Unidad 2

El Constitucionalismo:

CONSTITUCIONALISMO LIBERAL.

El Estado constitucional —producto del constitucionalismo-se caracteriza por la

limitación del poder estatal en pro de las libertades individuales. Esa limitación está
dada, por un lado por el reconocimiento de ciertos derechos básicos en la parte llamada
“dogmática” de la Constitución y por el otro por la división de poderes, la existencia de
contralores recíprocos, la periodicidad de los encargados del gobierno, etcétera. Por eso
es correcta la aseveración de Friedrich cuando dice que la función del derecho
constitucional más que organizar el poder es limitarlo o restringirlo.
El constitucionalismo primitivo —no en sentido peyorativo sino cronológico- asume la
forma del constitucionalismo liberal, cuyas bases filosóficas y necesaria proyección
en el campo de la política y la economía desmenuzaremos a continuación.

Bases filosóficas: libertad e igualdad

1) Libertad

Decir para el liberalismo que los hombres son libres implica que cada uno de ellos
puede pensar, expresarse y obrar como él quiera y la libertad de otros es el único límite
de la libertad de cada uno.
En palabras de John Stuart Mill: “El único objeto que autoriza a los hombres, individual
o colectivamente a turbar la libertad de acción de sus semejantes, es la propia defensa;
la única razón legítima para usar de la fuerza contra un miembro de una comunidad
civilizada es la de impedirle perjudicar a otros, pero el bien de ese individuo, sea físico,
sea moral no es razón suficiente. Ningún hombre puede en buena lid, ser obligado a
actuar o a abstenerse de hacerlo, porque de esa actuación o abstención haya de derivarse
un bien para él, porque ello le ha de hacer más dichoso, o porque en opinión de los
demás, hacerlo sea prudente o justo. Éstas son buenas razones para discutir con él, para
convencerle o para suplicarle, pero no para obligarle o causarle daño si obra de modo
diferente a nuestros deseos.
Para que esta coacción fuese justificable, sería necesario que la conducta de este hombre
tuviera por objeto el perjuicio de otro. Sobre sí mismo sobre su cuerpo y espíritu, el
individuo es soberano"
La libertad así concebida veda imponer a los individuos sacrificios o privaciones, contra
su voluntad que no redunden en su propio beneficio (Nino llama a este principio
"principio de inviolabilidad de la persona", pero su postura acerca de la posibilidad de
violación de los derechos individuales por omisión hace que a su “liberalismo
igualitario" lo analicemos luego junto al constitucionalismo social).
Tampoco puede el Estado imponer o interferir en los planes de vida que los individuos
libremente elijan, so pretexto de que ellos son inconvenientes, inmorales, etcétera. Este
es el llamado “principio de autonomía".

2) Igualdad

Decir para el liberalismo que los hombres nacen iguales significa que nadie puede
beneficiarse por herencia de derechos o de privilegios que lo coloquen por encima de
otros (herencia debe entenderse como prerrogativa de sangre, no como sucesión por
causa de muerte).
Pero el concepto de igualdad no implica —todavía más, lo excluye- que todos los
hombres tengan en la realidad el mismo status o bienestar económico. Al ser la libertad
el valor supremo, la igualdad se limita a una igualdad de posibilidades, de tratamiento
frente a la ley. Veremos más adelante cómo juega la igualdad ante el problema de la
miseria.

Proyección de las bases

Conjugando los principios de libertad e igualdad llegaremos a la conclusión de que el

liberalismo exige un gobierno representativo. ¿Por qué? Una respuesta simple, sin
ahondar en profundas cuestiones filosóficas acerca de la justificación o superioridad
moral de la democracia, sería la siguiente: al ser los hombres libres e iguales, ninguna
autoridad puede imponerles per se obediencia. El poder no puede basarse más que en el
acuerdo o consenso de los miembros de la sociedad. Nadie puede ejercer el gobierno de
una comunidad sino por el consentimiento de los ciudadanos. que le delegan el derecho
de mandarlos; de ahí se derivan como consecuencias necesarias el sistema
representativo y las elecciones.
Exige también —ya entrando en el terreno de la política económica- la plena vigencia
del principio que enunció Adam Smith que limita la acción del Estado a las actividades
que los individuos u otras asociaciones menores no puedan realizar (principio de
subsidiaridad).
Lo hasta aquí expuesto no nos debe llevar al grosero error de identificar a la ideología
liberal con el lema laissez faire, laissez paser, le monde va de lui méme (dejar hacer,
dejar pasar, el mundo va sólo por su rumbo).
Si cometemos tamaño equivoco, reduciremos una teoría filosófica, una forma de vida, a
una simple teoría económica y caeremos en un “liberalismo” que no es tal, una postura
egoísta que ignora la miseria ajena y se ufana soberbiamente de las desigualdades
económicas.
Pero el lector podrá preguntarse, si el liberalismo exige de algún modo una
manipulación de la economía ¿cuál es la diferencia con un sistema social estatista que
respete los derechos individuales? Evita intencionalmente entrar en la polémica de si es
posible separar la libertad económica de la libertad en general, en parte porque ello
implicaría debatir intrincadas teorías filosóficas —como la de Hayek, según la cual en el
estatismo se encuentra el germen del totalitarismo- en parte porque el tema será tocado
al desarrollar el constitucionalismo social.
La respuesta a este interrogante nos lleva a postular una “solución liberal” para los
problemas económicos, muy diferente de la que puede proponer un social-estatista.

La solución liberal

Antes de entrar de lleno en el problema económico, expondremos la justificación

científica del liberalismo económico: la tesis de Hayek, premio Nobel de economía en
1974.
Socialismo y liberalismo no son elecciones equivalentes. No responden a preferencias
personales o inclinaciones morales; no se trata de una alternativa política sino de un
debate objetivo de carácter científico: tal es el sentido y el mensaje de Hayek, según nos
dice Sorman.
Para Hayek nuestra sociedad depende de dos interpretaciones posibles y sólo de dos: e]
orden madurado o espontáneo que él llama Kosmos, o el orden impuesto o decretado al
que llama Taxis. Del primero deriva el liberalismo, del segundo el socialismo. Partiendo
de esta posición, Hayek se aboca a demostrar que sólo el liberalismo tiene fundamentos
racionales, verificados tanto por la historia como por la lógica.
La sociedad industrial en que vivimos sería el producto espontáneo de iniciativas
individuales acumuladas. Creamos estructuras, instituciones que demostraron ser
esenciales para nuestra supervivencia y prosperidad sin planificarlas.
Hayek da como ejemplo la familia y la propiedad privada.
La sociedad obedece a un proceso casi biológico para retener sólo las instituciones
mejor adaptadas a nuestro bien común.
Del mismo modo, en el orden económico, la libre empresa, el libre cambio que son la
base del crecimiento, no fueron decretados sino experimentados. “Caímos -dice Hayek-
en la economía liberal y permanecimos en ella porque constatamos que ése era el medio
para escapar a la escasez. Ninguna persona ni gobierno alguno decidió nunca imponer
un sistema al que hubiera llamado arbitrariamente economía liberal".
El crecimiento es un accidente no programado, resultado arriesgado y experimental de
las iniciativas individuales y de la libertad política. Con el correr de los siglos el
crecimiento no ha dejado de desarrollarse tomándose cada vez más complejo; ahora
resulta de la distribución de millones de actos aislados que se organizan
espontáneamente.
Pero llegado a este punto del razonamiento, Hayek rompe con los liberales clásicos y
entra en la modernidad.
Estos estimaban que las leyes nos resultaban desconocidas porque eran de orden divino;
“decretos de la Providencia "los llamaba Tocqueville; Hayek es ateo y considera que las
leyes del mercado escapan a nosotros sólo porque son demasiado complejas para ser
dominadas científicamente. Asi el mercado administra una cantidad infinita de
informaciones económicas que operan constantemente ajustes instantáneos, operaciones
que sería rigurosamente imposible determinar de manera centralizada. La superioridad
de la espontaneidad del mercado aparece así como una especie de verdad o evidencia
experimental.
A la inversa, el orden decretado supone que es imposible dominar las leyes del progreso
y construir una sociedad planificada.
Para Hayek esto es una ambición demente. La idea de que la burocracia estatal tenga la
capacidad técnica de recoger suficientes informaciones, centralizarlas y orientarlas, es
insensata; nadie es lo suficientemente inteligente para reinventar el mundo. Constituye
entonces el socialismo un exceso de soberbia; una vanidad intelectual que no acepta que
existan leyes que el hombre no pueda conocer.
Pasemos ahora a la propuesta del liberalismo contemporáneo para solucionar los
problemas económicos.
Mientras un sistema social-estatista manipula a toda la sociedad para responder a las
necesidades de algunos, la actitud liberal consiste en dejar funcionar naturalmente a la
sociedad y aportar una ayuda directa —p.ej., por medio de subsidios y otros medios de
ayuda social- a quienes lo necesitan realmente. La pobreza y 1a desocupación deben
dejar de ser consideradas enfermedades vergonzantes; el deber de solidaridad exige una
respuesta para estos problemas.
El verdadero liberal debe reconocer que el crecimiento, por su propia naturaleza, crea
tensiones económicas y sociales y suscita desigualdades.
Por lo tanto es lógico y constituye una obligación para un liberal coherente tomar en
cuenta esas desigualdades y, sobre todo, no tratar de negarlas o disfrazarlas.
El liberalismo que ignorara —e incluso se vanagloriara de las desigualdades
económicas, amén de ser contrario a la doctrina ética que le sirve de sustento estaría
cebando una bomba de tiempo. Esto quiere decir que un sistema que se llame liberal
pero no acepte lo antedicho siembra el germen de su propia destrucción. Una
explicación simple para esta afirmación la podemos dar recurriendo a las enseñanzas
que nos deja la historia. Una revolución —es dec1r un cambio de sistema- tiene como
motor —además del siempre fundamental aporte de los ideólogos- las profundas
diferenc1as soc10-económicas y el descontento que ello provoca. Algunos ejemplos que
creo bastan para probarla verac1dad de la idea aquí expuesta los encontramos en la ya
lejana Revolución Francesa, pasando por las más cercanas experiencias de la Rusia
zarista, de Cuba y Nicaragua.
En cuanto a la función del Estado, la solución liberal no consiste en declamar: ¡Abajo el
Estado, la política, los funcionarios y los impuestos! Muy por el contrario, una sociedad
liberal no podría funcionar si en ella no se reconoce claramente el lugar que corresponde
al Estado. El liberalismo es el régimen del Estado de derecho separado de la sociedad
civil por una frontera clara y estable de naturaleza constitucional.
Es función de ese Estado garantizar los derechos individuales, el orden y la seguridad.
en tanto corresponde a la sociedad civil tomarla iniciativa del cambio.
Nos dice Sorman -a quien seguimos en este tema- que esta noción de seguridad resulta
esencial para el orden liberal bien lejos de la caricatura que tiende a asimilar el
liberalismo con la ley de la selva. Pero no se trata de seguridad social sino también de
seguridad económica; la ausencia de cualquier tipo de protección social en las naciones
en vías de desarrollo entorpece su crecimiento. Efectivamente, en una situación de
pobreza, un individuo se sentirá inclinado ano correr riesgo alguno para no perder el
mínimo vital que le garantiza la supervivencia. Este equilibrio de la escasez es un
obstáculo fundamental para el progreso económico. Que supone la aceptación del
cambio.
Así que el orden liberal supone que el Estado ha de garantizar un mínimo social, sin
cuya presencia el progreso económico que arranca a los hombres de sus hábitos será
más temido que buscado. De modo que el liberalismo no es la' ley de la selva, ni la
inseguridad económica y social sino, por el contrario un intento de reconciliación entre
la eficiencia económica y la justicia social que de manera absurda, el social-estatismo ha
tratado de disociar. El Estado liberal no es un Estado de laissez faire; consentir esto sería
aceptar el dominio de los más fuertes. Preparar el camino al socialismo que fue lo que
hicieron los economistas liberales del siglo pasado.
Nada hay más inestable que una economía de mercado.
Por lo tanto ser liberal no significa pretender que el mercado como si fuera un
mecanismo mágico resuelva todos los problemas. Sin un Estado fuerte y respetado el
mercado sucumbe a los monopolios y. si el Estado interviene demasiado, no quedan
vestigios de mercado.
La economía de mercado no es una cuestión teológica o dogmática, sino de
circunstancias, de examen crítico. Determinar-teniendo siempre en cuenta la
superioridad del orden espontáneo- si corresponde al Estado intervenir, constituye por
excelencia el objeto del debate político.
El modelo de constitucionalismo liberal —representado, p.ej., por la Constitución de
Estados Unidos de 1787 y la de Argentina de 1853- tuvo su apogeo durante el siglo xxx,
imperando en forma absoluta.
Pero el desarrollo del capitalismo y sus consecuencias sociales y económicas sumado a
la doctrina que propiciaban Carlos Marx y sus seguidores, habrían de traer nuevos
vientos a las ideas constitucionales: el constitucionalismo social.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Casi con la finalización de la primera guerra mundial surge un importante fenómeno en

la historia constitucional: el constitucionalismo social, al que podemos caracterizar
primariamente como un vasto movimiento que trata de conciliar al interés individual
con el interés de la colectividad, estableciendo normativamente que los derechos
individuales deben estar limitados en su práctica o ejercicio por el interés común.
Aparecen por vez primera en las Constituciones, los llamados derechos sociales. Pero
esto, como intentaré demostrar, no significa en modo alguno que la teoría constitucional
del Siglo xxx —el constitucionalismo liberal- negare o desprotegiera los derechos de
algunos en favor de otros. Lo que Sí efectivamente ocurrió fue que personeros de las
clases dominantes aprovecharon ilegítimamente la ideología liberal para conservar y
aumentar sus privilegios, traicionando los principios éticos que gobiernan la doctrina y
sobre todo en nuestro país, generando una enorme desconfianza dela gente a todo lo que
tenga el rótulo liberal.
En palabras simples, cuando llegó el momento decisivo, se privilegió un liberalismo
Sólo económico, dejando de lado las posibles consecuencias nefastas de esta elección
para la propia existencia del sistema. .
Dijimos en el apartado anterior que el constitucionalismo social abrevaba
intelectualmente en el] socialismo, pero no debemos caer en el grosero error de incluir
dentro del constitucionalismo social a aquellas Constituciones de raigambre marxista y
que en la práctica se han mostrado como formidables instrumentos de negación de las
libertades individuales, instaurando la dictadura del proletariado y la abolición de la
propiedad privada, en un Sistema que comporta la supresión de las libertades
individuales, llegando a invertir el llamado principio de clausura “todo lo que no está
prohibido está permitido” (art. 19, Const. Nacional) por su opuesto, es decir “todo lo
que no está permitido está prohibido”.
Estas Constituciones -p.ej., las soviéticas de 1918,1924, 1936, 1977- encuadran dentro
de la clasificación ontológica que formula el profesor K. Loewenstein en las
Constituciones semánticas, que son aquellas “Constituciones disfraz "que establecen un
mero sistema normativo que sirve para justificar la detentación del poder por sus
actuales poseedores, sin respetar los derechos individuales.
En cambio el constitucionalismo social es un movimiento o tendencia esencialmente
democrática, con amplio reconocimiento de los derechos y garantías individuales,
aunque en su ejercicio se impongan a sus titulares limitaciones fundadas en el interés
común, sin alterar esencialmente su contenido.
Son algunos ejemplos de esta tendencia las siguientes Leyes Supremas: México, 1917;
Alemania, 1919; Austria,1920; Yugoslavia, 1921; España, 1931, y luego de la segunda
guerra mundial, con el auge de la social democracia, podemos agregar la de Francia de
1958 y, recientemente la de España de 1978.
El constitucionalismo social exige una participación activa del Estado en la vida
económica de la comunidad. Es que para esta postura es posible —a diferencia del
constitucionalismo liberal c1ásico- la violación de los derechos del hombre por la mera
omisión.
“Las personas que consideran conveniente la reglamentación estatal que se ha
producido en años recientes, a menudo tratan de reconciliarla con la libertad
redefiniendo a esa palabra en términos de oportunidad. La falta de restricciones es una
definición muy limitada; la libertad tiene tanto un aspecto positivo como uno negativo.
Si la educación es cara y los padres son pobres parece una burla de la libertad afirmar
que todos son libres de educar como quieren a sus hijos, simplemente porque no hay ley
o costumbre que lo prohíba. La libertad de elección puede ser formalmente ilimitada.
Suprimir obstáculos para que la gente haga lo que desea hacer es, así, una extensión de
la libertad. .Dar a un inválido una pierna artificial; al ignorante, educación; al
desocupado, trabajo, son todas extensiones de la libertad. Las exigencias jurídicas son,
entonces un pequeño precio que ha de pagarse por libertades de esta índole; puesto que
sólo renunciamos a poca cosa. Y la bondad de la libertad permanece intacta.
Nuestra necesidad de ser libres no puede ser satisfecha como cuestión de hecho a menos
que las necesidades de comida, ropa y abrigo hayan sido satisfechas. Porque los
hombres muertos no pueden ser libres".

La experiencia Argentina

Vamos a analizar a continuación la experiencia argentina en materia de

constitucionalismo social.
No es muy feliz la experiencia argentina en el tema que nos ocupa. El
constitucionalismo social llega a través de dos reformas al texto de 1853-1860, que por
motivos diversos merecen ser consideradas inconstitucionales.
La primera reforma aludida es la de 1949, a la cual dejando de lado su carácter
demagógico, populista y politico, la principal crítica que le podemos realizar radica en
su 1nconstitucionalidadmanifiesta.
El art. 30 de la Const. Nacional establece que ella puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso
con el voto de dos terceras partes de sus miembros, por lo menos, pero no se efectuará
sino por una convencion convocada al efecto. _ _
Por su procedimiento de reforma, la constitución Nacional es rígida‘ por lo que de
acuerdo con Linares Quintana y González Calderón, el art. 30 debe ser interpretado
restrictivamente.
Esto quiere decir que cuando la Constitucion dice dos terceras partes de sus miembros,
ella se refiere a dos terceras partes del total de diputados y senadores. La declaración de
necesidad de reforma en 1949 consideró las dos terceras partes de los miembros
presentes, desvirtuando así el espíritu de la Constitución. Obviando el aspecto técnico-
jurídico, no debemos olvidar que esta reforma fue impulsada por la ambición política
desmedida del partido gobernante, que con una evidente intención de perpetuarse en el
poder (como lo demuestra la modificación de la cláusula de reelección del Presidente
para posibilitar la continuación en el poder del entonces presidente Perón), sanciona una
Constitución sentimental (derechos del niño, del anciano) como si el texto anterior no
los tomara en cuenta. Basta para demostrarla falsedad palmaria de esta afirmación,
recordar que el Preámbulo nos habla de promover el bienestar general, asegurarlos
beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y el art. 14 dice que
todos los habitantes son titulares de derechos.
Esto nos muestra que los constituyentes de 1853 de ningún modo dejaban de considerar
los derechos anteriormente citados; simplemente la Constitución tiene un carácter
general y su función de ninguna manera comprende la particularización de las
peculiaridades de los habitantes, tarea que compete a leyes especiales como por
ejemplo, un Código de Familia, otro de Seguridad Social, etcétera.
La segunda reforma a que aludíamos anteriormente es la de 1957 que también merece
el calificativo de inconstitucional, ya que proviene de un gobierno de facto (“la
Revolución Libertadora") que aun cuando justifiquemos su actuacióncomo gobierno de
emergencia, sus facultades jamás podrían extenderse a la derogación de un
ordenamiento jurídico vigente (la Constitución de 1949) y como si eso fuera poco a la
modificación de la Constitución de 1853-1860 mediante la inclusión de los llamados
"derechos sociales" en el art. 14 bis. Sin embargo, esta inclusión es moralmente
plausible; veamos su redacción: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada: descanso y vacaciones pagos; retribución justa;
salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las
ganancias de la empresa, con control dela producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización
sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes, jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso
a una vivienda digna".
Como vemos esta reforma quiso cargar el acento en la solidaridad social, no porque el
texto original no la acogiera implícitamente, ni mucho menos porque fuera incompatible
con su primitiva redacción, sino para disipar toda duda en la letra expresa de la nueva
norma.
Resulta muy lamentable que muchas disposiciones de este fundamental artículo (p.ej., la
participación de los obreros en las ganancias de la empresa) no hayan sido
reglamentadas, por lo que caen en el vacío, son “letra muerta".

Textos

El siglo XVIII puede ser considerado un crisol en el que se produjo una intensa y
profunda elaboración de ideas humanistas, democráticas y libertarias, concretadas en
algunos de los grandes movimientos político sociales de ese tiempo. Tales ideas fueron
rupturistas en el pensamiento filosófico y político francés, mientras que en Inglaterra
habían evolucionado institucionalmente a través de los siglos, en forma natural y
espontánea, como derivación propia de las costumbres, tradiciones y forma de vida del
pueblo británico.
La ruptura de la Revolución Francesa, y sus principales pensadores (Siéyes, Rousseau,
Montesquieu, etc.), no pueden entenderse desarticulados del cuadro ideológico de la
época.
El constitucionalismo es un movimiento generado en ése siglo, y desarrollado
principalmente durante los siglos XIX y XX, que vincula en modo sustancial a los
conceptos de Constitución y Democracia. La democracia constitucional designa a la vez
una doctrina política y cada uno de los regímenes implantados en base a ella durante las
dos últimas centurias, como una resultante de la democratización del
constitucionalismo. La doctrina de la democracia constitucional o del
constitucionalismo, une indisolublemente a la democracia y a la constitución.
Inicialmente, las democracias contemporáneas, en coincidencia con el sentido
etimológico del término (“Gobierno del Pueblo, por el Pueblo y para el Pueblo” según
Abraham Lincoln) develaban una concepción ingenua que atentaba contra la virtualidad
y continuidad del sistema, que radicaba justamente en identificar el sujeto con el objeto
del Poder. De allí la importancia de los principios, fines y técnicas del
constitucionalismo y su ensamble con la democracia y el Estado de Derecho,
caracterizado este último por Mario Justo López, por poseer una finalidad personalista,
con base en el reconocimiento de la dignidad humana como "prius", medios genéricos y
principistas (soberanía del Pueblo, imperio de la ley) y técnicas jurídicas determinadas
(Supremacía de la Constitución, Distinción entre Poder Constituyente y Poderes
Constituidos, Legalidad Administrativa, Control de la Actividad de los Organos
Estatales, Alternancia en el Gobierno)
Tal simbiosis invita a enfatizar que la democracia constitucional es necesariamente,
Estado de Derecho, y en sentido material, ya que no es simplemente una forma de
gobierno. La democracia constitucional asume el conflicto e intenta arribar al consenso
en forma participativa y no violenta. En ello radica la superioridad objetiva del
constitucionalismo frente a otros movimientos que intentaron hasta la fecha racionalizar
la realidad política; en su aptitud de racionalizar el conflicto mediante reglas claramente
establecidas por los propios actores.
Ello ya que las soluciones autocráticas intentan suprimir el conflicto, para resolverlo, y
en los hechos agravan la conflictividad hasta límites inimaginables. La democracia, en
cambio, nutrida por la propia virtualidad de la realidad política, propone soluciones a
través de la competencia pacífica y orgánicamente regulada, con precisos límites en la
tutela de la dignidad humana: intenta canalizar el conflicto moldeando el consenso, sin
generar el quiebre del sistema

La crisis del constitucionalismo clásico.

El constitucionalismo clásico se nutre además de los ya expuestos, por los aportes que
brindaron las doctrinas “francesa” y “alemana”. Con respecto a la doctrina francesa, ella
se hizo presente en el período "decimonónico" del Estado de Derecho desde su doctrina
de las libertades públicas. Esta doctrina, de raigambre en la posición iuspublicista de ese
país e indudable influencia en el constitucionalismo occidental, aparece por primera vez
en el art. 9 de la Constitución Francesa de 1793, que se expresa en este modo: La ley
debe proteger la libertad pública e individual contra la opresión de aquellos que
gobiernan. Tal idea central, no se aleja del concepto que - aceptando los planteos
Iusnaturalistas sobre los derechos humanos que habían servido a la burguesía. Así, la
Constitución de 1793, al igual que la de 1791,precedió de una declaración de derechos,
acentuando esta última, la regla de legalidad en el orden institucional. Es del mismo
período el denominado "proyecto girondino"(febrero de 1793) que nunca llegó a
concretarse en texto sancionado y para conquistar el poder, involucra el planteo
positivista a fin de su consolidación. Había que preservar, en tal circunstancia y frente a
la acción del Estado, una esfera de actuación del individuo, exigiendo al propio tiempo
de aquél, un rol determinado, sujeto a las debidas garantías jurisdiccionales. Por ello, su
fundamento ideológico, resulta ser el liberalismo, y su fundamento político, la
democracia formal. Es como derivación de las ideas expuestas que enuncian los
constitucionalistas franceses más prestigiosos, al principio de la libertad , que enmarca
al primero de los derechos del hombre. Así el art. 4 de la declaración de derechos,
considera a la libertad en este contexto, como la posibilidad de hacer todo aquello que
no le está prohibido
Señala la generalidad de la doctrina la circunstancia de haber cumplido la categoría de
libertad pública (entendida como una positivización de los derechos naturales) con su
misión histórica, pero que no parece capaz de explicar todo el posterior proceso de
evolución de los mismos.

Adentrándonos en la doctrina alemana, introductoria de la tesis del derecho público

subjetivo, resulta ser ésta la otra respuesta del liberalismo burgués al nuevo proceso de
conceptualización de los derechos y libertades. Así como la anterior categoría de
libertad pública, esta última responde también a determinados planteos políticos y
concretos intereses.
Sostenía en el punto Ihering, que sólo puede convertirse en derecho aquello que puede
ser realizado. Lo que no puede realizarse nunca podrá convertirse en derecho. De ello se
deriva que el sistema jurídico convencional ha sido diseñado con previsión de acciones
tuitivas para proteger a quien ha sido afectado arbitrariamente en el goce de su derecho
En suma, quien se encuentra gozando de sus derechos y en esas condiciones es turbado,
tendrá una acción tutelar en justicia. No hay duda entonces que el sustrato de protección
de estos derechos de la primera generación se encuentra en el concepto de interés
jurídicamente tutelado. O sea que - desde esta óptica - el Estado otorga al individuo una
titularidad jurídica pública, lo que implica finalmente el reconocimiento de aquellos
derechos públicos subjetivos desde los que el individuo puede relacionarse con el
Estado.

En definitiva, y desde las estructuras señaladas, podríamos decir que el rol de los
derechos humanos de la primera generación, y del constitucionalismo clásico, en
particular dentro de la democracia liberal, mas que un espíritu transformador, posee una
función prioritariamente garantista. Lo que no implica negar una posibilidad de
motorización que haga derivar de esta función, un rol movilizador. Ello fue lo que en
definitiva, permitió generar, a partir de los modelos liberales, los ulteriores esquemas
social demócratas, como se verá mas adelante En este período, el Estado "se convierte
en un simple árbitro de los intercambios sociales que, como tal, llevado por su
pretensión facilitadora, se autoaplica el principio de no interferencia. Y la legitimidad,
mediante su identificación con la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente
procedimental".
La constitución Argentina rescata el modelo demo-liberal post-revolucionario en el que
la "libertad" es concebida como un "prius" siendo, como es característica en el modelo
comentado, principio base de la actuación en materia de derechos humanos, con un
claro marco normativo en los artículos 19 (reserva constitucional y limitación del poder
del Estado) y 16 (que consagra la igualdad ante la ley).
Reproduce las reglas de actuación que, a nivel universal, destacaba esta primera
generación de derechos.-

El constitucionalismo social.

A partir de la segunda post-guerra, el capitalismo, como sistema, necesitó de un "nuevo

modo" de Pacto social para implementar las estrategias económica que modelaron la
sociedad.
 En el diseño de esta nueva estructura, los sindicatos, aceptan dirimir sus reclamos en
base al denominado "convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema
capitalista, su rol en la "lucha de clases".
El Estado, por su parte, ofrece subvenir a una serie de necesidades mínimas del
trabajador; y el empresario aparece como en condiciones de producir, alimentando al
sistema, a partir de este nuevo marco convencional, en condiciones que ameritan la
existencia de un capitalismo, nutrido de vertientes solidarias.
Debe ser puntualizado en este sentido, que normativamente, el proceso de
"positivización constitucional" de las pautas de tal nuevo acuerdo, con inicio en la
Constitución mexicana de 1917, ha concluido su legitimación entre nosotros, con la
reciente reforma constitucional de 1994, que ha venido a sanear el viciado e
inconstitucional proceso reformador de 1957, que generó el por todos conocido artículo
14 "bis".
El sustrato de la "solidaridad" se había adherido al primigenio de la "libertad" a fin de
intentar la superación de la regla de la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley" y un
nuevo modo político y social afianzaba a la democracia que, como sistema, seguía
acompañando al capitalismo, reacondicionado a partir de los aportes del modelo
Clásico-Keynesiano, apareciendo a partir de este momento las vinculaciones entre
economía y derecho con decidida nitidez.
Desde la teoría, se acondicionó la nueva realidad social, ajustándosela técnicamente al
modelo. Para ello, fue vital la implementación del concepto de "norma programática"
que permitió delinear la obligación que el Poder Público contraía hacia el habitante de la
democracia con nuevo "pacto social" que - sin abjurar de las reglas básicas del Estado
de Derecho - incluía un contexto de nuevas valoraciones positivizadas, que debían ser
actuadas por gobernantes y gobernados
A fin de afrontar este nuevo diseño, es bueno recurrir a los análisis técnicos que han
intentado clarificar la cuestión. Así Vanossi nos enseña, al clasificar las "normas
constitucionales", el valor y función de cada una de ellas en la dinámica constitucional.
Abordando el concepto de " norma programática", enfatiza que ellas pueden cumplir
dos funciones, a saber: 1. Las dirigidas a los Poderes Políticos del Estado: que son
normas "directivas" pues establecen o indican los objetivos inmediatos del accionar de
esos Poderes Políticos. 2. Las dirigidas a los intérpretes en general, y al Poder Judicial,
en particular: éstas son reglas de interpretación o normas interpretativas, ya que
prescriben los fines "mediatos" que el Estado debe perseguir por medio de sus órganos.
Como manifestación de la "policía del Trabajo" la gama de derechos sociales implican
una notable ampliación de los roles del Estado en su función tutelar del trabajador,
como asimismo una restricción de los derechos individuales de quienes son patrones, en
beneficio del trabajador. A partir de ello, es interpretación conteste entre nosotros, que la
norma constitucional que consagró los "derechos sociales" posee carácter
predominantemente programático, lo que significa que para que los habitantes puedan
"actuarlos" (desde la perspectiva de las reglas de la libertad pública y el derecho público
subjetivo) y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias o el
cumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoración, o armonización, ineludibles
para los Poderes Públicos a que ellas se refirieron.
Al ocuparse del marco que ofreció el art. 14 "bis" desde el constitucionalismo argentino,
y ante la pregunta de cual es el valor que tales cláusulas poseen en la dogmática
constitucional Argentina, Vanossi responde con la enunciación de las dos especies de
cláusulas que encierra el género de las normas programáticas : 1. Respecto de las
"directivas", indica que no siendo en principio "demandable" la obligación de convertir
esas competencias en derechos exigibles, la cuestión queda reducida a un problema de
responsabilidad política de los legisladores. 2. En relación a las cláusulas
"interpretativas", al estar dirigidas al Juez, este debe aplicarlas para resolver los
problemas de interpretación, zanjando las dudas que se le presenten.
Con el transcurso de tiempo, los derechos económicos, sociales y culturales permanecen
en Latinoamérica y los restantes antes denominados "países del tercer mundo” en un
nivel "nominalista" : como meros programas o anhelos a ser materializados en un futuro
impreciso, mientras que los países desarrollados de Europa se han vinculado
obligatoriamente en su respeto, a través de la Carta Social Europea, institución que está
entrando en crisis desde el 2008.
Finalmente, para hablar de derechos económicos, sociales y culturales en la perspectiva
de los Derechos Humanos y constitucionalismo, cabe dejar en claro que la evolución del
sistema en que estos derechos se imbrican, se define al momento de la crisis de la social
democracia, como de absoluto conflicto, ya que todo este ordenamiento jurídico y la
consagración a nivel mundial y nacional de estos derechos, se convierte en algo así
como un " código de fines", en el que no aparecen los medios ya que hoy, el conflicto se
da entre los que se pueden apropiar de la renta mundial y nacional de un modo casi
ilimitado, y quienes pierden cada vez más la capacidad de obtener la renta mínima para
subsistir.
De lo analizado se deriva que si bien en este período la democracia formal intentó ser
sucedida por la democracia material sumando a los derechos de abstención, los derechos
de crédito; la necesaria legitimidad del sistema sigue su camino erosionante, ya que al
entrar en crisis el Estado Social de Derecho, y con él la regla de la representatividad
democrática, era de esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teoría que vincula a
los derechos humanos con la democracia, un nuevo diagrama a partir del cual se
pusiese de manifiesto la insuficiencia de los niveles alcanzados en su vigencia, aún
luego del aporte de la teoría de los derechos económicos, sociales y culturales.

La tercera generación del constitucionalismo.

Los peligros de la desconstitucionalización.

La dimensión generacional de los Derechos Humanos y del constitucionalismo como

sistema, se deriva de su carácter histórico, como asimismo, que los derechos de la
segunda generación, surgen como consecuencia de los excesos en la ideología
individualista, y crisis del sistema económico capitalista, como se ha visto. También
podemos dar por hipótesis acreditada, el hecho de que esta segunda generación de
derechos no abjura de los principios connaturales al Estado de Derecho, intentando
sumar al "sistema" el valor "solidaridad", como se ha dicho más arriba. Ello ha
motivado diversas dubitaciones y cuestionamientos institucionales.
El Estado de Bienestar aparece en estos tiempos como una especie de "entelequia" que
no ha podido proveer todo lo que ha prometido, sumiendo a los sujetos que deseaba
amparar, en la desesperanza y la desprotección. Ahora bien: ante el estado de crisis que
aqueja al Estado Constitucional actual, cabe destacar que en el ámbito mundial, la
"crisis contemporánea" no es sólo de la economía. Así como la producida entre las dos
guerras mundiales puso en "jaque" al Estado Liberal, indicando el camino de acceso al
Estado de Bienestar, con absoluta injerencia de la estructura burocrática del Poder del
Estado, en la actualidad este modelo se ha problematizado también, habiéndose
comenzado el trabajo hacia formas alternativas.
Ellas van desde la pretensión de retorno a las postulaciones del "Estado mínimo" en
matiz de un "crudo liberalismo", pasando por diversos modos de "consenso", pero ha de
advertirse que todas estas posiciones deben necesariamente concurrir por el apropiado
marco de consenso-disenso y/o toma de decisión que implica la generación y
democrática resolución de toda crisis.
Los Derechos de la Tercera Generación aparecen en escena, alojándose en el marco del
sistema constitucional, como consecuencia de la:
- Contaminación de las libertades, a raíz de las proyecciones del capitalismo.
- Crisis de la legitimidad en la participación y actuación democrática.
Frente a tales, y a no dudarlo, reales controversias, no podemos menos que
preguntarnos si es efectivamente comprobable que los Derechos Humanos de la Tercera
Generación puedan ser inscriptos dentro del genérico ámbito de los Derechos Humanos,
integrando por ende, el sistema constitucional. En este intento, hemos de enfatizar que
en el marco histórico de plasmación de los derechos humanos, la actual etapa se
caracteriza por un nuevo planteamiento del problema que a ellos involucra, y vuelve a
recalar sobre la enunciación del abuso, la crisis y la deslegitimación del sistema, lo que
hace que estos " nuevos derechos ", que atienden precisamente a esas pautas, sean
enormemente controvertidos en su existencia como tales, en particular porque las
propias reglas de la estructura que los contiene, no alcanzan a acotarlos para tornarlos
viables (en la dimensión que entendemos, requiere su viabilidad) . Obsérvese que todos
estos derechos, pretenden lograr un "freno frente al abuso de la libertad", marco
indiscutible de las anteriores generaciones, y además, una solución alternativa a la fuerte
deslegitimación del sistema democrático en su globalidad. Frente a ello, puede
lícitamente preguntarse en qué difiere la pretensión de los derechos de "tercera
generación" de los anteriores, que también pretendían poner límites a la escalada del
Poder.

Historia del constitucionalismo

GRECIA:
De todos los significados atribuibles a nuestra palabra “constitución”, el término griego
“politeia” se corresponde a uno de los más antiguos, ya que significa el estado como es
en la realidad. Comprende todas las características que determinan la naturaleza de un
estado, incluyendo el conjunto de su estructura económica y social y las cuestiones de
su gobierno, en el sentido moderno.
Los griegos estimaban que existía una gran analogía entre la organización del estado y
el organismo individual del ser humano. Pensaban que los dos elementos de cuerpo y
espíritu, de los que el primero era guiado y gobernado por el último guardaban un
paralelo con los dos elementos integrantes del estado, los gobernantes y los gobernados.
La analogía entre la organización del estado y el organismo humano era lo que
constituía para el griego la cuestión central de la ciencia política.

La doctrina política de los antiguos tiene su momento álgido sobre la mitad del siglo IV
antes de Cristo con Platón y Aristóteles.
Este pensamiento político nace en una fase de decadencia política, de gran inestabilidad
y está dirigido a relanzar un fuerte y creíble ideal colectivo que sirva para superar las
divisiones social.
Anota Maurizio Fioravanti que en Grecia el temor que prevalece es el de la “Stasis”
(conflicto social y político dado por la lucha entre ricos y pobres). Este temor lleva a
reflexionar sobre las formas de organización y sobre los caracteres esenciales de
aquellas estructuras, en un intento de promover su reforma y así, dotarla de una mayor
capacidad de respuesta frente al conflicto; en definitiva, de salvar la unidad de la polis.

Al peligro de la “stasis” se contrapone un valor positivo, la “eunomia”, consistente en el

buen orden de la comunidad. En él se expresa el ideal de una resolución pacífica de los
conflictos, de una convivencia ordenada y duradera y, en definitiva, el problema de una
forma de gobierno adecuada a esa finalidad.

En la búsqueda antigua de la forma de gobierno se expresa la necesidad de unidad y de

equilibrio referida indivisiblemente a la sociedad y a sus poderes públicos.

El constitucionalismo moderno, para este jurista italiano, por el contrario, tiene el

presupuesto de que la cuestión de gobierno se agota en el plano de las relaciones entre
los poderes públicos, tomados como distintos y separados de las fuerzas sociales, de los
conflictos y de los equilibrios sociales. En definitiva, la forma de gobierno buscada por
los antiguos se refiere sólo a un sistema de organización y control de los diversos
componentes de la sociedad, construído para dar eficacia a las acciones colectivas y
para consentir un pacífico reconocimiento de la común pertenencia política.

Haciendo un poco de historia, recordemos que en los siglos V y VI antes de Cristo, la

ciudad de Atenas, con Clístenes primero (508 - 507) y con Pericles después (460 - 430)
había abrazado la forma democrática. Esto significaba lo siguiente: 1) primacía de la
Asamblea de los ciudadanos atenienses para la toma de decisiones de relevancia
colectiva; 2) derecho de palabra y de propuesta dentro de la Asamblea atribuído a todo
ciudadano sin discriminación alguna; 3) extracción por suerte de los cargos públicos y
de las magistraturas, comprendiendo los Tribunales. 4) alternancia anual de los
gobernantes; 5) obligación de los gobernantes de rendir cuentas.

Un siglo después era necesario preguntarse si el gobierno democrático era un ideal para
recuperar y valorar de nuevo o si más bien debía reconocerse en él el germen de esa
decadencia.

En este contexto de crisis y replanteamiento se intenta subrayar, con el concepto de

“politeia” la necesidad de penetrar en la forma de la unión política, de manera que tome
lo que mantiene unida la polis.

Una de las exposiciones más claras de la actitud griega respecto de las relaciones
fundamentales del gobierno y el derecho se encuentra en “El Político” de Platón. Para
él, un gobierno constitucional ha de ser siempre un gobierno débil frente a uno
arbitrario, ya que las leyes bajo las que se gobierna un estado son inferiores a la
sabiduría del perfecto gobernante, principalmente debido a su rigidez.

Pero estas leyes son imitaciones o copias de la sabiduría perfecta que, sin embargo, para
Platón representan una mayor cantidad de verdadera justicia que la que puede aportar el
capricho arbitrario de hombres viciosos o ignorantes; e incluso los mejores hombres son
más o menos viciosos o ignorantes.

Platón exalta la ciencia regia que “no escribe leyes sino que provee como ley su arte”,
pero con ello no pretende exaltar los poderes de mando justificando cualquier arbitrio o
despotismo, sino que pretende indicar una forma de gobierno ideal. Pero cuando esta
forma de gobierno ideal es imposible -quizás para él también lo es siempre- es necesario
respetar las leyes existentes, sin que los gobernantes puedan derogarlas.

También para Platón la constitución que ha tenido un origen violento está fatalmente
destinada a decaer. Y esto fue lo que sucedió con la constitución democrática a que
hacíamos referencia precedentemente, que fue la constitución de los vencedores,
principalmente, los pobres, que luego de conquistar el poder mataron a una minoría rica
y acomodada, desterraron a otros e hicieron partícipes a los demás del gobierno y de las
magistraturas.

Entonces, la buena constitución política no puede tener un origen violento, sino que
debe ser aquélla que nazca de la pacífica y progresiva formación de una pluralidad de
fuerzas y tendencias; debe ser, pues, la constitución de los antepasados.

Aristóteles hace también referencia al mito de la constitución de los padres. Para él

todas las formas de gobierno son potencialmente justas y legítimas; lo que no puede
aceptarse es la degeneración de estas formas. Contra este peligro se debe revalorizar y
relanzar el significado político y ético de la convivencia civil. Pero también es necesario
indicar una forma de gobierno, una constitución dentro de la cual sea posible una
respuesta estable y duradera. Para Aristóteles, la “constitución de los padres” se hace
evidente en la legislación de Solón (594 - 593).

Solón creó una constitución en la que todos los sectores podían reconocerse con la
condición de moderar sus respectivas pretensiones. Era una constitución que repudiaba
el método democrático de la extracción por suerte de los cargos públicos, pero también
repudiaba aquél electivo censitario propio de las oligarquías; a los cargos publicos se
accede con el método aristocrático de la elección de los mejores, pero sobre la base de
requisitos de censo muy bajos, de carácter democrático.

Como vemos, el constitucionalismo griego de este período parece no ir más allá de la

comparación de las formas políticas o de las leyes, catalogando a estas últimas
solamente como buenas o malas, pero sin decir que no tienen fuerza de obligar. Todo
esto determina que la definición del estado para los griegos sea política y no jurídica.

Es que los griegos concibieron la ley en el estado solo como una parte o un mero
aspecto del conjunto del sistema político, pero nunca como algo afuera o aparte del
estado a que dicha organización política debe ajustarse. Ellos no estaban pensando en
principios “fundamentales” que hayan de invalidar una ordenanza municipal que los
contradiga.

En resumen coincidimos con MC Ilwain en que ellos concebían a la ley en términos de

estado, no al estado en términos jurídicos, como harían el hombre romano y el
medieval. Solo después de que surgiese la idea de una ley superior y más vieja de la que
proceden las leyes de los estados particulares y a la que ellas deben respetar para ser
válidas, se hizo posible que la moderna concepción del constitucionalismo reemplace a
la antigua.

En concreto, la idea de constitucionalismo basada en la noción de ley que prevalece en

este período se corresponde a la visión de la constitución en el sentido de “naturaleza o
composición de una cosa”. Tal idea de ley puede permitirle a uno decir que una norma
concreta es mala, pero nunca que no es legítima.

ROMA:

Según Carlos Fayt el proceso de evolución política de Roma sigue las fases por las que
atravesaron las ciudades - estados griegos. En su origen fue una confederación de tribus,
asentadas en siete colinas, que adoptaron una organización de tipo patriarcal. Es la etapa
de la “ciudad antigua” con un rey patriarcal asistido por un consejo formado por los
padres o jefes de las familias fundadoras y una asamblea integrada por los hombres
libres. Su tránsito a ciudad - estado es consecuencia de su crecimiento interno y de las
luchas por asegurar su predominio en Italia. A la Monarquía siguió la República, con el
advenimiento al poder de la aristocracia patricia, bajo control popular; y por último el
Imperio, con un gobierno unipersonal que en los últimos tiempos de su existencia pasó a
revestir aspectos de teocracia. De este modo la “ciudad - estado” se transformó en
“ciudad - imperio”.

El amor a la patria, la prudencia, la gravedad y la modestia merecieron la devoción de

los romanos. El “mos maiores” venía a ser la prolongación en el presente y en el futuro
de las ideas, de los sentimientos y del espíritu de la antigüedad. El mundo cultural
romano se asienta sobre las ideas de Derecho, autoridad y libertad. Su sentido realista
hizo que concibieran al estado como una persona jurídica de existencia necesaria para la
vida social, cuya razón de ser es la protección y defensa de los derechos de los
individuos. Éstos, a su vez, son personas jurídicas con capacidad para adquirir derechos
y contraer obligaciones.

El poder del estado tiene límites y esos límites se encuentran en la ley. Si bien el
derecho proviene del estado, la autoridad deriva de la voluntad del pueblo, por
delegación, ya que la soberanía, en última instancia reside en la comunidad política.
Esta concepción del contrato gubernamental se encuentra presente en el mecanismo de
formulación de las leyes concebidas como un pacto entre los magistrados y el pueblo,
después de su proposición y tratamiento por las asambleas públicas. La ley, pues, no es
una orden o un mandato emanado del poder en el estado.

La ley, dirá Gayo en el siglo segundo, es lo que el pueblo ordena y establece; y cuatro
siglos después, las Instituciones de Justiniano la definen como “lo que el pueblo romano
solía establecer a iniciativa de una magistratura senatorial como el Cónsul@. Por ello, si
se quiere entender el espíritu del constitucionalismo romano es necesario analizar la
naturaleza de la Lex.

Resulta principio admitido que los romanos establecieron para siempre las categorías
del pensamiento jurídico; y sin duda una de las contribuciones más grandes al
constitucionalismo ha sido la distinción que establecieron entre Aius publicum” y “ius
privatum”, distinción que hoy está detrás de toda la historia de nuestras garantías
jurídicas de los derechos del individuo frente a la invasión del estado. Ambos eran “Ius”
y estaban animados por el mismo espíritu. Derecho público para ellos era sólo la parte
del IUS “quod ad statum rei romanae spectat”; derecho privado es “lo que corresponde a
la utilidad de los individuos”. Su esencia es la misma y su diferencia reside en el ámbito
de su incidencia más que en su naturaleza. En ambos casos el sujeto es exactamente el
mismo, la persona física. La única diferencia radica en que los derechos privados se
refieren exclusivamente a los individuos particulares, mientras que todos los ciudadanos
participan por igual en lo público.

En tal inteligencia de conceptos, para el ciudadano romano la ley tiene la eficacia de un

contrato por él estipulado; y la violación de la ley es el incumplimiento de una
obligación que ha asumido. Así, la ley es una forma de obligación que vincula a todo el
pueblo; y vincula a cada uno de sus integrantes porque todos han consentido su
contenido imperativo. En este sentido al decir de Papiniano, lex es el compromiso
común de la república.

No podemos concluir con el pensamiento constitucionalista romano sin decir al menos

dos palabras de Polibio y Cicerón.

Polibio (204 - 122 antes de Cristo) nació en Megalópolis, ciudad de Arcadia y fue uno
de los dirigentes de la Liga Aquea que se opusieron a Roma. Cuando cae el imperio
macedónico es llevado como rehén y queda impresionado por la grandeza de Roma. En
busca de sus motivos los encuentra en el equilibrio y unidad de la mecánica política y en
la fuerza de sus instituciones.

Su aporte al pensamiento político es su teoría de los ciclos en las formas de gobierno y

la de los gobiernos mixtos, teorías que no desarrollaremos en este trabajo por ser por
demás conocidas. Solo diremos que el pensamiento de Polibio contribuyó, por un lado a
la mejor comprensión del funcionamiento de las instituciones romanas; y por otro se
destacó por ser el primero que expuso el funcionamiento del sistema mixto de gobierno
y las ventajas de los frenos y contrapesos en la organización del poder de autoridad.
Para Polibio si la constitución puede “durar mucho” es sobre todo debido a la constante
aplicación del principio de contraposición, gracias al hecho que cada poder está
equilibrado y contrapesado. Se trata, respecto de la teoría política del siglo IV de un
claro cambio de plano, de no poca importancia ya que ahora la moderación y el
equilibrio tiende a resolverse en el ámbito del poder, del gobierno, y parece no referirse
ya a los ciudadanos.

En definitiva, la teoría de la constitución mixta de Polibio ya no es una teoría de la

disciplina social, como en el caso de los griegos, deviniendo ahora en una teoría de la
disciplina del poder, propugnando su limitación.

Marco Tulio Cicerón (106 - 43 a.C) fue un jurista, un político y un orador

extraordinario. En general se adscribe a la teoría de Polibio sobre el gobierno moderado
o mixto y en sus ideas están siempre presentes Platón y Aristóteles.

En su obra “La República” define al estado como “res populi”, como cosa del pueblo; y
el pueblo es una sociedad de hombres formada bajo la garantía de las leyes y con el
objeto de utilidad común.

Con esta definición del estado, subordinándolo a la garantía de las leyes se da un paso
trascendente para la historia del constitucionalismo.

La Edad Media
Con las dificultades que implica el análisis de un período tan largo (siglo V al XV)
comenzaremos a esbozar los atisbos de constitucionalismo que se han producido
durante la edad media.

Paolo Grossi, en su obra “El orden jurídico medieval” escribe que la sociedad medieval
es, de hecho, una sociedad sin estado, donde debido a la permanencia de este vacío
político, el derecho ve sublimada su función, se coloca en el centro de lo social y
representa la constitución duradera más allá (y al abrigo) del carácter episódico de la
política más elemental.

En este período no existe ciertamente un denominador común sobre la forma de

ejercicio del poder. Se advierten por un lado poderes imperiales y por otro poderes
legitimados únicamente por la posesión de la tierra en espacios limitados. Hay también
formas de gobierno participativas, sobre todo a partir del siglo XI, con el nacimiento de
las ciudades.

Toda esta complejidad no impide, sin embargo, establecer cuales son los rasgos más
comunes a estas realidades de poder tan diversas.

El primer aspecto que debe destacarse es que todos estos poderes tienen en común el
hecho de que no son poderes soberanos ya que no tienen una pretensión totalizadora con
respecto a los sujetos y los bienes que existen dentro de su jurisdicción. Así, la
dimensión económica o patrimonial de los individuos se desarrolla fuera de la previsión
normativa, o sea siguiendo las pautas de los antecesores, siguiendo la costumbre.

Esto lleva a concluir que durante el período analizado hay una intrínseca limitación de
los poderes públicos, por fuerza de la costumbre ya que los propios titulares del poder se
habían habituado, en el curso de los siglos, a entender que las relaciones económicas,
sociales y políticas de los ciudadanos se encontraban más allá de su capacidad de
normación, como algo que ya estaba jurídicamente ordenado. Así, la atención del
monarca, del Señor o del común medieval se orienta principalmente hacia aquella zona
de lo jurídico que de una manera natural está vinculada con el ejercicio y la
conservación del poder y que hoy identificaríamos con lo que se conoce como derecho
público.

Otra característica fundamental de este período, derivada de la anterior es que, en este

orden dado no era sencillo para alguno de los sujetos pretender introducir alteraciones
arbitrarias para subvertirlo, pese a que ha habido intentos en tal sentido.

En resumen, siguiendo el criterio de Fioravanti si la constitución de los antiguos podía

concebirse como un orden político ideal al que tender, la constitución medieval pueden
entenderse como un orden jurídico dado, a preservar y defender frente a aquéllos que
quieran alterar el equilibrio existente.

Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitución de la polis está dirigido a

la construcción de la unidad política, en la Edad Media está dirigido a la defensa y tutela
del orden jurídico dado. Mientras en la antigüedad el primer enemigo de la constitución
es todo aquello que divide a la comunidad política, en el tiempo medieval el principal
enemigo es el arbitrio, o sea toda desmedida pretensión de dominio sobre la realidad
jurídicamente ordenada. Mientras la constitución de los antiguos empujaba a los
hombres a ejercitar la práctica de la virtud y de la dedicación a la cosa pública, la
constitución medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertades concretas,
dentro de un orden jurídico dado. De ahí que en el medievo haya que hablar de reglas,
pactos, límites y equilibrio.

Teniendo en cuenta ello, durante este período se discutirá mucho sobre las virtudes del
príncipe y, sobre todo, se retomará el tema de la constitución mixta.

Como señalamos en el capítulo anterior, este último tópico ya había sido puesto en el
tapete por los antiguos, en los términos de un proyecto de conciliación social y política.

Este ideal de constitución mixta se da de alguna manera en el medievo ya que la

realidad social y política plural está dispuesta a reconocerse en una ley fundamental
común pero sólo porque es consciente de que esa ley, por decirlo de alguna forma, no
viene de arriba, sino que es la síntesis de una pluralidad de pactos y acuerdos que las
distintas realidades territoriales y los distintos órdenes han estipulado entre ellos.

El caso más representativo de lo que estamos afirmando es el de Gran Breteña.

En efecto, la constitución mixta inglesa se regía por la fórmula del “dominium politicum
et regale” que indica la presencia de un régimen político capaz de asociar al principio
monárquico de la unidad del gobierno, el principio de la supremacía de la comunidad
política, siendo el parlamento el lugar obligado de representación de los distintos
componentes institucionales y territoriales del reino.

O sea que el principio esencial de la constitución mixta inglesa era el siguiente: que
siempre fuese posible individualizar con claridad los límites entre lo que el rey podía y
debía hacer por sí y lo que el rey estaba obligado a hacer en el Parlamento, de tal
manera que no fuese posible ni una desmedida extensión de las prerrogativas regias en
detrimento de las parlamentarias ni viceversa.

De modo tal que los ingleses, aún luego de la edad media siempre se apoyaron en la
“vieja constitución” aquella tradicional que desde siglos obligaba a todos los sectores a
ejercitar la virtud de la moderación, del recíproco y pacífico reconocimiento: una
constitución con un firme gobierno monárquico pero orientada en sentido
parlamentario; una constitución que sostenía la relevancia central del parlamento pero
que no ponía en discusión la titularidad regia del gobierno.

No obstante lo expuesto, este proceso no ha sido sencillo en la Edad Media, ni siquiera

en Inglaterra, como veremos en seguida.

Los juristas romanos habían establecido la distinción entre “imperium” y “jurisdictio”,

pero en la época de Justiniano la voluntad imperial extendía sus dominios
completamente sobre ambas esferas, como resulta del mandato del emperador a los
compiladores del derecho antiguo de introducir en el mismo por su sola autoridad los
cambios que considerasen necesarios.

Durante los siglos XII y XIII Inglaterra cuenta con dos juristas de renombre (Granvil y
Bracton) quienes extraen los principios generales subyacentes a la constitución
medieval de su país. Sobre todo fue Henry de Bracton, quien en un libro de casos
retoma la distinción de los romanos y la aplica al derecho -y modelo gubernativo-
inglés.

Bracton cita a Papiniano, para quien lex es el compromiso común de la república, y

sostenía que, al menos para su país, las leyes, aún cuando no sean escritas, no pueden
cambiarse ni derogarse sin el común consentimiento de todos aquéllos con cuyo consejo
o acuerdo fueron promulgadas. Esto muestra que para Bracton la monarquía inglesa
estaba lejos de un despotismo al estilo de Justiniano.

Él dice que el rey tiene en sus manos el gobierno del reino, estando los actos
estrictamente de gobierno sólo en sus manos. En dichas materias el rey es el único
administrador, y ni siquiera un juez puede poner en duda la legitimidad de tal acto.
Agrega que en las cuestiones de gobierno el rey es propiamente un autócrata y que en el
ámbito correspondiente su poder discrecional es legítimo, completo y no compartido
con nadie.

Pero agrega que en forma paralela a los actos de gobierno corren las “definiciones de
derecho” que participan de la condición de la costumbre inmemorial que fijan, no
pudiendo las mismas ser cambiadas o demoradas sin el consentimiento común de todos
aquéllos con cuyo consejo y acuerdo fueron promulgadas. Como decía Granvill, una
costumbre tal el rey no quiere ni se atreve a cambiarla.

Esta línea divisoria entre actos de gobierno - gubernaculum - y definiciones de derecho -

jurisdictio - trazada originariamente por los juristas romanos, va a intentar ser
traspasada reiteradamente por los gobernantes de turno a lo largo de la historia, aún en
nuestros días.

LA EDAD MEDIA EN ESPAÑA:

Para Carlos Sánchez Viamonte España es el país de Europa donde se advierte una
mayor vocación por el derecho, visto éste como una organización de la sociedad y del
gobierno dentro de la cual los individuos adquieren una personalidad amparada por la
legislación.

Así, tanto en las leyes Teodosianas como en el Código de Eurico, la Ley de Teudis, el
Código de Leovigildo, el Breviario de Alarico, el Líber Judiciorum o en las fórmulas
visigóticas es posible encontrar preceptos dirigidos a limitar moralmente el ejercicio del
poder real.

En este sentido, por ejemplo, el Fuero Juzgo está poblado de máximas por medio de las
cuales se pone de manifiesto que el Rey y toda otra forma de autoridad tienen por
finalidad el beneficio del pueblo y no pueden ser utilizados dichos cargos en provecho
propio. También en el Concilio IV de Toledo (canon 75) se establece lo siguiente: “... y
contra los reyes futuros promulgamos esta sentencia, que si alguno de ellos, obrando
contra la reverencia de las leyes con soberbia dominación, ejerciere en los pueblos una
potestad cruelísima, por maldad o por ambición, sea condenado con sentencia de
anatema por Cristo Señor, sufra la separación y el juicio de Dios por haber obrado mal y
empleado el poder en daño del pueblo. Asimismo el libro I del Líber Judiciorum (Fuero
Juzgo) describe las cualidades que debe tener un legislador y el carácter y efectos de la
ley. Su fin es frenar la maldad de los hombres y lograr que los buenos vivan con
seguridad entre los malos.

Por todo esto se puede afirmar con Linares Quintana que, en la península ibérica se
encuentran valiosas raíces del constitucionalismo, aún antes de la Carta Magna que en el
año 1.215 debiera suscribir Juan sin tierra en Inglaterra. Ello así toda vez que son
legítimo antecedente del Estado moderno constitucional, pues consagraban limitaciones
a la voluntad de quienes ejercían el poder.

Las garantías religiosas ligadas al juramento y a la maldición, las cláusulas penales

contra funcionarios perturbadores, la intervención de las hermandades y el derecho de
resistencia han sido obstáculos de peso frente al avance del poder arbitrario.

Así, por ejemplo el monarca debía jurar que mantendría el derecho vigente ya desde la
Asamblea Leonesa de 1.188. Otra garantía derivaba de la maldición fulminada en los
Fueros contra quienes incumplían sus prescripciones. También en el siglo XIII las
Hermandades y las teorías del derecho de resistencia a la opresión son importantes en
tal sentido. En Aragón, igual papel cumplieron los institutos de “firma de derecho y de
manifestación”.

Por otra parte, el fenómeno de la reconquista conduce a situar la libertad para el Español
en un tema prioritario.

Merecen ser destacados especialmente el Ordenamiento de León o Pacto de Sobrarbe de

1.188, que consagra algunas libertades, modelos de principios reconocidos en las
constituciones modernas; los Fueros de Aragón de 1.283 que constituyen un valioso
antecedente de la supremacía constitucional y de la protección jurisdiccional de los
derechos individuales frente a la arbitrariedad y la injusticia; las Partidas de Alfonso el
Sabio, al establecer que: “... todos los omnes deben ser tenudos de obedecer las leyes, et
mayormente los reyes...”.

Además, ya en 1.428 el Reino de Aragón crea el auténtico modelo del “hábeas corpus” a
través del “Juicio de manifestación” y el Fuero de Vizcaya en 1.527 lo perfecciona en la
ley 26 de su Título IX.

Con todo ello puede concluirse que el Derecho medieval fue legislado en los Fueros,
bajo la forma de pactos, convenios o contratos entre el Señor y sus vasallos. Pero los
Fueros escritos estaban precedidos de un derecho consuetudinario, con el mismo origen
e igual autoridad -eran los fueros de Fazañas o Albedrío-.

El Fuero puede ser definido como un privilegio concedido o reconocido por el Rey a sus
vasallos. Eran de la misma naturaleza que las Cartas - que también existieron en
España- pero constituían un cuerpo de legislación para ciudades ya formadas, a
diferencia de las Cartas Pueblas que tenían por objeto fijar las condiciones en que se va
a formar una población.

La Edad Moderna
Por todo lo hasta aquí dicho, se puede concluir sin dificultad que en la época medieval
ya existía una constitución mixta.-Esta constitución sirve para sostener una idea del
poder monárquico limitado por instituciones en las que se hallan representados los
distintos sectores de la comunidad política.

Sin embargo la debilidad más importante del constitucionalismo medieval resultaba ser
la imposibilidad de imponer -fuera de la idea de revolución- algún tipo de sanción
contra el príncipe que avanzase por sobre los derechos de los súbditos.

La importancia de este período moderno va a estar dada por la lucha en pos de

garantizar estos derechos frente a la voluntad arbitraria del monarca, y la posibilidad de
lograr una sanción cuando se procediere de ese modo.

Es que el gran problema del siglo XVI seguía siendo el conflicto entre el
“gubernaculum” y la “jurisdictio”; y hasta la aparición del cisma religioso el avance del
primero sobre el segundo hacía presagiar el advenimiento de un poder cada vez más
absoluto.

Y, como para muestra basta un botón, conviene traer a colación el pensamiento de

William Tyndale en 1.528 sobre la obediencia al rey: “Pues Dios ha hecho en cada reino
al Rey juez de todo, sin que sobre él exista juez alguno. El que juzga al rey juzga a Dios,
quien pone las manos sobre el rey las pone sobre Dios y quien resiste al rey resiste a
Dios y maldice la ley y la ordenanza de Dios. Si los súbditos pecan deben ser llevados al
juicio del rey. Si el rey peca se le reservará hasta el juicio de la ira y venganza de
Dios ...de donde resulta que el rey en este mundo está sin ley y puede obrar bien o mal
según le plazca, pues sólo ha de dar cuenta a Dios...”.

Frente a este ataque de Tyndale, la “jurisdictio” era sostenida por la resistencia del
antiguo derecho común inglés y por el surgimiento de diferencias religiosas entre los
súbditos del rey. Es que en todos los juramentos de coronación de la edad media, la
primera obligación del príncipe es la de la defensa de la Iglesia. Su incumplimiento era
una transgresión tan grave como la injusticia, y para muchos fanáticos del siglo XVI era
más grave, ya que ponía en peligro las almas inmortales.

En este espectro, las teorías sobre la tiranía adquirieron un tinte religioso que debilitó el
respeto por todos los gobiernos.

Durante los siglos XVI y XVII en Inglaterra y en otras partes de Europa, la “jurisdictio”
tuvo que hacer frente a los abusos del gobierno, pero ha sobrevivido por el pensamiento
-y la acción- de quienes, invocando la tradición inglesa han salido a defenderla.

En 1.547 Gardiner escribía lo siguiente al Consejo Privado: “No estarás de acuerdo en

aconsejarme quebrantar una ley del Parlamento sin garantía de perdón, aún si el rey lo
hubiese ordenado”.

Con posterioridad, durante el reinado de Isabel, John Aylmer decía que “la forma
política de Inglaterra no es una monarquía, como algunos piensan apresuradamente, ni
tampoco una oligarquía o una democracia, sino un gobierno mixto de todas ellas, en la
que cada una de aquellas habían de tener su parte. Por lo tanto la representación está en
el Parlamento donde se encuentran los tres estados: el rey o la reina, que representan a
la monarquía; los nobles, que constituyen la aristocracia; los burgueses y caballeros, por
la democracia”.

Este pensamiento muestra con claridad tanto la existencia de limitaciones a la autoridad

del príncipe como el reconocimiento de que la monarquía mixta es la forma de gobierno
de Inglaterra.

Sin embargo, ya a mediados del siglo XVI se estaba produciendo en dicho país una
batalla entre voluntad y derecho que se iba a prolongar durante mucho tiempo.

Según Cheyney, la reina Isabel hablaba de “este parlamento” ya que apenas concebía al
Parlamento como una institución permanente. Para ella no era una rama del gobierno
coordinada sino una Asamblea especial convocada de vez en cuando; la planta del
gobierno con permanencia continuada era la reina, sus consejeros privados, los jueces y
otros funcionarios.

Es que durante el reinado de Isabel sólo hubo once parlamentos cuya duración no fue
superior a unas pocas semanas. Incluso durante este tiempo el rey tenía una poderosa
influencia sobre el mismo.

A fines del siglo XVI la línea divisoria planteada por Bracton trescientos años atrás
entre “jurisdictio” y “gubernaculum” parece ser lo que da equilibrio a la constitución
inglesa; a punto tal que, en los últimos años del reinado de Isabel se acepta que el rey se
encuentra bajo el derecho, pero no bajo ningún hombre.

Y que el derecho particular se establece y realiza según la ley, que está bajo el control de
Tribunales y Parlamento; mientras que las “cuestiones públicas” forman parte de la
prerrogativa imperial, que es “absoluta”.

En la controversia entre “jurisdictio” y “gubernaculum” cada sector entendía que sus

derechos le correspondían por herencia. Es que las libertades del pueblo eran una
herencia del derecho común; y, para los reyes, su autoridad derivaba de un derecho
hereditario, ajeno al derecho común.

La historia del constitucionalismo señalará como un jalón en su evolución a la crisis de

1.621 ya que es el advenimiento del principio de la responsabilidad política del
gobernante para proteger los derechos de los súbditos, amenazados por el voluntarismo
despótico.

El Parlamento representaba a gran parte de la comunidad y ni el rey podía sujetar a su

pueblo a una dominación tal “sin su asentimiento y acuerdo”. De ahí a los comienzos de
una nueva teoría de la soberanía parlamentaria hay un solo paso, ya que la asunción
implícita de esta teoría del consentimiento y representación popular ocultaba la
extensión del control potencial del parlamento sobre el derecho individual. Viene a ser
el germen, según lo entiende algún cuerpo de opinión política de las teorías
contractualistas de Locke y Hobbes, aún cuando ninguno de ellos haya querido concebir
al poder soberano como un poder arbitrario. Al contrario, es un poder llamado por los
mismos individuos- a través de un pacto social - a instituir una ley cierta, a través de la
cual sea posible estabilizar la vida y las posesiones de ellos, para crear las condiciones
propicias para el funcionamiento y respeto de los derechos individuales.
Ya están sentadas las bases, entonces, para la revolución inglesa como consecuencia de
la cual el Parlamento representativo terminó por asumir los deberes y muchos de los
derechos del Rey, quedando planteado, sin embargo, como antes, el problema de la
adecuada relación entre ellos, o de la “dulce armonía” de la que ya Wentworth hablaba
sesenta años antes.

El siglo XVIII nos trae a Montesquieu, por lo que, sin dejar de lado a Inglaterra resulta
imperioso, para captar la evolución de las ideas del constitucionalismo, que nos
traslademos a Francia.

Las ideas constitucionales del liberalismo Francés del siglo XVIII estarán influidas por
las teorías de Locke y Montesquieu en mayor medida que por las ideas del “gobierno
bien equilibrado” al decir de Manuel Aragón.[ix] Y ello, según este constitucionalista
español, quizás se deba a la concepción roussoniana de la democracia y de la ley ya que,
por ejemplo la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano define a la
Constitución como una ordenación del Estado que debe necesariamente basarse en la
división de poderes y en la garantía de los derechos fundamentales; y la ley es entendida
como la expresión de la voluntad general.

De estos postulados se derivan , a su entender, notables consecuencias para el

constitucionalismo democrático: 1) la doble limitación (material y funcional) del poder;
2) la consideración del derecho como producto inmediato de la decisión del pueblo o de
sus representantes. El estado constitucional aparecerá así como una forma específica de
Estado que responde a los principios de legitimación democrática del poder (soberanía
nacional), de la legitimación democrática de las decisiones generales del poder (ley
como expresión de la voluntad general) y de limitación material (derechos
fundamentales), funcional (división de poderes) y temporal (elecciones periódicas) de
ese poder.

En este mismo sentido Vanossi entiende que la Declaración de los derechos del hombre
y del ciudadano de 1.789 sentó las bases o presupuestos del Estado constitucional: aquél
en que estuvieran garantizados los derechos y establecida la separación de los poderes.
Libertad y Poder aparecen concebidos a tenor de una determinada idea del hombre: la
libertad se debía gozar en igualdad (ante la ley) y el poder debía limitarse a través de su
organización para evitar que resultara peligroso o nocivo para aquélla.

Pero vayamos por partes, ya que estábamos con Montesquieu.

Al decir de Linares Quintana su aporte metodológico esencial para el estudio de la

ciencia política y constitucional estuvo dado por la voluntad de sistematizar las
observaciones, o sea de lograr una visión coherente y coordinada de lo real, basada en la
inducción y no en el razonamiento deductivo. A pesar de ello, en su famosa teoría de la
división de los poderes aparte del método inductivo empleó el deductivo, ya que
partiendo de la observación de la realidad inglesa de la época, se elevó al plano
especulativo para construir un sistema ideal para la organización del gobierno
constitucional y democrático.

En efecto, la teoría del equilibrio como división de poderes que se controlan

mutuamente era común en la vida político - jurídica de mediados de este siglo.
El control parece ser, en esta época, el instrumento de la libertad. Ya Bolinbroke
expresaba que; “ ...en el momento en que cada órgano del Estado entra en
funcionamiento y afecta a la totalidad, su procedimiento es examinado y fiscalizado por
los otros órganos”.

Montesquieu sabía que el objeto de la constitución inglesa no era la gloria del Estado,
sino la libertad política de los ciudadanos, pero todavía no subraya el hecho que es en
los controles donde reside la garantía de la libertad.

En concreto, si bien Montesquieu es el primero que en forma contundente habla con

claridad de la división de poder en las funciones ejecutiva, legislativa y judicial, sólo se
plantea el problema de la necesidad de colaboración entre ellos de una manera
relativamente simple.

En resumen, podría decirse que en la Francia de entonces se pregonaba con énfasis la

limitación del poder pero no se instrumentaban suficientemente sus garantías en la
práctica, situación que también era común a todo el restante derecho continental público
europeo.

Así, frente al liberalismo de Locke, el estatismo de Rouseau ofrecerá pocas garantías al

individuo frente al poder. Y este estatismo se prolongará, a través de Hegel, hasta la
dogmática jurídica alemana del siglo 19.

Un bálsamo enriquecedor a fines del siglo XVIII resulta ser la influencia de los EE.UU.
en la teoría del equilibrio de poderes. Es que los norteamericanos no van a instalar un
sistema de rígida separación de poderes sino que harán un gobierno “bien equilibrado”,
trayendo desde su madre patria la teoría de los “checks and balances” pero adaptándola
a las nuevas exigencias derivadas de la distribución territorial del poder y de una
jefatura de estado no monárquica. Crearon, más que nada, una mezcla de poderes
enlazados y de competencias superpuestas.

Publius, en El Federalista dirá que: “la división de poderes es la garantía de la libertad y

esta división es, al mismo tiempo, interdependencia de poderes, de modo tal que se
garantice que unos pueden controlar a los otros”. Y agregará que además del control del
pueblo sobre el gobierno es preciso asegurar los controles de los distintos poderes entre
sí, destacando también que el régimen republicano no sirve sólo para salvaguardar a la
sociedad de la eventual tiranía de su gobierno, sino también para garantizar a una parte
de la misma contra los eventuales abusos de la otra parte.

Pese a que el pueblo de los Estados Unidos es heredero de una tradición en la que no
existe una constitución escrita y pese a que hizo oír su voz en la historia contemporánea
con la promulgación de una de las constituciones más pequeñas del mundo, la
importancia que ha tenido el constitucionalismo estadounidense es amplia y variada.
Así, por ejemplo el constitucionalismo estadounidense nos invita a reflexionar en el
profundo interés por la participación del pueblo en el gobierno. Tal vez no sea
casualidad que el Poder Legislativo sea el primero en ser descripto por la Constitución,
ya que, además de que le da cuerpo, lo crea, aunque también lo limita.
De todo lo expuesto precedentemente puede colegirse que tanto la Revolución
Americana como la Francesa son decisivas en la historia del constitucionalismo porque
ponen en evidencia el concepto de poder constituyente. Este poder constituyente viene a
terciar en la relación entre la tradición constitucionalista y la soberanía popular.

En efecto, en el ejercicio del poder constituyente está contenida la expresión de la

soberanía. Y esa misma voluntad soberana tendía a asociarse a la constitución, a
convertirse en voluntad generadora de orden, de renovada estabilidad.

A criterio de Fioravanti el poder constituyente de las revoluciones puede ser

representado como el punto en el que las dos distintas y opuestas tradiciones - soberanía
y constitución -tienden a confluir, a relacionarse.

La Edad Contemporánea

No queremos concluir este trabajo sin antes dar, al menos, un panorama de algunos
aspectos de la historia más reciente del constitucionalismo.

El constitucionalismo europeo del siglo XIX recoge las conquistas de las Revoluciones
Francesa y Americana (supremacía de la ley e igualdad de los ciudadanos ante ella) pero
combate sus excesos.

Así, frente al surgimiento de un poder constituyente privado de límites, se le contrapone

el equilibrio y la moderación de la tradición constitucional inglesa (Burke) y la idea de
la soberanía limitada y la de la garantía de los derechos frente al déspota (Kant y
Constant).

Pero el tema no ha sido sencillo de resolver tampoco en esa época ya que se carecía de
un sistema efectivo de control del poder. Por ejemplo en Francia la casi ausencia de
controles jurídicos se debía básicamente, como habíamos visto, al concepto roussoniano
de ley, que conducía a la inmunidad legislativa y ejecutiva.

En Alemania la debilidad de los controles era atribuible a dos causas: el principio

monárquico y la teoría jurídica del Estado. Por medio del primero el Rey encarna la
soberanía del estado y es la fuente de todo poder. En 1.852 Gerber afirmaba que el
monarca es el titular de la soberanía y el Parlamento es solo un órgano limitador, de
escasa operatividad, de ella.

La idea de división y equilibrio entre poderes desaparece en este esquema, ya que ahora
ni el Estado ni la ley tendrán límites externos. Como corolario de ello, en esta época, se
va a concebir a la Constitución como mera ordenación fundamental del Estado.

No obstante, las transformaciones sociales y políticas operadas en Europa modificarán

ese estado de cosas, en orden de potenciar la limitación y el control como elementos
primordiales del Estado Constitucional.

Este cambio doctrinal se detecta ya en las dos primeras décadas del siglo XX que es
cuando aparecen en la Constitución Alemana de Weimar (también en la mexicana de
1.917) los derechos subjetivos “sociales”, postulándose además la recuperación del
equilibrio de poderes para que la Constitución sea un instrumento que asegure la
libertad.

Luego de la Segunda guerra mundial es cuando se producirá en Europa la recuperación

plena de la idea de la “constitución bien equilibrada” concibiéndola, al decir de
Friedrich, como una norma que permite el establecimiento y mantenimiento de
restricciones efectivas al poder.

Como característica del constitucionalismo en el período actual, que abarca los últimos
treinta años (1.972 - 2.002) se puede remarcar la aparición de derechos sociales grupales
nuevos (de los niños, ancianos, consumidores, etc.) los “nuevos derechos personales” o
de tercera generación, la incorporación, en los distintos textos constitucionales de
órganos extrapoderes, la aparición del OMBUDSMAN, y el auge del derecho
trasnacional y de una mayor democracia participativa.