobierno implica, en efecto, la afirmación según
la cual los gobernantes y los agentes pueden causar en ciertos casos con sus
actos daños por motivos de utilidad pública. Las ideas modernas relativas al
servicio público quieren que las víctimas de esos daños tengan el derecho a
una indemnización”17.
En la actualidad, como dice Cassagne, la tendencia es a pensar que el
acto político no justiciable “tiene un campo estrecho de aplicación siendo de
interpretación restrictiva pues, frente a cualquier acto que afecte en forma
directa a un sujeto, éste tiene la posibilidad de acudir a la justicia, cualquiera
fuera la fuente de la que proviene el agravio, para obtener el restablecimiento
de sus derechos, cuando el acto lesivo conculque una prescripción
constitucional o legal”18.
En 1940, Varas señalaba que, “mientras la actividad gubernamental no
tiene otro control que el político, ni otra responsabilidad que la política, la
administrativa, por el contrario, está sometida a un control jurisdiccional, o
sea, a los recursos y reclamos cuyas formas pueden variar según fuere el
sistema legal adoptado. En esto radica, la diferencia entre los actos de
gobierno y los actos administrativos. El estado de sitio, las relaciones
diplomáticas, el nombramiento y remoción de ciertos funcionarios de la
exclusiva confianza del Presidente de la República, etc., son otros tantos actos
de gobierno, en que la soberanía del Estado se manifiesta en forma tal que no
es posible someterlos al control jurisdiccional, sin menoscabar los
fundamentos mismos de la organización política del país”19.
Hoy, sin embargo, aunque aún hay un cierto consenso en que es posible
distinguir los actos de gobierno de los administrativos, la cuestión más bien se
centra en el control de la discrecionalidad.
c) Distinguiendo los actos administrativos de los actos de gobierno.
Existe un comprensible intento doctrinario de distinguir con nitidez uno y otro
tipo de actos, y al respecto se desarrollan múltiples teorizaciones. Pero, para
nuestros efectos, y atendidas las reglas vigentes (sobre todo las que emanan de
la CPR), cabe atenerse a dichas reglas.

17
JEZE 1925, 281.
18
CASSAGNE 2006, 173.
19
VARAS 1940, 251.

7
 i) Los actos administrativos. En general corresponden a aquellos que
emanan del Presidente de la República, sus ministros (cuya firma necesita
aquél para todo acto) y los jefes de servicios públicos, todos regidos por la
CPR, la LOCBGAE, la LBPA y los estatutos especiales; sujetos a control
judicial pleno, con posibilidades de nulidad y responsabilidad
jurisdiccionalmente declaradas. Su definición se contiene en el art. 3° LBPA.
Son los actos administrativos el motivo, desarrollo y objetivo de todo
libro y enseñanza del Derecho Administrativo, pues un libro de esta naturaleza
tiene por objetivo esencial el estudio de la acción administrativa, la que se
lleva adelante mediante actos administrativos. No hay una enumeración, pero
habrá que atenerse a la definición legislativa contenida en dicho art. 3 LBPA,
que estudiamos infra § 13.
El desarrollo que aquí se ofrece de los actos de gobierno dice relación
únicamente con la necesaria distinción con los actos administrativos.
ii) Los actos de gobierno. Son, en general, aquellos que no cabe
considerar en la definición anterior y que enumera el art. 32 de la CPR.
En particular, dicen relación con las siguientes materias (que no es una
enumeración taxativa):
1° Nombramientos directos, o con la concurrencia de otros poderes del
Estado, de servidores del Estado;
2° Los poderes normativos del Presidente20: la dictación de reglamentos
autónomos y de ejecución. No quedan inmunes de control: el TC, la CGR y
los tribunales no quedan sujetos a ellos, pues a veces deben dictar sentencia,
para respetar la juridicidad (CPR y ley), con prescindencia del reglamento;
3° Las relaciones internacionales;
4° Las relaciones del Presidente con los otros poderes del Estado: con el
Congreso Nacional (en su capacidad de colegislador) y con el Poder Judicial
(conducta ministerial de los jueces).
En todos estos casos, no hay naturaleza administrativa; ni control
jurisdiccional anulatorio; pero es posible la responsabilidad por daños, en todo
caso.
2. El control jurídico de los actos de gobierno. A modo de contraste con
la realidad de los actos administrativos, ofrecemos un esquema del control
jurídico posible respecto de los actos de gobierno.

20
Sobre la discusión acerca de este tema, véase § 3.

8
 a) Control judicial. Es algo excepcionalísimo, pero cabe consignar
algunos análisis de doctrina al respecto.
i) Acción de protección. El recurso de protección contemplado en art. 20
CPR podría proceder respecto de algunos aspectos de los actos de gobierno.
Dice Kazor que “cuando el órgano jurisdiccional es requerido para verificar la
juridicidad –como medida de vinculación jurídica– del acto de gobierno,
especialmente por la vía del recurso de protección, dicho órgano debe siempre
controlar una eventual arbitrariedad en su ejercicio en el caso de existir
elementos discrecionales (por ejemplo, la doctrina jurisprudencial española
emplea en este caso los criterios de “máxima discrecionalidad” u
“oportunidad”), ya que lo arbitrario es siempre contrario a Derecho; del
mismo modo, también, dicha verificación se debe hacer extensiva a los
elementos reglados del acto, si los hay, toda vez que se puede igualmente
actuar por esta vía contrario a la juridicidad”21.
ii) Inhabilidades de ministros de Estado. Frente a los ejemplos a que
recurren la mayoría de los autores, podríamos reconocer que no es justiciable
el acto en virtud del cual el Presidente nombra a sus ministros. Pero ello, sólo
en la medida en que no vulnere las inhabilidades que pesan sobre estos
funcionarios. De lo contrario sí hay acción. El art. 93 Nº 13 CPR permite al
TC, “resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a
una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho
cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones”, para lo cual “habrá
acción pública”; esto es, el TC como verdadero tribunal, ejerciendo
jurisdicción ante un conflicto. Por lo tanto, la potestad no es tan discrecional
como pareciera.
iii) Indemnización por daños en estados de excepción. En cuanto a la
declaración de estados de excepción constitucional, tal potestad es conferida
por la CPR al Presidente de la República, en el art. 32 Nº 5 CPR. Sin embargo,
el art. 44 CPR llama a la ley orgánica constitucional a regularlos. Asimismo,
el art. 45 CPR pareciera extraer del control a este acto pero, en realidad, lo
que dice es que –al igual que en cualquier potestad discrecional- lo que los
tribunales de justicia no pueden hacer es “calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad” para decretarlos. “No
obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos
constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades
judiciales a través de los recursos que corresponda. Las requisiciones que se
practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También

21
KAZOR 2001, 105.

9
darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho
de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o
facultades esenciales y con ello se cause daño”, preceptúa el mismo art. 45
CPR.
b) Control parlamentario. Respecto de los actos de gobierno, existen
otros controles, distintos de los jurisdiccionales, establecidos en la propia
CPR.
i) Fiscalización de actos de gobierno. El art. 52 Nº 1 CPR otorga como
atribución exclusiva a la Cámara de Diputados, la de “fiscalizar los actos del
Gobierno (…)”, adoptando acuerdos o sugiriendo observaciones, interpelando
ministros o investigando en comisiones especiales. Se podría pensar que aquí
la Cámara lo que hace es controlar lo político de los actos de gobierno. Sin
embargo, en los fundamentos del proyecto de reforma constitucional que se
concretó en la norma concordada entre los distintos sectores políticos, se
indicó que la fiscalización de la cámara era amplia. “En lo que respecta a la
fiscalización de los actos de Gobierno, se ha suscitado polémica, ya que
algunos estiman que la disposición se refiere a todos los actos de Gobierno,
sean éstos políticos o administrativos, entendiéndose por tal, al conjunto de
instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo, es decir, el Presidente de
la República, los Ministerios y todos los demás servicios y organismos que
están bajo su dependencia”. Específicamente se mencionaron, también, como
susceptibles de ser fiscalizadas, las empresas del Estado creadas por ley,
aquellas en que el Estado tiene participación mayoritaria y las
municipalidades. Por lo tanto, al ser un control amplio, no sirve en realidad
para distinguir entre un acto u otro.
ii) Acusación constitucional: juicio político. Otro sistema de control es el
que tiene la Cámara de Diputados para iniciar una acusación constitucional
contra el Presidente de la República, ministros de Estado, magistrados de los
tribunales superiores de justicia, Contralor General de la República, generales
o almirantes, intendentes y gobernadores (art. 52 Nº 2 CPR). Sin embargo, no
todas las causales para iniciar esta acusación dicen estrictamente relación con
la posibilidad de juzgar actos de gobierno, como los hemos visto. En todo
caso, parece ser éste el control, más cercano a lo político. Sin ir más lejos se le
llama «juicio político».
c) Tribunal Constitucional. En el marco constitucional cabe señalar el
control a posteriori, por el TC, de la constitucionalidad de los decretos y
reglamentos que dicte el Jefe del Estado, por referirse a materias reservadas
por la CPR a la ley, siempre que lo requiera cualquiera de las Cámaras dentro

10
de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto
impugnado. En el caso de vulnerar la potestad reglamentaria autónoma, la
legitimación activa la tienen una cuarta parte de cualquiera de las cámaras (art.
93 Nº 16 CPR).
d) Contralor General de la República. Los arts. 98 y 99 CPR y la
LOCBR disponen que la CGR debe efectuar un control preventivo o toma de
razón de los decretos supremos y de los decretos con fuerza de ley.
La CGR revisa la constitucionalidad y legalidad de todos los decretos y
reglamentos firmados por el Presidente de la República. De encontrar un vicio
de legalidad, el Contralor se abstendrá de tomar razón, en cuyo caso el Jefe de
Estado puede insistir en el decreto o reglamento impugnado con la firma de
todos sus ministros. En este caso, el Contralor debe darle curso, sin perjuicio
de enviar copia del respectivo decreto a la Cámara de Diputados. Si el vicio es
de inconstitucionalidad, el Presidente carece de la facultad de insistir, pero
puede plantear el asunto dentro de diez días al TC para que éste resuelva la
controversia (art. 93 CGR).

III. DISCRECIONALIDAD Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS

TÍPICAS

1. Discrecionalidad administrativa. Potestades regladas y

discrecionales. El tema de los poderes o facultades regladas o discrecionales
dice relación con un aspecto esencial del Derecho Administrativo: La
discrecionalidad administrativa22.
La distinción ya clásica de las potestades regladas y discrecionales23 dice
relación, por un lado, con aquellos casos en que la ley puede determinar
agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la
potestad, en los que se habla de potestad reglada; y, por el contrario, en otros
casos, en que se habla de potestad discrecional, definiendo la ley -porque no
puede dejar de hacerlo- algunas de las condiciones de ejercicio de dicha
potestad, remitiéndose a la estimación subjetiva de la Administración el resto
de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto

22
Véase, sobre discrecionalidad, entre otros: OELCKERS 1977, 161-168; DÍAZ MUÑOZ 1983, 114; y CALDERA
DELGADO 1989, 423-428. Véase, además: GARCÍA DE ENTERRÍA 1975, 81-90; BANDEIRA DE MELLO 1975-
1976, 445-464; PRAT 1977-1978, 61-77; y finalmente CASSAGNE 1990, 95-107.
23
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, 429.

11
hecho, bien en cuanto al contenido concreto de la decisión, dentro de los
límites legales de la decisión aplicable, bien de ambos elementos24.
El ejercicio de potestades regladas reduce a la Administración a la
constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y
a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también
exhaustivamente25. A diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las
potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento
sustancialmente diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la ley de
una «estimación subjetiva» 26 de la propia Administración, con la que se
completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su
contenido particular.
Pero, esta verdadera habilitación subjetiva no altera ni puede alterar, en
nada, los desarrollos anteriores, en orden a los principios básicos de la
legalidad y del control judicial. En otras palabras, toda potestad, sea reglada o
discrecional, está sujeta, por imperativo superior, al control judicial, pues éste
es un principio fundamental del Estado de Derecho27. Renunciar al control
judicial de la discrecionalidad, como se ha dicho con entera razón, "sería
consagrar una verdadera patente de corso a favor de los despachos
administrativos"28.
No obstante, este control judicial no puede ni debe significar introducirse
en el mérito de la decisión discrecional, sino sólo verificar la existencia de los
motivos que tuvo la Administración para obrar, y si ellos son legítimos,
validar tal acto, en caso de impugnación. Es por esta razón que el núcleo de
los procesos administrativos jamás consiste en discernir si la facultad
discrecional de la Administración está o no sujeta a control judicial, pues de
ello no cabe duda, y todo acto administrativo es perfectamente justiciable (vid.
infra § 30 y ss.); el verdadero núcleo de todo proceso administrativo en que se
persiga la ilegalidad de un acto administrativo discrecional, está en verificar la
motivación de los actos administrativos.

24
Véase, además, GARCÍA DE ENTERRÍA 1981, 292, quien, sucinta y claramente dice: "la atribución de
potestad puede hacerla el ordenamiento con determinación o con indeterminación de las condiciones de
ejercicio, distinción de la que resulta el par de conceptos básicos potestad reglada - potestad discrecional".
25
Cfr., además, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, 430.
26
Cfr. ibidem.
27
Como dijo Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, lo que debe hacerse, en todo caso, es "embridar al poder con el
Derecho"
28
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, 433.

12
 a) Discrecionalidad: límites y control. Este análisis se refiere a la
actuación de la Administración.
La estructura orgánica de la Administración (que podemos considerar,
para el análisis, de modo figurativo, como un fenómeno detenido, sin
movimiento «estático»), se revisa supra §7 a §11, y ahora se revisa en su
aspecto «dinámico», en movimiento, funcional.
Es que la discrecionalidad administrativa es notoria cuando la
organización actúa. La pregunta es: ¿Cómo es posible limitar y controlar la
actuación de la Administración?
El tema teórico y práctico de la discrecionalidad administrativa, de sus
límites y técnicas de control, es un tema abierto a la discusión doctrinaria y de
constantes decisiones legislativas y jurisprudenciales. En los hechos, la técnica
legislativa de conformación de potestades puede acrecentar el fenómeno de la
discrecionalidad, en aquellos casos complejos y técnicos en que no se
establezcan parámetros o reglas básicas del accionar administrativo.
i) Límites a la discrecionalidad: Reglas y principios. La doctrina
nacional29, ha renovado la siempre presente e ineludible discusión sobre las
«potestades juzgadoras» de los órganos de la Administración. Este asunto
tiene directa relación con aquellas potestades de naturaleza discrecional de que
está dotada la Administración; esto es, aquellas que les dan a ésta la
posibilidad, dentro de ciertos límites, de apreciar libremente la oportunidad o
la conveniencia de la acción administrativa 30 . Los órganos de la
Administración suelen pretender que, por el hecho de estar investidos de estas
potestades, pueden hacerlas extensivas hasta el punto de juzgar ellos mismos
las materias que son propias de su conocimiento.
En todo caso, cada vez que pretenda la Administración arrogarse una
potestad discrecional para, en definitiva, justificar: si obra o no, si lo hace de
una o de otra forma, o si obra cuando lo crea oportuno, esta discrecionalidad
estará sujeta a los límites que fijan las siguientes reglas/principios:
1°) Principio de la juridicidad. Por sobre todo, la Administración debe
sujetarse a este principio, pues cualquier acción contraria al mismo, significará
que la actuación adolece de un vicio, que acarreará la nulidad de derecho
público.
29
CORDERO VEGA 2003, 549-552; y FERRADA y BORDALÍ 2002, 189-205.
30
En este mismo sentido se han pronunciado los Tribunales superiores de justicia, principalmente a través de
numerosos fallos de recursos de protección, desatacándose nociones de la potestad discrecional como:
“Facultad en que el administrador debe optar razonablemente por la elección más conveniente” (1982),
“Facultad ejercida por la autoridad sujeta a los límites de la razonabilidad, de la buena fe y de la
ordenación del poder” (1984).

13
 Este principio puede analizarse de un modo más amplio, como cubriendo
a los dos siguientes, o de un modo restringido, como uno más en el análisis de
reglas/principios que realiza el juez. En este segundo caso, se trata de la
juridicidad formal: La legalidad o normatividad (CPR y leyes) y principios
jurídicos de cada materia; aquellos que crea el juez.
2°) Principio de la razonabilidad. Es decir, que el actuar administrativo
sea proporcionado a la finalidad que se persigue por la autoridad. En el marco
de su actuación, pudiera ser posible que el Derecho ofreciese a la
Administración diversas posibilidades. No obstante, solo unas pocas serán las
más razonables al caso planteado.
3°) Principio de la proporcionalidad. Esto se refiera a que la
Administración, para satisfacer necesidades públicas, debe actuar de un modo
proporcionado con medidas idóneas, y en definitiva tomando la medida
adecuada según las circunstancias imperantes. No cabe confundirse con el
principio anterior, pues éste dice mayor relación con el parámetro
eficiencia/eficacia en la actuación, pero siempre visto desde un prisma de
justicia31.
Así, cualquiera sea el grado de discrecionalidad que la ley haya conferido
a la acción de una autoridad administrativa, nunca el acto que ella emita podrá
dejar de regularse por normas legales, que han de referirse, cuando menos, a la
competencia del órgano - para actuar dentro de la órbita que le haya sido
señalada - y a la finalidad del acto. La Administración, pues, ha de someterse
a la ley, entendida esta, naturalmente, en su concepto amplio, comprensivo de
la Ley Fundamental, de modo que si de ella se aparta y realiza una acción
ilegal, operarán los resguardos previstos por la ley.
ii) Discrecionalidad y control judicial. El hecho de que los actos
discrecionales sean objeto de revisión judicial, se encuadra dentro del
principio democrático de la total sujeción de la actividad administrativa al
control jurisdiccional, según se profundizará en § 30. En este mismo sentido,
la Corte Suprema así lo ha señalado, construyendo una sólida jurisprudencia:
“(…) se debe destacar, que tanto el ejercicio de la potestad reglada como
la discrecional, está sujeta a los límites que determina su control por parte de
la judicatura. En efecto, no existe mayor discusión respecto del control que
debe efectuarse respecto del ejercicio de la facultad reglada; sin embargo,
existen discrepancias en cuanto al control que corresponde desplegar respecto
del ejercicio de la potestad discrecional. En este aspecto, es efectivo que no

31
Vid. el principio de eficiencia y eficacia, desde un papel técnico/funcional más abajo.

14
procede que los órganos jurisdiccionales sustituyan la decisión de la
administración realizando una nueva ponderación de los antecedentes que
determinan la decisión; sin embargo, se debe ser enfático en señalar que
aquello no excluye el control jurisdiccional respecto de los actos
administrativos que tienen su origen en el ejercicio de una facultad de carácter
discrecional por parte de la administración, toda vez que aquellos, como todo
acto administrativo, deben cumplir con las exigencias previstas en la ley,
razón que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos
intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza. Tal materia, puede y debe
ser controlada por la judicatura en tanto exista un conflicto que ha sido puesto
en su conocimiento, toda vez que la discrecionalidad no es sinónimo de
arbitrariedad (…)” (c.7°)32.
En la actualidad, en nuestro país existen las siguientes vías procesales
para buscar el control judicial de la discrecionalidad administrativa:
1°) Los procedimientos anulatorios especiales (recursos de reclamación
de diversa índole) y el procedimiento anulatorio de lato conocimiento (el
juicio de nulidad administrativa, llamado en la práctica «nulidad de derecho
público»).
2°) La vía extraordinaria del recurso de protección, que ha operado
como un sustituto de la ausencia de tribunales administrativos especializados.
Véase infra § 30, en que ofrecemos un esquema general, y adelantamos
algunas ideas del papel que está desempeñando el recurso de protección en el
control judicial de la administración.
2°) La incesante búsqueda de nuevos principios respecto de la actuación
administrativa. Junto con los principios antes mencionados, y todos aquellos
que fluyen de cada materia específica (y como éstos, son creados por el juez),
existen dos que en el último tiempo han alcanzado mucha relevancia en la
doctrina y en la práctica jurisprudencial; porque implican una mirada distinta
de la Administración y del Derecho Administrativo: por una parte, la eficacia
y eficiencia; y, por otra parte, la confianza legítima.
iii) Eficacia y eficiencia. Es el caso de los principios de eficacia y
eficiencia de la actuación administrativa, recogidos en el art. 5º de la
LOCBGAE; principios que han sido esgrimidos para sustentar un nuevo
derecho público subjetivo: “el derecho a la buena administración”33.

32
Roxana Pey Tumanoff con Ministro Secretario General de Gobierno y otra (2017), CS, 19 junio 2017, (Rol
Nº 3598-2017), Ministros: Sandoval, Aránguiz, Egnem, Muñoz; Abogado integrante: Valderrama
[Protección]
33
SCHMIDT-ASSMAN 2006. 116.

15
 La eficacia y eficiencia como principios jurídicos son obra de la reciente
doctrina administrativa; para algún sector de ella estos principios no son de
naturaleza jurídica, sino técnica o funcional, dirigidos a lograr “un adecuado y
creciente grado de satisfacción de las necesidades colectivas en beneficio de la
población”34. Sin embargo, creemos que “la afirmación de que la valoración
en términos de eficacia no es un juicio de carácter jurídico, razón por la cual
no tendría cabida en el Derecho Administrativo la consideración sobre lo que
es mejor o peor”35, es equivocada y a primera vista resulta engañosa.
Los juicios de efectividad y eficiencia de la actuación administrativa
tienen un sustrato dogmático y jurídico que encontramos en las bases del
Derecho Administrativo, y que se vinculan a cuestiones propias de esta rama
del Derecho; cuestiones que, por lo demás, dicen relación directa con la
idoneidad del personal (eficiencia) y con los efectos de la gestión
administrativa (eficacia).
Respecto a estos principios, resulta interesante la pregunta acerca de si su
falta de observancia por parte de la autoridad administrativa puede acarrear la
posibilidad de impugnación, esto es, si su falta es recurrible por parte de los
particulares. Una aplicación fiel e irrestricta de los principios de juridicidad y
de control judicial debe llevar a esta conclusión. Pero tal vez sea necesario
llamar la atención sobre el hecho de que, como afirmamos más arriba, la
eficiencia es un estándar normativo, de carácter jurídico, y que por lo tanto la
ausencia de la misma es una cuestión interpretativa, y que no basta para
configurar tal ausencia la simple incorrección fáctica de una decisión
administrativa; se requiere, pues, estar en presencia de una decisión que, por
sus efectos, difícilmente pueda justificarse a la luz del ordenamiento jurídico.
En este sentido, por ejemplo, pudiera ser posible que la actuación
administrativa cumpliese con su cometido ajustándose a la legalidad, pero que,
en relación a los medios utilizados, no fuese acorde al principio de eficiencia y
eficacia en términos económicos, procediendo a ejecutar su acción de forma
poco respetuosa con el gasto público, lo que resulta reprochable.
iv) Confianza legítima. Otro principio, más específico, con menos
vocación de generalidad, por lo menos en nuestro Derecho, 36 y que debe
informar la actuación o actividad administrativa, es el de la confianza
legítima. Este principio denota cierta especialidad en su enunciado, en cuanto

34
CALDERA DELGADO 2003, 239.
35
SCHMIDT-ASSMAN 2006, 116.
36
El sentido de la generalidad está referido a la aplicación especial que se ha hecho de este principio, reducido
a ciertas conductas de la Administración y para ciertos casos en particular, y no como “un sostén de valores
superiores del orden interno”(MODERNE, 239) como sería el caso del principio de seguridad jurídica.

16
va dirigido a precisar y limitar ciertas actuaciones administrativas, teniendo su
origen en la jurisprudencia alemana del siglo XX.
Este principio “nace inicialmente como un límite a las facultades de
revisión de oficio de los actos administrativos, en atención a la confianza que
los mismos hubieran podido hacer surgir en los particulares” 37 . Más aún,
pretende proteger al particular parte de una relación jurídica administrativa, en
donde la Administración ha definido una determinada situación jurídica
(subjetiva) que ahora pretende desconocer. La construcción dogmática de este
principio se halla muy asociada y tiene cierto parecido con la tesis del
reconocimiento de los derechos adquiridos, o inclusive a la doctrina de los
«actos propios».
El principio de confianza legítima se ha extendido a la protección de los
particulares de frente a los actos normativos, regulatorios o de
comportamiento regular de la Administración, que puedan producir una
«expectativa» o «confianza» en los particulares y que éstos, en consecuencia,
actúen bajo la certeza y seguridad de que estas reglas o conductas no se
modificarán. “Recoge una idea subjetiva, la confianza justificada del sujeto de
derecho (o del operador económico) en la estabilidad y la previsibilidad de las
normas o de los comportamientos de las autoridades públicas, mientras que la
seguridad jurídica reposa sobre consideraciones objetivas”38.
La doctrina y la jurisprudencia, especialmente de la Unión Europea, han
establecido ciertos requisitos para la aceptación del principio de confianza
legítima, que podemos resumir de la siguiente forma:
1°) Como este principio se basa en una cuestión subjetiva, que tiene que
ver con la expectativa del particular frente a ciertos actos o hechos de la
Administración, se exige que la expectativa del particular sea razonable y
legítima; razonable en el sentido de que se base en ciertas y reales situaciones
que puedan provocar beneficios para el particular y legítima en el sentido, de
que no haya sido determinada por un comportamiento incorrecto de quien la
pretende o se deba a un error de derecho.
2°) La otra cuestión a analizar es el grado de previsibilidad de la
actuación administrativa, puesto que si es previsible que la Administración
modifique el criterio seguido hasta el momento por cambios o situaciones de
hecho que exigen alterar la regulación, no podrá exigirse el cumplimiento de
este principio.

37
ANÍBARO 2003, 396.
38
MODERNE, 270.

17
 3°) Cuando la medida no ha entrado en vigor de manera inmediata y ha
sido anunciada previamente, se entiende que no hay transgresión a la
confianza o seguridad del particular.
b) La discrecionalidad técnica39: No debemos confundir el concepto de
discrecionalidad técnica acuñado por la doctrina italiana con el de la simple
«discrecionalidad». La característica esencial, y que la distingue, es que la
elección entre las distintas alternativas presentes es determinada en virtud de
reglas y conocimientos propios de una ciencia o arte. La discrecionalidad
técnica, también conocida como «valoración técnica», supone que la adopción
de medidas administrativas se realiza en base a la aplicación de una lex artis o
de evaluaciones del orden técnico. Una parte de la doctrina nacional ha
señalado que “la mencionada discrecionalidad técnica es una verdadera
contradicción esencial, puesto que lo discrecional –posibilidad de elección en
elementos que así lo admitan en la previsión del legislador- se opone con lo
técnico, que siempre habrá de admitir solo posibilidad unicas de resultado, no
variables40.
i) Control sobre los actos de discrecionalidad técnica; el tema de si es
que la jurisdicción contencioso-administrativa puede conocer y revisar los
procedimientos y/o los criterios técnicos aplicados, no es pacífico en la
doctrina nacional, y por ello han surgido dos posturas que trataremos a
continuación.
1°) Postura a favor del control judicial. Un sector de la doctrina
considera que estamos frente a una posibilidad de opinabilidad otorgada a la
administración41 toda vez que el resultado de la aplicación de la ciencia no es
matemáticamente univoco y es este el principio que permite a la jurisdicción
contencioso-administrativa de conocer del asunto, pudiéndose demostrar el
error en que ha incurrido la administración pública al aplicar un juicio
científico. Esta postura le niega el carácter discrecional y aboga por un control
judicial pleno e incluso sustitutivo.
2°) Postura en contra del control judicial. Otro sector de la doctrina,
nacional sostiene la imposibilidad de fiscalizar este tipo de decisiones por
parte de la judicatura, pues, por una parte se postula que la elección entre los
diferentes criterios técnicos se lleva a cabo conforme a criterios políticos o de
oportunidad y, por otra, se sostiene, que por su propia naturaleza las

39
MARDONES 2013, 307-344.
40
MENDOZA 1998,718.
41
ALONSO 1998, 399, cit. por MARDONES.

18
decisiones técnicas escapan al control, porque el control que deben efectuar
los tribunales es exclusivamente jurídico42 .
No se trata por tanto de una manifestación de voluntad, como ocurre en
la discrecionalidad, que se da, por lo demás, en la fase constitutiva o de
elección/adopción del contenido del acto, sino que es más bien una operación
de juicio en la que no hay ponderación de intereses43 .
3°) Un caso de discrecionalidad técnica. Como ejemplo de esta
institución podemos mencionar aquel presente en el artículo 29 letra b) del
Decreto Supremo N° 203 (que establece el reglamento sobre normas de
exploración y explotación de aguas subterráneas) que reza de la siguiente
forma;
Artículo 29. Para efectos de establecer la reducción temporal del ejercicio
de los derechos de aprovechamiento, conforme lo dispuesto en el artículo 62
del Código de Aguas, la Dirección General de Aguas considerará que la
explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios ocasiona perjuicio a
otros titulares de derechos, en los siguientes casos:
ii) Cuando se demuestre que dos o más extracciones de aguas
subterráneas producen interferencia de tal magnitud que afecten directamente
a dos o más derechos de aprovechamiento de aguas, generando con ello una
disminución de su capacidad de extracción en relación al caudal instantáneo
señalado en sus títulos, en una proporción igual o superior al 15%.
Acá la elección que tiene la autoridad administrativa, en este caso la
Dirección General de Aguas, debe realizarse en base a evaluaciones de orden
técnico o de conocimientos de una ciencia o arte, quedando la autoridad
administrativa vinculada al informe técnico, si es que no quiere incurrir en
infracción al principio de razonabilidad.
4°) La discrecionalidad técnica ante la jurisprudencia. Sobre este
respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema parece haber abrazado la idea
de que los actos discrecionales técnicos se encuentran exentos de control
judicial, ya que:
“El principio de la discrecionalidad técnica se relaciona con [la]
exclusión del control judicial de los actos administrativos que expresan un
juicio técnico, aspecto que supone que en la decisión que se adopte, la
judicatura reemplace la labor del ente especializado expresando una decisión
relacionada con el fondo de la cuestión debatida, la que necesariamente debe
42
SAAVEDRA, 2011 29-31.
43
LEVITA 2008, 141-142, citado por MARDONES.

19
relacionarse con la ponderación de elementos altamente técnicos entregados a
órganos especializados (…)” (c.18°)44.
Ahora bien, podríamos decir que dicho razonamiento ha prescindido del
principio democrático de la total sujeción de la actividad administrativa al
control judicial. No hay que olvidar que, aunque esta actividad corresponda al
ejercicio de una discrecionalidad técnica, los tribunales no deberían, por
expreso mandato constitucional, excusarse de conocer causas en las que haya
operado la Administración a través de sus funciones técnicas.
Así, es podríamos concluir que el control judicial de los actos de la
Administración se extiende tanto a aquellas competencias regladas como
discrecionales encontrándose comprendidas en esta última, aquéllas que dicen
relación con el ejercicio de competencias de carácter técnico. En este último
caso, el control de legalidad se extiende a los elementos reglados y hechos
determinados de dicha discrecionalidad, a la competencia en sí misma - tanto
en su origen como ejercicio-, a los principios jurídicos que informan la
situación o relación respectiva, a la suficiente motivación del acto y,
finalmente, a la adecuación en derecho del fin buscado por el acto.
2. Clasificación de las potestades45.
El contenido de la actividad administrativa es de una extensa variedad;
por un lado, se trata de declaraciones de voluntad destinadas a producir
efectos jurídicos, que se concretan en las relaciones jurídicas administrativas;
y por otro, de la realización de actos o hechos para ejecutar los actos o
contratos administrativos.
Al observar la realidad económica y jurídica de nuestro país se aprecia
inmediatamente un fenómeno: el Estado/Administración que interviene en la
vida económica del país. Más allá de toda preferencia u opinión de la forma o
intensidad que debe adoptar esto, hay que reconocer que sucede, y que es algo
común en toda sociedad. Esta intervención adopta diferentes formas, ya que
en algunos casos se limita a regular la manera en que se deben llevar a cabo
las actividades por parte de los privados, pero en otros casos se puede apreciar
un rol más activo, prestando él mismo los servicios o limitando de manera
significativa el libre actuar de los particulares.

44
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras con Ministros de Corte de Apelaciones de
Santiago (2017), CS, 9 mayo 2017, (Rol Nº: 62128-2016), Ministros: Sandoval, Aránguiz, Egnem, Muñoz;
Abogado integrante: Figueroa [Queja]
45
Para mayor profundización ver §17 y ss.

20
 Tal como en todas las materias que forman parte del núcleo dogmático
del Derecho Administrativo, aquí encontramos a la Administración y al
administrado, solo que en este caso los encontramos en ciertos contextos
específicos. Como consecuencia del contexto donde se relacionan, la
Administración se materializa en diversos sujetos reguladores y debe ceñirse a
un modelo específico de actuación, lo cual no es más que un reflejo del
principio de juridicidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, el contenido mismo de la acción administrativa varía según
cuales sean las potestades que ejerce la Administración para un caso
determinado. Cada una de estas facultades obedece a distintos objetivos, lo
que no obsta a que en muchas ocasiones puedan dirigirse hacia un mismo
objetivo. De todas maneras la finalidad última de la actividad administrativa
siempre será el bien común, cualesquiera que sean los objetivos inmediatos.
De esta manera, la complejidad de la actividad administrativa deriva de
la variedad de cometidos que la Administración tiene a su cargo, lo que se
evidencia, a su vez, en la variedad de tareas de la actividad administrativa, las
cuales muchas veces difieren entre sí y suponen una actividad también muy
diversa, inspirada cada actividad por principios jurídicos distintos, por
ejemplo, la actividad sancionadora y actividad de fomento. Así, dentro de las
diferentes potestades que desarrolla la Administración, es posible encontrar las
siguientes:
a) Actividades Administrativas Clásicas.
i) Actividad ordenadora o de «policía». Consiste en la ordenación o
regulación de las actividades de los particulares, principalmente en aquellas
actividades económicas de relevancia económica o de interés social.
ii) Actividad de fomento. A través de ella, y en virtud del principio de
subsidiariedad, la Administración incentiva y promueve ciertas actividades
para que sean desarrolladas por los particulares. Las concesiones, las
exenciones a impuestos fiscales o los subsidios, son ejemplos de esta potestad.
iii) Actividad prestacional o de los servicios públicos. Se refiere a la
gestión de los servicios públicos en pos del bien común. Existen aquellos
servicios que son exclusivos del Estado, como por ejemplo, el orden interno o
la defensa, y aquellos servicios, que en virtud del principio de subsidiariedad,
han quedado entregados a los particulares, como por ejemplo, lo que sucede
en el mercado de la electricidad, de modo tal que esta potestad ha disminuido
en los últimos tiempos.

21
 b) Otras actividades y potestades.
i) Actividad expropiatoria-potestad ablatoria. Consiste en la facultad de
la Administración que permite, por iniciativa pública o privada (caso
excepcional de las empresas sanitarias, eléctricas y mineras), con un objeto de
utilidad pública, calificada por el legislador, constreñir a un particular a ceder
la propiedad de un bien mueble o inmueble o de un derecho real constituido
sobre ellos a una persona pública o privada. Es un mecanismo de excepción ya
que, en palabras del art. 19 N°24 CPR, nadie puede ser privado de su
propiedad, del bien sobre el que recae, ni de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que
autorice la expropiación.
ii) Potestad sancionatoria. En virtud de ella, la Administración actúa ex
post, y por ello es distinta de la de policía, que es más bien preventiva. Puede
definirse como el poder jurídico otorgado a los órganos de la Administración
para la imposición directa de sanciones a particulares o empresas, cada vez
que éstos incurran en alguna infracción administrativa.
iii) Actividad empresarial. Ésta realmente es una excepción en virtud del
principio de subsidiariedad señalado anteriormente, porque no es una
actividad propiamente administrativa, sino privada, aunque orgánicamente sea
realizada por la Administración.
Estas actividades administrativas son de distinta naturaleza y están
reguladas por regímenes jurídicos distintos, aunque comparten ciertos
principios generales del Derecho Administrativo. La perspectiva de la
actividad administrativa que se analiza es la de contenido, es decir, de índole
material, teniendo en cuenta qué tipo de funciones administrativas tiene que
desarrollar la Administración, o lo que es lo mismo: Cómo administra el Poder
Ejecutivo.
No desarrollo en este acápite en mayor profundidad el contenido de las
potestades descritas, debido a que su especialidad hace necesario que sean
tratadas en capítulos posteriores, con el fin de lograr una mayor comprensión.
c. Potestad reglamentaria del Presidente de la República.
Consiste en un instrumento jurídico de actividad propia del Presidente de
la República, en virtud de la cual se le faculta para dictar, en palabras del art.
32 N°6 CPR, reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para
la ejecución de las leyes. Es desarrollada con mayor detalle en § 3.

22
§ 13. TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En este capítulo se aborda, primero, un análisis sobre el concepto de «acto

administrativo» recogido en la legislación, junto con las discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales en torno a su naturaleza jurídica. Segundo, se
ofrece un análisis de la tipología recogida por la LBPA y de sus elementos
constitutivos. Finalmente, se exponen los recursos que el administrado puede
presentar ante el mismo órgano administrativo, y en especial, el caso de la
«invalidación administrativa».

I. DEFINICIÓN LEGAL DE «ACTO ADMINISTRATIVO»

1. La definición de acto administrativo en el ordenamiento jurídico

chileno. No fue sino hasta la entrada en vigor de la LBPA, que nuestro
ordenamiento jurídico contó por primera vez con una definición de carácter
«legal»1 de acto administrativo, sin perjuicio de las diversas alusiones que a
los mismos se hacen en la propia CPR (vid. arts. 8, 12, 19 N° 24, 63 Nº 18 y
98) y en otros cuerpos legales (como, por ejemplo los arts. 3, 10 y 13
LOCBGAE). El art. 3 incs. 1°, 2° y 6° LBPA define formal y sustantivamente
al acto administrativo señalando que:
“Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por
medio de actos administrativos.
“Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las
decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del
Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
“Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias
(…)”.

1
Decimos legal porque, en efecto, podían verse otras definiciones a nivel reglamentario (Decreto Supremo
Nº 26, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que estableció el reglamento sobre el
secreto y reserva de los actos y documentos administrativos, expresamente derogado mediante Decreto
Supremo N°134, de 2005, del mismo Ministerio, publicado en el Diario Oficial del 05 de enero de 2006), o
jurisprudencial (así, el fallo de la Corte Suprema de 9 de julio de 1954, “Ascensores Cerro Alegre y La Cruz”,
o el Dictamen N°5.380, de 14 de febrero de 2000, de la CGR)

1
 De la simple lectura de la definición entregada por el legislador, se
desprende que se trata de una definición amplia, en tanto que excede la
conceptualización de acto administrativo como mera declaración de voluntad
administrativa, sino que abarca asimismo otros tipos de declaraciones, como
son las de juicio, constancia o conocimiento.
Sabido es que esta definición legal amplia se basa en la esbozada por la
doctrina española clásica, encabezada por García de Enterría y Fernández, la
cual, a su vez, reposa en la doctrina italiana, representada por Zanobini,
amplitud la cual, en el caso de España, ha sido extendida por la jurisprudencia
de sus tribunales –llegando incluso a considerarse como actos administrativos
actuaciones meramente materiales de la Administración-, si bien con una
justificación particular: Facilitar a los ciudadanos el acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa, toda vez que ésta demanda como requisito de
viabilidad de una acción de impugnación, el que la misma se dirija contra un
acto administrativo. Así, el concepto amplio de acto administrativo tiene una
finalidad garantística; el debido resguardo del principio de tutela judicial
efectiva2. Esta argumentación no parece extensible a nuestra realidad jurídica,
en tanto que la alusión a “acto” en el art. 7 CPR no es equiparable a “acto
administrativo” (aun cuando la abarque), sino que la misma es más amplia, en
tanto que dicho precepto se refiere a órganos del Estado en general, y no sólo
a los de la Administración. De ahí que, en definitiva, en nuestro derecho no
sea necesaria la extensión del concepto de acto administrativo debido a
finalidades garantísticas.
De la definición reseñada es posible desprender, por tanto, los
elementos que, de lege data, determinan el concepto «acto administrativo» en
nuestro ordenamiento, los que vemos a continuación.
2. El acto administrativo es una decisión. El carácter «decisivo» del
acto administrativo implica que éste viene a resolver una situación
determinada, manifestando la voluntad de la Administración sobre dicha
cuestión. Desde tal perspectiva, el acto administrativo es un acto «terminal»,
por cuanto pone fin al procedimiento administrativo, resolviendo la cuestión
ventilada en el mismo. Ello se ve corroborado por el art. 8 LBPA, “principio
conclusivo”, al señalar que todo el procedimiento administrativo está
destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie
sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su «voluntad». Ésta es la idea
de fondo que subyace en toda la LBPA y que guio prácticamente la totalidad
de sus disposiciones; y precisamente es dicho enfoque el que genera

2
Vid. BOCANEGRA SIERRA 2005, 19-22; MORENO REBATO 1998, 199.

2
problemas interpretativos, desde que la misma ley reconoce la existencia de
ciertos actos que no responden a esta conceptualización «decisorio-volitiva»
del procedimiento.
En efecto, la propia definición de acto administrativo se encarga de
aclarar que también son actos administrativos otras formas de declaración
cuyo objeto es diferente, en el sentido de que no vienen a resolver una
cuestión determinada –no son una declaración de «voluntad» -, sino que
constituyen más bien una expresión de un parecer o de una circunstancia: es el
caso de los dictámenes o juicios, declaraciones de constancia o conocimiento.
De ello se desprende, por tanto, que el concepto «decisión» es amplio.
Desde esta perspectiva «decisoria», podría dudarse que los «actos de
mero trámite» (o “providencias”, art. 24 LBPA), es decir, los actos que en el
marco del desarrollo del procedimiento se van dictando a fin de lograr la
correcta sustanciación del iter, sean verdaderos actos administrativos 3 , por
cuanto no resuelven un asunto determinado, tratándose más bien de “actos
instrumentales de las resoluciones”4. Por lo mismo, no son recurribles, salvo
que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión (art. 15 inc. 2° LBPA).
Sin embargo, parece que para la LBPA los actos de mero trámite sí son
verdaderos actos administrativos, en tanto que el art. 15 LBPA, al aludir a la
impugnabilidad de los actos administrativos, señala en su párrafo segundo que
“Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando (…)”.
Esta decisión implicada en cada acto administrativo puede ser
«espontánea», es decir, surgir por una actuación ex oficio de la
Administración, por propia iniciativa, como consecuencia de una orden
superior, a petición de otros órganos o por denuncia; o surgir como
consecuencia de una solicitud de parte interesada (vid. art. 29 LBPA y art. 8
LOCBGAE).
3. El acto administrativo es de carácter formal. La formalidad de la
decisión dice relación con dos aspectos: con el medio de exteriorizar la
voluntad, es decir, con el modo de declarar una voluntad ya formada 5; y con la
necesaria consecución de un iter procedimental como consecuencia del cual se

3
Vid. BOCANEGRA SIERRA 2005, 58-59.
4
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2008, 578; GARCÍA-TREVIJANO FOS 1986, 187.
5
Vid. BOQUERA OLIVER 1986, 205.

3
forma la voluntad administrativa6. A este aspecto nos referiremos con mayor
detalle al analizar los elementos formales del acto administrativo.
4. El acto administrativo es emitido por un órgano de la Administración
del Estado. De conformidad a lo preceptuado por el 2 inc. 1º LBPA, en
relación con el inc. 2° del mismo artículo, el que define como Administración
del Estado a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, la
Contraloría General de la República, las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los gobiernos regionales y las municipalidades.
De manera que los actos administrativos pueden ser emitidos por instituciones
que actúan bajo la personalidad jurídica Fisco o bajo personalidad jurídica
propia.
Sin embargo, según se verá, llama la atención que se haya incluido a las
municipalidades en el concepto de Administración del Estado, haciéndoles
aplicables, por tanto, la clasificación tipológica que el art. 3 inc. 3º LBPA hace
de los actos administrativos, en decretos supremos y resoluciones, obviando la
existencia de otros «tipos» de actos administrativos en la legislación municipal
(decretos y ordenanzas).
La alusión a la emisión del acto por un órgano de la Administración, sin
el concurso de otra voluntad, nos sitúa frente a otro de los elementos
característicos del acto administrativo: su «unilateralidad». En efecto, de la
definición de acto administrativo se desprende que para que éste nazca a la
vida jurídica ha de tener un «origen» unitario: la voluntad de un órgano de la
Administración (el que puede ser colegiado), excluyendo de esta forma los
actos en los cuales existe un concierto de voluntades contrapuestas, es decir,
los actos bilaterales (v.gr. los contratos)7.
Asimismo, la alusión a dichos órganos del Estado trae como
consecuencia directa que los actos emanados de otros órganos o entidades
diversas, en los cuales el Estado pueda participar, no tienen en principio la
naturaleza de acto administrativo.
5. El acto administrativo contiene declaraciones de voluntad, de juicio,
constancia o conocimiento. El acto administrativo, en tanto verdadero «acto
jurídico», implica por definición una manifestación de un deseo, de una
intención, en definitiva, de una voluntad de la Administración.

6
Vid. BOCANEGRA SIERRA 2004, 77-78; CASSAGNE 2002, 106-107; CORDERO VEGA 2003ª, 41; MARTÍN-
RETORTILLO BAQUER 2007, 353; SÁNCHEZ TORRES 2004, 83.
7
Vid. GARCÍA-TREVIJANO FOS 1986, 95-96.

4
 Se critica la consideración del acto administrativo como un acto
jurídico, por cuanto se entiende que en aquéllos no existe una libre voluntad
de la Administración, sino que ésta existe sólo en la medida que la legislación
lo disponga. Ahora bien, ello puede rebatirse teniendo presente la distinción
entre potestades regladas y discrecionales. En estas últimas, en efecto, sí se
puede apreciar un grado (mayor o menor, según la extensión de la
discrecionalidad autorizada por el legislador) de voluntad, en cuya virtud la
Administración puede «decidir» si actuar o no, y los términos de su actuación,
siempre, se reitera, dentro de los márgenes fijados a dicha discrecionalidad.
Lo anterior no puede decirse de las potestades regladas, las cuales
excluyen todo tipo de decisión volitiva de la Administración, la cual debe
obrar de acuerdo a las determinaciones legales concretas. Sin embargo,
creemos que negar al acto administrativo su naturaleza de acto jurídico
significa extremar el dogma de la autonomía de la voluntad. Basta con
recordar que, incluso en materias propias de Derecho Privado, existen normas
de orden público que limitan el actuar de la libre voluntad de los particulares.
Lo que debe importar, para que exista un acto jurídico, es una actuación fruto
de la voluntad; y si es más o menos reglada, más o menos espontánea, ello no
priva del carácter de manifestación de voluntad a ese acto.
De esta forma, el acto administrativo implica “(…) una exteriorización
al plano jurídico de un proceso intelectual” (aspecto que lo diferencia de los
simples hechos jurídicos «administrativos», los cuales son “(…)
comportamientos materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una
actividad física de los órganos administrativos” 8 , y por ende, no son actos
administrativos), cuya principal consecuencia es la constitución, modificación
o extinción de una situación jurídica.
Tal distinción entre acto administrativo y actuación material puede
verse en el art. 50 LBPA, en cuanto dispone que la Administración no iniciará
ninguna “actuación material de ejecución” de resoluciones que limiten
derechos de los particulares, sin que previamente se haya adoptado la
“resolución que le sirva de fundamento”.
Pero, según se lee en la propia definición, el concepto de acto
administrativo en nuestro ordenamiento es amplio, ya que no sólo abarca las
declaraciones de voluntad, sino que también las de juicio, constancia o
conocimiento. La alusión a las declaraciones «de juicio» dice relación con los
dictámenes emitidos por la CGR u otros entes de la Administración (como
puede ser, por ejemplo, el caso de los dictámenes emitidos por la Dirección
8
Vid. CASSAGNE 2002, 43.

5
del Trabajo), que implican la emisión de un parecer jurídico (juicio, opinión)
sobre materias de su competencia. Las «constancias» se refieren
esencialmente a las certificados de toda naturaleza emitidas por la
Administración y las declaraciones de «conocimiento» se refieren al registro
de hechos o actos por la Administración a los que les otorga autenticidad9.
Sobre este respecto es muy importante lo obrante en el nuevo primer
informe de las Comisiones de Gobierno, Descentralización y Regionalización
y Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, unidas, recaído en el
proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que establece plazos para el
procedimiento administrativo y regula el silencio administrativo (Boletín N°
2.594-06), de fecha 29 de septiembre de 2001, en cuanto a que “(…) es esta la
primera oportunidad en que una norma de rango legal define el acto
administrativo, los agentes que lo generan y su ámbito de aplicación dentro de
la Administración con un criterio amplio; es decir, concibiendo como tales
actos no sólo los decretos y resoluciones sino otras manifestaciones de
voluntad de la autoridad ejecutiva, como son las declaraciones de juicio –
dictámenes- constancias o conocimientos (informes), que pueden traer
aparejadas diversas consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recursos,
reconocimiento de derechos o negación de una pretensión o solicitud (…)”.
En fin, como se verá a continuación, los actos administrativos
constituyen una concreción de la potestad pública, tanto en su vertiente
«innovativa», por cuanto crean, modifican o extinguen relaciones o
situaciones jurídicas, o «conservativa», en la medida en que conservan, tutelan
o realizan situaciones jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirlas.
6. El acto administrativo se emite en el ejercicio de una potestad
pública. Como se señala infra, los actos administrativos constituyen una forma
de concreción de una «potestad pública» (cualquier potestad, sea normativa,
sancionatoria, de planificación, de mando, organizadora, etc.), entendida, en la
definición clásica de Santi Romano, como el poder jurídico para imponer
decisiones a otros para el cumplimiento de un fin 10 , la cual en nuestro
ordenamiento se deriva del art. 5 CPR, en cuanto determina que el ejercicio de
la soberanía se realiza por las autoridades que la CPR establece. Si se
relaciona dicho precepto con el art. 6 CPR, se tiene que el concepto de acto
administrativo está vinculado con el principio de juridicidad y que, por ende,
la Administración sólo podrá actuar válidamente por medio de actos
administrativos en la medida en que el ordenamiento jurídico le haya
entregado una potestad concreta a tal efecto.
9
Vid. CASSAGNE 2002, 46.
10
Vid. COSCULLUELA MONTANER 1998, 322.

6
 Debe recordarse en este punto que sólo los órganos del Estado están
facultados para ejercer potestades públicas y que, por tanto, las entidades de
naturaleza diversa en las cuales el Estado pueda participar y que no integren
su Administración (corporaciones, fundaciones, empresas) no pueden, en caso
alguno, ejercer dichas potestades (art. 6 inc. 2º LOCBGAE).

II. TIPOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Tipos de actos administrativos reconocidos por la LBPA. Con la
alusión a «tipos» de actos administrativos se hace referencia a la
denominación jurídica, al nomen iuris del acto; en definitiva, a su forma. Con
carácter general, el art. 3 LBPA señala que “los actos administrativos tomarán
la forma de decretos supremos y resoluciones”, otorgando rango legal a una
tipología administrativa que ya desde los años sesenta se venía recogiendo por
la CGR (vid. Dictamen N° 2.886, de 1969).
La alusión a estas formas podría considerarse como representativa de
una voluntad de reconducir la tipología general de los actos administrativos a
estas dos únicas formas de actos. Ello se ve reforzado por el propio art. 2
LBPA, en cuanto señala que sus disposiciones son de aplicación, entre otros, a
las municipalidades, las cuales contienen una tipología administrativa diversa
a la recogida por la LBPA (v.gr., los decretos alcaldicios).
Sin embargo, del análisis de la historia de la ley es posible concluir lo
contrario. En efecto, el nuevo primer informe de las Comisiones de Gobierno,
Descentralización y Regionalización y Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, unidas, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite
constitucional, que establece plazos para el procedimiento administrativo y
regula el silencio administrativo (Boletín N° 2.594-06), de fecha 29 de
septiembre de 2001, señala que “(…) respecto de los decretos y resoluciones
queda también precisado el órgano con competencia para dictarlos. De este
modo, se reserva al Presidente de la República o a los Ministros de Estado, por
orden del Presidente, la potestad de dictar decretos supremos; y a las demás
autoridades ejecutivas o a los Ministros de Estado, cuando no actúan “por
orden del Presidente”, la de emitir las denominadas resoluciones”. En este
asunto es relevante la alusión a las «autoridades ejecutivas», es decir,
integrantes del Poder Ejecutivo, el cual comprende los ministerios, servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa,
intendencias y gobernaciones. Ello, toda vez que deja de lado la particular
tipología administrativa en sede municipal.

7
 Pero aún si no existiera dicha constancia, debe tenerse presente el
carácter supletorio de la LBPA. Este carácter implica respetar las
nomenclaturas jurídicas de los actos administrativos recogidos en otras leyes,
como es el caso de la Ley Orgánica Constitucional sobre Municipalidades
(LOCM). Así, en definitiva, la cláusula de supletoriedad tiene como
consecuencia el mantener la vigencia de las nomenclaturas de los actos
administrativos previstas en otras leyes especiales.
2. Tipos de actos administrativos según su forma o contenido. En el
párrafo siguiente se revisa la clasificación de los actos administrativos según
su forma, que es lo que regula la LBPA.
Pero, como ya se ha dicho supra § 3, II y 4, IV, la tipología de los actos
administrativos no se agota en esa clasificación basada en las formas que
adoptan los actos administrativos, y aquí descrita, sino que es posible tipificar
los actos de la Administración según su contenido, según lo cual podemos
clasificarlos en: i) actos administrativos propiamente tal (aquellos que define
la LBPA, y revisados supra), y, ii) otro tipo de actos especiales: de orden
interno, interpretativos, entre otros. Estos tipos de actos de la Administración
adoptan la forma de los actos administrativos propiamente tal, por cuanto en
los mismos concurren elementos propios de la forma de dichos actos, sin
perjuicio de que, respecto de éstos, sean reproducibles las mismas
consideraciones antes expresadas en cuanto a la limitación de la aplicación de
las disposiciones de la LBPA.
3. Clasificación de los actos administrativos según su forma. Dicho lo
anterior, cabe clasificar las diversas formas de acto administrativo. Ello es
recogido por la LBPA, distinguiendo los decretos supremos y resoluciones,
(por una parte (art. 3° inc.3° LBPA), a la que cabe agregar los acuerdos
(inc.7°).
a) Decreto Supremo. Se define como la orden escrita que emite el
Presidente de la República o un ministro “por orden del Presidente de la
República”, sobre asuntos propios de su competencia.
La definición de Decreto Supremo recogida en la LBPA es
estrictamente formal, calificando el «revestimiento» del acto en atención a
quien lo suscribe, omitiendo cualquier pronunciamiento en relación a las
materias que pueden ser abarcadas por dicha forma.
Desde esta perspectiva «formal», el art. 35 CPR dispone que los
reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse
además por el ministro respectivo y «no serán obedecidos» sin este esencial
requisito. Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley N° 7.912, de 1927, Ley
8
de Ministerios, dispone en su art. 17 que el trámite de los decretos supremos
será el siguiente: firma del Presidente de la República, cuando corresponda o,
en su caso, sólo del ministro; numeración y anotación en el Ministerio de
origen; examen y anotación en la CGR, y comunicación a la Tesorería
General, cuando se trate de compromisos para el Estado. Sin perjuicio de ello,
dichos «decretos» –y sólo los decretos, excluyéndose por tanto los
reglamentos- y las «instrucciones» podrán expedirse con la sola firma del
ministro respectivo, utilizando la formula “por orden del Presidente de la
República”, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.
La utilización de la formula “por orden del Presidente de la República”
constituye un supuesto de delegación de firma, y por ende, la responsabilidad
del acto sigue estando radicada en el Presidente de la República (art. 43 in fine
LOCBGAE). Sobre la delegación de firma, la Ley Nº 16.436, de 1966, faculta
al Presidente de la República para delegar la firma en los ministros de Estado,
subsecretarios, jefes de servicio y, a estos últimos, para delegar en sus
subrogantes o los funcionarios que se indican. Posteriormente, el art. 65 de la
Ley Nº 16.840, de 1968, faculta al Presidente de la República para disponer
nuevas delegaciones de firma en cualquier materia, mediante Decreto
Supremo11. En la actualidad, el art. 43 LOCBGAE regula la delegación de
funciones y de firma. Las materias en las cuales se ha autorizado a los
ministros de Estado a suscribir decretos supremos bajo la fórmula “por orden
del Presidente de la República” se encuentran recogidas en el DS N° 19, de 22
de enero de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
Por lo anterior, es decir, por la circunstancia de que la delegación de
firma no es una delegación de facultades, el art. 3 LBPA incurre en una
imprecisión al señalar que los Decretos Supremos “por orden del Presidente
de la República” son dictados por los Ministros de Estado “en asuntos propios
de su competencia”; en efecto, la competencia en dichos asuntos es del
Presidente de la República.
Desde la perspectiva «material o sustantiva», el abanico de
posibilidades que existe es relevante, por cuanto los decretos supremos están
llamados a cobijar cualesquiera decisiones que adopte el Presidente de la
República en el ejercicio de sus potestades de gobierno y administración del
Estado constitucionalmente atribuidas y las que, asimismo, adopten los
ministros de Estado previa delegación de firma.
b) Resoluciones. Primeramente, es menester distinguir entre las dos
acepciones que en la LBPA pueden verse del término resolución: resolución-
11
Vid. SOTO KLOSS 1998, 125-126.

9
forma y resolución-procedimiento. La resolución desde una perspectiva
procedimental se refiere al acto administrativo en virtud del cual concluye el
procedimiento administrativo, es decir, a aquel que resuelve las cuestiones
ventiladas en el procedimiento (cfr. arts. 40 y 41 LBPA). Desde este prisma, la
resolución puede tener formalmente otra caracterización: puede ser un decreto
supremo o una resolución stricto sensu.
Ahora bien, el art. 3 LBPA se refiere a las resoluciones-forma, es decir,
como manera de exteriorización de un acto administrativo. De acuerdo a dicho
precepto, las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Es decir, se trata de
una orden escrita dictada por una autoridad administrativa dotada de poder de
decisión, sobre asuntos propios de su competencia.
Esta última se presenta como la forma normal de exteriorización de los
actos administrativos. En efecto, tratándose de los ministros de Estado, las
decisiones que los mismos adoptan normalmente en el ámbito de sus
atribuciones se exteriorizan por medio de resoluciones, salvo que el acto
administrativo en cuestión sea “por orden del Presidente de la República”, en
cuyo caso, como se sabe, el acto adopta la forma de decreto supremo. Similar
situación ocurre en los servicios públicos, en los cuales los actos
administrativos dictados por el respectivo jefe superior del servicio serán,
también, resoluciones.
Parece importante llamar la atención en cuanto a las referencias que la
CPR hace a las resoluciones. Así, el art. 8 inc. 2º CPR señala que “son
públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen (…)”, apreciándose que la
alusión que se hace a las resoluciones es desde la perspectiva procedimental,
es decir, en tanto que acto terminal del procedimiento administrativo que
resuelve lo ventilado en el mismo y no formal. Igual situación puede
apreciarse en el art. 12 CPR. Pero junto a dichos casos, llama poderosamente
la atención el art. 93 N° 9 CPR, el cual señala como una de las atribuciones
del Tribunal Constitucional, el “resolver sobre la constitucionalidad de un
decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General
de la República haya representado por estimarlo inconstitucional (…)”.
Entonces, de acuerdo a la CPR ¿el Presidente de la República puede dictar
resoluciones? Aquí ya no se aprecia que la alusión a resolución sea en su
vertiente procedimental, sino que, al contraponerla a los decretos, parece que
se está refiriendo a las resoluciones como forma de los actos administrativos.

10
 c) Acuerdos. Junto a los actos monocráticos hasta ahora vistos, la LBPA
no desconoce la existencia de órganos administrativos pluripersonales o
colegiados, cuya voluntad se forma por la concurrencia de las voluntades de
los diversos sujetos que los integran. Ahora bien, estos actos administrativos
tienen un régimen particular, por cuanto la ejecución «material» de los
mismos opera por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la
entidad correspondiente. Esta característica no altera los atributos propios del
acto administrativo colegiado, los cuales concurren plenamente en el acuerdo:
lo que la ley dispone expresamente es la vía a través de la cual el acuerdo se
llevará efecto. |

III. ELEMENTOS DE TODO ACTO ADMINISTRATIVO

1. Importancia de los elementos de los actos administrativos. Los actos

administrativos, en tanto que actos jurídicos, requieren de la concurrencia de
ciertos elementos para poder surgir a la vida del Derecho. Normalmente, en
doctrina se distingue entre elementos «esenciales» y «accidentales» de los
actos administrativos, entendiéndose por esenciales aquellos elementos
necesarios en todo acto administrativo y «cuya concurrencia es requisito de
validez del mismo» (cfr. art. 13 inc. 2° LBPA), y por elementos accidentales
aquellos que pueden o no concurrir en el acto administrativo, pero que una vez
establecidos, afectan la «eficacia» del mismo12.
Efectuada la aclaración anterior, cabe indicar que en los elementos
«esenciales» del acto administrativo se distinguen elementos «objetivos»,
«subjetivos» y «formales» del acto administrativo. A éstos atenderá la
exposición siguiente.
2. Elementos objetivos del acto administrativo. Estos son el presupuesto
de hecho, el fin y la causa.
a) El presupuesto de hecho: Es el antecedente fáctico que la norma ha
dispuesto como habilitante del ejercicio de una potestad. La concurrencia del
supuesto de hecho descrito en la norma es lo que habilita –u obliga- a la
Administración a actuar, en tanto que, en definitiva, el acto administrativo
constituye el ejercicio de una potestad. Característica importante del
presupuesto de hecho es que, en tanto que su origen radica directamente en la
norma, el mismo constituye un elemento reglado del acto.

12
Vid. BOCANEGRA SIERRA 2004, 70; VELASCO CABALLERO 1996, 55-58.

11
 b) El fin: Se refiere al objetivo de la norma que atribuye una potestad.
La regla general es que el fin del acto administrativo sea siempre público, lo
que no excluye la existencia de otros fines específicos, particulares para la
potestad de que se trate (así, por ejemplo, el fin de las potestades de policía es
la seguridad y el orden público o el de las potestades sanitarias, la salubridad).
En este sentido, debe recordarse que el art. 1 inc. 3° CPR dispone que el
Estado está al servicio de la persona humana y su «finalidad» es promover el
bien común, lo cual se desarrolla en el art. 3 LOCBGAE, al disponer que la
Administración del Estado está al servicio de la persona humana, y su
finalidad es promover el bien común, «atendiendo las necesidades públicas»
en forma continua y permanente.
Debe dejarse dicho que algún autor sostiene que tanto el presupuesto de
hecho como el fin no son elementos propiamente tales del acto administrativo.
El primero, por tratarse más bien de una condictio iuris, es decir, de una
condición legal previa que no forma parte del acto. En cuanto al fin, se
sostiene que el mismo aparece subsumido en el concepto más particular de
causa13.
El engarce entre dicho fin y el acto administrativo dice relación con la
sumisión que el acto debe tener a ese fin, es decir, el acto debe estar
direccionado precisamente a dicho fin y no a otro diverso, aunque sea también
público. Precisamente, la desviación del fin es lo que en derecho comparado
se denomina como «desviación de poder». Nuestra legislación recoge esta
vinculación, si bien de forma genérica, en el art. 2 LOCBGAE, al disponer
que todo «abuso» o «exceso» en el ejercicio de las potestades da lugar a las
acciones o recursos correspondientes.
c) La causa (motivo): Es éste uno de los elementos más controvertidos
del acto administrativo, existiendo diversas conceptualizaciones de lo que ha
de comprenderse por causa en el acto administrativo. Para algunos, ésta se
refiere a la idoneidad o adecuación del acto administrativo al fin de la norma
atributiva de una potestad14; sin embargo, tal conclusión no es trasladable a
nuestro ordenamiento, en tanto que el mismo no contempla una disposición
que sirva de base para sustentar tal concepto de causa.
Atendido nuestro ordenamiento jurídico, creemos que el concepto que
de mejor forma se aviene al mismo, es aquel que ve en la causa la apreciación
de los hechos que constituyen el presupuesto fáctico de la actuación
administrativa; es la razón que justifica la emisión del acto administrativo; en

13
Vid. GARCÍA-TREVIJANO FOS 1986, 114; CANO CAMPOS 2004, 169; COSCULLUELA MONTANER 1998, 348.
14
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2008, 560.

12
fin, son las justificaciones fácticas y jurídicas de la «voluntad» del órgano
administrativo15. Precisamente, esta forma de entender la causa (concepción
subjetiva de causa) determina que en la misma debe entenderse incluido el
concepto «motivo»16.
La vinculación entre los hechos y el acto administrativo puede verse en
los arts. 8 y 41 LBPA. El primero consagra el principio conclusivo del
procedimiento administrativo, disponiendo que “todo el procedimiento
administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio
que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”.
El segundo señala que “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá
las cuestiones planteadas por los interesados”. De la relación de ambos
preceptos se desprende que en el acto administrativo existe una aprehensión
de ciertos hechos que dieron origen al procedimiento, debiendo dicha
aprehensión corresponderse con las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas
por los particulares. También se aprecia dicha vinculación en el ya citado art.
2 LOCBGAE, al disponer que todo «abuso» o «exceso» en el ejercicio de las
potestades da lugar a las acciones o recursos correspondientes.
3. Elementos subjetivos del acto administrativo. Como tales se califican
al órgano administrativo, su competencia y su investidura.
a) Órgano administrativo: Como se señala infra, al desarrollar el
concepto de acto administrativo que da el art. 3 LBPA, se indica que uno de
los elementos del mismo es, precisamente, el provenir de un órgano de la
Administración del Estado, de acuerdo a la definición que de ésta hace la
propia LBPA. Por ello, valga aquí lo señalado en dicho apartado.
b) La competencia: Es la atribución concreta de una potestad a un
órgano administrativo; se trata de un elemento sustancial del acto
administrativo. A este respecto, el art. 7 inc. 2º CPR dispone que “ninguna
magistratura (…) pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”, determinando de
esta forma que la competencia es una de las exigencias de actuación «válida»
de los órganos del Estado. Por ende, su ausencia o su ejercicio en exceso (sea
invadiendo atribuciones competenciales de otro órgano –abuso de poder- o no
–exceso de poder-, sea ejerciendo de forma incorrecta una competencia –
desviación de poder, ex art. 6 CPR-) conlleva la nulidad del acto

15
Vid. BOQUERA OLIVER 1986, 75-78; CARRETERO PÉREZ 1969, 138; SÁNCHEZ TORRES 2004, 89-90;
CASSAGNE 2002, 102; ALONSO MAS 1998, 75-79; BOLOÑA KELLY 2005, 164-168.
16
Vid. ALONSO MAS 1998, 80-82.

13
correspondiente, ideas todas las cuales se recogen en el art. 2 LOCBGAE, al
señalar que los órganos de la Administración del Estado deberán actuar dentro
de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo «abuso» o «exceso» en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes.
La competencia, es decir, la atribución de una potestad a un órgano
administrativo, viene determinada por tres elementos:
i) El elemento material, relativo a la naturaleza, al objeto, en fin, al tipo
de asunto;
ii) El elemento territorial, referido al ámbito espacial en el cual un
órgano determinado ejerce sus funciones; y
iii) El jerárquico, es decir, la posición que un órgano ocupa en la
estructura organizacional de la Administración17.
Teniendo ello por delante, y considerando la competencia como “la
medida de la potestad que corresponde a cada órgano”18, es que la vinculación
entre potestad y competencia se hace evidente. La LBPA recoge esta relación
al señalar, por una parte, que los actos administrativos se emiten en ejercicio
de una potestad pública y, por otra, que los decretos supremos y resoluciones
se emiten en asuntos respecto de los cuales se tiene competencia.
c) La investidura: Con esto se alude a que la persona que obre en el
ejercicio de una titularidad orgánica, haya sido debidamente designada en el
cargo, cumpla con las exigencias legales para ejercer el mismo, lo haya
aceptado (toma de posesión) y esté en ejercicio de él. De acuerdo al art. 7
CPR, la investidura ha de ser «previa» y «regular»: es previa en tanto que
antecede a la actuación del órgano, y regular, cuando la misma es conforme al
ordenamiento jurídico. A este respecto se ha destacado que la «regularidad»
de la investidura no es equiparable a la «legalidad» de la misma, en el
entendido que las exigencias de la investidura regular son menores a la de la
investidura legal. De esta forma, se logra dar amparo a la situación del
funcionario de hecho, recogida en el art. 8 EA19.
4. Elementos formales del acto administrativo. Como se señala infra,
con la denominación «forma» se hace referencia a dos aspectos: al

17
Vid. DANIEL ARGANDOÑA 1985, 71-75.
18
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2008, 557.
19
Vid. JARA SCHNETTLER 2004, 228.

14
procedimiento administrativo y a las vías de exteriorización del acto
administrativo.
En todo caso, debe señalarse que lo anterior es un tema debatido en la
doctrina comparada, existiendo posiciones que consideran que el concepto
«forma» sólo dice relación con el medio de exteriorizar la voluntad y no con el
aspecto procedimental del acto administrativo. Ello trae consecuencias
relevantes en lo relativo al carácter reglado o discrecional de la «forma», toda
vez que, en la medida que la propia ley autoriza, junto a la forma escrita,
cualquier otra forma de exteriorizar la voluntad administrativa, reconoce, por
ende, un grado de discrecionalidad a la autoridad administrativa.
Las exigencias formales tienen una relevancia capital para la validez del
acto administrativo, debido a que el art. 7 CPR dispone que los órganos del
Estado actúan válidamente en la medida que lo hagan “en la forma prescrita
por la ley”.
En relación al primer aspecto de la forma, esto es, como medio de
exteriorizar la voluntad administrativa, la propia definición de acto
administrativo de la LBPA declara que la forma de los actos administrativos
ha de ser «escrita», y, complementariamente, el art. 5 LBPA, al recoger el
denominado «principio de escrituración» dispone que tanto el procedimiento
administrativo como los actos administrativos a los cuales da origen, se
expresarán por escrito o por medios electrónicos. Sin embargo, esa regla se
rompe por el mismo precepto, al autorizar cualquier otra forma más adecuada
de expresión y constancia, si así lo exigiera o permitiera la propia naturaleza
del procedimiento o acto (así, por ejemplo, el caso de una decisión urgente
que sea necesario evacuar en forma oral).
La Ley Nº 19.799, publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2002,
sobre Documentos y Firma Electrónica, dispone en su art. 6 que “los órganos
del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir
cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos
por medio de firma electrónica. Se exceptúan aquellas actuaciones para las
cuales la Constitución Política o la ley exija una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, o requiera la
concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en
ellas”.
En relación al segundo aspecto de la forma, es decir, el procedimiento,
éste está en estrecha relación con el acto administrativo. En efecto, el art. 18
LBPA dispone que el acto administrativo es el resultado final del
procedimiento administrativo y, por ende, en su consecución ha de darse

15
debido respeto a las diversas «etapas» (iniciación, instrucción y finalización) y
«actuaciones» que lo integran.
Particular relevancia tienen en esta materia las exigencias que la LBPA
establece respecto al contenido de las resoluciones que ponen término al
procedimiento administrativo, en especial, en cuanto a la «motivación» de las
mismas –de todas-, importancia que se entiende en cuanto dicha motivación es
uno de los elementos que permiten la eventual impugnación del acto
administrativo, tanto en sede administrativa como judicial. En este sentido, la
LBPA permite considerar como motivación suficiente los informes o
dictámenes que se hayan acompañado al procedimiento, en la medida en que
los mismos se incorporen al texto de la resolución.
5. La motivación de los actos administrativos.
a) De la motivación, en general. La motivación es la exteriorización o
expresión de los motivos o razones que han llevado al autor del acto a
adoptarlo20. Motivar es fundar la decisión; expresar sus fundamentos.
La motivación constituye una formalidad, hoy considerada esencial del
acto administrativo21 que puede ser explicitada o no.22 Entonces, en cuanto a la
motivación, existen dos fases normales del nacimiento del acto, que cabe
distinguir:
i) Antes de la producción del respectivo acto. Debe contar la autoridad
respectiva con una habilitación legislativa, con una potestad, un poder jurídico
para hacer algo; y dentro de esa habilitación legislativa pueden estar insertas
ciertas exigencias, tales como tratarse de un cierto procedimiento, un
determinado tipo de acto, y la necesidad o no, de motivación. Pero lo que
deberá existir siempre es: 1º una habilitación legislativa, por necesidad
jurídica; y 2º un motivo, por necesidad natural, pues nada en la vida de los
hombres carece de motivo.
ii) En la formalización del acto. Lo que ocurre es que los motivos, en
los actos administrativos y cuando la ley lo exige, deben exteriorizarse. Por lo
demás, deben ser legítimos, lícitos o, en otras palabras; ni ilegales ni
arbitrarios.
Cabe distinguir, por tanto, entre los motivos y la motivación23:

20
Cfr. BOQUERA OLIVER 1986, 218.
21
Cfr. BOQUERA OLIVER 1986, 218 ss.; y VERGARA BLANCO 2002.
22
Véase VALLINA 1967, 49.
23
Cfr. BOQUERA OLIVER 1986, 218, dice: "los motivos son una cosa, y motivación otra", en la misma línea de
pensamiento que aquí expongo.

16
 1° Motivos siempre existirán, pues ellos constituyen la causa del acto
administrativo; esto es, aquel conjunto de hechos por los cuales se toma la
decisión administrativa; y es esta causa la que no debe ser nunca, ni ilegal ni
arbitraria 24 . Por tanto, para verificar la ilegitimidad de un acto, deberá
enjuiciarse su fondo, su causa, su motivo.
2° Por otro lado, la motivación (esto es, la expresión de los motivos, el
fundamento de la decisión) es un aspecto formal, que puede o no concurrir en
el acto de exteriorización de la voluntad administrativa y ello ocurrirá en la
medida que el ordenamiento jurídico así lo exija.
Hoy es un estándar la necesidad de expresar las motivaciones, los
fundamentos de la decisión administrativa. En efecto, el art. 41 LBPA exige
que las resoluciones sean fundadas, de lo cual cabe colegir que el acto
decisorio debe contener las motivaciones.
b) Ausencia de motivación y legalidad.
i) Derecho Comparado: España. Dicen García de Enterría y Fernández:
“no hay en Derecho (…) ningún espacio franco o libre de ley en que la
Administración pueda actuar con un poder jurídico y libre” 25. Cabe señalar
que siempre hay motivos. Y así expresamente lo sanciona la doctrina en
general, además de la señalada, pues “el origen de la obligación de motivar
sólo es la ley”26 y “los actos administrativos pueden ser enjuiciados por el juez
aunque no se motiven. Conocerá -el juez- los motivos del acto cuando
examine el expediente (…). La motivación no es condición sine qua non de la
fiscalización jurisdiccional”27.
Esta es la realidad legislativa, jurisprudencial 28 y doctrinal29 española.
La Ley de Procedimiento Administrativo española, de 26 de noviembre de
1992, dispone en su art. 89.3, que “las resoluciones contendrán la decisión,
que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 54”. Por tanto, la
regla general en España, de donde proviene la doctrina citada, es que los actos

24
Recuérdese que la "arbitrariedad" está excluida de cualquier decisión administrativa: Artículo 19 Nº 2 de la
Constitución, por ejemplo.
25
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ 1988, 417. Además, GARCÍA TREVIJANO 1986, 146 ss. sobre
motivación de los actos administrativos.
26
Cfr. BOQUERA OLIVER 1986, 218.
27
Cfr. BOQUERA OLIVER 1986, 221.
28
Véase por ejemplo las sentencias de 22 de junio de 1982, en: Repertorio de Jurisprudencia (Editorial
Aranzadi, Pamplona 1982) Nº 4.829; sentencia de 15 de octubre de 1985, en idem, (1985) Nº 4.595; sentencia
de 29 de noviembre de 1985, en idem. (1985) Nº 5.602; y, sentencia de 7 de febrero de 1987 en idem. (1987)
Nº 2.908.
29
FERNÁNDEZ 1991 [Sabido es que este trabajo de 1991 dio lugar a un importante y acalorado debate
posterior sobre la discrecionalidad administrativa en la doctrina española; vid. PAREJO ALFONSO 1991, 73 y
ss.; FERNÁNDEZ 1992; PAREJO ALFONSO 1993 y SÁNCHEZ MORÓN 1994.

17
no necesitan ser motivados, y la motivación, como dice la propia doctrina
española, “es una forma que debe imponer la ley”30.
ii) La motivación en el Derecho chileno. En el ordenamiento jurídico
vigente se exige motivar expresamente los actos administrativos decisorios,
por lo que la falta de motivación puede ser considerada, por sí sola, como una
decisión ilegal (por falta de motivación) o arbitraria, en ese sentido, el art. 41
LBPA exige una resolución “fundada”31.
Como señala Aróstica32 (antes de la vigencia del art. 41 LBPA) fallos
había, y no pocos33, que permitieron a la autoridad venir a expresar y probar
los motivos que tuvo en cuenta para emitir su acto durante el proceso judicial,
de donde se entiende que la decisión impugnada, más que irregular por carecer
de motivación, lo sería en la medida en que tenía motivos ilegítimos.
Pero, en la actualidad, dado que la LBPA incorporó un nuevo estándar
de certeza, seguridad y justicia, y exige motivar los actos administrativos
decisorios, si un acto no se ha motivado, tal hecho, por sí mismo, puede
significar ilegalidad o arbitrariedad.
Lo anterior, sin perjuicio que el art. 8 inc. 2º LOCBGAE establece
expresamente que “los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y
expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y
reglamentos”. Esto sigue siendo válido para los actos de tramitación o
instrucción, en donde la falta de motivación no cabe considerarla, per se, una
ilegalidad o arbitrariedad.
En conclusión, la motivación es diferente a los motivos, y éstos siempre
concurren, en todos los actos, pues constituyen su causa, su base fáctica. Dado
que la ley exige que se exterioricen tales motivos en los actos administrativos
decisorios o resolutorios (art. 41 LBPA), esto es, que en el acto se señale la
motivación o la fundamentación (la ley exige que sea «fundado»), tal requisito
es necesario cumplirlo siempre.
iii) Necesidad de motivar el acto administrativo. Si un órgano de la
Administración ostenta una potestad administrativa, el ejercicio de dicha
potestad -discrecional o reglada- está sometido, dentro de un Estado de
Derecho, por una parte, al principio de legalidad, en virtud del cual cabe exigir
30
Cfr. BOQUERA OLIVER 1986, 221.
31
Art. 41 inc. 4º LBPA: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada (…)”.
32
ARÓSTICA MALDONADO 1986, 514.
33
Véase, por todos: sentencia de la Corte Suprema de 30 de noviembre de 1982, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia LXXIX 1982, 2, 5, 186; sentencia de la Corte Suprema de 2 de agosto de 1984 en Revista de
Derecho y Jurisprudencia LXXXI 1984, 2,5, 113; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2 de
mayo de 1983, en Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXX 1983, 2, 5, 94.

18
la habilitación legal previa y un motivo legítimo, cercano al interés público; y,
por otra, al principio del control judicial, pues todos los actos de la
Administración están sujetos a dicho control, sin excepción.
Dado que cabe hacer sinónimos, a estos efectos, «motivar» y «fundar»,
es obligatorio motivar los actos administrativos, por regla general, y por el
sólo hecho de no motivarlo puede, dado el texto expreso del art. 41 LBPA
(según el cual la resolución será “fundada”), considerarse ilegal o arbitrario un
acto administrativo. Si en un acto determinado no se han expresado motivos
(o, en otras palabras, no es motivado o fundado), ello no significa, ni puede
significar, que tal acto carezca de motivos o que éstos sean ilegítimos.
Simplemente no se han expresado, y al no expresarlos, dado que así se exige
expresamente por la ley (el citado art. 41 LBPA), ésta se infringe.
Cuando un acto administrativo no motivado es sometido a control
judicial, es en esta sede donde se podrán demostrar los motivos, pues el juez
debe, como imperativo de un «justo y racional proceso», indagarlos para
llegar al fondo del asunto. Sin perjuicio de que en un primer control cabe
declarar ilegal el acto por la mera ausencia de fundamentos o motivación, esto
es, por razones formales, si se desea ir al fondo de la cuestión, en una segunda
revisión judicial, para demostrar los motivos y su licitud o razonabilidad, el
juez debe dar lugar a que el autor del acto pueda demostrar los motivos o
causas de tal acto y sólo en tal caso el tribunal podrá concluir si tal motivo fue
arbitrario o ilegal.
Cabría preguntarse si es necesario motivar los actos administrativos de
contenido positivo o favorables, toda vez que ante la circunstancia de
conceder un beneficio al administrado –cuando sólo a él le afecta, y no
concurre una colectividad, como pudiese ser la adjudicación de un contrato
administrativo, en el que indudablemente cabrá motivación- no pareciera
obligatorio hacerlo y, a mayor abundamiento, si se trata de respetar los
principios de celeridad, eficiencia/eficacia procedimentales, con tal de no
entorpecer o retrasar la actuación administrativa. No obstante ello, pudiesen
surgir situaciones como, por ejemplo, la concesión legítima de una licencia
urbanística –acto reglado- que afectase objetivamente de forma negativa a un
sujeto diferente del interesado y que, pudiendo conocer dicha circunstancia la
Administración, necesitase una motivación «extra», que fortaleciese la razón
del otorgamiento.
c) Control de la motivación de los actos administrativos. La doctrina
comparada y nacional reconoce como elemento esencial del acto
administrativo la «formalidad orgánica», aquella que dice relación con la

19
legalidad de un organismo o autoridad administrativa para emitir actos
administrativos. “De acuerdo al criterio orgánico–formal, vigente
generalmente entre los autores y en el Derecho Comparado y que rige en el
derecho nacional, la circunstancia de la dictación por un órgano administrativo
del Estado, distingue el acto administrativo”34. Es decir, unas de las formas de
distinguir y reconocer un acto administrativo es en virtud, primero, de que lo
haya dictado un órgano de la Administración y segundo, que éste órgano sea
el competente para hacerlo35.
i) Presunción de legalidad y motivación. De este elemento se ha hecho
derivar la tesis de la presunción de legalidad de los actos administrativos,
presunción de legalidad que ha sido abusada tanto doctrinal como
jurisprudencialmente, tanto en Chile como en el Derecho Comparado. Por ella
se ha entendido que los actos administrativos gozan de una práctica
«inmunidad» de revisión cuando los ha dictado el órgano competente para
hacerlo. “El que un acto se presuma válido no supone, necesariamente, que
pueda modificar por sí sólo, de modo autoritario, situaciones jurídicas de otro
sujeto. La presunción sólo expresa, de modo bastante críptico, la imposición al
destinatario del acto de la carga de recurrirlo si desea privarle de eficacia” 36.
Pues “(…) no debemos olvidar que esa doble virtud de los actos
administrativos (presunción de validez y ejecutoriedad) no forman parte -o no
debe formarla, al menos- de un haz de caprichos que la Administración utiliza
arbitraria y sistemáticamente en contra de los administrados”37.
Para la doctrina chilena, y según la regulación del acto administrativo
contenida en la LBPA, el acto administrativo chileno tiene que cumplir con
estos dos requisitos: “las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado, en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública” (art. 3 LBPA).
Sin embargo, se ha puesto mayor énfasis a la competencia del órgano para
dictarlo que a la voluntad o contenido del acto, lo cual ha sido obra de la
aplicación jurisprudencial que se ha derivado de la acción de nulidad (en la
que no es necesario demostrar la vulneración de un derecho subjetivo, sino
solamente que ha habido un acto «ilegal») y del recurso de protección
(derivado de su propio carácter cautelar). Es decir, la jurisprudencia por lo

34
BOLOÑA 2007, 7.
35
Por otra parte el criterio material, distingue el acto administrativo no porque lo haya dictado un órgano de la
administración, sino porque su contenido sea «administrativo», es decir tiene que ver con la naturaleza del
acto y su sustancia interna. Este último criterio ha sido menos acogido por la doctrina y jurisprudencia
nacional y comparada.
36
CORDERO, 2.
37
CHINCHILLA 1991, 28.

20
general ataca los vicios orgánicos formales del acto administrativo y poco dice
del contenido o derechos que se vulneran, sobre todo en las denominadas
especialidades o aspectos técnicos del contenido del acto.
ii) Control formal o material. El debate jurídico está dirigido a
determinar si el control de los actos administrativos debe ser formal o
material. Si determinamos que se trata de sólo uno de los dos extremos,
separamos ambos niveles del acto administrativo como si fueran cosas
distintas y no estuvieran conectados entre sí; bajo el argumento de que el
contenido material es esencialmente técnico y entra dentro del margen de la
discrecionalidad técnica.
Entonces, ciertos alcances pueden hacerse al respecto:
1° El control de legalidad de los actos administrativos no puede
reducirse a la legalidad formal del acto. Como su denominación indica, sólo
revisa la cuestión formal (orgánica y competencial) del acto administrativo,
este primer juicio de legalidad tiene que ver con el nacimiento o formación del
acto administrativo y de las formalidades legales que la ley exige, es decir este
juicio verifica que haya un órgano y una competencia para dictar el acto. Pero
el acto todavía no existe si no hay en él una manifestación de voluntad de la
Administración. Esta voluntad de la Administración es la que se expresa en la
forma que es el acto administrativo, voluntad que debe cumplir con ciertos
requisitos o elementos que la doctrina y la reciente LBPA exigen. Estos son:
1º el fin público, 2º el motivo del acto administrativo, 3º un objeto y 4º la
motivación.
No basta con que el órgano tenga la competencia para dictarlo, sino que
además el contenido del acto tendrá que ser afín con el bien público o dirigido
hacia un fin de bien común (art. 1 inc. 4º CPR). “(…) Resulta que el fin del
acto administrativo constituye el primer elemento de éste”38.
Seguidamente, el otro elemento que se exige es el del «motivo». Éste
está constituido por los hechos (jurídicos) que permiten la emisión del acto por
la Administración (elemento que suele identificarse con la «voluntad» como
establece la LBPA 39 ). O, como la doctrina los denomina, los «hechos
habilitantes» que activan la competencia pública para actuar. El motivo o los
hechos habilitantes claramente tienen que ver con las potestades
discrecionales o regladas de la Administración, pues mientras más reglado o

38
CALDERA, 67.
39
Y que no ha estado ausente de polémica, pues se considera que la Administración carece de la voluntad y
que la causa creadora del acto se encuentra en una norma y se justifica por su validez o no.

21
menos reglado sea (más discrecional) el hecho habilitante, así será la potestad
pública asociada, tema que analizamos supra.
El otro elemento es el objeto, y tiene que ver con el contenido concreto
del acto que, aunque tiene que estar vinculado a un fin público, es cosa distinta
de aquél. El objeto es la concreción de la voluntad de la Administración en
determinados hechos; por ejemplo, en el caso de la expropiación se trata del
traspaso de la propiedad particular a la fiscal. Ahora bien, este objeto, por
supuesto, no puede ser contrario a Derecho.
El último elemento es la motivación, que tiene que ver con los
argumentos que se establecen en el acto para tomar una u otra decisión. Es
decir, la decisión administrativa será fundada (art. 41, inc. 4º LBPA). “La
motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo
discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la
sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la
adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que
no hay margen, por principio, para el poder puramente personal”40 . Para no
incurrir en arbitrariedad, la decisión debe estar respaldada por una
fundamentación que incorpore tanto los elementos formales como los
elementos materiales o de contenido jurídico, pues cada elemento del acto
ataca una parte distinta de éste y en conjunto lo dotan de coherencia de frente
al ordenamiento jurídico o al Derecho. Es decir, el control de legalidad del
acto administrativo, verificará si el acto administrativo es coherente, si es
razonable con la realidad jurídica y si, además, ha cumplido con la formalidad
que la ley exige.
2° El elemento formal y material del acto. El acto administrativo es una
unidad tanto material como formal, aun cuando se suelan separar
dogmáticamente ambos segmentos, los dos se refieren a una misma realidad
jurídica. No habría acto administrativo sin las formalidades requeridas (por lo
menos bajo nuestro régimen jurídico), ni habría acto administrativo sin la
manifestación de voluntad de la Administración o un contenido válido. Por
tanto, separar ambas realidades para un juicio de legalidad es ficticio; la
legalidad traspasa la barrera de lo formal y penetra en la esencia misma
(jurídica) del acto administrativo, que es la que modifica el ámbito jurídico del
administrado. El contenido administrativo o jurídico del acto no se reduce a la
potestad pública que le da origen, sino que se refiere indefectiblemente al
«ejercicio efectivo» de la misma. Un juicio que excluya el contenido del acto

40
FERNÁNDEZ Tomás, pp. 82.

22
administrativo (por muy especial que sea) limita los derechos de los
«administrados» y abre, sin lugar a duda, espacio para la arbitrariedad.
Entonces, dos cosas impiden que el control de legalidad sea sólo un
juicio orgánico-formal: 1º la unidad del acto administrativo y, 2º el respeto de
los derechos de los administrados bajo el amparo del Estado de Derecho.

IV. EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Introducción. La distinción entre perfección, validez y eficacia del

acto administrativo. En la determinación de si un acto administrativo ha
completado satisfactoriamente su proceso de formación, es menester efectuar
una distinción sustancial entre tres conceptos básicos de importancia capital,
en cuanto tienen incidencia en el sistema de nulidades de los actos
administrativos.
Estos conceptos son la «perfección», la «validez» y la «eficacia» de los
actos administrativos:
a) La perfección dice relación con el cumplimiento de los requisitos
formales «mínimos» de identificación y existencia del acto; es decir, ha de
tratarse de una declaración unilateral dictada formalmente por un órgano de la
Administración. Cumplidas dichas exigencias, el acto administrativo ha de
reputarse perfecto41.
b) La validez apunta a la correcta conformación estructural del acto
administrativo, tanto desde su perspectiva formal como material, de manera
que se haya dado cumplimiento íntegro al ordenamiento jurídico.
c) La eficacia se refiere a la susceptibilidad del acto de producir de
forma plena sus efectos jurídicos propios. Todos estos elementos operan de
forma independiente y ninguno prejuzga al posterior, de forma que un acto
perfecto no es necesariamente válido ni eficaz, ni un acto válido es
necesariamente perfecto (así, el caso del art. 13 inc. 2º LBPA)42.
Es importante plantear la distinción entre validez y eficacia. Incluso en
términos civiles la distinción entre validez y eficacia tiene sentido. Por
ejemplo, la cláusula de reserva de dominio: nadie discute su validez, lo que se

41
Vid. CANO CAMPOS 2004, 152.
42
Vid. BOCANEGRA SIERRA 2004, 103-104; GARCÍA-TREVIJANO FOS 1986, 323; CANO CAMPOS 2004, 149-
153.

23
discute precisamente es su eficacia. Dicho de otra forma: la validez es causa
necesaria, pero no suficiente, de la eficacia.
Tal distinción es extensible a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto,
el art. 51 LBPA dispone que los actos administrativos «causan inmediata
ejecutoriedad», salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo
contrario o necesiten aprobación o autorización superior. En todo caso, ello no
implica que el acto sea eficaz, sino que, debe darse cumplimiento a otras
exigencias a tal efecto. Así, al menos en este momento, es posible señalar que
el acto administrativo existe 43 . En cuanto a la validez de los actos
administrativos, la regla general es el art. 7 CPR, el cual establece que la
previa y regular investidura, la competencia y la forma son condiciones de
«validez» de la actuación de los órganos del Estado. Asimismo, el art. 13 inc.
2° LBPA, indica que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la
«validez» del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del
mismo. Por su parte, y en relación a la «eficacia», el art. 51 inc. 2° de la LBPA
dispone que los decretos y las resoluciones «producirán efectos jurídicos»
desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o
general, salvo en aquellos casos en que, según señala el art. 51 inc. 1 LBPA,
una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización
superior.
2. Los efectos particulares de los actos administrativos. Una vez que el
acto administrativo deviene eficaz –entra en vigencia, en los términos de la
LBPA-, se generan una serie de efectos propios de los actos administrativos,
paralelos a los derivados del acto concreto. La regla sustancial en esta materia
es el art. 3 inc. final LBPA, el cual dispone que “los actos administrativos
gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio
por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión
(…)”. De lo señalado se desprende que los efectos sustanciales a todo acto
administrativo son la presunción de legalidad del mismo, su obligatoriedad o
imperio y su exigibilidad. Sin perjuicio de lo anterior, también se incluyen
como efectos inherentes de los actos administrativos, su «irretroactividad» y
su «impugnabilidad».
Tal y como señala el art. 3 LBPA, estos efectos se desatan con la
vigencia del acto administrativo, lo cual ocurre con la notificación del mismo -
tratándose de actos de contenido individual- o con su publicación en el Diario
43
Y precisamente tal circunstancia es la que permite, por ejemplo, que ciertos decretos o resoluciones se
cumplan antes de su toma de razón (art.10 de la LOCGR). Si los actos no fueran al menos perfectos,
difícilmente podría autorizarse su cumplimiento.

24
Oficial -en el caso de actos de contenido general-. Dichos actos (la
notificación y la publicación), que son independientes del acto administrativo
mismo, determinan que en dichos momentos, por tanto, el acto administrativo
devenga «eficaz», sin perjuicio de que el mismo haya sido perfecto
previamente con su dictación (art. 51 LBPA).
a) Presunción de legalidad (de validez o de legitimidad). Se trata de un
privilegio reconocido a la Administración del Estado, derivado de la autotutela
declarativa que favorece a la misma, consistente en la consideración presunta
de que los actos administrativos han sido emitidos conforme a derecho,
válidos, en la medida en que exista un indicio que sirva de sustento, al menos
aparente, de dicha validez44.
Esta presunción puede explicarse como una consecuencia del hecho de
que la actuación de los órganos del Estado constituye un ejercicio de soberanía
(art. 5 CPR). De esta forma, se facilita el correcto cumplimiento de sus
funciones -orientadas a la consecución del bien común-, al operar esta
presunción como fundamento jurídico directo de la inmediata ejecutoriedad
del acto administrativo45.
Sin embargo, la mencionada presunción es sólo iuris tantum y, por
ende, admite prueba en contrario. Así, el ordenamiento jurídico permite que se
demuestre la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico, es decir,
su invalidez. A ello apuntan la invalidación administrativa y la nulidad de
Derecho Público, en tanto que buscan destruir la aludida presunción y poner
de manifiesto la vulneración del ordenamiento jurídico. Y la potencia de la
presunción es tal, que la impugnación del acto no determina la suspensión de
la ejecución del acto impugnado, a menos que la autoridad llamada a resolver
el recurso, a petición fundada del interesado, estime suspender la ejecución
cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o
hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse
el recurso (art. 57 LBPA).
b) Imperio. Con el término imperio (también denominado
«ejecutividad») se quiere representar el carácter coactivo, obligatorio, del acto
administrativo, el cual se deriva, precisamente, de la presunción de validez de
que el mismo está revestido –por ende, de la soberanía-; presunción que
genera la «autotutela declarativa» general de que está premunida la
Administración del Estado para el cumplimiento de sus fines, en tanto que no
requiere la intermediación de tribunal alguno que declare dicha obligatoriedad.

44
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2008, 587-588.
45
Vid. FERRADA BÓRQUEZ 2007, 81; BOLOÑA KELLY 2005, 41; CALDERA DELGADO 1981, 48-54.

25
 c) Ejecutoriedad. En directa relación con la ejecutividad, la
ejecutoriedad implica la posibilidad de oponer materialmente al particular el
acto administrativo, exigiendo su cumplimiento, lo cual constituye una
manifestación de la autotutela ejecutiva y en cuya virtud la Administración
puede, por sí, sin mediar resolución judicial alguna, conminar a los
particulares a cumplir un acto administrativo determinado (ejecución
forzosa)46.
Siendo el acto administrativo de obligado cumplimiento, la
Administración puede exigir materialmente al particular el cumplimiento del
mencionado acto, en la medida en que aquél no dé curso a su cumplimiento
voluntario. Sin embargo, es imperativo para que el Estado pueda iniciar
cualquier actuación material tendiente a concretar la resolución que se ejecuta,
la existencia de un título – una resolución - que sirva de sustento a tal
actuación, resolución que ha de ser debidamente notificada al ejecutado (art.
50 LBPA).
Se ha señalado que en la medida en que la LBPA no alude a medios
concretos para llevar a cabo la ejecución forzosa de un acto administrativo
(como son el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa
coercitiva y la compulsión sobre las personas, recogidas por la ley de
procedimiento española), ésta sólo sería posible recurriendo a los tribunales de
justicia47. Sin embargo, parece que tal omisión de nuestra LBPA, a lo sumo,
debe implicar una limitación en los medios de ejecución (así, por ejemplo, las
multas), pero no una exclusión total, por cuanto la propia LBPA, al aludir a las
«actuaciones materiales de ejecución», permite tal posibilidad.
d) Irretroactividad. La irretroactividad dice relación con que lo resuelto
en el procedimiento administrativo sólo surte efecto hacia el futuro, salvo
cuando la retroactividad produzca consecuencias favorables para los
interesados y no lesione derechos de terceros (art. 52 LBPA). Como se verá,
esto tiene importantes repercusiones en el ámbito del régimen de nulidad de
los actos administrativos.
e) Impugnabilidad. Este efecto apunta a la posibilidad de requerir al
propio órgano actuante, a su superior jerárquico o a los tribunales de justicia,
la revisión de un acto administrativo, a fin de obtener su modificación o
extinción. Esto nos da pie a analizar el tema siguiente.

46
Vid. FERRADA BÓRQUEZ 2007, 82-83; BOLOÑA KELLY 2005, 45-49; CALDERA DELGADO 1981, 72-77.
47
Vid. FERRADA BÓRQUEZ 2007, 83; CORDERO QUINZACARA 2005, 128.

26
V. LOS «RECURSOS ADMINISTRATIVOS», QUE SE PRESENTAN
ANTE EL MISMO ÓRGANO ADMINISTRATIVO

Como se ve más adelante48, el cumplimiento de la etapa de publicidad

de los actos no implica el agotamiento de las posibilidades de actuación en un
procedimiento administrativo. En cumplimiento de la base de impugnabilidad,
consagrada en los arts. 4 y 15 de la LBPA, los administrados pueden dar lugar
a la etapa recursiva del procedimiento con el propósito de discutir la
declaración de voluntad contenida en el acto administrativo, el cual, es
susceptible de ser aclarado, modificado o revocado por el mismo órgano
emisor o su superior jerárquico, según sea el caso. Una vez que el acto sea
notificado o publicado, se configura la posibilidad, para el administrado
destinatario de éste, de controvertir la decisión de la Administración mediante
la interposición de los denominados «recursos administrativos».
Hablamos de «recursos administrativos» cuando estamos frente a
medios de impugnación que se hacen valer ante la propia Administración en
tiempo y forma. Mediante ellos, se busca hacer desaparecer el perjuicio que se
ha provocado en desmedro de los administrados, producto de la decisión de la
Administración contenida en un acto administrativo. En otras palabras, al
hablar de recurso administrativo estamos ante una aplicación concreta del
derecho a realizar alegaciones ante la Administración. También nos
enfrentamos a un acto simplemente potestativo en cuanto es sólo y
exclusivamente el interesado afectado por el acto quien decide si incoar o no
el recurso. En lo esencial, constituyen una forma de control posterior de la
legalidad y subsidiario que internamente realiza el órgano correspondiente a
instancias del particular afectado.
a) Tipología de recursos administrativos. En concreto la LBPA
establece los siguientes recursos administrativos:
i) Recurso de reposición. Esta vía recursiva se consagra en el art. 59
LBPA y también en el art. 9 LOCBGAE. Este recurso se interpone ante la
misma autoridad que dictó el acto administrativo que se considera irregular o
inconveniente, siendo ella misma quien debe resolverlo. Procede cada vez que
el administrado considere que una determinada actuación administrativa le
causa perjuicios a sus intereses, con el fin de que se modifique la decisión
(que se sustituya en todo o parte) o revoque (dejando totalmente sin efectos la
decisión, reemplazándola o derogándola). El recurso debe interponerse en el

48
Infra §14 y 15.

27
plazo de cinco días contados desde la notificación o publicación del acto
respectivo. Esta interposición es meramente discrecional del interesado y no
obligatoria. Por su parte, la Administración cuenta con treinta días para
resolverlo.
ii) Recurso jerárquico. Está consagrado en los mismos artículos y
cuerpos legales que el recurso señalado en el punto anterior. Se plantea
justamente ante el superior jerárquico de aquel órgano administrativo respecto
del cual se pretende impugnar una actuación, dentro del plazo de cinco días
contados desde la notificación o publicación del acto de que se trate. Su fin es
obtener que el superior modifique o revoque el acto de su subordinado. Se
puede interponer con carácter subsidiario al recurso de reposición. Tiene como
requisito fundamental la audiencia previa del órgano recurrido antes de
resolver, con el objeto de permitirle formular sus descargos. Una característica
especial de este recurso es que no procede respecto de los actos
administrativos que hayan sido emitidos por un órgano que carece de superior
jerárquico (v.br. Presidente de la República). La resolución de este recurso no
puede sobrepasar el límite de treinta días.
iii) Recurso extraordinario de revisión. Esta vía recursiva se encuentra
consagrada en el art. 60 LBPA y tiene su fundamento en el derecho a la
defensa de las personas frente a la Administración del Estado, cuando ésta
dicte una resolución defectuosa que, en definitiva, la transforme en injusta
para el administrado, quien debe soportar sus efectos. Se trata de un recurso de
carácter extraordinario, pues sus causales son taxativas y porque procede en
contra de actos que se encuentran firmes, es decir, cuando éstos se encuentran
notificados o publicados y cuando han transcurrido todos los plazos legales
para su impugnación ordinaria. Las causales que lo hacen procedente son:
1°. Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento.
2°. Que, al momento de dictar el acto, se hubiere incurrido en
manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión
adoptada o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución
del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompañarlos al expediente administrativo en las oportunidades legales.
3°. Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó
como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta, y;
4°. Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella

28
resolución o que, siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por
el interesado.
Este recurso debe interponerse en el transcurso de un año contado desde
la notificación o publicación del acto en los casos 1° y 2° y, en los casos 3° y
4°, el plazo se cuenta desde que la sentencia quede ejecutoriada salvo que ella
preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se
computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.
Ahora bien, en sede administrativa no procede la aplicación de la
“reformatio in peius” por lo que la revisión del acto se circunscribirá a las
cuestiones concretas en las que se funde el recurso, no pudiendo extenderse a
aquellas que no han sido planteadas por el recurrente. Interpuesto que sea el
recurso de revisión, la Administración puede:
1°. No acoger el recurso, caso en el cual el acto impugnado no se altera
en absoluto.
2°. Acoger el recurso, dejando sin efecto el acto objeto de la
impugnación.
Ahora bien, de conformidad al art. 15 de la LBPA, el órgano que acoja
el recurso de revisión y, por ende, resuelva el fondo de la cuestión debatida, se
encuentra plenamente habilitado para dictar el acto de reemplazo que en
derecho corresponda. De igual manera, hay que admitir la posibilidad de que
el recurso de revisión pueda terminar por silencio administrativo, el cual, será
negativo, según lo preceptúa el inciso 1° del artículo 65 de la LBPA.
iv) Recurso de aclaración. Lo encontramos en el art. 62 LBPA y se
fundamenta en una necesaria precisión que debe acompañar a todo acto
administrativo. Es un símil a lo que en nuestra legislación procesal se conoce
como el recurso de rectificación, aclaración o enmienda. No va al fondo de la
cuestión debatida, sino a la forma. De igual manera, la aclaración puede
proceder de oficio o a petición de interesado, con la finalidad de esclarecer
puntos obscuros o dudosos, rectificar errores de copia, referencia, cálculos
numéricos o similares.
b) Normas comunes a toda impugnación administrativa. Los recursos
administrativos pueden ser incoados por los interesados o por sus apoderados
debidamente acreditados y/o por quien haya intervenido directamente en el
procedimiento. Los recursos administrativos no pueden ser interpuestos por
agentes oficiosos. De igual manera, y en cumplimiento del art. 5 LBPA que
consagra la base de la escrituración, los recursos deben ser interpuestos por
escrito, señalándose los motivos de disconformidad con la decisión. De igual

29
manera, deben ser interpuestos dentro del plazo preestablecido por la ley,
según corresponda. Sobre este punto hay que recordar que los plazos para la
interposición de estos recursos se computan de conformidad a las normas de la
LBPA y, por lo tanto, éstos son de días administrativos.
Ahora bien, es importante destacar que no hay que olvidar que a nivel
de nuestra legislación, la interposición de cualquiera de estos recursos no
obsta ni impide la posibilidad de que el particular a su vez accione ante los
tribunales de justicia competentes. Sin embargo, interpuesto el recurso
administrativo el particular no puede deducir igual pretensión ante los
tribunales de justicia. A su vez, ejercida la acción jurisdiccional, se extingue la
instancia administrativa.

VI. REVOCACIÓN E INVALIDACIÓN: REVISIÓN DE SUS ACTOS

ADMINISTRATIVOS POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN

Contiene la LBPA un desarrollo sobre la revisión de los actos

administrativos, al interior de la Administración, ante y por el mismo órgano
administrativo que habiendo llevado adelante un procedimiento, dictó un acto
administrativo terminal. Esta revisión puede ser realizada de oficio por el
propio órgano, como también puede gatillarse a raíz de la petición del
administrado.
No se trata aquí, como se ve, de acciones presentadas ante los tribunales
(sin perjuicio de la regla del artículo 54 LBPA, relativa al agotamiento de la
vía administrativa y a la inhibición de conocerse simultáneamente una causa o
recurso tanto en sede administrativa como jurisdiccional)49, sino de instancia
de revisión que se producen al interior del mismo órgano que dictó el acto
administrativo.
1. Revisión de los actos administrativos. Los casos en que es más clara
la potestad del órgano administrativo de volver sobre sus pasos y revisar su
actuación de oficio, son dos:
a) Revocación. El art. 61 LBPA reconoce la revocación del acto por el
propio órgano que dictó el acto administrativo, aun cuando el acto no tenga
vicios. Se revoca por conveniencia o bien común y la potestad no prescribe ni
caduca. Sin embargo, hay límites: si hay derechos adquiridos; si la ley dispuso
otra extinción; o si por su naturaleza no sea posible su revocación.

49
Materia que reviso en §30.

30
 La propia LBPA faculta al órgano para hacerlo. Son expresivos tanto el
título del párrafo 4 del capítulo IV de la LBPA: “De la revisión de oficio”,
como la entradilla del art.61: “podrán ser revocados por el órgano que los
hubiere dictado”. Ello no obsta a que, de acuerdo al art. 28 LBPA una persona
interesada le solicite al órgano que ejerza esa atribución.
b) Invalidación. El art. 53 LBPA reconoce la invalidación del acto por
el propio órgano que la dictó cuando hay una violación de derecho objetivo. El
acto está viciado y, por ende, la Administración cuenta con dos años para
volver sobre el acto desde su publicación e invalidar el acto. La invalidación
puede ser total o parcial. El acto invalidatorio es impugnable. Igualmente, la
invalidación puede iniciarse “a petición de parte” (art. 53 inc.1° LBPA), lo
que está conectado con el concepto de interesado: de conformidad al art. 21
LBPA.
Ahora bien, la invalidación sólo puede realizarse si se ha verificado la
audiencia previa del “interesado” (vid. art. 21 LBPA). Al respecto, la
jurisprudencia más reciente ha señalado que: “(…) adicionalmente la norma
en estudio [art. 53 LBPA] exige que el afectado con la decisión invalidatoria
(…), sea “oído” previo a la invalidación. Este es el sentido que debe darse sin
duda alguna a la expresión “previa audiencia del interesado” que la referida
disposición utiliza, toda vez que en su sentido normativo “previa audiencia”
importa que el afectado con la decisión sea oído – esto es, esgrima sus
defensas- antes de que se adopte la decisión” (c.8°)50.
La doctrina sobre esta materia no es pacífica51. No parece razonable que
se trate simplemente de una notificación, puesto que conforme a la propia ley,
todos los actos deben ser notificados o publicados; y aquí la exigencia legal es
mayor: “audiencia”, ser escuchado.
Otra cuestión relevante es que la invalidación no cuenta con una
limitante de derechos adquiridos como la revocación. Sin embargo, la CGR ha
entendido que esa limitación afecta a ambas (Dictamen Nº 053290 de 2004),
lo que se desarrolla en párrafo siguiente.
2. La potestad de invalidación de los actos administrativos. Límites a su
ejercicio. La invalidación se encuentra consagrada en el art.53 LBPA y se
caracteriza, en términos generales, como una potestad privativa del órgano de

50
Municipalidad de Recoleta con Servitrans, Servicios de Limpieza Urbana S.A. (2017), CS, 13 febrero 2018,
(Rol N°: 38.687-2017), Ministros: Egnem, Dahm, Prado [Ilegalidad municipal]
51
Mientras que para JARA dicha audiencia hace referencia a una notificación o publicación, para FERRADA
significa una audiencia efectiva.

31
la Administración del Estado que ha dictado un determinado acto
administrativo para dejarlo sin efecto: invalidándolo. El art. 53 LBPA reza:
“La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte,
invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado,
siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la
notificación o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La
invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de
Justicia, en procedimiento breve y sumario”.
Al respecto, cabe desarrollar sus características y el límite al ejercicio
de esta potestad.
a) Características de la invalidación administrativa. Se destacan las
principales características de la invalidación administrativa, conforme a los
antecedentes de hecho que conforman el caso sometido a mi conocimiento.
1°. Es una potestad del propio órgano de la Administración que ha
dictado el acto; no es un recurso. No puede entenderse a la invalidación como
un recurso en favor del interesado en un procedimiento administrativo 52
puesto que se desprende del tenor literal del art.53 LBPA que es la propia
Administración activa la que tiene la potestad (“podrá”) para decidir, de
oficio o a petición de interesado, si invalida o no el acto administrativo.
2°. La invalidación sólo procede en casos calificados. De tal manera lo
dispone el mismo art. 53 LBPA al señalar que: “La autoridad administrativa
podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho
(…)”. Esta contrariedad a derecho consiste en que el acto debe ser ilegal en
los términos del ordenamiento jurídico vigente, esto es, del art.7 CPR y de las
normas de la LBPA, es decir, por (i) ausencia de investidura previa y regular
del órgano del cual emana el acto; (ii) vicio de abuso o desviación de poder;
(iii) falta de competencia; (iv) infracción grave de la ley del fondo y (v)

52
De la misma manera lo ha entendido la Corte Suprema en fallo rol N°2.192-2010 al señalar que: “Al efecto
cabe agregar que la invalidación de los actos administrativos que se encuentra contemplada en el artículo 53
de la Ley N° 19.880 no puede esgrimirse como un recurso a favor del sancionado para la impugnación de lo
decidido por la administración, sino que dice relación sólo con las facultades propias de ésta para la revisión
interna de sus actuaciones, lo que no se ve modificado en caso que dicho examen se inicie a solicitud de
parte.”. Mismo razonamiento aplica en los fallos roles N°s 7.167-2010 y 16.814-2013.

32
aquellos vicios de forma o procedimentales que resulten esenciales y que, de
conformidad al art. 13 LBPA, son aquellos que causan perjuicio al interesado.
Cabe consignar, además, que la Administración sólo puede hacer uso de
esta potestad dentro de los dos años siguientes a la dictación del acto
administrativo, contados desde su publicación o notificación, por lo que una
vez transcurrido este plazo, la potestad invalidatoria caduca.
3°. La invalidación está sujeta a un procedimiento reglado. El hecho de
que la propia Administración tenga la potestad (casi autotutelar) de dejar sin
efecto un acto dictado por ella misma, hace necesaria la existencia de un
procedimiento que sea requisito formal del acto invalidatorio. Es así como el
art. 53 LBPA exige que la invalidación de los actos contrarios a derecho
deberá realizarse “previa audiencia del interesado” 53, lo que implica que éste
debe ser notificado de la decisión de la Administración de iniciar un
procedimiento invalidatorio, el cual se regirá por las mismas reglas del
procedimiento administrativo de la LBPA, por ser, precisamente, ese tipo de
procedimiento.
b) Límites al ejercicio de la potestad de invalidación. Dentro de las
limitaciones para aplicar la invalidación de un acto administrativo, cabe
destacar aquellas que dicen relación con los derechos públicos subjetivos
(DPS) de los particulares, en cuanto a las consecuencias de dejar sin efecto un
acto de la Administración.
1°. El acto invalidatorio debe respetar los derechos adquiridos y las
situaciones consolidadas. Consecuencias. En general, en materia de la
potestad de revisión con la que se encuentra dotada la Administración, así
como la nulidad administrativa (ya sea la declarada por la Administración a
través de los medios de la LBPA, como la declarada por los tribunales de
justicia a través del procedimiento general o los diversos procedimientos
especiales), encuentran ciertos límites en su declaración en las situaciones que
se encuentran consolidadas, es decir, los derechos adquiridos que ha
producido el acto que se trata de impugnar. No obstante, un acto
administrativo puede adolecer de algún vicio de validez, por lo que es
probable que no sea procedente su anulación o invalidación debido a que de

53
Ha de entenderse interesado en los mismos términos en que la Ley N° 19.880 lo expresa en su art. 21 “Se
consideran interesados en el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la
decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se
apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”.

33
acontecer ello se podría afectar la buena fe de terceros, del administrado
afectado o incluso se podría provocar un menoscabo o daño en el patrimonio
de éste.
i) Límites que establecen los derechos públicos subjetivos de los
administrados. Es importante tener presente que el contenido de los DPS, es
de carácter concreto y específico, lo cual permite exigir una conducta
determinada a la Administración, con miras a los intereses propios y legítimos
de su titular. Los derechos públicos subjetivos permiten a los administrados
ubicarse en una posición de poder frente a la cual la Administración se
encuentra en la necesidad jurídica de hacer o no hacer algo, en beneficio del
titular del derecho, tal como se expone supra.
ii) Respeto a los derechos fundamentales: garantías de los
administrados y protección de los DPS. La Administración, dotada de poderes
públicos a través de los cuales ejerce sus funciones de satisfacción de
necesidades públicas, se encuentra limitada en su actuar en razón a los valores
básicos de dignidad, igualdad y libertad sobre los cuales se sustenta nuestro
Estado de Derecho, y que se materializa en el respeto de los derechos de todos
y cada uno de los ciudadanos. Cuando nos referimos a estos medios idóneos y
necesarios, estamos hablando de aquellas herramientas que entregan
protección jurídica a los administrados, a través de los cuales se somete a
control los actos de la Administración, lo que permite la existencia de la
seguridad jurídica propia de cualquier relación cuya finalidad sea producir
efectos jurídicos, y que se generan dentro de un sistema institucional serio,
coherente, reglado y fundado en principios jurídicos propios de cualquier
Estado de Derecho.
2°. La confianza legítima como límite al actuar de la Administración.
Conforme a los efectos que produce para el particular el haber adquirido un
DPS, y sobre la confianza legítima que se desarrolla supra, se considera
infringida la confianza legítima cuando una actuación de la Administración,
aun siendo legal, es hasta tal punto desestabilizadora que llega hasta romper
los límites razonables en la relación entre la Administración y el
administrado 54 . En definitiva, se traduce en determinar cuan legítima es la
actividad de la Administración cuando a partir de un cambio en su actuación
vulnera efectos legítimos previamente constituidos.

54
GARCÍA MACHO, Ricardo (1987): «Contenido y Límites del Principio de la Confianza Legítima: Estudio
Sistemático en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia», en Revista Española de Derecho Administrativo,
N° 56, p.11.

34
 En doctrina se han identificado los requisitos que se indican a
continuación.
i) Derecho o interés legítimo del administrado, o una expectativa
calificada, a la permanencia. Es decir, el administrado tiene un derecho o
interés legítimo o, al menos, una expectativa calificada, a que una situación
que se funda en la actuación del órgano administrativo no cambiará por una
actuación contradictoria de la propia Administración.
ii) Acción de inducción de la Administración. Es decir, que haya
existido una acción de parte del ente estatal encaminada a que los particulares
adquieran esperanzas fundadas en el mantenimiento de una posición jurídica.
iii) Los plazos de ejecución de la nueva medida deben ser inflexibles o
perentorios. Es decir, se está frente a la inexistencia de los mecanismos
compensatorios o transitorios oportunos, de manera tal que no se dio tiempo al
afectado para adaptarse, para tener una transición.
iv) La ponderación. Para determinar si existe o no vulneración de la
confianza legítima debe ponderarse entre el principio que incita a la
continuidad, la protección de la confianza legítima, y el que incita a la
innovación.
c) Otros principios relacionados con la confianza legítima. De la forma
indicada, la confianza legítima dice relación con un status de los DPS, el cual,
se relaciona asimismo con otros principios que debe guardar la actuación
administrativa.
i) Certeza jurídica. La certeza jurídica, representa una garantía para
todos los particulares, sin distinción alguna, y es un principio general del
derecho clave para el desarrollo de las actividades de estos últimos, por cuanto
representa la seguridad de que determinadas situaciones jurídicas, no serán
modificadas, por actuaciones posteriores.
ii) Buena fe. Los dos principios tratados, no son nada si no existe una
variable más en el análisis de las situaciones jurídicas, el cual es la buena fe
que se exige para que de los actos jurídicos de cualquier clase, nazcan los
derechos y sus obligaciones recíprocas, es decir, produzcan sus efectos55 .

55
Al respecto, y aplicable también a la certeza jurídica, la Corte Suprema ha señalado en rol N°283-2010 que
“Que, por otra parte, uno de los principios del Derecho Administrativo es el de protección de la confianza
legítima, esto es, que las actuaciones de los poderes públicos generan la confianza entre los destinatarios de
sus decisiones. Lo anterior vinculado directamente con el principio de conservación del acto administrativo,
de la buena fe y de la seguridad jurídica, los que constituyen resguardos de la tutela invalidatoria ejercida
por la propia Administración en relación con sus actos.”.

35
§ 14. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: PRIMERA PARTE

I. ASPECTOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El 29 de mayo de 2003 fue publicada, en el Diario Oficial, la Ley N°19.880

sobre bases del procedimiento administrativo (LBPA). Esta ley era objeto de
antigua aspiración y necesidad, las que se arrastraban desde hace muchos años.
De hecho, desde 1992 descansaba en el Congreso un proyecto de ley sobre la
misma materia.
El antecedente mediato de esta ley es un Anteproyecto de Ley de
Procedimiento Administrativo redactado por la Comisión Nacional de Reforma
Administrativa (CONARA), que trabajó sostenidamente en el tema entre los
años 1974 a 1980 1 . En todo caso, existían en Chile disposiciones
constitucionales, legales y abundante jurisprudencia de la CGR sobre la materia;
pero se carecía de un cuerpo sistemático.

A/ ANTECEDENTES NORMATIVOS Y ORIGEN

1. El procedimiento administrativo en la CPR. Entre otros, en el art. 7

CPR, a propósito del principio de juridicidad, se hace expresa mención respecto
de la «forma» como uno de los requisitos a que debe ajustar su actuación todo
órgano del Estado; también hay referencia al procedimiento en el art. 19 Nº 3
inc. 5° CPR, al establecer el principio del debido proceso; y, finalmente, el art.
63 Nº 18 CPR establece que el procedimiento administrativo es una de aquellas
materias que deben quedar reservadas al tratamiento exclusivo del legislador.
2. El procedimiento administrativo en la LOCBGAE. En esta ley se
contienen diversas normas relativas al procedimiento administrativo, las que no
han perdido su vigencia con la dictación de la nueva LBPA. En efecto, esta ley
se refiere, especialmente, a:
a) Eficiencia administrativa: “procurar la simplificación y rapidez de los
trámites” (art. 8 inc. 1º parte final LOCBGAE);
b) Coordinación administrativa (art. 5 inc. 2º LOCBGAE);

1El resultado de este trabajo de CONARA 1980. Cabe destacar que en este trabajo participó como consultor el Catedrático
de Derecho Administrativo español, Profesor Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, quien fue precursor en muchas ideas y
desarrollos en la materia. Desde estas páginas le brindamos un merecido recuerdo y homenaje.
1
 c) Principio inquisitivo (art. 8 inc. 1º primera parte LOCBGAE);
d) No formalización, expresamente señala que “los procedimientos
administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que los
que establezcan las leyes y reglamentos” (art. 8 inc. 2º LOCBGAE);
e) Impugnabilidad de los actos administrativos, establece los recursos de
reposición y jerárquico (art. 9 LOCBGAE), la LBPA viene a complementar
tales normas.
3. Origen de la LBPA. Cabe referir, de partida, las paradojales
circunstancias políticas que dan nacimiento a la LBPA en 2003; en las que un
modesto proyecto de ley dirigido a regular sólo el silencio administrativo, se
transforma en una completa ley reguladora de todo el procedimiento
administrativo; ley ésta que era esperada en el derecho chileno hace largos años.
El origen de la LBPA chilena se encuentra en un escueto proyecto de ley,
de apenas siete artículos, destinado –únicamente– a regular el silencio
administrativo. Dicho proyecto de ley fue iniciado por Mensaje del Presidente
de la República el 4 de octubre de 2000.
Pues bien, este proyecto de ley surgió como un resultado de la
contingencia política nacional; particularmente, ante una seguidilla de casos de
corrupción difundidos ampliamente por medios de comunicación masiva, que
consistían en irregulares pagos de sobresueldos en dinero en efectivo a Ministros
y servidores públicos, mediante una triangulación de dineros2.
Ante la necesidad de asegurar la gobernabilidad y la estabilidad en el país,
los principales actores y partidos políticos acordaron la necesidad de una serie
de reformas, entre las cuales estaban la regulación de los plazos en el
procedimiento administrativo y del silencio administrativo, con el fin de agilizar
las tramitaciones que los particulares realizan ante los órganos de la
Administración; y terminar así con las dilaciones usuales que sufren los
administrados. Ese modesto proyecto de ley se transformó en la actual LBPA.
A raíz de esa carencia normativa ha habido una carencia de trabajos
doctrinarios en la materia 3 . No obstante, como la doctrina del derecho
administrativo nunca es pacífica, una vez dictada la LBPA en 2003, sin bien ella
fue objeto de elogios4, también tuvo detractores decididos5. Se han dedicado a
su análisis, hasta ahora, al menos dos jornadas académicas: una, abierta a todos
los profesores de la disciplina que quisieron participar, en que se expusieron
2 Véase al respecto la síntesis periodística de este tipo de acontecimientos en VERGARA 2013, 258-259.
3 MORAGA 2009, 332.
4 CORDERO 2003, 6 y 2008, 332.

5 SOTO KLOSS 2004, 75 y 2010, 277.

2
diversos trabajos de análisis, sin un especial ánimo crítico 6; y otra, más bien
cerrada a algunos de ellos, con un acentuado carácter crítico.

B/ ESTRUCTURA DE LA LBPA Y SUS APORTES

1. Estructura de la LBPA. Esta ley establece, mediante una técnica

legislativa de supletoriedad, un procedimiento básico para todos los órganos
administrativos y para todas las categorías de actos que puedan afectar a los
ciudadanos en su relación con los órganos de la Administración del Estado.
La LBPA contiene cinco capítulos que se estructuran así:
Capítulo I: “Disposiciones generales”, en que fija conceptos y principios
que inspiran al procedimiento administrativo7;
Capítulo II: “El Procedimiento Administrativo”, en que lo define8, como
asimismo establece quiénes intervienen en él, las reglas relativas a los plazos y
el procedimiento mismo;
Capítulo III: “De la publicidad y ejecutividad de los actos
administrativos”, establece la obligación de publicar todo acto administrativo en
el Diario Oficial, y su irretroactividad por regla general;
Capítulo IV: “Revisión de los actos administrativos”, consagra distintos
recursos en sede administrativa; y, en fin,
Capítulo V: “Disposiciones Finales”, en que se establece la técnica del
silencio administrativo, positivo y negativo.
2. Lineamientos básicos y aportes de la LBPA. Son materias básicas de
esta ley las siguientes:
a) El hecho de que sólo un procedimiento puede conducir jurídicamente
a la dictación de un acto, y asegurar al mismo tiempo que éste sea legítimo,
racional y razonable.

6 Vid. Actas II Jornadas de Derecho Administrativo (2005).

7 Los principios que consagra esta ley son la escrituración, la gratuidad, la celeridad, la economía procedimental, el principio
de contrariedad, conclusivo, de imparcialidad, de abstención, de la no formalización y de la inexcusabilidad, impugnabilidad
y de la transparencia y publicidad. Ver artículos 5 al 16.
8 Define la LBPA el procedimiento administrativo en su art. 18 inc. 1° en los siguientes términos: “Es una sucesión de actos

trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminal”. Agrega en su inc. 2° “El procedimiento administrativo consta de las siguientes
etapas: iniciación, instrucción y finalización”.
3
 b) El procedimiento es garantía formal de los derechos de los ciudadanos,
ya que el concepto del debido proceso no agota su aplicabilidad en sede judicial.
Por el contrario, su eficacia también se extiende al ámbito de la Administración.
c) El procedimiento es un mecanismo de ordenación de la actividad
administrativa, es decir, de una actuación uniforme de cada órgano de la
Administración Pública, lo que se concreta a través de la exigencia de
cumplimiento de plazos, de un expediente administrativo de tramitación, etc.
d) El procedimiento administrativo también sirve de base para la
composición de intereses. Es así como esta nueva ley contempla, por ejemplo,
etapas de audiencia previa a la iniciación del procedimiento (art. 29 LBPA), un
período de información pública (art. 39 LBPA) y publicidad obligatoria de actos
administrativos generales (art. 48 letra a) LBPA).
3. Otros aportes de la LBPA.
a) Por primera vez un texto con rango legal define el «acto
administrativo». El art. 3 inc. 2º LBPA señala “para efectos de esta ley, se
entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los
órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
De este concepto, destaca CORDERO VEGA9, se pueden extraer las siguientes
conclusiones:
i) Para la LBPA, sólo existe acto administrativo cuando se decide;
ii) El acto administrativo sólo puede abarcar decisiones de la
Administración que se expresan o que deben expresarse por escrito;
iii) El acto se concibe como una decisión formal; ya que sólo dictan actos
administrativos los órganos de la Administración; y
iv) El acto administrativo implica decisiones que justamente
corresponden al ejercicio de potestades públicas.

b) Es destacable además que se legisla de un modo general sobre el

«silencio administrativo». Con anterioridad, el tema estaba más bien relegado
a lo que la doctrina o jurisprudencia determinasen, salvo algunas excepciones
consagradas en legislaciones de carácter especial10. En lo esencial, la LBPA

9 CORDERO VEGA 2003, 50 y 51.

10 Ver D.L. 1.289 de 1976, Orgánica de Municipalidades, art. 5º transitorio letra c] y Ley Nº 18.695, art. 82.
4
delineó el concepto 11 , los requisitos 12 y la clasificación de este silencio en
positivo y negativo.

C/ BASES Y DEFINICIONES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Bases contenidas en la LBPA.

Siguiendo una tradición hispana, la LBPA establece normas o reglas básicas que
la Administración debe observar siempre en relación con los actos y
procedimientos administrativos. La ley les da el nombre de «principios»,
nosotros los denominamos «bases», enumerándolos en el art. 4 LBPA y, a partir
del mismo, los va detallando. Son los siguientes:
a) Escrituración (art. 5 LBPA). Los actos y procedimientos
administrativos deben materializarse en forma objetiva y comprobable, cuestión
que mucho antes de la publicación de la LBPA ya venía señalando la CGR en
sucesivos dictámenes. Esta escrituración implica la existencia de un expediente
que puede expresarse en papel o en soporte electrónico (art. 18 LBPA). Dichos
expedientes deben contener los documentos presentados, expresando día y hora
de presentación, las actuaciones, resoluciones, notificaciones y
comunicaciones.
b) Gratuidad (art. 6 LBPA). Esto significa que sólo la ley puede establecer
obligaciones pecuniarias en el procedimiento. Sin embargo, la CGR ha
establecido a través de sus dictámenes que las solicitudes de copia de los
documentos que constan en el expediente deben ser costeadas por los
solicitantes.
c) Celeridad (art. 7 LBPA). Implica que el procedimiento se impulsará de
oficio en todos sus trámites y que, por lo tanto, la Administración debe iniciar
el trámite por propia iniciativa y avanzar en su prosecución, si es del caso,
haciendo expeditos los trámites y removiendo obstáculos. Se debe guardar

11 “Presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración, y producidas
además determinadas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse denegada u otorgada la petición o el recurso formulado
por los particulares”.
12 (i) Debe haber una disposición expresa que prevea el silencio administrativo. (ii) Debe haber una solicitud dirigida a la

administración. (iii) Debe existir una “inactividad” de la administración. (iv) En la práctica esta inactividad se traduce en
una falta de servicio. Puede ser material, que se traduce en un no hacer de la Administración dentro del marco de su
competencia ordinaria, o formal que es la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento y que significa la no
contestación a una petición. (v) La inactividad puede estar originada en: -causas estructurales, -orgánicas o -negligencia por
parte de la administración para dar cumplimiento a las obligaciones que son inherentes a su cargo. (vi) La inactividad debe
darse durante un cierto lapso de tiempo. (vii) Debe existir la posibilidad de resolver para la administración.
5
rigurosamente el orden de ingreso en asuntos similares, salvo orden motivada
en contrario.
d) Conclusión (art. 8 LBPA). Tras el procedimiento, la Administración
debe decidir. Si no lo hace en plazo, se aplica el silencio administrativo (art. 64
LBPA). Si la resolución es deficiente o ilegal, la sanción puede ser la
invalidación (por la Administración) o la nulidad (por los tribunales).
e) Economía procedimental (art. 9 LBPA). Se pretende una agilidad en las
decisiones, evitándose trámites dilatorios. En un solo acto deben ser decididos
todos aquellos que por su naturaleza admitan impulso simultáneo. Los
incidentes no suspenden la tramitación.
f) Contradictoriedad (arts. 10 y 17 letra f) LBPA). Es una consagración del
derecho a defensa que se contiene en el debido proceso (art. 19 Nº 3 CPR). Los
interesados pueden aducir alegaciones en cualquier momento, pueden aportar
documentos, denunciar defectos, etc.; y pueden actuar con o sin asesoría.
g) Imparcialidad (art. 11 LBPA). La Administración debe actuar
objetivamente y respetando el principio de probidad consagrado en la CPR y en
las leyes. Siempre que afecte derechos, sea que los limite, restrinja o prive o
cuando resuelva recursos, debe expresar los motivos de hecho y de derecho.
h) Abstención (art. 12 LBPA). Los funcionarios pueden ser inhabilitados
para actuar por motivos subjetivos o por estar relacionados con el objeto del
procedimiento. Las causales están en el mismo art. 12 LBPA y se hacen valer
ante la misma autoridad, explicándolas. Se amplían estas causales en la
LOCBGAE y el EA. Los motivos de abstención expresados en la LBPA son los
siguientes:
1° Interés personal en el asunto objeto del procedimiento o en otro en cuya
resolución pudiese influir; ser administrador de una sociedad o entidad
interesada o tener cuestión pendiente con algún interesado.
2° Razones de parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado y de
afinidad dentro del segundo grado con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con
éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.
3° Amistad íntima o enemistad manifiesta con las personas mencionadas
anteriormente.
4° Haber intervenido como perito o testigo en el procedimiento.

6
 5° Relación de servicio con persona natural o jurídica interesada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios
profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
i) No formalización (art. 13 LBPA). El procedimiento administrativo se
establece en beneficio de los ciudadanos y, por ello, las formalidades no pueden
impedir el ejercicio de derechos, por lo que dicho procedimiento debe ser
sencillo y eficaz. No todo vicio implica invalidación y, si es posible, ellos deben
ser subsanados.
j) Inexcusabilidad (art. 14 LBPA). La Administración no puede excusarse
de resolver y debe notificar su resolución. No es excusa la oscuridad, silencio o
insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso.
k) Impugnabilidad (art. 15 LBPA). Los actos administrativos son
impugnables mediante los recursos que la propia LBPA establece y por aquellos
que establecen otras leyes particulares. La norma señala que los actos de mero
trámite no son recurribles, pero la jurisprudencia no ha admitido esta distinción
tan tajante.
l) Transparencia y publicidad (art. 16 LBPA). En perfecta armonía con el
art. 8 CPR, se establece que esta transparencia debe permitir y promover el
conocimiento de los contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten.
La norma establecía como excepción el secreto establecido por ley o
reglamento. Hoy, en virtud de la CPR, sólo se puede establecer secreto en virtud
de una ley de quórum calificado.
2. Definiciones y conceptos relevantes en la LBPA.
a) Acto Administrativo. Pese a que la teoría del acto administrativo fue
tratada con detalle en el capítulo anterior, es menester recordar su definición
para efectos de este apartado. Así, el art. 3 LBPA define al acto administrativo
como: “Las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración
del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en
el ejercicio de una potestad pública”.
b) Procedimiento administrativo. El art. 18 LBPA define el procedimiento
señalando: “El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite
vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares
interesados, que tienen por finalidad producir un acto administrativo terminal”.
c) Actos trámite. La LBPA distingue entre acto trámite y acto terminal.
Este último es el resultado del procedimiento. No precisa cuáles son actos
trámite, pero el art. 15 LBPA señala que no son impugnables, a menos que
determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o produzcan
7
indefensión. Sin embargo, la determinación de qué es un acto trámite no ha sido
pacífica ni clara. Así se desprende, por ejemplo, de un fallo de protección de la
Corte Suprema recaído en la causa Rol N°: 4.600 de 2004 que negó tal carácter
a las bases preliminares para la fijación de tarifas en materia sanitaria.
d) Sujetos del procedimiento administrativo.
i) La Administración. Es necesariamente uno de los sujetos que interviene
en el procedimiento. El órgano que participa debe tener competencia y debe ser
idóneo para decidir sobre la cuestión que se solicita. Normalmente, la etapa de
instrucción puede ser llevada por un inferior, pero será el superior el que decida.
El particular, conforme al art. 17 LBPA, puede exigir que se le informe quién
está actuando, con el objeto de hacer valer eventuales responsabilidades o
recusaciones en virtud de algún tipo de vinculación personal de aquellas
señaladas en el art. 12 LBPA analizado supra. Esta vinculación, en todo caso,
no necesariamente es causal de invalidación (verbigracia; un voto en un órgano
colegiado).
ii) Administrados o interesados. La LBPA trata a las personas naturales o
jurídicas que litigan contra la administración, con la denominación especial de
interesados y no como genéricamente se les podría llamar, es decir, “parte”.
Según el art. 21 LBPA, son interesados:
1° Quienes promuevan el procedimiento administrativo como titulares de
derechos o intereses individuales o colectivos.
2° Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3° Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.
Si se trata de titulares de un derecho, no parece haber duda. El problema
se presenta cuando quien intenta actuar tiene un mero interés.
Relacionado con lo anterior, el art. 39 LBPA consagra un trámite de
publicidad para que “cualquier persona” pueda formular observaciones en el
procedimiento. El art. 30 LBPA admite que una “pluralidad de personas” con
pretensiones idénticas o sustancialmente similares, pueden formularlas en una
única solicitud. El art. 48 LBPA obliga a publicar los actos administrativos que
interesen a “un número indeterminado de personas”.
De estas normas pareciera desprenderse que bastaría con un mero interés,
que puede ser individual o colectivo. En este último caso, en virtud de la norma

8
del art. 30 LBPA, no parecería ser necesario que la colectividad ostentara
personalidad jurídica, aunque al respecto no toda la doctrina está de acuerdo.
d) Capacidad. Conforme al art. 20 LBPA, tienen capacidad – además de
aquellos que la tienen conforme a las reglas generales- los menores de edad para
la defensa de sus derechos e intereses, cuando su actuación esté permitida por
el ordenamiento jurídico-administrativo, sin la asistencia de la persona que
ejerza la patria potestad, tutela o curatela (vgr. estudiantes frente a sanciones).
Deben además estar legitimados, es decir, acreditar un interés actual o potencial.
e) Representación. El art. 22 LBPA regula la figura de los apoderados.
Comienza señalando que es potestativo para los interesados actuar por medio
de un abogado. Si así se decide, se requerirá escritura pública cuando el acto así
lo exija. Se entiende que el apoderado tiene todas las facultades necesarias para
la consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en
contrario.
f) Procedimiento de urgencia. Innovación de la LBPA, quien en su art.
63 señala que procederá cuando razones de interés público lo aconsejen. En
estos casos, de oficio o a petición del interesado se aplicará al procedimiento
ordinario una tramitación de urgencia que consiste en la reducción de los plazos
a la mitad, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos. Contra
la decisión que adopte este procedimiento de urgencia no cabe recurso alguno.
g) Silencio positivo. Sin perjuicio de que la figura del silencio es tratada
con más detalle supra, nos referiremos por ahora a su concepto. El silencio
positivo consiste en una infracción a la pasividad de la Administración en su
actuar, en virtud de la cual si la solicitud de un interesado no es resuelta por
aquella dentro del plazo legal, se entiende aceptada. Está regulada en el art.64
LBPA.
h) Silencio negativo. Cuando una solicitud afectare el patrimonio fiscal y
no es resuelta dentro del plazo legal, se entenderá rechazada según el art.65
LBPA. Continúa el art. señalando: “Lo mismo se aplicará en los casos en que la
Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones
o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna
persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de
la Constitución Política”.

9
II. EFICACIA DEROGATORIA Y SUPLETORIA DE LA LBPA

1. Derogación tácita y supletoriedad como técnicas normativas., los

nuevos estándares valorativos de la LBPA. En el Capítulo §2 de esta obra
analizamos la técnica de la supletoriedad a propósito de la falsa aplicación del
Código Civil a relaciones de carácter público debido, especialmente, al carácter
privado que detenta aquella. En este apartado corresponde volver a hacer
referencia a la técnica de la supletoriedad, pero esta vez con el propósito de
analizar la supletoriedad que detenta la LBPA en relación a los procedimientos
administrativos especiales. Como presupuestos para desarrollar nuestra tesis, lo
cual se hará con mayor detalle más abajo en este capítulo, sirve a modo
introductorio una revisión general de las técnicas normativas de la derogación
tácita y de la supletoriedad, junto con una revisión igualmente general y
panorámica de las nuevas bases y estándares establecidos en la LBPA.
a) Derogación tácita y supletoriedad como técnicas normativas. Como
intentamos comprobar infra, la nueva LBPA tiene, a la vez, eficacia derogatoria
y supletoria.
i) La técnica normativa de la derogación tácita. La derogación es una
técnica de reemplazo normativo que hace perder la eficacia de normas anteriores
o antinómicas. Es expresa o tácita, según sean las expresiones del legislador
posterior. En el caso de la derogación tácita, cumple la función de salvar las
antinomias13. El art. 52 CC al respecto señala que:
“La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley”.
Agrega el art. 53 CC lo siguiente:
“La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley”.

13Se trata de contradicciones entre dos preceptos formalmente vigentes. Para mayor profundización, vid. en general sobre
derogación: VIDAL 1998; sobre antinomias, vid. 265-267.
10
 Véase, por ejemplo, entre muchos, que cabría elegir de una derogación
tácita, el art. 244 CM señala: “Derógase toda disposición legal (…) contraria o
incompatible con los preceptos de este Código”. En este caso, se realiza en
apariencia una derogación expresa, pero en realidad es tácita, pues esta norma
del CM deja a salvo aquellas normas preexistentes que, refiriéndose a la materia
minera, sean perfectamente «compatibles» o «no contrarias» con los preceptos
del CM; o, en los términos del art. 53 CC, que “no pugnen con las disposiciones
de la nueva ley” (en este caso, que no pugnen con el CM). Es esta una hipótesis
de derogación tácita que, además, es orgánica; dice la ley: “derógase toda
(…)”14. La comprensión de esta cláusula de derogación ha sido puesta a prueba
en el caso de las aguas halladas en labores mineras (en que se entrecruzan las
dos materias: minas y aguas); dicha materia era regulada por el art. 56 inc. 2º
CA, y en 1983 recibe una nueva regulación, en parte contradictoria, en pugna
con la anterior, en el art. 110 CM.
¿Qué ocurre con las normas contenidas en el CA, que es anterior? ¿Fueron
derogadas tácitamente? 15
La derogación tácita es una técnica normativa difícil, pues es necesaria
una cuidadosa interpretación del contenido normativo de ambos preceptos: del
posterior y del preexistente, supuestamente derogado tácitamente. Deberá,
entonces, analizarse la «pugna», la «contradicción» entre ambos preceptos, y
para ello será necesario no sólo comparar los signos, las palabras, las
expresiones; sino que será necesario analizar su sustancia normativa: su
contenido valorativo. Si el contenido de la norma preexistente pugna con el
contenido de la posterior, habrá que considerar a aquélla derogada. Y este
contenido valorativo surge de las bases, estándares o principios que,
indefectiblemente el jurista y el juez obtienen de cada norma, como un destilado
de la justicia, certeza o seguridad contenidas en ella.
ii) La técnica normativa de la supletoriedad. La supletoriedad, por su
parte, es un método de integración normativa muy utilizado en la legislación.
Opera integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general
o común respecto de aquellas de carácter singular o de excepción (llamadas en
la práctica, igualmente, leyes «especiales»; pero en este caso, no serían
especiales de frente a otras de igual naturaleza especial, con las que se
relacionan, sino serían especiales en relación a la de carácter general o común).

14 Este tipo de derogación es muy criticado, desde el punto de vista de la técnica jurídica, pues no da certeza ni seguridad
jurídica, vid. VIDAL 1998, 274 y 283.
15 SANTELICES AGOST y MORALES SAAVEDRA 1997, 83, creen que el art. 110 CM debe aplicarse con exclusión o

preferencia del 56 inc. 2º CA, en virtud de los principios de especialidad, y por haber derogado tácitamente el primero al
segundo. Para el análisis del artículo 56 inc. 2º del Código de Aguas, en relación al artículo 110 del Código de Minería,
ambos referidos al caso aguas halladas en labores mineras, véase nuestro trabajo VERGARA BLANCO 2000, 145-179.
11
 Así, en el examen de las llamadas «leyes especiales» cabe distinguir dos
situaciones:
1° Leyes generales o comunes de frente a leyes especiales/singulares/de
excepción: es el caso de la supletoriedad (en esta situación cabe denominarlas,
mejor, singulares o de excepción), en que las lagunas de las normas
especiales/singulares/de excepción son rellenadas por las normas
generales/comunes; y,
2° Leyes especiales de frente a otras especiales, en que no hay reenvío
normativo ni supletoriedad. Aquí no puede operar ni la supletoriedad ni la
analogía, debido a una evidente contraposición de principios y de bases
disciplinarias. Esta última situación es la base de la autonomía de cada disciplina
«especial».
En otras palabras, si bien existen normas generales y especiales, este
fenómeno no se traslada a la epistemología disciplinaria, dado que todas las
disciplinas jurídicas son autónomas entre sí; todas son «especialidades», y todas
las agrupaciones de normas especiales conforman, en conjunto, la constelación
de disciplinas jurídicas autónomas.
Conforme a lo anterior, en la primera situación, la LBPA es una norma
general o común, de frente al CA, que en cuanto establece algunas normas
especiales de procedimiento administrativo, es una norma especial, singular o
de excepción; mientras que, en la segunda situación, el Derecho Administrativo
es una disciplina especial, autónoma de la también disciplina especial
denominada Derecho Civil. En este segundo caso, hic et nunc (pues ya es
anacrónico hablar de un «derecho común» supletorio), no existe ninguna
disciplina jurídica que sea común o general respecto de otras; esta es una errónea
transposición de un fenómeno puramente normativo (normas
generales/especiales) a la epistemología disciplinaria (en que todas las
disciplinas son autónomas entre sí; son «especialidades»).
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en
que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente
para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular (dado que éste no
contiene disposición alguna o no es posible aplicar la analogía dentro de ese
mismo ordenamiento singular para un caso específico); en tal caso se recurre al
ordenamiento legal general o común, para extraer de él la norma que pueda
cubrir el vacío.
En la analogía la situación es distinta: lo que ocurre es que se descubre
una norma preexistente en el mismo ordenamiento legal y se aplica al caso

12
imprevisto. Por el contrario, en la supletoriedad se acude a un ordenamiento
diverso al que presenta el vacío y de él se extrae la norma que resuelva el caso.
Variada normativa chilena ha utilizado tradicionalmente la técnica de la
supletoriedad, en virtud de la cual se produce la integración de una normativa
general o común respecto de otra especial 16 . Nosotros estudiamos infra la
supletoriedad de la LBPA.
b) Los nuevos estándares valorativos de la LBPA. La forma de los actos
administrativos tenía una regulación hasta 2003, la que ha venido a ser innovada
por la LBPA estableciendo nuevas bases, estándares o principios relacionados
con el procedimiento administrativo.
i) La forma de los actos administrativos en el orden legal hasta 2003.
Con la evidente finalidad de otorgar seguridad, certeza y justicia a las relaciones
entre los administrados, de frente a la acción administrativa, establece el
ordenamiento regulaciones relativas a la forma de los actos administrativos, y a
su procedimiento, tanto en la CPR como en la LOCBGAE.
1° La forma de la manifestación de voluntad de la Administración en la
CPR. La CPR establece diversas normas relacionadas con el procedimiento
administrativo. Así, desde algunas generales como el art. 6 inc. 1º CPR, según
el cual “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella”; hasta otras más específicas, como el art.
7 inc. 1º CPR, que establece que: “los órganos del Estado actúan válidamente
(…), dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.
Cabe agregar, además, el art. 19 Nº 3 CPR, según el cual: “La
Constitución asegura a todas las personas: (…) la igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos” (inc. 1º); y que “corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento” (inc. 5º).
Es posible destacar igualmente el art. 19 Nº 14 CPR: “(…) el derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público
o privado (…)”.

16 Es el caso de: 1º Código de Comercio: artículo 2; 2º Código de Aguas: artículos 21, 69 y 129; 3º Código de Minería y
LOC sobre concesiones mineras: arts. 2 LOCCM (texto idéntico en el art. 2 CM), art. 167 CM; arts. 3 inciso final LOCCM
y 13 CM igualmente contienen una referencia al «derecho común»; 4º Código Aeronáutico: art. 6; 5º Código Tributario:
artículos 2, 148 y 161 nº 9, en materia de procedimientos y sanciones; en las cuales, igualmente, cabrá una integración de
la LBPA, como se analiza infra. También existe rechazo a la supletoriedad; es el caso del Código del Trabajo, cuyo art. 1°
inciso 1° del CT es enfático en remarcar su especialidad/preferencia. Queda así clara su autonomía (de frente al llamado
«derecho común» a secas, esto es, en la mitología doctrinaria tradicional: el código civil, y de ahí, por la también tradicional
confusión lex/ius, al derecho civil todo). En fin, existe una falsa supletoriedad: el artículo 4º del Código Civil, tema que
analizo en otro sitio, dedicado a la supletoriedad en términos más generales.
13
 El art. 35 CPR se refiere a una forma especial: la firma (solemnidad) de
los reglamentos, decretos e instrucciones, y el art. 98 CPR al control de
legalidad de decretos y resoluciones por la CGR
El art. 38 CPR, bajo el epígrafe «Bases generales de la Administración
del Estado», establece que una LOC determinará la “organización básica” de la
Administración Pública, cuyo contenido se revisa infra.
En fin, el art. 63 Nº 18 CPR señala que “Sólo son materias de ley: (…)
las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública”. De aquí surge la terminología e idea normativa de
«bases».
2° La forma de la manifestación de voluntad de la Administración en la
LOCBGAE. Los arts. 3 y ss. LOCBGAE, establece y desarrolla una serie de
normas o reglas básicas (el texto los llama “principios”17) que debe observar la
Administración del Estado, todos los cuales en definitiva se vinculan con los
actos y procedimientos administrativos.
El art. 2 LOCBGAE establece el principio de la competencia para la
válida actuación administrativa. El art. 5 LOCBGAE regula la eficiencia
administrativa, señalando que “las autoridades y funcionarios deberán velar por
la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido
cumplimiento de la función pública” (inc. 1º), y asimismo establece el principio
de la coordinación administrativa (inc. 2º). El art. 8 LOCBGAE, junto con
regular el principio inquisitivo, señala que se debe “procurar la simplificación y
rapidez de los trámites” (inc. 1º) y que “los procedimientos administrativos
deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que los que establezcan las
leyes y reglamentos” (inc. 2º).
En fin, su art. 9 LOCBGAE, sobre impugnación de los actos
administrativos, regula los recursos de reposición y jerárquico.
Este era el panorama normativo a la fecha de dictación de la LBPA, en
2003. Habría que agregar, además, una nutrida jurisprudencia, sobre todo de la
CGR, la cual, a través de sus dictámenes, realizó una ingente labor creativa,
siguiendo en muchos casos doctrina o Derecho Comparado, ante el evidente
vacío normativo que sobre la materia existía en el orden legal.

17 Es discutible la pertinencia de que las normas se refieran a “principios”, pues origina una ambigüedad, dada la
terminología convencional, en Teoría del derecho, de llamar como tales a los que son creados por el juez y el jurista. Las
leyes fijan o establecen más bien “reglas”, “normas”, “bases”, de las que los jueces y juristas derivan, por la vía de la
interpretación los principios, llamados “generales del derecho”. Esto mismo cabe aplicar a la impertinencia de la LBPA de
referirse, por su parte, igualmente a “principios”.
14
 ii) Nuevos estándares de los procedimientos en la LBPA. La LBPA
establece nuevas bases, estándares y «principios», como ella los llama 18, guiada
por evidentes aspiraciones de otorgar mayor certeza, seguridad y justicia en los
procedimientos administrativos a todos los administrados 19 . Es un
reconocimiento a los derechos subjetivos públicos.
Más adelante en este mismo capítulo se revisa en detalle cada uno de los
principios/base, limitándome por el momento a reflejar los estándares
procedimentales que se desprenden del referido cuerpo legal:
1° La imparcialidad, de lo que se deriva el derecho a que el órgano de
instrucción del procedimiento sea independiente, es decir, que no existan
circunstancias que inhabiliten la decisión (arts. 11 y 12 LBPA).
2° La inexcusabilidad, derivándose de este principio el derecho a tener
siempre decisión de la Administración en el procedimiento (art. 14 LBPA).
3° La publicidad, derivándose el derecho de las personas a conocer, en
cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que
tenga condición de interesado (art. 17 letra a) LBPA)20. Lo anterior implica que
si existe el derecho a conocer, implícitamente, existe el derecho a participar en
el procedimiento administrativo, cuando concurren en el sujeto las calidades de
interesado; es decir, quienes sean titulares de derechos e intereses individuales
o colectivos, en particular quienes puedan ser afectados de cualquier modo por
la decisión que se adopte (art. 21 LBPA).
4° Un procedimiento de mayor racionalidad y justicia, derivándose los
siguientes derechos: derecho a solicitar el inicio del procedimiento (art. 30
LBPA); derecho a la prueba (art. 35 LBPA); derecho a la motivación de la
resolución que coloca término al procedimiento y que resuelve los recursos
(arts. 11 y 41 LBPA); derecho al conocimiento del acto (art. 45 LBPA); derecho
a la audiencia previa, en caso de invalidación (art. 53 LBPA); derecho a los
recursos o impugnación de los actos (arts. 15, 59 y 60 LBPA); en fin, derecho a
ser titular del derecho derivado de un acto en virtud del silencio administrativo
(arts. 64 y 65 LBPA).

18 Vid. Nota anterior sobre la terminología “principios”.

19 Véase el desarrollo ofrecido por CORDERO VEGA 2003a; y luego en CORDERO VEGA 2003b. En 54 a 59 se refiere
a los temas que se abordan en este trabajo. En cuanto al concepto de “bases”, no le otorga el carácter derogatorio que aquí
sostenemos, sino la relaciona con la potestad reglamentaria de desarrollo de las directrices o normas fundamentales que
establecería una ley de “bases”. En cuanto a la supletoriedad, recalca dicho autor que la LBPA “no ha tenido un carácter
derogatorio” (p. 58), y que sólo se aplica “en casos en que no exista ley”, o en casos “en donde exista, y no se encuentran
regulaciones o derechos reconocidos por la LBPA” (p. 59).
20 Estándar y derecho público subjetivo a la publicidad que ha venido a ser reforzado en el nuevo artículo 8º de la

Constitución, a partir de la reforma de 2005.

15
 5° Igualmente, de tal nuevo estándar de un procedimiento con mayor
certeza, seguridad y justicia, se derivan las siguientes exigencias
procedimentales: cumplimiento de plazos de inicio, actos trámites, etapas
intermedias y decisiones definitivas (arts. 24, 25, 26 y 27 LBPA); exigencia de
un expediente para la tramitación del procedimiento (art. 18 LBPA);
procedimiento de urgencia (art. 63 LBPA); en fin, validez del silencio
administrativo, positivo o negativo, como mecanismo de reconocimiento
estimatorio o desestimatorio, por vía omisiva, de la actuación de la
Administración (arts. 64 y 65 LBPA).
Entonces, es evidente que en la nueva LBPA encontramos consagradas
nuevas bases, de las que se derivan nuevos estándares o principios a partir de
las normas indicadas, que incorporan por esa vía nuevos valores de seguridad,
certeza y justicia. Todo esto es, por lo demás, propio de toda ley nueva que se
precie de respetar las garantías fundamentales; en este caso, las derivadas de la
garantía de la igualdad ante la ley y de la necesidad preceptiva de respetar por
la Administración, en su actuar, procedimientos racionales y justos.
Para ello existía, además, un mandato constitucional en el art. 63 Nº 18
CPR, para que la ley estableciese «bases», esto es, «fundamentos o apoyo
principal de algo», según el diccionario y el sentido general del término. Existe
la necesidad hermenéutica de darle algún sentido a la expresión «base» que
utiliza la CPR, y el legislador lo hizo estableciendo dichas «bases», pero con la
terminología de «principios», en sus arts. 4 a 17 LBPA. Por lo tanto, en cuanto
la LBPA acepta la terminología constitucional de «bases» tanto en su título
como en su frontispicio (se inicia la ley señalando “que establece y regula las
bases […]”), cabe asignarle algún contenido a dicha expresión: lo más
coherente, entonces, es descubrir tales bases en aquellos «principios» que
enumera en su art. 4 LBPA y desarrolla en los siguientes arts. 5 a 17 LBPA. Lo
anterior, sin perjuicio que el restante articulado de la LBPA, con coherencia a
tales «bases» o «principios», desarrolla más específicamente la materia
procedimental.
Entonces, sea cual sea la terminología que se desee adoptar, es evidente
que la LBPA establece una nueva regulación «básica» de los procedimientos
administrativos, a partir de la cual se elevan los estándares de seguridad, certeza
y justicia para los administrados en su relación con la Administración. Y,
además, sólo con quebranto al principio de la igualdad ante la ley podría
pretenderse aplicar sólo a algunos administrados estos estándares y no a otros.
De ahí la necesidad de analizarlas técnicas que utiliza el legislador en la
LBPA para lograr eficacia de sus nuevas regulaciones, que constituyen las
actuales «bases» (estándares) del procedimiento administrativo, y así hacerlas
16
aplicables a todos los procedimientos administrativos. Sin esta eficacia, por lo
demás, habría sido inútil la tarea legislativa.
3. Derogación y supletoriedad: técnicas normativas que dan eficacia a la
LBPA. La LBPA que “establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado”, junto con
establecer las «bases» del procedimiento administrativo, consagra la aplicación
supletoria de sus normas respecto de «procedimientos administrativos
especiales» establecidos en normas preexistentes. De estas dos técnicas depende
la aplicación más o menos generalizada de los nuevos estándares y garantías
que, en materia de procedimiento administrativo, establece a favor de los
administrados la nueva LBPA.
La tesis ofrecida, en este sentido, es la siguiente: por una parte, las bases,
estándares y principios establecidos y que surgen, en su caso, de la nueva LBPA,
tienen la eficacia de derogar tácitamente todas las leyes preexistentes que sean
contradictorias o incoherentes con tales bases, estándares y principios; por otra
parte, la técnica de la supletoriedad, contenida en el art. 1 LBPA, tiene la eficacia
de rellenar las lagunas de las leyes preexistentes que regulan procedimientos
especiales. De la utilización de estas técnicas normativas depende, a su vez, la
aplicación más o menos generalizada de las nuevas bases, estándares y
principios que, como garantías que a favor de los administrados en materia de
procedimiento administrativo, contiene la LBPA.
Sirve para ilustrar esta tesis, como se verá, el ejemplo de la notificación
en el procedimiento concesional de aguas (en que queda en evidencia que al
sustentar una tesis contraria se puede llegar al desajuste de considerar válido un
estándar negativo de incerteza, inseguridad e injusticia, en este caso, la «no-
notificación»).Cabe, entonces, analizar las técnicas normativas utilizadas en la
LBPA, lo que será comprobado con un ejemplo en materia de aguas y, además,
será graficado. En fin, se ofrece una muestra de la jurisprudencia que ha emitido
la CGR a este respecto.
a) Técnicas normativas utilizadas por la LBPA. El art. 1 inc. 1º LBPA,
señala, bajo el subtítulo “procedimiento administrativo”, lo siguiente:
“La presente ley establece y regula las bases del procedimiento
administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la
ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se
aplicará con carácter de supletoria”.
Por lo tanto, como se dice, incorpora la ley dos técnicas normativas: la
derogación tácita (mediante el establecimiento de «bases» regulatorias nuevas);
y la supletoriedad.
17
 Cabe analizar, entonces, en relación al procedimiento administrativo, qué
significa una ley de «bases», cuyo efecto normativo es tanto la derogación tácita,
como la supletoriedad, cuyo efecto es el relleno de lagunas.
i) Desde las nuevas «bases» a la derogación tácita. En la LBPA se ha
utilizado la técnica de la derogación, en este caso tácita; y la derogación tácita
se produce respecto de todas las leyes preexistentes, en aquellas partes en que
tales leyes contradicen los nuevos estándares «básicos» o «principios» a los que
todo procedimiento administrativo, a partir de ahora, “estará sometido” (como
dice el art. 4º LBPA).
De este modo, si la LBPA establece las «bases» regulatorias de todo
procedimiento administrativo, en aplicación del art. 60 N° 18 CPR, cabe
entender que, a partir de 2003, toda regulación que contradiga estas bases ha
quedado derogada tácitamente. Así, en ningún caso podrá considerarse válida
una regulación de algún aspecto de la forma de los actos administrativos, esto
es, del procedimiento administrativo, que sea derechamente contradictoria a los
principios de certeza, seguridad y justicia que ahora se establecen por la LBPA.
Por ejemplo, un procedimiento administrativo especial que prescinda de
toda notificación efectiva debe entenderse derogado tácitamente, pues
quebranta los principios de publicidad y defensa, propios de un procedimiento
racional y justo (que es el caso del ejemplo que analizamos infra, del art. 139
inc. 3° CA).
El efecto derogatorio de una ley de bases surge, entonces, de esta premisa:
la nueva regulación «básica», opera al mismo tiempo como un mínimo y como
un máximo legal. A partir de la dictación y plena vigencia de la LBPA, todas
las leyes preexistentes que no cumplen en sus regulaciones los estándares de
certeza, seguridad y justicia fijados en la nueva LBPA, deben entenderse
derogadas tácitamente y, dado el vacío que a raíz de tal derogación se produce,
en seguida, tales leyes necesitan de la aplicación supletoria de la LBPA para
rellenar sus lagunas así producidas.
En suma, las leyes preexistentes que contienen regulaciones que
contradicen los principios de certeza, seguridad y justicia que fijan estas bases,
a través de los nuevos estándares, se entienden derogadas tácitamente,
derogación en la que arrastran a los reglamentos que las ejecutaban. Con mayor
razón han quedado derogados los reglamentos autónomos que pudieron ser
dictados antes de 2003, en todo lo que sean contrarios a estas bases.
ii) De la inexistencia de procedimientos especiales (existencia de lagunas
normativas) a la supletoriedad. En la LBPA, la técnica de la supletoriedad
permite la integración normativa, evitando la existencia de lagunas en materia
18
de procedimiento administrativo. Es la supletoriedad una técnica normativa
dirigida a permitir la aplicación generalizada de la nueva regulación del
procedimiento administrativo en todas aquellas situaciones en que no existan
procedimientos administrativos «especiales» (vid. art. 1 LBPA). Así, la nueva
LBPA «completa» todas aquellas leyes preexistentes que regulen de manera
«incompleta» un procedimiento administrativo especial, con su nueva
normativa general o común sobre procedimiento administrativo.
Es una cláusula real y propiamente supletoria la que contiene el art. 1 inc.
1° LBPA. En este caso, la captura regulatoria, por la vía de la supletoriedad, no
va dirigida hacia normas de otros sectores normativos que resultasen, por
ejemplo, ser «especiales/autónomos» de frente al también «especial/autónomo»
del procedimiento administrativo (como los actos de otros órganos del Estado,
distintos a los enumerados en el art. 2 LBPA, o los actos de organismos
privados), pues ello produciría resultados hermenéuticos incoherentes.
La supletoriedad va dirigida, empero, a normas que forman parte del
mismo sector del ordenamiento jurídico: el de los actos administrativos de los
órganos de la Administración; orden en que pueden coexistir
con plena coherencia normas generales y «especiales/singulares/de
excepción».
Dado que el art. 1 LBPA dice que “en caso de que la ley establezca
procedimientos administrativos especiales [excepcionales], la presente ley se
aplicará con carácter de supletoria”, las leyes preexistentes que simplemente no
contengan regulaciones relativas a los nuevos estándares, son «completadas»
por la nueva ley. Si esas leyes contienen regulaciones relativas a los estándares
(siempre que no contradigan sus principios: pues serán derogadas tácitamente),
siguen rigiendo, por especialidad.
Constituye así la LBPA un «complemento» normativo, una técnica de
integración normativa, de tal modo que por la vía de la supletoriedad, se rellenen
todas las lagunas existentes. Y existirán lagunas en las leyes preexistentes cada
vez que éstas no contengan regulaciones «especiales» relativas a procedimiento
administrativo.
Estas dos técnicas normativas (derogación tácita y supletoriedad) son las
que se articulan para la aplicación eficaz de todas las nuevas bases, estándares
y principios que establece y regula la nueva LBPA. Y estas dos técnicas operan,
así, de doble modo:
1°Con eficacia de derogación tácita de toda regulación preexistente
sobre procedimiento administrativo que pugne con las bases y principios que
establece la nueva LBPA; y
19
 2° Con eficacia de relleno de lagunas de todas aquellas regulaciones
preexistentes que no contengan normas “especiales” relativas a procedimiento
administrativo; lo mismo se aplica en el caso en que, conteniéndolas, estas
normas especiales hayan perdido eficacia por la derogación tácita.
b) Aplicación de la tesis a un ejemplo: las notificaciones en el
procedimiento concesional de aguas. En el CA se establece la regulación de las
potestades de la DGA tanto para otorgar a los particulares derechos para
aprovechar las aguas (acceso al recurso), como para que los particulares puedan
ejercer sus derechos (autorizaciones). Como en toda hipótesis de procedimiento
administrativo, existe la necesidad de una ley que establezca una potestad o
competencia (art. 2 LOCBGAE) y, eventualmente, una normativa «especial»
sobre la forma en que se ejerce tal potestad.
Entonces, al respecto, revisaremos: las potestades de la DGA en el CA, la
regulación de los procedimientos especiales de aguas y, en fin, el caso de la
notificación presunta en materia de aguas.
i) Potestades de la Dirección General de Aguas en el art. 299 y otros. CA.
Según el sistema de juridicidad imperante, la autoridad, para actuar, debe
ostentar una potestad o competencia que haya sido establecida y regulada en la
ley. Y en la legislación de aguas existen potestades de la Administración (DGA),
entre otras:
1° Dictar el acto concesional de aguas. La DGA, mediante un acto
administrativo concesional, tiene potestad para otorgar originariamente
(«constituir») el derecho de aprovechamiento de aguas: arts. 22, 141 inc. 4º y
149 CA.
Esta es la clásica «concesión de aguas». En todo caso, en Chile no se
denomina así, por parquedad legal y falta de costumbre (y, seguramente, por un
comprensible resquemor ideológico, dada la inseguridad y precariedad anterior
a 1981, por la posibilidad de caducidad a voluntad de la Administración). Pero
lo correcto jurídicamente es que la naturaleza del acto administrativo terminal
del procedimiento ante la DGA es una concesión de aguas, de la cual nace el
derecho de aprovechamiento de aguas. Es distinto el acto emitido (de la DGA)
que el derecho creado (del particular). Nos importa, por ahora, la potestad de la
DGA, cuyo ejercicio se debe sujetar a un procedimiento racional y justo, pues
de ello dependerá el nacimiento del derecho del particular con plenas garantías
de seguridad, certeza y justicia.
Entonces, tanto para las aguas superficiales como para las aguas
subterráneas, existe una potestad/deber de la Administración para dictar actos
administrativos cuyo efecto consiste en crear derechos de los particulares.
20
 2° Dictar actos autorizacionales relacionados con las aguas, cauces y
obras hidráulicas. La DGA, mediante actos administrativos/autorizaciones,
tiene potestad para habilitar a los particulares a realizar una serie de obras y
actividades. Existen muchos ejemplos: construcción, modificación, cambio y
unificación de bocatomas: arts. 151 y ss. CA; cambio de fuente de
abastecimiento: art. 158 y ss. CA; traslado del ejercicio (cambio del punto de
captación) de los derechos de aguas: art. 163 CA; en fin, modificaciones de
cauces: art. 171 y ss. CA.
Las anteriores son, en general, las potestades de la autoridad en materia
de aguas.
ii) Procedimientos especiales de aguas. Ahora bien, los actos
administrativos con que se ejercen las potestades son manifestaciones de
voluntad de la Administración; a su vez, son el resultado (o, deben ser) de un
procedimiento administrativo. Los procedimientos «especiales» de aguas están
regulados en los arts. 130 y ss. CA.
La ley «especial/singular/de excepción» (CA) establece un procedimiento
de común aplicación en materia de aguas, con las siguientes regulaciones: crea
la competencia del Director de Aguas: art. 130 CA; regula la solicitud y su
publicación: arts. 140 y 131 CA; regula las oposiciones de terceros y otras
tramitaciones: arts. 132 y ss. CA; establece un plazo para la autoridad: cuatro
meses, art. 134 inc. 2º CA; recursos, arts. 136 y 137 CA; notificaciones, art. 139
CA (norma en que está regulada la «presunción» de notificación que analizamos
infra); en fin. regula la resolución constitutiva y su formalidad: arts. 149 y 150
CA.
iii) La notificación presunta en materia de aguas. Para ser aplicada en
cualquiera de esos procedimientos especiales, establece el art. 139 CA una
norma especial relativa a la notificación de las resoluciones que, dentro de tales
procedimientos administrativos, dicte el Director General de Aguas. Para hacer
operativa la notificación, que se hará «en el domicilio del afectado», previene
el inc. 2º de tal disposición que “el interesado deberá designar un domicilio
dentro de los límites urbanos del lugar en que funciona la oficina donde se haya
efectuado la presentación (…)”; agregando su inc. 3º la siguiente «perla»
jurídica:
“Si no se hace esta designación la resolución se entenderá notificada
desde la fecha de su dictación”.
En otras palabras, como sanción por la omisión de designar un domicilio,
«se entiende» (ficción legal o presunción) que el interesado ha sido notificado
de la resolución respectiva en la fecha en que se ha dictado; fecha que es
21
importante por cierto para el derecho a la acción de reconsideración o, más
importante aún, de reclamo ante los tribunales, cuyo plazo de 30 días se cuenta
“desde la fecha de la notificación” (arts. 136 y 137 CA).
Por lo tanto, lo más probable es que el interesado no se enterará de la
resolución, salvo que indague en el «expediente» administrativo (que es, en la
práctica, inexistente), o que por vía oficiosa, apersonándose en las dependencias
del órgano administrativo, se entere de la resolución.
Claramente, el estándar que establece el art. 139 inc. 3º del CA, es
precisamente la no-notificación; pues la sanción de presunción es una ficción de
notificación y «no es una notificación real», que origine en el interesado un
conocimiento de la resolución respectiva y le permita, en su caso, recurrir. Éste
es, en verdad, un estándar de incerteza, inseguridad e injusticia.
¿Qué ocurre a partir de 2003, con la dictación de la LBPA? Recordemos
que esta ley establece como estándares la contradictoriedad, impugnabilidad y
publicidad, configurando mecanismos de notificación «efectiva», señalando en
el art. 45 LBPA que los actos administrativos de efectos individuales “deberán”
ser notificados a los interesados “conteniendo su texto íntegro” (art. 45 LBPA),
y que se harán “por escrito” (art. 46 LBPA), considerando como única
excepción la notificación tácita, entendiéndose por tal la gestión posterior del
interesado en el procedimiento que “suponga necesariamente su conocimiento”
(art. 47 LBPA). En otras palabras, a partir de 2003 todos los administrados
gozan de un estándar elevado en cuanto a publicidad y conocimiento de los actos
administrativos individuales, y que surge de las disposiciones transcritas de la
LBPA.
Entonces, ¿podemos hoy considerar subsistente el estándar rebajado del
art. 139 inc. 3º del CA? ¿No es quebrantar el principio de la igualdad ante la ley
que, por una parte, ante los procedimientos de aguas los administrados sufran la
inseguridad, incerteza e injusticia en materia de notificación, y que, por otra
parte, en los demás procedimientos generales, que se regirían por la LBPA, no
sufran esa inseguridad, incerteza e injusticia?
La respuesta jurídicamente adecuada es hoy la siguiente: cabe considerar
derogado tácitamente el art. 139 inc. 3º del CA, por efecto de la LBPA, dado
que ésta establece, en sus arts. 10, 15, 16, 17 y 45 a 47, normas que constituyen
«bases» regulatorias aplicables, a partir de 2003, a todo procedimiento
administrativo, en aplicación del art. 63 N° 18 CPR, y que son antitéticas con
aquél.
En seguida, una vez constatada esta derogación tácita, y dado que se ha
producido una laguna regulatoria en el procedimiento administrativo de aguas,
22
cabe aplicar por vía supletoria los arts. 45 a 47 de la LBPA, para las
notificaciones en materia de aguas. Así quedan explicados, con un ejemplo, los
efectos derogatorio y supletorio de la nueva LBPA.
c) Explicación gráfica de los efectos derogatorios y supletorios de la
LBPA. Queda aún una forma gráfica para explicar estos efectos derogatorios y
supletorios de la LBPA.

LBPA: LBPA:
Base LBPA: Base LBPA: LBPA:
Base Base Base
1 3
2 4 5

Ley especial:
Ley especial: regula
regula Ley especial Ley especial base
Ley especial no regula 5
base Regula
no regula Base y no
1 base
Base 4 la contradice
y no 3 y la
2
la contradice contradice

i) Figura 1: Fase estática del análisis normativo. Situación normativa

antes del análisis de existencia de norma especial y de antinomias.
En la fila superior se grafica la situación hipotética de 5 nuevos estándares
(«bases») de certeza, seguridad y justicia establecidos en la LBPA. En la fila
inferior se incorpora el caso de una ley especial, precedente, que regulaba sólo
las bases 1, 3 y 5:
1° En el caso de las columnas 1 y 5 la ley preexistente no contradice la
nueva base o estándar;
2° En el caso de la columna 3, la ley preexistente contradice el nuevo
estándar (por ejemplo, el caso del art. 139 inc. 3° CA, explicado supra) y,
3° En el caso de las columnas 2 y 4 la ley anterior nada dice: no hay ley
especial.

23
 LBPA:
LBPA: LBPA: LBPA: LBPA:
Base
Base Base Base Base
3
1 2 4 5

Ley especial Mantiene su

Mantiene Ley especial eficacia
es derogada
su eficacia Ley especial ES SUPLIDA la
tácitamente,
la ES SUPLIDA POR base 4 Ley especial
y, en seguida,
Ley especial POR base 2 de LBPA
es suplida
de LBPA
por base 3
de LBPA

ii) Figura 2: Fase dinámica del análisis normativo. Situación normativa

después del análisis de existencia de norma especial y de antinomias, y de haber
constatado contradicción y ausencia de norma (o existencia de laguna), en su
caso.
En la fila superior se grafica la situación hipotética de 5 nuevos estándares
(«bases») de certeza, seguridad y justicia establecidos en la LBPA. En la fila
inferior se incorpora el caso de la ley especial precedente (ver figura 1), que
regulaba sólo las bases 1, 3 y 5, y los efectos supletorios o derogatorios
derivados de la aplicación de las técnicas normativas contenidas en el art. 1 inc.
1° LBPA y demás conexos de la LBPA.
1° En el caso de las columnas 1 y 5, en que la ley precedente establece un
procedimiento «especial», que no contradice una base de la LBPA, la ley
especial mantiene su eficacia, y la LBPA no tiene nada que suplir.
2°En el caso de la columna 3, en que la ley precedente contradice una base
de la LBPA, el nuevo estándar (por ejemplo, el caso del art. 139 inc. 3° CA,
explicado en el texto), se produce un efecto derogatorio y, al producirse la
laguna, rige la base supletoria de la LBPA, que viene ahora a suplir la ley
anterior, que a partir de la derogación tácita ha perdido su eficacia.
3°En el caso de las columnas 2 y 4 la ley anterior nada dice: rige la LBPA
con carácter de supletoria.
d) Desarrollo jurisprudencial de la CGR en 2004-2005. La jurisprudencia
de la CGR ha sido ambivalente en su interpretación de los efectos normativos
de la LBPA. Existen casos en que ha hecho prevalecer los estándares antiguos,
24
y un caso en que ha aplicado correctamente la supletoriedad, haciendo
prevalecer los nuevos estándares.
i) Jurisprudencia de la CGR que mantiene erróneamente los antiguos
estándares. Es el caso del Dictamen N° 33.255/2004, que señala:
“La aplicación supletoria de la Ley N°19.880 a los procedimientos
especiales sólo procede en la medida que resulte conciliable con la naturaleza
de los mismos, ya que el objetivo de dicho cuerpo normativo es suplir los vacíos
del procedimiento existente, sin afectar el normal desarrollo de las etapas o
mecanismos contemplados por el precepto especial”.
Es también el caso del Dictamen N°37.603/2004, en que nuevamente no
aplica la supletoriedad, al afirmar que la regulación del silencio positivo de
frente a la inactividad de la DGA establecido en la LBPA:
“(…) no se aplica a la constitución del derecho de aprovechamiento de
aguas, que se regula por el procedimiento especial y preferente del Código de
Aguas, que no contempla tal institución, sino el cumplimiento de los requisitos
y condiciones establecidos en dicho cuerpo legal, debidamente comprobados
por la autoridad”.
Igualmente, el Dictamen N°45.192/2004, no aplica la supletoriedad, dado
que reitera el criterio anterior sobre inaplicabilidad de la ficción legal del
silencio positivo.
ii) Jurisprudencia de la CGR que correctamente da eficacia a los nuevos
estándares de la LBPA. Es el caso del Dictamen N°3.825/2005, en que aplica
acertadamente la supletoriedad, señalando que el art. 25 LBPA (que regula el
modo de cómputo de los plazos en el procedimiento administrativo, señalando
que sólo se computan los días de lunes a viernes; y no los sábados, domingos y
festivos) debe aplicarse supletoriamente en el caso de las leyes especiales que
reglen procedimientos especiales.
e) Eficacia de la derogación y la supletoriedad en la LBPA. Las nuevas
bases, estándares y principios consagrados en la LBPA, de 2003, tienen la
eficacia de derogar tácitamente las normas preexistentes, que establecen
procedimientos especiales, en el caso que contradigan o sean incoherentes con
tales bases, estándares y principios.
La técnica de la supletoriedad, contenida en el art. 1 LBPA, tiene la eficacia
de rellenar las lagunas existentes en las leyes que establecen procedimientos
especiales. Asimismo, rellena las lagunas producidas a raíz de las derogaciones
tácitas que resulten de la aplicación de los nuevos estándares de seguridad,
certeza y justicia que consagra la LBPA.

25
 La LBPA, que es «general» de frente a las leyes «especiales/singulares/de
excepción» (que a su vez establecen procedimientos «especiales/singulares/de
excepción»), se ha de aplicar de manera supletoria ante los vacíos normativos
de estas últimas, con plena coherencia, pues en todos los casos se trata de actos
administrativos, emanados de órganos de la Administración.
La no utilización de estas técnicas normativas, cuando corresponda, puede
implicar, a su vez, la inaplicación de los nuevos estándares y garantías de
justicia, seguridad y certeza que en materia de procedimiento administrativo, a
favor de los administrados, contiene la LBPA.
En el caso de la notificación en el procedimiento concesional de aguas, en
que la ley preexistente contiene una regulación con un estándar negativo (la no-
notificación), ha quedado derogada tácitamente por la LBPA, y cabe rellenar el
vacío producido con los nuevos estándares.

III. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo se encuentra regulado en el Capítulo II de la

LBPA denominado “Procedimiento Administrativo”, en sus artículos 18 a 44.
El art. 18 LBPA contiene los siguientes contenidos respecto a él:
1° Define al procedimiento administrativo como una “sucesión de actos
trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal”.
2° Señala que todo procedimiento administrativo deberá constar en un
expediente, escrito o electrónico, en el cual se agregarán todos los documentos,
actuaciones, resoluciones, notificaciones y comunicaciones que tengan lugar en
el proceso, en estricto orden de presentación u ocurrencia.
3° Ordena la creación de un registro actualizado, escrito o electrónico, de
acceso permanente para los interesados, donde consten todas las actuaciones
dichas en el número precedente, con indicación de su fecha y hora.
4° Señala las etapas del procedimiento administrativo, que consisten en
tres: iniciación, instrucción y terminación. Sin embargo, cierto autor21 estimaría
necesario agregar una etapa de control y de publicidad. Éstas se analizan a
continuación.

21 SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo: Temas Fundamentales.

26
 1. Iniciación del procedimiento. Puede iniciarse el procedimiento
administrativo de dos maneras: de oficio o a solicitud de parte interesada (art.
28 y ss. LBPA). Igualmente se ofrecen reglas sobre medias provisionales y
acumulación de procedimientos.
a) Iniciación de oficio. Art. 8 LOCBGAE: “(…) los órganos del Estado
actuarán por propia iniciativa”. A su vez, el art. 29 LBPA señala las formas de
inicio de oficio de los procedimientos administrativos: i) por propia iniciativa,
ii) por orden de un superior, iii) a petición de otros órganos y iv) por denuncia
de funcionario o particular. El denunciante no es interesado a menos que se haga
parte como tal.
Cuando la iniciación es de oficio, puede haber un período de información
previa en que la Administración evaluará la iniciación. En este momento pueden
decretarse medidas provisionales preventivas (art. 32 LBPA).
b) Iniciación a solicitud de parte interesada. Se inicia de inmediato y la
Administración está obligada a responder. Los requisitos formales son mínimos
y están en el art. 30 LBPA.
1° Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así
como la identificación del medio preferente o del lugar que señale, para los
efectos de las notificaciones.
2° Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. Se debe tener
en consideración esta letra porque, conforme al art. 41 LBPA, la Administración
puede resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de
derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o «manifiestamente carente
de fundamentos». Por lo demás, también es importante porque la resolución
nunca puede ser más gravosa que lo que se solicitó en la iniciación y porque, de
aplicarse el silencio positivo, será la solicitud la que defina el contenido del acto.
En todo caso, la Administración requerirá al interesado que subsane, en caso de
error, en un plazo de cinco días.
3° Lugar y fecha.
4° Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad
expresada en cualquier medio habilitado.
5° Órgano administrativo al que se dirige.
El inicio se marca con el ingreso de la solicitud, a menos que se haya
ingresado ante un órgano incompetente, en cuyo caso ese mismo debe remitirlo
al que tiene competencia (art. 14 LBPA).
Agrega el art. 30 LBPA que en caso de que la pretensión corresponda a
pluralidad de personas y tengan éstas un contenido y fundamento idéntico o
27
sustancialmente similar, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo que
otra norma reguladora de algún procedimiento especial disponga lo contrario.
c) Medidas provisionales. El art.32 LBPA dispone que pueden solicitarse
o decretarse antes o después de iniciado el procedimiento y siempre que existan
elementos de juicio suficientes para ello. Si se solicitan antes, habrá 15 días para
iniciarlo.
Agrega el art. 32 LBPA dos causales de caducidad al respecto: 1) cuando
no se inicia el procedimiento en el plazo establecido en caso que las medidas se
hayan solicitado con anterioridad a éste y; 2) cuando en la solicitud de iniciación
no se haga pronunciamiento expreso respecto de aquellas.
Pueden decretarse de oficio o a solicitud de parte y tienen las siguientes
características:
1° Indeterminadas: las que se estime oportunas para asegurar la eficacia
de la acción.
2° Temporales: se pueden alzar o modificar en cualquier momento de la
tramitación.
3° Limitadas: cuando causen perjuicios de difícil o imposible reparación
a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes
y, por supuesto, la CPR.
d) Acumulación (art. 33 LBPA). El órgano que inicie o tramite un
procedimiento, podrá disponer su acumulación a otros más antiguos con los que
guarde identidad sustancial o intima conexión, o su des acumulación. Contra
esta resolución no cabe recurso alguno.
2. Instrucción del procedimiento. Los actos de instrucción son aquellos
necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de datos en
virtud de los cuales deba pronunciarse el acto (art. 34 LBPA) y son una
expresión de los principios inquisitivo (impulso de oficio) y dispositivo: las
partes también deben impulsar.
a) Prueba. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento
podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho,
apreciándose en conciencia (es decir, se remite a la sana crítica). Esto se aplica,
obviamente, cuando al órgano instructor no le consten los hechos. El término de
prueba no puede ser de más de 30 ni menos de 10 días, y sólo se pueden rechazar
pruebas manifiestamente improcedentes o innecesarias, lo que deberá señalarse
fundadamente (art. 35 LBPA).
Se debe notificar la apertura de la prueba (art. 36 LBPA). En la
notificación se deberá consignar el lugar, fecha y hora en que se practicará ésta.
28
Se debe agregar la advertencia para el interesado de poder nombrar peritos para
que le asistan en el procedimiento.
b) Informes. La Administración y las partes pueden solicitar informes,
voluntariamente o porque la ley lo exige. En todo caso, salvo norma expresa,
estos informes son facultativos y no vinculantes. Si el informe debe ser emitido
por un órgano de la Administración distinto del que tramita en el procedimiento
con el fin de expresar algún punto de vista correspondiente a sus competencias
respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán
proseguir las actuaciones (art. 38 LBPA).
c) Información pública. El órgano al que corresponda la resolución del
procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un
periodo de información pública, debiendo anunciarse para ello en el Diario
Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier persona
pueda examinar el procedimiento o la parte del mismo que se indique. El plazo
para formular observaciones no podrá ser inferior a 10 días (art. 39 LBPA).
3. Terminación del procedimiento.
a) La etapa de terminación se puede dar por:
1° Resolución. La Administración decide fundadamente.
2° Desistimiento. El interesado desiste; no continúa con su pretensión,
pero puede comenzar de nuevo.
3° Renuncia. El interesado renuncia al derecho o interés, siempre que esta
renuncia no esté prohibida.
Cuando el escrito de iniciación se hubiere formulado por dos o más
interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquellos que la hubiese
formulado (art. 42 LBPA).
4° Abandono. Si han pasado 30 días sin actuaciones, la Administración
advierte al interesado que tiene 7 días para actuar antes de que se declare
abandonado el procedimiento a menos que se trate de un asunto de interés
general. No está regulado un posible abandono por parte de la Administración.
Sólo sería factible recurrir al silencio administrativo. El abandono no producirá
por sí solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración.
En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de
prescripción (art. 43 in fine LBPA). La LBPA incluye una excepción al
abandono en su art. 44, señalando que la Administración podrá no declarar el
abandono, cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera
conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento.

29
 5° Imposibilidad por causas sobrevinientes. Por ejemplo, por haberse
quemado la casa que se iba a demoler. En definitiva, se traduce en la pérdida del
objeto afectado por el acto administrativo, que por su desaparición, desvanece
el interés por la tramitación y/o prosecución del procedimiento.
Pudiera no acontecer lo mismo respecto de personas a cuyo favor se
estuviera tramitando un procedimiento administrativo, y que en medio de éste,
fallecieran. Dependerá en gran medida de la casuística que se planté en cada
caso, puesto que hay derechos de carácter personalísimo – por ejemplo, la
concesión de una subvención a una única persona-. La resolución que se dicte
deberá ser fundada (art. 40 in fine LBPA).
4. Control y publicidad. Según la opinión de Soto Kloss, las etapas de
control y publicidad del acto serían esenciales en todo procedimiento
administrativo. Lo anterior, ya que, según dicho autor, para que el acto
administrativo nazca válidamente a la luz del derecho, es necesario que éste haya
pasado por el trámite de toma de razón ante CGR y que haya sido debidamente
notificado o publicado según sea el caso. Sin embargo, en mi opinión, no puede
decirse que estas etapas, aunque importantes, sean esenciales en la formación de
voluntad del órgano de la Administración del Estado, ya que éstas no dicen
relación con los requisitos de validez del acto sino más bien, con aquellos
referidos a su eficacia.
b) Contenido de la resolución final. La naturaleza jurídica de la
resolución que decide la solicitud que dio inicio al procedimiento
administrativo, es la de un acto administrativo terminal. De conformidad al art.
artículo 41 LBPA: “La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las
cuestiones planteadas por los interesados.
Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones
conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes
dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen
pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el
órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final.
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución
deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso
pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la
Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente.
Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán,
además, los recursos que contra los mismas procedan, órgano administrativo o
judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin

30
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen
oportuno.
En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so
pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de los preceptos legales
aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de
reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o
manifiestamente carentes de fundamento.
La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la
resolución cuando se incorporen al texto de la misma”.

31
§ 15. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: SEGUNDA PARTE

I. EL CÓMPUTO DE PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO. MICROLOGÍA DEL PRINCIPIO DE CERTEZA
JURÍDICA
Es oportuno traer a colación un aspecto del procedimiento administrativo
con gran relevancia práctica, cual es el cómputo de plazos en dicho
procedimiento. Los casos del cómputo e interrupción de plazos constituyen,
en verdad, temas a los cuales hay que llegar luego de un examen
microscópico, con exploración en varios textos normativos; pero, al mismo
tiempo, estos temas, en apariencia minúsculos, están conectados con un valor
esencial de todo orden jurídico: la certeza.
1. Los plazos aplicados a las materias administrativa antes de 2003
a) En los procedimientos administrativos (ante los órganos
administrativos): los plazos del Código Civil. Antes de 2003, todo lo relativo
a plazos carecía de legislación especial administrativa, y tanto la forma en
virtud de la cual se computaban los plazos, como su eventual interrupción, en
materia administrativa, resultaba un tanto confusa, puesto que se recurría a
otros órdenes normativos extranjeros, rellenando así esa laguna, por vía de
integración normativa. En efecto, como en otras materias, se hizo una práctica
habitual el empleo de técnicas de eficacia normativa, como lo es la
supletoriedad, la cual se utiliza en aquellos casos en que la interpretación
ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una
laguna legal en el ordenamiento singular1.
En este escenario, era habitual recurrir a disposiciones del Código Civil
para colmar lagunas normativas de naturaleza administrativa. En esta materia
de los plazos se tradujo en la aplicación de la tradicional de los arts. 48 y 50
del Código Civil. Según tales disposiciones los plazos son de dos clases:
1º Continuos o corridos, los cuales no se interrumpen; y,
2º Discontinuos o útiles, los que se interrumpen en los días feriados.

1
Véase sobre supletoriedad en materia administrativa: VERGARA 2010a, pp.29 y 31.
1
 La regla general, en la legislación civil, es que los plazos son continuos o
corridos2, salvo que el plazo señalado sea de días útiles, en cuyo caso no se
contarán los feriados3.
La ausencia de una regulación general de los plazos para la
Administración aparejó una serie de inconvenientes, a saber: la dilación
indebida en la toma de decisiones, perjuicio a los interesados; en fin, falta de
certeza jurídica. El mensaje de la que sería la LBPA se refiere al tema de los
plazos, pero en la perspectiva de las demoras indebidas4.
De lo anterior, se puede colegir que la Administración no tenía un plazo
“fatal” para la dictación de sus actos, aun cuando la ley lo estableciera; ni
existía tampoco una claridad en relación a la forma en cual debía computarse
dicho plazo. Así, todo lo que decía relación con plazos, en especial el
cómputo de estos o su interrupción, por ejemplo, en los procedimientos ante
los órganos de la Administración del Estado, hasta 2003, se regía a lo
prescrito, excepcionalmente, en las leyes especiales que regían el
procedimiento administrativo correspondiente5; y si dicha normativa especial
no contemplaba regulaciones relativas al plazo, se aplicaba,
indefectiblemente, de manera supletoria, el Código Civil6.
La nomenclatura tradicional de los plazos, según el CC, por regla
general, es de días corridos; y la excepción, son de días útiles. Ello, no
obstante que el propio CC se refiere a días hábiles en los arts. 1600 Nº3 y
1603 (a propósito del pago por consignación), en disposiciones agregadas en
1944 (o sea en 1944, ya existía en materia civil el concepto de días hábiles), y
se interrumpen sólo los días feriados, esto es, el día sábado no se interrumpen
los plazos para la regulación civil, y este siempre será un día hábil.

2
Así: ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2001, pp.324ss.
3
Ducci Claro, Carlos 1988, Derecho Civil. Parte General (3ª.ed., Santiago,) 357, da la siguiente regla: “los
plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los días hábiles e inhábiles. En materia procesal la regla
es distinta, pues los plazos de días se entienden de días hábiles”.
4
Texto extraído del Mensaje de la que sería la Ley N° 19.880, en: Historia de la Ley N° 19.880.
5
Por ejemplo: el art. 29 de la Ley 16.271 de 1965 se refiere a “días hábiles”. Hay casos en que leyes
anteriores al año 2003 se adelantaron al standard de los días inhábiles. Así, el texto original del art.11 de la
ley 19.039 de 1991, señala: “Los plazos de días establecidos en esta ley son fatales y de días hábiles,
teniéndose para estos efectos, además, como inhábil el día sábado”. La Ley N° 19.996, de 2005, que modifica
la ley nº19.039, sobre propiedad industrial, sustituye el artículo 11, por el siguiente: "Artículo 11.- Los plazos
de días establecidos en esta ley y sus normas reglamentarias, son fatales y de días hábiles. Para estos efectos,
el día sábado se considera inhábil."
6
Todo ello bajo la nomenclatura de días continuos o discontinuos, ello puesto que en derecho privado, por
regla general se aplican plazos convencionales, estipulados libremente por las partes en condiciones de
igualdad, lo cual claramente no acaece entre un órgano de la Administración del Estado y un ciudadano
determinado.
2
 b) En los juicios de naturaleza administrativa (ante los tribunales de
justicia): los plazos del Código de Procedimiento Civil. En este caso el
escenario es distinto, sin embargo, en los juicios relativos a casos de
naturaleza administrativa, que son conocidos por los tribunales ordinarios de
justicia, en donde regía el Código de Procedimiento Civil, el que tiene
regulaciones relativas a plazos que, bajo una nomenclatura distinta (días
hábiles/inhábiles), establece el mismo modo de cómputo de los plazos
regulados por la legislación civil7. En primer lugar, el art. 59. inc. 2º CPC
(1903) señala que: “Son días hábiles los no feriados”; luego el art. 66 inc.1º
CPC señala que: “Los términos de días que establece el presente Código, se
entenderán suspendidos durante los feriados”; y, por último, el art. 41 inc. 3º
CPC, se refiere a “día inhábil”. En suma, la nomenclatura de los plazos
regulados por el CPC es de días hábiles e inhábiles.
2. La consagración de los días hábiles administrativos y de un nuevo
cómputo de los plazos. El Mensaje original que envió el Presidente de la
República sobre la LBPA, contenía una escuetísima regulación de plazos para
el procedimiento administrativo. Sin embargo, luego de la tramitación en
ambas cámaras del Congreso, el Proyecto de la Ley incorporó una regulación
algo más amplia de los plazos8. Así, la LBPA, incorporó la siguiente
disposición relativa al cómputo del plazo:
“Artículo 25. Cómputo de los plazos del procedimiento administrativo.
Los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles, entendiéndose
que son inhábiles los días sábados, los domingos y los festivos.
Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se
notifique o publique el acto de que se trate o se produzca su estimación o su
desestimación en virtud del silencio administrativo. Si en el mes de
vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que comienza el
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día de aquel mes.
Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá prorrogado
al primer día hábil siguiente”.
De esta regla relativa al cómputo de los plazos en el procedimiento
administrativo, caben algunos breves comentarios.

7
Esta será la legislación supletoria en materia de recurso de protección, por ejemplo, en donde existe el
problema del cómputo del plazo en los actos u omisiones continuos. Vid. VERGARA 1992.
8
Véase en Boletín N° 2594-06. Originalmente el proyecto de ley contenía el siguiente art.7: “Los plazos de
días referidos en la presente ley serán de días hábiles”, pero no contenía una aclaración de lo que se
entendería por “día hábil”.
3
 a) Nueva definición de días hábiles/inhábiles y nuevo tipo de plazo.
Fluye del propio texto del art.25 LBPA una nueva definición legislativa de los
días hábiles e inhábiles, distinta a las definiciones contenidas en las
legislaciones civil y procesal civil, pues en este caso, para el cómputo, cabe
considerar el sábado como día inhábil.
Entonces, a partir de ello, nace además una nueva nomenclatura: a los ya
existentes plazos civiles y plazos procesales civiles, se agregan ahora los
plazos administrativos. Incluso, se agregan ahora los días inhábiles o hábiles
administrativos; distintos a los días inhábiles civiles o procesales civiles.
b) Un nuevo derecho público subjetivo de los administrados. Esta regla
(objetiva) del cómputo del plazo tiene una faz subjetiva: es, al mismo tiempo,
un nuevo derecho público subjetivo de los administrados; podríamos decir, el
derecho al plazo administrativo; o el derecho al cómputo de los plazos sin
considerar los días sábados, domingos y feriados. Ello es evidente, pues ante
el caso que la Administración no aplique la regla (objetiva) administrativa
para el cómputo de los plazos, se configura, al mismo tiempo, un quebranto
(subjetivo) a un derecho del administrado.
Ello es parte de la técnica usual en Derecho Administrativo en que detrás
de una regla objetiva es reconocible un derecho subjetivo de los
administrados.
c) Descripción de la nueva regla y diferencias con los plazos civiles. La
LBPA señala, entonces, que el cómputo de los plazos administrativos es de
días hábiles, por lo que se consideran inhábiles los días sábado, domingo y
festivos.
De ahí que todos los plazos relativos a procedimientos administrativos
que se tramiten ante los órganos de la Administración del Estado (según
señalan los arts.1 y 2 LBPA), en materia administrativa no se aplica el criterio
del art.50 del Código Civil, en cuanto al cómputo de plazos. Esta disposición
civil señala que: “En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos
del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se
comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días
útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados”. El
Código Civil contiene una regla claramente distinta a la contenida en la
LBPA, pues:

4
 i) Mientras en la LBPA el cómputo del plazo se basa en el criterio de
días hábiles, y se realiza dejando de computar los días sábado, domingo y
festivos;
ii) En el Código Civil el cómputo de plazo es de días corridos
(expresión creada por la práctica), salvo el caso de días útiles, en cuyo caso se
dejan de computar sólo los días feriados (considerando igualmente la ley que
el domingo es feriado).
Entonces, cabe considerar feriados, tanto el día domingo como todos
aquellos días que fijen como tales las leyes. Al respecto, el art. 1 N° 1 de la
Ley N° 2.977 (D.O. de 01/02/1915), dispone: “Desde la fecha de la presente
ley sólo se considerarán como feriados los días siguientes: 1° los domingos de
todo el año”. Esa misma ley y otras posteriores han fijado otros días festivos
(como los días correspondiente al 1 de enero, 15 de agosto, 1 de noviembre, 8
y 25 de diciembre, entre otros): ver últimamente leyes N°s. 19.668 de 2000 y
20.148 de 2007.
De acuerdo a lo anterior, cabe considerar que, desde la vigencia de la
LBPA, el concepto de días hábiles es distinto al de días útiles. Y en los
procedimientos ante la Administración del Estado, entonces, deben
contabilizarse los plazos según el concepto de días hábiles, descontando
siempre los días sábado, domingo y festivos.
d) Alguna jurisprudencia administrativa. La Contraloría General de la
República ha determinado en sus dictámenes que la forma de computar el
plazo se aplica a todo plazo administrativo que no tenga prevista una forma
especial de cómputo.
1º) Conforme al artículo 25 de la Ley N° 19.880, el plazo de 30 días que
tiene el empleador o los trabajadores para reclamar (…) es de días hábiles, y
en su cómputo no corresponde considerar como tales los días sábados, los
domingos ni los festivos. Ello, porque los artículos 1 y 2 de la mencionada
Ley N° 19.880, señalan que las disposiciones contenidas en ese texto legal
serán aplicables a todos los procedimientos que llevaban a cabo los órganos
de la Administración del Estado, salvo que la ley establezca procedimientos
especiales, en cuyo evento dicha preceptiva rige con carácter supletorio (…)
(Dictamen N° 20119, de 2 de mayo de 2006).
2º) El plazo de diez días para notificar los informes de desempeño a que
alude el artículo 19 del Decreto N° 1825/98 de Interior, es de días hábiles, por
consiguiente, no deben considerarse para su cómputo los días sábados,
5
domingos y festivos. Ello, porque en lo no previsto por la Ley N° 18.834 (…)
rigen las normas de la Ley N° 19880 (…). Así, tratándose de procedimientos
contemplados en disposiciones reglamentarias (…) la Ley N° 19.880 rige en
plenitud, incluso produciendo la derogación de aquellos preceptos de dicho
texto reglamentario que sean incompatibles con las disposiciones de este
cuerpo legal, en virtud de la aplicación del principio de jerarquía normativa
(Dictamen N° 42639, de 21 de septiembre de 2007).
3º) En este contexto, cabe manifestar que el Decreto Ley N° 3.063, de
1979, contempla una serie de procedimientos administrativos especiales, los
cuales, en conformidad con lo preceptuado en el ya referido artículo 1° de la
ley N° 19.880, se rigen en forma supletoria por las normas de este último
cuerpo legal, en la medida que su aplicación resulte conciliable con la
naturaleza de aquéllos, toda vez que su objetivo es solucionar los vacíos (…).
4º) Precisado lo anterior, es dable advertir, por una parte, que de acuerdo
con lo previsto en el ya mencionado artículo 24 del decreto ley sobre Rentas
Municipales, aparece que el término para presentar la declaración de capital
propio es de diez días hábiles, contados a partir de la data fijada en el mismo
precepto, y, por otra, que el respectivo procedimiento especial no define qué
se entiende por días hábiles, vacío que debe ser integrado, en virtud de lo
dispuesto en el aludido artículo 1° de la Ley N° 19.880, mediante la
aplicación supletoria del artículo 25 de este último cuerpo normativo, el cual
determina que son inhábiles los días sábados, domingos y festivos. (Dictamen
N° 32762 de 22 de junio de 2009).
5º) Para computar los plazos establecidos en el artículo 5 transitorio de la
Ley N° 18.695, al no haber una norma expresa en la ley citada, debe aplicarse
en forma supletoria el artículo 25 de la Ley N° 19.880, entendiéndose que el
cómputo de los plazos es de días hábiles (Dictamen N° 64338, de 12 de
octubre de 2011).
e) Algunas críticas al lenguaje del legislador. Un caso especial es el de
la Ley 20.2859 sobre Acceso a la Información Pública, en donde se efectúa un
errático -y por lo demás innecesario- uso de la definición de días hábiles,
rebajando o dificultando la aplicación del estándar consagrado en el art. 25 de
la LBPA10.

9
VERGARA 2010b pp. 203-204.
10
La cual es plenamente aplicable, en virtud del art. 2° LBPA, por ser el Consejo para la Transparencia un
Servicio Público creado para el cumplimiento de una función administrativa, que, en tanto tal, integra la
Administración del Estado. Vid. al respecto, el Dictamen Nº57.761, de 2009, de la Contraloría General.
6
 En efecto el art. 1º Nº 3 de la ley N° 20.285 define como días hábiles
del mismo modo que se encuentra definido en el art. 25 de la LBPA,
incurriendo con ello en una suerte de uso o costumbre, al imponer la necesidad
de que cada nueva ley de naturaleza administrativa señale si los plazos que
indica son de días hábiles definiéndolos de igual forma que en la LBPA, y en
el caso en que una nueva ley no lo hiciese, pudiese surgir el cuestionamiento
relativo a si, en tales supuestos, los plazos serán de días corridos o son
igualmente de días hábiles.
Por otro lado, mientras los arts. 14, 25 y 27 de la ley señalan
expresamente que los plazos allí referidos son de días hábiles, el art. 24 nada
señala al respecto. Queda así la duda de si el plazo indicado en este último
precepto es de días corridos o hábiles, laguna que cabe rellenar por medio del
simple recurso a la supletoriedad del art. 1º de la LBPA.
Sin embargo, el art. 28 inc. 4º de la Ley Nº 20.285 es una rebaja del
estándar sobre días hábiles, de frente al art. 25 LBPA, al señalar un plazo de
días “corridos”. En todo caso, esta ambigüedad de la expresión días “hábiles”
es perceptible en variadas normas del derecho vigente, señalando por ejemplo
que el art. 59 del Código de Procedimiento Civil utiliza la expresión días
“hábiles” y los define como aquellos en que no se computan los días
domingos y festivos, mientras que el art. 25 de la LBPA utiliza la misma
expresión de días “hábiles” y los define como aquellos en que no se computan
los días sábado, domingos y festivos.
El uso de una misma expresión o significante para dos significados
origina ambigüedad, lo que cabe evitar.
Además, si bien por un lado el artículo 25 LBPA establece la prórroga
del plazo cuando el último día cae en día inhábil; tal estándar no está
contenido en la legislación de procedimiento civil.
3. Actual confusión jurisprudencial entre días hábiles administrativos y
días hábiles procesales para efectos del cómputo de plazos. Existe confusión
en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en el tema del cómputo de
plazos de las acciones contenciosas administrativas anulatorias. En efecto, la
jurisprudencia de la Corte Suprema es actualmente contradictoria: si bien
sentencias recientes de su segunda sala aplican correctamente la regla del
CPC, otras sentencias también recientes de la tercera sala (siguiendo una
persistente línea jurisprudencial) curiosamente aplican la regla de la LBPA.
Incluso, por exótico que sea: ¡ha habido sentencias y votos disidentes que aún
intentan aplicar la caduca regla del Código Civil!
7
 El contexto es el siguiente: una vez finalizada la vía administrativa, al
dictarse un acto administrativo terminal o aún en medio de un procedimiento
administrativo, el interesado puede accionar ante los tribunales de justicia
(generalmente, ante una Corte de Apelaciones), entablando diversos recursos:
de reclamación, ilegalidad, impugnación, protección (en sus diversas
terminologías, según las leyes especiales de que se trate); dando inicio así a
un proceso judicial, un contencioso administrativo anulatorio. Estas acciones
y recursos están consagrados y regulados en leyes especiales, las que
usualmente son escuetas y se refieren a pocos aspectos procesales (omitiendo
regular el cómputo del plazo para interponerlos), lo que produce lagunas y
esperables dudas interpretativas. Surgen dudas pues, según los tipos de plazos
que existen, la legislación ofrece al menos tres reglas para su cómputo:
i) Los plazos civiles
ii) Los plazos procesales civiles; y
iii) Los plazos administrativos (art. 25 LBPA) los cuales son de días
hábiles/administrativos y se computan sólo los días lunes a viernes (siendo
inhábiles los días sábados, domingos y festivos). Se aplican a los
procedimientos en sede administrativa regidos por la LBPA.
El origen de la confusión es que tanto el CPC como la LBPA usan la
misma expresión hábiles para conceptos jurídicos distintos; de donde la
expresión hábiles resulta ambivalente (un mismo significante para dos
significados). De ahí, que existen dos tipos de días hábiles: los días
hábiles/procesales y los días hábiles/administrativos. Lo lamentable es que
reina cierta confusión en la práctica administrativa, forense y jurisprudencial.
Para un análisis jurisprudencial del tema cabe aislar primero la
hipótesis de correcta aplicación de la LBPA, dentro del procedimiento
administrativo. Para el cómputo de plazos ad intra del procedimiento
administrativo, dada la naturaleza administrativa de la sede en que opera, se
aplica (salvo ley especial, lo que es raro) supletoriamente el art. 25 LBPA
(que regula los días hábiles/administrativos). Puedo citar tres casos de
procedimientos administrativos especiales, cuya ley especial no regula el
cómputo de los plazos:
i) En Empresa de Vigilancia (2013) y en Eulen Seguridad (2015) se
abordó la situación de los recursos administrativos de reconsideración ante la
Inspección del Trabajo (regulado en el art. 512 inc. 1° CT, que establece un
plazo de 30 días, sin señalar su forma de cómputo); ésta intentaba
erróneamente que se computase como plazo de días corridos (regla del CC).
8
 ii) En Sociedad Copefrut S.A. con DGA (2012) se trató del recurso de
reconsideración ante la DGA (regulado en el art. 136 CA, que establece un
plazo de 30 días, sin especificar su modo de cómputo). La DGA suele aducir
que debe computarse como corrido conforme las normas del CC.
iii) En Banco Bilbao Vizcaya con DGA (2012) se trata de la prórroga de
un plazo (para presentar oposición) del procedimiento administrativo que
vencía un día inhábil (domingo), y la DGA intentaba que no operase la
prórroga para el día hábil siguiente.
En todos ellos, la Corte Suprema ofrece una línea jurisprudencial
coherente con la naturaleza de ese procedimiento aplicando la regla de la
LBPA ad intra del procedimiento administrativo11.
Pero, no cabe aplicar la regla de la LBPA ad extra del procedimiento
administrativo, como es el caso del cómputo de plazos para deducir una
acción judicial en contra de un acto administrativo terminal una vez terminada
la vía administrativa o en medio de esa vía administrativa (esto es, fuera de
esa sede administrativa). En este campo no cabe aplicar la regla de la LBPA
pues tanto la naturaleza del plazo como de la sede donde se presentará el
recurso respectivo es judicial. En otras palabras, ¿cuál es la naturaleza y cómo
se computan los plazos de días que suelen fijar las leyes especiales para la
impugnación de actos administrativos ante los tribunales? ¿Son plazos
procesales o administrativos? Y, en seguida, ¿se computan según días
hábiles/procesales o según días hábiles/administrativos? Esto es, ¿se aplica
supletoriamente la regla del CPC o la regla de la LBPA? El plazo para deducir
acciones jurisdiccionales, parece obvio decirlo, tiene la naturaleza del órgano
(tribunal) encargado de resolver el recurso respectivo; y los procesos ante los
órganos jurisdiccionales se rigen por las reglas del CPC (salvo algún caso
excepcionalísimo de reglas procesales especiales), y nunca por las reglas de la
LBPA. De ahí que cabe aplicar el art. 59 CPC y no procede aplicar el
concepto de días hábiles contenido en el art. 25 de la LBPA. Ello es

11
Sentencias que aplican correctamente LBPA ad intra de sede administrativa (Primera, Segunda y Tercera
Salas):
i) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con Dirección General de Aguas (2012), Rol N° 839-2010. Segunda
Sala: Ministros: Juica; Künsemüller (redactor); Brito; Escobar; abogado integrante: Bates. [Casación]
ii) Sociedad Copefrut SA con Dirección General de Aguas (2012), Rol N° 2762-2011. Primera Sala:
Ministros: Segura; Araya (redactor); Silva; Maggi; abogado integrante: Vial. [casación]
iii) Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial Fudu Limitada con Inspección del Trabajo de Santa Cruz
(2013), Rol N° 316-2013. Tercera Sala: Ministros: Carreño; Pierry; Sandoval; abogados integrantes: Lagos
(redactor) y Peralta. [recurso de protección]
iv) Eulen Seguridad S.A. con Inspección Comunal del Trabajo (2015), Rol N° 18.414-2015. Tercera Sala:
Ministros: Sandoval; Aránguiz; Egnem; Pierry; Pfeiffer (redactor). [recurso de protección]
9
consistente con la naturaleza del recurso (acción judicial), del proceso
(judicial) y de la sede (judicial) en que se presentará y resolverá el recurso
respectivo.
Sin embargo, existe confusión y dispersión en la jurisprudencia de la
Corte Suprema al respecto. Aunque resulte curioso, ha habido sentencias,
hasta el año 2012, y recientes votos disidentes que aplican el CC, acogiendo
una abusiva y decadente práctica de algunos órganos administrativos12.
El caso de Agrícola San Isidro (2012) es un ejemplo de sentencia que
ha seguido un camino extraño: La Corte Suprema se enfrentaba a una
sentencia de la Corte de Apelaciones que, en verdad, contenía el peor y más
arcaico estándar posible; el de aplicar al plazo para interponer la acción de
reclamación en contra de las decisiones de la DGA (del artículo 137 del CA)
de días corridos del CC13. Los jueces de la Corte Suprema mejoran el estándar
contenido en la sentencia de la Corte de Apelaciones, aplicando
supletoriamente, para una sede judicial, la LBPA. Ello es incoherente con el
concepto de días hábiles para los efectos de interponer los recursos judiciales,
pues el día sábado (que se excluye en materia administrativa), es un día hábil
judicial, y debe computarse a efectos del artículo 137 del CA, no así los
feriados.
Últimamente son los votos de minoría de la ministra Egnem (hasta
2014); en Luzparral (2014) y Pehuenche (2014), quien, por una parte
argumenta correctamente que no se aplica la LBPA por ser un reclamo
judicial, pero concluye erróneamente que debe aplicarse el art. 50 CC; luego,
en Ingeniería (2015) consigna una prevención en que propugna el cómputo de
los días sábado (criterio similar al CPC); no obstante, ella ha evolucionado en
su doctrina, y ahora último propugna (correctamente, y en minoría con los
demás ministros de la Tercera Sala) la aplicación del CPC y emite disidencia
de aplicar la LBPA en los casos Gebauer con Transelec 1 (2015), Gebauer
con Transelec 2 (2015) y González con Transelec (2015).
La tercera sala (administrativa) ha fallado aplicando sistemáticamente y
de forma incorrecta la LBPA para la hipótesis de cómputo de plazos de

12
Sentencias y votos que aplican el CC: Agrícola San Isidro Limitada con Dirección General de Aguas
(2012) Rol N° 5576-2012. Primera Sala: Ministros: Segura; Araya y Silva. Abogados integrantes: Lecaros y
Vial [recurso de queja]. En votos disidentes en los casos Luzparral S.A. con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (2014) y Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (2014) la Ministra Egnem propugna la aplicación del CC.
13
El artículo 137 del CA nada dice en cuanto al cómputo del plazo para interponer ese recurso ante la Corte
de Apelaciones respectiva, solo señala “…dentro del plazo de 30 días contados desde (…)”. No dice si son
hábiles o inhábiles; útiles o corridos, según la terminología tradicional.
10
acciones judiciales14. Pareciera que lo hace en el entendido que estaría
aplicando para el administrado un criterio más favorable que aquel contenido
en el CC, pero ello es a costa de incumplir la regla de procedimiento judicial
contenida en el CPC. Muestro ejemplos relativos a dos tipos de reclamaciones
judiciales del sector eléctrico (pero existen muchos otros casos que en los
propios fallos de la Tercera Sala se exhiben como precedentes).
i) En Gebauer con Transelec 1 (2015), Gebauer con Transelec 2 (2015)
y González con Transelec (2015) la tercera sala aplica la LBPA (en todos
existe voto disidente de la ministra Egnem, quien aplica el CPC). Se trata de
un reclamo judicial, cuyo sustento normativo se encuentra contemplado en el
art. 68 de la Ley General de Servicios Eléctricos (reclamo del monto de
indemnización a pagar al dueño de predio afectado por una servidumbre
eléctrica). La tercera sala entiende que el plazo para reclamar se relaciona con
una gestión “contencioso administrativa”, y declara que “sólo a partir de la
primera resolución [del tribunal] que se pronuncie sobre la admisibilidad de la
reclamación el proceso se tornará en judicial”.
ii) En Luzparral S.A. con SEC (2014), Pehuenche con SEC (2014) e
Ingeniería Ltda. con SEC (2015) la tercera sala igualmente aplica la LBPA.
Se trata del recurso de ilegalidad contemplado en art. 19 de la Ley N° 18.410
de 1985 que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC).
A partir de la ley N° 19.613 de 1999, este plazo judicial fue calificado
expresamente como de días hábiles; pero en el art. 21 LSEC, se establece que
los plazos de días en ella establecidos se suspenden los feriados (asimilándolo
así a los plazos del CPC). Así y todo, estas sentencias aplican la LBPA.

14
Sentencias que aplican incorrectamente la LBPA para el cómputo del plazo de acciones judiciales (ad extra
del procedimiento administrativo): a) Casos del art. 68 LGSE: i) Juan Gebauer Burmester con Transelec S.A.
(2015, 1) Rol N°26.065-2014. Tercera Sala. Ministros: Carreño (redactor), Sandoval, Aránguiz, Egnem (voto
disidente), y Pierry. [casación]; ii) Juan Gebauer Burmester con Transelec S.A. (2015, 2), Rol N°2738-2015.
Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry, Lagos (redactor y voto disidente)
[casación]; iii) Juan González Guerrero con Transelec S.A. (2015), Rol N° 4004-2015. Tercera Sala.
Ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry, Lagos (redactor y voto disidente). [casación]. b) casos
del art. 19 Ley N° 18.410: i) Luzparral S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2014),
Rol N° 7079-2014. Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Pierry, Egnem (voto disidente), Sandoval; abogado
integrante: Gorziglia (redactor). [reclamación; apelación]; ii) Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. con
Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2014) Rol N° 11.583-2014. Tercera Sala: Ministros:
Ballesteros, Pierry, Egnem (voto disidente), Sandoval; abogado integrante: Lagos (voto disidente y redactor).
[reclamación; apelación]; iii) C. de A. Ingeniería Ltda. con Superintendencia de Electricidad y Combustible
(2015), Rol N° 8079-2015. Tercera Sala: Ministros: Sandoval; Aránguiz; Egnem (prevención); Pierry;
abogado integrante: Rodríguez. [reclamación; apelación]
11
 En fin, son la segunda sala de la Corte Suprema y la segunda sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago las que han ofrecido últimamente
sentencias correctas y coherentes con la regla legal del CPC15.
i) En SDV con Servicio de Aduanas (2015), la segunda sala de la Corte
Suprema aplica el CPC. Se trata de la reclamación judicial de una multa
impuesta por el Servicio Nacional de Aduanas (acción del art. 186 de la
Ordenanza de Aduanas (OA), según la cual, se puede reclamar dentro de los
15 días hábiles siguientes para ante el Tribunal Tributario y Aduanero (TTA).
Sin embargo, la OA no define qué se entiende por días hábiles. La sentencia
señala que quien deduce un reclamo “está iniciando una gestión judicial”,
debiendo aplicarse las normas del CPC sobre regulación de plazos, pues no se
trata de un plazo concebido dentro de un determinado procedimiento
administrativo, sino que es posterior al mismo.
ii) En Empresa Nacional de Petróleo con Jueces del Tribunal
Ambiental (2015), la segunda sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,
aplica el CPC. Se trata del intento del Tribunal Ambiental de aplicar el peor
estándar de plazo: los días corridos del CC, para un plazo judicial; la Corte
aplica el criterio de los días hábiles del CPC.
En suma, para resolver las lagunas que se producen en el cómputo de
los plazos de las acciones judiciales contra actos administrativos, esto es, ad
extra del procedimiento administrativo, hay confusión jurisprudencial: hasta
2014 se siguió aplicando el CC; en sentencias de diciembre de 2015, la tercera
sala de la Corte Suprema continúa una persistente e incorrecta línea
jurisprudencial en que computa los plazos judiciales conforme a la LBPA;
pero la segunda sala de la Corte Suprema ofrece una correcta jurisprudencia
en que computa los plazos judiciales conforme al CPC.
4. Conclusiones en cuanto al cómputo de los plazos administrativos.
i) La LBPA vino a incorporar un nuevo tipo a la clasificación de los
plazos, los ahora llamados plazos administrativos y unos “días hábiles”
administrativos, prescribiendo, al mismo tiempo, una nueva forma de
computarlos, distinta a la ya establecida desde antaño por el CC y el CPC.

15
Sentencias que aplican correctamente el CPC para el cómputo del plazo de acciones judiciales (ad extra del
procedimiento administrativo): i) Empresa Nacional de Petróleo Refinería S.A. con Jueces del Segundo
Tribunal Ambiental de Santiago (2015) Rol N° 5355-2015. Segunda Sala: Ministros: Rojas; Cienfuegos y
Gray. [recurso de hecho]; y ii) SDV Chile S.A. con Servicio Nacional de Aduanas (2015), Rol N°24.091-
2015. Segunda Sala: Ministros: Dolmetsch; Kunsemüller; Brito; Cisternas; Juica. [casación]
12
 ii) El establecimiento de esta clasificación viene a incorporar un derecho
público subjetivo; una garantía de seguridad jurídica para el administrado,
toda vez que éste conocerá con certeza la fecha en la cual cumplirá el tiempo
del cual dispone para realizar sus actuaciones frente a la Administración y,
por consiguiente, ejercer las acciones que resulten pertinentes en caso de que
tal forma de cómputo del plazo no se respete.

II. DILACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: EL MITO

DE LA INEXISTENCIA DE PLAZOS FATALES PARA LA
ADMINISTRACIÓN Y EL “DECAIMIENTO”

1. Introducción. Un plazo administrativo es un espacio o período de

tiempo dentro del cual debe dictarse un acto o tramitarse un procedimiento
administrativo. Existen normas en vigor que precisamente regulan el tema,
contenidas en la LBPA, en sus arts. 24 y 27. En coherencia con ella, debiese
ser un objetivo jurisprudencial su adjudicación, es decir, aplicarla y así
garantizar a los ciudadanos el derecho a una resolución exenta de demoras,
pero la línea jurisprudencial del “decaimiento” que la Corte Suprema ha
elaborado al respecto significa, paradojalmente, reducir a letra muerta las
disposiciones de la LBPA.
Nuestros jueces prefieren dejar de aplicar leyes vigentes (las normas
atinentes de la LBPA) y aferrarse en esta materia a un raro mito, según el cual,
no existirían plazos fatales para la administración, hecho que puede observarse
en una seguidilla de sentencias de la tercera sala de la Corte Suprema, desde
“Shell con Superintendencia de Electricidad” (2009). Como reviso a
continuación, dicho mito hunde sus raíces en la historia de la administración
chilena, y además ha sido alimentado por una conformidad generalizada, tanto
de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República (CGR), como
de la doctrina de los autores. Aquí, me propongo analizar críticamente dichas
posturas y rebatir sus fundamentos.
Este acápite se refiere tanto al “decaimiento” en los procedimientos
administrativos como al criterio de la inexistencia de plazos fatales para la
administración. Reviso para ello la regulación del cumplimiento de los plazos
y de las demoras; luego describo la línea jurisprudencial del decaimiento,
como sustituta de las reglas de la materia; en fin, junto con criticar las
posiciones actuales de la jurisprudencia y de la doctrina unánime de los

13
autores, y de revisar el origen del arcaico criterio de la no aplicación de plazos
fatales a la administración, propongo una nueva doctrina en la materia, que
reemplace a la actual.
2. Cumplimiento de plazos por la Administración: El Derecho legal.
Cabe señalar de partida, aunque parezca una obviedad, que la legislación
vigente consagra el deber de la administración de cumplir los plazos.
a) El deber de cumplir los plazos en la legislación vigente. ¿Qué es lo
que establece la ley respecto del cumplimiento de plazos o, dicho de otro
modo, demoras de la administración? La LBPA consagra en sus arts. 7, 23, 24
y 27 criterios bien definidos en cuanto al plazo máximo con que cuentan los
órganos administrativos para resolver los asuntos sometidos a su decisión16;
así pues:
i) Consagra el principio de celeridad y el conclusivo. Además sanciona
el silencio. El procedimiento, dice la ley, “está sometido al criterio de
celeridad”, y los órganos de la administración deben actuar “removiendo todo
obstáculo que pudiese afectar su pronta y debida de- cisión” (art. 7 LBPA).
ii) Establece la obligación de cumplimiento de los plazos en términos
bien explícitos. Dice su art. 23, con una expresiva titulación: “Obligación de
cumplimiento de plazos. Los términos y plazos establecidos en ésta u otras
leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la administración en la
tramitación de los asuntos (…)”.
iii) Fija plazos concretos durante la tramitación del procedimiento.
Dice su art. 24: a) “Las providencias de mero trámite deberán dictarse por
quien deba hacerlo, dentro del plazo de 48 horas (…)” (inciso 2°); b) “Los
informes, dictámenes u otras actuaciones similares deberán evacuarse dentro
del plazo de 10 días (…)” (inciso 3°); y c) “Las decisiones definitivas deberán
expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del
interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse (…)”
(inciso final).
iv) Fija un plazo máximo para concluir el procedimiento. Dice su art.
27: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no

16
La LBPA es de aplicación general y supletoria para todo órgano de la administración, dados los términos
de sus arts. 1 y 2, que establecen, respectivamente, técnicas de integración normativa y una enumeración
taxativa y exhaustiva de tales órganos; de ahí lo imperativo para ellos de cumplir sus mandatos.
14
podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la
decisión final”17.
v) El contexto y relato interno de la LBPA es el cumplimiento y fijación
de plazos. En otras reglas concordantes sobre plazos esta ley manifiesta un
relato dirigido a que la administración cumpla los plazos y que sólo
excepcionalmente se reduzcan o amplíen; de tal suerte que sólo se pueden
reducir tales plazos en casos de urgencia (art. 63); y sólo los administrados
tienen derecho a la ampliación de los plazos, y nunca la administración (art.
26). Agrega la LBPA que “todo el procedimiento administrativo está
destinado a que la administración dicte un acto decisorio” (art. 8), lo cual es
coherente con el rechazo al silencio de la administración (regulado en los arts.
64 a 66 de la LBPA).
vi) En fin, dos disposiciones de la Ley N° 18.575, de 1986, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en
adelante, LOCBGAE), le dan un contexto regulatorio externo a la LBPA, la
que califica de principio a la eficiencia, eficacia e impulsión de oficio del
procedimiento (art. 3 inciso 2°) y establece que los órganos administrativos
deben procurar “la simplificación y rapidez de los trámites” (art. 8 inciso 1° in
fine).
¿Se requiere más claridad, asertividad e íntima conexión con el factum
de toda demora administrativa? Existe en este conjunto de disposiciones una
clara y específica conexión con el hecho de la demora administrativa (lo que
es base de toda interpretación jurídica) de donde se deriva la fuerza legal de la
consagración explícita de la obligación de cumplir los plazos y de la fijación
precisa de unos plazos máximos, que es de donde a su vez proceden los
efectos en las garantías de los administrados ante el incumplimiento.
Pues, por micrológico que a primera vista parezca el tema, la fijación de
un plazo en los procedimientos administrativos es trasunto de la relación
jurídica entre administrado y administración, la que es un aspecto esencial en
toda teoría del derecho administrativo. Así, todo plazo que fija la ley, es, a la
vez:
i) Por un lado, derecho objetivo, en cuanto contiene una norma
imperativa de obligado cumplimiento para el órgano administrativo encargado
de sustanciar el procedimiento (art. 23 LBPA: “los plazos obligan a las

17
Algunas leyes especiales establecen plazos distintos a los contenidos en la LBPA, la que es supletoria (ex
art. 1).

15
autoridades”). De ahí que los órganos administrativos de- ben cumplir los
plazos durante la tramitación del procedimiento (fijados con precisión en el
art. 24 de la LBPA) y darle término al procedimiento dentro del plazo máximo
legal (art. 27 de la LBPA, que lo fija en seis meses), lo cual sólo puede ser
excedido en el evento de caso fortuito o fuerza mayor, lo que le da el carácter
de excepcional a dicho exceso; y,
ii) Por otro lado, derecho subjetivo, pues tal fijación de un plazo es
reflejo del principio general de derecho de certeza, que la LBPA recoge como
“de celeridad” en el procedimiento administrativo (art. 7). Así, constituye una
garantía, un derecho individual para el administrado en todo procedimiento, ya
sea en aquellos que se inicien a petición de persona interesada o de oficio (art.
28); en especial en aquellos iniciados de oficio por la administración y cuyo
resultado no sólo pueda llegar a ser desfavorable para el administrado, sino
que, adicionalmente, toda demora mantiene injustamente al administrado en
una posición de incerteza ante sus resultados. El administrado debe tener la
certeza de que la decisión del órgano llamado a sustanciar el procedimiento se
emitirá dentro de un plazo, el cual debe entenderse como el plazo que el
legislador estima como suficiente para dar por cumplida esa garantía de
certeza o celeridad. Puede agregarse, como elemento de contexto, que todo
administrado, en fin, tiene el “derecho a ser servido dentro de un plazo
razonable”, aplicándose así a la tarea y el fin de servicialidad de la
administración del Estado, contenida en el art. 1 inciso 4° de la Constitución,
un canon propio de todo órgano del Estado: la prohibición genérica de las
dilaciones excesivas.
No cabe olvidar que el cumplimiento de los plazos por la administración
fue un objetivo primordial en el proyecto y dictación de la LBPA, la que en
buena parte vino a poner término a la abusiva situación de la dilación
administrativa, estableciendo entre otros el mecanismo del “silencio”18.
Pero, en la praxis se observa el incumplimiento habitual de los plazos
por los órganos de la administración, lo cual se hace evidente con la sola

18
Sobre el objetivo y el mecanismo del silencio en la LBPA (aunque la doctrina lo trata con brevedad, dada
su ineficacia en la práctica), ver: Jorge Bermúdez, Derecho administrativo general (Santiago: Thomson,
2011), 172-175; Luis Cordero, Lecciones de derecho administrativo (Santiago: Legal Publishing, 2015), 281-
288. Un diagnóstico no contestado sobre el fracaso de la herramienta del “silencio” puede verse en:
Alejandro Vergara, “Fracaso del silencio positivo de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo”, en
El Mercurio Legal, 18 de octubre de 2011; y en Alejandro Vergara, “Eficacia normativa, transparencia y
(nuevo) fracaso del silencio positivo en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo”, en Procedimiento
Administrativo y Contratación Pública. Estudios a diez años de entrada en vigor de las Leyes N° 19.880 y
19.886, editado por Gabriel Bocksang Hola y José Luis Lara Arroyo (Santiago: Thomson Reuters, 2013),
257-287.
16
lectura de la múltiple jurisprudencia (véase anexos). En otras palabras, la
administración quebranta habitualmente los citados arts. 7, 23, 24 y 27 de la
LBPA junto a los concordantes arts. 3 inciso 2° y 8 inciso 1° de la
LOCBGAE.
Pero hoy la lucha contra la dilación excesiva o incumplimiento de los
plazos es entonces doble: por una parte, la propia Administración mantiene
una conducta de demora en los procedimientos que puede ser llamada crónica;
y, por otra, la jurisprudencia y la doctrina del derecho administrativo se
manifiestan, respectivamente, tanto dispersa como perpleja, pues ambas
eximen del cumplimiento obligatorio de los plazos a la administración.
b) El decaimiento como sustituto jurisprudencial a la obligación de
cumplimiento estricto de los plazos por la Administración. En la búsqueda de
un criterio eficaz para evitar que la Administración siga excediendo de modo
crónico el “plazo legal” para resolver en los procedimientos administrativos de
oficio, la Corte Suprema inició en “Shell con Superintendencia” (2009) una
línea jurisprudencial que ha persistido al menos hasta los casos “Sociedad
Conferencias con Seremi de Salud” (2016) y “Muebles Issaurat con Seremi de
Salud” (2017), en que utiliza como solución para la dilación excesiva tanto la
figura del decaimiento como el criterio de la inexistencia de plazos fatales
para la administración (con diversas disidencias y prevenciones de algunos
ministros, en todo caso). Analizo y someto a crítica esta tendencia
jurisprudencial, pues parecieran bien endebles sus fundamentos, ya que, junto
con dejar de aplicar normas legales expresas, no logra superar el mito.
Son tres las líneas que, de manera paralela, operan en esta materia en la
jurisprudencia de la Corte Suprema:
i) La línea del decaimiento, sostenida por los ministros Pierry, Maggi,
Sandoval, Aránguiz y Valderrama.
ii) La posición que justifica tales demoras y no las considera
antijurídicas, basada explícita y únicamente en el criterio de la inexistencia de
plazos fatales para la administración, sostenida de modo persistente por la
ministra Egnem.
iii) Sendas posiciones sincréticas que, con distintos fundamentos,
abogan por el cumplimiento de los plazos, sostenidas por los ministros Brito y
Muñoz.
Describo primero la línea jurisprudencial del decaimiento y las esquirlas
que produce en temas relevantes de la disciplina, para posteriormente revisar

17
con más detalle las otras dos tendencias, que son minoritarias, y que se
manifiestan en disidencias y prevenciones.
b.1) La tendencia del decaimiento creada por la jurisprudencia en
2009. El criterio jurisprudencial del decaimiento es una respuesta de la
jurisprudencia a las demoras en que incurre la administración en la tramitación
de los procedimientos persecutorios (de oficio, como en sanciones
administrativas, cobro de impuestos y otros). Desarrollada desde 2009 a
201619, esta nueva tendencia de la Corte Suprema no sólo quebranta la letra de
la LBPA, sino que sólo ofrece soluciones parciales, pues la aplica
exclusivamente a las demoras más graves, es decir, en los casos que sean
superiores a dos años. No hay dudas de su loable objetivo, pero cabe calificar
la solución del decaimiento como un sustituto parcial, pues pareciera que la
ley vigente contempla mecanismos más directos, los que la Corte Suprema no
observa ni aplica; como es la consagración de un plazo fatal genérico y
supletorio en el art. 27 de la LBPA (que desarrollo más adelante).
b.1.1) Fundamentos de la línea jurisprudencial del decaimiento. Esta
línea jurisprudencial de mayoría es obra del ministro Pierry (es el redactor de
la sentencia que le dio origen en 2009 y firme sostenedor de esa tendencia
hasta mayo de 2016) y de otros ministros que lo han acompañado. Cabe
reconocer que al menos ha significado un avance para las más graves y
dilatadas demoras; ello, porque la Corte Suprema aplica el decaimiento sólo
en aquellos casos en que considera excesivas las demoras, y, según su singular
criterio, únicamente serían excesivas aquéllas superiores a dos años.
En cuanto al concepto y efectos de decaimiento la Corte ha sido
escueta:
i) En “Shell con SEC” (2009) c. 5° lo define como “la extinción de un
acto administrativo, provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o
de derecho que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente
ilegítimo”.
ii) Luego de una evolución, en “Sociedad Conferencias San Vicente”
(2016) c. 6°, lo define como “la extinción y pérdida de eficacia [del
procedimiento administrativo] (…) por su dilación indebida e injustificada, en
vulneración a diversos principios”.

19
Con posterioridad a 2016 no ha habido casos en que la Corte Suprema aplique explícitamente la tesis del
decaimiento, pero sí sigue aplicando en 2017 el subproducto de esa tendencia: el criterio de la inexistencia de
plazos fatales para la administración, como reviso más adelante.
18
 Si bien no hay demasiadas variaciones en cuanto al concepto (salvo una
corrección, en apariencia un nuevo detalle pero que altera el fenómeno: en
2009, lo que la Corte considera que decae es el acto; pero en 2016, lo que
decae es el procedimiento todo), sus efectos se mantienen: “la extinción y
pérdida de eficacia” de todo acto posterior a la demora de dos años20.
La base legal de la Corte Suprema para aplicar la figura ha sido la
siguiente retahíla de preceptos:
i) El debido proceso, citando el art. 19 n° 3 de la Contraloría;
ii) La LOCBGAE, que regula la eficacia y eficiencia administrativas
(arts. 3 inciso 2°, 5, 11 y 53); y,
iii) Los principios o bases legales contenidas en la LBPA: celeridad (art.
7); principio conclusivo (art. 8); inexcusabilidad (art. 14).
Si bien estos preceptos son atinentes a la actividad administrativa y a las
garantías de los administrados, a la vez son demasiado genéricos como para
llegar a ser específicamente decisorios en la materia de las demoras, lo que es
indicativo de una interpretación nada perspicaz. Es notorio que el factum
(hipótesis de hecho) de la demora no está especificado en ninguna de las
genéricas hipótesis de esas disposiciones que la Corte Suprema cita en su
apoyo. Es un verdadero bulto retórico ambiguo y nada específico para algo tan
concreto como el incumplimiento de un determinado plazo (factum y materia
que está expresamente regulada en otras disposiciones bien específicas, las
que curiosamente no cita ni aplica la Corte en sus sentencias, como los arts.
23, 24 y 27 de la LBPA o el art. 8 inciso 1° de la LOCBGAE).
b.1.2) El “criterio rector” del decaimiento. Dado que la Corte Suprema
afirma que una dilación excesiva constituye una vulneración “abierta” a estos
principios regulatorios (lo que es fácil decir cuando se enfrenta a prolongadas
dilaciones, por ejemplo, superiores a cuatro años), y como ninguno de ellos
fija un plazo determinado, buscó un criterio para datar o delimitar
temporalmente el decaimiento. Así, a parir de “Compañía Eléctrica Litoral con
SEC” (2010) c. 7°, en adelante, la Corte, en su búsqueda de un plazo para dar
por configurado el decaimiento, incorporó a su argumentación lo que llamó

20
En los primeros casos, desde 2009 hasta antes de 2016, algunas sentencias suelen confundir o no aclarar si
lo que “decae” es el acto o el procedimiento todo; confusión que persiste en la doctrina, como es el caso
reciente de Eduardo Soto, “El llamado decaimiento del acto administrativo ¿otra invención suprema?”, en Ius
Publicum 3 (2016): 125-138, quien cree ver al acto como decaído, en circunstancias de que la jurisprudencia
que comenta lo aplica al procedimiento; ello, sin perjuicio de que el acto terminal de un procedimiento
declarado “decaído” perderá eficacia.

19
“criterio rector”, y sería el siguiente: “[H]abrá de estarse a los plazos que el
derecho administrativo contempla para situaciones que puedan asimilarse”. Y,
citando el art. 53 de la LBPA, agrega: “[S]i (…) el plazo que tiene la
Administración para invalidar sus actos administrativos es de dos años, resulta
lógico sostener que el abandono del procedimiento administrativo sancionador
por parte de la Administración (…) durante dos años contados desde el
momento de hallarse en condiciones de emitir un pronunciamiento decisorio,
produce el decaimiento (…)”.
Así, a través de una curiosa asimilación y una rara lógica, la Corte
Suprema pareciera creer que existe una analogía entre, por una parte, el plazo
que la LBPA fija como máximo para la invalidación de un acto ya dictado y,
por otra parte, el prolongado abuso de no cumplir el plazo legal máximo que
la ley establece para dictar un acto, como ocurre en el caso de las demoras.
A todas luces, la Corte Suprema esquiva, en este caso, los arts. 23 y 27
de la LBPA, y otros conexos: nunca los cita como base normativa para así
calificar jurídicamente como ilegalidad a las demoras excesivas (o para fijar
su “criterio rector”). Con ello, olvida la Corte que el factum de toda demora
administrativa consiste en no concluir un procedimiento dentro del plazo
máximo legal (seis meses: art. 27 de la LBPA), plazo que la obliga (art. 23 de
la LBPA) tanto como obliga a todo tribunal a aplicar las leyes vigentes.
b.1.3) El criterio de la inexistencia de plazos fatales para la
Administración como subproducto de la tendencia del decaimiento. Nada
justifica la inaplicación de esas disposiciones legales por la Corte, salvo la
fuerza enceguecedora de un arcaico criterio que ahora reaparece, de la mano
del ministro Pierry, y principal sostenedor de esta tendencia: la supuesta
inexistencia de plazos fatales para la administración, criterio éste que la propia
Corte incorpora y sostiene explícita y paralelamente a su tesis del
decaimiento21, sin darse cuenta de que tal criterio no sólo es ilegal, sino que
además fue sepultado por la LBPA. Ello queda en evidencia en el caso
“Agroorgánicos con Comisión Nacional del Medio Ambiente” (2013), en que,
pese a que la demora era de nueve meses, la Corte dijo expresamente: “El
plazo de seis meses que contempla el art. 27 de la Ley 19.880 no es un plazo
fatal” (c. 4°).

21
La Corte Suprema cita expresamente su adhesión a que no existen plazos fatales para la administración en
la mayoría de los casos relativos al decaimiento; ver: “Shell con SEC” (2009) c. 4°; “Luz Parral con SEC”
(2010) c. 4°; “Litoral con SEC” (2010) c. 5°; “Colbún con SEC” (2010); “Chilectra con SEC” (2011); “Arau-
co con SEC” (2013) c. 7°; “Pehuenche con SEC” (2013) c. 7°; “Agroorgánicos” (2013) c. 4°; “AES Gener
con SEC” (2015) c. 9°; “Municipalidad de Peñaflor con Super. de Educ.” (2015) c. 7°.
20
 Lo podemos calificar de subproducto, pues este criterio de la
inexistencia de plazos fatales para la administración, sacado de algún baúl de
la historia, fue usado a partir de 2009 por la Corte Suprema para reafirmar la
tendencia del decaimiento, pero lamentablemente ha comenzado a inundar de
modo paralelo la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte, con la sola
disidencia del ministro Muñoz22.
Incluso existe una sentencia que profundiza a tal punto el criterio
paralelo de la inexistencia de plazos fatales que la Corte Suprema,
relativizando contra legem la necesidad de cumplir los plazos por la
administración, llega a decir que sólo debe “intentar” hacerlo (bajo la
redacción del ministro Pierry)23.
b.1.4) La tendencia del decaimiento es sólo aplicable a graves demoras.
Al interior de la Corte Suprema, los ministros Maggi, Sandoval, Aránguiz y
Valderrama (y el entonces ministro Pierry), así como los abogados integrantes
que sostienen la tesis del decaimiento con los mismos fundamentos con que
nació en 2009, la aplican a las demoras de más de dos años, únicas que
consideran “excesivas”.
Así, en “Sociedad Conferencias San Vicente de Paúl con Seremi de
Salud” (2016), la Corte no aplica el decaimiento, pues la demora habría sido
“sólo” de diecisiete meses, y repite el mismo argumento de que el art. 27 de la
LBPA no contiene un plazo fatal24. En este último caso, el tribunal agrega en
su apoyo la que sindica como “doctrina reiterada” de la Contraloría (c. 4°,
aunque no cita dictamen alguno), argumento que es muy curioso y
desajustado, pues la Contraloría es un órgano cuya actuación y jurisprudencia
están sometidas al control de la propia Corte Suprema. Es, de hecho,
incomprensible que la Corte exprese que se deja guiar por la jurisprudencia de
un órgano que ella controla.

22
La Corte Suprema lo utiliza ahora por doquier, y con total incoherencia con la justificación y su origen,
que describo más adelante, en 3. Véanse diversos casos como: “Inmobiliaria Frutillares” (2012); “Salmonoil
con Seremi de Salud” (2012); “Colbún con SEC” (2014); “Aguas del Altiplano” (2016) y “Muebles Issaurat
con Seremi de Salud” (2017), entre otros, que recojo en Anexo, grupo 6.2.
23
Véase “Colbún con SEC” (2014), c. 17°: “el principio de celeridad lo ha de llevar [al organismo público]
tan sólo a tender o instar por la pronta terminación del procedimiento administrativo”.
24
Casos cuyas demoras son superiores a seis meses pero menores al “criterio rector” de dos años: i)
“Agroorgánicos Mostazal Ltda. con Comisión Nacional del Medio Ambiente” (2013) y ii) “Sociedad
Conferencias San Vicente de Paúl con Seremi de Salud” (2016).
21
 b.2) El decaimiento ante la doctrina de los autores. Si se atiende a la
doctrina de académicos y autores, la tesis de la Corte Suprema sobre el
decaimiento no ha convencido a nadie25.
De lo desarrollado hasta aquí, resultará curioso saber que es la propia
doctrina de los autores de derecho administrativo la que ha sustentado y
alimentado por décadas la existencia del criterio —hoy devenido mito—
según el cual la administración estaría eximida de cumplir los plazos pues
estos no serían fatales, mito del que se han hecho parte tan- to la
jurisprudencia de la Contraloría como de la Corte Suprema, como desarrollo
más adelante. Paradójicamente, sin embargo, es la misma doctrina de los
autores la que critica de manera unánime la tendencia del decaimiento de la
Corte Suprema.
b.3) Disidencias y prevenciones al interior de la Corte Suprema
respecto del decaimiento. Existen importantes disidencias y prevenciones de
algunos ministros de la Tercera Sala de la Corte Suprema a la línea
jurisprudencial del decaimiento.
i) La ministra Egnem. Es disidente por completo del decaimiento en
todas las sentencias; para ella no existen plazos fatales para la administración,
salvo texto legal expreso. En sus votos disidentes se muestra como la más
ferviente sostenedora del mito.
ii) El ministro Brito. Tiene una tesis propia desarrollada en varias
prevenciones ya citadas —“Luz Parral con SEC” (2010), “Colbún con SEC”
(2010) y “Chilectra con SEC” (2011) —, en que se aleja de los fundamentos
del voto de mayoría; para él no existe el decaimiento (y lo critica con
fundamento), sino que lo que opera en el caso de las demo- ras es la
25
Hay agudos análisis al respecto, pero nadie apoya los fundamentos de esta línea jurisprudencial del
decaimiento. Ver críticas en Parodi, “Ineficacia de multa”, 237-261; Gabriel Bocksang, “La dilación excesiva
de los procedimientos administrativos sancionatorios: a horcajadas entre decaimiento y nulidad”, en
Sentencias Destacadas 2010 (Santiago: Editorial Libertad y Desarrollo, 2011), 225-252; Luis Cordero, “El
decaimiento del procedimiento administrativo sancionador. Comentarios a las sentencias de la Corte
Suprema del año 2010”, en Anuario de Derecho Público UDP 2011 (Santiago: Ediciones UDP, 2011), 243
(replicadas en Luis Cordero, “Decaimiento del procedimiento sancionador”, en El Mercurio Legal, 12 de
mayo de 2011; en Cordero, Lecciones, 390-392; y en Luis Cordero, “Las vueltas del decaimiento del
procedimiento administrativo sancionador”, en El Mercurio Legal, 30 de marzo de 2016); Eugenio Evans y
Domingo Poblete, “¿Prescripción o decaimiento del procedimiento administrativo sancionador? El caso de la
industria eléctrica”, en Sanciones Administrativas. X Jornadas de Derecho Administrativo, ed. por Jaime
Arancibia y Pablo Alarcón (Santiago: Thomson Reuters, 2014), 217-237; Gonzalo Guerrero y Cristóbal
Gigoux, “El decaimiento del procedimiento administrativo sancionador y su necesaria introducción en la Ley
No. 19.880”, en Procedimiento administrativo y contratación pública: Estudios a diez años de la entrada en
vigencia de las Leyes No. 19.880 y No. 19.886, ed. por José Luis Lara y Gabriel Bocksang (Santiago:
Thomson Reuters, 2013), 121-146; Valdivia y Blake, “El de- caimiento del procedimiento”, 93-135, y Soto,
“El llamado decaimiento”, 125-138.
22
“caducidad” por no perseverar la administración en la represión. De manera
implícita, no adhiere al mito.
iii) El ministro Muñoz. La suya es la postura más desarrollada y
relevante, por su distancia con todas las anteriores26. Sin embargo, ha
evolucionado y ha tenido dos etapas. Primero, adhirió al decaimiento en
“Litoral con SEC” (2010), y a toda su fundamentación, y sin eliminar
consideración agregó una prevención con fundamentos adicionales al fallo de
mayoría. Luego, en “Arauco con SEC” (2013) y “Pehuenche con SEC”
(2013), desarrolló una notable y bien fundada “prevención- disidencia”, en
que se refiere a las disposiciones y la historia de la LBPA, se aleja de la
tendencia y fundamentos del decaimiento y, por consiguiente, se aleja también
del mito de la inexistencia de plazos fa- tales para la administración. Afirmó
entonces sin ambages que el mero transcurso de los seis meses que establece
el art. 27 de la LBPA sería suficiente para sancionar a la administración con el
término del procedimiento por “imposibilidad material de continuarlo”
(aplicando como complemento el art. 40 inciso 2° de la ley). Ésta viene a ser
una tesis distinta a todas las anteriores, pues, por una parte, se aleja del mito
de los plazos no fatales para la administración; y, por otra parte, no adhiere a
la caducidad propugnada por el ministro Brito.
b.4) Las esquirlas de las tesis del decaimiento y de la inexistencia de
plazos fatales para la Administración en temas conexos. Cabe traer a la vista
los casos “Inversiones Praderas” (2016) y “Transelec con Fisco” (2016),
relativos a dos temas importantes de derecho administrativo: omisión y falta
de servicio, en los cuales existe una antigua y asentada jurisprudencia de la
Corte Suprema. Ambos casos vienen a mostrar las esquirlas que se están
produciendo debido a la línea jurisprudencial del decaimiento y de la
inexistencia de plazos fatales para la administración. Merece observarse en
paralelo las coherencias e incoherencias, saludables o lamentables, que se
producen por este entrecruzamiento de líneas jurisprudenciales.
b.4.1) La demora excesiva es omisión ilegítima: Correcta línea
paralela. En el caso “Inversiones Praderas” (2016), la Corte contradice su
propia línea jurisprudencial de la inexistencia de plazos fatales para la

26
La evolución de la postura del ministro Sergio Muñoz, en cuanto al mito, consta, primero, en el caso
“Litoral con SEC” (2010), donde no excluye el considerando relativo al mito de los plazos fatales de su
prevención, pero luego sí excluye toda referencia al mito en “Arauco con SEC” (2013) y “Pehuenche con
SEC” (2013), al decir “que concurre al acuerdo pero teniendo únicamente en consideración” los fundamentos
que desarrolla en su prevención. Pareciera que capta la incoherencia de ese mito con la tesis disidente que
desarrolla.

23
administración, lo que, paradojalmente, es una saludable incoherencia. En
esta resolución condena una prolongada demora de un órgano administrativo,
más allá de los plazos legales, declarando que tal dilación es una omisión
ilegal.
i) Demoras constituyen omisión ilegal. En efecto, la misma Tercera Sala
de la Corte Suprema, que paralelamente sostiene su línea jurisprudencial del
decaimiento y de la “inexistencia de plazos fatales”, declara en “Inversiones
Praderas” (2016), con los votos de casi los mismos ministros firmantes, que la
administración debe dar cumplimiento a los plazos legales (los cuatro meses
establecidos en el art. 134 del Código de Aguas) para dictar resolución.
La Corte Suprema en este caso se rindió ante la evidencia de una
demora excesiva (de cinco años) y confirmó una correctísima sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, que había declarado que esa demora
excesiva era una omisión ilegal y arbitraria, dado que con ello la
administración mantiene injustamente en la incertidumbre al administrado,
vulnerando, con ello, la igualdad ante la ley (consid. 1°). Incluso, la Corte
Suprema agrega inesperadamente que esa excesiva demora es una “acción”
ilegal y arbitraria, lo que es un lapsus del redactor, pues todo el caso está
referido a una hipótesis de omisión y no de una acción.
ii) Paradoja: la Corte Suprema y la igualdad ante la ley. ¿Es consciente
la Corte Suprema de que, en esta correctísima sentencia, contradice su línea
paralela sobre la inexistencia de plazos fatales para la administración? Cabe,
quizás, un análisis más acabado por parte de la Corte de la coherencia o
armonía de sus propias líneas jurisprudenciales. Esta uniformidad de la
jurisprudencia contribuye a la certeza jurídica y a la igualdad ante la ley. Pues,
para mayor paradoja, la Corte Suprema reprocha en “Inversiones Praderas”
(2016) a la administración por el quebranto a la garantía de la igualdad ante la
ley, al incumplir el plazo respecto de unos administrados y no respecto de
otros. Pero, la fractura “doctrinaria” de la Corte Suprema en esta materia de la
obligatoriedad de los plazos produce, de manera idéntica, una mella a la
igualdad ante la ley en los justiciables. En efecto, a algunos administrados
(aquellos sujetos a procedimientos de oficio) los sujeta a tener que soportar un
plazo de espera y sufrimiento de “al menos” dos años, en su tendencia del
decaimiento; mientras que a otros administrados los sujeta en este caso a los
cuatro meses, que señala la ley especial de aguas (o a seis meses, si aplicara la
regla general y supletoria del art. 27 de la LBPA).
Sería un gran avance en la batalla por el cumplimiento de los plazos por
parte de la administración (batalla iniciada por la LBPA en 2003 y que no ha
24
tenido demasiados avances ni adeptos) el que la Corte Suprema comenzara a
considerar una omisión ilegítima cada vez que la administración incumpla un
plazo al interior del procedimiento (lo que está regulado en el art. 24 de la
LBPA), demore más de seis meses un procedimiento (dando así aplicación
estricta y correcta al art. 27 de la LBPA) o supere el plazo que establezca, en
su caso, la ley especial.
b.4.2) La demora excesiva no es falta de servicio: Lamentable línea
paralela.
En el caso “Transelec con Fisco” (2016), la Corte Suprema no se
contradice con su línea jurisprudencial de la inexistencia de plazos fa- tales
para la administración, pues al enfrentar un caso de prolongadas demoras del
Ministerio de Energía y de la Comisión Nacional de Energía (CNE) declara
que tal demora no constituye falta de servicio. Así lo dice el voto de mayoría
(aunque hay que consignar que también que existe un voto de minoría).
i) Voto de mayoría. Según el voto de mayoría de “Transelec con Fisco”
(2016), no cabe considerar a las demoras administrativas excesivas como
constitutivas de una falta de servicio. Por consiguiente, no cabe indemnizar
por el daño ocasionado en la esfera patrimonial o moral del particular. Para
llegar a esta decisión y conclusión, la Corte Suprema utiliza, entre otros, el
argumento de la inexistencia de plazos fatales para los organismos públicos.
Pero, al hacerlo así la Corte se enfrenta a su propia y tradicional jurisprudencia
sobre falta de servicio, contradiciéndola. Consignada en muchas sentencias
anteriores, la Corte Suprema ha señalado consistentemente que “[la falta de
servicio] con- curre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando
funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación
que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria” (como lo recuerda
la propia CS en su consid. 15°).
De esa definición fluye que todo funcionamiento “tardío” debiese
configurar la falta de servicio. ¿Y no es un funcionamiento tardío en el que
incurre la administración en los casos de omisión, dilación o demoras
excesivas si, además, se acredita un daño al administrado?
La Corte Suprema resolvió que en este caso no había responsabilidad
administrativa por no existir falta de servicio. Se basó, entre otros argumentos
(que no analizo aquí), en que los plazos que fija la ley en el procedimiento
tarifario no serían fatales para la administración. Ésta es una especie de
esquirla de la tesis de la inexistencia de plazos fatales, pues afecta la hasta
aquí correcta línea jurisprudencial paralela sobre la falta de servicio de los
25
órganos administrativos, al negar la posibilidad de configurar las demoras
excesivas como falta de servicio, y obtener indemnización de perjuicios en
caso de daños.
En este caso, las demoras de la administración fueron las siguientes: a)
el informe técnico que debía elaborar la CNE, en base al cual el Ministerio
tenía que dictar el decreto tarifario, demoró 9 meses y 19 días; y b) la fijación
de las tarifas por parte del Ministerio, una vez recibido tal informe, demoró 9
meses y 10 días. En ambos casos, la ley especial establecía que tales
actuaciones debían realizarse dentro del plazo de 15 días. Ante esta situación,
una empresa eléctrica interpuso acción de indemnización de perjuicios en
contra del fisco por el daño económico que le significó tal demora. La Corte
Suprema denegó esa pretensión.
ii) Voto de minoría. No obstante, cabe destacar el voto en contra de la
ministra Sandoval, que considera: a) que, sin perjuicio de la no fatalidad de los
plazos (lo que es un trasunto de su creencia en el mito), la in- observancia de
la norma legal que fija plazos constituye una ilegalidad; b) que la ilegalidad en
que incurrió la CNE es constitutiva de una falta de servicio, por cuanto
provocó daño al demandante; y c) que tal falta de servicio se configuró
transcurridos 6 meses (plazo dispuesto en el art. 27 de la LBPA) desde que le
venció el plazo legal a la CNE, esto es, a contar de los 15 días. Este voto es
una flagrante y saludable contradicción con la tesis de la inexistencia de los
plazos fatales para la administración (no obstante que la ministra Sandoval
intenta hacer compatibles ambas tesis). Sin embargo, lo más relevante de este
voto es que declara la ilegalidad en que se pone la administración cada vez
que no cumple los plazos legales, lo que a su juicio debe ser considerado una
falta de servicio, en cuanto existe un quebranto a las garantías del
administrado y un eventual perjuicio (una vez probado).
Como se ve, las sentencias de ambos casos son contradictorias entre sí y
con líneas jurisprudenciales paralelas. Curiosamente, ambas son obra de un
mismo redactor: el ministro Pierry. En el segundo caso, el voto disidente al
menos salva a su autora de contradecirse con la línea de la omisión ilegítima.
b.4.3) Los plazos deben cumplirse y ser fuente de responsabilidad
administrativa. Es necesario superar la contradicción en que ha caído la Corte
Suprema en materia de incumplimiento de plazos administrativos. Si el
incumpliendo de los plazos es una omisión ilegal (como se dice en
“Inversiones Praderas”, 2016) es contradictorio que, siguiendo la tradicional
definición de la Corte, al mismo tiempo, no sea una falta de ser- vicio, como
luego se definió en “Transelec con Fisco” (2016).
26
 Pues, ¿para qué sirve que la ley establezca plazos? ¿Los organismos
públicos se pueden exceder de los plazos contenidos en las leyes sin temor a
consecuencia alguna? Si los plazos no fuesen “fatales”, surgen dos graves
consecuencias que cabe evitar: i) habría que archivar casi toda hipótesis de
omisión ilegal (de ahí lo acertado que es el fallo de “Inversiones Praderas”,
2016); y ii) igualmente, habría que alterar la definición de falta de servicio, la
que no se configuraría nunca en caso de funcionamiento “tardío” (de ahí lo
gravemente negativo que es el fallo de mayoría de “Transelec con Fisco”,
2016).
Lo anterior contradice cualquier conciencia jurídica de certeza y
seguridad, pues el deber ínsito en el establecimiento de plazos por el
legislador es: su cumplimiento y la responsabilidad que debe recaer en quien
los incumple o en el órgano administrativo.
La Corte Suprema, entonces, por una parte, ha reafirmado su correcta
tendencia jurisprudencial de considerar ilegítimas las omisiones, pero al
mismo tiempo ha desfigurado su definición tradicional de la falta de servicio.
Pareciera que, para reencontrar armonía en sus líneas jurisprudenciales y
evitar esquirlas, debiera necesariamente abandonar su línea jurisprudencial
paralela según la cual “los plazos no son fatales para la administración”. Una
vez que se dé ese significativo paso, su jurisprudencia no sólo se plagará de
mayor coherencia y apego a las fuentes vigentes, sino que también de justicia
concreta hacia los administrados que sufren las indolentes demoras de la
administración.
b.5) Actual dispersión de la jurisprudencia. ¿Cuál es la situación actual
de la jurisprudencia? La respuesta es: dispersión. Eso significa que la Corte,
con su conducta, está quebrantando uno de los valores del sistema jurídico: la
certeza.
Como he revisado más arriba, desde 2009 hasta 2016 la jurisprudencia
de la Corte Suprema ha mantenido su tendencia a no aplicar (esto es, ¡dejar de
aplicar!) las disposiciones de la LBPA respecto de la pérdida de eficacia del
procedimiento administrativo por la excesiva demora en responder. La
evolución, recién revisada, puede ser resumida así: desde 2009 la Corte ha
“ensayado” enfrentar el tema a través de la novedosa pero criticada tendencia
del decaimiento, inventando un plazo de dos años inexistente en la LBPA.
Esta tendencia ha ido mostrando disidencias al interior de la Corte. Sin
embargo, la mantención paralela del mito de la inexistencia de plazos fatales
para la administración ha traído consecuencias (“esquirlas”) en temas
relevantes de derecho administrativo, como la omisión y la falta de servicio.
27
 Cabe agregar que esta construcción jurisprudencial se ha realiza- do con
una notoria dispersión, tanto en las posiciones de los ministros como en las
materias de fondo, con resultados siempre sorprendentes. Toda esta confusión
pareciera que tiene su origen en ese fenómeno doble en que la Corte Suprema,
por una parte, se niega a aplicar normas expresas de la LBPA y, por otra, sigue
obnubilada por el criterio de no exigir a los funcionarios administrativos el
cumplimiento de los plazos legales, olvidando las fuentes democráticas y
fidedignas del derecho.
b.5.1) Primera dispersión: Zigzagueando en los votos de los ministros.
La primera dispersión se nota en especial en los votos de los ministros
integrantes de su Tercera Sala en los últimos años. Obsérvese:
i) La postura de los ministros Pierry, Aránguiz, Valderrama, Sandoval,
Maggi y Egnem es que los plazos, sin distinción, no son fatales para la
administración, salvo texto legal expreso. Todos están influidos por ese
arcaico criterio. A ello se agregó, con la influencia del ministro Pierry, desde
2009, que sólo para el caso de más de dos años de paralización o dilación o
retardo hay un efecto: el decaimiento del procedimiento. Los retardos menores
son perdonados, pues se les aplica el mito.
ii) La postura del ministro Brito es especial, pues él no está influido por
el mito y considera que los retardos originan caducidad.
iii) La postura del ministro Muñoz ha tenido una evolución. Primero
adhirió tanto al mito como a la tendencia del decaimiento, en “Litoral con
SEC” (2010), para luego abandonarla y crear una propia en “Arauco con
SEC” (2013) y “Pehuenche con SEC” (2013)27.
Por lo tanto, ante tal dispersión, es un completo misterio el derrote- ro
que seguirá la Corte Suprema en un nuevo caso relativo a la dilación de los
plazos por parte de la administración.
b.5.2) Segunda dispersión: Cambios de posiciones o valores. La
dispersión anterior se manifiesta además en los valores ínsitos de nuestro
sistema de derecho administrativo. ¿Es o no es un valor jurídico respetable el
cumplimiento de los plazos legales? No podemos decir con certeza cuál es la
posición de la jurisprudencia actual, dadas sus contradicciones.

27
Pero, curiosamente, en “Sánchez con Ministerio del Interior” (2017), el ministro Muñoz concurre al voto
de mayoría y de manera explícita vuelve a abrazar el mito de la inexistencia de plazos fatales de la
administración, lo cual, a su vez, es contradictorio con su prevención en “Muebles Issaurat con Seremi de
Salud” (2017), en que rechaza la idea de la inexistencia de plazos fatales para la administración.
28
 i) Por una parte, la jurisprudencia se demuestra garantista. En efecto,
aun conviviendo con el enemigo (el mito de la inexistencia de plazos fatales),
hay una leve seguidilla de sentencias que reprochan las demoras indebidas de
la administración, haciendo prevalecer los derechos e intereses de las
personas. Así:
a) Es claramente protectora de los administrados en “Minera Melón
S.A. con Dirección General de Aguas” (2016), caso en el cual un órgano de la
administración primero tramitó y resolvió un procedimiento de fiscalización
en sólo un mes y medio; pero, enseguida, se demoró casi cuatro años para
resolver un recurso de reconsideración en contra del acto terminal del mismo
procedimiento. La sentencia afirma:
– Dicha situación “(…) desde luego excede con creces los plazos
establecidos por la Ley Nº 19.880 que vino a otorgar ciertas certezas a los
ciudadanos que efectúan solicitudes a los órganos administrativos”,
– El actuar demoroso del órgano administrativo no es concordante con
“el carácter servicial del Estado, y sobrepasa con exageración el plazo de
30 días para dictar la respectiva resolución que contempla expresamente el art.
136 del Código de Aguas”.
b) También es protectora en “Saavedra con Superintendencia de
Seguridad Social” (2016), caso en el cual la Superintendencia de Seguridad
Social no dicta a tiempo la resolución en una apelación de licencias médicas,
lo que, según información dada por el propio órgano en su portal web, nunca
debiera exceder (salvo excepciones calificadas) los30 días hábiles. La
sentencia se fundamenta en la garantía del art. 19 Nº 2 de la Constitución.
Señala la sentencia:
– Por dicha omisión “la Superintendencia ha incurrido en arbitrariedad
al mantener pendiente de resolución la apelación interpuesta por el recurrente
en contra del rechazo de sus licencias”;
– Añade, exigiendo así un estándar preciso al órgano recurrido, que “no
se ha expresado por la recurrida un motivo plausible ni una explicación
razonable que justifique la tardanza en la decisión, lo que conducirá
necesariamente a acoger el recurso de protección (…)”.
c) Por último, la Corte Suprema es muy protectora en el caso “Sánchez
con Ministerio del Interior” (2017), en el cual el órgano administrativo ha
incurrido en demoras excesivas a propósito de un procedimiento de solicitud
de nacionalización, en que el Ministerio tardó seis años, siete meses y ocho
días. Señala la sentencia:
29
 – El plazo señalado “excede todo límite de razonabilidad y que contraría
diversos principios del derecho administrativo obligatorios para los órganos de
la administración”, los que enumera y desarrolla al hilo de la LBPA: el debido
proceso; de eficiencia y eficacia administrativa; de celeridad;
– Agrega que es la vulneración abierta de los principios señalados lo
que le permite dictar una sentencia que favorezca a la recurrente; todo esto a
pesar de que “el plazo de seis meses aplicable en la especie, y que regula el
art. 27 LBPA, no es plazo fatal y que, prima facie, sólo generaría
responsabilidades administrativas”.
Entonces, en estos tres casos, si bien la jurisprudencia sigue en su
actitud atávica conviviendo con el mito ya descrito, al menos es garantista de
frente al administrado y encuentra algún derrotero para proteger sus garantías
amagadas, aunque sea por caminos enrevesados y dejando de aplicar la LBPA.
Pues en verdad basta con aplicar en estos casos los arts. 7, 23, 24 y 27 de la
LBPA.
ii) Por otra parte, la jurisprudencia se manifiesta nada garantista. Una
inesperada sentencia de la Corte Suprema, en el caso “Aguas del Altiplano
S.A. con Superintendencia de Servicios Sanitarios” (2016), propugna un
sometimiento de la efectividad de la acción administrativa y de los derechos
de los particulares al interés del Estado a fiscalizar y reprimir. Bajo los efectos
soporíferos del mito, luego de decir algo contra legem (señala que el plazo del
art. 27 de la LBPA “no tiene carácter fatal”), lo que ya es grave, llega la Corte
Suprema a afirmar, para escamotear la aplicación de la LBPA, la siguiente
enormidad: “El Estado (…) [no puede] quedar subordinado a la celeridad, lo
que sería una conclusión irracional que no puede ser admitida”.
En este caso, la Superintendencia de Servicios Sanitarios había tardado
dos años y dos meses en resolver un procedimiento administrativo
sancionador, lo que la Corte Suprema consideró apegado a la juridicidad que
ella misma inventó. Ni siquiera aplicó su tendencia del decaimiento, a pesar de
que calificaba, según su criterio tradicional. Léase lo que señala la sentencia:
– Reitera que “para la administración pública el plazo establecido en el
art. 27 de la Ley Nº 19.880 no tiene el carácter de fatal (…)”;
– Luego incorpora una frase totalmente anacrónica, como si no existiese
LBPA. Dice: “si bien el organismo público debe hacer expeditos los trámites
respectivos, el principio de celeridad lo ha de llevar tan sólo a tender o a instar
por la pronta terminación del procedimiento administrativo, sin que pueda
estimarse razonablemente que esa circunstancia le ha de compeler, con
30
carácter definitivo, a concluir tales procesos sólo y únicamente en los
perentorios términos fijados por el legislador”;
– Refuerza la increíble idea anterior declarando, de un modo perentorio:
“En efecto, un mínimo equilibrio entre sus distintos deberes [del Estado] lleva
necesariamente a una conclusión como ésta, pues de lo contrario se habría de
convenir en que la fiscalización y los derechos e intereses del Estado (…)
habrían de ceder y quedar subordinados a la celeridad, conclusión irracional
que no puede ser admitida”.
Este último caso representa el extremo de dispersión de valores
jurídicos que ha llegado a sostener un mismo colectivo de ministros,
observando la composición de salas y votos. Espero que la jurisprudencia
evite en el futuro este notorio y lamentable zigzagueo, donde lo único que es
permanente y crónico es su apego al mito y su desinterés por aplicar la ley
vigente en materia de dilación de plazos por la administración.
c) El mito de la inexistencia de plazos fatales para la Administración.
¿Cómo explicar que la jurisprudencia en todos estos fallos dictados sobre la
materia haya dejado de aplicar relevantes disposiciones de la LBPA, a pesar
de sus términos explícitos? Lo que ha ocurrido es algo de difícil explicación,
pero tiene su origen en un criterio muy arraigado en la doctrina y que ha
influido a la jurisprudencia, pues ambas reniegan en esta materia de la ley
vigente (la doctrina lo propugna así y la jurisprudencia deja de aplicar la ley),
ya que ambas siguen vinculadas casi religiosamente al mito tradicional de la
supuesta inexistencia de plazos fatales para la administración, mito éste que se
ha instalado o impregnado de tal modo en el imaginario doctrinal y
jurisprudencial que, a estas alturas, se ha transformado en el mayor enemigo
para avanzar en esta cuestión. Además de que este mito y anti-principio no
tiene hoy base jurídica alguna en la cual sustentarse.
Mientras la jurisprudencia (y la doctrina de los autores que la apoya)
siga conviviendo con este mito “enemigo” (esta idea falsa y mítica de que no
hay plazos fatales para la administración), no habrá avances sustantivos,
consistentes y, sobre todo, coherentes con el derecho vigente en cuanto a las
demoras administrativas.
Para buscar claridad al respecto, cabe indagar en el origen de esta idea
falsa, según la cual los plazos que la ley establece para la administración no
serían fatales.

31
 Este raro brocardo chilensis que corea acríticamente la unanimidad de
la doctrina del derecho administrativo28 nació en la década de 1970 con la
jurisprudencia de la Contraloría29, para enfrentar un factum distinto y en unos
momentos en que regía una regulación legal distinta a la actual. Pero de eso
parece que nadie se ha dado cuenta. Incluso, ni siquiera aparecieron críticas
doctrinarias a ese mito una vez dictada la LBPA en 2003 y convertida en
derecho vigente la fijación de plazos para la administración. La aceptación por
los autores de derecho administrativo es paradojalmente unánime, lo que quizá
sea el reflejo de la influyente jurisprudencia de la Contraloría que le dio origen
y que aún lo sostiene, contrariando el texto expreso de la LBPA30.
c.1) La doctrina que sostiene el mito es hoy anacrónica e ilegal. La
arcaica doctrina del mito nació para una hipótesis jurídica distinta y en
una época en que aún no regía la LBPA. Es anacrónico y desajustado sostener
hoy la aplicación del criterio de la inexistencia de plazos fatales para la
administración, pues:
i) Tal “principio” o “doctrina” nació en medio de un factum muy
específico: la posibilidad (y necesidad) de poder ejercer potestades
administrativas en aquellos casos en que una ley había establecido un plazo
para ello y durante el cual la administración nada había hecho. Entonces la
discusión estribaba en saber si era válido que el órgano administrativo
28
Ver la aceptación del mito por autores actuales: Valdivia y Blake, “El decaimiento del procedimiento”, 97-
98; con leve reclamo de la situación, Alejandro Parodi “Ineficacia de multa por demora excesiva de la
administración en resolver el procedimiento sancionatorio”, en Sentencias Destacadas 2009, (Santiago:
Libertad y Desarrollo, 2010), 259; Luis Cordero, “Los plazos no son fatales, pero tampoco infinitos”,
en El Mercurio Legal, 28 de abril de 2014; y Cordero, Lecciones, 390-392. La excepción a esta generalizada
aceptación en doctrina son mis propios trabajos anteriores. Ver: Alejandro Vergara, “Dilación (silencio) en
los procedimientos administrativos iniciados de oficio” (parte I), en El Mercurio Legal, 20 de julio de 2016;
y parte II, en El Mercurio Legal, 1 de agosto de 2016; “Demoras administrativas excesivas: ¿configuran
omisión ilegal y falta de servicio?” (parte III), en El Mercurio Legal, 31 de agosto de 2016; “Dilación
indebida en los procedimientos administrativos: conviviendo con el mito enemigo” (parte IV), en El
Mercurio Legal, 31 de mayo de 2017; y “La batalla contra las demoras excesivas en los procedimientos
administrativos. Derribando el mito de la inexistencia de plazos fatales para la administración”, en El
derecho administrativo y la protección de las personas (Santiago: Ediciones UC, 2017), 167-185, en que,
como crítica a la jurisprudencia, ofrezco una primera formulación de mi doctrina contraria al mito de la
inexistencia de plazos fatales para la administración y una crítica a la jurisprudencia del decaimiento. El
trabajo que publico ahora es entonces un texto refundido y actualizado de esos anteriores.
29 Ver la primera aceptación doctrinaria del mito en el antiguo texto de Hugo Caldera, “Los plazos en el

derecho administrativo”, en La Contraloría General de la República: 50 años de vida institucional (1927-

1977) (Santiago: Contraloría General de la República, 1977), 95, 96 y 101. Aquí, el autor señala que coincide
con la jurisprudencia de la Contraloría (cita dos dictámenes de 1971 y 1973), en la aceptación del principio
que dice “que para la administración no existen plazos fatales”.
30
Los dictámenes de la Contraloría sostienen este mito, en una cadena ininterrumpida. Cito, desde los más
antiguos, números 3.601 (1965), 46.697 (1971), 70.903 (1973), 12.503 (1995), 23.752 (1998) y 6.142 (2002),
a los más nuevos (posteriores a la promulgación de la LBPA), números 41.249 (2005), 61.059 (2011), 20.306
(2012), 4.571 (2015), 21.876 (2015) y 22.453 (2016).
32
ejerciese esa atribución fuera de ese plazo. La respuesta, parecía juicioso, fue
que para tales efectos “no existen plazos fatales”, dada la preeminencia del
bien común. Aunque sea fuera de plazo, lo relevante es que la administración
actúe y lleve a efecto la tarea de bien común31.Y se solía contraponer dicho
criterio a la posición de los ad- ministrados o particulares, los que sí debían
cumplir los plazos establecidos en las leyes para ejercer sus derechos, y
efectuar sus solicitudes y presentaciones de recursos32.
En tales casos no era perceptible un derecho subjetivo público o
individual de un administrado, sino que se trataba regularmente de una
potestad genérica, que debía ser ejercida en un plazo determinado; era sólo el
interés común el que quedaba demorado.
ii) Antes de 2003 no existía una norma explícita del deber de
cumplimiento de los plazos (aunque, a efectos de responsabilidad
administrativa, ello siempre fue implícito).
Pero, hoy, en cambio:
i) El factum o hipótesis actual es radicalmente distinto, pues se trata de
hechos que ocurren al interior de los procedimientos administrativos, en que el
incumplimiento de los plazos se suele presentar en todo tipo de
procedimientos, ya sean iniciados de oficio o a petición de persona interesada,
en cuyo caso los derechos públicos subjetivos de los administrados quedan
directamente afectados por la demora de la administración. El factum
abordado en la jurisprudencia del decaimiento es aún más específico: se trata
de procedimientos persecutorios, dirigidos en contra de personas o
administrados individuales.
ii) A partir de 2003 existen normas explícitas de cumplimiento de
plazos (en especial, arts. 7, 23, 24 y 27 de la LBPA). Por lo tanto, no sólo por
la existencia de una asertiva regulación en la LBPA ya resulta anacrónico el
criterio de la “inexistencia de plazos fatales para la administración”, sino
también por el desajuste de aplicar una doctrina nacida para una hipótesis
histórica muy genérica y antigua, distinta al factum actual, en que está en
medio un derecho individual de un administrado concreto (que ha iniciado un
31
Este criterio es explícito en Caldera, “Los plazos en el derecho”, 94-95, y lo recoge Luis Cordero, El
procedimiento administrativo (Santiago: Lexis Nexis, 2003), 108-109. Es lo que está detrás de los
dictámenes “históricos” de la Contraloría: números 3.601 (1965), 46.697 (1971), 70.903 (1973), 12.503
(1995), 23.752 (1998) y 6.142 (2002).
32
Véase Caldera, “Los plazos en el derecho”, 97-101, quien desarrolla la contraposición de situaciones, con
abundante cita de jurisprudencia de la Contraloría, y, exponiendo sin rubor la paradoja, aclara que para la
administración no existen plazos fatales, pero para los administrados sí son fatales los plazos.

33
procedimiento o que es objeto de persecución por la administración), el que es
afectado por esas demoras.
c.2) La profundidad de los efectos del mito. La grave y crónica
patología procedimental de las demoras excesivas, y de la jurisprudencia que
la tolera, en buena parte se ha seguido produciendo por esa perplejidad en que
han caído la doctrina y la jurisprudencia, que por décadas han estado
totalmente alineadas en aceptar ese anti-principio. De esta forma, el
incumplimiento de los plazos legales por la administración no tiene efecto
jurídico alguno (salvo responsabilidad del funcionario)33, a pesar del abuso
que eso pueda significar para las garantías del administrado. Se olvida con ello
que el silencio de la administración, al incumplir un plazo señalado
expresamente en la ley34, 25 es:
i) Una omisión, una falta de servicio, una afección a la continuidad del
servicio;
ii) Una falta de servicio que siempre debiese ser fuente de
responsabilidad no sólo del funcionario sino también del órgano
administrativo; y, a la vez,
iii) Un quebranto a las garantías del administrado.
La hipótesis anterior deriva en una propuesta, pues lo que cabe es
erradicar ese anti-principio de nuestro lenguaje jurídico, dado que la
administración debe cumplir los plazos que expresamente señala la ley; si no,
¿para qué escribir plazos en las leyes? ¿Por animus iocandi? La doctrina y la
Contraloría, aun después de 2003, han seguido aplicando y sosteniendo de
modo amplio, sin matiz alguno y obnubiladas por el mito, el criterio de la
inexistencia de plazos fatales para la administración. Salvo reclamos aislados,
todos lo aceptan y repiten. Pero hoy son flatus vocis, palabras vacías de
significado jurídico; pues un mito es algo contrapuesto a la realidad jurídica
(en el sentido de Santi Romano)35 a lo que la LBPA vigente no sólo puso fin
(lo derogó, si se quiere), sino que ofrece otras soluciones claras y
expresamente contra- puestas a esa creencia.

33
Responsabilidad ésta que nunca se persigue, lo que resulta evidente y es posible constatar empíricamente
ante la total ausencia de jurisprudencia referida al caso.
34
Sea que este plazo esté contenido en una ley especial o en los supletorios arts. 24 y 27 de la LBPA.
35
Ver Santi Romano, Frammenti di un dizionario giuridico (Milán: Giuffrè Editore, 1983), 127, quien es
bien expresivo sobre los mitos jurídicos que suelen nublar la vista de jueces y juristas. Dice: “el mito es una
no verdad, un error, una ‘inopia’; es imaginación, imaginación ‘fabulosa’”.

34
 No obstante, en la práctica, si para algo el mito pareciera oportuno es
para perpetuar las negligencias de la burocracia.
d) En busca de una doctrina correcta. Las demoras mayores a seis
meses en la tramitación de los procedimientos administrativos son un caso
paradigmático en la jurisprudencia, y es lo que generó la línea del
decaimiento. En ella fija su atención la jurisprudencia habitualmente. Pero el
problema de las demoras es más amplio y se produce a cada paso, durante
toda la tramitación del procedimiento administrativo.
¿Cómo enfrentar esa antijurídica y perjudicial conducta de los órganos
administrativos de exceder los plazos máximos establecidos en la LBPA o en
las leyes especiales? Pareciera que el mito de la inexistencia de plazos fatales
para la administración ha producido una especie de obnubilación o grave
infección en la doctrina y jurisprudencia, cuya superación es clave para
resolver la otra patología relacionada: las demoras administrativas excesivas.
Lo que cabe es aplicar las reglas vigentes en la materia (las que ya ofrecí
sistematizadas al inicio, y ahora especifico y analizo teniendo a la vista el
desarrollo jurisprudencial).
d.1) La necesidad de aplicar las reglas vigentes sobre obligatoriedad de
los plazos. El análisis que ofrezco en este trabajo es aplicable a todo tipo de
plazos y demoras administrativas; esto es, tanto a aquellos plazos que se han
de cumplir durante la tramitación del procedimiento (a los que se refiere el art.
24 de la LBPA), como a aquel plazo máximo para poner término a todo
procedimiento (establecido en el art. 27 de la LBPA); además, es aplicable a
todo tipo de procedimiento administrativo, ya sea iniciado a petición de parte
interesada o de oficio por la administración. Sin embargo, dicho esto, los
comentaristas casi siempre fijamos nuestra atención —siguiendo los casos
paradigmáticos que se dan en la jurisprudencia— en los plazos máximos (art.
27 de la LBPA) y en los procedimientos persecutorios o de oficio.
Entonces, cabe preguntarse, ¿cuál es el derecho vigente (que cabe
aplicar) en aquellos casos en que la administración exceda un “plazo legal”?
Mediante su tesis del decaimiento, según la cual el incumplimiento de
los plazos se produciría sólo una vez excedidos los dos años, la Corte Suprema
en verdad lo que hace es inventar un nuevo derecho para enfrentar el
fenómeno de las demoras. De ahí que esta tendencia ha servido sólo para
condenar a la administración ante demoras graves y excesivas (mayores a dos
años). Pero con ello la Corte Suprema deja de aplicar el art. 27 de la LBPA,
que fija un plazo máximo de seis meses para todo procedimiento. No hay en el
35
voto de mayoría ni siquiera un esfuerzo por interpretar el art. 27 de la LBPA.
De ahí que tanto el importante precepto del art. 27, como todas las leyes
especiales que establecen plazos para la administración, para las sentencias de
mayoría de la Corte Suprema serían en la práctica letra muerta.
Sólo el ministro Muñoz, mediante una correcta lectura de la LBPA y en
especial de su art. 27, ha postulado la ineficacia de toda la actuación
administrativa posterior al plazo legal de seis meses, al que entonces considera
fatal.
A la vez, como se ha explicado, se ha producido tal dispersión
doctrinaria y jurisprudencial en este tema que es necesaria la búsqueda de
algún tipo de sincretismo. Quizás la opción más natural es aplicar el derecho
legal vigente.
d.2) En lugar del decaimiento, es preferible la correcta interpretación y
aplicación de la LBPA. En los casos en que la Corte Suprema utiliza su línea
del de- caimiento (en que el factum es una demora de más de seis meses en
concluir el procedimiento), lo que cabe es interpretar correctamente la LBPA,
en especial su art. 27, tan olvidado por el voto de mayoría de la Corte
Suprema. En efecto:
i) La LBPA, a través de casi todo su texto, pero en especial en su art.
27, puso fin al mito de la “inexistencia de plazos fatales para la ad-
ministración”. Su texto es expresivo y prohibitivo. Dice: “no podrá exceder”.
¿Habrá algo más claro para significar que, si la administración excede ese
plazo, algún efecto jurídico ocurrirá? Y el efecto natural en derecho, cada vez
que se incumple un plazo (basta observar las reglas de prescripción o de
cómputo de los plazos, donde nadie ha inventado el absurdo de plazos de
prescripción “no fatales”), es o la caducidad, de la que se deriva la ineficacia
de todo acto posterior al vencimiento, o la omisión ilegítima, en los
procedimientos iniciados a petición de persona interesada. La fatalidad o
caducidad del plazo se observan en la propia redacción del art. 27 de la LBPA,
que junto con exigir su cumplimiento (“no podrá exceder”), exime de éste sólo
en caso de concurrir una circunstancia extraordinaria: caso fortuito o fuerza
mayor dentro del procedimiento que haga imposible cumplir tal plazo.
Basta leer el diccionario (“Caducidad: Extinción de una facultad o de
una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como
carga para el ejercicio de aquellas”)36 para observar que “el mero transcurso”
del plazo debiera extinguir la posibilidad de la administración de proseguir el
36
Diccionario de la Lengua Española (DLE).
36
procedimiento en los casos de persecución de oficio. En los casos de
procedimientos que son favorables al administra- do, el efecto, según hemos
visto, es la configuración de una hipótesis de omisión ilegal.
ii) La LBPA no recoge, en parte alguna, algo así como un decaimiento
ex post a raíz de las demoras excesivas. Ésta es una ingeniosa creación del
voto de mayoría de la Corte Suprema, pues son otras las figuras que la LBPA
contempla para regular el silencio de la administración. Tampoco es coherente
extrapolar el plazo de dos años que la LBPA establece para la invalidación, al
asignar tal plazo al decaimiento, por una rara lógica de “asimilación”.
iii) Pareciera olvidarse en ese voto de mayoría que la LBPA nació para
derogar toda pretensión de inexistencia de plazos para la administración; se
dictó precisamente para el establecimiento de plazos legales para la
administración. Basta revisar su historia y observar lo expresiva que fue la
denominación original del proyecto: “Ley que establece plazos para el
procedimiento administrativo y regula el procedimiento administrativo”, y
recordar que fue durante su discusión en el Congreso que se amplió su texto al
procedimiento todo. De tal designio (¡establecer plazos!) quedó abundante
huella en el texto final de la LBPA, en especial sus arts. 7, 23 a 27 y 63 a 66.
iv) Pareciera que en el caso de las demoras en concluir el procedimiento
la mejor respuesta proviene del puro y llano ejercicio de aplicar la fuente legal
vigente a la hipótesis de hecho de las demoras administrativas: el art. 27 de la
LBPA (como lo precisa el voto del ministro Muñoz). Esta disposición es una
disposición objetiva cuyo factum es precisamente las demoras excesivas;
además, de esa regla fluye no sólo una obligación para la administración, sino
que a la vez contiene un derecho a favor del administrado: el derecho a que la
administración no exceda el “plazo legal” de seis meses. El respeto a ese plazo
legal máximo (aplicable tanto a solicitudes como a persecuciones
administrativas de oficio) es así el respeto a un derecho público subjetivo del
administrado, para cuyo resguardo fue precisamente dictada la LBPA, como
mandata la Constitución (art. 63 N º 18), en concordancia con las garantías de
la igualdad y de un racional y justo procedimiento, consagradas en el art.19 N
º 2 y 3, inciso 5° de la Constitución.
Lo mismo sucede en todo tipo de plazos, como es el caso de aquellos
contenidos en el art. 24 de la LBPA o en leyes especiales en que no se
apliquen supletoriamente los plazos específicos contenidos en los arts. 23 y 27
de la LBPA.

37
 d.3) “Plazo legal” y consecuencias de la dilación: caducidad o
ineficacia; omisión o falta de servicio. De lo anterior se deriva que, cada vez
que la administración en un procedimiento exceda un “plazo legal”
establecido de modo general y supletorio en la LBPA – ya sea respecto de la
tramitación (art.24) o ya sea respecto del plazo para la conclusión del
procedimiento administrativo (art. 27) —, se deben producir efectos jurídicos
concretos. Estos son distintos según la forma en que se haya iniciado el
procedimiento, pues según ese inicio se derivan procedimientos de distinta
naturaleza.
d.3.1) En los procedimientos persecutorios iniciados de oficio. En los
procedimientos persecutorios iniciados de oficio el efecto de la dilación es la
caducidad y la ineficacia. Esto es, la extinción de la acción persecutoria y, a la
vez, un efecto liberatorio para el administrado, generándose la ineficacia de
toda actuación administrativa posterior37.
Así, en los casos “en que la administración actúe de oficio” (en los
términos del art. 65 inciso 1° de la LBPA) cabe entender que, si la resolución
no se emite “dentro del plazo legal” de seis meses, es un rechazo implícito que
opera ipso iure, por el solo ministerio de la ley. El efecto es, entonces, la
pérdida de la eficacia de toda actuación administrativa posterior al transcurso
de esos seis meses, derivada de la caducidad del procedimiento, atendida la
omisión de la administración.
Una interpretación diversa torna incomprensible el art. 65 inciso 1° de
la LBPA, que al regular el silencio negativo incorpora, entre otros casos, una
hipótesis íntimamente conectada con este tema de las demoras y nada
misteriosa: “los casos en que la administración actúe de oficio”.
Para comprender esa pérdida de eficacia que se produce en los
procedimientos de oficio, al exceder la administración los seis meses que la
ley fija como máximo, pareciera necesaria una sincresis. Por una parte
interpretar correctamente los arts. 27 y 65 inciso 1° de la LBPA, tal como se
ve en los votos de los ministros Brito y Muñoz. Pero para que esto opere en la
práctica, por la otra parte, los propios administrados deben demostrar una
actitud menos paciente, pues son ellos los que, cada vez que la administración
exceda el plazo legal de seis meses, debieran pedir de inmediato el certificado

37
La propia Corte Suprema en “Municipalidad de Peñaflor con Superintendencia de Educación” (2015), c.
7°, califica de “plazo de caducidad” al establecido en el art. 86 inc. 2 de la Ley 20.529, de 2011, que reza:
“Todo proceso que inicie la Superintendencia deberá concluir en un plazo que no exceda de dos años”, y
cuya redacción es casi calcada a la del art. 27 de la LBPA (salvo la extensión del plazo).

38
a que se refiere el art. 65 inciso 2° de la LBPA, para enseguida solicitar la
declaración de ineficacia por caducidad de todo acto ulterior38. Eso es lo que
dejó escrito el legislador de la LBPA en 2003, pero este designio aún no se
aplica. Si ésta fuese la tesis que llegase a imperar en la práctica se produciría
un giro radical en la situación de las demoras administrativas.
d.3.2) En los procedimientos iniciados a petición de persona
interesada. Cuando se trata de procedimientos iniciados a petición de una
persona interesada, el efecto de la demora excesiva es que la administración
incurre en una omisión ilegal y en una falta de servicio, como lo dicen,
respectivamente, la Corte Suprema en “Inversiones Praderas” (2016) y el voto
disidente de la ministra Sandoval en “Transelec con Fisco” (2016) (en este
último su caso, igualmente, se configura la responsabilidad de la
administración).
Esta es, por lo demás, la misma hipótesis del silencio positivo,
contenida en el art. 64 de la LBPA, mecanismo que precisamente se ha creado
para enfrentar estas demoras de la administración ante “una solicitud que haya
originado un procedimiento, sin que la administración se pronuncie sobre ella”
(inciso 1°).
En estos casos el administrado tiene la opción de intentar gatillar el
silencio positivo, lo que está lleno de dificultades39; de ahí que en la praxis
usualmente las dilaciones son reclamadas como omisión ilegal, y no por la vía
del silencio positivo.
e) Conclusiones.
1) La situación actual de la jurisprudencia en el cumplimiento de plazos
por la administración es de una lamentable dispersión, lo que significa que
ella, con su conducta, está quebrantando la certeza jurídica, uno de los valores
del sistema. Basta ver que desde 2009 la jurisprudencia de la Corte Suprema
ha mantenido su conducta de inaplicar las disposiciones de la LBPA respecto
de las demoras.

38
Una actitud menos pasiva de los administrados ante las demoras administrativas es la que,
paradójicamente, la Corte Suprema exige en el caso “SQM Salar con DGA” (2017); la que observa una
“inactividad en el proceder de la actora” al no exigir la resolución del asunto, en especial al no iniciar “el
procedimiento que le permitiría salvaguardar sus derechos, esto es el previsto en el art. 65 LBPA (también
conocido como silencio negativo)”, y castiga al administrado pues a su juicio, al no gatillar el silencio
negativo, “no desplegó todas las acciones posibles para obtener una pronta y efectiva respuesta de la
Administración”.
39
Como pongo de manifiesto en Vergara, “Fracaso del silencio” y “Eficacia normativa”.

39
 2) Pareciera necesario abandonar el mito de la inexistencia de plazos
fatales para la administración, como pieza clave para superar el problema de
las demoras administrativas. Ello pasa por un giro doctrinario y
jurisprudencial, y por arrumbar en algún cajón de la memoria ese mito según
el cual cabe eximir a la administración de cumplir los plazos legales, mito que
a estas alturas opera entre nosotros como un virus.
3) Es necesario aplicar la LBPA, en especial su art. 27. La
jurisprudencia y doctrina debieran ir con coherencia en pos de un mismo fin,
que es poner término a las demoras excesivas de la administración. De ahí que
pareciera necesario un esfuerzo por conciliar las distintas posiciones en torno
a los términos precisos de la ley vigente (arts. 23, 24 y, especialmente, 27 de
la LBPA).
Estas normas son coherentes con el principio o base legal de la
celeridad (art. 7 de la LBPA), con el contexto de toda la LBPA referido a
plazos (por ejemplo, los arts. 26 y 63) y, en especial, con los mecanismos
establecidos en los arts. 64 y 65 de la LBPA
Los efectos que resultan al interpretar correctamente estas sencillas y
relevantes disposiciones legales, una vez “transcurrido el plazo legal para
resolver”, son los siguientes:
i) En los procedimientos persecutorios de oficio, se produce ipso iure,
por el sólo transcurso del tiempo señalado en la ley (seis meses), la caducidad
e ineficacia de todo acto posterior a dicho plazo legal; y,
ii) En los procedimientos originados por una solicitud de persona
interesada, se gatilla el silencio positivo, pero más sustantivamente se
configura la omisión ilegal por demora excesiva, una falta de servicio de la
que, en caso de daño, se derivará responsabilidad de la administración.
Si la jurisprudencia adjudicara de ese modo el derecho legal vigente, y
no persistiera en su actual línea contra legem, la certeza que los administrados
sentirían sería coherente con el designio legislativo.

40
III. TERMINACIÓN ANORMAL EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. SILENCIO ADMINISTRATIVO

Históricamente, el silencio administrativo surge, luego de un arduo

debate legal y jurisprudencial, en la ley francesa en el año 1900, regulación
seguida de cerca por países como Italia y España40, en que se pretende evitar
la indefensión del particular de frente a la Administración.
Hay silencio administrativo cuando una autoridad administrativa no
resuelve expresamente una petición, reclamación o recurso interpuesto por un
particular22. La cuestión que se plantea es la de saber si la inactividad
administrativa produce en esos casos efectos jurídicos y, en caso de que los
produzca, si al silencio hay que darle un valor positivo (favorable a la petición
o reclamación del particular) o negativo (es decir, desestimatorio),
utilizándolo como “arma para combatir la pasividad o negligencia
administrativa”23.
Con anterioridad a la LBPA, el tema del efecto positivo del silencio
administrativo estaba más bien relegado a lo que la doctrina o jurisprudencia
determinasen, salvo algunas excepciones consagradas en legislaciones de
carácter especial41. En lo esencial, la ley delineó el concepto42, los requisitos43
y la clasificación de este silencio en positivo y negativo.
El tiempo es factor fundamental en el procedimiento administrativo y se
expresa en plazos. Por ello, si la Administración no expresa voluntad dentro
de dichos plazos, opera el silencio administrativo; cuyos efectos resultan ser

40
CORDERO 2003, 142.
22
GARRIDO FALLA (2002), p. 621
23
ROJAS VARAS (2004).
41
Ver D.L. Nº 1.289 de 1976, Orgánica de Municipalidades, art. 5º transitorio letra c) y Ley Nº 18.695, art.
82.
42
“Presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración, y
producidas además determinadas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse denegada u otorgada la
petición o el recurso formulado por los particulares”.
43
(i) Debe haber una disposición expresa que prevea el silencio administrativo. (ii) Debe haber una solicitud
dirigida a la administración. (iii) Debe existir una “inactividad” de la administración. (iv) En la práctica esta
inactividad se traduce en una falta de servicio. Puede ser material, que se traduce en un no hacer de la
Administración dentro del marco de su competencia ordinaria, o formal que es la pasividad de la
Administración dentro de un procedimiento y que significa la no contestación a una petición. (v) La
inactividad puede estar originada en: causas estructurales, orgánicas, o negligencia por parte de la
administración para dar cumplimiento a las obligaciones que son inherentes a su cargo. (vi) La inactividad
debe darse durante un cierto lapso de tiempo. (vii) Debe existir la posibilidad de resolver para la
administración.
41
los mismos que los actos administrativos que culminaren con una resolución
expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva (art.
66 LBPA).
a) Silencio positivo. Tiene por fin presumir la decisión omitida,
otorgándole, de manera ficta, los mismos efectos que si hubiese sido dictada.
Si la Administración no se pronuncia respecto de una solicitud, el interesado
puede denunciar este hecho ante el órgano que debía pronunciarse. La
autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de fecha y
elevar copia a su superior jerárquico en 24 horas. Sin embargo, conforme al
art. 64 LBPA, el órgano competente tiene cinco días para pronunciarse, desde
que certificó la denuncia. Si no lo hace, se entiende aceptada la solicitud. El
interesado puede pedir que certifique que su solicitud no fue resuelta en plazo
y la autoridad deberá expedir el certificado, sin más trámite.
Supone este silencio una ficción legal, en virtud de la cual se entiende
tácitamente concedida la solicitud, en virtud de no producirse la expresión de
voluntad de la Administración en plazo. Hasta ahora no se ha aplicado
supletoriamente pese a haberse solicitado, especialmente en los
procedimientos de concesión de derechos de aprovechamiento de aguas.
b) Silencio negativo. Es una omisión que habilita la revisión judicial. Se
aplica el silencio negativo (art. 65), es decir, la ficción de que se ha rechazado
el acto:
i) Cuando afecta al patrimonio fiscal;
ii) Cuando la Administración actúe de oficio;
iii) Cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o
revisiones de actos administrativos; y
iv) Cuando la Administración deba pronunciarse en virtud del derecho
de petición (art. 19 Nº 14 CPR).
Dado que la institución se estableció en beneficio de los administrados,
es el interesado quien puede pedir la certificación.
c) Críticas de la doctrina. Una vez dictada y aplicada la LBPA sólo
quedaba esperar el resultado práctico del silencio positivo especialmente:
pero, en verdad, este resultado esperado no se ha producido. De ahí que
señalemos que ha sido más bien un nuevo fracaso del establecimiento de esta

42
figura, como ha sido verificado en derecho comparado; así se ha dicho de esta
figura que es en realidad, a la vez, una ficción, trampa y caos44.
Respecto a la institución del silencio administrativo, se han planteado
diversas críticas en doctrina chilena y comparada.
Así, por ejemplo, para Chile, se señala como déficit de la regulación
legal, la supuesta celeridad que no es tal, un incentivo a la ineficiencia, en fin
a la producción de incertidumbre jurídica al propio interesado45. Por otra
parte, se ha subrayado el problema de la prueba o cuando el órgano
administrativo se niegue a expedir el certificado en que conste que se ha
producido el acto por silencio administrativo o cuando el acto que nace en
virtud del silencio positivo sea ilegal29.
En Perú, existen críticas igualmente, por la dificultad de certificación,
aun cuando existe una ley específica en la materia46. En Argentina existe
igualmente una norma sobre silencio o ambigüedad, que traduce una decisión
incierta, imprecisa o dudosa47. En España, se ha analizado ampliamente la
figura, siendo foco especial de atención los actos fictos contra legem, y todas
las dificultades propias de las certificaciones, entre otros aspectos48. Si bien,
para el caso de España, a partir de una reforma operada en 1999, se suprimió
el requisito de la certificación, no siendo ésta necesaria para demostrar el
silencio administrativo. El silencio positivo es, en ese país, un acto presunto
que pone fin al procedimiento a todos los efectos; el silencio negativo es una
ficción legal que permite al interesado acceder al recurso administrativo o
contencioso administrativo pertinente.
d) El fracaso del silencio administrativo positivo en Chile. Una primera
formulación crítica. Probablemente la mayor relevancia de la LBPA podría
haberse dado en este ámbito del silencio positivo; en efecto, es difícil exagerar
la “revolución” que habría implicado el éxito de los efectos esperados del
silencio positivo.
Sin embargo, la LBPA no ha tenido los resultados prácticos que le dieron
nacimiento a esta ley (no se olvide que esta ley surgió casi sólo para regular el

44
GONZÁLEZ NAVARRO 2000, 119.
45
CFR. CORDERO 2003, PP. 151-157. 29 ROJAS 2004, 21.
46
VID.: MARAVÍ 2004, 105; CALMELL 2007, 217, Y MORÓN 2009, 857. PARA NICARAGUA, VID.
ALEMÁN 2007, 965.
47
VID. CASSAGNE 2009, 269.
48
Vid., por todos: GARCIA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ 2004, 610; ALONSO MAS Y NARBÓN
LAINEZ 2009, 58; SANTAMARÍA PASTOR 2004, 98; Y GONZÁLEZ NAVARRO 2003, 1222.
43
silencio positivo, y sólo después, en medio de su tramitación parlamentaria, se
transformó en una ley más general y completa).
Un ejemplo de este fracaso se puede constatar en una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción, que, para evitar la aplicación del
silencio positivo en un caso concreto en que se configuraban los supuestos del
art. 64 LBPA, lo escamoteó apelando a la no supletoriedad de la LBPA. Al
respecto señaló dicho tribunal que: “la aplicación supletoria de las reglas de la
Ley Nº 19.880 debe hacerse de un modo que ella sea conciliable con las
peculiaridades del respectivo procedimiento especial, lo cual importa que la
misma no puede obstar a la adecuada realización de las actuaciones necesarias
para el cumplimiento de las finalidades específicas que la ley intenta lograr
mediante tal procedimiento”49.
Además de los factores señalados por la doctrina (revisados supra) varios
son los factores que probablemente han contribuido a la dificultad (en verdad,
fracaso) de la aplicación práctica de los efectos del silencio positivo. Dos
aspectos deseo destacar.
i) El necesario ejercicio de potestades discrecionales para definir el
contenido concreto y específico de actos administrativos complejos. El
necesario aporte de la Administración, mediante sus potestades discrecionales,
al contenido regularmente complejo del acto administrativo terminal;
contenido preciso éste que pocas veces queda predeterminado con la mera
solicitud del administrado, pues regularmente el contenido preciso del acto
terminal se va configurando con el transcurso de las distintas actuaciones del
administrado y la Administración, durante la tramitación del procedimiento
administrativo. Son muy pocos los PA con una predeterminación perfecta
como para hacer viable el efecto del silencio positivo. El silencio casi nunca
va a reemplazar los actos administrativos complejos, en que es necesario el
aporte discrecional, para qué decir técnico, de algunos entes administrativos.
De ahí que haya que clasificar, seguramente, aquellos actos susceptibles,
naturalmente de silencio positivo (actos que son fruto de un PA muy objetivo,
cuyo contenido viene predeterminado en la misma solicitud), de aquellos otros
que difícilmente serán susceptibles de silencio positivo (actos complejos).
Así, especialmente relevante es el ámbito de las potestades discrecionales
de la Administración en este tema. En efecto, es difícil tematizar o
conceptualizar la manera en que podría hacerse operativa esta institución del
49
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, 24/06/2009, Rol Nº 246-2009.
44
silencio administrativo dentro de la técnica de las potestades discrecionales,
de las cuales es dotado el órgano administrativo para delimitar y definir el
contenido exacto de actos administrativos complejos.
A este respecto cabe recordar que, en Derecho Administrativo, la
discrecionalidad no es sinónimo de ilegalidad ni de arbitrariedad. De hecho,
pareciera que lo característico del Derecho Administrativo contemporáneo es,
precisamente, la limitación, al máximo posible, de la discrecionalidad.
Así, las potestades administrativas pueden distinguirse de otras
potestades públicas y, especialmente, de la potestad legislativa. En efecto, esta
última es una potestad amplísima, y particularmente dentro de un Estado
democrático (dentro de los márgenes, claro está, de la normalidad
constitucional). Pero incluso la potestad judicial (la supuesta “boca de la ley”)
encuentra más espacio para la discrecionalidad que las potestades
administrativas. Esto se ve claramente en los casos de lagunas normativas
(cuya solución es una de las preocupaciones fundamentales de la teoría del
derecho) y dificultades interpretativas de otra índole, en los cuales la
legislación chilena abre dos puertas igualmente anchas para la
discrecionalidad judicial: los principios de equidad (art. 170 Nº 6 CPC, a
propósito de los requisitos de la sentencia definitiva) y los criterios
interpretativos de “equidad natural y espíritu general de la legislación” (art. 24
Código Civil).
El problema de la discrecionalidad en el Derecho Administrativo cabe
conectarlo con la figura del silencio administrativo positivo, y es posible
aseverar que el silencio positivo sólo pretende evitar la arbitrariedad implícita
en la dilación administrativa, pero para ello es algo excesivo pretender
sustituir íntegramente, mediante una ficción de acto, todo el “aporte” que se
espera de la Administración en la delimitación del contenido exacto del acto
administrativo, en cuya confección muchas veces cabe no sólo interpretar la
ley en una regulación objetiva y perfectamente “reglada”, sino que cabe
ponderar una serie de antecedentes de la más diversa naturaleza. Pues existen
actos administrativos que por su complejidad necesitan la colaboración activa
de la Administración, definiendo con gran precisión su contenido; los cuales
difícilmente pueden ser reemplazados por este artificio de la ficción de un
acto administrativo.
ii) El caso de las solicitudes contra legem. Finalmente, cabe siquiera
mencionar el problema de la validez o nulidad que podría sobrevenirse, al
aplicar la ficción de silencio positivo, a peticiones contra legem.
45
 ¿Qué ocurre si la solicitud que dio lugar al procedimiento administrativo
presentaba problemas de validez? ¿Debe dicho procedimiento dar lugar a una
resolución administrativa? ¿Sería anulable esta resolución? Se trata de
cuestiones relevantes y de difícil solución y que tal vez contribuyan a explicar,
en parte, el fracaso de esta institución en el derecho chileno, pues todos estos
problemas han paralizado a los operadores jurídicos en relación a esta figura.
Entonces, el desafío pareciera ser, en estos casos, atacar las dilaciones de
la Administración mediante otras técnicas, distintas al silencio positivo. El
problema a resolver es otro: es la omisión administrativa, por dilación; o mora
de la administración, como se la denomina en otros órdenes normativos, la
que debe ser enfrentada, mediante técnicas de responsabilidad administrativa
directa a los agentes de la Administración, o mediante multas a la
Administración.

IV. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA E

INTERRUPCIÓN DE PLAZO DE RECURSOS JURISDICCIONALES

1. Agotamiento de la vía Administrativa y prohibición de duplicidad de

recursos.
Este es un tema que cruza a todo tipo de procedimientos
administrativos y subsecuentes recursos judiciales (de reclamación, protección
y otros); y tiene conexión con diversos sectores regulados (aguas,
transparencia, salud, municipalidades, sanciones y otros).
En efecto, el art. 54 de la LBPA estipula que: “Interpuesta por un
interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo
reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras
aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada”.
Es así como la LBPA (en muchos otros aspectos, una excelente ley),
regula la figura del “agotamiento de la vía administrativa previa”, otorgándole
al administrado las siguientes opciones ante una decisión desfavorable del
órgano administrativo:
i) Mantenerse en la sede administrativa, presentando un recurso
administrativo (como el de reposición del art. 59 de la LBPA u otro especial)
al interior de la Administración, en el mismo expediente administrativo.
46
 ii) Acudir directamente ante los tribunales (mediante un recurso de
protección u otro especial), sin intentar una revisión del propio órgano
administrativo.
De ahí que, en caso de que el administrado reclame la Administración,
no puede deducir igual pretensión paralelamente ante los tribunales, y debe
esperar a que sea resuelta por la burocracia.
Por su parte, el art. 54 inc. 3º determina que: “Si respecto de un acto
administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la
Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste
interponga sobre la misma pretensión”. Se reproduce la regla contenida en el
primer inciso, esta vez a la inversa, donde la administración, por su parte,
debe esperar al agotamiento de la vía jurisdiccional antes de conocer un
recurso sobre la misma pretensión.
Se desprende del citado artículo que existe, además de la consagración de
un agotamiento previo de la vía administrativa, una prohibición de deducir
paralelamente recursos que contengan la misma pretensión.
Por su parte, encontramos una disposición relevante en relación a la
prohibición de duplicidad de recursos en el art. 6 inciso 3º de la LOC de la
CGR: “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su
naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al
conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del
Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con
respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor”.
a) Descripción del problema: trampa hermenéutica en art. 54 LBPA.
Relacionado con el tema de los plazos, es necesario aclarar la trampa
hermenéutica del art. 54 inc.2° de la LBPA. Este artículo es parte de la figura
del “agotamiento de la vía administrativa previa”, que otorga al administrado
la siguiente opción ante una decisión desfavorable del órgano administrativo:
o reclamar ante el mismo órgano que emite un acto administrativo; o bien,
reclamar ante los tribunales de justicia; de ahí que, en caso de que el
administrado reclame utilizando la vía administrativa, no puede deducir igual
pretensión por la vía jurisdiccional, y debe esperar a que sea resuelta por la
burocracia.
Al respecto, el art. 54 inc.2° LBPA señala:
“Planteada la reclamación [ante la Administración] se interrumpirá el
plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la
47
fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la
reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”.
El problema hermenéutico lo plantean las expresiones «interrumpirá» y
«este volverá a contarse»; pues cabe preguntarse: ¿se computa íntegro tal
plazo jurisdiccional, o sólo el resto del plazo no corrido en la vía
administrativa? El tema, en medio de las urgencias prácticas de interposición
de los recursos, suele ser acuciante para cualquier abogado; y muchas veces
las defensas de los órganos de la Administración no dudarán en solicitar al
tribunal respectivo la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo.
Lo que está en juego es la garantía de un justo y racional proceso
garantizada en el artículo 19 N° 3 de la Constitución; y las fundamentales
reglas y principios de la impugnabilidad y del acceso a la justicia. En un
Estado de Derecho es elemento esencial y base la posibilidad de que los
administrados, por medio de la vía judicial soliciten a los tribunales el control
de los actos de los órganos de la Administración. Este es un tema que cruza a
todo tipo de procedimientos administrativos y subsecuentes recursos
judiciales (de reclamación, protección y otros); y tiene conexión con diversos
sectores regulados (aguas, transparencia, salud, municipalidades, sanciones y
otros).
El control judicial es el medio a través del cual se obtiene una tutela
efectiva de los derechos de los administrados, razón por la que este
micrológico tema es tan relevante, pues de la aplicación de la sencilla regla de
la interrupción del plazo depende el acceso a la jurisdicción; al contrario, una
interpretación descuidada de esta regla produce una efectiva denegación de
justicia, pues significa cerrar las puertas del juzgamiento a quien reúne todos
los requisitos procesales para ello. Se salvaguarda de esta manera la
posibilidad de que el interesado, en caso de no obtener una resolución
favorable a sus peticiones ante la autoridad administrativa, mantenga íntegro
su derecho de recurrir a un tribunal.
Respecto del art.54 LBPA se ha señalado que al utilizarse la expresión
“interrupción” (y no “suspenderá”) se da la idea de que se reserva el plazo
íntegro; sin dar mayores razones, como si ambas expresiones no fuesen
sinónimas50. Si bien esa tesis es la adecuada, sus razones son endebles, pues

50
BERMÚDEZ, 2010, 138; FERRADA, 2011, 260.
48
“suspenderá”, es lo mismo que “interrumpirá”,51 por lo demás las leyes
chilenas le dan el mismo contenido a “suspender” que a “interrumpir”52.
Pero la literalidad de la norma del art. 54 inc 2 LBPA deja esta garantía
de acceso a la justicia en una situación de incerteza. Y esta ambigüedad
permitió, por ejemplo, a un órgano de la Administración, ofrecer una
interpretación en extremo desfavorable para el administrado. Es el caso de la
circular N°26 de 2008, del SII sobre: “Procedimiento Administrativo de
revisión de las actuaciones de fiscalización”; esta circular, paradojalmente, en
su texto inicial señala que la motivación del Servicio es “introducir mejoras al
procedimiento de revisión de las actuaciones de fiscalización llevadas a cabo
por el SII, de modo de asegurar que las mismas sean ejecutadas en un proceso
exento de vicios (…)”. El SII por medio de dicha circular realizó una
interpretación del art. 54 LBPA., señalando al efecto que frente a la
reclamación administrativa presentada ante el SII, el transcurso del plazo para
ejercer la acción jurisdiccional se “suspende” y, por ende, “dicho plazo
volverá a contarse desde la fecha en que se notifique la resolución del
Servicio que deniegue o declare inadmisible la solicitud reclamada”. El
amable burócrata redactor de esa circular, agregaba de manera paternalista, lo
siguiente: “En razón de ello, el contribuyente deberá tener especial cuidado en
el cómputo de dicho plazo, principalmente cuando el recurso de revisión de la
actuación fiscalizadora se interponga en los últimos días de éste”. Incluso tal
circular contiene un ejemplo muy gráfico de la manera en que el SII, con su
interpretación, cercena el plazo al administrado53.
Hasta aquí, las noticias no eran buenas para los administrados. Sin
embargo, a partir de 2011, sin ningún aspaviento, un informado y
circunspecto legislador ha venido a “explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio” (parafraseando el art.3 inc.1 del CC). En efecto,
para un correcto análisis del art.54 inc.2 LBPA, ahora es necesario tener
presente la interpretación que ha realizado la Ley N°20.551 de 2011, que
regula el cierre de faenas e instalaciones mineras, el cual en su art. 42 inc.3,
señala:

51
Vid. Diccionario RAE: Suspender: “detener o diferir por algún tiempo una acción u obra”; interrumpir:
“cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo”.
52
Véase arts. 66 inc.1 CPC, 14 CPP; 435.inc.3 CT, todos usan la expresión suspender, en el sentido de
interrumpir.
53
Esta circular fue modificada en 2010 por la Circular SII N°13 de 2010,dado que la Ley N° 20.322, de
2009, que incorporó el art.123bis letra c) al Código Tributario, fijó una curiosa regla especial: ¡que la
presentación de la reposición no interrumpe el plazo para la interposición de la reclamación judicial en
materia de impuestos! Pero eso es otra historia.
49
 “La reclamación administrativa interrumpirá el plazo para ejercer la
acción judicial a que se refiere el artículo siguiente. Una vez que se notifique
el acto que resuelva dicha reclamación administrativa el plazo volverá a
contarse íntegramente, de acuerdo al artículo 54 de la LBPA”.
Entonces, el legislador “de un modo generalmente obligatorio” explica
y aclara el texto del art. 54 inc.2 LBPA en cuanto a que el plazo debe volver a
contarse «íntegramente»; la que es ahora la interpretación auténtica, su
verdadero sentido y alcance, por lo que la “interrupción” se traduce en la
contabilidad del plazo de un modo integro, total y completo, pasando a ser
dicha interrupción un verdadero derecho público subjetivo del justiciable.
Una interpretación como la que erróneamente había realizado el SII,
ahora ya no será admisible, con mayor razón aún.
En fin, esta actitud del legislador es coherente con la afirmación del
Tribunal Constitucional, en la sentencia que emitió a propósito de esta misma
Ley N°20.551 de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras
(sentencia TC rol N°2036-2011, considerando 20°, párrafo 4°), en cuanto
considera la “interrupción” del plazo establecida en el art. 54 inc.2 LBPA es
una de las “ventajas” que el legislador le ofrece al administrado cuando éste
interpone un recurso previo ante la misma Administración.
El cercenamiento del plazo no es, por cierto ventaja alguna; por lo que
si la ventaja a que se refiere el TC es real, sólo cabía computar
“íntegramente” el plazo del art.54 inc.2 LBPA, como se ha venido a
interpretar por el legislador en 2011.
b) Línea jurisprudencial actual respecto a la interrupción de plazos.
Podemos decir que existe una línea jurisprudencial firme y sostenida en
la materia, compuesta por sentencias de la Corte Suprema donde ésta
reconoce el derecho de los administrados plasmado en el art. 54 LBPA.
Es un ejemplo el caso Codelco con DGA (2014)54. La CS anula una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, según la cual, si un
administrado decide mantenerse en la vía administrativa, se produce la
preclusión (sic) del plazo para interponer el recurso de reclamación posterior.
La CS aplica correctamente el canon procedimental de la interrupción de los
plazos señalando que:

54
Codelco con Dirección Regional de Aguas de Antofagasta (2014): CS, 9 septiembre 2014 (rol N° 7069-
2014). Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Carreño (redactor), Pierry; Egnem; abogado integrante: Prieto.
50
 1°)"[El art.54 LBPA] tiene como sustento el principio de impugnación de
los actos administrativos, el cual se encuentra reforzado por la posición
legislativa de la Ley N° 19.880 en orden a que la reclamación administrativa
es potestativa, es decir, el administrado se encuentra facultado para ejercerla y
no constituye una exigencia previa para interponer la acción contencioso
administrativa".
2°) Agrega que "el artículo 54 de la Ley N° 19.880 otorga a los
particulares un derecho de opción para utilizar a su arbitrio los procedimientos
judiciales o los procesos administrativos de impugnación, según estimen c
c) Conclusiones en cuanto a la interrupción de los plazos
administrativos.
i) La ambigua literalidad de la LBPA en la regulación del plazo para
recurrir ante los Tribunales, cuando se han interpuesto recursos
administrativos previos, ha sido aclarada por el legislador; de lo que cabe
notificar a abogados, jueces y, en especial, a los órganos de la Administración.
ii) El art. 54 LBPA no fue feliz en su expresión, y cabía una norma
interpretativa; y eso llego de manera sibilina en el art.42 de la Ley Nº20.551,
de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras.

51
§ 16. LICITACIONES Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Dos son las instituciones de Derecho Administrativo relativas a la

adquisición de bienes, suministro y prestación de servicios: la licitación
pública y el contrato administrativo. Ambas tienen naturaleza y
características especiales.

I. LICITACIÓN PÚBLICA

1. Aspectos generales de la licitación pública.

a) Naturaleza jurídica de la licitación pública. Como expresa
Sayagués Lazo, en su libro que lleva por título la misma materia que nos
ocupa, “los tratadistas de Derecho Administrativo poco han estudiado la
licitación pública, y menos atención le han dedicado al problema concreto
de su naturaleza jurídica, limitándose las más de las veces a la exposición y
crítica de las disposiciones legales vigentes”1, “y los pocos que ahondaron
en el análisis de este problema han incurrido en el error de no considerar en
abstracto la licitación pública, sino una licitación pública determinada,
generalmente la reglamentada en su propio país”.
Luego, este autor, tras un breve análisis de algunas teorías respecto a
la licitación, las que la consideran, por ejemplo, un contrato2 o de otras que
entienden que es un acto3, se aventura en señalar que la licitación en cuanto
conjunto de actos es un procedimiento, compuesto de actos administrativos
unos, y de particulares, otros. Así, de este conjunto de actos nace un vínculo
contractual que tiene que ver con la forma de celebrar el contrato, el modo
como se encuentran las voluntades del particular y el Estado para dar lugar
al nacimiento del vínculo jurídico. En lugar de llegarse a la celebración del
negocio mediante tratativas privadas, se sigue el procedimiento de licitación,
cuyos trámites llevan simultáneamente a la determinación del contratante y
a la concertación del contrato.
b) Etapas de la licitación. En opinión de este autor, la licitación se
compone de tres etapas esenciales:
i) Confección del pliego de condiciones e invitación a los interesados
para que concurran a la licitación, constituyéndose en un acto unilateral de
la Administración.

1
SAYAGUES LAZO 1940, 17.
2
HARIOU.
3
DELGADO y MARTIN.

1
 ii) Formulación de propuestas, donde es el particular quien tiene un rol
activo que, considerado aisladamente, puede entenderse como un acto
unilateral de los licitantes.
iii) La adjudicación de la licitación, que corresponde casi
exclusivamente al dominio de los órganos administrativos y que considerada
aisladamente también podría entenderse como un acto unilateral.
c) Concepto. Doctrinariamente, la licitación pública constituye una
especie de procedimiento administrativo, de carácter concursal y abierto,
compuesto por una sucesión ordenada de actos unilaterales emanados de la
Administración y de los particulares interesados, cuya finalidad es la
adjudicación y posterior celebración del respectivo contrato4.
En nuestro país, en lo inmediato, constituye un mecanismo de
aplicación general de asignación de los contratos administrativos, sirviendo
como medio para escoger la oferta más idónea con respecto al bien común,
de entre todas aquellas que se presentan a un concurso. En lo mediato, sus
efectos van más allá de la adjudicación, alcanzando la ejecución misma del
contrato, en tanto un acuerdo de voluntades afinado por esta vía no puede
modificarse a posteriori por mutuo consenso entre el Estado y el particular5.
A nivel normativo nacional hay disposiciones referentes a la licitación,
contenidas, por ejemplo, en el art. 9 LOCBGAE, que concibe a la licitación
pública como un procedimiento concursal. En el mismo sentido, el art. 7 letra
a) LBCA, según se denomina en el reglamento, define la licitación pública
como: “el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el
cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los
interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas,
de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. A su vez,
según dispone esta misma ley, la licitación pública será obligatoria cuando
las contrataciones superen las 1.000 UTM, salvo que se trate de las hipótesis
del art. 8 LBCASPS, en cuyo caso deberán realizarse por licitación privada
o contratación directa, debiendo acreditarse la concurrencia de esta
circunstancia6 7.

4
ARÓSTICA MALDONADO 2006, 291 y ss.
5
Idem nota 1. El mismo autor en su trabajo titulado “Cómo y con quien contrata la Administración”, texto
incluido en la obra colectiva La Contraloría General de la República y el Estado de Derecho
(conmemoración por su 75º aniversario institucional) pp. 303-310 señala que la licitación pública es “una
especie de procedimiento administrativo, consistente en un certamen convocado por la Administración en
términos amplios, para que le propongan ofertas todos los interesados que reúnan los requisitos generales
previstos en las respectivas bases”, pág. 306.
6
El art. 5º LBCASPS, nos indica que la Administración adjudicara los contratos que celebre mediante
licitación pública, licitación privada o contratación directa.
7
La principal diferencia es el grado de competencia con que se realiza el concurso. En el caso de la
licitación pública la competencia es total, ya que pueden participar todos los interesados, mientras que en
la licitación privada, luego de emitir una resolución fundada, sólo compiten los que han sido invitados por
la entidad licitante, cuyo mínimo está definido por Ley. Por lo tanto, el proceso es igual para ambos tipos

2
 También cabe apuntar lo dispuesto por el Reglamento de Contratos de
Obras Públicas, Decreto Supremo Nº 75 (MOP) de 2004, que en su art. 4 Nº
25 se refiere a la licitación pública como “el procedimiento mediante el cual
se solicitan a los proponentes inscritos en el Registro de Contratistas del
MOP, o precalificados si es el caso, cotizaciones para la ejecución de una
obra pública”8.
Por su parte, la CGR ha entendido la licitación pública como una
“invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas,
pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales la Administración
selecciona y acepta la más ventajosa adjudicación, de manera que estos
trámites no son sino etapas anteriores a la celebración del contrato”. Luego,
en este mismo sentido, ha reafirmado que “en el proceso de licitación se
pueden distinguir diversas etapas, constituyendo, pues, un trámite complejo
que comienza con la decisión de llamar a propuestas (lo cual implica la
elaboración de las bases administrativas y especificaciones técnicas) y
concluye con la adjudicación y suscripción del contrato, si así procediere” 9.
Además, es posible señalar que el órgano contralor entiende que la regla
general en esta materia la fija justamente el art. 9 LOCBGAE, el cual exige
que los contratos administrativos se celebren previa propuesta pública,
acorde a la ley, entendiendo que una propuesta de carácter privado procederá
en su caso previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la
naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo10.
d) Principios jurídicos que la informan. Los objetivos básicos del
procedimiento de licitación pública son: asegurar una gestión eficiente y
eficaz de la Administración en el proceso de selección de la oferta que resulte
más ventajosa para los intereses públicos y, además, garantizar el derecho de
los interesados a participar en tal instancia de selección, con libertad e
igualdad de oportunidades. Luego, para la materialización de estos objetivos,
son dos los principios que informan a la licitación pública: la libre
concurrencia al llamado administrativo y la igualdad ante las bases que rigen
el contrato de conformidad al art. 9 LOCBGAE y arts. 1, 5 y 19 Nº 2 CPR.
En lo esencial, estos objetivos a su vez determinan que, además, la
tramitación debe sujetarse a principios generales previstos en la LBPA, tales

de licitación, sólo que difiere las formas de llamar a los proveedores a participar. Si cabe tener presente que
La licitación privada, en cambio, es un mecanismo excepcional contemplado por la Ley y su uso se
encuentra restringido a situaciones especiales, por lo que requiere de una resolución fundada. Estas
excepciones son las contempladas en el Art. 8 LBCASPS y Art. 10 del Reglamento de la LBCASPS
8
El Decreto Supremo Nº 236 (MINVU) de 2002, que aprueba las Bases Generales reglamentarias para los
Contratos de Ejecución de Obras que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanismo, define propuesta
pública como: “Sistema de contratación consistente en concurso de ofertas que debe solicitar el Serviu
públicamente, debiendo respetar al convocarla y al adjudicar las obras, la igualdad de los licitantes y las
bases que rigen el respectivo llamamiento”.
9
Dictamen Nº 8.478 de 1998 y nº 20.555 de 1999, respectivamente.
10
Dictamen Nº 25.082 de 2003, 44.5851 de 2003, 9.907 de 2007 y 42.006 de 2005.

3
como las bases de celeridad, in dubio pro acto o conclusivo, de economía
procedimental, de informalidad, de concurrencia o competitividad, de
imparcialidad, impugnabilidad, además de publicidad y transparencia11. Por
añadidura, algunos autores – Aróstica, por ejemplo - destacan que, además,
toda licitación pública debe sujetarse a lo dispuesto por la Convención
Interamericana contra la Corrupción, la cual recomienda a los países adoptar
-entre otras medidas preventivas- sistemas para la contratación de
funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte
del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales
sistemas12.
e) Características de la licitación pública. Entre las características que
en Derecho Administrativo se reconocen a la licitación pública, se
consideran las siguientes:
i) La regularidad. Se relaciona con la circunstancia de que el
procedimiento esté regulado en un texto de rango legal, de carácter objetivo,
abstracto, obligatorio y permanente.
ii) La solemnidad. Se refiere a que las actuaciones comprendidas dentro
del procedimiento impliquen el cumplimiento de trámites o requisitos y
formas de participación exigidos a los licitantes, de manera que el
incumplimiento de estos produce la inhabilidad para la participación en el
procedimiento.
iii) La publicidad. Se refiere a una serie de aspectos tendientes a
permitir la participación dentro del procedimiento a todos los interesados que
reúnan los requisitos habilitantes y deseen participar u oponerse a la
adjudicación del contrato que se licita. La publicidad se manifiesta desde
luego en el llamado a licitación, en la apertura de las propuestas que haya,
en la concurrencia de un ministro de fe y asistencia de los proponentes al
acto de apertura de propuestas. Esta característica del procedimiento refuerza
el principio constitucional de la igualdad ante la ley, al tender a asegurar la
adecuada participación de todos quienes se encuentren habilitados para
intervenir.
iv) La imparcialidad. Se relaciona con la igualdad de participación, la
publicidad de los actos, la exclusión de cualquier participante que no cumpla
con las exigencias referentes a la forma de presentar las propuestas, y con la
adopción de la resolución del concurso de acuerdo con los antecedentes

11
En dictamen Nº 8.942 de 2003, la CGR señala que el proceso de licitación pública requiere de una
condición especial, «la publicidad», que se manifiesta a través del llamado general y a personas
indeterminadas, en un medio de comunicación de amplia circulación, a propósito del hecho de que una
publicación no fue contemplada en las bases, señalando que dicha situación no constituye una
contravención a las reglas del proceso de licitación, siempre que se haya efectuado el comunicado a través
de un periódico de amplia circulación.
12
Publicada en el Diario Oficial del 2.02.199, artículo 3º Nº 5.

4
técnicos propuestos, con el propósito de velar por el interés general
involucrado en la licitación.
v) La objetividad. Se refiere también a una serie de circunstancias
verificables en el procedimiento, en lo que se relaciona con la publicidad del
llamado a licitación; con la capacidad especial que se exige a los interesados
en participar en la licitación; con la forma de presentación de las propuestas;
con los encargados ante quienes deben abrirse las propuestas; con el acta que
se levante con ocasión de la apertura de las propuestas; con la forma de
adjudicación o rechazo de las mismas, etc. En estas circunstancias, se tiende
a descartar cualquiera eventualidad de una adjudicación influenciada por
consideraciones de índole subjetiva.
vi) La contradictoriedad. Se refiere al derecho que se reconoce a favor
de los proponentes participantes en la licitación, para defenderse y reclamar,
cuando estimen que el procedimiento verificado en la licitación ha sido
irregular, perjudicando sus legítimas opciones en la adjudicación respectiva.
El conocimiento y decisión del reclamo debe considerar la audiencia del
afectado y el ejercicio del derecho a defensa que corresponda.
vii) La responsabilidad. Se refiere a que debe asegurarse la seriedad del
procedimiento, con un sistema de garantías que se exigen a los participantes
de la licitación.
2. Procedimiento y tramitación de una licitación pública. Para una
mayor claridad en la exposición se reproduce un esquema gráfico de las
etapas de que se compone una licitación pública13, las cuales corresponden a
la elaboración de bases; el llamado; período de consultas y recepción de
ofertas; la evaluación de éstas; y la adjudicación.
Considerando los objetivos básicos del procedimiento de licitación
pública, se ha dispuesto una tramitación que en cualquiera de sus etapas debe
necesariamente ajustarse a los principios de libre concurrencia al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases.
Constituyen etapas fundamentales en la tramitación de toda licitación
pública las siguientes:
a) Aprobación de las bases o pliego de condiciones. Las bases son
documentos aprobados por la autoridad competente de cada entidad licitante,
que contienen de manera general y/o particular, los aspectos administrativos,
económicos y técnicos del bien o servicio a contratar y del proceso de
compra.
Significa lo anterior que le compete a la Administración iniciar el
procedimiento de licitación determinando las bases generales o particulares

13
Esquema gráfico contenido en la web https://www.mercadopublico.cl

5
de la misma a las que deban sujetarse sucesivamente, la licitación, luego la
adjudicación del contrato y finalmente la ejecución del mismo.
Anterior a esta aprobación existen algunas instancias que buscan
atenuar el peligro de cometer una arbitrariedad en la decisión de contratar y
en la confección de las bases respectivas. A título ejemplar, algunas de estas
instancias son la autorización habilitante de una autoridad superior, la
consulta previa a organismos especializados, la recolección de antecedentes
de los posibles futuros interesados en la licitación, así como también de
aquellos que pudieren resultar perjudicados en sus derechos por el proyecto
que se tiene en vista licitar.
Dentro de las bases de licitación es posible distinguir entre aquellas de
naturaleza administrativa y aquellas de carácter técnico. Las «bases
administrativas» contienen el marco normativo que fija las reglas para el
proceso de selección del co-contratante y, en palabras del art. 2 N°4. RLBCA
son “aquellos documentos aprobados por la autoridad competente que
contienen de manera general y/o particular, las etapas, plazos, mecanismos
de consulta y/o aclaraciones, criterios de evaluación, mecanismos de
adjudicación, modalidades de evaluación, cláusulas del contrato definitivo,
así como también los demás aspectos administrativos del proceso de
compras”. También contienen los elementos de la esencia del contrato que
se ofrece 14 . Un ejemplo de lo señalado es el Reglamento de la LBCA
(RBLCA) que indica tanto los contenidos mínimos que deberán tener las
bases, como, entre otros, los criterios objetivos que serán considerados para
decidir la adjudicación (art. 22 RLBCASPS), así como los contenidos
adicionales que podrán incluirse en ella (art. 23 RLBCA).
A su vez, las «bases técnicas» son “aquellos documentos aprobados por
la autoridad competente que contienen de manera general y/o particular las
especificaciones, descripciones requisitos y demás características del bien o
servicio a contratar” (art. 2 N°5. RBLCA).
En términos generales el contenido de las bases es:
i) Individualización del funcionario de la entidad licitante encargado
del proceso de compras y que además es medio de contacto.
ii) Etapas y plazos de la licitación.
iii) Los requisitos y condiciones de los oferentes para que las ofertas
sean aceptadas, lo cual incluye toda la documentación y antecedentes que se
estimen necesarios de los proveedores, tales como documentación que

14
Ejemplo de esto es la Ley Nº 19.542 que establece las bases para las licitaciones de concesiones portuarias
en su artículo 7º inciso 2. Otro ejemplo es el Reglamento de Licitaciones y Prestación de Defensa Penal
Pública, ver arts. 9º y 10º.

6
respalde la existencia jurídica/legal, informes comerciales, pago de
impuestos y cotizaciones, certificaciones, permisos municipales, etc.
iv) La naturaleza y monto de las garantías necesarias para asegurar la
seriedad de la oferta y del contrato. Éstas son obligatorias cuando el monto
a contratar es superior a 1.000 UTM.
v) Los mecanismos de consulta y/o aclaraciones, señalando a quién
deben remitirse las consultas y los mecanismos para ello (ej. Foro del portal
ChileCompra).
vi) Los criterios de evaluación son fundamentales y obligatorios, así
como el método que se usará para comparar las alternativas, lo que implica
establecer indicadores para los aspectos claves que se desea evaluar y el
modo en que se piensan calcular. Ello significa definir criterios de evaluación
objetivos y, por ende, medibles. Asimismo, la LBCA establece que se debe
buscar la oferta más conveniente y no atender sólo al factor precio. Estos
factores adicionales pueden ser: experiencia, calidad técnica, costos de
operación y mantenimiento, plazo de entrega, servicios postventa, garantías,
etc.
vii) Los mecanismos de evaluación, señalando quiénes evaluarán, es
decir, si es una persona o una comisión evaluadora. Se recomienda formar
comisiones debido a, entre otras cosas, que esto dará mayor confianza a los
proveedores, ya que aumenta la transparencia del proceso.
viii) Los mecanismos de adjudicación, especificando la manera en que
será notificado el proveedor que se adjudique la licitación.
ix) La modalidad de pago del contrato, señalando el modo de
cancelación de los pagos y las condiciones para que estos se efectúen.
x) El plazo de entrega del bien o servicio, señalando los períodos en que
se requiere contar con el bien o servicio contratado.
xi) El requerimiento de otras actividades, como visitas en terreno,
recepción de muestras, u otras, señalando los aspectos relevantes como
fechas, horarios, lugar, etc. Dependiendo de la complejidad y relevancia de
la compra, se sugiere analizar si es pertinente incluir los siguientes
contenidos:
1) El presupuesto con que se cuenta para la compra. Si se incluye,
debemos ponderar con un porcentaje importante los otros factores o criterios
de evaluación, pues los proveedores bordearán el monto propuesto.
2) Las definiciones o el glosario que permitan comprender los
conceptos y términos principales de la licitación.
3) La prohibición de subcontratar, especificando en las bases esta
restricción, cuando sea el caso.

7
 4) Si la licitación es de una o dos etapas, es decir, si la apertura técnica
y económica se efectúa el mismo día o no. Pero cabe destacar que realizarlo
en dos etapas es lo opcional.
5) Los mecanismos de control de los avances, particularmente relevante
para compras complejas o de larga duración. Este tipo de mecanismo sirve
para evaluar el proceder del proveedor durante el período en que se prepara
o se concreta la entrega total del bien o servicio adquirido. De esta manera,
nos permite controlar que no existan desviaciones entre los objetivos
planteados y los resultados obtenidos, asegurando una entrega satisfactoria
y eficaz. Los mecanismos más comunes son las presentaciones de avance,
las reuniones periódicas entre el proveedor y la contraparte, la entrega de
informes periódicos o por etapas, etc.
6) Las sanciones o multas por incumplimiento de contrato.
7) El mecanismo de solución de controversias, que se aplicará tanto en
el acto de apertura como en la ejecución del proyecto.
8) Otras cláusulas del contrato definitivo y otros aspectos
administrativos del proceso de compras.
Estas bases tienen la característica de constituir «ley del contrato»15, en
tanto se reconoce su fuerza obligatoria para las partes; en este caso, la
autoridad y los particulares interesados. Luego, en virtud de esta
obligatoriedad, estas mismas bases se transforman en inamovibles e
invariables, es decir, no se pueden modificar o sustituir en el curso del
proceso, ni por acuerdo unánime de los oferentes, ni a pretexto de eventuales
aclaraciones posteriores, comoquiera que éstas sólo tienen por objeto
clarificar sus puntos dudosos o complementar con información adicional los
vacíos de tales bases.
Excepcionalmente, se ha admitido por la jurisprudencia administrativa
la posibilidad de modificar el pliego de condiciones, cuando tal modificación
se funde en motivos administrativos y se produzca antes de la apertura de
ofertas16.
Con todo, la jurisprudencia de la CGR ha establecido claramente que
las bases constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto
de la Administración como de los oponentes. Así se colige del Dictamen Nº
62.483 de 2003 y Nº 46.126 de 2006, en el cual incluso se propone una
interpretación finalista de las normas que establecen las formalidades en una
licitación pública. Señala que el intérprete ha de considerar en forma
preferente el interés público que la preceptiva encierra, debe evitar el análisis
formalista, enmendando irregularidades de detalle y centrar el examen en los

15
Dictámenes Nºs 25.924 de 1992 y 61.461 de 1979.
16
Algunos dictámenes que señalan esto son los Nºs 22.804 de 1971, 46.981 de 1980, 14.564 de 1998.

8
aspectos de fondo de cada oferta. Luego, cualquier acto que no se ajuste a
las bases administrativas, además de vulnerar el principio de estricta sujeción
a las mismas, desvirtúa el proceso y trasgrede el principio de igualdad de los
licitantes, cuya finalidad es garantizar la actuación imparcial de la
administración. En este mismo sentido ha fallado, reiteradamente, CGR al
establecer que: “(…) de acuerdo con el principio de estricta sujeción de los
participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y técnicas
que la regulen, establecido en el [artículo] 10, inciso 3°, de la ley N° 19.886,
Carabineros de Chile debió reajustar los contratos en cuestión de
conformidad a lo previsto en los respectivos pliegos de condiciones, esto es,
considerando para ello la variación experimentada por el factor de corrección
informado por el Ministerio de Hacienda del año anterior, la que debió
aplicar a contar del mes de enero de la respectiva anualidad (…)”1718.
b) Convocatoria. Aprobadas las bases, corresponde la invitación a
participar en la propuesta. Este acto es el que contiene, en forma sintética,
todo dato indispensable para la correcta comprensión del objetivo de la
licitación, condiciones mínimas para postular, forma en que los interesados
pueden acceder a las bases, indicando además plazo dentro del cual deben
presentarse las propuestas, días y hora.
Esta convocatoria debe darse a conocer a través de una publicación
realizada en un periódico de la más amplia circulación, salvo que la ley
disponga otra cosa. Este requisito debe además cumplirse a través de
internet, por ejemplo, insertando el llamado a propuestas, las bases y demás
especificaciones en la página web oficial del servicio. Un ejemplo de esto es
el art. 2º Nº 24 y 25 RLBCA, que dispone que la convocatoria a licitación se
haga a través del sistema de información contenido en la web
www.chilecompra.cl.
Los expertos en esta materia recomiendan, además, que las bases de
licitación contemplen lo que se conoce como «rondas de preguntas y
respuestas» como una instancia de participación anterior a la oferta. Estas
rondas permiten que la Administración, por ejemplo, considere variables que
pudo no haber tenido en vista en un primer momento y a su vez posibilita
que los interesados despejen las dudas que tengan respecto al proyecto
licitado.
c) Presentación de ofertas. La regla de oro en esta fase es que deben ser
formuladas en tiempo y forma para ser consideradas.
En «tiempo», significa dentro de la oportunidad o en el momento
contemplado en las bases. La jurisprudencia, a este respecto, ha precisado
que debe evitarse la excesiva brevedad de los plazos (tratándose de días)

17
Dictamen CGR N°246, de 4 de enero de 2018.
18
En el mismo sentido, Dictámenes N° 298 y 643 de enero de 2018.

9
existentes entre la publicación de la convocatoria y la fecha fijada para la
presentación de la propuesta. La razón de esto es que se puede incurrir en
una manifiesta arbitrariedad, la que de paso conculcaría el principio de la
concurrencia y también de la transparencia19.
En «forma», implica que deben acompañarse todos los antecedentes
requeridos en las bases, de manera que los postulantes a través de ellos
acrediten su idoneidad técnica, profesional, financiera. Esto es lo que
comúnmente se conoce como «concurso de antecedentes». También está el
«concurso de oposición» que comprende la entrega de la oferta técnica y de
la oferta económica del postulante. Estas ofertas deben acompañarse por
escrito, con respaldo electrónico e incluso a veces en sobres lacrados. Puede
excepcionalmente ocurrir que la licitación se limite sólo a un concurso de
oposición de ofertas, y no de antecedentes, como ocurre cuando es requisito
indispensable que los interesados en participar estén inscritos previamente
en un registro oficial de proveedores.
Todas y cada una de estas ofertas, antes de proseguir el procedimiento
y con el fin de que efectivamente pasen a la siguiente etapa sólo aquellas
ofertas que cumplen con todos y cada uno de los requisitos previstos en las
bases, pasan por una «precalificación» que en definitiva se torna en un
verdadero examen de admisibilidad de requisitos de fondo y de forma de la
oferta que se hubiere presentado. En este sentido, por ejemplo, el art. 7 inc.
final LBCA prescribe que la autoridad “podrá solicitar a los oferentes, hasta
antes de la apertura de la oferta económica, aclaraciones, rectificaciones por
errores de forma u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de
clarificar y precisar el correcto sentido y alcance de la oferta, evitando que
alguna sea descalificada por aspectos formales en su evaluación técnica”.
d) Apertura de las ofertas. La apertura debe realizarse en una ceremonia
única, de carácter solemne y público.
La regla general efectivamente es que cuando se trate de la apertura
tanto de la oferta técnica como de la económica, ella se realice en una
ceremonia. Excepcionalmente, también podrá realizarse en dos actos
separados, cuando en uno se haga apertura de la oferta técnica y en otro de
la económica; en este último caso están aquellos que por ejemplo hubiesen
calificado previamente su oferta técnica. Esta última modalidad fue recogida
en el art. 34 RLBCA.

19
Causa Rol Nº 843-72, sede Corte de Apelaciones de Santiago, caso Banco Continental. Fallo de
26.12.1984 donde la Corte indicó que la decisión de la autoridad interventora, en orden a emitir y enajenar
acciones de esa entidad bancaria, con avisos en un diario de circulación restringida y concediendo un exiguo
plazo para adquirirlas, compromete la responsabilidad extracontractual del Estado, ya que tal proceder “ha
configurado un evidente abuso de poder, que coloca a los accionistas en una imposibilidad manifiesta de
poder suscribir y pagar tales acciones en un brevísimo plazo, lo que permitió, entonces, hacerlo a terceros,
órganos estrechamente vinculados con el Estado”.

10
 Se trata de un acto solemne, en tanto los funcionarios que hagan las
veces de ministro de fe deben proceder a levantar un acta formal, donde se
deja una relación circunstanciada de las ofertas presentadas, objeciones u
observaciones de los asistentes o interesados. Este documento debe ser
firmado por todos ellos.
Finalmente, es público, en cuanto pueden concurrir a ella no sólo los
licitantes, sino también otros interesados sólo con el fin de informarse y
tomar conocimiento de las ofertas presentadas. Esta publicidad, por cierto,
se ajusta al principio de publicidad y transparencia contemplado para todo
procedimiento administrativo en virtud de la LBPA y el art. 8 CPR.
e) Estudio de las presentaciones (evaluación de las ofertas). Este
estudio es realizado por una comisión que se designa para examinar las
ofertas y cuya naturaleza consiste en ser en definitiva una instancia de
revisión de éstas. En la práctica, se les denomina «mesas de contratación», y
de ellas se espera que aporten con una opinión más especializada e
independiente de las materias. Se analiza esencialmente si se satisfacen las
especificaciones técnicas, económicas y administrativas contenidas en las
bases.
Para la realización del estudio de las distintas ofertas, lo primero que
procede a realizar la autoridad administrativa es separar las ofertas
defectuosas (con vicios esenciales) de aquellas válidamente emitidas (se
considera aquí toda aquella oferta con un defecto menor que no acarrea
perjuicio a los demás oferentes).
Cabe precisar que, puede ocurrir que, tras el estudio de estas ofertas,
resulte que no existan propuestas válidas, en cuyo caso habrá de declararse
desierta la licitación, pudiendo entonces la Administración convocar a una
licitación privada, para proceder derechamente a un trato directo; en
cualquiera de estos casos, siempre en base al mismo pliego de condiciones
fijados para la licitación pública que no prosperó.
Posteriormente, tras haber seleccionado las ofertas válidamente
emitidas se deberá proceder a calificar el mérito de estas ofertas.
f) Adjudicación. Una vez realizado el estudio de las ofertas, la
Administración se encuentra en condiciones de desechar todas las ofertas o
bien adjudicar el contrato. En ambos casos, cualquiera fuere su decisión,
deberá hacerlo a través de decreto fundado, dado que la autoridad
administrativa no puede en estos casos actuar sin expresión de causa, según
lo ha expresado la CGR en sus dictámenes Nº 41.599 de 1995 y 36.368 de
1999, entre otros.
Para efectos de la decisión que tome la Administración, hay que
considerar que no basta con tener en cuenta exclusivamente la oferta

11
económica para adjudicar, pues este es uno de los varios elementos a sopesar
al momento de decidir cuál es la oferta más beneficiosa. Tampoco es correcto
asumir que la autoridad es libre para escoger cualquiera de las ofertas
presentadas, de manera que se crea con el poder de, por ejemplo, no escoger
a la oferta que hubiere obtenido mayor puntaje, pues la discrecionalidad de
la Administración en este punto, según lo señala el profesor Aróstica, no pasa
de la facultad de optar o desempatar entre dos o más propuestas igualmente
meritorias, siempre por medio de un acto administrativo demostrativo de que
la elección recayó, objetivamente, en la mejor oferta para el bien común.
Importante es destacar que, notificada la adjudicación, este acto es
irrevocable para la Administración.
También es importante señalar que no se pueden adjudicar las ofertas
cuando:
1°No cumplan con las condiciones y requisitos establecidos en las bases
de licitación.
2° El oferente se encuentre inhabilitado para establecer contratos con
las entidades respectivas.
3° Emanen de quien no tiene poder suficiente para efectuarlas.
g) Perfeccionamiento del contrato. En Derecho Administrativo, la
voluntad de la Administración se manifiesta al dictar el correspondiente acto
que sanciona el acuerdo respectivo, acto que, además, debe haber sido
totalmente tramitado. El acto a que nos referimos es un decreto o resolución
que comenzará a regir desde el momento en que haya sido objeto de toma de
razón, en caso que corresponda, o bien, si está exento, tan pronto como la
autoridad administrativa lo hubiese dictado.

II. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Los contratos en la Administración Pública constituyen una importante

herramienta mediante la cual se satisface el interés público con el fin de
ejecutar un servicio público, construir una obra pública, adquirir bienes o
prestar servicios.

12
 En estos contratos, a diferencia de lo que ocurre en materia civil en la
que el principio básico es la «igualdad contractual», opera el principio de la
«desigualdad» entre las partes contratantes, lo que en la práctica se traduce
en una subordinación del particular o co-contratante a las decisiones de la
Administración. Además, como a estos contratos les es aplicable el Derecho
Administrativo, la Administración goza de una serie de prerrogativas en
razón de la finalidad pública del contrato.
Existen dos tipos de contratos administrativos especialmente regulados
en Chile, los contrato de suministro y prestación de servicios y los contratos
de obra pública.
1. Naturaleza, concepto y principios generales.
a) Naturaleza jurídica de los contratos administrativos. Los contratos
administrativos cabe comprenderlos dentro de una acepción genérica de acto
administrativo: se manifiesta la voluntad de la Administración, en conjunto
con la de un particular. Su singularidad es que la Administración, en este
caso, sujeta su actuación a un esquema complejo, pues junto con concurrir a
la celebración del contrato, ulteriormente debe aprobar el contrato respectivo
mediante otro acto administrativo (resolución o decreto).
La doctrina ha disputado respecto de si es posible hablar de contratos
administrativos, ante lo cual las respuestas han sido variadas:
i) Acto unilateral de la Administración. Desde la postura en que se
afirma que la Administración procede sólo unilateralmente, no actuando
jamás mediante acuerdos de voluntad con los particulares (doctrina italiana);
ii) Contrato privado. Admitiendo que la Administración puede
contratar, pero sólo en su capacidad patrimonial, como sujeto de Derecho
Privado, significando esto que todo contrato que celebre la Administración
quedaría regido por el derecho civil (otra parte de la doctrina italiana); y,
iii) Contrato Administrativo. Una tercera posición, aceptada
unánimemente en Francia, Alemania y América, que no acepta que la
Administración actúe a través de actos unilaterales o contratos de carácter
privado. Al contrario, se advierte que para el cumplimiento de sus fines de
interés público, la Administración suele ejecutar actos que se perfeccionan
con la concurrencia de su voluntad y la de un particular. Luego, este
particular resulta obligado, no por una imposición de la Administración, sino
por su propia voluntad. Los contratos de construcción de obra pública son un
ejemplo de ello, pues la Administración no le impone al contratista la
ejecución de una obra pública, sino que existe un acuerdo en virtud del cual
el particular se obliga a realizarla. Como dice Oelckers, “la realidad jurídica,

13
es que la Administración contrata, y que en Derecho Administrativo, el
contrato administrativo es una realidad”20.
En lo esencial, la principal objeción que se ha formulado a esta
categoría de contrato administrativo es la igualdad de las partes. En este
sentido, es innegable que la Administración se encuentra en una posición
jurídica de supremacía en relación al particular, debido a que es ella quien
dirige el contrato. Pero esto se debe al fin perseguido por el contrato
administrativo, esto es, la satisfacción de las necesidades públicas, objetivo
superior al que pudiere tener cualquier contrato privado y; sin embargo, pese
a esto la Administración debe someterse al contrato de la misma forma que
su co-contratante, siendo entonces para ambos el contrato una ley, de la cual
nacen derechos y obligaciones para ambas partes, los que deberán cumplirse
igual que en los contratos de Derecho Privado.
Finalmente, en caso de incumplimiento, cualquiera de ellas podrá
acudir a los tribunales de justicia con el fin de que estos reestablezcan el
imperio del derecho. Lo anterior Forsthoff lo expresa claramente: “lo
realmente importante en el contrato administrativo es la coordinación de las
partes, que proviene de la naturaleza misma del contrato, el cual por eso
constituye una regulación consensual. Sin embargo, no debe inferirse de aquí
que las partes contratantes tengan que ser absolutamente iguales en su rango
jurídico, pues entonces el Estado nunca podría ser parte en tales contratos,
ya que carece de igualdad dentro de su ámbito. Lo decisivo es más bien que
las partes se coordinen en referencia a la situación que ha de ser regulada por
el contrato. Esta coordinación radica, y con eficiencia vinculatoria para el
futuro, en el hecho de la estipulación del contrato”21.
b) Concepto de contrato administrativo. La LBCASPS no señala qué
se entenderá por contrato administrativo y qué relación existe con la
contratación civil, pero su art. 1 hace referencia al ámbito de aplicación de
la ley señalando:
“Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título
oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se
requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y
principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en
defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
Luego, es importante hacer notar que se excluyen de la aplicación de la
LBCASPS una serie de contratos que se consideró, según se señala en el
Mensaje de la ley, que no tienen que ver con el suministro de bienes o
prestación de servicios, o bien que son incompatibles con los procesos de

20
OELCKERS 1979, 138.
21
FORSTHOFF 1958, 378.

14
licitación 22 . Sin embargo, aun para estos contratos, que por disposición
expresa de la ley quedan al margen de su aplicación, regirá el art. 20
LBCASPS. En este artículo se establece que los órganos de la
Administración deben publicar, en los sistemas de información que
establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP) la
información básica relativa a sus contrataciones y aquella que señala el
Reglamento.
Algunos autores han aportado los siguientes conceptos acerca de lo que
se debe entender por contrato administrativo:
i) Aylwin los entiende como “aquellos en que es parte la
Administración y que se celebran con un fin inmediato y directo de carácter
público”23.
ii) Soto Kloss indica que es “el intercambio justo de bienes y servicios
entre la Administración y un tercero para satisfacer una necesidad pública
concreta mediante la retribución o pago correspondiente”24.
iii) Cassagne, lo define como “todo acuerdo de voluntades generador
de obligaciones celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función
administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho
Privado, susceptible de producir efectos con relación a los terceros”25.
c) Principios o bases de la contratación administrativa. Las bases que
rigen esta contratación administrativa son:
i) Juridicidad o legalidad. Se traduce en la obligación que tiene la
Administración de actuar conforme a lo que la ley señala (ver art. 1
RLBCASPS).
ii) Mutabilidad del contrato. De este principio se deriva que la
Administración puede introducir modificaciones en el objeto mismo del
contrato, tendientes a asegurar una mejor realización del servicio público o
una mejor adaptación a sus fines. Indudablemente, y en razón del principio
de la seguridad jurídica, se mantendrán inmutables los aspectos relativos al
equilibrio económico y al fin mismo del contrato. El reconocimiento de este
principio implica que la Administración puede modificar el contrato cuando
las necesidades públicas así lo requieran. Esto es expresión de lo que se ha
denominado ius variandi, es decir, la posibilidad que tiene la Administración
de modificar el contrato cuando las circunstancias que lo han motivado
cambian, haciendo necesaria la correspondiente revisión y adecuación del
contrato a estas circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, este privilegio

22
Art. 3º LBCA: Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley…
23
AYLWIN, op. cit, 89.
24
La contratación administrativa, apuntes de clases de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho
Pontificia Universidad católica de Chile, 1999.
25
CASSAGNE, op. cit, 306-307.

15
de la Administración, según el mismo Mensaje señala, debe ser acompañado
de la correspondiente indemnización al co-contratante o del alza de precio
del contrato en su caso26.
iii) Preeminencia de la Administración. Este es, sin lugar a dudas, el
principio que desde una perspectiva sustantiva caracteriza a la contratación
administrativa, y que la distingue de la contratación civil, cuyo presupuesto
básico es la igualdad de las partes contratantes. Se señala que esta
preeminencia se expresa en la facultad de modificar el contrato, dirigir su
ejecución e interpretarlo. En este sentido, el Mensaje de la LBCASPS, en su
página 13, respecto de este principio indica que: “la Administración, cuando
contrata, no se encuentra en una situación de igualdad frente a si contratante.
Mientras éste satisface su interés particular, la Administración satisface el
interés general. Las resultas de un contrato en su ejecución son de suma
importancia para la Administración, razón por la que la mutabilidad del
contrato deriva de un conjunto de potestades de la cuales es titular la
Administración y que dinamizan la contratación. La Administración tiene la
facultad para contratar y dirigir la ejecución del contrato, tiene poder,
también para modificar el contrato si durante su ejecución se dan hechos que
así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la
atribución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que
tienen los tribunales de justicia al respecto”.
iv) Equilibrio financiero. Constituye una garantía para el co-contratante
particular respecto de la mantención de las condiciones pactadas en el
acuerdo original con la Administración, dado que esta última puede
modificar las condiciones originales en razón del interés público.
v) Colaboración. En virtud del cual la Administración considera al
particular que contrata con ella como un colaborador voluntario, cuyos
intereses no son totalmente opuestos y que coinciden en el interés de llevar
adelante el contrato.
vi) Ejecución de buena fe.
d) Consecuencias jurídicas que surgen de las bases. Las principales
consecuencias jurídicas derivadas de tales bases, son las siguientes:
i) La inalterabilidad de la oferta por parte de la Administración,

26
Así lo señala el Mensaje Nº 9-341 de 27 de octubre de 1999, respecto del principio de la mutabilidad del
contrato en términos que: “La contratación pública de la administración, como se ha señalado regularmente
va asociada a la naturaleza de las prestaciones públicas en ella involucradas. De ahí entonces que los
contratos que celebre la Administración puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van
asociados. La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del ius
variandi que se reconoce a la administración; de otra, resulta de la admisión de una serie de teorías
encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato en circunstancias
sobrevivientes.

16
 ii) La aceptación o rechazo en bloque de la oferta por parte del co-
contratante,
iii) El ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la
Administración sobre el co-contratante,
iv) Modificaciones unilaterales al contrato realizado por la
Administración, y
v) Posibilidad de poner término al contrato unilateralmente por la
Administración.
2. Contrato de suministro y prestación de servicios. Una novedad en
materia de contratación administrativa constituye la LBCASPS.
a) Normas aplicables a los contratos de suministro y prestación de
servicios. Ante la falta de regulación en la ley respecto a alguna materia
determinada, se aplican supletoriamente las normas de Derecho Público y,
en su defecto, las del Derecho Privado27. En otras palabras, respecto a los
contratos que se celebren por la Administración del Estado, según la
definición orgánica que brinda la LBCASPS, se aplicarán:
i) Las normas de esta ley y su reglamento28.
ii) Ante los vacíos o lagunas de los anteriores, supletoriamente se
aplican las normas del «Derecho Público».
iii) En su defecto, las normas del «Derecho Privado».
b) Elementos y condiciones de validez de los contratos. En cuanto a la
«capacidad», debemos entender que, como señala el art. 4 LBCASPS, todas
las personas naturales y jurídicas podrán contratar con la Administración
cuando cumplan con una serie de requisitos. Por lo tanto, además de la
capacidad civil, regulada en los arts. 1445, 1446 y 1447 CC, se deberá
cumplir con otros elementos para ser capaz en el ámbito de la contratación
administrativa; estos requisitos están determinados en el reglamento29.
Respecto del «objeto», podemos señalar que debe ser comerciable,
lícito, determinado o determinable, conforme a las normas establecidas en

27
Artículo 1º inciso primero: “Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en
defecto de aquéllas de Derecho Privado”
28
Cabe agregar que dentro de lo señalado tienen particular aplicación, además de la Ley y su Reglamento
la Resolución Nº 217 letra b) de la Dirección De Compras, Los tratados y la normativa interna de cada
servicio.
29
Artículo 4º: Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o
extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento,
cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Cada entidad
licitante podrá establecer, respecto del adjudicatario, en las respectivas bases de licitación, la obligación de
otorgar y constituir, al momento de la adjudicación, mandato con poder suficiente o la constitución de
sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, según corresponda, con la cual se celebrará el
contrato y cuyo objeto deberá comprender la ejecución de dicho contrato en los términos establecidos en
esta ley.

17
los arts. 1460 y ss. CC. La ley no señala otros requisitos respecto al objeto,
salvo al disponer que la Administración no podrá fragmentar sus
contrataciones con el propósito de variar el procedimiento de contratación
(art. 7 inc. final LBCASPS).
Los contratos administrativos tienen que tener asimismo una «causa»,
la que deberá ser real y lícita, conforme al art. 1467 CC: “No puede haber
obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La
pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley,
o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita”.
Según Ramón Parada debemos distinguir entre la “causa como la
contraprestación de la otra parte, y la causa como fin que las partes persiguen
por medio del contrato. En los contratos de la Administración luce una
concepción de la causa como fin, al determinar que el objeto de los contratos
deberá ser necesario para los fines del servicio público y que se justificará en
el expediente”. En el art. 1 LBCASPS podemos observar que al definir su
ámbito de aplicación, no se menciona nada con respecto a la finalidad que
debe perseguir el contrato; simplemente, señala que son aquellos a título
oneroso para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se
requieran para el desarrollo de sus funciones. Sin embargo, en el Mensaje se
señala, en repetidas ocasiones, que la finalidad de la contratación está
constituida por los fines públicos.
c) Partes de la contratación.
i) La Administración del Estado. El concepto de Administración del
Estado para la aplicación de la ley es aquel contenido en el art. 1 LOCBGAE,
salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley30.
Este artículo de la LOCBGAE señala: “La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas
creadas por ley”. Por ende, solo se excluirían los contratos que se celebren
por las empresas públicas creadas por ley31.

30
Art. 1 LBCASPS.
31
Según dictamen Nº 47.501 de la CGR las universidades estatales se consideran integrantes de la
Administración del Estado, por lo cual esta ley se les aplica.

18
 Esto significa que los organismos que la doctrina ha tipificado como
organismos constitucionalmente autónomos, autonomías constitucionales,
servicios públicos descentralizados, entre otras denominaciones, quedan
sujetos a esta ley en el ámbito de su contratación. Es necesario recordar que
estos entes tienen la particular característica de estar, según el art. 21
LOCBGAE, excluidos de la aplicación de su título segundo, rigiéndose
directamente por la CPR y sus propias leyes.
ii) Los contratistas. La contraparte de la Administración serán las
personas naturales o jurídicas que con ella contraten. Como señalamos a
propósito de la capacidad, además del cumplimiento de las normas generales,
para poder ser contratante con la Administración se debe cumplir con una
serie de requisitos que generalmente las mismas bases de la licitación pública
o privada señalan. Para Parada, se debe distinguir entre la capacidad jurídica
y moral de los contratistas y su capacidad profesional y económica. La nueva
ley, en este sentido, contempla una serie de requisitos para las personas que
deseen contratar con la Administración. En razón de la extensión trabajo de
esta obra, no profundizaremos en ellas, sino que sólo señalaremos que se
contempla la existencia de garantías que deben ser constituidas por los
oferentes y por los contratantes en su caso. Esto se ve complementado con
un requisito fundamental, cual es estar inscrito en el Registro de Contratistas,
regulado en la nueva ley de manera extensa (para lo que cabe a una ley de
bases), y desarrollado ampliamente en el reglamento 32 . Junto con este
catastro general de contratistas podrán coexistir otros registros especiales,
cuya inscripción en ellos será igualmente obligatoria para los contratistas, y
que estarán establecidos para “órganos o servicios determinados, o para
categorías de contratación que así lo requieran”.
d) Régimen legal de la contratación de suministro y prestación de
servicios. El régimen jurídico que rige la contratación administrativa en
Chile ha variado sustancialmente, a raíz de la incorporación al ordenamiento
durante el año 2003 de dos importantes cuerpos legales: la LBPA y la
LBCASPS.

i) Órganos que crea la LBCASPS. La LBCASPS crea los siguientes

órganos administrativos:
1° La Dirección de Compras y Contratación Pública.

32
Ver art. 16 LBCA donde dispone la existencia de un registro electrónico de contratistas de la
Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública.

19
 2° El Tribunal de Contratación Pública, el cual conocerá de la acción
de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios, ocurridos en
los procedimientos administrativos de contratación con órganos públicos
regidos por la LBCASPS, estableciéndose un procedimiento especial para
dichas acciones.
3° El Sistema Electrónico de Compras y Contratación Pública:
www.mercadopublico.cl.
La LBCASPS regula los contratos a título oneroso celebrados para
suministros de bienes muebles y servicios.
e) Procedimientos de contratación. La LBCASPS reconoce las mismas
formas de contratación que se contemplan en el art. 9 LOCBGAE, que
señala: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta
pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por
los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La
licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo
disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir
al trato directo”.
Sobre el particular, del Mensaje de la LBCASPS señala que la regla
general es la licitación pública, fundamentando esa decisión en los principios
de la publicidad y la transparencia: “Dichos principios se traducen en que la
Administración debe realizar procedimientos públicos e idóneos para
seleccionar los contratantes. Por ello, la regla general de contratación es la
licitación pública, es decir, un procedimiento concursal en virtud del cual
cualquier sujeto interesado puede participar de los procedimientos
públicamente difundidos”.
El art. 9 RLBCASPS establece que la regla general para la celebración
de contratos de servicios o suministro será la licitación pública, por lo que
ésta será la forma normal de contratación. Esto se ve complementado por lo
señalado en su art. 10 Nº 8 RLBCASPS, ya que se dice que procederá la
licitación privada o el trato directo en todas aquellas compras que sean
iguales o inferiores a 10 UTM. Por tanto, en todas aquellas contrataciones
que superen el monto de 10 UTM, por regla general, se aplicará la licitación
pública, y en aquellas iguales o inferiores a ese monto se procederá conforme
al art. 51 del reglamento; esto es, mediante trato directo efectuado a través
del sistema de información.
i) La licitación pública. Este tema ha sido desarrollado exhaustivamente
supra. La LBCASPS, define la licitación pública así:
“Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual
la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados

20
para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las
cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. En las licitaciones
públicas cualquier persona podrá presentar ofertas, debiendo hacerse el
llamado a través de los medios o sistemas de acceso público que mantenga
disponible la Dirección de Compras y Contratación Pública, en la forma que
establezca el reglamento.
Además, con el objeto de aumentar la difusión del llamado, la entidad
licitante podrá publicarlo por medio de uno o más avisos, en la forma que lo
establezca el reglamento”.
Esta forma de contratación constituye la regla general.
ii) Licitación o propuesta privada. Este procedimiento está definido en
el art. 7 letra b) LBPASCS de la siguiente manera: “Licitación o propuesta
privada: el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa
resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración
invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas,
formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente” 33 . El reglamento regula esta forma de contratación en su
capítulo V, arts. 44 y ss. RLBCASPS. En términos generales podemos
señalar como elementos que la caracterizan los siguientes: procede por
resolución fundada, ya que es un mecanismo de excepción, atendido que el
reglamento señala que la regla general es la licitación pública. Procede
entonces recurrir a ella sólo en los casos contemplados en el arts. 8
LBCASPS y 10 RLBCASPS. Se debe dirigir la invitación al menos a tres
posibles proveedores seleccionados a través del sistema de información. A
este procedimiento se aplican, en lo compatible, las normas de la licitación
pública.
iii) Trato o contratación directa. Este procedimiento está definido de la
siguiente manera en la LBPASCS: Art. 7 letra c): “Trato o contratación
directa: el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la
negociación que conlleva, debe efectuarse sin la concurrencia de los
requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada.
Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el
reglamento”.
La contratación directa, obviamente, es procedente en aquellos
contratos que por su envergadura no admiten las formas concursales, ya que
éstas encarecerían de tal manera el proceso, y subsecuentemente el precio de
contratación, que harían imposible su realización. Esta forma de contratación
ha sido definida como aquella en que la “Administración celebra con un
contratante libremente elegido para obtener de él los bienes o servicios que
necesita para alcanzar los fines que le interesa alcanzar”. Como requisitos
33
Misma definición se contempla en el art. 2 N°20 RLBPASCS.

21
para este tipo de contratación, dispone la nueva ley que se requerirá un
mínimo de tres cotizaciones previas (art. 8 LBCASPS), que su utilización
debe ser por resolución fundada, la que deberá ser publicada en el sistema de
información y que sólo procede en aquellos casos directamente establecidos
en la LBCASPS y en el art. 10 RLBCASPS.
¿Cuándo usar el trato directo? En las siguientes circunstancias:
1° Adquisición privada anterior sin oferentes: estamos aquí en
presencia de una adquisición que se hizo por licitación pública, pero en ella
no se presentaron interesados, por lo cual debimos recurrir en segunda
instancia a una licitación privada en la cual tampoco hubo ofertas. En este
caso la opción para resolver nuestra adquisición es el trato directo.
2° Remanente de una adquisición pública anterior: se trata del caso en
que debemos contratar para realizar, o bien para finalizar, un contrato previo
que se haya terminado anticipadamente por incumplimiento u otras causales.
En este caso, el remanente del contrato anterior debe ser igual o menor a
1.000 UTM, para que podamos celebrar este contrato por medio del trato
directo.
3° Compras urgentes: son casos de emergencias o imprevistos que nos
obligan a realizar una adquisición que no estaba previamente planificada, y
que viene a satisfacer una necesidad imperiosa e impostergable de nuestro
servicio. Es fundamental que la calificación de urgente de una determinada
adquisición sea realizada por resolución fundada del jefe superior de la
entidad que contrata.
4° Proveedor único: cuando sólo existe un proveedor de un bien o
servicio en el mercado, o bien el producto o servicio tiene características
únicas, no tiene sentido realizar procesos competitivos de cotización. Debe
tratarse de una situación objetiva, en la cual no existe otro proveedor que
pueda brindar la prestación requerida.
5° Convenios de servicios con personas jurídicas extranjeras: se trata
de contratar empresas extranjeras para la prestación de servicios que deban
ejecutarse fuera del territorio nacional.
6° Naturaleza de la contratación: nos enfrentamos aquí a
contrataciones que por su propia naturaleza hacen necesario recurrir al trato
o contratación directa. Es decir, se trata de casos en que la lógica y el sentido
común nos indican que el trato directo es el único mecanismo posible y
resulta, por tanto, indispensable usarlo. Aquí encontramos varios criterios
que debemos aplicar y que establece en el art. 10 Nº 7 RLBCASPS.
7° Contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM: a fin de hacer más
expeditas las adquisiciones que sean iguales o menores a 100 UTM se ha
contemplado un sistema de contratación que puede ser público (abierto a

22
todos los proveedores) o bien privado (el proceso aquí se restringe a tres
proveedores a los que podemos invitar selectivamente en casos
excepcionales).
3. Contrato de obra pública. Es el más tradicional en la normativa
chilena, y en su regulación se trasluce claramente el interés público, lo cual
explica, por ejemplo, la protección que se le da al co-contratante, al ser éste
un colaborador de la actividad administrativa. Por ejemplo, el RCOP declara
la inamovilidad del precio o valor convenido para los precios unitarios de las
obras contratadas, señalando además las posibles bonificaciones o castigos
que se otorgan al contratista en el caso de un aumento de jornales, materiales,
gastos variables, derechos de aduana y leyes sociales.
a) Fases de las obras públicas. Estas tienen 4 fases:
i) Licitación, concurso.
ii) Adjudicación y aprobación del contrato. Resolución o Decreto
Supremo que lo aprueba, y su toma de razón.
iii) Ejecución de la obra pública respectiva.
iv) En su caso, explotación de la obra: peajes, servicio público delegado
por vía concesional.
b) Regímenes jurídicos aplicables. Existen dos regímenes jurídicos:
i) El tradicional, regulado por el DFL 1.340. Se trata de la construcción
pura y simple de una obra pública, sin administración posterior,
contemplando sólo las tres fases anteriores.
ii) Concesiones-contrato de infraestructura, reguladas por el DS 900,
LCo, que contempla las cuatro fases anteriores.
Toda la materia de obra pública (sus cuatro fases) se estudia en el
segundo tomo de esta obra: Instituciones de Derecho Administrativo
Especial o Económico.

III. TRIBUNAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

23
 Una vez revisadas someramente las características de la contratación
administrativa y las etapas de los procedimientos licitatorios, corresponde el
estudio de este tribunal y de la acción que se puede presentar ante él.
1. Naturaleza jurídica del Tribunal de Contratación Pública.
Podrían caber dudas acerca de la legitimidad del TCP para ejercer las
funciones propias de un órgano jurisdiccional clásico, dado que, como bien
puede apreciarse, aquél no pertenece ni al Poder Legislativo, ni al Poder
Judicial; únicamente depende administrativamente de la Dirección de
Compras Públicas, ante lo cual sería interesante examinar qué argumentos
jurídicos o fácticos pueden aportarse para dar soporte a la operatividad del
mentado órgano.
a) Evidencia empírica. El principal argumento es la realidad, la cual
resulta innegable: el Tribunal de Contratación Pública no sólo es, sino que
se comporta como un tribunal; el perjudicado que recurre a él, lo hace para
que actúe como tal, y, además, respetan las partes en contienda sus
decisiones; en fin, la institucionalidad lo reconoce como tal.
b) Bases constitucionales. El artículo 76 de la CPR dispone en su inciso
primero: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley”. A continuación, el inciso segundo reza:
“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia,
no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.” Por último el inciso
3 señala: “Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar
los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de
justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir
órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción
conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma
que la ley determine”.
De lo anterior se extrae lo que sigue:
i) Que la tarea jurisdiccional sólo le corresponde a aquellos tribunales
legalmente previstos.
ii) Que activado el mecanismo legalmente previsto por el cual deban
entrar a conocer de una contienda de su especialidad, deberán desplegar su
actividad jurisdiccional.
iii) Por último, que si bien la norma fundamental dota de poder de
ordenar ejecutar lo juzgado o de que se realicen actos de instrucción previstos
por la ley a los tribunales ordinarios y especiales que integran el poder
judicial; para el caso de los demás tribunales (esto es, el caso del TCP, por
ejemplo), se hará en la forma que la ley determine.

24
 c) Atribuciones en el Código Orgánico de los Tribunales. El artículo 5
inciso 4° de la Ley N° 7.421, de 1943 (en adelante, Código Orgánico de los
Tribunales) establece que los tribunales especiales -distintos a los que integra
el Poder Judicial- se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan,
sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales del Código
Orgánico de Tribunales. En el artículo 5 inciso 1° del Código Orgánico de
Tribunales, establece: “A los tribunales mencionados en este artículo
corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se
promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su
naturaleza o la calidad de personas que en ellos intervengan, sin perjuicio
de las excepciones que establezcan la constitución y las leyes”.
d) Previsión en la LBCA. Finalmente, el Capítulo V de la LBCA
establece la previsión legal necesaria y regulación del TCP, resaltando los
siguientes puntos:
i) Creación, composición, aspectos orgánicos y financieros34.
ii) Establecimiento de la competencia, de los extremos tocantes a la
acción de impugnación y procedimiento35.
iii) Potestades del TCP en la dictación de la sentencia y recursos que
proceden36.
En definitiva, puede observarse que la legitimidad en el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales del TCP proviene no sólo de la norma
constitucional más las legales que lo desarrollan, sino también, de la realidad
fáctica sobre la cual, los interesados, conociendo su existencia, y percibiendo
al TCP como una solución ante vulneraciones de derechos acaecidas con
ocasión de un procedimiento licitatorio, acaban acatando el producto de lo
enjuiciado por el citado órgano jurisdiccional.
e) Organización, funcionamiento, competencia y procedimiento del
Tribunal de Contratación Pública.
El siguiente es un breve esquema de la regulación y procedimiento ante
el TCP y de la acción que se puede presentar ante él; ello como antesala al
señalamiento de los aspectos críticos que éste presenta en relación con su
organización y funcionamiento, los cuales son abordados más adelante.
i) Aspectos generales de la organización, funcionamiento y
competencia del tribunal.
1° Organización y funcionamiento. Están tratados en el capítulo V,
artículos 22 y 23 de la LBCASPS más en el auto acordado que a
continuación se dirá. En términos generales, podemos señalar que el TCP,
34
Art. 22 y art. 23 de la LBCASPS.
35
Arts. 24, 25 y 26 de la LBCASPS.
36
Art. 26 y 27 de la LBCASPS.

25
con asiento en Santiago, estará compuesto por tres abogados designados por
el Presidente de la República, previa propuesta en ternas realizada por la
Corte Suprema, las que se formarán a partir de una lista constituida mediante
concurso público. Estos miembros elegirán un presidente, quien durará en su
cargo por dos años. El TCP está sujeto a la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema.
Su funcionamiento fue regulado mediante auto acordado de la Corte
Suprema de fecha 30 de diciembre de 2003, posteriormente refundido, tras
varias modificaciones a éste, en virtud del auto acordado de la Corte
Suprema el 22 de marzo de 2011, estableciéndose, entre otros aspectos, que
funcionará en una sede habilitada por la Dirección de Compras y
Contratación (en adelante, DCCP), sesionando los días martes y jueves.
2° Competencia. En cuanto a su competencia, el TCP conocerá de la
acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con órganos
públicos regidos por la LBCA, estableciéndose un procedimiento especial
para dichas acciones.
Conviene precisar desde ahora que su campo de conocimiento, se acota
a la revisión de la legalidad del procedimiento de licitación y de adjudicación
del contrato -ambos inclusive- (durante “los procedimientos administrativos
de contratación”, dice la LBCA en su artículo 24); quedando fuera del ámbito
competencial los conflictos derivados de la ejecución del contrato respectivo,
como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia.
Por otra parte, el referido órgano somete a su enjuiciamiento no solo los
libelos que se vinculan a las contrataciones regidas por la LBCA, sino que,
adicionalmente, se extiende a controversias promovidas a propósito de
contratos que quedan excluidos conforme al artículo 3, letra e) de la LBCA
de su aplicación: “los contratos relacionados con la ejecución y concesión de
obras públicas”, sin embargo, a reglón seguido señala que “no obstante las
exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las contrataciones a que ellos
se refieren se les aplicará la normativa contenida en el Capítulo V de la
LBCASPS, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma
supletoria”. Esto implica que el Capítulo V de la LBCASPS, referido al
“Tribunal de Contratación Pública”, se aplica plenamente y que, tratándose
del artículo 3 de la LBCASPS, las demás disposiciones de esta ley se aplican
en forma supletoria, por lo que en el caso de no existir norma especial a
propósito de estos contratos se aplicará supletoriamente lo dispuesto en la
LBCASPS37.

37
Como precisión, cabe establecer que para los referidos contratos – ejecución y concesión de obras
públicas- también será aplicable directamente el inciso 6º del art. 16 de la LBCASPS, el cual establece que
el cauce para reclamar contra la decisión de la DCCP de rechazar/aprobar las inscripciones en el registro

26
 2. Procedimiento. Acción de impugnación.
a) Legitimación activa y plazo. Esta acción puede ser presentada por
toda persona natural o jurídica que tenga un interés actual comprometido en
el proceso, dirigiéndose en contra de todo acto u omisión ilegal o arbitraria
que se verifique entre la aprobación de las bases de la licitación y su
adjudicación, en un plazo de 10 días hábiles contado desde el conocimiento
o publicación del acto u omisión impugnada (artículo 24 LBCA).
b) Procedimiento. El procedimiento de tramitación es regulado en el
art. 24 LBCA y ss. Y consiste en el siguiente: la demanda, que debe señalar
los hechos que constituyen el acto u omisión, las normas legales o
reglamentarias que impliquen su ilegalidad o arbitrariedad y peticiones
concretas que se someten al conocimiento del TCP, se presenta directamente
ante éste o ante la Gobernación o Intendencia respectiva, que la enviará al
TCP.
En caso que el tribunal advierta algún defecto en la demanda, puede
declararla “inadmisible” y ordenar que se subsanen los defectos dentro del
quinto día desde la notificación de la resolución; término este “inadmisible”
tal vez poco acertado, por cuanto su significado evoca más bien a un efecto
fatal en la tramitación de la demanda, que no suspensivo, como pretendiera
expresar.
Continúa el art. 25 LBCA: Admitida a tramitación, se oficiará al ente
recurrido para que informe, dentro del plazo de 10 días hábiles desde la
recepción del oficio, acerca de la materia impugnada. Una vez recibido el
informe o transcurrido el plazo que tenía el organismo público para
evacuarlo, el TCP puede recibir la causa a prueba fijando sus puntos; si
estima que hay controversia sobre hechos sustanciales y pertinentes, por un
término de 10 días hábiles, pudiendo decretarse desde este momento medidas
para mejor resolver, las que deben estar cumplidas antes del vencimiento del
plazo para dictar sentencia. Todos los incidentes que se promuevan en el
juicio no suspenden el curso de éste y se substanciarán en ramo separado.
Agrega el art. 26 LBCA que, vencido el período de prueba se citará a
las partes a oír sentencia, naciendo con esta resolución el plazo de 10 días
que tiene el tribunal para dictar sentencia, la que deberá ser notificada por
cédula. En la sentencia el tribunal debe pronunciarse sobre la legalidad o
arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las
medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho.
Contra dicha resolución procederá recurso de reclamación en el sólo
efecto devolutivo, cuyo plazo de interposición para la parte agraviada es de

de contratista, serán las reglas establecidas en el Capítulo V de la referida Ley; es decir, por la acción de
impugnación que conoce el TCP.

27
5 días hábiles desde la notificación de la sentencia, debiendo presentarse ante
el TCP para ser conocido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago, la que lo conocerá en cuenta, salvo determinación o solicitud en
contrario. Se agrega en forma extraordinaria a la tabla y no se puede
suspender conforme a la causal establecida en el artículo 165 Nº 5 de la Ley
N° 1.552, de 1902 (en adelante, Código de Procedimiento Civil), esto es, por
solicitarlo de común acuerdo alguna de las partes o pedirlo sus procuradores
o abogados. El recurso se debe fallar en el plazo de 10 días hábiles siguientes
a la vista de la causa o al acuerdo. Contra esa resolución no procederá recurso
alguno.
c) Causales de impugnación.
Si observamos los distintos aspectos del procedimiento de contratación
administrativa, particularmente del proceso de licitación, podemos ver que
existen una serie de eventos que pueden dar origen a una reclamación ante
el TCP. Por ejemplo, según se determina en el artículo 20 del Decreto
Supremo N° 250 del Ministerio de Hacienda, de 2004 (en adelante,
RLBCASPS) las bases no pueden afectar la igualdad en el trato para todos
los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias en relación con las
características del bien o servicio objeto de la licitación.
El artículo 25 del RLBCA, por su parte, establece plazos mínimos
entre el llamado y la apertura de las ofertas. Su no cumplimiento, al igual
que el deber de considerar, en la redacción de las bases de licitación, el
contenido mínimo del art. 22 RLBCA, también sería objeto claro de
impugnación por parte de los particulares participantes en la licitación. El
artículo 27 del RLBCA se refiere a las aclaraciones, estableciendo la
obligación de dar a conocer las preguntas efectuadas por los proveedores, a
través del sistema de información, a disposición de todos los interesados en
ella, a fin de que puedan elaborar sus ofertas en base a las nuevas
instrucciones contenidas en las aclaraciones. En este sentido, lo que hemos
señalado se conecta con la prohibición de que la entidad licitante tenga algún
tipo de contacto con los oferentes distintos a estas solicitudes de aclaración,
las excepciones de contacto previstas en el último inciso del art. 27 RLBCA
y los supuestos establecidos en el art. 39 del mismo cuerpo reglamentario.
Por tanto, cualquiera otra comunicación distinta de las referidas en este
sentido podría ser constitutiva de un vicio impugnable ante el TCP.
Existe además la posibilidad de que el ente licitante decida efectuar la
licitación en dos etapas; esto implica que primero se debe realizar una oferta
técnica y luego analizarse las ofertas económicas de aquellos que hayan
pasado la primera etapa; por lo tanto, la exclusión del oferente en relación a
la ineficacia de su oferta técnica también puede ser objeto de impugnación.

28
 Asimismo, para no caer en una enumeración de posibles vicios de
procedimiento, puesto que estos pueden ser numerosos, señalamos algunos
otros aspectos que pueden ser impugnados. Por ejemplo, cuando se
establezcan mecanismos de preselección de las personas que puedan
participar en una licitación y un posible oferente no sea preseleccionado,
podrá reclamar en contra de este acto administrativo; de igual forma, cuando
se acepte una oferta que no cumpla con los requisitos de las bases, cuando
no se entregue garantía de seriedad de la oferta debiendo hacerse y se
seleccione a ese oferente, cuando un documento de la licitación no sea
público o gratuito, conforme señala el artículo 28 del RLBCA.
Sin embargo, creemos que uno de los aspectos centrales a ser revisados
por el TCP va a ser seguramente la evaluación que se realice de las distintas
ofertas, producto de la cual se elegirá al adjudicatario, ya que además del
precio -que es un factor objetivo- se ponderará la mejor oferta en base a un
conjunto de elementos, según los criterios objetivos establecidos en las
respectivas bases.
Para cerrar, a propósito de estos criterios, señala el artículo 38 del
RLBCA que las entidades licitantes podrán considerar la experiencia de los
oferentes, la calidad técnica de los bienes, la asistencia técnica y soporte,
entre otros elementos. Cada uno de ellos tendrá establecido un puntaje y
ponderación según las respectivas bases, por lo que cualquier vulneración de
estas ponderaciones implicará una acción u omisión arbitraria o ilegal.
En vistas de lo indicado hasta aquí, cabe revisar si efectivamente, de
conformidad con las previsiones legales al efecto y tras la puesta en práctica
del TCP hace diez años, se está dando cabal cumplimiento a la satisfacción
de respuestas ante algo tan especial y técnico como son los conflictos
acaecidos en materia de contratación pública; o bien, por el contrario, cabría
esperar más; no sólo lege ferenda, sino también de la práctica jurisdiccional
del TCP.

29