MATERIAL DE PROVA Aula 3 set 2019

- Mantra de Durkeim:
“ O Direito é uma relação social, que produz modos de agir, pensar e sentir porque são anteriores,
exteriores e coercitivos.”

- “Esta relação entre a realidade social condicionante sócio cultural da normatividade jurídica e esta pode
ser ainda salientada pela enorme força que possui pelo costume, cujo papel como elemento decisivo na
formação do direito, não pode não ser negado. O costume reflete práticas que se revelam socialmente
úteis e aprovadas, ajustadas demais formas da vida atual e com o tempo tendem a uniformidade e adquirir
autoridade própria.”
“ Esta autoridade é uma conferência da convicção que forma na sociedade de que tal ou qual modo de
proceder é adequado e conveniente aos fins sociais.”
Felipe Augusto Miranda Rosa

EHRLICH - DIREITO VIVO

- Ehrilich, filósofo do direito, vai debater o Direito Vivo e o Direito produzido no interior dos Tribunais.

“ No primeiro quartel de nosso século a visão normativista substantivista do direito

continuou a dominar, ainda que com nuances, o pensamento sociológico sobre o direito.”

Primeiro Quartel - Nos primeiros 25 anos do séc. XX - de 1901 a 1926

Visão Normativista Substantivista

Visão que estuda como criar uma norma e como dotar essa norma de sentido. Não precisa ser lei, não
precisa estar no código, basta que essa norma seja reconhecida e seja dotada de sentido.
Ex: Fila de banco – quem organiza as regras das filas? Ninguém. É um costume dotado de sentido, de
regras. (uma pessoa atrás da outra, não pode guardar lugar para 50 pessoas, não pode furar a fila, ..)
É um direito que não está na Lei, mas esta legitimamente na sociedade. Uma norma subjetiva.

Direito Vivo

- O Direito Vivo implica na relação em que o Oficialmente Estatuído e o Formalmente Vigente entram em
contradição.
- O Direito Vivo é o direito que eu reconheço cotidianamente. ´
- É o Direito que Lyra Filho define como o “Direito achado na rua”.
- O Formalmente Vigente diz que tenho liberdade de expressão. Será que consigo exercer liberdade de
expressão quando estou aborrecido com o meu chefe? Posso expressar meus pensamentos?
- Não, a minha liberdade de expressão é limitada pelas conveniências do mercado de trabalho.
- Quer dizer que não temos liberdade de expressão plena como está estabelecido na lei.
- Devemos respeitar a lei ou o que está Oficialmente Estatuído na sociedade?
- Existe um conflito no que a lei prescreve e o que de fato acontece na vida ordinária.
- A lei de trânsito prescreve que o pedestre tem prioridade no trânsito. Significa que ao colocarmos o pé na
faixa de trânsito, o motorista deverá parar imediatamente. Porém, existem lugares muito perigosos.
- Devemos cumprir a lei ou o que está Oficialmente Estatuído?
- Como o Formalmente Vigente se choca com o Oficialmente Estatuído, ele não é respeitado.
- Para o Formalmente Vigente ser cumprido, deve estar sempre mais próximo do Oficialmente Estatuído.

- Essa separação entre o Formalmente Vigente e o Oficialmente Estatuído é fundamental para

compreender o porquê precisamos do Direito Produzido no Tribunal.
- É exatamente no conflito ente o Formalmente Vigente e o Oficialmente Estatuído onde teremos a
necessidade do Tribunal de Justiça.
- Na medida em que reconhecemos esse conflito, passamos para o Direito produzido no interior dos
Tribunais.
- Quando encontramos a contradição entre o que a Lei diz e aquilo que a sociedade vive, será preciso do
Tribunal de Justiça.
- Se esta contradição não é encontrada, dificilmente o Tribunal de Justiça será acionado.
- Pode ser que o indivíduo reconheça o Oficialmente Estatuído como sendo o legítimo. Então, existirá um
conflito entre a Legitimidade e a Legalidade.
Ex: Liberdade de expressão nas favelas
- Podemos considerar que a lei do silencio na favela é contra a LEGALIDADE, porém é LEGÍTIMA. As pessoas
conhecem as consequências e ratificam o efeito na negatividade da LEGALIDADE.
- No Formalmente Vigente toda lei é legitima e toda a legalidade é legal.
- Existem espaços na sociedade onde é reconhecida a legitimidade do Oficialmente Estatuído. Isto é, a
Formalidade Vigente da legalidade não se aplica nesses lugares. O costume fala mais alto.

- Prática e Teoria
- As Leis só terão efeitos práticos, efeitos de direito, na medida em que o indivíduo está acostumado a
reconhecê-las e respeitá-las.
- Como o advogado faz para ganhar o seu pão de cada dia? Quando ele percebe que existe um hiato entre o
Formalmente Vigente na Legalidade e aquilo que é praticado realmente.
- A teoria diz uma coisa e a prática diz outra ou quando a prática é totalmente desconexa com a teoria.
- Devemos pegar esse problema social e levar para dentro do tribunal.
Ex: O estupro do estuprador
- Representa um crime contra a lei de execuções penais, pois o Estado tem a obrigação de garantir a
integridade física do preso.
- É o exemplo mais nítido possível para encontrarmos a Legitimidade e a Legalidade entre o Direito e a
Moral.
- O estupro do estuprador na carceragem, esbarra com a nossa legitimidade moral que é a prática de uma
ilegalidade.
- Muitas vezes a Legalidade não é Legitimada nem pelos próprios agentes do Estado.
Ex: A Delegada e a Promotora do Estado do Pará, mantiveram uma jovem encarcerada por causa de
um furto. A adolescente, de 15 anos, ficou presa 26 dias, junto de 30 detentos masculinos e foi
torturada e estuprada diariamente até ser solta.

- Não existe nenhuma lei que regula a fila, o que regula a fila é o nosso costume. Nossos costumes são
aqueles que indicam para nós que quem chegou primeiro tem prioridade.
- A mulher com criança de colo, a grávida, o velho, o deficiente, o cadeirante, o obeso, tem uma certa
dificuldade de chegar primeiro, tendo em vista suas condições físicas e temporais. Então foi criada uma lei
para criar uma fila especial para esses cidadãos em condições especiais. Essa lei distingue uns dos outros.
- Se não respeitarmos essa lei sofreremos sanções.

- Interacionismo Simbólico
- Corrente de Pensamento Americano
- É quando compartilhamos condutas recíprocas com relação aos demais indivíduos com quais nos
relacionamos.
Ex.: A expectativa quando estendemos a mão para cumprimentar o outro é que ele também estenda sua
mão.

Direito Produzido no Interior dos Tribunais

- Quando ocorre a contradição entre a Teoria e a Prática, essa contradição vai parar nos Tribunais.
- Nesse momento o Tribunal começa a trabalhar entre a Normatividade Abstrata da Lei em contradição
com a Normatividade Objetiva da Decisão do Juiz.
- A maioria das pessoas entende que o Oficialmente Estatuído não é aplicado no Formalmente Vigente.
- Quando não exigimos a nota fiscal após adquirir um produto ou um serviço, estamos ignorando a
Formalidade Vigente.
- Quando acionamos os tribunais, temos um outro problema que é aquilo que a lei diz (Normatividade
Abstrata da Lei) e aquilo que o Juiz decide (Normatividade Objetiva do Juiz).
- O Juiz - é um decisor nomeado pelo Estado para resolver litígios.
- Quando é encontrada uma lacuna entre a teoria jurídica e a prática social, o indivíduo pode ou não levar
essa lacuna para o Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça haverá a possibilidade de apresentar como a
Lei deve ser para o juiz e ele vai decidir como aplicar ou não aquela lei.

- O Jogo do Bicho é uma contravenção penal. A legalidade diz que essa atividade é proibida, porém a
sociedade legitima o jogo.

Marx – O Direito é fetiche que esconde a dominação de classe.

Durkheim – O Direito é o fato social que garante a coesão e a solidariedade na divisão do trabalho.

Weber – O Direito é um tipo ideal burocrático racional legal, que se funda na impessoalidade da norma e
em sua validade enunciativa. (o Direito é apenas uma fonte normativa, como a etiqueta, a moralidade, a
sexualidade, a economia, a política, a religião que também produzem efeitos normativos).