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DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Carreiras do Trabalho

Prof. Darlan Barroso

CURSO ROBORTELLA
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Curso Robortella
Direito Processual Civil — Darlan Barroso

DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Carreiras do Trabalho

DARLAN BARROSO

Advogado militante, especialista em Direito Processual


Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
– PUC/SP, professor na Universidade Paulista – UNIP,
Curso Robortella e no Curso Legale. Autor do livro:
Manual de Direito Processual Civil – teoria geral e
processo de conhecimento, vol. I, Editora Manole.

SUMÁRIO

1. Direito Processual Civil


2. Ação
3. Jurisdição
4. Competência
5. Atos processuais
6. Litisconsórcio
7. Intervenção de terceiros
8. Petição inicial
9. Resposta do Réu
10. Instrução processual
11. Sentença e coisa julgada
12. Teoria geral dos recursos
13. Recursos em espécies
14. Processo nos Tribunais
15. Processo de execução
16. Embargos do devedor
17. Teoria geral processo cautelar
18. Mandado de segurança
19. Ação civil pública e ação popular

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1. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.1. Conceito

Direito Processual Civil compreende o conjunto de normas e princípios que regulam a


atividade jurisdicional do Estado brasileiro e a relação que se desenvolve entre as partes, seus
procuradores e os agentes da jurisdição, por meio do processo.

É importante dizer, também, que o Direito Processual Civil é ciência e ramo do Direito
Público, concernente à própria atividade do Estado na busca da solução dos conflitos, manutenção do
1
império da ordem jurídica, com a imposição da vontade da lei ao caso concreto.

1.2. Evolução do Direito Processual Civil brasileiro

Com a independência do Brasil, por Decreto imperial determinou-se a aplicação das normas
portuguesas ao novo país, ou seja, foram mantidas em vigor as Ordenações Filipinas (promulgadas por
Felipe I, em 1603, baseadas nos direitos romano e canônico).

Regulamento 737 – com o advento do Código Comercial, isso em 1850, o processo das
causas comerciais passou a ser disciplinado pelo regulamento 737 (posteriormente o regulamento 763
estendeu o regulamento 737 às causas civis). O processo segundo os regulamentos foi marcado por
características de simplicidade, economia e livre apreciação das provas.

Códigos estaduais – a Constituição de 1891 estabeleceu a distinção entre justiça federal e


estadual, conferindo aos Estados o poder de editar seus próprios códigos de processo. Ressalte-se
que a maioria dos códigos dos Estados eram cópias do código federal, com exceção dos Estados da
Bahia e São Paulo que eram inspirados no código de processo civil moderno europeu.

Código unitário de 1939 – com a promulgação da Constituição de 1934 foi restabelecido o


sistema de código “unitário” para toda a república, e em 18 de setembro de 1939 foi editado um novo
Código de Processo Civil, em parte moderno, segundo influência do código de processo da Itália e
Alemanha, em parte fiel ao antigo Direito Português.

Código atual – após trabalho realizado pelos juristas Alfredo Buzaid, José Frederico
Marques, José Carlos Moreira Alves, entre outros, em 11 de janeiro de 1973 foi promulgado o Código
de Processo Civil que se encontra em vigor atualmente, seguido de inúmeras “reformas” que
modificaram bastante o ordenamento original.

1.2. Princípios

Como em todo ramo do Direito, o Direito Processual Civil também é regido por princípios,
alguns previstos na Constituição da República – aplicáveis a todo o ordenamento jurídico,
especialmente pelo fato de o processo ser uma atividade estatal – e outros princípios internos do
Processo Civil.

1.2.1. Princípios constitucionais

A Constituição da República, ao regular a atividade do Estado e estruturar o Poder


Judiciário, dispõe sobre os direitos fundamentais dos cidadãos, estabelecendo os seguintes
princípios aplicáveis ao processo civil:

1
Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. 1, 31ª ed.,
p. 6, 2000.

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a) Princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário – art. 5º, XXXV

“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou


ameaça a direito”

Também conhecido por “princípio do direito de ação”, este texto contém dois
sentidos fundamentais ao Estado Democrático de Direito: o primeiro proíbe o legislador de
criar lei que dificulte o acesso ao Poder Judiciário. O segundo quer dizer que todos têm
direito de movimentar a máquina judiciária para solucionar um conflito de interesses, evitando
efetivar a lesão ao direito ou, ainda, a sua reparação.

No texto da Constituição anterior não havia uma menção expressa à defesa contra a
“ameaça a direito”, mas tão-somente a acessibilidade como forma de reparação ao direito
lesado (apesar de a jurisprudência entender perfeitamente possível a prevenção).

Na Carta de 1998, o constituinte houve por bem determinar que é dever do Estado
evitar a ocorrência de lesão ao direito, e não apenas reparar o direito já lesado; acreditamos
estar inserido neste dispositivo constitucional o poder geral de cautela dos órgão do Poder
Judiciário, pelo qual é dever institucional do órgão jurisdicional conferir uma tutela eficaz para
evitar a lesão do bem jurídico.

b) Princípio do devido processo legal – art. 5º, LIV

“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido


processo legal”

Por esse princípio, a Constituição determina que todo ato de privação de liberdade
ou de constrição de bens (de qualquer espécie de liberdade humana e de bens) apenas
poderá ocorrer após a regular observância do processo legal, previsto em lei para obter a
tutela jurisdicional específica à lide.

O reconhecimento e a satisfação de qualquer direito devem acontecer segundo uma


estrita observância do processo justo, do modo de agir sobre os litígios de acordo com a lei. O
detentor do direito não pode utilizar-se de meios estranhos àqueles previstos pela lei para
fazer valer o seu direito.

Outro aspecto importante desse princípio repousa também na observância precisa


do trâmite (procedimento) previsto em lei, sendo defeso ao órgão jurisdicional e às partes a
modificação ou invenção de ritos, ou seja, o processo deve seguir rigorosamente o
procedimento previsto pela lei, sob pena de violação do devido processo legal.

c) Princípio do juiz natural – art. 5º, XXXVII e LIII

“LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade


competente”

“XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção”

A Constituição determina que os processos apenas serão conduzidos validamente


pela autoridade competente, que é aquela investida de jurisdição pelo Estado e com

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competência para atuar na forma prevista em lei (Constituição Federal, Lei de Organização
Judiciária e Código de Processo Civil).

Nesse ponto, é importante lembrar que não basta ao magistrado estar investido de
jurisdição, mas ele também deve ter recebido competência legal para conduzir o processo
(competência de juízo e de foro), o que se denomina juiz natural (previsto na lei como
competente).

Por outro lado, o texto constitucional veda, expressamente, a existência de tribunais


ou juízos de exceção que, conforme ensinamento2 de De Plácido e Silva entende-se: Em
oposição ao sentido comum, ou ordinário, tribunal de exceção, entende-se o que se
estabelece, ou se institui, em caráter especial ou de exceção, para conhecer e julgar questões
excepcionalmente ocorridas e suscitadas.

Assim, os órgãos jurisdicionais devem preexistir aos litígios, constituindo tribunais de


exceção aqueles criados especialmente para um fato já ocorrido ou determinada pessoa.

O tribunal de exceção não é instrumento do Estado Democrático de Direito, pois


impede que os jurisdicionados conheçam, previamente, os órgãos investidos de poder para
julgamento, bem como possibilita a formação de órgãos imparciais conforme a vontade do
poder dominante e de seus interesses (já que é criado após a ocorrência do fato).

d) Princípio do contraditório – art. 5º, LV

“LV – aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados


em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes”

O contraditório constitui o direito de as partes apresentarem as suas versões sobre


os fatos do processo que lhes são imputados pela outra parte litigante. Por contraditório
entende-se o direito de contradizer, direito que a parte tem de se opor e impugnar os atos
praticados pela parte adversa.

Em alguns casos, como forma de harmonização com outros princípios, como do


acesso à justiça e o da tutela eficaz, o contraditório pode ser postergado para um momento
futuro do processo.

É exatamente o que ocorre com a antecipação dos efeitos da tutela antes da citação,
nas cautelares, dos procedimentos especiais com previsão de liminares e no processo de
execução. Nestes casos, o contraditório não foi suprimido, mas apenas transferido para um
momento posterior, sob pena de frustrar o resultado da tutela pretendida.

e) Princípio da ampla defesa – art. 5º, LV

Além do direito de expor as suas versões sobre os fatos do processo, também é


assegurado ao litigante o direito de realizar as provas de suas alegação, o direito amplo de
demonstrar os fatos que alega em seu favor.

2
Vocabulário Jurídico.Rio de Janeiro, Editora Forense, 12ª ed., p. 419, 1996.

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No entanto, a ampla defesa sofre restrições no próprio texto constitucional, já que


são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, nos termos do inciso
LVI do artigo 5º.

f) Princípio do duplo grau de jurisdição

Há muita controvérsia na doutrina sobre o referido princípio. Alguns entendem tratar-


se de um princípio implícito na Constituição, e outros, no sentido contrário, consideram o
referido princípio como expresso na Carta Maior.

Entendemos, com o devido respeito às demais posições, se tratar de um princípio


expresso na Constituição da República, pelo fato de estar contido no inciso LV, do artigo 5º, o
direito de ampla defesa com garantia dos recursos a ela inerentes.

Por outro lado, quando criou e estruturou os órgãos do Poder Judiciário, a própria
Constituição também instituiu órgãos de primeira, de segunda e de instâncias superiores,
como forma de resguardar o direito à revisão dos atos judiciais por órgão hierarquicamente
superior àquele que proferiu a decisão prejudicial. Portanto, considerando a estrutura do
Poder Judiciário – organizado em graus de hierarquia – podemos dizer que nessa
organização está implícito o princípio do duplo grau de jurisdição.

Como sabemos, o Estado Democrático de Direito não compartilha da possibilidade


de atos arbitrários do Poder sem a existência de remédios legais para impugná-los. É
inconcebível em um Estado de Direito a existência de atos judiciais decisórios que não
possam ser impugnados por recursos, se tal fato ocorresse facilitaria a aplicação errada do
direito posto, a corrupção e o autoritarismo dos magistrados, que estariam certos de que suas
decisões não seriam revistas.

g) Princípio do dever de fundamentação das decisões judiciais – art. 93, IX

“Art. 93. ...........................................


IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se
o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”

Como conseqüência do princípio do contraditório e do duplo grau de jurisdição, a


Constituição impõe aos magistrados o dever de motivação de suas decisões, de forma a
externar às partes e a toda a sociedade as razões de seu convencimento, a interpretação da
lei ao caso concreto.

Certamente, seria muito difícil impugnar um ato do qual não se sabe o fundamento,
no qual não estão expressas as razões do convencimento do juízo. É impossível à parte
motivar o seu recurso sem o conhecimento dos fundamentos da decisão recorrida.

h) Princípio da publicidade dos atos processuais – art. 93, IX

Outra característica do Estado Democrático de Direito é a publicidade dos atos do


Poder, especialmente com a finalidade de exercer controle sobre os atos arbitrários.

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Com efeito, prevê a Constituição da República, no inciso IX do artigo 93, que todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos quando houver interesse
público; no caso de ser necessária a preservação da intimidade, a publicidade ficará limitada
às partes e seus procuradores.

1.2.1. Princípios internos do Processo Civil

a) Princípio da imparcialidade e igualdade

Não obstante o direito fundamental de igualdade estar previsto na Constituição da


República, o Código de Processo Civil, em seu artigo 125, impõe ao magistrado o dever
institucional de assegurar às partes igualdade de tratamento.

Isso significa que o juiz deverá permanecer eqüidistante das partes (manter a mesma
distância de ambas as partes), fazendo prevalecer a isonomia de tratamento em relação aos
litigantes.

Em relação à igualdade prevista na Carta Maior, alertam 3 os professores Leda


Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky que este princípio consiste em tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

De fato, a intenção do constituinte foi evitar a quebra da isonomia entre pessoas que
se encontram na mesma situação, por isso não haverá igualdade se tratarmos com a mesma
medida pessoas que se encontram em situações distintas.

Por outro lado, nota-se a característica de imparcialidade da jurisdição, pois, como


sabemos, é pressuposto de validade do processo a inexistência de interesse pessoal do
magistrado na solução da lide.

A garantia ao jurisdicionado de fiel aplicação do direito ao caso concreto e a


confiabilidade no sistema judiciário são conquistadas apenas com a absoluta ausência de
comprometimento ou interesse do órgão jurisdicional no deslinde do litígio.

Assim, estão previstas nos artigos 134 e 135 as hipóteses em que a pessoa do
magistrado se encontra vinculada ao objeto da lide, situações de impedimento e suspeição
que determinam o afastamento do juiz de forma a permitir a existência e o desenvolvimento
válido da relação jurídica processual.

b) Princípio dispositivo e inquisitivo

Por expressa determinação legal, art. 2º do Código de Processo Civil, a jurisdição


somente se desenvolve depois de provocada pelo interessado, sendo vedado ao Estado
intervir nos litígios sem prévio requerimento da parte – pelo direito de ação.

Essa inércia do órgão jurisdicional chama-se princípio do dispositivo.

Contudo, apesar de o processo apenas ter início depois da provação da parte


interessada, o seu impulso, com a prática de atos que o levem ao objetivo (solução da lide), é
de natureza oficial, e recebe o nome de princípio do inquisitivo.
3
Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 5ª ed., p. 325, 2000.

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A esse respeito, prescrevem os artigos:

“Art. 125. O juiz decidirá o processo conforme as disposições deste Código,


competindo-lhe:
II – velar pela rápida solução do litígio”

“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar


as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências
inúteis ou meramente protelatórias”

O processo apenas se inicia por provocação do autor, mas se desenvolve por


impulso oficial (do Estado-juiz), e é dever do juiz zelar para que o processo chegue à solução
do litígio, estabelecendo às partes a promoção de atos que evitem a paralisação injustificada
do processo, determinar de ofício os atos meramente administrativos (como citação,
intimações, remessa ao Ministério Público, designação de audiências, etc.), e determinar de
ofício a realização de provas.

c) Princípio da verdade formal

A verdade formal consiste no dever do magistrado de formar a sua convicção


somente com os fatos que se encontrarem documentados no processo. É a verdade
formalizada nos autos da relação jurídica processual. Ao contrário da verdade formal,
vislumbramos a verdade real, que consiste na aceitação de qualquer evidência fática,
independentemente de estar ou não no processo ou da iniciativa de sua produção, como meio
hábil para convencimento do magistrado.

O princípio da verdade formal não significa dizer que o juiz deve se contentar apenas
com a verdade levada aos autos – que pode corresponder à verdade falsa – mas tem ele o
poder, pelo princípio do inquisitivo, de determinar, ex officio, as provas que entender
necessárias à comprovação da verdade. Todavia, apenas poderá formar sua convicção com
os elementos que foram levados aos autos pelas partes (verdade formalizada).

d) Princípio da instrumentalidade das formas

O processo é composto por uma série de atos processuais que, geralmente, devem
ser praticados com observância da formalidade prevista na lei.

No entanto, o próprio ordenamento processual, em seu artigo 154, transcrito abaixo,


determina:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma


determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se
válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial.”

Infere-se, assim, que é fundamental para a existência e validade do ato processual é


que se atinja a sua finalidade essencial, independentemente da forma utilizada (desde que
lícita), desvinculando-se, por esse princípio, do formalismo exacerbado que dificulta a
efetividade do processo.

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É importante lembrar aos profissionais que manipulam o processo civil, a realidade


de que o processo é apenas instrumento para a realização do direito, e mais, que o processo
não encontra fim em si mesmo, apenas configura meio para a prestação da tutela jurisdicional
e não o seu fim, razão pela qual devemos considerar válido o ato que atingiu sua finalidade,
independentemente da forma empregada. O processo é instrumento e não o fim.

e) Princípio da fungibilidade

Fungibilidade é o princípio pelo qual se admite o recebimento de um ato ou instituto


processual no lugar de outro, em poucas palavras, significa trocar uma coisa por outra.

É inquestionável a existência de fungibilidade entre as ações possessórias em que,


por expressa determinação legal4 – art. 920 do CPC – predomina a regra segundo a qual o
juízo deverá conhecer o pedido de uma ação possessória mesmo quando proposta em lugar
de outra (que o magistrado entende cabível), desde que presentes os requisitos para a outra
medida correta.

Seria o caso, por exemplo, da propositura de ação de manutenção da posse, quando


o magistrado entende que a ação correta seria a ação de reintegração na posse. Neste caso,
havendo requisitos para a concessão da medida, o órgão jurisdicional deverá conhecer a
ação de manutenção como se fosse de reintegração, aplicando a fungibilidade entre as
ações.

Em outra análise, não muito tranqüila na jurisprudência e na doutrina, encontramos a


fungibilidade entre as ações cautelares e a fungibilidade recursal, esta cabível desde que5
exista dúvida objetiva sobre qual recurso seria o correto e a inexistência de má-fé da parte
(tema tratado no capítulo destinado aos recursos).

f) Princípio da economia processual

O princípio da economia processual decorre de uma interpretação sistemática do


ordenamento processual, e consiste na idéia de que o processo deve transcorrer em menor
tempo (prazo) e com menor gasto financeiro possíveis.

Durante o processo devem ser repudiados os atos meramente protelatórios ou os


que não tenham utilidade para a solução da lide, visando entregar ao jurisdicionado a solução
rápida do conflito e com custo financeiro mínimo.

g) Princípio da eventualidade e preclusão

Todo processo desenvolve-se por meio de atos processuais que estão dispostos em
uma forma lógica (um ato após o outro) e em determinado tempo ou prazo legal; cada ato do
processo tem o seu momento oportuno para ser praticado.

4
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e
outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
5
Há posições no sentido de que apenas se aplica a fungibilidade quando o recurso errado foi interposto no prazo
do recurso certo, o que nos parece errado (assunto debatido a seguir no capítulo destinado à Teoria Geral dos
Recursos).

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Assim, deparamo-nos com o princípio da eventualidade, pelo qual a parte deve


esgotar totalmente o ato processual no momento oportuno, sob pena de ocorrência de
preclusão.

É o caso, por exemplo, da defesa do réu. É no momento da contestação que o réu


deve alegar TODA matéria de fato e de direito em seu favor, pois, consumado este ato,
geralmente ele não poderá fazê-lo de novo, operando-se assim a preclusão consumativa.

O fenômeno processual da preclusão consiste na perda da capacidade de dar


continuidade ao ato processual por: decurso do prazo (preclusão temporal), consumação ou
esgotamento do ato (preclusão consumativa), ou pela prática de atos incompatíveis entre si
(preclusão lógica, como, por exemplo, pedir justiça gratuita e simultaneamente recolher as
custas, interpor recurso e concomitantemente cumprir a obrigação).

h) Princípio da lealdade processual e boa-fé

Trata-se de um dever imposto às partes, aos serventuários da justiça, aos


magistrados e aos membros do Ministério Público, segundo o qual todos devem agir com
urbanidade, respeito, lealdade e boa-fé na condução do processo e na relação uns com os
outros.

Em relação às partes, os artigos 14 a 18 do Código de Processo Civil determinam os


deveres das partes, dos seus procuradores e as hipóteses de litigância de má-fé. Além de
estabelecer as hipóteses de conduta ilegal no processo, o Código fixa as conseqüências
quando há desrespeito ao referido princípio do processo civil.

É importante citar que, por meio da Lei n.º 10.358, de 27 de dezembro de 20016, foi
introduzido o seguinte mandamento:

“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
...............................................
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam


exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V
deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o
juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis,
aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a
gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa;
não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da
decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da
União ou do Estado.”

Acerca deste novo dispositivo legal, temos a observar o seguinte:

6
Que entrará em vigor três meses após a data de sua publicação.

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a) O caput do artigo 14 foi alterado para constar o dever de lealdade processual não
só para as partes, como na redação antiga, mas também para todos os que se
relacionam com o processo: magistrados, serventuários, advogados e terceiros;
b) foi introduzido no sistema processual o dever de cumprir as ordens
mandamentais 7, como dever de lealdade processual, em resposta à grande má
vontade e à resistência das autoridades de administração pública em cumprir
liminares e sentenças de mandados de segurança;
c) foi estabelecida multa pelo descumprimento da ordem judicial, incidente sobre a
pessoa da autoridade impetrada, devida independentemente do mérito da causa,
que será creditada ao Poder Judiciário.

1.4. Direito material e direito processual

Para finalizar o estudo sobre este tema, não se pode deixar de destacar as
diferenças entre o direito processual e o direito material.

Em brilhante obra8 o professor Cândido Rangel Dinamarco, ao referir-se ao direito


processual, ensina: Ele não cuida de ditar normas para a adequada atribuição de bens da
vida aos indivíduos, nem de disciplinar o convívio em sociedade, mas de organizar a
realização do processo em si mesmo. A técnica da solução de conflitos pelo Estado,ou seja, o
processo, está definida nas normas integrantes de um específico ramo jurídico, que é o direito
processual civil. Ao estabelecer como o juiz deve exercer a jurisdição, como pode ser
exercida a ação por aquele que pretende alguma providência do juiz e como poderá ser a
defesa do sujeito trazido ao processo pela citação, o direito processual não estabelece norma
alguma, destinada a definir o teor dos julgamentos; nem fixa critérios capazes de definir qual
dos litigantes tem direito ao bem da vida pretendido (direito à tutela jurisdicional) e qual deles
há de suportar a derrota.

O direito processual não se presta à proteção dos bens da vida, mas, tão-somente
disciplina a atividade jurisdicional, impondo regras de condução do processo como meio de
garantir a aplicabilidade e realização do direito material (bens da vida humana).

É exatamente por isso que afirmamos que o direito processual não encontra fim em
si mesmo, sendo o verdadeiro meio de realização do direito material. O processo é o meio
para a efetivação do direito material, que é o fim.

As normas processuais não disciplinam as relações entre as pessoas na vida


comum, conseqüentemente, não criam, não modificam nem extinguem direitos ou obrigações
no plano material (bens da vida), elas apenas regulam a atividade da jurisdição.

7
A situação chegou ao absurdo, pois, mesmo que não constasse expressamente o dever de se cumprir qualquer
decisão judicial, sabemos que isso é uma conseqüência lógica do poder da jurisdição, e o descumprimento a uma
ordem mandamental caracteriza crime de desobediência.
8
Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Editora Malheiros, vol. I, 1ª ed., 2001.

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2. JURISDIÇÃO

2.1. Conceito

Jurisdição é o poder do Estado de dizer o direito ao caso concreto, com a finalidade


de pôr fim a um conflito de interesse (lide), segundo conceito exposto por Carnelutti.

Através da etimologia da palavra jurisdição, originária do latim, podemos obter o


seguinte conceito:

jurisdição = juris (dizer) + dictos (direito) = dizer o direito, aplicar a


norma ao caso concreto.

Dessa forma, a jurisdição caracteriza um poder, uma forma de substituição da ação


dos litigantes pela atividade de um determinado órgão alheio ao conflito, ou seja, a lide passa
a ser solucionada por pessoa estranha em relação à disputa do bem jurídico.

No Brasil a atividade jurisdicional é exclusiva do Estado, e exercida através dos


órgãos do Poder Judiciário (arts. 92 a 135 da Constituição da República), sendo,
absolutamente, repudiada a atividade de justiça privada, uma vez que a própria Carta Maior,
ao organizar a atividade do poder, instituiu o princípio do juiz natural9.

Ressalte-se que a manutenção de um Estado Democrático de Direito – cujas


obrigações e direitos estão previstos em instrumentos normativos, elaborados por
representantes eleitos pelos próprios cidadãos – pressupõe a existência de um órgão estatal
dotado de poder para garantir a aplicabilidade do Direito às situações reais da vida em
sociedade.

2.2. Características

a) Substituição – a jurisdição tem como característica substituir a vontade dos litigantes pela
vontade da lei pronunciada pelo Estado-juiz. A resolução do conflito é exercida pelo
Estado e não pelas partes, independentemente da vontade destas.
b) Imparcialidade – a jurisdição é desinteressada e o exercício de sua atividade mantém-se
eqüidistante da vontade das partes. O interesse do Estado é estranho à pretensão dos
demandantes, não guardando qualquer vínculo com o objeto da lide.
c) Instrumentalidade – a jurisdição tem por finalidade viabilizar a atuação prática do Direito,
caracterizando o verdadeiro instrumento público para a administração de interesses
privados.
d) Existência de lide – como regra, a atividade jurisdicional apenas se justifica quando
existem conflitos de interesses a serem solucionados.
e) Definitividade – o produto da atividade jurisdicional tem natureza de definitivo, ou seja, a
matéria decidida pela jurisdição, como regra, gera coisa julgada e impede a repetição da
jurisdição no mesmo conflito.

9
“Art. 5º.......................
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”

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f) Atividade pública – no Estado brasileiro, por mandamento constitucional, a jurisdição é


exercida, exclusivamente, pelo Poder Judiciário, não se admitindo, salvo exceções, a
atividade privada de aplicação do Direito.

2.3. Princípios

a) Princípio do juiz natural e investidura

A Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LIII, instituiu o princípio do


juiz natural, segundo o qual ninguém será processado e julgado senão pela autoridade
judiciária competente, vedando a existência de tribunais ou juízos de exceção.

Por esse princípio entende-se que os órgãos jurisdicionais devem preexistir ao


conflito, e os limites da jurisdição devem estar previstos legalmente antes da existência da
lide (juiz natural).
Em sentido contrário, o que é vedado pela Constituição seria a possibilidade da
existência de um tribunal ou juízo de exceção, que são órgãos jurisdicionais instituídos para
julgar determinada situação ou pessoa após a ocorrência do fato. Por exemplo, a delegação
de um juízo certo para julgamento de um fato específico após a sua ocorrência.

Cabe ressaltar, neste ponto, que a própria Constituição abriu exceção para admitir
uma espécie de tribunal ou juízo de exceção quando criou as Comissões Parlamentares de
Inquérito – CPIs, já que têm poderes próprios dos órgãos do Poder Judiciário.

Portanto, podemos concluir que a jurisdição apenas pode ser exercida por órgão
do Poder Judiciário que tenha recebido competência legal para a aplicação do Direito ao caso
concreto e investido de poder pela Constituição da República.

b) Improrrogabilidade e indelegabilidade.

Os limites do exercício da jurisdição estão previstos na Constituição da República,


não se admitindo modificação ou delegação entre os órgãos do poder (executivo, legislativo e
judiciário).

c) Indeclinabilidade e inafastabilidade

Por declinar entende-se afastar a jurisdição, ou ainda, quando investido deste


poder, recusar-se em prestá-la na forma da lei.

Pelo referido princípio o órgão jurisdicional investido de poder pela Constituição, e


competente nos termos da lei, não pode recusar-se a dizer o direito ao caso concreto, sob
pena de negativa do direito fundamental de ação (art. 5º, XXXV da CF). O juiz não pode
alegar falta ou omissão legal para a solução do conflito.

d) Inevitabilidade

Da mesma forma que o magistrado não pode recusar-se à prestação jurisdicional


quando competente para tanto, também o jurisdicionado não tem a faculdade de recusar
submissão aos efeitos da jurisdição. O poder da jurisdição e seus efeitos não dependem da
vontade das partes, mas tão-somente da vontade do Estado.

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e) Aderência ao território

A investidura do poder de jurisdição ocorre em relação a determinados territórios.


O órgão jurisdicional exerce sua função dentro do território estabelecido pela Constituição
Federal e pelas normas de organização judiciária.

O ilustre professor Moacyr Amaral Santos ensina10 que a jurisdição não pode ser
exercida fora do território fixado por lei ao juiz – não é possível ao magistrado extrapolar a
base territorial de sua jurisdição.

f) Inércia

O Estado apenas intervém nas relações entre os particulares para solucionar


disputa acerca de um bem jurídico, quando provocado por um dos interessados, o que
significa que a jurisdição não é espontânea, mas absolutamente inerte.

A esse respeito o legislador houve por bem positivar o referido princípio, nos
seguintes termos do Código de Processo Civil:

“Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou
o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”

2.4. Poderes da jurisdição

a) Poder de polícia e documentação – no exercício da jurisdição o Estado-juiz tem força


institucional para presidir todo o processo, inclusive documentar a realização dos atos
processuais.
b) Poder de decisão – poder de formação e imposição de um juízo de mérito, função típica
do magistrado de emitir juízo de razão sobre o objeto central da lide ou questões
incidentes.
c) Poder de coerção – força capaz de impor respeito à ordem judicial, poder de obrigar o
cumprimento contra a vontade da parte ou de terceiro.

2.5. Espécies de prestação da tutela jurisdicional

No estudo das espécies de jurisdição é necessário ressalvar que a jurisdição é


UNA11, ou seja, dentro do Estado brasileiro não existem diversas jurisdições, mas apenas um
único Poder Judiciário com diferentes atribuições e meios de prestação da tutela jurisdicional.

Assim, a classificação a seguir não se presta para dividir ou classificar jurisdições,


mas sim para sistematizar a atividade jurisdicional, considerando no caso concreto a natureza
da lide, o objeto, a hierarquia do órgão e os sujeitos que serão atingidos.

10
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Saraiva, vol.I, 21ª ed., p.72, 1999 Ed. Saraiva,
São Paulo, p. 72.
11
Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, Forense, Rio de Janeiro, vol. I, 31ª ed., p.34,
2000.

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2.5.1. Jurisdição comum e especializada

Neste ponto, é objeto de análise a matéria da lide que será submetida à jurisdição.
Para maior eficiência da tutela, a Constituição da República, ao criar e organizar o Poder
Judiciário, estabeleceu:

• Jurisdição especializada: em matéria trabalhista, eleitoral ou militar.


• Jurisdição comum: critério residual (o que não for matéria especializada), por
exemplo, civil e penal. Da mesma forma, utiliza-se um critério de exclusão, o
que não for matéria penal será objeto da jurisdição civil (inclusive direito
comercial, administrativo, constitucional, direito do consumidor, etc.).

2.5.2. Jurisdição voluntária e contenciosa

Como afirmamos anteriormente, a jurisdição atua sobre a lide (conflito de


interesse qualificado por uma pretensão resistida).

No entanto, em algumas hipóteses, decorrentes da natureza e importância do


bem jurídico, o Estado reclamou para si o poder de administrá-los.

É o que ocorre, por exemplo, com o instituto civil do casamento: para ser
contraído é firmado perante o juiz de paz, mas sua dissolução (mesmo que consensual) exige
intervenção do órgão jurisdicional.

O mesmo ocorre com a alienação de bens de incapazes, alienação judicial,


inventário de bens, abertura de testamento, alvarás, separação consensual, administração de
bens de ausentes e das coisas vagas, curatela dos interditos, organização e fiscalização das
fundações, especialização da hipoteca legal (arts. 1103 a 1210 do CPC), e outras tutelas não
previstas em lei, mas cuja natureza determina a intervenção judicial.

Dessa forma, a atividade jurisdicional civil pode ser:

• contenciosa: para a solução de um litígio;


• voluntária: para a administração estatal de um determinado bem jurídico
(administração pública de interesses privados).

Jurisdição voluntária Jurisdição contenciosa

Administração pública de
Solução de conflitos de interesses
interesses privados

Ausência de lide Existência de lide

Requerentes ou interessados Partes litigantes: autor e réu

Sentença meramente
Sentença de mérito
homologatória

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Desconstituição por meio de ação Desconstituição da sentença


anulatória (ação de conhecimento apenas por ação rescisória,
em 1º grau de jurisdição), a proposta diretamente no tribunal
qualquer tempo (prescrição competente, em até 2 anos
comum). contados do trânsito em julgado.

2.5.3. Jurisdição individual e coletiva

A evolução das relações sociais gerou a existência de conflitos envolvendo a


coletividade ou grupo de indivíduos, diferente da concepção tradicional de lide singular ou
individual.

Com efeito, para acompanhar a evolução de tais relações e prestar uma tutela
eficiente, o Estado houve por bem criar instrumentos processuais para a prestação de tutelas
coletivas, e para a defesa de bens coletivos, difusos ou individuais homogêneos.

Podemos citar como interesses transindividuais, por exemplo, o patrimônio público


em geral, o meio ambiente, o direito do consumidor, ou seja, bens jurídicos que transcendem
ao interesse individual ou singular, mas que é de importância para toda a sociedade.
Hipóteses em que a jurisdição realiza uma atividade para a prestação de uma tutela que
atingirá toda a coletividade.

Assim, existem instrumentos processuais para efetivar essa atividade jurisdicional


coletiva, como: substituição processual (art. 6º do CPC), ação civil pública, ação popular,
mandado de segurança coletivo.

Observa-se, por fim, uma importante diferença entre a jurisdição individual e a


coletiva: enquanto na primeira os efeitos do processo apenas serão percebidos pelas partes
envolvidas, na outra poderá ocorrer o efeito erga omnes, ou seja, os efeitos do processo
serão percebidos e deverão ser respeitados por todos (mesmo por pessoas que não foram
parte no processo).

2.6. Substitutivos da jurisdição

Em casos excepcionais, a legislação permite a substituição da atividade jurisdicional do


Estado pela atividade particular, como nos seguintes casos:

• Transação: instituto de Direito Civil que, por concessões recíprocas das partes, tem
por finalidade prevenir ou afastar o litígio, é uma espécie de acordo realizado fora do
processo. Se a transação ocorrer antes de iniciada a ação, será causa de
impedimento de sua propositura (art. 267 do CPC), caso aconteça após a propositura
será homologada pelo juiz e encerrará processo (art. 269, III).
• Conciliação: é a transação realizada no bojo do processo e perante o magistrado. Em
ambos os casos a jurisdição é afastada pela vontade das partes, uma vez que o
magistrado apenas homologa o acordo, limitando-se a uma análise das condições do
ato jurídico (capacidade civil, legitimidade, objeto lícito e forma legal), não havendo
qualquer juízo de valor ou de justiça do negócio.
• Juízo arbitral – Lei n.º 9.307/96 que consiste na renúncia, pelas partes, do meio
judiciário para a submissão a um árbitro de futuro e eventual litígio. A arbitragem
apenas é possível quando se tratar de interesses patrimoniais ou disponíveis de
capazes (não se admite arbitragem em relação a direitos não patrimoniais ou de
incapazes).

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3. AÇÃO

Apesar de ser um tema extremamente teórico e um pouco além da vida prática do


profissional do Direito, o instituto da ação e suas teorias têm sido objeto de questionamento
nos concursos das carreiras do Direito do Trabalho, razão pela qual, de forma simplificada,
abordamos o assunto em nosso trabalho.

3.1. Conceito e teorias

O instituto do Direito denominado “ação” sofre grande transformação conceitual no


curso da evolução histórica do Direito Processual Civil, passando por diversas teorias e
alterações na busca da formulação de um conceito mais adequado em relação à sua
efetividade.

Dessa forma, tiveram grande contribuição para a conceituação da ação as seguintes


teorias:

a) Teoria clássica, imanetista ou civilista.

Por estes estudos, elaborados especialmente por Savigny, a ação era concebida
como uma qualidade do direito material, concebendo-se que, quando violado um bem da vida,
a ação reagiria contra tal agressão.

Os professores Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos


de Araújo Cintra citam 12 as seguintes conseqüências (características) dessa teoria:

• não há ação sem direito;


• não há direito sem ação;
• a ação segue a mesma natureza do direito.

b) Polêmica entre Windscheid e Muther

Havia uma grande controvérsia sobre a teoria civilista entre Windscheid e Muther,
este último fazia distinção entre o direito lesado e o direito de ação.

Para Muther a ação dividia-se em dois direitos: 1º) direito do ofendido contra o
Estado, para pleitear uma tutela; 2º) do Estado contra o ofensor, na busca da solução do
conflito.

c) Teoria da ação como direito autônomo e concreto

O estudo de Wach (acompanhado por Bulow, Schmidt e Hellwing) resultou na


afirmação de que a ação é um direito autônomo em relação ao direito material, no entanto, ele
sustentava que o direito de ação deveria corresponder a uma proteção concreta (ou efetiva)
do Estado, existindo direito de ação apenas quando houvesse direito a uma sentença
favorável (de procedência).

12
Teoria Geral do Processo. São Paulo, Editora Malheiros, 17ª ed., p. 250, 2001.

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Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Chiovenda formulou a teoria da ação como
direito potestativo, segundo a qual a ação corresponde ao direito daquele que tem razão
contra o indivíduo que não tem. Em outras palavras, a ação consistia em um direito concreto
(sentença favorável).

d) Teoria da ação como direito autônomo e abstrato

Teoria desenvolvida por Degenkolb, acompanhada de grande parte da doutrina


contemporânea, que desenvolveu a idéia de que a ação é autônoma em relação ao direito
material, sendo dois direitos distintos e independentes entre si.

Essa teoria diverge da anterior pois conceituou a ação como direito abstrato13: direito
de ação independe da existência ou não do direito material invocado, podendo haver ação
mesmo com sentença desfavorável.

De fato, a teoria da ação encontra razão como direito autônomo e abstrato.

Como bem sabemos, para assegurar todo o direito material existe uma ação, no
entanto, não foi positivado o sentido contrário desta expressão: a toda ação corresponde um
direito, expressão que dá conotação de ação como direito concreto e não abstrato.

O direito de ação existe mesmo quando a sentença for desfavorável, a


improcedência refere-se ao direito material pleiteado e não ao direito de movimentar a
máquina judiciária em busca de uma tutela.

Curiosamente, muitos profissionais do Direito, mesmo sem qualquer noção do que


estão falando, na prática utilizam-se da teoria da ação como direito concreto, quando
afirmam: “a ação foi julgada procedente”, “requer a procedência da ação”.

O direito de ação não se confunde com o mérito da lide, conseqüentemente, a ação


sempre será considerada procedente quando o autor preencher as condições de existência
desse direito (interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido e legitimidade),
diferentemente do pedido, este sim relacionado com o direito material e que é julgado
procedente ou improcedente na sentença de mérito.

Ademais, confundindo a ação com o mérito do litígio, estaríamos negando a


possibilidade de existirem ações declaratórias negativas.

Quando se afirma, erroneamente, que o juiz julgou improcedente a ação, estamos


dizendo que o autor não preenchia requisito para movimentar a máquina judiciária. O que não
é verdade. Em outras palavras, independentemente de ter obtido êxito no resultado da lide, o
autor teve garantido o seu direito de ação (existe processo mesmo quando a sentença é
improcedente).

Ora, como conceber a ação que objetiva a declaração de inexistência de relação


jurídica se o direito de ação não fosse abstrato? Pelas teorias civilista e concreta esta ação
não seria possível, pois se o direito não existe também não existe ação.

13
Teoria Geral do Processo. ob. cit. p. 252.

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Assim, podemos definir ação como direito subjetivo, abstrato e independente em


relação ao direito material, de movimentar a máquina judiciária com o objetivo de obter uma
tutela (manifestação do Estado-juiz) acerca de um bem jurídico litigioso.

Ou ainda, como ensina14 Ada Pellegrini Grinover: É o direito ao exercício da atividade


jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a
jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.

Por outro lado, não podemos deixar de lembrar que o direito de ação – de
provocação e acesso ao Poder Judiciário – é elevado à categoria de direito fundamental do
indivíduo, assegurado na Constituição da República (art. 5º, inciso XXXV) como premissa
intangível diante de qualquer poder (art. 60, § 4º, IV).

3.2. Espécies de ações

As espécies de ações, via de regra, são definidas pelo legislador infraconstitucional


que, na busca de maior efetividade na solução do conflito, para cada tipo de tutela pretendida
pelo autor determina uma ação diferenciada com processo e procedimentos próprios.

Ressalte-se que a escolha da espécie de ação é incumbência do autor, durante a


elaboração de sua inicial. No entanto, tal faculdade não permite que ele se utilize de meio
inadequado para obter sua pretensão. A ação não está apenas à disposição das partes,
devemos lembrar que é instituto público, no qual o Estado tem interesse que o seu
desenvolvimento e resultado transcorram de modo regular.

Infere-se, portanto, que o autor deve optar por ação cujo processo e procedimento
sejam capazes de oferecer uma tutela compatível com a sua pretensão, sob pena de incorrer
em falta de interesse de agir e a conseqüente extinção do processo sem julgamento do
mérito.

Podemos citar um exemplo muito comum: geralmente, na hipótese de o autor possuir


título executivo, não lhe resta condição da ação (interesse de agir) para a propositura de uma
ação de conhecimento15.

Dessa forma, as ações 16 previstas no ordenamento são as seguintes:

a) Ação de conhecimento ou cognição

14
Ob. cit., p. 248.
15
Parte da doutrina tem exposto pensamento que, mesmo havendo título executivo, o demandande poderá utilizar-
se da ação de conhecimento para se beneficiar das chamadas medidas de apoio do artigo 461 do CPC, observando
que na ação de conhecimento a tutela específica poderá ser mais eficaz do que o processo de conhecimento, uma
vez que não ocasiona embargos com efeito suspensivo neste caso.
16
Alguns doutrinadores classificam as denominadas sentenças “executivas lato sensu” como uma espécie de ação,
ao lado das ações de conhecimento. No entanto, tal instituto não é uma espécie de provimento jurisdicional
diferenciado do provimento das tutelas declaratórias, constitutivas ou condenatórias, mas apenas refere-se aos
efeitos dessa tutela, considerando que todas as tutelas executivas, lato sensu, não dependem de ação de execução
para que a parte se beneficie de seus efeitos (por Exemplo, decisão de tutela antecipada, ação de despejo, ações
mandamentais, etc.).

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A ação de conhecimento tem por finalidade obter um provimento jurisdicional sobre a


existência ou inexistência de um direito, obrigação ou relação jurídica, impondo as medidas
necessárias à satisfação do reconhecimento alcançado na ação.

De fato, esta ação tem por objeto, após a realização de uma cognição aprofundada
sobre as questões da lide – fatos apresentados pelo autor e pelo réu, colheita de provas e
apreciação do direito – a prolação da vontade da lei ao caso concreto, determinando a tutela
e qual das partes tem razão no litígio e, conseqüentemente, outorgando ou negando o pedido
do autor.

As ações de conhecimento resultam nas seguintes espécies de tutelas:

• Declaratórias

As ações de conhecimento que visam tutelas declaratórias têm por finalidade


simplesmente obter a manifestação do Estado-juiz acerca da existência ou inexistência de
determinado fato, direito ou obrigação, limitando-se o juiz à simples declaração.

O juiz conhece o litígio e se manifesta sobre da existência ou não do direito ou


relação jurídica, sem que esse ato intervenha, modificando o direito material. Por exemplo,
em uma ação de investigação de paternidade o juiz não condena o réu a ser pai, tampouco
constitui (cria) o estado de paternidade, mas tão-somente limita-se a declarar a existência da
relação de parentesco entre as partes.

É importante ressaltar que as tutelas das ações declaratórias, como regra, têm efeito
ex tunc, retroagindo os efeitos da declaração à data da ocorrência do fato ou advento do
direito reclamado. Como citamos na ação de investigação de paternidade: com a sentença o
réu será considerado pai desde o momento da concepção de seu filho, e não apenas da data
da prolação da declaração.

As tutelas declaratórias resultam na afirmação da existência (declaração positiva) ou


inexistência (declaração negativa) de uma relação jurídica, direito ou obrigação.

Nesta espécie de tutela incluem-se os provimentos de improcedência do pedido da


ação que, naturalmente, emitem uma manifestação de declaração negativa da existência do
fato ou direito pleiteado pelo autor.

• Condenatórias

As ações condenatórias têm por finalidade obter um comando imperativo em face da


parte contrária, ou seja, emitir uma sentença contendo uma determinação em relação ao
demandado para que cumpra a sua obrigação (pague uma dívida, entregue uma coisa ou
cumpra uma obrigação de fazer ou não fazer).

Evidentemente, toda sentença condenatória necessita de prévia declaração de


existência ou inexistência do direito, por essa razão dizemos que as ações condenatórias
têm, implicitamente, uma carga de declaratória. Por exemplo: antes de impor ao réu o
pagamento de uma quantia, o magistrado deverá concluir pela existência ou inexistência do
débito.

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Nota-se, ainda, que as sentenças condenatórias apenas são instrumentos para se


obter a satisfação do direito. A sentença apenas declara a obrigação, e a condenação, por si
só, não tem o poder de satisfazer, como regra; salvo as sentenças executivas lato sensu,
dependem de outra ação (de execução) para coagir o devedor a cumprir a obrigação a que foi
condenado. É das ações de conhecimento que emanam títulos executivos judiciais que
poderão instruir a ação de execução.

Quanto aos efeitos desse provimento, não resta dúvida de que a condenação
retroage no tempo – ex tunc – primeiro pelo fato de que se presta para o reconhecimento de
obrigações não cumpridas espontaneamente pelo devedor, portanto, passadas. Além disso, é
determinada a incidência de juros desde a constituição do devedor em mora (citação ou outro
momento anterior) e correção monetária desde a propositura da ação.

• Constitutiva

São ações de conhecimento destinadas à criação, modificação ou extinção de uma


relação jurídica ou direito. Não se trata de uma mera declaração ou condenação de fatos e
direitos, mas nesta tutela a intervenção do Estado-juiz tem a função de alterar a relação
jurídica de direito material.

As tutelas constitutivas podem ser: a) constitutiva negativa: tende à desconstituição


de uma relação jurídica ou obrigação (por exemplo, o divórcio, a rescisão contratual, etc.); ou
constitutiva positiva: entendida como aquela que cria a relação jurídica.

Por exemplo, quando a parte propõe ação visando rescindir um contrato pretende,
como é certo, uma tutela desconstitutiva (constitutiva negativa), pela qual o ato judicial
colocará fim à relação jurídica (o contrato). Ao contrário, não ocorre alteração da relação
jurídica quando é declarada a nulidade de uma cláusula contratual abusiva, nesta hipótese o
juiz não modifica o estado apresentado pelas partes, mas limita-se apenas a declarar uma
nulidade que sempre existiu.

Os provimentos constitutivos terão efeito ex nunc, ou seja, não retroagirão no tempo;


o novo estado jurídico – criado, modificado ou extinto pela sentença –será somente
observado após o trânsito em julgado (ou por meio de provimento de urgência).

b) Ação de execução

Nas ações de execução, o detentor de um direito previamente reconhecido, por meio


da força coercitiva do Estado, visa obrigar o devedor a cumprir a obrigação, satisfazendo,
plenamente, o direito previsto no título executivo (judicial ou extrajudicial).

Nesta espécie de ação o direito já se encontra reconhecido – seja por prévia ação de
conhecimento seja por documento ao qual a lei confere força executiva – pretendendo o
exeqüente apenas a satisfação deste direito.

c) Ação cautelar

As ações cautelares têm a finalidade de dar segurança à eficácia e ao objeto da


tutela definitiva de outro processo futuro ou pendente de julgamento (de conhecimento,
execução ou mesmo especial).

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As cautelares apenas se prestam para dar segurança, ou seja, são ações


autônomas destinadas à preservação de bem jurídico que se encontra litigioso, não se
discutindo na cautelar o mérito do litígio principal, mas tão-somente a necessidade ou não de
proteger o bem ameaçado de perecimento.

A medida cautelar apenas coloca o bem jurídico em segurança, sendo que a lide
será resolvida em outro processo, justificando-se a tutela de urgência para evitar o
perecimento do bem devido à demora na prestação da tutela jurisdicional definitiva.

Por estas razões é que, geralmente, as cautelares não são satisfativas, apenas dão
proteção ao bem jurídico sem definir ou solucionar a lide, sua eficácia depende do resultado
de um outro processo17.

Ao dissertar sobre as tutelas de urgência, das quais faz parte a cautelar, o professor
Cândido Rangel Dinamarco, citando Carnelutti, explica18: O tempo às vezes é inimigo dos
direitos e o seu decurso pode lesá-los de modo irreparável ou ao menos comprometê-los
insuportavelmente.

Ações mandamentais

Uma grande controvérsia estabeleceu-se na doutrina acerca da natureza jurídica das


denominadas ações mandamentais – mandado de segurança, habeas corpus, habeas data e
mandado de injunção.

Os provimentos oriundos dessas demandas, em especial do mandado de segurança,


surgem após o reconhecimento jurisdicional da violação por autoridade do Estado a um direito
líquido e certo, tendo como efeito prático da tutela a expedição de uma ordem (um
mandamento) de cessação da lesão ou ameaça ao direito.

Assim, aparentemente estas ações têm natureza declaratória e condenatória, existe


reconhecimento da lesão ao direito líquido e certo e a conseqüente determinação
(condenação) para que a autoridade deixe de praticar o ato.

Em uma obra memorável19 sobre mandado de segurança, Lúcia Valle Figueiredo


afirma: A sentença proferida no mandado de segurança pode ser constitutiva, condenatória e,
até mesmo declaratória, em casos especialíssimos. De qualquer forma, a declaratividade da
certeza ou não do direito será pressuposto necessário para sentença constitutiva ou
declaratória. Preferimos alinhar-nos àqueles – com a vênia devida ao ilustre Pontes de
Miranda – que não vêem necessidade de acrescer o tipo mandamental. Na verdade, o
mandamento seria o objeto da própria sentença condenatória (a ordem emanada à autoridade
administrativa)

Apesar das demais teses – que incluem a ação mandamental como uma quarta
espécie de ação, ao lado das ações condenatórias, declaratórias e constitutivas – maior razão

17
Existem cautelares que não se revestem de caráter de preservação de direitos, sendo denominadas assim por
mera localização no Código de Processo Civil, mas não guardam natureza de cautelar, por exemplo, as
notificações judiciais.
18
Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Malheiros, vol. I, 1ª ed., p. 160, 2001.
19
Mandado de Segurança, Editora Malheiros, 3ª ed., p. 188, 2000.

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encontram os autores que dispensam nova classificação para incluí-la no rol tradicional, na
qualidade de ação de conhecimento.

Ressaltamos, ainda, que, mesmo emanando tutelas condenatórias, constitutivas ou


declaratórias, as ações mandamentais possuem procedimento diferenciado (ação de rito
especial), bem como sua sentença que por caracterizar uma ordem dispensa processo de
execução.

3.3. Condições da ação

A existência do direito de ação está condicionada ao preenchimento dos seguintes


elementos:

a) Interesse de agir

O interesse de agir consiste na necessidade e utilidade do provimento jurisdicional


pleiteado.

Em outras palavras, o autor apenas tem interesse de movimentar a máquina


judiciária quando tem absoluta necessidade da intervenção do Estado para a solução do
litígio e, além disso, a espécie de provimento requerido deve ser capaz de sanar o conflito.

b) Legitimidade

Esta condição refere-se à legitimidade para a causa – legitimidade ad causam – que


é o vínculo existente entre a parte litigante e o direito material litigioso.

Como regra, pelo disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil, alguém apenas
pode figurar em um dos pólos da demanda, quando o objetivo for pleitear ou defender direito
próprio. Não existe legitimidade ativa ou passiva quando o sujeito não está vinculado ao
direito material posto em juízo.

Por outro lado, o próprio artigo 6º prevê uma exceção à legitimidade ordinária,
admitindo, nos casos estabelecidos pela legislação, a possibilidade de alguém pleitear, em
nome próprio, direito alheio, o que denominamos legitimidade extraordinária ou substituição
processual.

A substituição processual ocorre, por exemplo, nos casos previstos na Constituição


da República para a impetração de mandado de segurança coletivo (art. 5º, inciso LXX). As
hipóteses de legitimação extraordinária previstas no ordenamento jurídico versam,
principalmente, sobre a defesa dos direitos transindividuais ou coletivos 20, podendo citar, por

20
Constituição Federal
“Art. 5º ........................
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano, em
defesa de seus membros ou associados.”
“Art. 8º ........................
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questões judiciais ou administrativas;”

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exemplo, a legitimidade das associações, sindicatos, órgãos de classes, partidos políticos,


Ministério Público, etc., que substituem os verdadeiros titulares do direito litigioso.

c) Possibilidade jurídica do pedido

A possibilidade jurídica do pedido, muito confundida pelos aplicadores do Direito, não


guarda qualquer relação com a existência ou não do direito material requerido, mas refere-se
quanto à possibilidade, em abstrato, da concessão pelo Poder Judiciário da tutela requerida.

Diante da pretensão do autor deverá ser formulada a seguinte pergunta: a tutela


pretendida pelo autor pode ser conferida pelo Poder Judiciário?

Ressalte-se que a possibilidade jurídica do pedido não se vincula à existência ou não


do direito invocado, mas sim quanto à existência de previsão legal para a tutela pretendida.

Por exemplo: em um contrato as partes estabelecem que, em caso de


inadimplemento, a parte infratora seria punida com castigos físicos. Ocorrendo a mora, a
parte credora ingressa em juízo pleiteando o cumprimento do contrato. Se analisarmos
friamente, o credor tem razão no seu pedido (a outra parte é inadimplente), no entanto, o
judiciário não poderá conferir ao credor a tutela pleiteada, logo, o seu pedido é juridicamente
impossível – o ordenamento brasileiro não permite castigos físicos.

A esse respeito, o mestre Moacyr Amaral Santos ensina21: O direito de ação


pressupõe que o seu exercício visa a obtenção de uma providência jurisdicional sobre a
pretensão tutelada pelo direito objetivo. Está visto, pois, que para o exercício do direito de
ação a pretensão formulada pelo autor deverá ser de natureza a poder ser reconhecida em
juízo. Ou mais precisamente, o pedido deverá constituir numa pretensão que, em abstrato,
seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo
autor.

Carência de ação

A ausência de qualquer uma das condições da ação é denominada carência de


ação, o que equivale a dizer que o autor não detém o direito de ação, direito de movimentar o
Judiciário para obter um provimento jurisdicional.

Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8078/90)


“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo.”
“Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I – o Ministério Público;
II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III – as entidades e órgãos da administração pública, direita ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.
Ação Civil Pública (Lei n.º 7347/85): art. 5º.
Ação Popular (Lei n.º 4717/65): art. 1º – legitimidade do cidadão para pleitear anulação de ato lesivo ao
patrimônio público.
21
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Saraiva, vol.I, 21ª ed., p.170, 1999.

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Sobre este assunto, o professor Arruda Alvim explica22: As condições da ação são as
categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei, como em nosso
Direito positivo, que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito.

Por sua vez, a carência de ação impede a existência e o desenvolvimento válido do


processo, sendo que, faltando uma das condições, o magistrado não poderá conhecer a
pretensão do autor e sobre ela proferir um juízo de mérito, sendo imperiosa a extinção do feito
nos termos do artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil.

É importante consignar que a carência de ação é vício insanável do processo,


caracterizando, ainda, questão de ordem pública que pode (e deve) ser conhecida de ofício
pelo magistrado e em qualquer grau de jurisdição, nos termos do artigo seguinte:

“Art. 267. .....................................................................


§ 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns.
IV, V e VI, todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que
lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”

Por se tratar de vício insanável do processo – pela inexistência do direito de ação –


mesmo que decidida em instâncias ordinárias, a matéria poderá ser reapreciada, de ofício ou
por requerimento das partes, em novas oportunidades do processo, dado o fato de não
ocorrer a preclusão23.

3.4. Elementos da ação

As ações possuem elementos objetivos e subjetivos que as identificam, como:

a) Partes: na ação sempre deverá haver alguém que pede (parte autora) e outro que
se sujeita ao pedido (réu).
b) Causa de pedir (causa petendi): são os fundamentos fáticos e de direito que
motivam o autor a movimentar a máquina judiciária. A causa de pedir remota são
os fatos (por exemplo, o acidente) e causa próxima é a conseqüência jurídica do
fato (o dever de indenizar pelos danos experimentados).
c) Pedido24 (petitum): é a providência jurisdicional requerida na ação, sendo certo
que o pedido compreende duas partes: a) pedido imediato, que equivale à espécie
de tutela jurisdicional pretendida pelo Autor (como a declaração, a condenação ou
a constituição negativa ou positiva), b) o pedido mediato corresponde aos efeitos
práticos da tutela jurisdicional pretendida (por exemplo: pagamento de
determinada quantia, entrega de coisa, etc.).

A identificação dos elementos da ação mostra-se relevante para a própria


determinação da competência jurisdicional e verificação da existência de coisa u
j lgada,
litispendência, conexão e continência.

22
Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, col. 1, 7ª ed., p. 408, 2001.
23
“Em se tratando de condições da ação, não ocorre preclusão, mesmo existindo explícita decisão a respeito.” (VI
Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada – conclusão n.º 7).
24
Será abordado em capítulo próprio, adiante.

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4. PROCESSO

4.1. Conceito e natureza jurídica

Pela definição da doutrina tradicional, processo é a relação jurídica formada entre


autor e réu, perante órgão investido de jurisdição, para solucionar um conflito de interesses,
ou ainda podemos dizer que processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição
para manifestar a lei ao caso concreto e resolver a lide.

Processo pode ser definido como meio, técnica ou método para a aplicação do
Direito ao caso concreto.

Existe uma relação em cadeia, na qual a lide (conflito de interesses) gera a ação do
autor para movimentar a jurisdição, que exerce a sua função através do processo,
prestando uma tutela de solução da lide.

Lide Ação Jurisdição Processo Tutela do Estado

Como sabemos, o processo é uma relação subjetivamente triangular: o autor pleiteia


a tutela perante o Estado-juiz, e este exerce sua atividade em face do réu.

Juiz

Autor Réu

Por essa razão – relação triangular – a doutrina tem entendido que existe
processo somente após a citação do demandado, momento em que o réu passa a integrar a
relação jurídica processual que antes caracterizava apenas direito de ação (por ser linear ou
bilateral).

Assim, a citação constitui elemento de existência e validade do processo.

4.2. Pressupostos processuais

A existência e o desenvolvimento válido do processo estão subordinados ao


preenchimento de pressupostos legais, indispensáveis para que o magistrado possa conhecer
o mérito da lide e proferir uma sentença. São eles:

de existência ou
de desenvolvimento válido

Pressupostos processuais

objetivos ou
subjetivos

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Pressupostos processuais25

a) capacidade de ser parte


Em relação às partes b) capacidade processual
c) capacidade postulatória

Subjetivos
a) órgão investido de jurisdição
Em relação ao juiz ou b) competente (funcional)
juízo c) imparcial (não impedido ou
suspeito – arts. 134 e 135)

a) litispendência
b) coisa julgada
Extrínsecos à relação: c) transação
inexistência de fatos d) compromisso
impeditivos e) perempção
Objetivos f) falta de pagamento das despesas
previstas no artigo 267, V

a) petição inicial apta


Intrínsecos à relação:
devido a processo legal b) citação válida

c) procedimento legal

4.2.1. Capacidade de ser parte

A capacidade de ser parte é inerente à titularidade de direitos e obrigações no


campo do direito material. Em outras palavras, podemos dizer que toda pessoa, jurídica ou
física, de Direito Público ou Privado, é sujeito de direitos e obrigações na esfera do direito
material.

4.2.2. Capacidade processual

A capacidade processual consiste na aptidão para a prática de atos da vida civil, ou ainda
a capacidade para a prática de atos jurídicos conforme previsto no artigo 3º a 5º do atual Código Civil.

São absolutamente incapazes, portanto deverão ser representadas em juízo, as


seguintes pessoas (art. 3º do CC):
a) menores de dezesseis anos;
b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática de atos da vida civil;
c) os que, por causa transitória, não puderem externar livremente as declarações de
vontade.

25
SANTOS, Moacyr Amaral. Ob. cit., p. 324.

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Por outro lado, são considerados relativamente incapazes (que serão assistidos em
juízo):
a) os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos;
b) os ébrios habituais (pessoas encontrada habitualmente alcoolizada), os viciados em
tóxicos, os deficientes mentais que tiveram reduzida a sua capacidade de
discernimento;
c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
d) os pródigos (pessoas que dissipam seus bens).

Por sua vez, em se tratando de pessoa jurídica, para a validade da capacidade


processual observa-se (art. 12 do CPC):

• A União, os Estados e o Distrito Federal serão representados por seus procuradores.


• Os Municípios serão representados por seus prefeitos ou procuradores.
• A massa falida será representada pelo síndico.
• A herança jacente ou vacante será representada por seu procurador.
• O espólio será representado pelo seu inventariante.
• O condomínio será representado pelo seu administrador (síndico).
• As pessoas jurídicas serão representadas pela pessoa designada no contrato ou no
estatuto social.
• As sociedades sem personalidade jurídica serão representadas pela pessoa a quem
couber a administração.
• A pessoa jurídica estrangeira poderá ser representada pelo gerente, representante ou
administrador no país.

Ressalte-se que o vício de capacidade processual – incapacidade ou irregularidade de


representação – quando não possível ser sanado (ou, se intimada, a parte não o sanar), poderá
acarretar (art. 13 do CPC):

a) Caso o vício seja no pólo ativo: o juiz decretará a nulidade do processo.


b) Sendo o vício no pólo passivo: o juiz decretará à revelia.
c) Ocorrendo o vício em relação ao terceiro: este será excluído do processo.

Curador especial

O Código de Processo Civil, em seu artigo 9º, determina que o juiz deverá conferir curador
especial às seguintes pessoas:

a) ao incapaz, se não tiver representante ou se os interesses deste colidirem com os


daquele;
b) ao réu preso;
c) ao revel citado por edital ou com hora certa.

4.2.3. Capacidade postulatória

Por capacidade postulatória entende-se a aptidão de se dirigir ao órgão jurisdicional


para requer uma providência ou tutela específica.

No Brasil, a capacidade postulatória foi conferida, com exclusividade, aos


advogados – bacharéis em Direito aprovados e, regulamente, inscritos nos quadros da Ordem
dos Advogados do Brasil – nos termos do artigo 36 do Código de Processo Civil. A advocacia
é considerada pela Constituição como instituição indispensável a administração da justiça.

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Todavia, temos que ressaltar as seguintes exceções à necessidade de advogado


para a implementação da capacidade postulatória, ou seja, situações em que a própria parte
é detentora dessa capacidade, quais sejam:
a) para a impetração de habeas corpus;
b) para a pessoa física, na primeira instância dos Juizados Especiais, quando o
valor da causa não ultrapassar o valor de 20 salários mínimos (para a interposição de recurso
para os colégios recursais é necessária a presença de advogado);
c) pelo reclamante, em ação trabalhista;
d) nas ações de alimentos, o alimentado (aquele que pede os alimentos), poderá
formular o pedido diretamente no cartório competente, sem a necessidade de advogado.

Quando exercida por advogado, a prova da capacidade postulatória depende da


exibição do instrumento de mandato, negócio jurídico pelo qual a parte confere ao advogado
os poderes para representá-la em juízo. Geralmente o advogado não é admitido no processo
sem a prova do mandato, todavia, há previsão no artigo 37 e no artigo 5º do Estatuto da
Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil da possibilidade, em caso de urgência, de o
advogado atuar sem procuração, protestando pela juntada, no prazo de 15 dias, prazo este
prorrogável por mais 15 dias mediante decisão do juiz.

Por outro lado, a legislação processual admite a postulação em causa própria


quando a parte tiver habilitação para o exercício da advocacia.

Com relação aos poderes do mandato, podemos classificá-los em:

• Poderes para o foro em geral – cláusula ad judicia: habilita o advogado para


praticar todos os atos do processo, com exceção dos poderes especiais.

• Poderes especiais (devem ser expressos): para receber citação, confessar,


reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir da ação, renunciar ao
direito sobre o qual se funda a demanda, receber, dar quitação, firmar
compromissos e substabelecer.

Sobre a procuração, inclusive por ser questão enfrentada pelo Superior Tribunal de
Justiça, surgiu a controvérsia a respeito da necessidade de reconhecer a assinatura do
outorgante por oficial de registro civil e, também, a forma de instrumento público para as
procurações outorgadas por menores púberes (16 a 21 anos).

A controvérsia citada tem origem na redação do artigo 1.289 do Código Civil que
prevê a obrigatoriedade de se reconhecer a firma do outorgante (§ 3º) e a possibilidade de
utilizar o instrumento particular apenas por pessoas capazes.

No entanto, a jurisprudência dominante26 tem firmado entendimento para afastar as


formalidades do Código Civil, sob o fundamento de que a nova legislação processual e o

26
“PROCESSO CIVIL. PROCURAÇÃO JUDICIAL. PODERES GERAIS PARA O FORO E ESPECIAIS.
ART. 38, CPC. RECONHECIMENTO DE FIRMA. DESNECESSIDADE.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I – O art. 38, CPC, com a redação dada pela Lei n.º 8.952/94, dispensa o reconhecimento de firma nas procurações
empregadas nos autos do processo, tanto em relação aos poderes gerais para o foro (cláusula ad judicia), quanto

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Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil não fazem nenhuma exigência
quanto à obrigatoriedade de instrumento público e reconhecimento de firma. A legislação
processual, ao tratar do instrumento de mandato, deve prevalecer sobre o Código Civil por ser
norma específica e posterior.

De fato, não se justifica a formalidade exacerbada para o instrumento de mandato,


vez que a legislação posterior ao Código Civil, ao regulamentar a matéria, não determinou tais
procedimentos.

4.2.4. Substituição processual quando da alienação do bem litigioso

Além da substituição prevista no artigo 6º – legitimação extraordinária – poderá


ocorrer a alteração do pólo passivo quando da alienação do objeto da demanda.

Nesse sentido, o artigo 42 do Código de Processo estabelece a regra segundo a


qual a alienação da coisa litigiosa no curso da ação não tem o poder de alterar a legitimidade.

Como exceção à regra, o próprio artigo 42 autoriza a substituição da parte – para


a retirada do cedente e inclusão do cessionário – quando houver anuência da parte contrária.

Não havendo concordância da parte adversa, o cessionário poderá ingressar na


demanda como assistente litisconsorcial, uma vez que ele tem interesse na causa na
condição de titular do direito material litigioso.

Curiosamente, mesmo não havendo a substituição do cedente pelo cessionário,


ou mesmo que este não seja assistente, estará sujeito aos efeitos do processo27 (sentença),
conforme dispõe o § 3º do artigo 42.

em relação aos poderes especiais (et extra) previstos nesse dispositivo. Em outras palavras, a dispensa do
reconhecimento de firma está autorizada por lei quando a procuração ad judicia et extra é utilizada em autos do
processo judicial.
II – A exigência ao advogado do reconhecimento da firma da parte por ele representada, em documento
processual, quando, ao mesmo tempo, se lhe confia a própria assinatura nas suas manifestações, sem exigência de
autenticação, importa em prestigiar o formalismo em detrimento da presunção de veracidade que deve nortear a
prática dos atos processuais e o comportamento dos que atuam em juízo.
III – A dispensa da autenticação cartorária não apenas valoriza a atuação do advogado como também representa a
presunção, relativa, de que os sujeitos do processo, notadamente os procuradores, não faltarão com os seus
deveres funcionais, expressos no próprio Código de Processo Civil, e pelos quais respondem.” (STJ, 4ª Turma,
RESP 264228/SP, julg. 05/10/2000, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u.).

“ADVOGADO. PROCURAÇÃO ''AD JUDICIA'' EM QUE FIGURAM COMO OUTORGANTES MENORES


PÚBERES, COM ASSISTÊNCIA DA MÃE, LAVRADA POR INSTRUMENTO PARTICULAR.
PRETENDIDA CONTRARIEDADE AO ART. 1.289 DO CÓDIGO CIVIL, POR INOBSERVÂNCIA DA
EXIGÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO. ALEGAÇÃO REJEITADA ANTE A EXISTÊNCIA DE
NORMAS ESPECÍFICAS, NÃO RESTRITIVAS, QUANTO AO MANDATO ''AD JUDICIA''. RECURSO
ESPECIAL PELA LETRA ''A'” NÃO CONHECIDO.” (STJ, 5ª Turma, RESP 25482/SP, julg. 15/03/1993, rel.
Min. Assis Toledo, v.u.).
27
“Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a
legitimidade das partes.
§ 1º O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que
consista a parte contrária.
§ 2º O adquirente ou cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou ao cessionário.
§ 3º A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.”

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Substituição por morte da parte

A morte da parte tem o poder de modificar a legitimidade da causa. O falecimento da parte


transfere a titularidade do direito material ao seu espólio, salvo se a ação versar sobre direito
personalíssimo, conforme artigo 267, inciso IX, do Código de Processo Civil.

4.2.5. Pressupostos processuais referentes ao órgão jurisdicional

Em relação ao órgão jurisdicional, são pressupostos processuais:

a) investidura
b) competência funcional (em razão da matéria, hierarquia ou pessoa que
ocupa um dos pólos da ação).
c) imparcialidade: inexistência de impedimento ou suspeição

Ao tratarmos do tema jurisdição, verificamos que apenas o Estado é que


detém poder para o processamento e a emissão de tutelas sobre conflitos,
conseqüentemente, o processo apenas terá validade quando proposto perante órgão
investido de poder jurisdicional pelo Estado – princípio do juiz natural.

Não basta que o órgão tenha u j risdição, mas ele deverá, também, ser
competente para processar e julgar a causa, lembrando que ninguém será julgado ou
processado senão pela autoridade competente.

Além disso, o órgão jurisdicional competente deve estar absolutamente


isento de qualquer interesse no objeto da lide, a pessoa do magistrado deve ser imparcial em
relação à ação.

A imparcialidade deixa de existir quando o magistrado está impedido ou é


suspeito, nos termos estabelecidos nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil.
Observando-se que o impedimento é vício insanável do processo, e que acarreta a sua
nulidade, podendo ser alegado a qualquer momento e inclusive por meio de ação rescisória;
o mesmo não ocorre com a suspeição que, se não for alegada oportunamente pela parte
interessada, o vício será considerado sanado e a imparcialidade será considerada inexistente.

4.2.6. Pressupostos objetivos

Inexistência de fatos impeditivos

O próprio ordenamento processual, em seu artigo 267 e incisos, determinou


as hipóteses em que o processo não tem condições de ter o seu mérito apreciado,
consistindo em fatos impeditivos o desenvolvimento regular do feito, sendo:

a) Litispendência (art. 301, V): quando é proposta ação idêntica a outra que
ainda se encontra em curso.
b) Coisa julgada: efeito inerente às sentenças de mérito que impedem a
reapreciação da lide já decidida definitivamente.
c) Transação: constitui o acordo, formalizado fora do processo, com a
finalidade de prevenir litígio.

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d) Compromisso: representa a cláusula contratual que determina a


submissão de eventual litígio a um árbitro, com exclusão da atividade do
Poder Judiciário.
e) Perempção: propositura de ação que já havia sido extinta, por três
vezes, em decorrência da inércia28 da parte em dar andamento aos
processos anteriores.
f) Falta de pagamento das custas previstas no art. 267, inciso V: quando
uma ação termina sem o julgamento do mérito, a parte apenas poderá
intentar nova ação depois do pagamento das custas da ação anterior.

Por outro lado, existem pressupostos intrínsecos à própria relação jurídica


processual, em especial, relacionados com a observância do devido processo legal:
a) Petição inicial apta: o processo apenas pode se desenvolver quando o
autor elaborou sua petição inicial com observância dos requisitos legais
– genéricos previstos no artigo 282 e específicos para as ações
especiais.
b) Citação válida: a relação jurídica processual apenas passa a existir
quando o réu é chamado a integrá-la, sem a citação o processo não
existe.
c) Procedimento legal29: a validade do processo depende da regular
observância dos procedimentos previstos em lei, sendo vedado ao
magistrado e partes a criação de um modus operandi diverso daquele
fixado pela lei. O devido processo legal é garantia constitucional de que
o processo se desenvolve, unicamente, segundo o rito previsto em lei.

A inexistência de pressupostos processuais é causa de nulidade do


processo e de sua extinção sem julgamento do mérito, conforme determina o artigo 267,
inciso IV, devendo o juiz reconhecer de ofício, em qualquer grau de jurisdição, o defeito que
impede o julgamento e processamento do feito.

4.3. Procedimento

O procedimento não se confunde com o processo, vez que, enquanto este constitui
o instrumento do Estado para a prestação da tutela jurisdicional, aquele caracteriza o rito pelo
qual os atos processuais serão praticados dentro do processo, dentro de uma seqüência
lógica (um ato praticado após outro em ordem prevista na lei).

O procedimento caracteriza o modo e a forma para a prática dos atos processuais


dentro do processo30.

28
A extinção do processo em razão por outras causas previstas no art. 267 não enseja a perempção, que apenas
ocorre se o processo tiver sido extinto, por três vezes, em razão da inércia da parte autora. A inércia do réu não
gera perempção.
29
É muito comum o fato de alguns magistrados determinarem a realização de atos processuais não existentes na
lei e fora do momento processual adequado. Já vimos casos em que, para a apreciação de pedido de liminar – isto
antes da citação e apresentação de contestação – o magistrado determinou a apresentação de defesa prévia,
obviamente este ato processual não existe no procedimento do processo civil (ele criou um rito).
30
THEODORO JR., Humberto, op. cit. p. 292.

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Assim, o rito ou procedimento poderá ser:

a) ordinário ou comum;
b) sumário;
c) especial.

4.3.1. Rito ordinário

No processo de conhecimento o rito ordinário constitui o procedimento comum, ou


seja, a regra geral que se aplica para todas as causas que não foram submetidas ao rito
especial ou sumário.

O procedimento ordinário é constituído pelas seguintes fases e atos principais:

a) fase postulatória: petição inicial, despacho inicial (recebimento, emenda da


petição inicial ou extinção liminar), citação e defesa do réu;

b) fase saneadora: verificação dos pressupostos processuais, extinção do


processo sem julgamento do mérito, julgamento antecipado, especificação das
provas;

c) fase de tentativa de conciliação: antes do início da produção de provas, em se


tratando de direitos disponíveis, é realizada audiência para tentativa de
conciliação (art. 331 do CPC);

d) fase instrutória: fase da dilação probatória, momento da colheita de provas,


audiência de instrução: oitiva das partes em depoimento pessoal ou
interrogatório, oitiva de testemunhas ou dos esclarecimentos dos expertos.

e) fase decisória: após o encerramento da instrução o juiz proferirá sentença;

f) fase recursal: a parte sucumbente poderá interpor recurso próprio. Com o


esgotamento dos recursos haverá o trânsito em julgado.

4.3.2. Rito sumário

O procedimento sumário, em tese mais célere do que o procedimento ordinário,


tem previsão no artigo 275 do Código de Processo Civil, delimitando o seu cabimento em
razão do valor da causa ou da matéria.

O rito sumário é caracterizado pela concentração de atos processuais (por


exemplo, a contestação é apresentada na audiência apenas após frustrada a tentativa de
conciliação, as provas devem ser requeridas e especificadas na própria petição e
contestação, sob pena de preclusão).

4.3.2.1. Hipóteses de cabimento do rito sumário

Em razão do valor da causa

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O rito sumário é aplicável às causas cujo valor não exceder 60 (sessenta) vezes o
maior salário mínimo vigente no país, nos termos do artigo 275, inciso I, do Código de
Processo Civil, observando-se que este dispositivo foi alterado31 pela Lei n.º 10.444/02.

Em razão da matéria

Por outro lado, também se aplica o procedimento sumário, seja qual for o valor, às
seguintes causas:

a) de arrendamento rural e parceria agrícola;

b) de cobrança de quaisquer quantias devidas a condomínio;

c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;

d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;

e) de cobrança de seguro relativos aos danos causados em acidente de veículos;

f) de cobrança de honorários profissionais liberais, ressalvado o disposto em


legislação especial;

g) nos demais casos previstos em lei – acidente do trabalho, adjudicação


compulsória, ação do representante comercial autônomo contra a
representado (Lei n.º 6.194/74, artigo 10), ação de retificação de registro
público.

O rito sumário não é aplicável, ainda que nas causas cujo valor não exceda 60
salários mínimos, quando a ação versar sobre estado ou capacidade das pessoas (art. 275,
parágrafo único).

É importante consignar que a competência para cobranças não substitui nem


exclui a ação de execução quando o credor detiver título executivo, ou seja, o procedimento
sumário apenas será utilizado nas hipóteses de cobrança quando não for possível a
propositura de execução.

Além disso, nota-se que as hipóteses previstas no artigo 275 são absolutamente
exaustivas, não admitindo, salvo por expressa determinação legal, a utilização do
procedimento sumário.

A jurisprudência tem firmado entendimento de que a escolha do rito errado –


ordinário ao invés de sumário – não gera vício no processo porque não prejudica a defesa do
demandado.

Neste mesmo sentido, existem decisões que afirmam ser possível a conversão do
procedimento sumário para o ordinário, desde que não exista prejuízo para a parte adversa.

31
Na redação anterior o rito sumário era cabível nas causas até 20 salários mínimos.

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De fato, parece-nos que a atividade jurisdicional e seus instrumentos – processo e


procedimento – são questões de natureza pública, não estando à disposição das partes 32.
Portanto, havendo erro na escolha do rito – flagrante contrariedade ao artigo 275 – deve o
magistrado, de ofício, determinar a conversão do rito procedimental.

4.3.2.2. Resumo do procedimento sumário

• petição inicial deverá ser instruída com o rol de testemunhas, requerimento de


perícia, indicação de quesitos e assistente técnico. No procedimento sumário
não se admite o requerimento genérico de provas como realizado no rito
ordinário, na própria petição inicial (pelo autor) ou contestação pelo réu deverá
haver a especificação das provas, sob pena de preclusão, considerando que
não haverá no futuro momento para isso;
• o juiz designará audiência de conciliação, a ser realizada no prazo de 30 dias,
citando-se o réu com antecedência mínima de 10 dias;
• o réu deverá comparecer na audiência de conciliação sob pena de revelia;
• não havendo conciliação será apresentada defesa;
• as partes deverão comparecer pessoalmente em audiência de conciliação,
podendo haver representação com poderes especiais para transigir;
• não havendo conciliação o juiz decidirá os incidentes processuais –
impugnação ao valor da causa ou controvérsia acerca da natureza da
demanda –, podendo, inclusive, determinar a conversão do rito se for o caso;
• havendo necessidade de prova técnica de maior complexidade o juiz poderá
determinar a conversão do rito;
• o réu poderá formular pedido em sua contestação (pedido contraposto), não
sendo admitida apresentação de reconvenção;
• não se admite no procedimento sumário ação declaratória incidental e a
intervenção de terceiros, salvo a intervenção por assistência, recurso de
terceiro prejudicado, ou, ainda, a intervenção de terceiro fundada em contrato
de seguro, nos termos introduzidos pela Lei n.º 10.444/02 (como por exemplo
a denunciação da lide, art. 70, III do CPC);

Na redação antiga do art. 280, anterior à Lei 10.444/01, determinava-se o


cabimento exclusivo do agravo retido contra as decisões preferidas em audiência ou
sobre matéria probatória. No entanto, com a reforma, tal previsão passou a ser
expressa no art. § 4º do art. 523 do CPC, prevendo a obrigatoriedade apenas para as
decisões preferidas em audiência de instrução ou aquelas posteriores à sentença, com
a indicação de casos de exceções.

32
NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed.,
p.703, 1997: “Conversão de rito. VI ENTA 51: ‘O procedimento não fica à escolha da parte, devendo o juiz
determinar a conversão quando possível. Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumaríssimo
seria o adequado, não se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento ordinário. (CPC, arts. 244 e
250, parágrafo)’.”

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Esquema dos procedimentos

SUMÁRIO

Petição inicial

Citação do réu para


comparecer em audiência
de conciliação

Audiência de conciliação

Realizado acordo Tentativa de conciliação


frustrada

Sentença
homologatória Apresentação da
contestação em audiência

Conversão do rito para Juiz resolve questões Julgamento


ordinário (para perícia incidentes e determina provas antecipado
complexa)

Audiência de instrução e
julgamento

Sentença em 10 dias

Recurso de apelação ou
embargos declaratórios

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ORDINÁRIO

Petição inicial
(art. 282)

Determinação da Deferimento da inicial.


emenda da inicial Determinação para
citação do réu.

Emenda aceita.
Emenda rejeitada Determinação de
citação do réu

Indeferimento da Citação do
inicial réu

Réu não responde Apresentação de resposta:


contestação, exceção ou reconvenção

Revelia Não há efeito da Saneamento e providências


revelia preliminares

Julgamento Especificação das provas Julgamento


antecipado antecipado

Audiência preliminar - 331

Instrução: prova pericial, audiência


para colheita de provas orais, etc.

SENTENÇA

Recursos

Transito em julgado

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Elementos da relação jurídica processual

a) partes
Elementos subjetivos b) terceiros
d) órgão jurisdicional
(magistrados e auxiliares da Justiça)
e) Ministério Público – arts. 81 e 82
Processo

a) mérito (da pretensão do autor e defesa


do réu)
Elementos objetivos
b) atos processuais (das partes, do juiz e
dos serventuários – instrução da causa).

Nos próximos capítulos trataremos de cada elemento do processo.

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5. PARTES – LITISCONSÓRCIO

O litisconsórcio caracteriza a existência de mais de uma pessoa em um ou em


ambos os pólos da ação; trata-se de cumulação subjetiva de ações.

O fenômeno processual do litisconsórcio ocorre em razão da natureza da lide que


contém mais de um sujeito titular ou vinculado ao direito material objeto da lide. Assim, se o
direito material reclamado pertence a mais de uma pessoa, poderá o pólo ativo da ação ser
ocupado por todos os seus titulares, ou, ainda, sendo mais de uma pessoa obrigada a
satisfazer o direito em discussão, teremos a pluralidade no pólo passivo.

5.1. Espécies de litisconsórcio

5.1.1. Em relação aos pólos da ação: litisconsórcio ativo e passivo

a) Litisconsórcio ativo: quando existir mais de um autor;


b) Litisconsórcio passivo: quando existir mais de um réu.

5.1.2. Em relação ao momento processual: litisconsórcio inicial e incidental

Além disso, o litisconsórcio é classificado em:


a) Inicial: é aquele que se verifica desde a propositura da ação – pluralidade de
partes constantes na própria petição inicial;
b) Incidental: quando se manifesta no processo depois que a relação jurídica
processual já está formada devido a fato posterior à propositura da ação,
como, por exemplo, a admissão de um terceiro na relação processual.

5.1.3. Em relação à lide: litisconsórcio necessário e facultativo

Em relação à obrigatoriedade de existência – ou pelo poder das partes em recusar


a formação da pluralidade – classifica-se em:

a) Necessário: quando a pluralidade em um dos pólos é obrigatória, não


podendo qualquer uma das partes dispensar a formação do litisconsórcio.
São os casos previstos no artigo 10 do Código de Processo Civil. Por exemplo:
se alguém pretender mover ação para discutir direito real (de imóvel), deverá
indicar para o pólo passivo da ação ambos os cônjuges, ou seja, é obrigatória a
citação do marido e da mulher para figurarem no pólo passivo da demanda.
Outra hipótese de litisconsórcio necessário ocorre nas ações rescisórias, já que
todas as pessoas que figuraram na ação, cuja sentença é objeto de rescisão,
obrigatoriamente devem figurar na ação rescisória, como autores ou réus,
dependendo de seus interesses ou iniciativa na propositura da demanda.

Em se tratando de litisconsórcio necessário, a pluralidade de partes constitui


requisito de existência da relação jurídica processual, ou seja, para que o processo se forme
validamente é preciso que todos os litisconsortes sejam citados. A falta da formação do

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litisconsorte necessário acarreta nulidade do processo, de natureza insanável, cuja sentença


é ineficaz 33.

b) Facultativo: é estabelecido pela vontade do autor, que decide se pretende


propor a ação apenas contra uma pessoa ou contra todas as outras que
também fazem parte da mesma relação jurídica material. Por exemplo: em se
tratando de uma obrigação solidária, o credor poderá propor ação contra
qualquer um dos co-devedores, ou contra todos, dependendo da escolha da
conveniência e oportunidade.

5.1.4. Em relação aos efeitos do provimento: litisconsórcio unitário e simples

a) Unitário: ocorre quando é proferida uma sentença uniforme para todos os


litisconsortes. Por exemplo: todos os réus são condenados de forma idêntica.

b) Simples: quando a natureza da lide admitir que seja proferida sentença


diferente entre os diferentes litisconsortes. Em outras palavras, o
litisconsórcio simples é aquele em que o juiz pode decidir de modo distinto
para cada pessoa que integra o pólo. Por exemplo: um réu pode ser
condenado ao pagamento de determinada quantia, e o outro pode ser
condenado a uma obrigação de fazer ou não fazer – neste caso, os efeitos da
sentença não são, necessariamente, idênticos a todas as pessoas que
integram o pólo da ação.

5.2. Hipótese de cabimento do litisconsórcio

É a própria legislação processual, em seu artigo 46, que determina as hipóteses


de ocorrência de litisconsórcio:

"Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo


processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações
relativamente à lide;
II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo
fundamento de fato ou de direito;
III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela
causa de pedir.
IV — ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de
fato ou de direito."

33
"PROCESSUAL CIVIL – ANULAÇÃO DE AÇÃO DEMOLITÓRIA – POR FALTA DE CITAÇÃO
DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS – NÃO FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL VÁLIDA
– POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO – NULIDADE PLENO IURE. INTERESSE – RECURSO PROVIDO.
I – Os condôminos do imóvel têm manifesto interesse na ação que pretende a demolição do bem, principalmente
se a sentença, nessa ação, fixa a obrigação de destruir o imóvel do qual todos detêm a propriedade.
II – A nulidade pleno iure deve ser apreciada pelo órgão julgador mesmo de ofício, não se sujeitando à coisa
julgada, como ocorre na ausência de citação, salvo eventual suprimento, comunicando-se aos atos subseqüentes.
III – A citação, como ato essencial ao devido processo legal, à garantia e segurança do processo como
instrumento de jurisdição, deve observar os requisitos legais, pena de nulidade quando não suprido o vício, o
qual deve ser apreciado em qualquer época ou via." (STJ, 4º Turma, resp. n.º 147769/SP, Min. rel. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, julg. 23/11/99, v.u.).

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A comunhão de direitos prevista no inciso I refere-se à comunhão de direitos ou


obrigações no plano do direito material. Como citamos, nos casos de devedores solidários,
cônjuges proprietários de imóvel ou condomínio da propriedade de imóvel, a titularidade do
direito material pertence a mais de uma pessoa, justificando assim a permanência de todos
na ação.

Na hipótese do inciso II, há pluralidade de parte em razão da identidade do fato ou


direito em relação às diversas pessoas envolvidas. A esse respeito, citamos o exemplo da
ação proposta objetivando indenização por ato ilícito ocasionado por mais de um indivíduo.
Se várias foram as vítimas, elas poderão propor ações autônomas ou uma única demanda
em que figurarão como autoras. E, ainda, caso o ato tenha sido ocasionado por mais de uma
pessoa, poderá ser proposta uma única ação contra todos os agressores, na qual serão réus.

A possibilidade de conexão de ações também pode gerar o litisconsórcio. Neste


caso, prevendo o autor que, caso proponha ações autônomas, estas serão reunidas por
conexão (por haver identidade de pedido e causa de pedir), poderá utilizar-se do
litisconsórcio. Na realidade, o inciso III é mera repetição do previsto no inciso II.

No inciso IV há previsão de litisconsórcio por afinidade de questão por um ponto


comum, de fato ou de direito. É o caso, por exemplo, de diversos contribuintes que pagaram
um tributo ilegal, logo, para cada um há um fato jurídico autônomo, mas todos estão ligados
pela ilegalidade do tributo cobrado. Assim, como medida de economia processual, em
conjunto, eles poderiam propor uma única ação contra a Fazenda.

5.3. Posição dos litisconsortes no processo

O artigo 48 do Código de Processo Civil, como regra, determina que os


litisconsortes sejam considerados, em relação à parte contrária, litigantes distintos, e entre si,
os atos e as omissões de um não prejudicarão os demais. Além disso, o artigo 350 do
CPC,determina que a confissão de um litisconsorte não prejudica os outros.

No entanto, a própria lei estipula algumas exceções:

• Recursos: a interposição de um recurso por um dos litisconsortes é


aproveitada por todos os outros – art. 509 do CPC.

• Efeitos da revelia: não há efeito da revelia quando, havendo pluralidade de


partes, algum dos réus apresentar contestação – art. 320, I, do CPC.

Para a prática de atos processuais, os litisconsortes são tidos como partes


autônomas na relação jurídica, devendo ser intimados individualmente para a prática de atos;
os prazos serão contados em dobro quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes
(art. 191).

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6. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

A intervenção de terceiros consiste na ampliação ou modificação dos elementos


subjetivos que integravam a relação processual originária, com o ingresso de pessoa que não
figurava na ação no momento em que ela foi proposta.

Com o ingresso do terceiro no processo forma-se uma nova relação jurídica


processual – secundária –, absolutamente autônoma e independente da relação originária no
momento da propositura da ação.

O sistema processual brasileiro admite as seguintes espécies de intervenção de


terceiros:

• assistência – artigos 50 a 55;


• oposição – artigos 56 a 61;
• nomeação à autoria – artigos 62 a 69;
• denunciação da lide – artigos 70 a 76;
• chamamento ao processo – artigos 77 a 80;
• recurso de terceiro prejudicado – artigo 499.

6.1. Assistência

A intervenção de terceiro, por assistência, tem cabimento sempre que o estranho


à relação originária tiver interesse jurídico na decisão da lide, pretendendo, assim, auxiliar a
parte para obter uma sentença favorável.

A posição do terceiro assistente não é de parte, mas de coadjuvante de uma das


partes, cuja finalidade é obter vitória no processo que será benéfica a ele.

A assistência é cabível em qualquer dos tipos de procedimento, sumário ou


ordinário e, também, em qualquer tipo de processo.

Além disso, a lei prevê a possibilidade do ingresso do terceiro assistente em


qualquer fase do processo, inclusive na fase recursal. Todavia, o assistente receberá o
processo no estado em que se encontrar, não podendo repetir atos já praticados ou cujo
prazo já expirou.

6.1.1. Espécies de assistência

a) Assistência simples: cabível quando o assistente tiver relação jurídica com o


seu assistido. O assistente ingressa na ação apenas para coadjuvar, sem
defender direito próprio.

b) Assistência litisconsorcial: quando o terceiro assume posição de defesa de


direito próprio contra uma das partes, assim, ao invés de mero assistente,
assumirá a posição de litisconsorte. Em outras palavras, o assistente
litisconsorcial mantém relação jurídica própria com o adversário da parte que

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ele assiste – poderia, desde o início da ação, ter sido litisconsorte ativo ou
passivo.

Assim prevê o artigo 54 do Código de Processo Civil:

"Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o


assistente toda vez que a sentença houver de influir na
relação jurídica entre ele e o adversário do assistido."

6.1.2. Poderes do assistente

O assistente atuará no processo como auxiliar da parte a qual assiste, podendo


exercer os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmo ônus de seu assistido – artigo 52 do
CPC.

Contudo, o assistente não poderá praticar atos que sejam contrários aos
interesses de seu assistido, não podendo, conseqüentemente, opor-se aos atos por ele
praticados.

6.1.3. Procedimento da assistência

O requerimento será formulado pelo pretenso assistente através de petição na


qual deverá conter a demonstração do interesse jurídico que justifique a admissão da
intervenção.

Recebido o pedido, o juiz intimará as partes (autora e ré) para que se manifestem
e, não havendo impugnação dentro do prazo de 5 (cinco) dias, o terceiro será admitido no
processo como assistente.

Caso qualquer das partes oponha resistência ao pedido, o requerimento será


autuado em apartado, passando-se à instrução probatória da existência ou inexistência do
interesse do assistente, sem a suspensão do processo principal. No prazo de 5 dias o juiz
decidirá o incidente, admitindo ou não o assistente (dessa decisão caberá agravo de
instrumento).

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6.1.4. Resumo do procedimento:

Petição do assistente,
requerendo o seu ingresso
no processo

Intimação das partes

Prazo de 5 dias

Partes não Impugnação


impugnam o pedido

Autuação do pedido
Juiz profere decisão
em apenso
admitindo a
intervenção do terceiro
como assistente

Instrução

Decisão em 5 dias,
admitindo ou não o
assistente

6.2. Oposição

Trata-se de uma espécie de intervenção de terceiro, na qual, por sua iniciativa, o


terceiro postula, em nome próprio, no todo ou em parte, o objeto litigioso entre o autor e o réu.
Em outras palavras, o terceiro ingressa no processo para pleitear o bem controvertido entre
as partes; ele se opõe ao autor e ao réu.

Como exemplo citamos a demanda na qual autor e réu disputam a propriedade de


um determinado automóvel, e um terceiro vem a juízo afirmando que o veículo não pertence
nem ao autor, tampouco ao réu, mas que o bem pertence a ele.

Ressalte-se que o instituto processual da oposição não admite a alteração do


pedido, sendo defeso ao oponente pretender a ampliação do objeto da ação.

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6.2.1. Procedimento

Oposição apresentada antes da audiência de instrução:

O pedido de terceiro para ingresso na demanda deverá ser formulado na forma de


petição inicial, observando-se o disposto nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil,
sendo autuado em apenso aos autos da ação originária (proposta pelo autor em face do réu).

Recebida a petição inicial, o juiz determinará a citação dos opostos (autor e réu),
na pessoa de seus advogados, para que possam contestar o pedido do oponente no prazo de
15 dias. Ambas as ações correrão simultaneamente, sendo julgadas na mesma sentença (a
oposição será julgada em primeiro lugar e depois a ação principal).

Oposição apresentada depois do início da audiência de instrução:

Caso a oposição seja apresentada após o início da audiência de instrução, ela


prosseguirá segundo o rito comum ordinário (autuada separadamente), tendo seu curso
independente da ação principal.

No entanto, o juiz poderá suspender o processo, até no máximo 90 dias, para que
as ações possam ser julgadas simultaneamente.

6.3. Nomeação à autoria

6.3.1. Conceito

A nomeação à autoria tem por finalidade corrigir um defeito de legitimidade no


pólo passivo, pois sendo demandado o mero detentor do bem, este nomeia aquele que é o
verdadeiro proprietário ou possuidor da coisa litigiosa.

Como se vê, a nomeação tem a função de substituir o simples detentor pelo


verdadeiro legitimado para figurar no pólo passivo da demanda (o proprietário ou o
possuidor), evitando que o processo seja extinto sem julgar o mérito por carência de ação
(ilegitimidade de parte).

Além disso, cabe a nomeação à autoria quando, em ação de indenização, o


responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem ou instrução de terceiro – art.
63 do CPC – cabendo a nomeação de quem deu a ordem.

Tem cabimento a nomeação à autoria, por exemplo, quando o caseiro é colocado


como réu em ação movida pelo vizinho do imóvel para ser reintegrado na posse. Neste caso,
o caseiro é mero detentor da coisa (na realidade, ele não é parte legítima para a ação), sendo
outro o verdadeiro proprietário do bem, que deveria figurar no pólo passivo.

Assim, para ser cabível a nomeação à autoria é necessário existir uma relação
entre o verdadeiro proprietário ou possuidor e o mero detentor de fato (entre o réu e o terceiro
nomeado).

A sistemática processual prevê que o demandado (mero detentor) tem o dever de


nomear o verdadeiro proprietário ou detentor da coisa, pois, caso não o faça ou indique

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pessoa errada, nos termos do artigo 69 do Código de Processo Civil, responderá por perdas e
danos experimentados pela parte contrária e pelo terceiro.

Réu Terceiro
demanda (mero detentor da que nomeia (verdadeiro
Autor
coisa) proprietário ou detentor)

6.3.2. Procedimento da nomeação à autoria

Requerimento do
réu por petição no
prazo da defesa

Suspensão do processo

Oitiva do autor.
Prazo de 5 dias

Autor não aceita Autor aceita

Sem efeito a nomeação.


Volta a correr o Autor deverá
providenciar a citação
processo.
do terceiro nomeado

Citação do terceiro

Terceiro nomeado Terceiro nomeado


aceita ou não responde recusa

O nomeante é excluído e o Processo continuará


terceiro nomeado assume o contra o nomeante
seu lugar no pólo passivo

Fim da suspensão do Fim da suspensão do


processo. processo.
Intimação para Novo prazo para
apresentar defesa contestação.
na ação Art. 67.

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6.4. Denunciação da lide

A denunciação da lide é o instrumento utilizado para se chamar terceiro


(denunciado) ao processo para responder pela garantia dada ao denunciante, caso ele seja
vencido na demanda principal.

Por medida de economia processual, a parte pode trazer ao processo o seu


garantidor – terceiro contra o qual tem direito de regresso –, para que, na hipótese de perder
a ação, ele possa cobrar de seu garantidor, na própria demanda, o prejuízo que sofrer.

Exemplo:

Autor Réu Seguradora


Ação de Estacionamento Denunciada
indenização onde estava o Responderá
para veículo furtado Réu pelos valores
ressarcimento do autor. denuncia à que o réu tiver
de veículo Réu tem seguro lide o garantidor de pagar ao
furtado em contra furtos autor pelo furto
estacionamento do veículo.

1ª Relação jurídica 2ª Relação jurídica

A vantagem da denunciação da lide, como medida de economia processual, é que


o garantidor denunciado terá de ressarcir o denunciante vencido no próprio processo, ou seja,
caso o denunciante arque com a condenação em favor da parte contrária ele poderá exigir, na
mesma ação, o ressarcimento pelo denunciado, sem a necessidade da propositura de nova
ação de regresso.

Com a denunciação o processo contará com duas relações jurídicas, sendo uma
relação jurídica entre o autor e o réu, e outra relação entre o réu e a seguradora denunciada –
o denunciado apenas possui vínculo com o seu denunciante, não havendo qualquer relação
com a outra parte.

6.4.1. Hipóteses de cabimento da denunciação

As hipóteses de cabimento da denunciação à lide, em face da palavra


"obrigatória", contida na letra no artigo 70 do CPC, transcrito abaixo, devem ser analisadas
com certa ressalva.

"Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:


I – ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa,
cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa
exercer o direito que a evicção lhe resulta;
II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força
de obrigação ou direito, em casos como do usufrutuário, do
credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome
próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

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III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a


indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a
demanda."

A primeira hipótese possibilita a denunciação do alienante, quando o adquirente


sofrer reivindicação da coisa transferida por ele. Dessa forma, o adquirente (autor ou réu na
ação) poderá denunciar à lide o alienante, para que, caso seja vencido na ação, o alienante
seja obrigado a ressarci-lo pela evicção.

Por exemplo:

Autor Réu Denunciado


Propõe ação adquirente alienante
reivindicando a havia que vendeu o
propriedade de comprado o Réu imóvel ao réu;
um imóvel imóvel do denuncia à caso o autor seja
comprado do denunciado. lide o garantidor vencedor na ação
réu o denunciado
(evicção). deverá ressarci-lo
pelos prejuízos
percebidos na
ação.

Nesta hipótese, conforme prevê o artigo 456 do atual Código Civil34, a


denunciação da lide é obrigatória, assim, caso o adquirente lance mão da denunciação e
venha a perder a demanda, perderá o direito de cobrar do alienante a garantia que resulta da
evicção. Portanto, neste caso, a denunciação da lide é, de fato, obrigatória, como prevê o
texto legal.

Na segunda hipótese, trata-se de cessão da posse direta e a garantia de seu


pleno exercício, ou seja, a cessão da posse acarreta ao cedente o dever de indenizar o
cessionário pela perda da posse que lhe foi cedida. Em outras palavras, se o cessionário
perder a posse devido à reivindicação de terceiro, o cedente, quando denunciado à lide,
garantirá ressarcimento ao cessionário do que ele perder na ação.

A última hipótese versa sobre a denunciação da lide sempre que o terceiro tiver a
obrigação legal ou contratual de indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do denunciante
vencido na demanda. Trata-se do exemplo do réu que, demandado pelo furto de um veículo
em seu estacionamento, denuncia à lide a sua seguradora; com efeito, caso o réu seja
condenado a seguradora denunciada deverá ressarci-lo pelos valores que ele pagar ao autor.

Grande parte da doutrina e da jurisprudência já firmou entendimento de que


apenas a hipótese do inciso I, do artigo 70, é obrigatória. Nos demais casos, não havendo

34
Novo Código Civil: “Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará
do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do
processo. Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da
evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.”
Código Civil de 1916: "Art. 1116. Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará
do litígio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo."

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denunciação à lide a parte vencida poderá propor ação autônoma para ser ressarcida pelo
garantidor.

6.4.2. Procedimento da denunciação da lide

Denunciação realizada pelo autor


(Utilizada, principalmente nos casos de evicção, quando o autor entra com a ação
e nomeia o responsável no caso de ser vencido e perder o bem).

O autor formulará o pedido no bojo da


própria petição inicial

Suspensão do processo caso seja


admitida a denunciação

Citação do denunciado

Denunciado não Denunciado comparece e


comparece assume a posição de
litisconsorte ativo

Denunciado pode aditar a


petição inicial (art. 74)

Prosseguimento do feito

Citação do réu

Atos processuais comuns (defesa,


saneamento, instrução)

Sentença

Na sentença o juiz poderá declarar a


responsabilidade do denunciado perante o
denunciante

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Denunciação realizada pelo réu

Petição inicial

No prazo para a contestação o


réu formula o pedido de
denunciação de um terceiro.

Suspensão do processo

Citação do denunciado

Denunciado aceita a Denunciado não Denunciado nega a


posição. comparece – revel. qualidade ou confessa
fatos em favor do autor.

Passa a ser litisconsorte do


autor.

Fim da suspensão do processo.


Atos comuns (resposta do réu, saneamento,
instrução, etc.).

Sentença
Se julgar procedente a ação declarará, se for o
caso, a responsabilidade do denunciado em
favor do denunciante
(art. 76).

No julgamento o juiz decidirá primeiro a relação entre autor e réu, depois se


manifestará acerca da denunciação. Além disso, é importante esclarecer que, caso seja
vencido na ação, o réu deverá satisfazer o direito do autor diretamente e, depois do
cumprimento, poderá ser ressarcido pelo denunciado (através de execução de sentença nos
mesmos autos da relação jurídica processual).

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6.5. Chamamento ao processo

O chamamento ao processo tem cabimento quando o devedor, demandado


sozinho, pretender incluir os demais co-devedores no pólo passivo da ação para que todos
sejam responsáveis pelos efeitos da sentença.

Trata-se de uma faculdade do réu que, não chamando ao processo os demais co-
devedores, arcará com a satisfação integral da sentença e, depois, terá de propor outra ação
para ser ressarcido pelos demais devedores (exercício do direito de regresso).

O chamamento ao processo constitui forma de economia processual, pois o réu


poderá executar os demais co-devedores pelo que pagar ao autor, na mesma ação, sem
precisar promover nova demanda de conhecimento.

A presente espécie de intervenção é cabível no processo de conhecimento


apenas no rito ordinário, não havendo aplicabilidade no rito sumário ou no processo de
execução.

À primeira vista, o chamamento ao processo pode ser confundido com a


denunciação à lide, já que ambos os institutos têm em comum o direito de regresso com
fundamento da intervenção. No entanto, como veremos, são institutos distintos 35:

CHAMAMENTO AO PROCESSO DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Exclusivo do réu Facultada ao autor e ao réu


Relação jurídica entre os chamados Não existe relação jurídica entre o
e o autor (adversário daquele que denunciado e o adversário do
realiza o chamamento). denunciante.
O chamado poderia ter sido parte na O denunciado não poderia ter sido
demanda como litisconsorte do autor. parte.
O ressarcimento será, como regra,
Ressarcimento integral, nos limites
proporcional à cota-parte do
da responsabilidade regressiva.
chamado.
O chamado poderia ser admitido no O denunciado, como regra, poderia
processo como assistente ser admitido como assistente
litisconsorcial. simples.

6.5.1. Procedimento do chamamento ao processo:

O rito do chamamento ao processo seguirá o mesmo para a denunciação da lide,


sendo que na sentença o magistrado fixará a responsabilidade dos terceiros chamados,
valendo a sentença como título executivo em favor daquele que satisfizer a dívida exigida por
inteiro – artigo 80 do CPC.

35
BARROSO, Ferraz de Mattos Carlos Eduardo. Teoria Geral do Processo e do Processo de Conhecimento. São
Paulo, Editora Saraiva, 3ª ed., p. 97, 2000.

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7. COMPETÊNCIA

A competência constitui a distribuição da atividade jurisdicional entre os diversos


órgãos do Poder Judiciário. Ensina36 Humberto Theodoro Júnior que “se todos os juízes têm
jurisdição, nem todos, porém, se apresentam com competência para conhecer e julgar
determinado litígio”.

A competência é o limite de atuação da atividade jurisdicional entre os órgãos do


Poder Judiciário brasileiro.

7.1. Competência interna e internacional

Antes de analisarmos a distribuição da jurisdição no ordenamento brasileiro, é


necessário verificar a concorrência entre a jurisdição interna e a jurisdição de outros Estados
soberanos.

Assim, podemos classificá-las:

Competência interna cumulativa ou concorrente


(em relação à jurisdição de
outros países) exclusiva ou privativa

Cumulativa ou concorrente: hipótese de competência que admite a propositura


de ação no Brasil ou em outra jurisdição, nos seguintes casos (art. 88):
• quando o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, tiver domicílio no Brasil;
• quando a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil;
• quando a demanda se originar de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

Exclusiva ou privativa: situações em que é excluída qualquer outra jurisdição,


admitindo-se apenas a atividade jurisdicional interna brasileira (art. 89):
• relativas a imóveis situados no território brasileiro;
• para inventário e partilha de bens, localizados no Brasil, ainda que o falecido
seja estrangeiro e tenha domicílio fora do território nacional.

Dessa forma, existem situações em que se admite a atividade jurisdicional


estrangeira (art. 88), e outras que apenas podem ser conhecidas e julgadas pela jurisdição
interna (competência exclusiva do Poder Judiciário brasileiro).

Ressalte-se que a propositura de ação perante jurisdição internacional não


impede a propositura de ação na jurisdição brasileira, não havendo litispendência ou qualquer

36
Ob. cit., p. 138.

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causa de reunião de ações (conexão ou continência), nos termos do artigo 90 do Código de


Processo Civil.

7.2. Critérios de distribuição de competência

A distribuição da atividade jurisdicional entre os órgãos do Poder Judiciário é


realizada em diversos instrumentos normativos (Constituição Federal, Lei de Organização
Judiciária, Código de Processo Civil, etc.), segundo os seguintes critérios:

da matéria
Funcional (em razão) da hierarquia (grau de jurisdição)
da pessoa litigante ou interessada

Valor da causa

Territorial

Terminologias:

FORO: competência territorial (refere-se sempre ao local)


JUÍZO: competência funcional (relativa ao órgão jurisdicional)
FÓRUM: representa apenas o prédio (não deve ser usado como
referencial de competência)

7.3. Competência funcional

Ao criar os órgãos do Poder Judiciário a Constituição da República e as Leis de


Organização Judiciária delimitam as funções de cada um deles, atribuindo competência aos
seus membros segundo as matérias, o grau de jurisdição ou a pessoa que se encontra
envolvida na demanda. Em outras palavras, quando um órgão de jurisdição é criado, a própria
ordem jurídica outorga a ele uma função.

Portanto, toda competência prevista na Constituição Federal ou nas Leis de


Organização Judiciária são tipicamente competências funcionais.

Vejamos os exemplos de competências previstas no texto constitucional:

• competência funcional em razão da matéria:


Art. 109, inciso X – compete aos juízes federais processar e julgar os crimes de
ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de cartas
rogatórias, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a sua homologação
pelo Supremo Tribunal Federal.

• competência funcional em razão da pessoa:

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Art. 109, inciso I — compete aos juízes federais processar e julgar as causas em
que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e
acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Art. 105, inciso I, b – compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar,
originariamente, os mandados de segurança e os habeas data contra ato de
Ministros de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica
ou do próprio Tribunal.

7.4. Competência territorial

A competência territorial está relacionada ao local (foro), às divisões existentes no


território brasileiro (Estados, comarcas, etc.), e às normas que estão previstas, como regra,
no Código de Processo Civil.

Com efeito, não basta verificar a competência funcional do juízo, também é


necessário escolher, segundo a previsão legal, o local competente para o processamento da
ação.

Ações Pessoais: local do domicílio do réu, nos termos do artigo 94


do Código de Processo Civil, observando-se:
- tendo mais de um domicílio o réu poderá ser demandado em
qualquer um deles;
- se incerto ou desconhecido o domicílio, a competência será do
local onde for encontrado ou do foro do domicílio do autor;
- se forem diversos os réus o autor poderá escolher qualquer um
dos domicílios.

Foro Ações Reais Sobre Bens Móveis: local do domicílio do réu,


comum art. 94 do Código de Processo Civil.

Ações Reais Sobre Bens Imóveis: local de situação da coisa, art.


95 do Código de Processo Civil. Ressalte-se que o autor poderá
optar pelo foro do domicílio ou de eleição quando a ação não for
relativa a litígio versando sobre propriedade, direito de vizinhança,
servidão, posse, divisão, demarcação ou nunciação de obra nova.

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Ação de inventário, partilha, arrecadação, testamento e ações


contra o espólio: no local do último domicílio do de cujos; caso não
tenho domicílio certo no país, a ação poderá ser proposta no local de
qualquer dos bens (art. 96).

Ações em face de ausentes: local do seu último domicílio (art. 97).

Ações em face de incapazes: local do domicílio do representante legal


(art. 98).

Separação, divórcio (e conversão) e anulação de casamento: foro


do domicílio da mulher (art. 100, I).

Ação de alimentos: local do domicílio do alimentado (art. 100, II).

Ação de anulação de título extraviado: local do domicílio do devedor.

Ação para exigir cumprimento de obrigação: foro do lugar onde a


obrigação deve ser satisfeita (art. 100. IV, d).

Ação contra pessoa jurídica (quando for no seu domicílio): deverá ser
Foros proposta no lugar da sede ou onde se acha agência ou sucursal quanto
especiais às obrigações assumidas por estas.

Ação de reparação de danos (em geral): local do fato (art. 100, V, a).

Ação contra administrador ou gestor de negócios alheios: local do


ato ou fato (art. 100, V, b).

Ação de reparação de danos em acidentes com veículos ou


decorrentes de delitos: local do fato ou domicílio do autor (art. 100, V,
parágrafo único). A escolha caberá ao autor da ação.

Em ação que versar sobre relação de consumo a competência será o


foro do domicílio do consumidor (esta competência prevalece, inclusive,
sobre o foro de eleição. No entanto, admite a renúncia do foro
privilegiado pelo próprio consumidor ao promover a ação).

Ação popular e ação civil pública: local do fato ou do dano


(competência funcional absoluta).

Ações cautelares (preparatórias): local da propositura da ação


principal.

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7.5. Competência em razão do valor

A competência em razão do valor da causa é aquela atribuída, por exemplo, no


âmbito da jurisdição dos Estados, aos Juizados Especiais Cíveis, que têm competência para
conciliação, processo e julgamento das causas cíveis cujo valor não exceda 40 (quarenta)
vezes o salário mínimo – art. 3º da Lei 9.099/95.

A Lei n.º 9.099/95 apenas criou os Juizados Especiais Cíveis no âmbito da


jurisdição estadual, havendo exclusão expressa de competência para julgamento de ações de
alimentos, de falência, fiscal, e de interesse da Fazenda Pública.

No entanto, com o advento da Lei n.º 10.259, de 12 de julho de 2001, foram


instituídos 37 os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da jurisdição Federal, nos
seguintes termos:

“Art. 1º. São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da


Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o
disposto na Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995.
(...)
Art. 3º. Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e
julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta
salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I – referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as
ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e
demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade
administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos;
II – sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas
federais;
III – para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo
o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;
IV – que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta
a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a
militares.
§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de
competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá
exceder o valor referido no art. 3o, caput.
§ 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua
competência é absoluta.”

7.6. Competência absoluta e relativa

Como vimos anteriormente, a competência é estabelecida segundo determinados


critérios que, ao definir a atividade jurisdicional adequada, buscam atender à conveniência
das partes e outros ao interesse público.

Assim, é possível classificar a competência em absoluta e relativa, destacando


entre elas as seguintes diferenças:

37
“Art. 27. Esta Lei entra em vigor seis meses após a data de sua publicação.”

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ABSOLUTA RELATIVA
Estabelecida em função do interesse Estabelecida em função do interesse
público privado das partes
Critério: funcional (função, matéria,
hierarquia e em razão da pessoa).
Também é considerada absoluta a Critério: territorial e valor da causa
competência dos juizados especiais (nos juizados dos estados)
federais, isso por expressa
determinação legal (Lei 10259/01)
Não admite prorrogação ou
Admite modificação e prorrogação
modificação
Em caso de incompetência gera
nulidade absoluta dos atos (vício Gera nulidade relativa
insanável)
Pode ser alegada em qualquer
Deve ser alegada no prazo da defesa,
momento do processo, até mesmo
sob pena de modificação ou
após o trânsito em julgado (ação
prorrogação da competência
rescisória)
Deve ser alegada por meio de
Pode ser alegada em preliminar de
exceção de incompetência, sob pena
contestação
de inadmissão
Pode ser conhecida de ofício pelo Depende de provocação da parte
juízo interessada

7.7. Modificação da competência

Em se tratando de competência relativa, como mencionamos anteriormente, é


possível modificar e prorrogar a competência legal, gerada devido a fatos, ou a determinação
legal poderá resultar em alteração da competência prevista na lei com a prevalência de outra.

Essa modificação da competência pode ser:

• legal: em função de circunstâncias previstas na própria lei haverá alteração da


competência; é o caso da conexão e continência;
• voluntária ou convencional: de acordo com a vontade das partes (foro de
eleição), ou quando há renúncia de foro privilegiado, por exemplo, quando o
alimentado propõe a ação no domicílio do alimentante, quando poderia ter
intentado a ação no seu domicílio (o que seria mais benéfico para ele ), ou,
ainda, quando a parte deixa de apresentar exceção de incompetência e o vício
acaba sendo sanado (prorrogação da competência).

7.7.1. Conexão e continência

Na primeira hipótese, tramitando em separado duas ou mais ações, com objeto ou


causa de pedir comum entre elas, deverá haver a reunião de todas para que sejam julgadas
simultaneamente, evitando-se com isso decisões conflitantes acerca do mesmo bem jurídico.

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Dessa forma, havendo conexão ou continência um órgão jurisdicional deverá abrir


mão da ação em favor de outro, modificando-se, portanto, a competência legal (o juiz que
receber os processos – prevento – terá sua competência prorrogada ou ampliada).

Por sua vez, tratando-se de espécie de conexão, verifica-se a continência quando,


entre as ações, houver identidade de partes e causa de pedir, sendo o objeto de uma ou mais
ações mais amplo que o das demais. Na conexão exige-se apenas identidade de objeto ou
causa de pedir.

Por outro lado, é necessário verificar de qual juízo receberá as demais ações que
serão juntadas devido à conexão ou continência, utilizando-se, para tanto, o instituto da
prevenção.

Pela prevenção o juízo estabelece ou fixa a sua competência, excluindo a de


qualquer outro órgão, por ter conhecido a demanda em primeiro lugar (juízo prevento).

Nesse ponto, será observada a seguinte regra:

• Em processos que tramitam na mesma base territorial (comarca): estará


prevento o juízo que primeiro despachou no processo – art. 106 do Código de
Processo38 Civil.
• Em processo que tramita em bases territoriais distintas, será considerado
prevento o juízo que realizar a citação em primeiro lugar – art. 219 do Código
de Processo Civil39.

7.7.2. Foro de eleição

Por outro lado, a modificação da competência legal pode ocorrer devido à


convenção das partes que, previamente, escolhem ou elegem o foro (lugar ou território)
competente para julgamento de eventual litígio.

Ressalte-se que a eleição apenas poderá recair sobre competência relativa40 (que
admite modificação), portanto, apenas podem ser escolhidos foros e nunca juízos. Por
exemplo, as partes poderão estipular cláusula de preferência para julgamento da ação na
comarca de São Paulo, mas não poderá haver convenção acerca do juízo cível, fazenda
pública, juízos regionais, etc.

Nesse ponto, é importante mencionar, também, que a jurisprudência41 firmou


entendimento de que não é possível a eleição de foros regionais (que existem nas comarcas
de São Paulo e Campinas), pelo fato de se tratar de competência funcional e não territorial.

38
“Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial,
considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”
39
“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando
ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”
40
“Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas
estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as
ações oriundas de direitos e obrigações.”
41
“COMPETÊNCIA – Conflito – Foro Regional e Foro Central – Competência de natureza absoluta ditada pelo
interesse público – Possibilidade de declinação de ofício – A cláusula contratual de eleição do foro não há de
prevalecer em face da indeclinabilidade da competência absoluta – O ajuizamento da medida cautelar preparatória

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A eleição apenas pode recair sobre foro (território) e nunca sobre juízos (função).

7.8. Declaração de incompetência

A declaração de incompetência pode ocorrer por meio de exceção (uma espécie


de defesa dos réus), quando se tratar de competência relativa ou, também, poderá ser
argüida como preliminar na própria contestação quando se tratar de violação à regra de
competência absoluta.

A incompetência absoluta, como citado anteriormente, pode ser alegada e


reconhecida em qualquer fase do processo e mesmo após a sua extinção (ação rescisória –
art. 485, II).

Todavia, não sendo aduzida a incompetência absoluta dentro do prazo da


contestação, ou na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos, responderá
integralmente pelas custas, nos termos do § 1º do art. 113.

A declaração de incompetência tem como principal efeito o deslocamento da ação


para o juiz competente e, no caso de ofensa à competência absoluta, a conseqüente nulidade
de todos os atos decisórios praticados pelo juízo incompetente (art. 113, § 2º).

Conflito de competência

O artigo 115 do Código de Processo Civil estabelece que há conflito de


competência:
• quando dois ou mais juízes se declararam competentes;
• quando dois ou mais juízes se consideraram incompetentes;
• quando entre dois ou mais juízes surgir controvérsia acerca da reunião ou
separação de processos (conexão e continência).

Com efeito, o próprio juiz, as partes ou o Ministério Público poderão suscitar ao


Presidente do Tribunal competente o incidente de conflito de competência, cujo trâmite terá a
intervenção obrigatória do Ministério Público.

7.9. Perpetuatio jurisdictionis

deve vincular-se à do órgão competente para a futura demanda principal – Artigo 800 do Código de Processo
Civil – Competência do juízo suscitante.” (TJ/SP, Conflito de Competência n.º 64.604-0, Câmara Especial, rel.
Des. Fonseca Tavares, julg. 16.12.99, v.u.).
“EXCEÇÃO – Incompetência – Rescisão contratual – Alegada a prevenção do Foro Regional do Jabaquara –
Admissibilidade – Inaplicabilidade da cláusula contratual de eleição do Foro Central para as ações dele
decorrentes – Agravo provido. O Foro da Capital é um só, com inúmeras Varas, inclusive distritais. A eleição do
Foro João Mendes é destituída de validade, por importar em escolha de Juízo e não de Foro.” (TJ/SP, Agravo de
instrumento n.º 14.064-0, rel. Des. Torres de Carvalho, 16.01.92, v.u.).

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O artigo 87 do Código de Processo Civil determina que a competência é


determinada no momento da propositura da demanda, sendo irrelevantes as mudanças
posteriores que seriam capazes de modificar a competência.

Com efeito, a jurisdição perpetua-se no momento da propositura da ação. Por


exemplo, alimentado reside em determinada comarca e, após a propositura da demanda,
resolve mudar-se para outra localidade; não haverá modificação da competência já fixada no
momento da propositura.

No entanto, como exceção à regra, o próprio artigo 87 prevê que poderá haver
modificação da competência quando ocorrer supressão, criação ou alteração de órgãos do
Poder Judiciário devido à matéria e hierarquia.

Tal fato, como exemplo, ocorreu quando foram criadas as Varas Federais
Previdenciárias, que gerou a remessa (redistribuição) de todos os processos que tramitavam
nas Varas Cíveis para os novos juízos especializados em razão da matéria.

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8. ATOS PROCESSUAIS

8.1. Definição e natureza jurídica

Conforme ensinamento42 de Humberto Theodoro Júnior: O processo


apresenta-se, no mundo do direito, como uma relação jurídica que se estabelece entre as
partes e o juiz e se desenvolve, através de sucessivos atos, de seus sujeitos, até o
provimento final destinado a dar solução ao litígio.

Assim, a jurisdição exerce sua atividade por meio do processo, cujo


procedimento é composto por uma série de atos, disposto em uma seqüência lógica dentro do
rito, os quais são realizados pelas partes, magistrados e auxiliares da justiça, com a finalidade
de pôr fim ao conflito de interesses.

Os atos processuais têm por conseqüência a constituição, conservação, o


desenvolvimento, a modificação e extinção da relação jurídica processual.

8.2. Classificação

Considerando os sujeitos que praticam os atos no processo, podemos


classificá-los em:

a) Atos das partes – art. 158: consistem nas manifestações de vontade das
partes no processo, cuja declaração produz efeitos imediatos,
ressaltando que as manifestações das partes podem ocorrer por petição
e por termo nos autos, sendo vedado o lançamento de cotas diretas nos
autos.
b) Atos do juiz – art. 162: a seguir.
c) Atos dos serventuários da justiça – art. 166: têm regulamentação
especial os atos do escrivão e chefe de secretaria, que são servidores
responsáveis pela guarda e administração dos autos dos processos em
cartório (realizam a autuação, as juntadas, os registros, as remessas dos
autos à conclusão, publicações, a elaboração de documentos para a
comunicação dos atos processuais, etc.).

Neste ponto, assume principal relevância o estudo dos atos do juiz,


sistematizados no artigo 162 como:

• despachos ordinatórios ou de mero expediente: são atos do magistrado


apenas de impulso e administração do processo, atos desprovidos de caráter
decisório e de imputação de prejuízo a qualquer uma das partes (o despacho
não causa prejuízo à parte, caso isso ocorra será uma decisão interlocutória).
São despachos, por exemplo, os atos que determinam a citação, as juntadas,
a remessa dos autos ao Ministério Público (nos casos legais), designação de
audiências, etc.

42
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. I, 35ª ed., p. 192, 2000.

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• decisões interlocutórias – art. 162, § 2º: ato pelo qual o magistrado43 decide
questão incidente no processo, questão essa diferente do objeto principal da
lide e que não causa o seu encerramento em primeiro grau de jurisdição.
Geralmente, as decisões interlocutórias causam prejuízos a uma ou ambas as
partes.
• Sentenças – art. 162, § 1º : ato pelo qual o juiz (de primeiro grau) põe fim 44 ao
processo, com ou sem julgamento do mérito. A sentença é o ato pelo qual se
encerra a atividade jurisdicional em primeiro grau de jurisdição, emitindo um
provimento acerca do objeto da ação ou extinguindo a relação jurídica sem
apreciação da lide.
• Acórdãos: são atos resultantes dos julgamentos pelos órgãos colegiados dos
tribunais.

8.3. Forma dos atos e nulidade

No que se refere às formas dos atos processuais, devemos lembrar que o


Código de Processo Civil adotou o princípio da instrumentalidade, dispondo:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma


determinada senão quando a lei expressamente a exigir,
reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe
preencham a finalidade essencial.”

Com efeito, na prática de ato processual deverá ser observado:

• o uso obrigatório da língua portuguesa – art. 156;


• os documentos redigidos em língua estrangeira apenas poderão ser juntados
aos autos quando acompanhados de tradução para a língua portuguesa,
firmada por tradutor juramentado – art. 157;
• como regra, os atos processuais são públicos, salvo nos casos de interesse
público, e ações que versem sobre casamento, filiação, separação de
cônjuges, conversão de separação, alimentos e guarda de menores, hipóteses
em que o processo correrá sob segredo de justiça;
• os atos processuais devem ser praticados no momento oportuno dentro da
relação jurídica.

Por outro lado, a forma dos atos processuais deve ser analisada em relação
às conseqüências oriundas de sua inobservância. Neste ponto, o ordenamento processual,
quando trata das nulidades, prevê as seguintes regras:

• A decretação de nulidade do ato processual não pode ser requerida pela


própria parte que a causou – art. 243.

43
Apesar de a lei utilizar-se do termo juiz, os despachos e decisões interlocutórias são atos praticados, também,
pelos magistrados de tribunais (juízes, desembargadores e ministros), sendo que o recurso cabível contra a decisão
interlocutória proferida em segundo grau de jurisdição é o agravo regimental ou agravo para o órgão colegiado (e
agravo de instrumento contra decisões que negam seguimento aos recursos especiais e extraordinários)...
44
Na realidade, a sentença não põe fim ao processo, mas tão-somente encerra a jurisdição de primeiro grau, como
bem sabemos; após a sentença, com a interposição de recursos, o processo continuará a correr, tendo efetivo fim
apenas com o trânsito em julgado.

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• Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o


ato será considerado válido se alcançar a finalidade – art. 244.
• As nulidades dos atos processuais devem ser alegadas na primeira
oportunidade possível sob pena de preclusão, excluindo-se os atos que
constituem pressuposto de validade do processo (como a citação ou outros
vícios que o juiz deve conhecer de ofício) - art. 245.
• Anulado um ato processual serão desconsiderados, também, todos os
subseqüentes, cabendo ao juiz declarar quais atos serão atingidos – arts. 248
e 249.
• Apenas haverá nulidade de ato processual se o vício acarretar prejuízo – sem
prejuízo não se anula o ato por defeito de forma.
• A anulação dos atos apenas deve ocorrer em relação àqueles que não
puderem ser aproveitados (o aproveitamento pode ocorrer quando não ocorrer
prejuízo à defesa) – art. 250.

8.4. Tempo

O tempo para a prática de atos processuais pode ser ordinário ou


extraordinário. A regra, tempo ordinário, prevê que os atos processuais serão praticados em
dias úteis, das seis às vinte horas. Todavia, o § 2º do artigo 172 prevê a possibilidade de o
ato ocorrer fora do tempo comum, quando, por autorização do juízo, ficar demonstrada a
necessidade de realização fora do tempo ordinário (a lei contém um rol exemplificativo:
citação, penhora e outros casos excepcionais).

Além disso, o artigo 173 prevê a suspensão da prática de atos processuais


durante as férias e feriados 45, excetuando-se os seguintes casos: produção antecipada de
provas, citação para o fim de evitar a perda do direito, o arresto, o seqüestro, a penhora, a
arrecadação, busca e apreensão, o depósito, a prisão do devedor de alimentos e do
depositário infiel, a separação de corpos, abertura de testamento, os embargos de terceiro, a
nunciação de obra nova e outros de natureza urgente.

8.5. Prazos processuais

Prazo processual é o período em que o ato pode ser praticado com


validade. Se esse período não for observado ocorrerá a perda da capacidade para a prática
do ato pelo decurso do tempo (preclusão temporal).

Os prazos podem ser classificados em:

a) Dilatórios: são os prazos que admitem prorrogação ou dilação – art. 181.


b) Peremptórios: prazos que não admitem modificação, por Exemplo, o
prazo para a defesa do demandado e para interposição de recursos –
art. 182.

45
O artigo 175 estabelece que são feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei.
Evidentemente, os sábados e demais dias em que o fórum permanece fechado serão considerados dias não úteis e
feriados para efeito forense.

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Em relação à fixação, podemos classificá-los em:

c) Legais: o prazo está fixado na lei (por exemplo, para a interposição de


recursos, para a defesa, para a apresentação do rol de testemunhas).
Não havendo preceito legal, nem fixação pelo juiz, o prazo será de 5
(cinco) dias, nos termos do artigo 185.
a) Convencionais: prazos estabelecidos pelas partes, por exemplo, o prazo
para a suspensão do processo (que poderá ser até de 6 meses) – art.
181.
b) arbitrados pelo magistrado: quando a lei for omissa, poderá o juiz fixar o
prazo para o cumprimento do ato, levando em consideração a
complexidade do ato e o tempo razoável necessário para a sua
realização – art. 177.

Regras de contagem dos prazos:

• normalmente, a contagem do prazo é contínua e não se interrompe nos


feriados, ou seja, após iniciada a contagem computam-se todos os dias,
inclusive os sábados, domingos e feriados;
• na contagem dos prazos exclui-se o primeiro dia e inclui-se o último, por
exemplo: se a publicação ocorreu no dia 5, o primeiro dia de contagem do
prazo será o dia 6 (se for dia útil);
• a contagem dos prazos apenas tem início nos dias úteis, por exemplo: se a
publicação ocorrer em uma sexta-feira, o primeiro dia de contagem será a
segunda-feira;
• se o vencimento do prazo cair em dia não útil, este será prorrogado até o
primeiro dia útil seguinte ao vencimento (a prorrogação também ocorrerá nos
dias em que for determinado o fechamento do fórum ou quando o expediente
for encerrado antes do horário normal);
• os prazos podem ser suspensos ou interrompidos.

Prerrogativas de prazos

a) para o Ministério Público e a Fazenda Pública serão em dobro os


prazos para recorrer e em quádruplo para contestação46.
Curiosamente, foi editada a medida provisória n.º 1774-20/98, que
acrescentou ao artigo 188 a previsão de prazo em dobro para que as
Fazendas pudessem propor ações rescisórias; contudo, o Supremo
Tribunal Federal, a ação direta de inconstitucionalidade n.º 1910
concedeu medida liminar para suspender os efeito da referida (e
absurda) medida provisória;
b) quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes, todos os
prazos serão considerados em dobro, nos termos do artigo 191.

46
O STF e STJ proferiram julgamentos aceitando a prerrogativa de prazo também para as demais espécies de
resposta do réu – reconvenção e exceções (STF-RTJ 88/628, STJ, resp 8.233-RJ).

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Suspensão e interrupção dos prazos

Ambos os institutos caracterizam causas de paralisação da contagem do


prazo para a prática do ato processual, porém, com conseqüências e hipóteses de cabimento
diferentes.

A suspensão paralisa o curso do prazo durante as férias forenses ou nas


hipóteses do artigo 265 (casos de suspensão do curso próprio, do processo e não apenas do
prazo), sendo que são computados os dias anteriores à determinação de suspensão, ou seja,
quando o prazo é restabelecido este não será restituído integralmente.

Por outro lado, verificam-se as hipóteses de interrupção dos prazos


processuais, situações em que, cessada a causa de paralisação, o prazo é restituído
integralmente às partes. Como exemplo podemos citar a interrupção do prazo para
interposição de recursos quando a parte opuser embargos de declaração (quando publicada a
decisão dos embargos tem início, por inteiro, o prazo para a interposição de qualquer outro
recurso).

Além disso, como falaremos adiante, a reforma introduzida pela Lei n.º
10.352/01 também atribuiu efeito interruptivo aos embargos infringentes, em relação à parte
unânime do julgado, o que não acontecia anteriormente.

8.6. Comunicação dos atos processuais

Via de regra, os atos processuais são praticados no bojo dos autos do


processo e na sede do juízo. No entanto, em determinados casos há necessidade de
exteriorizar esses atos além dos limites do processo e da sede do juízo.

Assim, no ordenamento processual os atos de comunicação podem ser:

a) precatória
1) Cartas b) de ordem
c) rogatória

2) Citações

3) Intimações

8.6.1. Cartas

As cartas 47 são instrumentos de comunicação entre órgãos de jurisdição, ou


seja, de um juízo para outro, pela qual um órgão pleiteia do outro a realização de um ato
processual em sua base territorial de jurisdição.

47
Sentido técnico e estrito da palavra carta para o processo civil. Em sentido genérico a palavra carta significa
correspondência enviada pelo correio.

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Como vimos anteriormente, o processo desenvolve-se, obrigatoriamente,


perante o órgão jurisdicional competente. Assim, impõe-se a utilização de cartas todas as
vezes em que houver necessidade da prática de ato processual fora da jurisdição onde
tramita o processo.

É comum, por exemplo, a necessidade de se fazer citações e intimações de


pessoas que se encontram em comarca – base territorial de jurisdição – diversa daquela em
que tramita o processo, ou, ainda, ouvir testemunhas que também não residem na mesma
comarca.

Nestes casos – necessidade de atos processuais fora dos limites territoriais


da jurisdição – o juiz deverá utilizar as cartas, requerendo ao juízo competente, da outra
comarca, que realize o ato processual.

Com efeito, o artigo 201 do Código de Processo Civil prevê as seguintes


cartas:

a) Carta precatória

Através de carta precatória um juízo requer de outro, do mesmo grau de


jurisdição e com a mesma competência em relação à matéria, a realização de determinado
ato processual em sua jurisdição.

Por exemplo: um juízo de São Paulo necessita intimar uma pessoa que
reside na cidade de Fortaleza, assim, será expedida uma carta precatória de São Paulo para
Fortaleza, para que o juiz desta jurisdição faça o referido ato de intimação.

b) Carta de ordem

As cartas de ordem são expedidas por órgãos jurisdicionais


hierarquicamente superiores para a realização de atos processuais por outro, inferior. É o
caso, por exemplo, da determinação expedida por um desembargador de Tribunal de Justiça
para que um juízo de primeiro grau realize certo ato processual.

c) Carta rogatória

As cartas rogatórias têm por finalidade realizar atos processuais fora do


território nacional, como, por exemplo, a citação de pessoa que mora em outro pais.

As referidas cartas são remetidas aos seus respectivos destinos por meio de
vias diplomáticas e nos termos de convenções e tratados internacionais de cooperação
judiciária (art. 210).

Todavia, quando o Brasil for o destinatário de uma rogatória advinda de


outro país, será necessário que tal requerimento seja analisado primeiramente pelo Supremo
Tribunal Federal, que, após verificar a adequação com o sistema jurídico nacional, expedirá o
exequatur, determinando ao juízo federal competente que realize o ato requerido pela
autoridade judiciária estrangeira – artigo 109, X da Constituição da República.

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É importante consignar que o Supremo Tribunal Federal procederá a uma


análise de compatibilidade do pedido da autoridade estrangeira com o ordenamento
processual brasileiro e a soberania de nosso Estado.

Requisitos das Cartas

A validade das cartas está condicionada à observância dos requisitos


previstos nos artigos 202 e 203 do Código de Processo Civil, que estabelecem como
conteúdo obrigatório:

• indicação do juízo de origem e de cumprimento;


• teor completo da petição (ou cópia), do despacho judicial e do
instrumento de mandato conferido ao advogado;
• indicação do ato processual requerido;
• encerramento com a assinatura do juiz e o reconhecimento de sua
assinatura por escrivão autorizado;
• prazo para cumprimento;
• documento original quando se tratar de perícia sobre o referido
documento (ficando nos autos a fotocópia).

Facultativamente:
• outras peças necessárias: desenhos, mapas, laudos, etc.

Recusa judicial no cumprimento da carta

Excepcionalmente, o juízo destinatário da carta (aquele que cumprirá o ato


em sua jurisdição), poderá, nos termos do artigo 209 do Código de Processo Civil, recusar-se
ao cumprimento da carta nestas hipóteses:
• não estiver revestida dos requisitos legais;
• quando não tiver competência devido à matéria ou hierarquia;
• quando tiver dúvida sobre a autenticidade da carta.

Além das hipóteses de recusa, se for necessário, o juízo destinatário da


carta poderá requisitar ao juízo remetente informações complementares indispensáveis ao
cumprimento e à realização do ato requerido.

8.6.2. Citação

Este termo técnico processual significa, nos termos do artigo 213 do Código
de Processo Civil, o ato pelo qual se chama a juízo o réu, ou o interessado, a fim de
apresentar defesa e formar a relação jurídica processual.

Como regra, o processo é trilateral, ou seja, composta pela parte autora, ré


e órgão jurisdicional.

Assim, para a existência da relação jurídica processual é indispensável a


citação válida do réu ou do interessado passivo. Sem a citação válida a relação jurídica
processual não se instaura.

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O Estado Democrático de Direito, sob a égide da Constituição da República,


estabelece como direito fundamental do indivíduo o direito de contraditório – art. 5º, inciso LV
– pelo qual é assegurado ao litigante o direito de apresentar sua versão acerca do que lhe foi
imputado pelo outro; é a garantia do direito de defesa.

Para a validade do processo (art. 214) e observância do princípio do


contraditório, é obrigatória a citação do demandado para que, se ele quiser, apresente sua
defesa e acompanhe o processo até a solução final.

Por outro lado, consagrando o princípio da instrumentalidade das formas


processuais, o § 1º determina que, no caso do comparecimento espontâneo do réu ou
interessado, estará suprida a falta ou a necessidade de citação.

Legitimação para recebimento da citação e local

O artigo 215 do Código de Processo Civil dá prioridade à citação pessoal do


demandado ou por procurador devidamente habilitado (com poderes expressos no
instrumento de mandato para receber citação).

Na hipótese de réu incapaz, a citação deverá ser feita à pessoa de seu


representante legal, em se tratando de pessoa jurídica o ato será recebido por pessoa
habilitada no estatuto ou contrato social.

Quanto ao local da realização da diligência de citação, estabelece o artigo


216 que o ato será realizado em qualquer lugar onde se encontra o réu.

Circunstâncias que impedem o ato de citação

Em casos excepcionais, no artigo 217 o legislador houve por bem postergar


o ato de citação para momento posterior à cessação de determinadas circunstâncias,
impedindo sua realização:

• a quem estiver assistindo a qualquer culto religioso;


• ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, em linha reta ou colateral
em segundo grau (irmãos), no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias
subseqüentes;
• aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de casamento;
• aos doentes, enquanto estiverem em estado grave.

Mandado de citação

A citação formaliza-se através de um mandado (ordem judicial que será


entregue ao réu no momento do ato), que deverá conter (art. 225):

a) os nomes das partes e os endereços;

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b) a finalidade da citação, bem como as especificações da petição inicial e


advertências;
c) cominação, quando houver;
d) o dia e o horário de comparecimento;
e) a cópia do despacho que determinou a citação;
f) a advertência do prazo para defesa;
g) a assinatura do escrivão e a declaração de que subscreve o mandado
por ordem do juiz.

Efeitos da citação válida

A citação válida, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil, gera
os seguintes efeitos:

a) prevenção do juízo: a prevenção constitui o fenômeno da fixação da


competência em relação aos demais órgãos jurisdicionais – o órgão
prevento exclui a competência de qualquer outro;
b) litispendência: indica a existência de uma lide pendente de julgamento
pelo Poder Judiciário;
c) torna a coisa litigiosa: significa dizer que a coisa está sendo disputada
judicialmente, o que impede a sua alienação;
d) interrupção da prescrição: paralisa o curso do prazo prescricional;
e) constituição em mora do devedor: não havendo outra causa de
constituição em mora (protesto, ação cautelar preparatória, notificação,
etc.), a citação tem efeito de oficializar o inadimplemento do réu.

Formas de citação – art. 221:

• correio

• oficial de justiça pessoal


por hora certa
• edital

a) pelo correio

A citação pelo correio consiste na remessa do mandado ao réu por meio de


carta com retorno de comprovante de recebimento (para fazer prova nos autos da validade do
ato).

Esta forma de citação pode ser feita para qualquer comarca do país, salvo
nas ações de Estado, quando for ré pessoa incapaz, pessoa de direito público, nos processos
de execução, para as localidades não atendidas pelo serviço de correspondência ou quando
o autor requerer outra forma.

b) por oficial de justiça

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Nesta forma de citação, o oficial de justiça do juízo dirige-se ao domicílio do


réu ou a qualquer lugar onde ele se encontrar, e faz o ato de citação, entregando-lhe o
mandado e a contrafé (cópia da petição inicial e eventuais aditamentos).

Realizada ou não a citação, o oficial certificará o ocorrido, dando fé se o réu


recebeu ou se recusou a contrafé.

Citação por hora certa

O artigo 227 do Código de Processo Civil estabelece que na hipótese de o


oficial de justiça comparecer, por três vezes, sem encontrar o devedor e houver suspeita de
ocultação, deverá avisar qualquer pessoa da família, ou vizinho, que voltará no dia seguinte,
em horário determinado, para realizar a citação.

Com efeito, no dia seguinte, o oficial retornará ao local para proceder a


citação. Não comparecendo o réu, o oficial de justiça procederá à citação, entregando o
mandado e contrafé a qualquer pessoa da família ou vizinho.

Esta forma de citação tem por finalidade coibir a má-fé do demandado, que,
utilizando-se da ocultação, pretende retardar a citação e seus efeitos.

c) citação por edital

A citação por edital tem cabimento quando:

a) desconhecido ou incerto o réu: hipótese em que é desconhecida a


personalidade certa do réu, neste caso, o autor não sabe quem são os
interessados, é ignorada a própria pessoa do réu48 (por Exemplo, na
ação de usucapião não se tem conhecimento de todos os réus ou
pessoas interessadas no imóvel).

b) ignorado, incerto ou inacessível o lugar onde se encontrar: nesta


hipótese o réu é conhecido mas não se sabe onde ele está ou o lugar
onde ele se encontra é de difícil acesso. Considera-se inacessível,
também, o país que se recusar a cumprir carta rogatória.

c) nos casos previstos em lei: em procedimentos especiais a própria lei,


prevendo a existência de possíveis interessados incertos (pessoas
desconhecidas), determina a realização da citação por edital, como já
citamos no caso do usucapião.

A jurisprudência dominante tem firmado entendimento de que não basta


simplesmente alegar desconhecimento do endereço do réu para o deferimento da citação por
edital.

Esta forma de citação constitui meio excepcional, uma vez que o Código dá
preferência à citação pessoal e, como sabemos, na citação por edital há apenas presunção
48
Humberto Theodoro Júnior, ob.cit. p. 233

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de ciência da ação em trâmite; trata-se de citação ficta, não há certeza de que o réu teve
efetiva ciência da ação que lhe foi proposta.

Por essa razão, o entendimento jurisprudencial49 consolidou o conceito de


que o autor deve esforçar-se para localizar o endereço do réu, requerendo ao magistrado a
expedição de ofícios a órgãos que mantenham banco de dados com o possível endereço do
demandado (por exemplo, Tribunal Regional Eleitoral, Receita Federal, Banco Central,
Serasa, etc.).

Com relação ao meio de realização, a legislação processual, em seu artigo


232, § 2º prevê, na hipótese de a parte autora ser beneficiária da justiça gratuita, que o edital
seja publicado no diário oficial ou em jornal de grande circulação local.

Além da publicação em jornal (duas publicações em veículo de grande


circulação local e no diário oficial, dentro do período de 15 dias – art. 232 do CPC), o edital
deverá ser afixado na sede do juízo (art. 232, II).

8.6.3. Intimações

A intimação constituiu comunicação de ato ou termo do processo a qualquer


pessoa (partes ou terceiros), com a finalidade de dar ciência ou determinar a realização de
um ato ou abstenção.

Formas de intimação:

a) por correio;
b) por oficial ou escrivão;
c) pela imprensa oficial;
d) por termo em audiência;

Nas comarcas atendidas pela imprensa oficial, as intimações serão


realizadas pelo referido órgão, devendo constar na publicação, sob pena de nulidade, o nome
das partes, de seus advogados e do teor da ciência.

Não havendo serviço de imprensa oficial, os advogados das partes serão


intimados pessoalmente ou por carta registrada com aviso de recebimento, nos termos do
artigo 237 do Código de Processo Civil.

Efeitos da intimação

49
"Processo Civil – Recurso Especial – Ação de execução hipotecária – Citação pessoal anterior à citação por
edital – Princípio da ampla defesa. O princípio da ampla defesa assegura que, em ação de execução hipotecária
proposta contra devedor que não mais reside no imóvel objeto do contrato, a citação por edital somente tenha
cabimento quando frustradas todas as tentativas com o objetivo de citá-lo pessoalmente." (STJ, 3ª T., resp n.º
208338/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 19/06/2001, v.u.).
"Deve ser deferida a expedição de ofícios ao TRE, à Secretaria da Receita Federal e a outros órgãos público, para
que informem o endereço do citando, se o autor não conseguiu localizá-lo." (RJTJESP 124/46, Bol. AASP
1387/176).

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A intimação produz efeito de início do curso do prazo para a prática de ato


processual, observando-se:

a) citação ou intimação pelo correio: o prazo inicia-se na data da juntada


aos autos do aviso de recebimento;
b) citação ou intimação por oficial de justiça: o prazo tem início na data da
juntada aos autos do mandado devidamente cumprido;
c) quando houver vários réus: o prazo tem início na data da juntada do
último aviso de recebimento ou mandado cumprido;
d) carta de ordem, precatória ou rogatória: o prazo terá início após o
retorno da carta e a conseqüente juntada aos autos principais;
e) citação por edital: no prazo fixado pelo juiz;
f) das decisões proferidas em audiência: o prazo terá início neste ato.

Em se tratando de intimação para cumprimento de ordem judicial, por


exemplo, de uma liminar, o ato tem efeito de obrigar a pessoa intimada ao imediato respeito à
ordem judicial (independentemente da juntada aos autos do mandado cumprido).

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9. PETIÇÃO INICIAL

Petição inicial é o ato praticado pela parte que ocupa o pólo ativo do
processo para a concretização do direito de ação. É o instrumento pelo qual o interessado
provoca a atividade jurisdicional para que emita uma tutela acerca de um litígio.

A esse respeito, o prof. Moacyr Amaral Santos, ensina50: Petição inicial e


sentença são os atos extremos do processo. Aquela determina o conteúdo desta. Sentia (É
ASSIM MESMO?) debet esse libello conformis. Aquela, o ato mais importante da parte, que
reclama a tutela jurídica do juiz; esta, o ato mais importante do juiz, a entrega da prestação
jurisdicional que lhe é exigida.

De fato, a petição inicial é o ato mais importante da parte autora, pois é


neste ato que ela estabelece os limites do conhecimento da lide e da sentença a ser
proferida.

9.1. Requisitos da petição inicial

É pressuposto objetivo de validade e desenvolvimento regular do processo a


existência de uma petição apta, ou seja, aquele que é elaborada em conformidade com os
requisitos genéricos e específicos previstos no ordenamento processual.

Os requisitos genéricos estão previstos nos artigos 282 e 283 do Código de


Processo Civil, já os requisitos específicos estão dispostos na legislação pertinente a cada
espécie de ação ou procedimentos especiais (por exemplo, possuem requisitos específicos as
ações possessórias, o inventário, as cautelares, as execuções, o mandado de segurança a
ação civil pública, etc.).

Com efeito, são requisitos genéricos das petições iniciais (para todas as
ações), nos termos do artigo 282:

a) O juiz ou tribunal a que é dirigida – constitui o endereçamento da petição


inicial, a indicação, pelo autor, do juízo e foro competentes para o
processamento da ação.

b) Qualificação das partes – neste ponto, é importante ressaltar que,


apesar de a lei enumerar os itens de qualificação, o que de fato é
necessário é a individualização das partes. Muitas vezes, pode ocorrer
de o autor desconhecer os dados de qualificação do réu, neste caso,
deverá individualizá-lo com os elementos que detém naquele momento.

c) Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido – os fatos e fundamentos


constituem a denominada causa de pedir – as razões fáticas e jurídicas
que ensejam a demanda (fundamento jurídico não se confunde com
fundamento legal, não é obrigatória a indicação de artigos de lei na

50
Citação de Humberto Theodoro Júnior, op. cit., vol. I, p. 314. apud Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito
Processual Civil, vol. II, 3ª ed., p. 98.

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petição inicial, mas apenas a apresentação do raciocínio jurídico que


legitima o pedido da ação).

d) O pedido com sua especificação – tema tratado adiante.

e) O valor da causa51 – como regra, deve corresponder ao proveito


econômico ação pelo autor na ação, segundo os critérios estabelecidos
nos artigos 258 e 259 do Código de Processo Civil.
Há controvérsia na jurisprudência52 quanto ao valor da causa de pedidos
de dano moral: alguns entendem que sendo certo o pedido de
indenização por dano moral, este valor deve figurar como valor da
causa; outros afirmam que o valor da causa em dano moral é
meramente estimativo, mesmo que o autor tenha formulado pedido
certo.

f) As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos


alegados – no procedimento ordinário o autor poderá valer-se do
protesto genérico, ato meramente formal, pois no momento da
propositura da ação o autor ainda não dispõe do objeto da prova, no
momento da propositura não se sabe, ainda, quais fatos serão
controvertidos e objeto de provas, por essa razão admite-se o protesto
geral (autor afirma que pretende provar o alegado por todos os meios
em direito admitidos). É com a contestação que se estabelece o
contraditório e se verifica quais fatos serão objeto da prova. No entanto,
no procedimento sumário, por força do artigo 276, o autor deverá indicar
na petição inicial o rol de testemunhas, o requerimento de perícia,
formular seus quesitos e indicar assistente técnico, mesmo sem saber se
os fatos serão controvertidos.

g) O requerimento para citação do réu.

51
Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato (não
havendo a ação caráter econômico o autor dará um valor estimado).”
“Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
I – na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;
II – havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
III – sendo alternativos os pedidos, o maior deles;
IV – se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;
V – quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio
jurídico, o valor do contrato.
VI – na ação de alimentos, a soma de doze (12) prestações mensais, pedidas pelo autor;
VII – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.
52
“Em ação de indenização por dano moral, o valor da causa não encontra parâmetros no elenco do art. 259 do
CPC, mas, sim, no disposto no art. 258 do mesmo estatuto.” (RSTJ 109/227).
“Objetivando-se a reparação por danos morais, só fixado o ‘quantum’ se procedente a ação, ao final, lícita a
estimativa feita pelo autor, posto que de caráter provisório, podendo ser modificada quando da prolação da decisão
de mérito”(JTJ 203/241).
“Tendo o autor indicado na petição inicial o valor da indenização por danos morais que pretende, deve esse
‘quantum’ ser utilizado para fixar-se o valor da causa” (STJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, resp. n.º
120151-RS, julg. 24.06.98, v.u.)

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Além dos requisitos anteriormente expostos, o autor deverá instruir sua


petição inicial com os documentos indispensáveis, ou seja, documentos que a lei exige como
essenciais para a prova do fato, por exemplo, a escritura pública.

Apesar da falta de previsão legal expressa, também é requisito da petição


inicial a indicação da ação e do rito que seguirá o processo. Como sabemos, a escolha da
espécie de ação e o rito são incumbências do detentor do direito de ação, o juiz não pode, ao
receber a inicial, determinar a ação e o rito, mas tão-somente verificar a adequação na
escolha e, caso encontre erro, determinar à parte a imediata correção, sob pena de
indeferimento da inicial.

9.2. Pedido

No direito processual o termo “pedido” assume um significado próprio e


estrito, não se confundindo com “requerimento” (em sentido lato pedido e requerimento têm a
mesma conotação).

Pedido constitui o provimento jurisdicional desejado pelo autor e os efeitos


práticos causados por esse provimento. É no pedido que o autor identifica e limita a espécie
de tutela almejada na ação, indicando os efeitos advindos dessa tutela.

O pedido é o núcleo da petição e da demanda, sem o pedido a petição é


inepta e o processo não tem pressuposto processual de desenvolvimento válido, sendo a
ação extinta sem julgamento do mérito.

Assim, obrigatoriamente, o pedido é composto da seguinte forma:

• PEDIDO IMEDIATO: referente à espécie de tutela requerida = para o


processo de conhecimento: CONDENAÇÃO, DECLARAÇÃO OU
CONSTITUIÇÃO (podendo ser cumulada mais que um provimento).

• PEDIDO MEDIATO: referente aos efeitos práticos da tutela (por


exemplo: pagamento de quantia, entrega de tal coisa... etc.)

Com efeito, o pedido deve ser formulado da seguinte forma:

Isto posto, requer a Vossa Excelência a procedência do pedido de


condenação do réu ao pagamento da quantia de R$ .....

PEDIDO IMEDIATO PEDIDO MEDIATO


Espécie de tutela Efeitos práticos da tutela

Todos os demais “pedidos” são, na realidade, requerimentos: como o


protesto por provas, citação, justiça gratuita, benefícios do art. 172, § 2º, que serão
articulados separadamente do pedido da ação.

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Requisitos do pedido

O artigo 286 determina que o pedido deve ser certo e determinado.

Certo é o pedido formulado expressamente quanto ao tipo de tutela


pretendida (condenação, declaração, constituição ou outra especial); por determinado
entende-se o pedido que contém os limites da pretensão, a especificação dos efeitos
esperados com a tutela jurisdicional.

Outro requisito necessário ao pedido é que ele seja concludente53, ou seja,


da narrativa dos fatos e dos fundamentos jurídicos deve decorrer logicamente a pretensão,
sob pena de inépcia da petição inicial – art. 295, parágrafo único, III.

Pedidos especiais

a) pedido genérico – exceção à regra do pedido determinado

Não obstante a determinação de que o pedido deve ser determinado, a


própria lei prevê a possibilidade de a pretensão ser genérica. Ressalte-se que o pedido
sempre será certo (quanto ao tipo de tutela), mas poderá ser indeterminado em relação aos
seus efeitos.

Assim, há generalidade ou falta de determinação do pedido mediato nas


seguintes hipóteses do artigo 286:

a) nas ações universais, se não for possível ao autor individualizar os bens


demandados na inicial;
b) quando não for possível determinar, de modo definitivo, as
conseqüências do ato ou do fato jurídico;
c) quando a determinação do valor da condenação depender de ato que
deva ser praticado pelo réu.

b) pedido cominatório

No atual sistema processual, conforme54 Humberto Theodoro Junior: Há


dois meios de realizar a sanção jurídica, quando o devedor deixa de cumprir a prestação a
que se obriga, que são meios de sub-rogação e os meios de coação.

A sub-rogação consiste no ato do Estado em substituir a ação do réu para


ser cumprida a obrigação (por exemplo, na execução, pelo fato de o devedor não cumprir
espontaneamente a sua obrigação, o Estado invade o seu patrimônio e satisfaz o credor). Por
outro lado, em alguns casos, a sub-rogação não tem o poder de satisfazer o direito do credor,
por exemplo, nas obrigações de fazer;, por essa razão, ao invés da substituição o Estado
exerce coação sobre o devedor para que ele cumpra, pessoalmente, a obrigação.

53
Humberto Theodoro Junior, ob. cit., p. 319.
54
Ob. cit., p. 320.

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Nestes casos, a lei admite– art. 287 – a formulação de pedido cominatório,


para que seja imposta uma pena pecuniária no caso de descumprimento da sentença —
trata-se de meio de coação sobre o devedor para que respeite a decisão.

É importante consignar que, mesmo não havendo pedido de caráter


cominatório expresso, o juiz poderá fixar pedido de ofício, conforme determina o artigo 461 do
Código de Processo Civil.

c) pedido alternativo

A alternatividade está relacionada com a própria obrigação do réu devedor.


Neste caso, o pedido é certo e determinado, mas o autor pretende uma prestação ou outra.

“Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da


obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um
modo.”

d) pedidos sucessivos

O artigo 289 faculta ao autor formular pedidos em ordem sucessiva,


objetivando que o juiz conheça pedido posterior em caso de não acolhimento do pedido
anterior.

Por exemplo, a parte poderá requerer a rescisão do contrato, mas, não


sendo possível pode requerer, sucessivamente, a sua revisão. O pedido de revisão apenas
será apreciado caso seja negado o pedido de rescisão.

O pedido sucessivo pressupõe a existência de um pedido principal e um


pedido subsidiário.

e) pedidos cumulados

Não obstante a possibilidade de o autor formular pedidos sucessivos, há


também a possibilidade de cumulação de pedidos. No primeiro caso o pedido sucessivo será
apreciado apenas quando tiver sido negado o principal, já na cumulação todos os pedidos
deverão ser apreciados pelo magistrado, representando a soma das pretensões do autor.

Os requisitos para a cumulação de pedidos são, independentemente da


verificação de conexão:

• mesmo réu;

• pedidos compatíveis entre si;

• que o mesmo juízo seja competente para conhecer todos os pedidos;

• que seja adequado o procedimento para todos os pedidos, sendo


facultativo o uso do procedimento ordinário quando os pedidos tiverem
procedimentos diferentes.

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f) pedidos implícitos

É regra é no sentido de que os pedidos são interpretados restritivamente –


só é pedido o que está expresso na petição inicial – nos termos do artigo 293.

No entanto, a própria lei prevê a existência de pedidos implícitos, cuja falta


de requerimento expresso não só não prejudica a sua apreciação, como também obriga o
magistrado a conhecê-los, independentemente de eles estarem expressos.

São casos de pedidos implícitos

• juros legais de mora55 – arts. 219 e 293;


• correção monetária – Lei n.º 68891/81;
• honorários advocatícios – art. 20;
• prestações periódicas vincendas 56 – art. 290;
• astreintes previstas no art. 461.

Vícios e alteração do pedido

É causa de indeferimento da inicial, sem julgamento do mérito da ação, as


hipóteses de inépcia da petição inicial, que, basicamente, referem-se a vício no pedido da
ação.

A esse respeito, o parágrafo único do artigo 295 estabelece:

“Art. 295. A petição inicial será indeferida:


I – quando for inepta;
(...)
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III – o pedido for juridicamente impossível;
IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.”

Das hipóteses previstas nos incisos I e II, recebida a petição inicial o juiz
poderá determinar o aditamento da petição para a correção do vício. No entanto, nas demais
hipóteses é inviável a determinação do aditamento, pois em caso de impossibilidade jurídica

55
Súmula 254 do STF: “Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a
condenação.”
56
“Tratando-se de prestações periódicas, consideram-se elas incluídas no pedido, sem mais formalidades,
enquanto durar a obrigação. O princípio, entretanto, não é absoluto, sendo aplicável quando conhecidos os valores;
não quando discutível o valor das prestações, sujeito a constantes alterações”(STJ, 2ª Turma, resp 31164, rel. Min.
Hélio Mosimann, j. 20.11.95, v.u.).
Esta regra é aplicável, também, ao processo de execução, sendo muito comum a ocorrência em ações de alimentos
e acordos que prevêm pagamento em parcelas – a execução de uma parcela inclui as prestações que se vencerem
no curso da demanda.

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do pedido, hipótese de carência de ação, não há como o vício ser sanado com relação à
cumulação indevida, por óbvio, o juiz deverá excluir o pedido que for incompatível.

Com relação à modificação do pedido, seja pela existência de vício seja por
conveniência da parte, poderá ocorrer até a efetivação da citação – art. 294 – , depois disso,
apenas com a concordância da parte contrária – art. 264 (o que será muito difícil de ocorrer).

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10. DEFESA OU RESPOSTA DO RÉU

A Constituição da República, em seu artigo 5º, garantiu aos litigantes em processo


judicial o direito de contraditório e ampla defesa, que consiste na faculdade da parte de
apresentar a sua versão contra aquela exposta pelo autor; além disso, é assegurado ao
litigante o direito de provar de forma ampla os fatos que alega.

Com a citação válida surge para o demandado o ônus57 de apresentar sua


resposta ou defesa, sob pena de, não o fazendo, sofrer os efeitos dessa inércia processual
(revelia, preclusão, prorrogação da competência, etc.).

Assim, o Código de Processo Civil prevê as seguintes espécies de defesa do réu


(art. 297):

a) contestação;
b) reconvenção;
c) exceções.

Nesse ponto, é importante registrar que todas as espécies de defesa devem ser
apresentadas no prazo de 15 (quinze) dias, contados na forma do artigo 241, sendo que os
Entes Públicos possuem prazo em quádruplo para o referido ato.

10.1. Contestação

A contestação é o instrumento de oposição do réu à ação proposta pelo autor;


podemos dizer que é o direito de ação do réu contra o direito de ação do autor, ou, ainda, a
resistência do demandado contra a pretensão do demandante.

É na contestação, pelo princípio da eventualidade, que o réu deverá alegar toda


a matéria processual e de mérito que lhe competir naquele momento, afirmando a lei (art.
300), que compete ao réu alegar na contestação toda matéria de defesa.

Diante disso, prevê a legislação:

• defesa processual – preliminares;


• defesa de mérito – contra a pretensão ou pedido da ação.

Com efeito, antes de discutir o mérito da ação, o réu deverá argüir:

a) inexistência ou nulidade da citação – como vimos anteriormente, sem citação


não existe processo;
b) incompetência absoluta – aquelas relacionadas à matéria e hierarquia. A
incompetência relativa (territorial ou valor da causa) deverá ser alegada em
exceção de incompetência (petição autônoma);
c) inépcia da petição inicial – a inépcia se verifica quando existe vício no pedido
da petição inicial, ou seja, quando faltar pedido ou causa de pedir, quando da
57
Não caracteriza dever ou obrigação, o demandado não está obrigado a apresentar defesa.

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narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido, quando o pedido for
juridicamente impossível, quando os pedidos cumulados forem incompatíveis
entre si (art. 295, parágrafo único);
d) perempção – ocorre quando a ação é extinta, sem julgamento do mérito, por
mais de três vezes (art. 268, parágrafo único);
e) litispendência – quando houver em trâmite outra ação idêntica (mesmas
partes, causa de pedir e pedido), quando se repete ação que ainda está em
trâmite ou pendente de julgamento (art. 301, § 3º);
f) coisa julgada – quando for repetida ação já decidida por sentença definitiva
(de que não caiba mais recursos);
g) conexão – quando por identidade de causa de pedir ou objeto o processo deva
ser julgado simultaneamente com outro, idêntico;
h) incapacidade da parte, defeito de representação processual ou falta de
autorização – a falta de autorização ocorre naquelas hipóteses do artigo 10,
em que há obrigatoriedade de outorga do cônjuge;
i) convenção de arbitragem – uma vez que o compromisso arbitral afasta a
jurisdição estatal, havendo a convenção o juiz não poderá analisar o mérito da
demanda;
j) carência de ação – impossibilidade jurídica do pedido, falta de legitimidade e
interesse de agir;
k) falta de caução ou outra prestação, que a lei exige como preliminar – hipótese,
por exemplo, da ação rescisória que determina a prestação de caução pelos
autos como pressuposto da ação.

As preliminares de contestação são incidentes processuais que impedem o


magistrado de conhecer o mérito da ação, são questões de ordem pública que podem ser
conhecidas de ofícios, salvo as hipóteses de compromisso arbitral (art. 301, § 4º).

Por sua vez, na defesa de mérito, o réu deverá alegar toda a defesa pertinente,
inclusive manifestando-se precisamente sobre todos os fatos deduzidos pelo autor, sob pena
de preclusão e presunção de veracidade.

Em outras palavras: os fatos não contestados são tidos por incontroversos,


gerando a confissão do réu em favor do autor.

A regra da impugnação específica apenas não se aplica nos seguintes casos (art.
302 e parágrafo único):

a) se não for admissível a confissão – nos casos de direitos indisponíveis;


b) se a petição inicial não estiver instruída com o documento público que a lei
obrigar para a validade do ato;
c) se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto;
d) quando a defesa for elaborada por advogado dativo, curador especial e por
órgão do Ministério Público.

Da mesma forma, após a apresentação da contestação, apenas se admitem


novas alegações quando (art. 303):

a) forem relativas a direito superveniente;


b) competir ao juiz conhecer a matéria de ofício (questão de ordem pública);

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c) puderem ser alegadas a qualquer tempo por expressa previsão legal.

10.2. Exceções

A palavra exceção significa exclusão. Contudo, neste contexto, as exceções


assumem a natureza de defesa específica contra defeito ou vício com relação ao órgão
jurisdicional, e não contra o mérito da ação.

Com efeito, a exceção prevista no artigo 304 do Código de Processo Civil tem por
finalidade a argüição de incompetência do juízo, o impedimento ou a suspeição do juiz.

10.2.1. Exceção de incompetência

O instituto denominado exceção de incompetência constitui verdadeiro incidente


processual, autuado em apartado e apenso aos autos do processo principal, utilizado para a
argüição de incompetência relativa do juízo (aquela fixada em função do valor e do território).

Nas hipóteses de violação à competência absoluta, como vimos anteriormente,


esta incompetência deverá ser alegada em preliminar de contestação, nos termos do artigo
301, inciso II.

Apesar do disposto no artigo 305, que sugere a possibilidade de exceção a


qualquer momento processual, a exceção de incompetência (relativa) deve ser argüida no
primeiro momento que a parte tiver para falar nos autos, sob pena de preclusão e
conseqüente prorrogação da competência.

Argüida a incompetência por exceção, o juiz mandará ouvir o excepto (parte


contrária) dentro do prazo de 10 (dez) dias, podendo, inclusive, designar audiência para oitiva
de testemunhas, quando necessário.

Ressalte-se que, recebida a exceção, o processo ficará suspenso até o seu


julgamento definitivo, nos termos dos artigos 306 e 265, III, do Código de Processo Civil.

De fato, a exceção coloca em discussão a própria validade da atividade


jurisdicional, seja em razão da competência seja da imparcialidade; não serão praticados atos
no processo até que o incidente seja decidido. Como vimos, a competência e imparcialidade
do juiz são pressupostos processuais de existência e desenvolvimento válido da relação
jurídica.

Por fim, julgada a exceção, se procedentes os autos serão remetidos ao juízo


competente (outro órgão jurisdicional), caso contrário permanecerão no mesmo juízo,
cessando a suspensão do processo. O ato judicial proferido no incidente de exceção tem
natureza de decisão interlocutória, portanto, desafia recurso de agravo de instrumento.

10.2.2. Exceção de impedimento e suspeição

O impedimento e a suspeição (arts. 134 e 135) constituem hipóteses de


imparcialidade do juiz (da pessoa do magistrado e não do juízo) ou dos serventuários da
justiça, o que também impede o desenvolvimento válido do processo.

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Assim, quando o juiz é reconhecido impedido ou suspeito o processo não se


desloca do juízo, mas apenas é transferido para o seu substituto legal.

A exceção de impedimento ou suspeição deve ser alegada no primeiro momento


que a parte tiver para falar nos autos, após o conhecimento da imparcialidade.

Com relação à exceção de suspeição, por se tratar de imparcialidade relativa, não


oposta a exceção, o juiz se tornará imparcial para o julgamento da causa, ocorrendo a
preclusão do direito de alegar o vício58.
O contrário ocorre com a exceção de impedimento, que pode ser argüida em
qualquer momento, até mesmo em sede de ação rescisória após o trânsito em julgado da
ação. No entanto, a parte responderá pelos prejuízos decorrentes da demora da argüição.

10.2.2.1. Procedimento da exceção de impedimento ou suspeição

A exceção deverá ser apresentada por meio de petição fundamentada e


autônoma das demais defesas, dirigida ao próprio juízo da causa.

Por sua vez, sendo reconhecido o impedimento ou suspeição o juiz determinará a


remessa dos autos ao seu substituto legal ou, em caso contrário, apresentará as suas razões,
o rol de testemunhas e os documentos e determinará, no prazo de 10 (dez) dias, a remessa
dos autos ao tribunal.

Nota-se que a competência para julgar a exceção não é do juiz de primeiro grau
(como ocorre na exceção de incompetência), mas concerne ao tribunal proceder o julgamento
da alegação de imparcialidade.

Assim, caso o tribunal acolha a exceção, o juiz será condenado ao pagamento


das custas e os autos serão remetidos ao substituto legal.

O acórdão proferido pelo tribunal no julgamento do incidente de exceção poderá


ser impugnado, observados os requisitos próprios dos recursos, por meio dos recursos
especial e extraordinário.

58
NERY JR., Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade, ob. cit. p. 589, notas 1 e 2 do artigo 312.

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10.2.2.2. Procedimento da exceção de impedimento ou suspeição

Petição
Exceção de suspeição ou
impedimento

Autuação

Conclusão do juiz

Juiz acolhe a exceção Juiz rejeita a exceção

Remessa dos autos ao No prazo de 10 dias, o


substituto legal juiz poderá instruir a
exceção com suas
razões e documentos e
rol de testemunhas

Remessa da exceção
ao tribunal

Julgamento pelo Tribunal

Tribunal acolhe a exceção Tribunal rejeita a exceção

Determinação de remessa dos A parte sucumbente poderá


autos ao substituto legal interpor recursos especiais
e/ou extraordinário

10.3. Reconvenção

A reconvenção é o instrumento colocado à disposição do réu para o exercício de


ação contra o autor nos próprios autos da ação iniciada por este. Em outras palavras, trata-se
da possibilidade do réu de formular pedido contra o autor, sem a necessidade da propositura
de uma nova demanda.

A reconvenção é cabível quando:


• a ação reconvencional for conexa com a ação principal (mesmo pedido ou
causa de pedir ou identidade de objeto);

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• a ação reconvencional for conexa com o fundamento da defesa (contestação).

Dessa forma, nota-se que a reconvenção é uma verdadeira ação que tramitará
nos autos de outra.

10.3.1. Prazo e requisitos

A reconvenção deve ser apresentada no prazo de 15 dias, simultaneamente com


a contestação. Ressalte-se que nada impede a apresentação de reconvenção sem
contestação, ou seja, a parte poderá apenas reconvir, no entanto, se for contestar, deverá
protocolar ambas as petições, simultaneamente.

Requisitos:
a) petição inicial (petição autônoma em relação à contestação) – devem ser
observados todos os requisitos previstos no artigo 282 do CPC, devendo a
reconvenção ser proposta por petição autônoma;
b) competência do juiz para conhecimento da reconvenção – o juízo da ação
principal também deve ser competente para o julgamento da reconvenção;
c) compatibilidade entre os ritos procedimentais (ação e reconvenção);
d) simultaneidade (contestação e reconvenção);
e) a ação principal deve admitir reconvenção – uma vez que alguns
procedimentos admitem pedidos na própria contestação, não havendo
necessidade de reconvenção, por exemplo, rito sumário e ações possessórias.

10.3.2. Diferenças entre reconvenção e ação declaratória incidental

Apesar de existir uma aparente semelhança entre os dois institutos, podemos


vislumbrar as seguintes distinções 59:

Reconvenção Ação declaratória incidental

Art. 315 Arts. 5º e 325


Legitimidade do réu para reconvir Legitimidade de ambas as partes
A existência de contestação é requisito para
Não é obrigatória a contestação para reconvir a ação declaratória (para que possa existir
controvérsia)
Extinta a ação principal permanece a Extinta a ação principal também será extinta
reconvenção a ação declaratória
Para obtenção de qualquer espécie de tutela Apenas para a obtenção de provimento
(condenatória, declaratória e constitutiva) declaratório
Prazo de 15 dias Prazo de 10 dias
Ampliação dos limites da lide Não há ampliação dos limites da lide
Não havendo contestação da ação
Não havendo contestação da reconvenção
declaratória poderá não haver revelia, uma
haverá revelia
vez que os fatos já estão controversos

59
NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade,.ob. cit., p.592.

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10.3.3. Procedimento

A reconvenção deverá ser apresentada simultaneamente com a contestação, em


petição autônoma, na forma de uma petição inicial (art. 282), que será remetida (distribuição
por dependência) ao mesmo juízo da causa principal.

Recebida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado (não citado) na pessoa


de seu advogado para apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias.

Por sua vez, após regular instrução das ações, serão julgadas na mesma
sentença a ação e a reconvenção, nos termos do artigo 318 do Código de Processo Civil.

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11. INSTRUÇÃO

O direito do exercício da prova constituiu direito fundamental previsto no artigo 5º


da Constituição da República, sendo assegurada aos litigantes, além do contraditório, a
ampla defesa.

No entanto, a própria Constituição exclui do conceito de defesa ampla as provas


obtidas por meios ilícitos 60, nos termos do inciso LVI do artigo 5º.

No processo, a prova tem a finalidade de levar ao juízo elementos de formação da


sua convicção quanto à verdade dos fatos alegados pelas partes.

11.1. Ônus da prova

No processo civil predomina o princípio da verdade formal, isto é, a convicção do


magistrado apenas poderá ser fundamentada nos elementos constantes dos autos, o que se
opõe à verdade real.

Geralmente, cada parte deve comprovar os fatos que alegou, tentando convencer o
juízo com seus elementos probatórios.

Nota-se que a parte não está obrigada a fornecer a prova, mas, caso não se incumba
do ônus que isto acarreta, sofrerá o prejuízo por não ter comprovado as suas alegações.

Nesse sentido, o artigo 333 estabelece o ônus probatório:

a) Ao autor: deve provar o fato constitutivo de seu direito – fatos alegados na inicial;
b) Ao réu: deve provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor – fatos alegados na contestação, caracterizando fatos de
resistência ao pedido formulado na inicial.

Além disso, sob pena de nulidade, é vedada a convenção entre as partes que
regulamentem de forma diversa o ônus da prova quando recair sobre direito indisponível ou
tornar excessivamente difícil a sua realização.

Em uma conclusão lógica, podemos verificar que é praticamente impossível a


realização da prova de fato negativo. Por exemplo, quando alguém requer uma cobrança não
tem como provar que o devedor está inadimplente (não existe recibo de não pagamento).
Assim, deverá a outra parte provar que pagou com a exibição de recibo ou título.

Outra questão relevante a esse respeito é a inversão do ônus da prova


estabelecida no Código de Defesa do Consumidor, que, prevendo a hipossuficiência do
consumidor, que é a parte mais fraca da relação jurídica, estabelece:

60
"Art. 5º ...........................
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o direito ao
contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes;
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"

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"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com
a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências." (No original, sem negritos.)

Infere-se, assim, que nos processos envolvendo relações de consumo incumbe ao


fornecedor provar inexistência dos fatos e do direito alegados pelo autor.

11.2. Objeto da prova

Podemos afirmar, com certeza, que a prova tem como principal objeto e finalidade
a demonstração de FATOS CONTROVERTIDOS.

Em contraposição da petição inicial com a defesa, são levantados, em despacho


saneador, os fatos controvertidos, as situações da vida real apontadas pelo autor e
contestadas pelo réu.

Desse raciocínio, o Código de Processo Civil, em seu artigo 334 determinou que
não dependem de provas os fatos:

a) notórios – aqueles de conhecimento geral e público;


b) afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária – a confissão
pode ser expressa: quando a parte declara concordância com as afirmações
da parte contrária; ou tácita, quando a parte se omite em contestar fato
alegado;
c) admitidos no processo como incontroversos – fatos não impugnados pelas
partes;
d) em cujo favor há presunção legal de existência ou de veracidade – como
exemplo podemos citar as certidões de serventuários e cartórios.

Pela regra contida no artigo 332, a prova tem por objeto comprovar a verdade de
FATOS, havendo presunção de que o DIREITO – textos legais – é de conhecimento do
magistrado, sendo dispensável demonstrar a vigência de instrumentos normativos.

Contudo, a regra comporta exceção. O artigo 337 determina que a parte que
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário deverá levar aos autos o
seu teor e fornecer provar da vigência.

11.3. Requerimento, admissão e valoração da prova

O artigo 282, inciso VI, determina que o autor deverá requerer na petição inicial as
provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados.

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Por sua vez, ao apresentar contestação, o réu também deverá apresentar o


requerimento das provas que pretende produzir.

Com exceção do procedimento sumário, que determina a especificação das


provas já na petição inicial (sob pena de preclusão), na fase postulatória as partes apenas
formulam requerimentos genéricos, sendo possível o protesto geral por todos os meios
probatórios e que em momento processual futuro sejam especificadas as provas que serão
fornecidas.

Tal protesto geral decorre do fato de, na fase postulatória do processo (petição
inicial e contestação), não existe ainda a fixação dos pontos controvertidos da demanda, não
se sabendo, portanto, quais são o objeto e o ônus da prova.

Com o saneamento do feito (art. 331, § 2º), o magistrado levantará os pontos


controvertidos que serão objeto de instrução, conseqüentemente ele determinará às partes
que especifiquem, com exposição de pertinência, as provas que pretendem produzir.

É importante consignar que antes da contestação não há como se especificar –


com precisão – as provas que serão realizadas, pois não existe ainda a formação do
contraditório e, como sabemos, o objeto da prova é o fato controvertido.

Especificadas as provas pelas partes, o juízo deverá proceder a uma análise de


utilidade e pertinência dos atos requeridos, lembrando que pelo princípio da utilidade e
economia processual o juiz tem o dever de indeferir os atos desnecessários à lide, nestes
termos:

"Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da


parte, determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente
protelatórias."

O artigo anteriormente citado permite a certeza de que é facultado ao juiz a


determinação das provas que entender necessárias, mesmo que não concordem as partes
com a sua produção, o que também se aplica ao Ministério Público nos casos em que ele
intervém como fiscal da lei (art. 83. II).

Admitida e realizada a prova, o juízo terá livre poder para sua apreciação,
podendo formar sua convicção sem observância de uma ordem legal de valoração da prova,
como preceitua o dispositivo a seguir:

"Art. 130. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo


aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que
não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."

Obviamente, em consonância com o princípio da fundamentação dos atos


judiciais, previsto no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, e para garantir o
direito de contraditório, o juízo deverá expor, na sentença, os motivos e provas que formaram
o seu convencimento, apresentando a valoração dada às provas produzidas.

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11.4. Provas em espécie

11.4.1. Prova documental

A conceituação de documento apresentada pela doutrina61 é que documento é


toda coisa ou objeto físico capaz de representar um fato.

Quanto à origem o documento pode ser:


a) público;
b) particular.

O documento público é aquele elaborado, extraído ou trasladado por serventuário


da justiça ou outro servidor do Estado no exercício de suas funções, cujo conteúdo goza de fé
pública.

O documento particular é aquele firmado sem a presença de órgão do Estado,


apenas com a atividade de particulares, fazendo-se presumir a verdade dos fatos nele
contidos contra o seu subscritor.

A todo o documento a lei confere presunção de veracidade – absoluta em relação


aos documentos públicos e relativa em relação aos particulares –, incumbindo à parte provar
a sua falsidade por meio de incidente processual próprio (art. 387).

Com relação ao momento da produção da prova documental podemos afirmar:

• o autor deverá instruir a petição inicial com todos os documentos


indispensáveis à propositura da ação – art. 283 –, com todos os documentos
que detiver naquele momento;
• o réu deverá instruir a sua contestação com todos os documentos de que
dispõe naquele momento;
• o Código de Processo Civil admite, a qualquer tempo, apenas a juntada de
documentos novos (aqueles não existentes no momento da propositura da
ação ou apresentação da defesa).

8.4.2 Provas orais – depoimentos pessoais e testemunhas

Depoimento pessoal, interrogatório e confissão

O depoimento pessoal constitui meio de prova à disposição de uma parte em


relação a outra, com a finalidade de obter a sua confissão62, lembrando que não se admite a
confissão de direitos indisponíveis (art. 351).

Por sua vez, o interrogatório é ato colocado à disposição do juízo para que a parte
possa esclarecer pessoalmente os fatos da causa, não havendo pena de confissão.

61
THEODORO JR. Humberto, op. cit. p. 394.
62
"Art. 348. Há confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao
adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial."

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O depoimento pessoal é realizado em audiência de instrução e julgamento, antes


da oitiva de eventuais testemunhas. Já o interrogatório poderá ser realizado a qualquer
momento do processo.

De acordo com regra prevista no Código de Processo Civil, a parte não pode
recusar-se a depor, uma vez que, quando intimada pessoalmente, deixar de comparecer ou
recusar-se ao depoimento, haverá cominação da pena de confissão.

Excepcionalmente, a parte poderá recusar-se a depor salvo em ações de filiação,


separação e anulação de casamento, quando (art. 347):

a) o depoimento for sobre fatos criminosos ou torpes que são a ela imputados;
b) o depoimento for sobre fatos dos quais ela deve guardar segredo devido ao
seu estado ou sua profissão.

Como vimos, a confissão constitui uma espécie de prova em favor da parte


contrária que realizou.

Não obstante a confissão realizada por depoimento pessoal, em audiência, a


prova também poderá ser fornecida em outros momentos do processo (por exemplo, durante
a contestação) ou mesmo fora dele, por meio de instrumento particular.

Além disso, há previsão legal – art. 350 – para que a confissão realizada por um
litisconsorte não prejudique os demais.

Outra característica da confissão é o fato de ela ser indivisível, não podendo ser
invocada parcialmente, salvo quando houver alegação de fatos novos que sejam utilizados
em defesa de direito material ou de reconvenção, nos termos do artigo 354 do Código de
Processo Civil.

A prova testemunhal

Além da oitiva das partes – depoimento ou interrogatório – também constitui prova


oral o relato, em juízo, de terceiros que tenham conhecimento dos fatos discutidos na
demanda.

Não obstante a ampla admissibilidade da prova testemunhal, ela deve ser


indeferida quando versar sobre fatos já provados por documentos, confissão da parte, ou que
a lei determinar como exclusividade de prova documental (propriedade de imóvel) ou pericial
(demarcação de imóvel).

A testemunha deverá ser "isenta" do litígio e capaz de firmar declarações. A lei


prevê que não podem testemunhar as seguintes pessoas:

a) os incapazes;
b) os impedidos:
• o cônjuge, ascendente e descendente em qualquer grau, ou colateral até o
terceiro grau, de qualquer das partes, salvo se existir interesse público;

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quando for impossível obter a prova de outro modo ou o juiz reputar a


testemunha indispensável ao julgamento;
• aquela que é parte na causa;
• aquelas que intervêm em nome da parte, como tutor na causa do menor, o
representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que
assistiram ou tenham assistido as partes (assistentes técnicos, médicos,
psicólogos, etc.).
c) os suspeitos:
• aquela que já tiver sido condenada por crime de falso testemunho;
• aquelas que não são dignas de fé, por costume local;
• o inimigo capital da parte ou o seu amigo íntimo;
• aquelas que tiverem interesse no litígio.

Em caso de necessidade, o juiz poderá ouvir as testemunhas suspeitas ou


impedidas como informantes, sendo dispensado o compromisso (juramento) de falarem a
verdade.

A testemunha será dispensada do depoimento quando isso puder acarretar grave


dano, a ela, a seu cônjuge e ou a seus parentes, ou quando ela precisar guardar segredo em
função do seu estado ou profissão.

Ao contrário do depoimento pessoal, a testemunha tem o dever de falar a


verdade, sendo compromissada para isso, sob pena de crime de falso testemunho.

O texto original do artigo 407 determina que as partes deverão depositar em


cartório o rol das testemunhas com antecedência de 5 dias. Todavia, a Lei n.º 10.35863, de 27
de dezembro de 2001, trouxe as seguintes alterações:

“Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao


designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de
testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o
local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até
10 (dez) dias da audiência.”

A imposição de prévia apresentação do rol de testemunhas tem por finalidade,


além de possibilitar a intimação para que compareçam no dia e horário designados, permitir a
argüição de seu impedimento ou suspeição pela parte contrária.

Apresentado o rol em cartório, a substituição das testemunhas apenas será


possível quando (art. 408):

a) falecer;
b) por motivo de doença não puder comparecer em juízo ou depor;
c) não ter sido encontrada pelo oficial de justiça devido à mudança de domicílio.

Por sua vez, o artigo 411 prevê que o Presidente da República, o Presidente do
Senado e o Presidente da Câmara, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal

63
A lei entrará em vigor após 3 (três) meses da data de sua publicação.

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Federal, os Ministros dos Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da União, o Procurador-


geral da República, os Senadores e os Deputados Federais, os Governadores, os Deputados
Estaduais, os Desembargadores dos Tribunais, os Juízes dos Tribunais de Alçada, os
Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Conselheiros dos
Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios serão inquiridos em
suas respectivas residências ou locais onde exerçam função.

A prerrogativa prevista no artigo 411 também se aplica aos embaixadores no país,


desde que os países de origem também concedam a prerrogativa aos diplomatas brasileiros.

Para a oitiva das autoridades anteriormente expostas, o juiz requisitará a


designação de dia, horário e local para a inquirição, remetendo, também, cópia da petição
inicial ou defesa.

Em audiência de instrução serão ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas do


autor e depois as do réu, que serão inquiridas pelos juiz; os advogados poderão fazer
perguntas por meio do magistrado (o advogado pergunta ao juiz que transmite à testemunha).

Na hipótese de o juiz indeferir alguma pergunta do advogado, por julgá-la


impertinente, deverá constar no termo de audiência, obrigatoriamente, se a parte pedir.

11.4.2. Exibição de documento ou coisa

Em caso de documento em poder de uma das partes, ou terceiro, o magistrado


poderá determinar a sua exibição coercitiva.

A exibição seguirá o seguinte procedimento:

• pedido formulado pela parte contendo a individuação do documento ou coisa e


a finalidade da prova, os fatos que presumem estar o documento em poder da
parte contrária ou terceiro;
• intimação do requerido para dar sua resposta no prazo de 5 dias: se alegar
que não possui o documento ou que este se encontra em poder de terceiro
poderá fornecer prova disso;
• o juiz proferirá decisão, aceitando ou não a recusa, nos termos dos artigos
35864 e 36365;

64
"Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I – se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II – se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III – se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
65
"Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
I – se concernente a negócio da própria vida da família;
II – se a sua apresentação violar dever de honra;
III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes
consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;
IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devem guardar respeito;
V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da
exibição."

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• o juiz poderá admitir como verdadeiros os fatos que por meio do documento
ou coisa se pretendia provar quando não houver exibição ou recusa rejeitada;
• em caso de terceiro o juiz determinará o depósito do documento ou coisa em
cartório, no prazo de 5 dias, podendo expedir mandado de busca e apreensão,
inclusive com acompanhamento de força policial.

11.4.3. Prova pericial e inspeção judicial

Havendo necessidade de se apurar fatos técnicos o juiz poderá nomear um perito


(auxiliar da justiça de sua confiança) para realizar laudo de vistoria, exame ou avaliação do
objeto controvertido.

Procedimento:
• requerimento da prova pela parte ou a pedido do juiz;
• sendo deferida a prova o juiz nomeará um perito, fixando prazo para a
apresentação do laudo, incumbindo as partes, no prazo de 5 dias, de
apresentar quesitos e nomear um assistente técnico;
• as partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência;
• o juiz poderá indeferir os quesitos das partes e formular os que entender
pertinentes;
• no desempenho de suas funções o perito e os assistentes utilizarão todos os
meios necessários, como ouvir testemunhas, obter informações, solicitar
documentos, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e
outras peças quaisquer;
• o juiz poderá conceder prorrogação do prazo para a entrega do laudo, sendo
apresentado o motivo justificado pelo perito;
• o laudo deverá ser apresentado em cartório, pelo menos, com 20 dias de
antecedência da audiência;
• os assistentes oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 dias, após a
intimação das partes acerca do laudo do perito. Esta regra foi introduzida pela
Lei n.º 10.352/01, sendo que no sistema anterior os assistentes técnicos
deveriam apresentar seus pareceres independentemente de intimação.
• o perito e os assistentes poderão ser intimados (com 5 dias de antecedência)
para prestação de esclarecimentos em audiência de instrução;

Em relação à perícia, a Lei n.º 10.352/01 acrescentou os seguintes artigos:

“Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados


pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da
prova;”
“Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais
de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá
nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um
assistente.”

Em relação à prova pericial, ainda, podemos considerar:

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a) O juiz não está obrigado a decidir conforme o entendimento do laudo, podendo


formar sua convicção com base nos demais elementos dos autos – art. 436.
b) O juiz poderá determinar a realização de nova perícia, quando a matéria não
foi esclarecida de forma suficiente – art. 437.
c) O juiz poderá dispensar a prova pericial quando as partes apresentarem, com
a inicial ou a contestação, pareceres técnicos ou documentos elucidativos –
art. 427.
d) O perito poderá recusar-se ao exercício da função ou ser declarado suspeito
ou impedido – arts. 138, III e 423.
e) O perito poderá ser substituído quando lhe faltar conhecimento técnico ou
científico ou deixar de cumprir a sua função dentro do prazo fixado pelo juiz.

A prova não depende de conhecimentos técnicos, mas tão-somente da verificação


de fatos, assim, o próprio magistrado poderá, de ofício ou a requerimento das partes, realizar
inspeção de pessoas ou coisas.

O juiz poderá ser assistido por perito, bem como deslocar-se da sede do juízo até
o local onde se encontrar a coisa ou pessoa (arts. 441 e 442).

Após a diligência de inspeção o juiz determinará a lavratura de termo, fazendo


contar tudo o que foi observado e constatado no ato, inclusive instruindo o auto com desenho,
gráfico e fotografia.

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12. JULGAMENTO

O julgamento do processo pode ocorrer em qualquer momento ou fase


processual; como vimos, o juiz pode sentenciar assim que receber a inicial (para extinção do
processo), e também poderá julgar o feito após a contestação, por considerar desnecessária
a dilação probatória (julgamento conforme o estado do processo), ou, ainda, poderá proferir a
decisão final depois de encerrada a instrução processual.

Em caso de dilação probatória, encerrada a instrução processual, o juiz


concederá o prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos, primeiro
para o autor e depois para o réu, para que realizem as suas alegações finais – art. 454 –, de
forma oral, transcrita no termo de audiência.

Tratando-se de questões complexas, o juiz poderá converter as alegações


finais (orais) em memoriais (petição escrita), designando o magistrado no dia para o seu
oferecimento – §3º do art. 454.

Geralmente, depois de realizadas as alegações finais ou apresentados os


memoriais, o magistrado proferirá sentença no prazo66 de 10 (dez) dias.

12.1. Julgamento conforme o estado do processo

Com o encerramento da fase postulatória do processo – petição inicial,


apresentação de defesa e manifestação acerca da defesa – o juiz realizará o saneamento do
processo, o que significa dizer que procederá a verificação da regularidade do feito (análise
de todo os pressupostos processuais).

Desta análise dos atos praticados durante a fase postulatória poderá


resultar:

• Saneamento: verificando qualquer irregularidade no processo – nos


pressupostos processuais – o juiz poderá determinar que a parte proceda a
correção do vício, para depois prosseguir com o processo.
• Extinção do processo (art. 329) – verificando o magistrado a existência de
vícios insanáveis, desde logo, proferirá sentença de extinção, nos termos dos
artigos 267 (sem julgamento do mérito) ou 269, II e V (com julgamento do
mérito).
• Julgamento antecipado da lide (art. 330) – constatando o magistrado: a)
ocorrência dos efeitos da revelia; b) a lide versar exclusivamente sobre
matéria de direito; c) sendo a controvérsia de fato, sem necessidade de
dilação probatória (instrução), proferirá sentença conhecendo o pedido.
• Designar audiência para tentativa de conciliação – em se tratando de direitos
disponíveis, o juiz deverá – dever institucional previsto no artigo 125, IV –
tentar conciliar as partes.
• Instrução – não havendo conciliação o juiz determinará que as partes
especifiquem as provas que pretendem produzir, analisará a pertinência delas

66
Trata-se de prazo impróprio que, a princípio, não acarreta prejuízo ao magistrado. Como exemplo, encontramos
facilmente na Justiça Federal de São Paulo processos que estão “conclusos para sentença” desde 1998.

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e determinará a sua produção – art. 331, § 2º (podendo designar audiência


para oitiva das provas orais).

12.2. Sentença

É o ato processual pelo qual o juiz encerra a atividade jurisdicional em


primeira instância, manifestando-se acerca do mérito da demanda, ato pelo qual outorga o
bem litigioso a uma das partes, ou julgando extinto sem apreciação da lide nos casos em que
existem circunstâncias que impedem a apreciação do mérito.

Luiz Fux dá a seguinte conceituação67: A sentença é, assim, o ato pelo qual


o juiz cumpre a função jurisdicional, aplicando o direito ao caso concreto, definindo o litígio e
carreando a paz social pela imperatividade que a decisão encerra.

Em relação à equivocada definição legal, dentro do mesmo tema68, Luiz Fux


esclarece: Assim, em face do disposto no art. 162 do Código de Processo Civil, ‘a sentença é
ato pelo qual o juiz extingue o processo (resctius: o procedimento em primeiro grau, julgando
ou não o mérito da causa’. Em verdade, via de regra, as sentenças são recorríveis,
prolongando a relação processual através dos recursos. O que se encerra com a sentença é
o procedimento na primeira instância. Por essa razão, já se afirmou que o juiz, ao prolatar a
sentença, limita-se a ‘apresentar’ a resposta jurisdicional, entregando-a definitivamente após
o trânsito em julgado. No mesmo diapasão está a expressão de que os recursos fazem da
decisão apenas ‘possibilidade de sentença’.

Espécies de sentenças

As sentenças podem caracterizar-se como:

• sentenças de mérito ou definitivas – proferidas nos termos do artigo 269,


quando o juiz encerra a lide com a apreciação do mérito;
• sentenças terminativas 69 – proferidas nos termos dos artigo 267, apenas
encerram a relação jurídica processual, sem apreciação do mérito, devido a
circunstância que impede o desenvolvimento regular do processo.

As sentenças também podem ser classificadas em consideração à espécie


de provimento emitido, isso, como estudamos anteriormente, em sentenças declaratórias,
constitutivas ou condenatórias.

Requisitos e forma das sentenças

Obrigatoriamente, toda sentença deverá conter, nos termos do artigo 458:

67
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1ª ed., p. 676, 2001.
68
Op. cit., p. 677.
69
Como efeito prático, todas as sentenças são terminativas (inclusive as de mérito), pois toda sentença encerra a
relação jurídica processual. A diferença das sentenças apenas terminativas é que elas não apreciam o mérito, ao
contrário da outra que além de encerrar a relação processual conhece e profere um juízo acerca da controvérsia.

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• relatório;
• fundamentação;
• dispositivo.

O relatório é a parte da sentença na qual o magistrado individualiza as


partes, a síntese do pedido do autor e da resposta do réu, bem como faz referência aos
principais incidentes processuais e às provas realizadas.

Comentando acerca da falta de relatório, o prof. Arruda Alvim, explica70: Tal


é a gravidade do vício de que padece a sentença, a que falta relatório, que se tem admitido a
rescisão de tais decisões. (...) Trata-se de nulidade absoluta, sendo portanto decretável pelo
juiz, sem segundo grau de jurisdição, independente de provocação da parte. Toda matéria em
que se consubstancia o contraditório deve vir relatada, para que possa ser objeto de exame e
que se coloque como premissa do pronunciamento jurisdicional, na forma do que dispõem os
incs. I e II do art. 458.

Realizada a narrativa dos fatos processuais, o juiz passará à fundamentação


da sentença, momento em que firmará as razões de seu convencimento, de forma a permitir a
compreensão pelas partes (e por outros interessados) dos argumentos que ensejaram a
decisão.

A fundamentação não precisa ser exaustiva, mas capaz de permitir a


compreensão externa das razões de convencimento do magistrado.

Note-se que o dever de fundamentação encontra-se previsto no próprio


texto constitucional que impõe, no art. 93, IX, o dever de motivação dos atos judiciais sob
pena de nulidade.

Por fim, a sentença deverá conter o dispositivo, parte da decisão que afirma,
com clareza, o julgamento do pedido – se procedente, procedente em parte ou improcedente
– com a imposição da tutela jurisdicional e seus efeitos práticos (como requerido pelo autor =
pedido imediato e mediato).

Limites da sentença

O juiz proferirá sentença observando os limites do pedido formulado pelo


autor e, eventualmente, nos limites da reconvenção ou ação declaratória incidental.

A esse respeito, determina o artigo 460:

“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença a favor do autor, de


natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em
quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado.”

70
Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, vol. II, 7ª ed., p.650, 2001.

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Assim, surgem as seguintes espécies de sentenças:

a) infra ou citra petita: é aquela que deixa de apreciar pedido formulado


pelo autor, não analisa todos os pedidos, importando em denegação
parcial de justiça71 (não se confunde com julgamento parcial);

b) ultra petita: é aquela em que o juiz excede ao pedido, conferindo mais


do que foi efetivamente pleiteado pelo autor, neste caso a sentença não
precisará ser anulada, mas o tribunal deverá reduzi-la (adequá-la) aos
limites do pedido;

c) extra petita: quando a providência jurisdicional é diversa da que foi


pleiteada, por exemplo: alguém pleiteia a condenação a determinado
pagamento e o juiz declara a nulidade do contrato. Além disso, também
constitui sentença extra petita quando for concedida ou negada a tutela
sob fundamento diverso do argüido pelas partes. Por exemplo, alguém
pleiteia a separação por infidelidade e o magistrado concede com base
em injúria grave (que nem foi articulado pelas partes).

O tema sobre reexame necessário ou necessário obrigatório, com as alterações


introduzidas pela Lei n.º 10.352/01 será abordado no capítulo destinado à teoria geral dos
recursos.

12.3. Coisa julgada

A coisa julgada compreende o efeito de imutabilidade e definitividade que


recai sobre as sentenças de mérito, transitadas em julgado. O artigo 467 contém a seguinte
definição:

“Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que


torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a
recurso ordinário ou extraordinário.”

Do latim res judicata 72, a coisa julgada torna irretratável a decisão final da
lide, firmando o direito das partes de forma definitiva a não permitir qualquer alteração pelos
meios recursais, impedindo, também, que a mesma questão venha a ser novamente posta
em juízo, preservando, assim, a soberania do título judicial.

A coisa julgada é instituto preservado até mesmo contra o advento de nova


lei, ou seja, por determinação da Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XXXVI,
nem a edição de uma nova lei pode abalar a soberania da res judicata.

71
Arruda, Alvim. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, vol. II, 7ª ed.,
p.656, 2001.
72
De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol, I, 12ª ed., p.452, 1997.

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Acerca da coisa julgada, Luiz Fux, comenta 73: O fato de para cada litígio
corresponder uma só decisão, sem a possibilidade de reapreciação da controvérsia após o
que se denomina trânsito em julgado da decisão, caracteriza essa função estatal e a difere
das demais. O momento no qual uma decisão torna-se imodificável é o do trânsito em
julgado, que se opera quando o conteúdo daquilo que foi decidido fica ao abrigo de qualquer
impugnação através de recurso, daí a sua conseqüente imutabilidade. Desta sorte, diz-se que
uma decisão transita em julgado e produz coisa julgada quando não pode mais ser
modificada pelos meios recursais de impugnação.

Neste ponto é importante ressaltar que a coisa julgada não se confunde com
a preclusão, pois, enquanto esta é a perda da faculdade da prática de um ato processual –
em um processo em curso – a outra compreende o efeito de imutabilidade e definitividade do
julgado, cujo processo já se encontra transitado em julgado.

Espécies de coisa julgada

Como vimos anteriormente, temos duas espécies de sentenças: as de


mérito e as meramente terminativas. Conseqüentemente, dessa classificação advém a
seguinte:

• coisa julgada material: efeito que recai apenas sobre as decisões transitadas
em julgado que apreciaram o mérito da lide; o processo foi extinto com
solução do conflito, nos termos do artigo 269 do Código de Processo Civil.
Não faz coisa julgada material as decisões extintas nos termos do artigo 267,
sobre as quais apenas recairá a eficácia da coisa julgada formal.
• coisa julgada formal: efeito de imutabilidade sobre o processo encerrado –
referente ao processo – tal espécie equipara-se mais ao instituto da preclusão
do que à coisa julgada: encerrado um processo ele será definitivo, não
podendo ser discutido nele qualquer outra controvérsia – este efeito recai
sobre todos os processos transitados em julgado.

Apenas o efeito da coisa julgada formal não impede nova discussão da mesma
lide (art. 268), o efeito de imutabilidade apenas existe quando, além da coisa
julgada formal, existir coisa julgada material (art. 269).

Limites da coisa julgada

Outra questão relevante acerca da coisa julgada é a determinação de qual


parte da solução da lide e quais sujeitos serão atingidos pela res judicata.

Assim, podemos concluir:

• limites objetivos (parte da decisão): a imutabilidade do julgado apenas atinge a


parte dispositiva da sentença, sendo que a verdade dos fatos e os
fundamentos jurídicos não são acobertados pela coisa julgada, nestes termos:

73
Op. cit., p. 693.

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“Art. 469. Não fazem coisa julgada:


I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance
da parte dispositiva da sentença;
II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentença;
74
III – a apreciação da questão prejudicial , decidida
incidentemente no processo.

• limites subjetivos (sujeitos) – art. 468 –, como regra, a sentença faz lei apenas
entre as partes litigantes e o assistente que integrou a lide (art. 50).
No entanto, essa regra comporta algumas exceções:
a) nas ações de estado das pessoas, se todos os interessados forem citados
(como litisconsortes), a sentença produzirá efeitos erga omnes – art. 472;
b) nas ações coletivas (por exemplo: ação civil pública, ação popular, ações
diretas relativas à constitucionalidade, etc.) as decisões de mérito terão
efeito erga omnes oponíveis perante qualquer pessoa.

O artigo 471 determina que nenhum juiz poderá decidir novamente questão
já decidida, acobertada pela coisa julgada. Todavia, o próprio artigo prevê exceções.

A primeira delas é a denominada relação jurídica continuada. Neste caso, se


sobrevier modificação no estado de fato ou de direito, qualquer uma das partes poderá
requerer a sua revisão (por exemplo: ações de alimentos 75, relações tributárias 76, etc.).

Além disso, a Lei da Ação Civil Pública, em seu artigo 16, prevê que a
sentença de mérito não terá efeito de coisa julgada quando julgar improcedente o pedido por
insuficiência de provas, hipótese que permite a qualquer legitimado intentar nova ação
idêntica (mas com novas provas).

Outra questão importante da res judicata é a denominada “eficácia


preclusiva da coisa julgada” (aparentemente um bicho de sete cabeças...).

Curiosamente, mesmo com preceito expresso de que os fatos e


fundamentos jurídicos da sentença não fazem coisa julgada (art. 469, I e II), o artigo 474
determina:

“Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-


ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a
parte poderia opor tanto ao acolhimento como à rejeição do
pedido.”

74
A apreciação de questão incidente prejudicial apenas sofrerá efeito da coisa julgada se a parte interessada
apresentar AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL, nos termos dos arts. 5º e 325.
75
Lei n.º 5.478/68, “Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer
momento ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.”
76
Súmula 239 do STF: “Decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz
coisa julgada em relação aos posteriores”.

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Comentando este dispositivo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade


Nery explicam 77: “Alegações repelidas. Transitada em julgado a sentença de mérito, as
partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questão relacionada com a lide sobre a
qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegações que as
partes poderiam ter feito na petição inicial e na contestação a respeito da lide e não o fizeram.
Isso significa dizer que não se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide,
com base em novas alegações. Caso a parte tenha documento novo, teor do CPC 485 VII,
poderá rescindir a sentença, ajuizando ação rescisória, mas não rediscutir a lide, pura e
simplesmente, apenas com novas alegações”.

Dessa forma, a coisa julgada faz presumir que as partes alegaram tudo o
que havia sobre o litígio, pela “eficácia preclusiva da coisa julgada”, a lei presume que todas
as alegações foram repelidas, não admitindo a propositura de nova demanda, sobre a mesma
lide, para discutir fatos e fundamentos que não foram discutidos na lide transitada em julgado.

77
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo, Revista dos Tribunais, 3ª ed., p. 687, 1997.

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13. TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Os recursos são remédios processuais, colocados à disposição das partes, do


Ministério Público e do terceiro interessado, utilizados para a obtenção de um novo
julgamento ou uma revisão de um ato judicial, por um órgão jurisdicional hierarquicamente
superior àquele que proferiu a decisão impugnada.

A existência de recursos tem como principais razões de existência: o


inconformismo natural do ser humano, que dificilmente aceita a primeira decisão; a
possibilidade de abuso de poder, injustiças e erro do órgão julgador ao proferir uma decisão.

13.1. Princípios dos recursos:

Como todos os institutos do direito, os recursos também se submetem a princípios


próprios:

a) Taxatividade – Art. 496: por esse princípio entende-se que todas as espécies
de recurso estão previstas na lei processual, no artigo 496, sendo vedada às
partes a utilização (criação) de recurso que não esteja legalmente previsto.

b) Singularidade ou unirrecorribilidade: para cada espécie de decisão


judicial apenas é cabível uma única espécie de recurso, bem como um
recurso apenas tem o condão de impugnar uma única decisão. A lei prevê um
recurso adequado e próprio para cada tipo de ato judicial.

c) Fungibilidade – Art. 810 CPC/73 (no código atual não há previsão expressa).
Fungibilidade significa receber uma coisa no lugar de outra, assim,
fungibilidade recursal é a admissão de um recurso (não correto) no lugar do
adequado. Como exemplo citamos que, ao invés de interpor apelação contra a
sentença, a parte interpõe recurso de agravo de instrumento. Dessa forma,
aplicando-se o princípio da fungibilidade recursal, o juiz receberia o agravo de
instrumento como apelação.
De fato, o princípio não encontra respaldo legal expresso (ao contrário do que
havia no Código anterior – art. 810 CPC/73), mas a jurisprudência tem admitido
sua aplicabilidade desde que não exista erro grosseiro, ou seja, que exista uma
dúvida objetiva sobre qual recurso é o adequado, que a parte não incida em
má-fé, e que o recurso errado tenha sido interposto dentro do prazo do recurso
correto 78.
Não é difícil encontrarmos na atual sistemática do processo civil alguns casos
de dúvida objetiva sobre qual recurso seria adequado, uma vez que, até
mesmo na jurisprudência existe discordância sobre a adequação dos recursos.
Citamos os seguintes casos:
Art. 361 – exclusão de litisconsorte (juiz profere uma decisão de extinção do
processo em relação a um litisconsorte – sentença); decisão que indefere
liminarmente reconvenção (tem natureza de sentença, mas é impugnada por

78
A esse respeito, o professor Nelson Nery Junior, na obra Princípios Fundamentais e Teoria Geral do Recurso,
Revista dos Tribunais, 5ª ed., p. 140, em explicação muito bem fundamentada e acertada, ensina que é irrelevante
o prazo utilizado para a aplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal, devendo a parte utilizar-se do prazo
do recurso que entender correto.

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agravo de instrumento); decisão que decide impugnação à concessão de


justiça gratuita (é decisão interlocutória para o Código de Processo Civil, mas é
sentença para a Lei n.º 1.060/50, artigo 17).

13.2. Pressupostos recursais:

Subjetivos

Interesse e legitimidade, isto é, para recorrer é preciso que a parte tenha sofrido
prejuízo em decorrência da decisão atacada, o que se denomina sucumbência. Além disso, o
recorrente tem de ter legitimidade na causa (ter sido parte ou Ministério Público) ou
demonstrar ser terceiro prejudicado pela decisão – art. 499 do CPC.

Objetivos:

a) Recorribilidade: a decisão deve comportar recurso – são elas: decisões


interlocutórias, sentenças e acórdãos. Ressalte-se que os despachos de mero
expediente ou ordinatórios, pelo fato de não ocasionar prejuízos às partes, em
tese, não são passíveis de recurso – arts. 503 e 504 do CPC.

b) Tempestividade – art. 506 do CPC: a interposição do recurso deve ocorrer


dentro do prazo previsto na lei processual, sob pena de preclusão temporal.

c) Adequação: geralmente, para cada espécie de ato judicial existe um único


recurso cabível, devendo a parte optar pelo recurso adequado no momento da
interposição.
d) Preparo – art. 511 do CPC: recolhimento das custas, porte de remessa e
retorno (quando o processo tem de ser remetido para outra localidade), sob
pena de deserção.

e) Motivação: a interposição do recurso deve acompanhar a apresentação das


razões que justificam o pedido de reforma da decisão impugnada, é a
fundamentação do pedido de reforma. Mesmo porque a parte contrária tem
direito de contraditório do recurso, e esse direito apenas poderá ser exercício
com apresentação dos motivos do inconformismo.

f) Forma: observância das formalidades e procedimentos previstos na lei para o


processamento do recurso.

13.3. Juízo de admissibilidade

É a verificação, pelo juízo que recebe o recurso e por aquele que julgará, da
existência ou não do preenchimento dos pressupostos gerais para a interposição de qualquer
recurso, bem como dos requisitos específicos da espécie de recurso utilizada.

Estando presentes todos os pressupostos do recurso, o seu processamento será


admitido, caso contrário, será negado o conhecimento (não será julgado).

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13.4. Renúncia e desistência

• Renúncia: ocorre antes da interposição do recurso, ou seja, a parte


sucumbente declara que não pretende recorrer, ou deixa transcorrer o prazo
sem a interposição de qualquer recurso.
• Desistência: após a interposição de um determinado recurso a parte
recorrente informa ao tribunal que não deseja mais o julgamento do referido
recurso. Pode haver, também, a desistência tácita do recurso quando o
recorrente pratica atos incompatíveis com o desejo de reforma da decisão, por
exemplo: quando o réu paga a condenação enquanto o recurso está pendente
de julgamento.

A renúncia e a desistência não dependem da anuência da parte contrária.

13.5. Recurso adesivo

Não se trata de uma espécie de recurso (mesmo porque não está previsto no rol
do artigo 496 do CPC), mas sim de uma verdadeira forma de interposição.

Havendo sucumbência recíproca (pedido julgado parcialmente procedente),


recorrendo apenas uma das partes, poderá a outra parte interpor o recurso próprio, dentro do
prazo que tem para responder ao recurso da outra parte.

São requisitos para o cabimento do recurso na forma adesiva:


a) existência de sucumbência recíproca (sentença parcialmente procedente);
b) que não tenha havido a interposição de recurso independente por todas as
partes (somente poderá recorrer na forma adesiva a parte que deixou de
interpor o seu recurso independente);
c) apenas tem cabimento nos recursos de apelação, embargos infringentes,
recursos especial e extraordinário;
d) o recurso adesivo está sujeito aos requisitos e pressupostos específicos do
recurso interposto, inclusive preparo, prazo, formalidades, etc.
e) deve ser interposto no prazo para resposta (contra-razões) ao recurso
principal interposto pela outra parte.

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Vejamos o exemplo:

Sentença:
pedido do autor
julgado parcialmente
procedente

Parte “A” apela


(apenas ela)

Parte “B” (que não interpôs


recurso) será intimada para
responder ao recurso da
parte “A”

Parte “B” apresenta “A” apresenta


resposta ao recurso da “A” apelação adesiva

Parte “B” é intimada para


responder à apelação adesiva da
parte “A”
(Não será possível nova apelação
adesiva, pois ambas as partes
recorreram)

Os recursos (do autor e do


réu) são remetidos ao
tribunal para julgamento

• Só poderá interpor recurso na forma adesiva a parte que não apresentou


recurso independente (dentro do prazo recursal).

Os recursos interpostos na forma adesiva, são considerados acessórios do


recurso principal. Assim, se o recurso principal não for conhecido, por ausência de qualquer
um dos pressupostos, o recurso adesivo também não o será.

13.6. Efeitos dos recursos

a) Devolutivo: devolve à instância superior o poder de conhecimento da matéria


já apreciada na instância inferior.

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Em particular, há supressão de grau de jurisdição quando a sentença extingue o


processo sem julgar o mérito e no julgamento da apelação, e o tribunal julga o
mérito não apreciado na primeira instância.
b) Suspensivo: é o efeito que impede a execução do julgado enquanto perdurar
o julgamento do recurso. Em alguns recursos esse efeito é regra, como ocorre
com a interposição da apelação (art. 520 do CPC), em outros, depende do
preenchimento de requisitos legais e deferimento pelo magistrado relator (art. 558
do CPC).
c) Antecipação da tutela recursal: tal efeito, previsto especialmente para o
recurso de agravo de instrumento, tem por finalidade dar ao relator o poder de
antecipar os efeitos práticos pretendidos pela parte recorrente. A antecipação da
tutela recursal veio positivar aquilo que era denominado pela doutrina e
jurisprudência de efeito suspensivo ativo, pelo qual atribuía-se um efeito ativo
(ou positivo) contra uma decisão denegatória (negativa) de primeira instância. A
antecipação da tutela recursal tem grande aplicação nos casos de agravo de
instrumento contra decisões de primeira instância denegatórias de medidas
liminares (como a própria tutela antecipada do art. 273 do CPC), pois, poderá o
relator conceder,de forma antecipada no recurso, aquilo que foi negado em
primeira instância (contra um ato negativo o recurso dará liminarmente um efeito
ativo).
d) Substitutivo – art. 512 do CPC: a decisão proferida no recurso (acórdão),
quando lhe dá provimento, tem o poder de substituir a decisão impugnada.

Pedido de reconsideração: não constitui forma ou espécie de recurso, tampouco


suspende ou interrompe o prazo para a interposição do recurso cabível contra a decisão.

13.7. Remessa obrigatória

Não se trata de uma espécie de recurso pelo fato de não haver contraditório (as
partes não são intimadas para apresentação de resposta), não há razões recursais (não há
motivação ou fundamentação), não é o juiz que recorre de sua decisão (o que seria absurdo),
mas apenas encaminha o processo ao tribunal competente para a realização de uma revisão
obrigatória.

O instituto da remessa obrigatória, também chamado reexame necessário, sofreu


grande alteração em razão do advento79 da Lei n.º 10.352, de 26 de dezembro de 2.001.

No texto anterior à modificação os efeitos da sentença estavam condicionados à


revisão obrigatória, nas seguintes sentenças:
• sentença de anulação de casamento;
• sentenças proferidas contra a União, o Estado e Município;
• sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda
Pública.

Por sua vez, a Lei n.º 10.352/01 deu a seguinte redação ao artigo 457:

79
Vacatio legis de 3 (três) meses da data de sua publicação.

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“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não


produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a
sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o
Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito
público;
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à
execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).”

Em síntese, o reexame necessário apenas ocorrerá nas hipóteses de sentenças


proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público (o inciso I contempla a hipótese do
inciso II), sendo revogado o dispositivo que determinava o reexame necessário das sentenças
de anulação de casamento (o que de fato não tinha cabimento).

A mudança mais importante gerada pela Lei n.º 10.352 neste instituto (e isto
representa uma revolução em busca da efetividade do processo) está nas hipóteses de
dispensa do reexame necessário.

Assim, as sentenças proferidas nos termos dos incisos I e II do art. 475 estarão
dispensadas do duplo grau obrigatório quando:

“§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a


condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não
excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso
de procedência dos embargos do devedor na execução de
dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o dispositivo neste artigo quando a


sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do
Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do
Tribunal Superior competente.”

Conclusão: estão dispensadas do duplo grau de jurisdição obrigatório as decisões


proferidas contra os entes públicos quando a condenação ou a execução da dívida ativa não
exceder o valor certo de 60 (sessenta) salário mínimos, ou quando a sentença estiver
fundamentada em súmula ou decisão do plenário do Supremo ou em súmula do Superior
Tribunal competente.

Pelo que nos parece, foi criada mais uma espécie de “súmula vinculante”, neste
caso imprescindível para dar efetividade aos processos em que figuram como parte os entes
públicos e diminuir a carga de autos nos tribunais, cuja matéria já se encontra pacificada.

Em se tratando do Supremo Tribunal Federal podemos verificar as decisões


proferidas nos julgamentos de embargos de divergência, nos incidentes de uniformização da
jurisprudência; as decisões cautelares (liminares) e de mérito das ações diretas de
inconstitucionalidade e constitucionalidade, entre outras, terão efeito vinculante ao dispensar
o reexame obrigatório das sentenças proferidas contra as pessoas de direito público.

É importante consignar que, a partir do momento em que a Lei n.º 10.352 passou
a ter vigência, esta regra teve aplicação sobre todos os processos que ainda se encontravam

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pendentes de julgamento nos tribunais, segundo o princípio de que a lei processual tem efeito
imediato sobre os atos ainda pendentes 80.

Sendo obrigatório o reexame necessário, enquanto ele não ocorrer a sentença


não transita em julgado e não pode produzir efeitos 81 (ser executada).

Nos casos previstos anteriormente, caso o juiz de primeiro grau deixe de remeter
o processo à segunda instância, o Presidente do Tribunal deverá avocá-lo (determinar sua
remessa) – art. 475, parágrafo único.

13.8. Recursos em espécies

Como já mencionamos anteriormente, as espécies de recursos estão previstas no


rol do artigo 496 do Código de Processo Civil. São elas:

I – apelação (art. 513 a 521);


II – agravo (art. 522 a 529);
III – embargos infringentes (art. 530 a 534);
IV – embargos de declaração (art. 535 a 538);
V – recurso ordinário (art. 539 a 540);
VI – recurso especial (art. 541 a 545);
VII – recurso extraordinário;
VIII – embargos de divergência em recurso especial e extraordinário (art. 546).

13.8.1. Apelação

Cabimento

O recurso de apelação é adequado para a impugnação de sentenças, sejam elas


de mérito (art. 269 – definitivas) sejam terminativas (art. 267), visando obter a reforma ou a
anulação do referido ato judicial.

A definição de sentença está contida no artigo 162, a seguir transcrito:

“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões


interlocutórias e despachos.
§ 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao
processo, decidindo ou não o mérito da causa.” (grifo nosso).

Ressalte-se que sentença é o ato processual, praticado pelo juiz de primeiro grau,
que põe fim ao processo, com ou sem julgamento do mérito, onde termina a relação jurídica
processual em primeira instância.

80
Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil.In “A Lei Processual no Tempo”. Rio de Janeiro,
Editora Forense, vol. I, 35ª ed., p. 19, 2000.
81
Súmula 423 do STF: "Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso 'ex officio', que se
considera interposto 'ex lege'".

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Forma de interposição:

• A apelação é apresentada por meio de uma petição de interposição e razões


de recurso;
• A petição de interposição, com as razões acostadas, é endereçada ao juízo
que proferiu a sentença recorrida (o recurso é dirigido ao juízo de primeira
instância que o remeterá ao tribunal competente);
• O recurso deve conter: nome e qualificação das partes, fundamentos de fato e
de direito, pedido de reforma da decisão recorrida – art. 514.

Prazo

O recurso de apelação deverá ser interposto no prazo de 15 dias, contados da


data da leitura da sentença em audiência ou da intimação das partes (através de seus
procuradores) quando a decisão não for proferida em audiência – art. 506.
Nos Juizados Especiais o prazo para a interposição de recurso contra sentença é
10 (dez) dias, conforme dispõe o artigo 41 da Lei n.º 9.099/95.

Preparo e deserção:

A interposição do recurso de apelação está sujeita ao recolhimento das custas de


preparo, que são fixadas pelas Leis de Organização Judiciária de cada Estado ou pelos
provimentos dos tribunais.

A Justiça do Estado de São Paulo determina o recolhimento do valor


correspondente a 1% do valor da causa atualizado, já a Justiça Federal de São Paulo (TRF 3ª
Região), determina que as custas de apelação serão de 0,5 % (meio por cento) do valor da
causa atualizado.

A falta do recolhimento do preparo gera a DESERÇÃO, penalidade imposta à


parte recorrente, pela ausência do pagamento das custas, fazendo com que o recurso não
seja conhecido.

No entanto, o artigo 519 do CPC determina que o juiz, ao realizar o Juízo de


Admissibilidade do recurso, havendo demonstração de justa causa, poderá relevar a pena de
revelia, determinando ao recorrente que efetue o pagamento em determinado prazo.

Como exemplo de justo impedimento, a jurisprudência tem aceitado o


recolhimento do preparo no dia útil seguinte ao dia da interposição do recurso, quando a
instituição bancária encerrar o seu expediente antes do horário normal 82.

82
“Recurso – Preparo – Justo impedimento – Cabe à parte fazer a prova do impedimento. Se não a faz, a pena
de deserção não pode ser relevada. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 3ª T, Ag. Reg. n.º 163445/SP, rel. Min.
Nilson Naves, julg. 29/06/98, v.u.).
“Recurso – Preparo – Deserção – Horário bancário – Ajuizada a petição de recurso no horário de
funcionamento do foro, a impossibilidade de recolher o preparo no mesmo dia, porque fechada a agência
bancária, constitui justo impedimento para cumprir-se o disposto no art. 511 do CPC. Recurso conhecido e
provido.” (STJ, 4ª T, resp 177539/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 05/11/98, v.u.).

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No caso de recolhimento de valor menor ao devido (valor insuficiente), por força


do artigo 511, §2º do CPC, deverá o juiz, antes de aplicar a pena de deserção, intimar o
recorrente para que complemente o valor do preparo; neste caso, não cumprindo a referida
determinação, no prazo de 5 dias, será aplicada a pena de deserção.

Efeitos da apelação:

a) Devolutivo: como todo recurso, a apelação devolve ao tribunal o poder de


conhecimento de toda a matéria já apreciada ou submetida ao juízo de
primeiro grau.

b) Suspensivo: que impede a execução da sentença enquanto não for julgado o


recurso.

Na apelação, a regra geral determina que o recurso seja recebido em ambos os


efeitos, ou seja, devolutivo e suspensivo.

No entanto, o artigo 520 do CPC estabelece algumas exceções, nas quais o


recurso de apelação será recebido apenas no efeito devolutivo, quando interposto de
sentença que:

I – homologar a divisão ou demarcação de imóveis;

II – condenar à prestação de alimentos;

III – julgar a liqüidação de sentença;

IV – decidir processo cautelar;

V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem (inciso acrescido pela


Lei n.º 9.307/96);

VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela – inciso introduzido no


artigo 520 por força da Lei n.º 10.352/01.

Ao receber o recurso de apelação (realização do Juízo de Admissibilidade),


deverá o juiz de primeiro grau, com base no artigo 520, proferir decisão fixando os efeitos do
recurso.

“Preparo – Impedimento – Art. 519 do CPC – A falta de publicação do valor do preparo não é considerado
como justo impedimento, previsto no art. 519 do CPC. Recurso não conhecido.” (STJ, 4ª T resp 89556/SP, rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 06/06/98, v.u.).

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Julgamento do mérito pelo tribunal quando do julgamento de apelação contra


sentenças terminativas.

Outra alteração importante introduzida pela Lei n.º 10.352/01 foi a


introdução no artigo 515, § 3º, da permissão para o tribunal julgar o mérito das lides extintas
sem julgar o mérito em primeiro grau de jurisdição, quando a causa versar exclusivamente
sobre questão de direito e se estiver em condições de proceder ao julgamento.

De acordo com a regra antiga, caso uma ação fosse extinta sem julgamento
do mérito, havendo recurso de apelação, o tribunal poderia anular tal ato (sentença
meramente terminativa) e determinar o retorno à primeira instância para que o magistrado
procedesse ao julgamento do mérito (sentença definitiva ou de mérito), pois se isto não
ocorresse acarretaria supressão, pelo tribunal, do primeiro grau de jurisdição.

Com a introdução do § 3º ao artigo 515, versando a controvérsia apenas


sobre direito e estando o feito em condições de ser julgado, o próprio tribunal proferirá o juízo
de mérito, não precisando determinar a remessa dos autos à primeira instância. Em outras
palavras, a própria lei autorizou a supressão do primeiro grau de jurisdição.

Nota-se que este dispositivo dá maior efetividade ao processo, evitando o


retorno à primeira instância e, eventualmente, futura devolução ao tribunal para julgamento de
recurso de apelação. Na hipótese de o tribunal julgar o mérito não haverá recurso de
apelação, apenas os recursos de embargos infringentes, de declaração, recursos especial e/
ou extraordinário.

Juízo de retratação

O juízo de retratação consiste na possibilidade de o Juiz, motivado pelo recurso


interposto pela parte sucumbente, reformar sua própria decisão, ou seja, ato de retratação,
voltar atrás ou se reconsiderar.

Ao proferir a sentença, o juiz de primeiro grau encerra o seu ofício jurisdicional,


restando-lhe, apenas, a função de receber o recurso de apelação (Juízo de Admissibilidade).
Com efeito, após publicada a sentença, o juiz não poderá retratar-se ou modificar a sentença
que proferiu.

Todavia, essa regra sofre a exceção prevista no artigo 296 do CPC83, que faculta
ao juiz a possibilidade de se reconsiderar nas sentenças de indeferimento da petição inicial.

Assim, indeferida a petição inicial, e apelando o autor, no prazo de 48 horas, o juiz


poderá reformar a sua sentença para determinar o processamento regular do processo, cuja
petição inicial havia sido indeferida.

É importante ressaltar que a retratação apenas é possível no caso de


indeferimento da petição inicial e se houver recurso de apelação do autor.

83
“Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultando ao juiz, no prazo de quarenta e oito (48)
horas, reformar sua decisão.
Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal
competente.”

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Procedimento da apelação84
SENTENÇA

15 DIAS

Apelação:
petição endereçada ao juiz
da causa

Juízo de
Admissibilidade

Juiz nega seguimento Juiz recebe a apelação e


à apelação por falta de declara os seus efeitos
requisito

Cabe agravo de
instrumento
Intimação da parte
contrária para
responder ao recurso

Apelação adesiva

Contra-razões à Contra-razões de
apelação apelação

Novo Juízo de Admissibilidade


Remessa dos autos ao tribunal

Processamento e julgamento da
apelação pelo Tribunal

84
THEODORO JR., Humberto. Op. cit., p. 511.

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13.8.2. Agravo

Cabimento

O recurso de agravo tem cabimento contra as decisões interlocutórias, ou seja,


atos judiciais que decidem questões meramente incidentes do processo, no caso de decisões
que não põem fim à relação jurídica processual.

A definição de decisão interlocutória está prevista no disposto no art. 162 do


Código de Processo Civil, a seguir transcrito

“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões


interlocutórias e despachos.
§ 1º omissis;
§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no
curso do processo, resolve questão incidente.”(grifo
nosso).

Espécies de agravo:

a) de instrumento decisões interlocutórias de


primeira instância
b) retido

c) Regimental
AGRAVOS decisões
d) interno ou para o órgão colegiado interlocutórias de
segunda instância
e) de instrumento contra decisão (monocráticas nos
que nega seguimento a recurso tribunais)
especial ou extraordinário

Agravos contra decisões de primeira instância

Nos tópicos a seguir abordaremos os agravos contra decisões


interlocutórias de primeira instância, ou seja, o agravo na forma retida e de instrumento.
Adiante, trataremos das demais formas de agravos.

Prazo

Os agravos de instrumento e retido devem ser interpostos no prazo de 10


dias, contados do momento em que a parte teve ciência da decisão (publicação no órgão
oficial, termo de ciência lançado nos autos, intimação ou ciência em audiência, etc.).

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Juízo de retratabilidade

Sendo interposto recurso de agravo, de instrumento ou retido, o juiz poderá


reformar sua própria decisão, a interposição do agravo faculta ao magistrado a possibilidade
de reconsideração.

Havendo a retratação total, o juiz deverá informar ao tribunal a sua decisão,


precisamente ao relator do agravo, para que este possa considerar prejudicado o agravo de
instrumento – art. do 529 CPC.

Acerca da retratação no recurso de agravo, a Lei n.º 10.352/01 introduziu o


seguinte comando:

“Art. 523. .....................................................


§ 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado
no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decião.”

Agravo retido

Trata-se da espécie de agravo em que o recurso não é dirigido


imediatamente ao tribunal, mas fica juntado aos autos do processo e apenas será julgado
durante o julgamento de futuro e eventual recurso de apelação.

Em outras palavras, a parte que não se conformar com a decisão


interlocutória apresentará o seu agravo retido, que será juntado aos autos do próprio
processo, e ficará aguardando ser encaminhado ao tribunal para julgamento de futura
apelação. Se houver recurso de apelação, por qualquer das partes, o agravo retido poderá
ser conhecido pelo tribunal.

Preparo: no agravo retido não existe preparo.

Agravo retido obrigatório

A obrigatoriedade da retenção do agravo, impondo o descabimento de


agravo de instrumento, com as alterações no § 4º do artigo 523, advindas da Lei n.º
10.352/01, passou a ser nos seguintes casos:

• Em qualquer procedimento (hipóteses da Lei n.º 10.352/01):


a) das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento 85;

85
Aparentemente, a forma obrigatória de agravo retido fará com que o cerceamento de defesa fique sem
recurso eficaz de impugná-lo. Como sabemos, as decisões proferidas em audiência versam, na maioria,
acerca de matéria probatória e, neste caso, não haverá contra o ato recurso dotado de efeito suspensivo.
Parece-nos que retornará o tempo em que o mandado de segurança era o único meio eficaz contra estes
atos judiciais. Entendemos que não é lícito dar efetividade ao processo à custa da supressão de garantias
de acesso ao judiciário. O processo rápido nem sempre é o mais justo.
O agravo retido obrigatório pode ser muito desastroso ao processo: se o tribunal der provimento ao
agravo retido, no momento do julgamento da apelação, muitas vezes terá de anula r a sentença e
determinar a remessa dos autos à origem, para ser realizado o ato probatório negado. Com certeza isso

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b) das decisões posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil


reparação e de incerta reparação, nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

Procedimento para o conhecimento do agravo retido

Para que o tribunal conheça o agravo retido, antes do julgamento do recurso


de apelação, a parte agravante deverá requerer, nas razões ou contra-razões de apelação, o
conhecimento do recurso, sob pena do agravo retido não ser apreciado.

“Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá


que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do
julgamento da apelação.
§ 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer
expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua
apreciação pelo Tribunal.” (no original, sem grifos e negritos).

Efeitos do agravo retido.

A princípio, o agravo retido pode aparentar um recurso sem qualquer


utilidade ou efeito imediato prático, pois sempre vem a pergunta: para que serve um recurso
que apenas será julgado futuramente e, ainda, se for interposto recurso de apelação?

A resposta é muito simples. A interposição do agravo retido tem a única.

A escolha entre agravo retido ou de instrumento, salvo nas hipóteses em


que ele é obrigatório, dependerá do caso concreto; se o recorrente necessitar de um
julgamento imediato do recurso deverá interpor agravo de instrumento, ao contrário, se for
conveniente para ele aguardar até o julgamento da apelação deverá interpor agravo retido.

Agravo de instrumento

A denominação “de instrumento” existe pelo fato de o agravo ser interposto


diretamente no tribunal, através de um instrumento (novos autos) formado com cópias do
processo que tramita perante a primeira instância e onde foi proferida a decisão agravada.

Assim, ao invés de ser juntado no próprio processo, o agravo de instrumento


é dirigido diretamente ao tribunal competente, sendo realizada uma nova autuação e
julgamento imediato.

Forma de interposição

acarretará maior tempo processual: o processo retornará à origem, será realizado o ato, nova sentença,
outra apelação e, novamente, remete-se os autos ao tribunal. Ao invés de efetividade, o legislador pode
ter criado mais um entrave processual.

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A petição de agravo será endereçada diretamente ao tribunal (Presidente do


Tribunal competente), contendo:
• a exposição dos fatos e do direito;
• a fundamentação do pedido de reforma;
• o pedido de reforma;
• o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo;
• cópias do processo para a formação do instrumento.

Formação do instrumento de agravo

O instrumento de agravo será formado pelas seguintes cópias:

a) Obrigatórias:
• da decisão recorrida;
• das procurações, juntadas no processo, que foram outorgadas pelo
autor e pelo réu;
• da certidão de intimação da decisão recorrida (para verificação da
observância do prazo recursal).

b) Facultativas:
• aquelas que o recorrente considerar necessárias, dependendo do caso
concreto.

Ressalte-se que, com exceção do agravo interposto no Tribunal de Justiça


86
de São Paulo , as cópias para o agravo de instrumento devem ser autenticadas,
principalmente as cópias obrigatórias.

Preparo87

Para a interposição de agravo de instrumento, a legislação estadual ou


interna dos tribunais poderá exigir o recolhimento das custas de preparo. Nesse caso, o
agravante deverá comprovar o recolhimento das custas no ato da interposição do recurso.

Recebimento do agravo no tribunal e atos do relator

Neste ponto, em especial em relação à redação do artigo 527, a Lei


n.º10.352 trouxe consideráveis mudanças.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal, independentemente de


decisão ele será distribuído a um relator, que procederá ao juízo de admissibilidade podendo
emitir os seguintes atos:

86
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no art. 796, § 2º, introduzido pelo Assento
Regimental n.º 324/96, dispensa a autenticação das peças para o agravo de instrumento.
87
A Justiça Estadual de São Paulo não tem previsão legal para a cobrança de preparo em caso de agravo de
instrumento.

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a) negar, liminarmente, seguimento ao recurso, nos casos do art. 557 88 –


são hipóteses de inadmissão do recurso por falta de observância dos
pressupostos legais ou por confronto com jurisprudência dominante ou
súmula. Neste caso, esta decisão será impugnada por meio de agravo
para o órgão colegiado 89, no prazo de 5 dias, nos termos do § 1º do art.
557;

b) converter o agravo de instrumento em agravo retido, determinando a sua


remessa à primeira instância, onde ficará acostado à ação, salvo quando
se tratar de pedido de urgência ou houver perigo de lesão grave ou de
difícil reparação. Da decisão que converter o agravo de instrumento para
retido caberá agravo para o órgão colegiado.

c) atribuir efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 558, ou deferir,


total ou parcialmente, a antecipação dos efeitos da tutela recursal. A
antecipação da tutela recursal oficializa o chamado efeito suspensivo
ativo que já existia na prática jurídica anterior 90, cabendo agravo para o
órgão colegiado desta decisão.

d) requisitar informações ao juiz da causa, que deverá prestá-las no prazo


de 10 dias;

e) mandar intimar o agravado, obrigatoriamente, para que responda no


prazo de 10 dias, podendo, inclusive, juntar as cópias que entender
necessárias.

Cumprimento do artigo 526 – informação ao juízo recorrido

O artigo 526 determina que o agravante deverá, no prazo de 3 dias, informar


ao juízo recorrido a interposição do recurso de agravo de instrumento, para que o juiz tome
conhecimento do agravo e possa retratar-se (reformar sua decisão).

A informação da interposição do recurso deverá ser acompanhada de cópia


da petição de agravo (com seus fundamentos), bem como da relação dos documentos
(cópias) que instruíram o referido agravo de instrumento.

Sobre a obrigatoriedade do cumprimento do disposto no art. 526, havia


muita discussão, inclusive nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, dando conta de que
tal obrigatoriedade não existia e, conseqüentemente, o não cumprimento apenas acarretaria a
perda da possibilidade de retratação do magistrado de primeiro grau, mas sem qualquer
prejuízo ao conhecimento do agravo pelo tribunal.

88
“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou
de Tribunal Superior.”
89
Órgão que julgaria o recurso se ele fosse admitido.
90
Acreditamos que este novo dispositivo não inovou muito no ordenamento, pois antes dele já se entendia
aplicável o artigo 273 na esfera dos tribunais e a possibilidade da concessão de efeito suspensivo ativo, para se
conceder uma medida negada pelo juízo de primeiro grau.

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Por sua vez, a Lei n.º10.352, para criar mais uma formalidade inútil e
contrária à efetividade do processo, determinou:

“Art. 526. ..............................................


Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo,
desde que argüido e provado pelo agravado, importa
inadmissibilidade do agravo.”

Infere-se, assim, que estando em vigor as alterações introduzidas pela Lei


n.º 10.352, é obrigatório o cumprimento do disposto no art. 526 – informação ao juízo de
primeiro grau da interposição do recurso no tribunal – sob pena de não conhecimento do
agravo.

Pelo menos uma coisa agora é certa: o juiz relator não poderá conhecer de
ofício a falta do cumprimento do art. 526, bem como não ocorrerá o que acontecia antes – o
relator determinava que a parte agravante comprovasse, na segunda instância, que informou
o juiz de primeiro grau aa interposição do agravo de instrumento, enfim, um mecanismo
absolutamente burocrático e ineficaz ao processo 91.

Diferenças entre agravo retido e de instrumento:

AGRAVO DE
AGRAVO RETIDO
INSTRUMENTO

Interposição perante: Tribunal competente Juiz que proferiu a


(endereçamento) (2º grau) decisão (1º grau)

Apenas quando do
Julgamento Imediato julgamento de
apelação
Suspensivo, suspensivo Apenas obstar a
Efeitos imediatos
ativo e devolutivo preclusão da matéria

Preparo Há preparo Não há preparo

Recurso é juntado aos


Novos autos no tribunal, autos do processo em
Forma formação do instrumento primeira instância (não
com cópias do processo há necessidade de
cópias do processo)

91
Devemos lembrar que o processo não encontra fim em si mesmo.

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13.8.3. Embargos de declaração

Cabimento

Os embargos declaratórios constituem espécie de recurso destinado a suprir


omissão, obscuridade ou contradição em decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos.

Omissão: ocorre quando o órgão jurisdicional não se manifesta sobre


pedido ou ponto suscitado por qualquer uma das partes.
Contradição: é a existência de pontos conflitantes ou contraditórios no texto
da decisão, ou seja, na fundamentação o magistrado afirma o direito do autor e, quando julga,
nega procedência ao pedido formulado na inicial.
Obscuridade: a obscuridade opõe-se à clareza que a decisão judicial deve
ter.

Há muita divergência acerca do cabimento de embargos de declaração


contra decisões interlocutórias, pois o artigo 535, em seu inciso I, apenas arrola o cabimento
contra sentenças ou acórdãos.

No entanto, o inciso II, do mesmo artigo, afirma que cabem embargos


declaratórios quando o órgão jurisdicional for omisso sobre ponto que deveria pronunciar-se,
não limitando o cabimento às sentenças ou aos acórdãos.

Além disso, a jurisprudência92 do Superior Tribunal de Justiça tem se


manifestado favoravelmente ao cabimento de embargos declaratórios contra decisões
interlocutórias.

92
“Processual Civil – Decisão que acolhe incidente de impugnação ao valor da causa – Embargos
Declaratórios – Cabimento – Em tese – Interrupção do prazo recursal – Possibilidade – Tempestividade do
ulterior agravo de instrumento.
I. Em princípio, de acordo com o entendimento mais moderno do STJ, cabem embargos declaratórios contra
qualquer decisão judicial, ainda que interlocutória. II. Caso em que os embargos de declaração mostram a
eventualidade de contradição, porquanto há, supostamente, entrechoque de conclusões entre a natureza da ação
identificada pelo juízo singular, o que aparentemente serviu de base para a fixação do valor da causa, e a
compreensão a respeito do mesmo tema pelo Tribunal de Justiça, no julgamento do conflito de competência
envolvendo aquela mesma ação. III. Deu-se, assim, interrupção do prazo com o aviamento dos embargos e,
rejeitados eles, a interposição do ulterior agravo de instrumento foi tempestiva.
IV. Recurso especial conhecido e provido, para, afastada a intempestividade, determinar ao Tribunal a quo o
exame do agravo de instrumento.” (STJ, 4ª T, REsp 117696/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg.
21/09/2000, v.u).
“Processual civil – Decisão interlocutória – Embargos de Declaração – Cabimento – Interrupção ao prazo –
Agravo regimental – Admissibilidade – Doutrina – Precedentes – Recurso Provido.
Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o
prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535, CPC, atrita com a sistemática que deriva do próprio
ordenamento processual.” (STJ, 4ª T, Resp 163222/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg.
30/04/1998, v.u.).
“Embargos declaratórios – Decisão interlocutória – Cabimento. Os embargos de declaração são cabíveis de
qualquer decisão judicial.” (STJ, 3ª T, REsp 48727/SP, rel. Min. Cláudio Santos, julg. 23/08/1994, v.u.).

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Prazo

Em qualquer grau de jurisdição os embargos de declaração devem ser


opostos dentro do prazo de 5 dias.

Efeito dos embargos

Efeito interruptivo: a oposição de embargos declaratórios tem o poder de


interromper o prazo para a interposição de qualquer outro recurso, em favor de ambas as
partes. Com a interrupção, os prazos apenas começam a fluir, por inteiro, após a publicação
da decisão dos embargos.

Embargos protelatórios

A oposição de embargos declaratórios com a interrupção do prazo recursal


poderia servir como artifício aos litigantes de má-fé para a procrastinação do processo. Assim,
para evitar o uso indevido dos embargos, há determinação legal para punir o embargante que
opuser embargos manifestamente protelatórios.

A aplicação da multa pode ser de ofício, que deverá ser fixada em até 1%
sobre o valor da causa e, no caso de reiteração, elevado ao patamar de 10%.

Embargos reiterados

A lei processual não limita a possibilidade de oposição de embargos


declaratórios. Portanto, caso seja proferida decisão nos embargos e persista a omissão
(obscuridade ou contrariedade), as partes poderão opor novos embargos de declaração
contra os embargos anteriores.

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Embargos de declaração Embargos de declaração


na primeira instância nos tribunais

Sentença ou Acórdão
decisão

5 5
dias dias

Oposição dos Oposição dos


embargos embargos
no juízo que proferiu através de petição
a decisão dirigida ao relator do
recurso

Interrupção do prazo Interrupção do prazo


para interposição de para interposição de
outros recursos outros recursos

Não há oitiva da parte Relator apresenta para


contrária. julgamento na 1ª
Autos são remetidos ao sessão seguinte
juiz (conclusão)

Reconhecimento de
Juiz profere decisão, em que os embargos são
Acolhimento ou rejeição
5 dias, acolhendo ou protelatórios
rejeitando os embargos dos embargos
Imposição de multa
de declaração.
Sendo reconhecido que
os Embargos são
protelatórios poderá o
Juiz impor multa.
Publicação do novo
acórdão

Com a intimação ou
publicação dos Embargos Reabre-se o prazo para
reabre-se o prazo para a interposição de outros
interposição dos recursos. recursos

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13.8.4. Embargos infringentes

Cabimento

Os embargos infringentes têm por finalidade a unificação interna das decisões do


julgado.

Na redação antiga do artigo 530, modificado pela Lei n.º 10.352/01, o recurso de
embargos infringentes teria cabimento contra acórdãos não unânimes, proferidos em
julgamento de apelação ou ação rescisória, quando existir divergência entre os julgadores.

No entanto, o artigo 530 passou a prever o recurso de embargos infringentes nas


seguintes hipóteses:

a) acórdão não unânime que houver reformado, em apelação, a sentença de


mérito;
b) acórdão não unânime que houver julgado procedente ação rescisória.

Desta forma, houve uma redução das hipóteses de cabimento dos embargos
infringentes; no texto antigo era cabível contra qualquer acórdão não unânime de apelação ou
ação rescisória, agora é apenas dos acórdãos que modificar a sentença ou julgar procedente
a ação rescisória (quando não unânimes)

Sabemos que os julgamentos pelos tribunais são realizados através de órgãos


colegiados (turmas, seções, câmaras), ou seja, o julgamento é realizado por mais de um juiz
ou desembargador e dele participam três magistrados (um relator, um revisor e o terceiro
juiz).

É por isso que, nem sempre, os julgamentos são unânimes, podendo um


magistrado discordar da tese aduzida pelos demais, gerando um acórdão não unânime ou
votado por maioria.

Quando isso acontece, o magistrado que discordou dos demais deverá redigir o
seu voto (vencido), para que a posição vencida seja parte integrante do acórdão e objeto de
embargos infringentes.

Ressalte-se que os acórdãos proferidos em agravos de instrumento não


comportam a interposição de embargos infringentes (é a própria lei que exclui), assim, não há
necessidade de o magistrado vencido declarar o seu voto.

Prazo
Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de 15 dias, contados a
partir da publicação do acórdão não unânime – art. 508 do CPC.

Preparo

É possível, dependendo da legislação estadual local ou do tribunal, a fixação de


custas de preparo para a interposição de embargos infringentes.

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Procedimento

• petição endereçada ao relator da apelação ou ação rescisória;


• juntada do recurso aos autos;
• o relator realiza o juízo de admissibilidade do recurso;
• sorteio de novo relator;
• vistas para a parte contrária responder;
• novo julgamento, em que participarão 5 magistrados (2 a mais do que no
primeiro julgamento), ou na forma do regimento interno do tribunal;
• publicação do novo acórdão.

Divergência parcial

Pode ocorrer de o acórdão recorrido ser unânime em determinada parte e


divergente em outra, sendo, portanto, considerada parcial a divergência.

Por exemplo, a ação versa sobre pedido de indenização por danos morais e
materiais. No julgamento da apelação, todos os desembargadores aceitam a procedência dos
danos materiais, mas apenas dois convergem quanto aos danos morais. Neste caso, houve
unanimidade em relação aos danos materiais e divergência quanto aos danos morais – um
único acórdão contendo uma parte unânime e outra divergente.

Assim, o recurso de embargos infringentes apenas deverá recair sobre a parte


divergente.

Uma alteração plausível foi introduzida pela Lei n.º 10.352/01, pois antes, sendo a
divergência parcial, a parte sucumbente deveria interpor recurso próprio contra a parte
unânime e embargos infringentes contra a divergência, uma vez que os embargos não
causavam a interrupção do prazo para a interposição de recurso contra a parte unânime (que
transitava em julgado).

Assim, o artigo 498 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento


por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos
embargos infringentes, o prazo para o recurso extraordinário ou
especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará
sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.
Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos
infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá
como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão
por maioria de votos.”

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Procedimento dos embargos infringentes

Publicação do acórdão não unânime

Prazo de 15 dias

Petição dirigida ao relator do acórdão

Relator rejeita Relator admite os


liminarmente — Art. 532 Embargos – art. 533

Possível a interposição de agravo Distribuição ao novo


para o órgão competente para relator
julgar os embargos – art. 532. Vistas à parte contrária
Prazo de 5 dias para impugnação no
prazo de 15 dias

Relator remete o
agravo para julgamento Conclusão ao relator
pelo órgão colegiado. art. 534, parág. único

Conclusão ao revisor

Julgamento

Fim do sobrestamento do
prazo para a interposição de
outros recursos.

13.8.5. Recurso ordinário

Cabimento

Para o Supremo Tribunal Federal

Contra acórdãos proferidos em mandado de segurança, mandado de injunção,


habeas corpus, decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, quando denegatório
da segurança.

Para o Superior Tribunal de Justiça

Contra acórdãos proferidos em mandados de segurança, decididos em única


instância pelos Tribunais Regionais Federais e Tribunais dos Estados, quando denegatórios
da segurança.

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Contra acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais (art. 109, II, CF),
nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional
e, do outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

Prazo

O recurso ordinário, tanto para o Supremo Tribunal Federal como para o Superior
Tribunal de Justiça, deve ser interposto no prazo de 15 dias, contados da publicação do
acórdão recorrido.

13.8.6. Recursos extraordinário e especial

Cabimento:

Recurso Especial – para o Superior Tribunal de Justiça – STJ


Art. 105, III da Constituição da República:
Acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, de causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.

Recurso Extraordinário – para o Supremo Tribunal Federal – STF


Art. 102, III, da Constituição da República:
As causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo da Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.

Efeitos

Os recursos especial e extraordinário, quando interpostos, não impedem a


execução do acórdão recorrido, ou seja, os recursos são recebidos apenas no efeito
devolutivo, conforme preceitua o artigo 542, § 2º do Código de Processo Civil.

Forma de interposição

Os recursos em análise são interpostos no próprio tribunal que proferiu a decisão


recorrida, através de petição e razões de recurso, endereçada ao Presidente do Tribunal
recorrido.

Na elaboração dos recursos devem ser observados os seguintes aspectos


formais:
• exposição do fato e do direito (nestes recursos não se admite a discussão de
fatos, mas apenas da aplicação do direito, de teses jurídicas acerca da
interpretação da lei em relação ao fato concreto);

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• demonstração do cabimento do recurso interposto;


• o pedido de reforma e suas razões;
• quando o recurso se fundar em dissídio jurisprudencial (alínea “c” do art. 105,
III da CF), o recorrente deverá juntar cópia autenticada ou citação do
repositório oficial, para comprovar a divergência da jurisprudência dos
tribunais (devem ser tribunais diferentes, não pode ser divergência interna do
tribunal).

Interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário

Havendo cabimento de recurso especial e recurso extraordinário, a parte poderá


interpor, simultaneamente, ambos os recursos (através de petições e razões distintas).

Neste caso, os autos serão remetidos primeiramente para o Superior Tribunal de


Justiça – STJ para o julgamento do recurso especial e, depois, para o Supremo Tribunal
Federal para julgamento do recurso especial – art. 543 do CPC.

No entanto, o relator do recurso especial poderá entender que o recurso


extraordinário deve ser julgado primeiro, já que este é prejudicial ao recurso especial, assim,
os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal e, depois de seu julgamento, serão
devolvidos ao STJ para julgamento do recurso especial.

Curiosamente, prevê a lei que, recebidos os autos do STJ, na forma do parágrafo


anterior, poderá o Ministro Relator do recurso extraordinário não considerar que este deve ser
julgado primeiro, mandando devolver os autos para o STJ para julgamento do recurso
especial – §3º, art. 543 – ocorrendo um verdadeiro vai e vem do processo.

Juízo de admissibilidade:

As hipóteses de cabimento de recursos para o STJ e STF, como vimos, exigem o


preenchimento de requisitos específicos que, em muitos casos, são de difícil ocorrência.

A primeira análise do cabimento dos recursos é realizada pelo Presidente do


Tribunal recorrido (ou outro órgão previsto no regimento interno como Vice-presidente, etc.),
que poderá dar ou negar seguimento aos referidos recursos.

Dando seguimento aos recursos (ou apenas a um deles), estes serão remetidos
para os tribunais competentes (STJ ou STF).

No entanto, caso seja negado seguimento aos recursos especial ou


extraordinário, o que se faz através de uma decisão interlocutória, a parte prejudicada poderá
interpor agravo de instrumento contra a decisão denegatória – art. 544 do CPC.

Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso especial ou


extraordinário.

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Contra a decisão93 do Presidente do Tribunal recorrido que nega seguimento aos


recursos especial ou extraordinário é cabível o recurso de agravo de instrumento (que em sua
forma, processamento e requisitos difere do agravo de instrumento interposto contra decisão
de primeira instância).

• interposto perante o próprio tribunal recorrido (não é protocolado diretamente


no STJ ou STF);
• deve ser elaborado um agravo pelo não seguimento do recurso extraordinário
e outro pelo não seguimento do recurso especial, mesmo contra uma única
decisão denegatória;
• deve ser interposto no prazo de 10 dias;
• deve ser instruído obrigatoriamente com cópia do acórdão recorrido e da
certidão de sua intimação, e do recurso denegado; das contra-razões, da
decisão agravada, da certidão das intimações e das procurações outorgadas
aos advogados das partes;
• recebido o agravo, o tribunal recorrido remeterá o recurso ao STJ ou STF,
dependendo do caso.

Observa-se que a Lei n.º 10.352/01 alterou a redação do § 1º do artigo 544 para
autorizar a autenticação, pelo próprio advogado (sob sua responsabilidade), das cópias do
agravo de instrumento contra decisão denegatória.

Recebido o recurso de agravo no STJ ou STF, o relator designado decidirá


(poderes do relator do agravo):

a) se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência


dominante do tribunal, o relator poderá conhecer o agravo para dar
provimento ao próprio recurso, por mera decisão singular;
b) se o instrumento do agravo contiver os elementos necessários para o
julgamento do mérito do recurso, poderá determinar a sua conversão em
recurso especial, ou seja, o relator dá provimento ao agravo e o converte em
recurso especial;
c) não admitir o agravo de instrumento.

Contra as decisões monocráticas do Ministro Relator do agravo de instrumento


interposto contra decisão que negou seguimento aos recursos especial ou extraordinário, a
parte prejudicada poderá interpor agravo para o órgão colegiado.

Recursos especial e extraordinário retidos

Trata-se de uma inovação absurda, introduzida pela Lei n.º 9.756/98, que
introduziu o seguinte parágrafo ao artigo 542 do Código de Processo Civil:

“Art. 542. ....................................................................


§ 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando
interpostos contra decisão interlocutória em processo de
93
É comum o emprego da equivocada expressão “agravo contra despacho denegatório de recurso especial ou
extraordinário”. A expressão é errada, primeiro pelo fato de não se tratar de despacho, mas sim de decisão, pois,
como vimos, ao despacho não cabe recurso e a decisão em análise é típica decisão interlocutória. Além disso, a
própria lei afirma que contra a decisão caberá “agravo de instrumento” (art. 544).

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conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará


retido nos autos e somente será processado se o reiterar a
parte, no prazo para a interposição do recurso contra a
decisão final, ou para as contra-razões.”

Tal dispositivo legal (que impede a subida dos recursos), determina, em síntese:
• os recursos especiais e extraordinários interpostos contra acórdãos de
agravos de instrumento ficarão retidos nos autos do referido agravo,
retornando para a primeira instância;
• só serão conhecidos quando da eventual e futura interposição de recurso
especial ou extraordinário contra o acórdão proferido na apelação;

• para o conhecimento ao RESP ou REXT retidos deverá a parte interessada


requerer o seu conhecimento quando interpuser o recurso contra a decisão
definitiva de mérito.

Parece-nos que a imposição de retenção dos recursos em estudo viola o acesso à


justiça previsto como direito fundamental na Constituição da República – art. 5º, inciso XXXV.

Como exemplo, citamos um acórdão proferido em agravo de instrumento que


nega a concessão de uma medida liminar. De fato, a parte precisa de um provimento
urgente, não podendo aguardar até o futuro e eventual conhecimento de recurso especial
contra acórdão de apelação para ser julgado o recurso interposto contra o acórdão do agravo
de instrumento.

Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em casos urgentes, a


propositura de ação cautelar para determinar a subida do recurso especial retido ou dar efeito
suspensivo ao recurso especial.

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Intimação do Acórdão

Prazo 15 dias

Petição de interposição dirigida


ao Presidente do Tribunal

Vistas à parte contrária para


contra-razões

Juízo de admissibilidade
(verificação dos requisitos)

Recurso não admitido


pelo Presidente Presidente admite o
(por falta de requisitos) recurso

Prazo de 10
dias Remessa ao STJ
Cabe agravo de (para julgar primeiro o
instrumento para o STF Recurso Especial)
ou STJ.
Recurso interposto
perante o Tribunal
Julgamento do
Recurso Especial
Remessa ao STF ou STJ

Relator do recurso
profere decisão Remessa dos autos ao
singular STF (para julgamento do
Recurso Extraordinário,
se houver)

Conhece do Decisão que não


agravo e dá admitir o agravo de
provimento ao instrumento ou
recurso especial negar-lhe Julgamento do
ou extraordinário. provimento Recurso Extraordinário

Cabe agravo para o órgão


colegiado no prazo de 5 dias.
TRÂNSITO EM
Art. 545. Julgamento
JULGADO

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Embargos de divergência

Os embargos de divergência têm cabimento quando:

a) em recurso especial, o acórdão proferido divergir do julgamento de outra


turma, seção ou do órgão especial;
b) em recurso extraordinário, o acórdão proferido divergir do julgamento da outra
turma ou do plenário.

Como bem se nota nas hipóteses de cabimento, trata-se de recurso baseado em


divergência da jurisprudência interna dos Tribunais – STJ ou STF.

Sabemos que no STJ existem 6 turmas de julgamento, cada uma integrada por 5
ministros. Assim, se o acórdão proferido pela primeira turma for divergente de outro proferido
pela segunda turma, poderá haver embargos de divergência para que a seção decida qual
tese jurídica deve prevalecer (se da primeira ou da segunda turma do STJ).

O mesmo ocorre no Supremo Tribunal Federal, que é composto por duas turmas,
logo, havendo divergência no julgamento entre elas caberá a interposição de embargos de
divergência para que o plenário do tribunal decida qual deve prevalecer.

A forma de interposição e processamento dos embargos de divergência são


regulados pelos regimentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça

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14. PROCESSOS NOS TRIBUNAIS

14.1. Ação rescisória

A ação rescisória tem por finalidade a desconstituição ou rescisão de uma


sentença (ou acórdão) transitada em julgado, ou seja, ato judicial de mérito acobertado pela
autoridade da coisa julgada material, sem cabimento de nenhum recurso.

Assim, a ação rescisória tem natureza de verdadeira ação de conhecimento


desconstitutiva, não se confundindo com os recursos. Trata-se de processo de competência
originária dos tribunais.

Hipóteses de cabimento

As hipóteses de cabimento da ação rescisória estão previstas, em rol taxativo, no


artigo 485 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

a) se se verificar que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção do


juiz – vício que envolve a imparcialidade do juiz –, não se exige para a sua
ocorrência a condenação criminal, sendo possível a comprovação dos fatos
apenas na ação rescisória;
b) proferida por juiz impedido ou incompetente – é importante consignar que a lei
não prevê ação rescisória para casos de suspeição, mas tão-somente para
hipóteses de impedimento e incompetência absoluta, pois, como vimos,
quando a parte não argüir, por meio de exceção, a incompetência relativa e a
suspeição, ocorrerá a preclusão e o juízo passará a ser competente e o juiz,
imparcial;
c) resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
colusão entre as partes para fraudar a lei;
d) ofender a coisa julgada;
e) violar literalmente disposição de lei;
f) se se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo
criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
g) depois da sentença o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava,
ou de que não pôde fazer uso – por documento novo entende-se aquele
documento que não estava à disposição da parte no curso do processo (e não
o documento produzido após o trânsito em julgado);
h) houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação em que
se baseou a sentença;
i) fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

Requisitos e processamento

São pressupostos para a ação rescisória:


a) sentença transitada em julgado;
b) sentença tenha decidido o mérito;
c) ter legitimidade;
d) prazo de 2 anos contados a partir do trânsito em julgado;
e) caução equivalente a 5% sobre o valor da causa.

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Ressalte-se que apenas estão sujeitas à ação rescisória as sentenças de mérito,


ou seja, aquelas em que o magistrado proferiu um juízo de razão sobre qual das partes tem
direito ao bem jurídico litigioso. Portanto, não cabe ação rescisória contra sentenças
meramente terminativas, proferidas nos termos do artigo 267 do Código de Processo Civil.

Da mesma forma, não é cabível ação rescisória contra sentenças homologatórias,


uma vez que nestes casos o juiz não julga o mérito, mas tão-somente verifica os requisitos do
ato jurídico – capacidade das partes, legitimidade, objeto lícito e forma prescrita.

A impugnação de sentenças homologatórias, transitadas em julgado, é feita por


meio de ação de conhecimento de natureza anulatória, nos termos do artigo 486 do CPC.

A ação rescisória, iniciada por meio de petição elaborada nos termos do artigo
282 do Código de Processo Civil, será dirigida diretamente ao tribunal, uma vez que se trata
de competência originária da segunda instância.

Observa-se que a petição inicial deverá conter:

a) pedido de rescisão – judicium rescindens


b) pedido de novo julgamento, se for o caso – judicium rescissorium;
c) acompanhada do depósito da caução.

O pedido expresso de rescisão da sentença ou do acórdão é obrigatório na ação


rescisória, podendo ser cumulado com o pedido de novo julgamento. Nota-se que é
dispensável novo julgamento, por exemplo, na hipóteses do inciso IV do artigo 485 (rescisão
de sentença que ofendeu coisa julgada); pelo fato de já existir um sentença anterior (aquela
ofendida) não se justifica que seja proferida uma nova.

Recebida a petição inicial, o juiz procederá à análise dos requisitos da petição


inicial, que será indeferida nos casos do art. 295 e quando não efetuado o depósito da
caução.

Processada a ação, e havendo necessidade de dilação probatória para a


realização de prova oral ou pericial, o tribunal designará um juízo de primeira instância para
proceder a instrução do feito, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para
a devolução dos autos ao tribunal.

Por fim, concluída a instrução processual será designado julgamento na forma dos
regimentos dos tribunais. Se a ação for procedente a sentença será rescindida e proferido
novo julgamento, se for o caso, pelo próprio tribunal, e o depósito será levantado pelo autor.

Em caso de improcedência da ação, ou inadmissibilidade, o depósito será


revertido ao réu, como indenização pela ação, sem prejuízo dos honorários de sucumbência e
demais cominações por litigância de má-fé.

Outro aspecto interessante da ação rescisória é o fato de ela não suspender a


execução da sentença rescindenda, nos termos do artigo 489 do Código de Processo Civil.

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No entanto, a jurisprudência 94 tem entendido ser possível a concessão de antecipação dos


efeitos da tutela, quando presentes os requisitos do artigo 273, suspendendo, com isso, a
execução da sentença.

14.2. Uniformização da jurisprudência

A uniformização da jurisprudência tem natureza jurídica de incidente


processual, cuja finalidade é a unificação da jurisprudência interna do tribunal acerca de
determinada tese jurídica controvertida, não se tratando de ação ou espécie de recurso.

Desta forma, o artigo 476 prevê:

“Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma,


câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio
do tribunal acerca da interpretação do direito quando:
I – verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;
II – no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que
lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou
câmaras cíveis reunidas”.

O requerimento de apreciação da questão divergente também pode ser


formulado pela parte interessada que, em suas razões, demonstrará a divergência da tese
dentro do tribunal e requererá a formação do incidente para que seja julgado pelo órgão
especial ou plenário do tribunal, na forma que dispuser o regimento interno.

Reconhecida a divergência interna de tese jurídica, será lavrado acórdão


desse reconhecimento, encaminhando-se os autos ao Presidente do Tribunal para designar
data para sessão de julgamento.

No julgamento cada magistrado deverá emitir o seu voto, fundamentando a


sua interpretação acerca da tese divergente. Também será ouvido o chefe do Ministério
Público que funciona no tribunal.

Na hipótese de a tese vencedora ser alcançada pela maioria dos votos dos
membros que integram o órgão, a conclusão será objeto de súmula, servindo como
precedente e orientação para os próximos casos.

Como regra, a súmula não vincula os órgãos do Poder Judiciário nem


mesmo do próprio tribunal que a emitiu.

Por outro lado, a Lei n.º 10.325/01, em alteração do art. 555, disciplinou:

94
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS. INDEFERIMENTO.
1. É cabível, excepcionalmente, a antecipação dos efeitos da tutela na ação rescisória, para suspender a
exeqüibilidade da decisão atacada, desde que presente a verossimilhança da alegação e a possibilidade de
frustração do provimento definitivo na rescisória. (...)" (STJ, 5ª Turma, Recurso Especial n.º 263110/RS, julg.
24/10/2.000, rel. Min. Edson Vidigal, v.u.).

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“Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão


será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.
§ 1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça
conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou
turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado
pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o
interesse público na assunção de competência, esse órgão
colegiado julgará o recurso.”

A inovação da Lei n.º 10.352/01 prevê uma espécie de uniformização de


jurisprudência que prevê deslocamento da competência da turma para um órgão colegiado, a
fim de prevenir ou compor divergência.

A diferença entre a uniformização do artigo 555 e a do artigo 476 é que


nesta a uniformização ocorrerá através de um incidente processual (será prolatado um
acórdão da divergência e esta será julgada pelo plenário, ficando sobrestado o recurso ou
processo principal), no outro caso, não há incidente, é o próprio recurso que será julgado por
órgão superior do tribunal (assunção de competência).

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15. PROCESSO DE EXECUÇÃO

Execução é a ação pela qual o credor movimenta a máquina judiciária para


obter a satisfação de um seu direito previamente reconhecido em um determinado título
executivo.

A palavra execução deriva do latim exsecutio de exsequi95 que significa:


seguir até o fim ou perseguir. De fato, o processo de execução é a verdadeira perseguição do
devedor para obrigá-lo a cumprir uma obrigação reconhecida em favor do credor.

Assim, ao contrário do processo de conhecimento, o processo executivo não


visa a manifestação jurisdicional acerca da existência do direito, (condenação, declaração ou
constituição), mas tão-somente a satisfação do direito já declarado e reconhecido por uma
ação prévia ou por um documento dotado de força executiva.

15.1. Princípios do processo executivo

Devido processo legal

Antes do estudo de qualquer outro princípio, não se pode deixar de ressaltar


o princípio do devido processo legal previsto no artigo 5º, inciso LIV da Constituição da
República, que determina;

"Art. 5º .....................................................................
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal"

O princípio constitucional do devido processo legal, aplicável a todos os


ramos do Direito, tem peculiar importância para o processo executivo.

A Constituição prevê que a privação de bens – o que objetiva no processo


executivo – apenas pode ser realizada com a observância do processo e procedimento
previstos na lei, não se admitindo atividade arbitrária ou particular.

Em resumo, a satisfação de qualquer direito com a expropriação de bens do


devedor só pode ocorrer através da intervenção do Estado (pela jurisdição) e com
observância do processo justo previsto na legislação, sendo defeso ao particular pretender a
execução por suas próprias mãos.

Autonomia
O processo de execução é considerado uma ação autônoma, tratando-se de
uma relação jurídica processual independente e distinta do processo de conhecimento.

95
De Plácido e Silva, Dicionário Jurídico, 12ª ed., p. 238.

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A autonomia da ação de execução tem como conseqüência a existência de


condições da ação e requisitos próprios, inclusive impondo a necessidade de citação válida
para formação da relação jurídica (independentemente da citação realizada na ação de
conhecimento).

Execução real

Execução real significa dizer que, como regra, a execução recai sobre o
patrimônio do devedor e não sobre a sua pessoa e família, nos termos fixados no artigo 591
do Código de Processo Civil (responsabilidade patrimonial):

"O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações,


com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições
estabelecidas em lei."

Na atualidade isso parece-nos muito comum – execução real e não pessoal


– mas, nem sempre a história do direito foi assim.

Conforme ensina Moacyr Amaral Santos 96, no período denominado legis


actionis, quando não havia cumprimento voluntário da obrigação, o credor estava legitimado
a conduzir o devedor à força até o magistrado e encarcerá-lo. Posteriormente à exposição
perante o magistrado, era facultado ao credor apregoar o devedor prisioneiro em três feiras
até vendê-lo para satisfazer o seu crédito e, caso não conseguisse, poderia até mesmo matá-
lo.

Outra forma de satisfação pessoal do crédito era a possibilidade de o credor


tomar o devedor como escravo, para que, com o fruto do seu trabalho, fosse quitada a dívida.

Princípio da utilidade e do adimplemento

A execução objetiva unicamente o adimplemento da obrigação que não foi


voluntariamente exercido pelo devedor em favor do credor. O resultado pretendido na
execução é a expropriação dos bens do devedor necessários à satisfação do crédito.

Da mesma forma, considerando a finalidade do processo, os atos


processuais precisam ser praticados para um objetivo útil e eficaz, devendo o juiz indeferir
atos gravosos ao devedor que são desnecessários ao processo.

Princípio da disponibilidade da execução

A legislação processual, em seu artigo 569, prevê que o credor pode abrir
mão ou desistir, no todo ou em parte, do processo de execução proposto.

Subsidiariedade do rito do processo de conhecimento

Ao processo de execução são aplicadas as normas, no que couberem, do


processo de conhecimento.
96
Primeiras Linhas, vol. III, p. 206.

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Assim, as regras inerentes aos atos processuais – prazos, formas, etc. – às


decisões judiciais e aos recursos são aplicáveis às normas gerais do processo de
conhecimento.

15.2. Relação jurídica processual

O processo de execução é formado pelos seguintes elementos:

a) título executivo – art. 583


Objetivos b) inadimplemento da obrigação – art. 580
c) bens do devedor

Elementos

a) Partes: * ativa
Subjetivos * passiva
b) Órgão jurisdicional – juízo competente

15.2.1. Partes

Como toda relação jurídica processual, as partes constituem elemento


indispensável para a existência da ação. Geralmente, na execução as partes são:
• Exeqüente – supostamente o credor.
Os artigos 566 e (falta outro artigo) estabelecem quais pessoas podem
propor a execução:
a) o credor a quem a lei confere título executivo, ou seja, pessoa munida
de um documento que comprova o seu crédito;
b) o Ministério Público, nos casos previstos na lei. Como exemplo
podemos citar a AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A AÇÃO POPULAR, em que,
mesmo intervindo apenas como fiscal da lei o Ministério Público pode
pleitear a execução do título.
c) substitutos do credor: espólio, herdeiros, sucessores, cessionário e o
sub-rogado (fiador, etc.).

• Executado – devedor – art. 568.


a) o devedor reconhecido no título;
b) o substituto do devedor: espólio, herdeiros, sucessores, novo devedor
(art. 999, II do CC), fiador judicial (aquele que serve de garantidor em
ação cautelar).
c) o responsável tributário.

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Observa-se que o fiador extrajudicial não está citado explicitamente,


como a lei prevê para o fiador judicial, uma vez que ele é reconhecido
como verdadeiro devedor, conforme inciso I do artigo 568.

Ausência do executado (revelia)

A jurisprudência97 tem firmado entendimento de que, nos termos do artigo 9º,


inciso II do Código de Processo Civil, sendo realizada a citação por edital do executado
deverá ser nomeado curador especial para que possa defender os seus interesses.

Os efeitos da revelia, quando há ausência de defesa contra mérito da ação,


gera a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. No processo de execução
isso não existe, já que não existe apresentação de nenhuma defesa devido ao prévio
reconhecimento do direito.

No sentido estrito do termo revelia, como prevê o artigo 319 do CPC, é a


falta de contestação, assim, não se deve falar propriamente em revelia no processo de
execução.

Citação do executado – requisito de validade da relação

A citação é pressuposto de validade e existência da relação jurídica


processual, assim, mesmo que a parte tenha sido citada no processo de conhecimento, para
a formação da relação processual executiva deverá ser citada novamente.

Ressalte-se que o processo de execução é autônomo, dependendo da


citação da parte passiva para a formação regular da relação jurídica.

Na execução a finalidade da citação não é a apresentação de defesa


(contestação), mas sim satisfazer a obrigação imposta no título executado em benefício do
credor.

A citação do executado será realizada nos termos previstos nos artigos 231
a 233, observando-se que não é admitida a citação por correio, ou seja, a citação deverá ser
feita por oficial de justiça munido de mandado judicial ou por edital.

Legitimidade ativa do devedor

De acordo com a regra, a legitimidade ativa para a execução é do credor, no


entanto, como exceção, o artigo 570 concede ao devedor a possibilidade de propor execução
contra o credor para que este receba em juízo o seu crédito.

97
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL –
MOMENTO DA CONSTATAÇÃO DA REVELIA.
1 – O curador especial deverá ser nomeado pelo juiz da causa tão logo se torne revel o réu citado por edital, uma
vez que não se pode admitir a idéia de que toda defesa só pode ser feita através de contestação, que em processo
de execução seria o mesmo que dizer que toda a defesa do executado só pode ser feita através de embargos à
execução. 2 – Recurso provido." (TJMG, Agravo de instrumento 0286/33-6, 2ª Câm., rel. Des. Batista Franco,
julg. 23/11/99, v.u).

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Trata-se de execução movida pelo devedor que tem por objetivo exonerar –
se da obrigação. Em outras palavras, o devedor tem o direito de cumprir a obrigação e o
credor tem o dever de receber para resolver a obrigação.

Na verdade, a execução movida pelo devedor tem natureza de consignação


em pagamento.

"Art. 570. O devedor pode requerer ao juiz que mande citar


o credor a receber em juízo o que lhe cabe conforme o título
executivo judicial; neste caso o devedor assume, no
processo, posição idêntica à do exeqüente."

15.2.2. Competência

A competência para a ação de execução será fixada com base na natureza


do título executado:

No caso de título judicial a execução será processada no próprio órgão que


proferiu a sentença – art. 575:

• nos tribunais superiores nas causas de suas competências originárias;


• no juízo que proferiu a sentença (primeiro grau de jurisdição);
• no juízo que homologou o laudo arbitral;
• no juízo cível competente, quando a execução for de sentença penal
condenatória.

No caso de títulos extrajudiciais, a competência será a regra geral prevista


nos artigos 86 a 101 do Código de Processo Civil, ou seja, a execução será proposta no local
do cumprimento da obrigação98 – art. 100, V. Mas se não houver no título indicação do local,
a ação será proposta no domicílio do devedor – art. 94.

15.2.3. Título executivo

O título executivo é o documento que comprova a existência do crédito,


estabelece o seu titular, fixa o termo (data) de cumprimento e aponta o responsável pelo
adimplemento da obrigação (devedor).

Para que o título tenha força executiva são necessários os seguintes


requisitos:

a) certeza – o título executivo deve ser certo, ou seja, deve dar exatidão
quanto à existência do crédito e do débito;
b) liquidez – cujo objeto da obrigação esteja delimitado e absolutamente
individualizado. O valor da obrigação deve estar contido no título, de

98
Art. 100. É competente o foro:
IV – do lugar:
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação que lhe exigir o cumprimento;

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forma absolutamente clara e sem a necessidade de outros


documentos ou atos para a verificação do valor99.
c) exigíveis – faculdade de poder cobrar – a exigibilidade tem início com
o advento do vencimento ou da condição suspensiva; por sua vez, o
título deixa de ser exigível, pela via executiva, quando o devedor
cumpre a obrigação ou quando ocorre a prescrição.

Todo título possui um tempo legal para ser exigido através da via executiva,
após o decurso do prazo, sem a ação do credor, o título perde a sua força executiva, e
ocorre a prescrição – a dívida continua existindo, mas não pode mais ser cobrada por essa
via processual.

No caso de título judicial, a falta de liquidez pode ser suprida pelo instituto
(ação) da liquidação de sentença.

Espécies de títulos executivos:

a) judicial;
b) extrajudicial.

Títulos judiciais

Como a própria terminologia demonstra, o título executivo judicial é o instrumento


emanado de órgão do Poder Judiciário que reconhece ou outorga a titularidade de um direito
(crédito ou obrigação) a uma determinada pessoa. Assim, são títulos judiciais:

a) Sentença condenatória em processo civil


A sentença é o resultado de uma atividade jurisdicional que dá uma resposta
ao litígio estabelecido entre as partes do processo, ato esse que se transforma
em lei perante os litigantes. Dessa forma, seja qual for a natureza da sentença
(condenatória, constitutiva, declaratória ou de improcedência) pode ser exigido
o seu cumprimento por qualquer uma das partes.
A sentença constitutiva, por exemplo, também sofre execução quando a parte
exige a realização dos efeitos do ato judicial – divórcio: a parte requer a
modificação do registro civil através de uma ordem judicial (mandado de
averbação). Em outras palavras, todo ato judicial é passível de ser executado
porque produz efeitos no mundo real.

b) Sentença penal condenatória transitada em julgado


Para a execução da sentença penal a lei exige o trânsito em julgado (ao
contrário da sentença civil). A sentença penal tem o poder de reconhecer a
responsabilidade do condenado em reparar o dano sofrido pela vítima do ilícito,
restando, ao juízo civil, apenas a fixação do quantum devido.
c) Sentença arbitral, homologatória de transação ou de conciliação

99
Com referência aos contratos de abertura de crédito, o STJ firmou a súmula 233, para afirmar que esse
documento não é título de crédito, pois não tem liquidez por lhe faltar o valor efetivo do débito, inclusive, não
aceitando o extrato da conta bancária para comprovação do valor.

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A sentença arbitral é o ato pelo qual o árbitro expõe a sua decisão acerca da
questão que lhe é submetida pelas partes; tal sentença - proferida por um
árbitro – pode ser executada.
As sentenças homologatórias de transação e conciliação, nas quais o
magistrado certifica a vontade das partes, também constituem título judicial que
enseja a propositura de ação de execução para obrigar o devedor a cumprir a
obrigação assumida no acordo homologado.
d) Sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal
Nos termos do artigo 486 do Código de Processo Civil, a sentença proferida
por órgão judiciário estrangeiro apenas terá eficácia no Brasil após ser
homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Obtida a homologação, a parte interessada promoverá a extração de carta de
sentença, que estudaremos a seguir.
e) Formal ou certidão de partilha (que também contém uma sentença)
Formal de partilha é o resultado de um processo de inventário, no qual o juiz
reconhece quem são os sucessores do falecido e qual o quinhão que compete
a cada um deles, ou seja, no formal está reconhecido o direito dos sucessores
em relação aos bens do falecido.
Com o formal de partilha um herdeiro pode exigir em relação a outro o
cumprimento da divisão dos bens do falecido.

Como citamos anteriormente, os títulos judiciais são executados perante o próprio


juízo que os proferiu.

Outras questão relevante acerca da execução de um título judicial100 revela-se na


natureza da sentença exeqüenda:

a) definitiva – quando fundada em sentença transitada em julgado;


b) provisória – quando o título judicial estiver pendente do julgamento de
recurso recebido apenas no efeito devolutivo (lembramos que os recursos
recebidos apenas no efeito devolutivo podem ser executados provisoriamente)
– art. 588 do Código de Processo Civil.

Por uma questão prática, já que os autos do processo são remetidos ao


tribunal para o julgamento do recurso e a execução deve ser realizada pelo juízo de primeiro
grau, a execução provisória é realizada através de carta de sentença.

Extraída a carta de sentença, os autos do processo são remetidos ao


tribunal para julgamento do recurso; a carta permanece na primeira instância para o
prosseguimento da execução provisória.

Recebido o recurso apenas no efeito devolutivo, a parte interessada


(vencedora) poderá requerer ao juiz de primeiro grau a extração da carta de sentença para
possibilitar a execução provisória.

100
A execução de título extra-judical sempre será definitiva, mesmo quando na pendência de recurso interposto
contra sentença de embargos do devedor, uma vez que o artigo 520 prevê que a apelação apenas será recebida no
efeito devolutivo, possibilitando a execução (que será definitiva). Uma execução que era definitiva nunca poderá
tornar-se provisória (por força da pendência do julgamento de recurso).

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Dessa forma, deferida a sua extração a parte requererá a extração das


cópias do processo necessárias à formação da carta de sentença, lembrando que a carta de
sentença constituirá novos autos, razão pela qual devem ser extraídas cópias do processo
principal.

Formação da carta de sentença

A carta de sentença representa novos autos, que devem conter – art. 590:

• autuação (recebe uma capa de processo);


• petição inicial;
• procurações das partes;
• contestação;
• sentença exeqüenda;
• despacho do recebimento do recurso.

O artigo 589 afirma que a execução provisória será realizada através de carta
de sentença ou autos suplementares, que eram cópias de garantia dos processos. No
entanto, estes autos suplementares não existem mais, pois atualmente os cartórios judiciais
não têm condições físicas para manter uma cópia para cada processo que lá tramita.

15.2.4. Liquidação de sentença

O artigo101 286 do Código de Processo Civil permite à parte autora a


formulação de pedido genérico, ou seja, existe um pedido certo quanto ao tipo de provimento
pretendido (condenação, declaração ou constituição), no entanto, é indeterminado quanto à
extensão dos efeitos – do valor

Com efeito, sendo genérico o pedido do autor, o juiz não poderá proferir
sentença com condenação líquida. Por exemplo, a sentença reconhece o direito do autor de
receber indenização (an debeatur – reconhece que o réu deve), mas não estabelece o valor
devido (quantum debeatur), deixando tal verificação para o momento da liquidação de
sentença.

Vimos que um dos requisitos indispensáveis do título é a sua liquidez, não


podendo ser executado direito cujo objeto não esteja delimitado com precisão.

Dessa forma, a liquidação de sentença é instrumento processual,


preparatório e antecedente ao processo de execução, que tem por finalidade tornar líquido o
objeto a ser satisfeito.

"Art. 603. Procede-se à liquidação, quando a sentença não


determinar o valor ou não individualizar o objeto da
condenação."

101
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações
universais, se não puder o autor individualizar na petição os bens do demandado; II – quando não for possível
determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; III – quando a determinação da
condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

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A liquidação pode ser:

a) por cálculos;
b) por arbitramento;
c) por artigos.

Liquidação por cálculos

É muito comum que a apuração do débito dependa da realização de


cálculos matemáticos para se obter o valor preciso do título. As sentenças contêm a
condenação e sobre ela determinam a incidência de juros, correção monetária, os honorários
advocatícios e o pagamento das custas desembolsadas.

No sistema processual anterior ao advento da Lei n.º 8.898/94, quando a


apuração do valor do débito dependia de cálculos, os autos eram remetidos ao contador
judicial que, após calcular o valor do débito, submetia o seu trabalho à homologação judicial.

Atualmente, quando a determinação do valor da condenação depender


apenas de cálculo aritimético, o credor deverá, quando da propositura da execução,
apresentar uma memória de cálculo, dispensando a remessa dos autos ao contador e à
homologação judicial.

A Lei 10.444/01, na alteração do art. 604, passou a prever a possibilidade de


expedição de mandado para que a parte devedora ou terceiro apresente os valores ou
informações que estejam em seu poder e que sejam necessárias à liquidação por cálculos,
ressaltando que, a recusa injustificada ou a inércia geram a presunção de veracidade sobre
os cálculos apresentados pela parte credora.

Liquidação por arbitramento

A presente espécie de liquidação tem por instrumento a determinação do


valor do débito ou individualização do objeto da obrigação, apuração está que será realizada
por meio de perícia técnica.

Dispõe o artigo 606:

"Art. 606. Far-se-á a liquidação por


arbitramento quando:
I – determinado pela sentença ou
convencionado pelas partes;
II – o exigir a natureza do objeto da
liquidação."

Na liquidação por arbitramento, recebida a petição inicial do credor e


realizada a citação do devedor através de seu advogado para que acompanhe a avaliação
técnica, o juiz nomeará perito para elaborar laudo que determine o valor exato do crédito ou
indique as características do objeto.

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Apresentado o laudo pelo perito judicial, as partes poderão manifestar-se no


prazo de 10 dias, sendo necessária a realização de prova oral o juiz designará audiência de
instrução e depois proferirá sentença – art. 607, § único.

Da sentença proferida na liquidação por artigos caberá recurso de apelação,


que será recebido apenas no efeito devolutivo – art. 520, III.

Liquidação por artigos

A liquidação por artigos ocorre quando houver necessidade de se alegar ou


provar fato novo para tornar determinado o objeto da sentença.

Parece estranha a idéia de se abrir oportunidade, após a sentença, para a


alegação de fato novo.

O procedimento recebeu o nome de liquidação por artigos pelo fato de o


autor, em sua petição inicial, ter de apresentar um rol dos fatos que pretende provar para
liquidar o título; os fatos são apresentados de forma articulada que permite demonstrar a
importância para a valoração da condenação.

Procedimento geral da liquidação

A liquidação de sentença constitui novo processo, distinto e autônomo em


relação ao processo de conhecimento (antecedente à liquidação), bem como em relação ao
processo de execução (depois da liquidação).

Por essa razão, na apuração do débito o devedor é citado para


acompanhar a liquidação do título executivo, ato este que será realizado na pessoa do
advogado, sendo dispensada, por expressa determinação legal, a citação pessoal.

Finalizada a instrução do processo de liquidação – realizada a perícia ou


provados os fatos novos – o juiz proferirá uma sentença atribuindo um valor determinado para
o título judicial, cabendo à parte que se sentir prejudicada a faculdade de interpor recurso de
apelação.

Títulos extrajudiciais

Os títulos extrajudiciais que ensejam a propositura da ação de execução que


estão previstos no artigo 585, incisos I a VII, são documentos produzidos fora da esfera do
Poder Judiciário; são eles:

a) Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque e debênture


A letra de câmbio e a nota promissória estão disciplinadas na Lei Uniforme,
Decreto n.º 57.663/66, dizendo a referida lei que a ação para exigir que o
devedor cumpra a obrigação deve ser proposta dentro do prazo de 3 anos, a
contar da data do vencimento, sob pena de prescrição do direito.
O cheque constitui uma ordem de pagamento à vista, cuja regulamentação
está prevista na Lei n.º 7.357/85. No caso de crédito previsto em cheque, a
sua cobrança por ação executória deve ocorrer no prazo de 6 meses

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contados da data da apresentação, que deve ocorrer em 30 dias quando for


da mesma praça e em até 60 dias quando for de outra praça, ambos
contados da data da emissão.
A duplicata, título criado pelo sistema brasileiro (Lei n.º 5.474/68), refere-se
às relações de venda mercantil ou à prestação de serviços.
O prazo prescricional para a duplicata é 3 anos, contados da data do
vencimento – art. 18.
A execução de duplicatas deve observar:
a) duplicata aceita – não exige o protesto para execução;
b) duplicata não aceita (aceite presumido) – a execução deve ser
acompanhada de (art. 15):
• protesto do título;
• comprovante de entrega da mercadoria ou prestação de serviço (canhoto
da nota fiscal);
• ausência de recusa expressa do devedor em aceitar o título.

A ocorrência de prescrição resulta na perda do direito do credor de promover


a execução do título de crédito; o direito ao crédito não é prejudicado, mas a
via executiva não existe mais.

Assim, é importante ressaltar que o artigo102 172 determina as causas de


interrupção da prescrição, nas quais se encontra o protesto, nesta hipótese
o prazo recomeça a correr na data do ato que gerou a interrupção ou na data
do último ato do processo judicial, além das hipóteses de não incidência do
prazo prescricional dos artigos 168 a 170 do Código de Processo Civil.

b) Documento ou escritura pública


Escritura pública é o documento formalizado perante um oficial de cartório
público; já o documento público, termo mais abrangente, constitui documento
produzido perante qualquer órgão público. O inciso II dá força executiva para
tais documentos, desde que assinados pelo devedor.

c) Documento particular
Trata-se de documento firmado entre as próprias partes, contendo,
obrigatoriamente, para ter força executiva, a assinatura de duas testemunhas
(por exemplo: contrato, confissão de dívida, etc.).

d) Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela


Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, independentemente
de testemunhas.

e) Contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese 103, de caução104, de


seguro de vida e acidentes pessoais

102
Código Civil – Art. 172. A prescrição interrompe-se:
I – Pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente.
II – Pelo protesto, nas condições do número anterior.
III –Pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores.
IV – Por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor.
V – Por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor.
103
Direito real de garantia sobre frutos e rendimentos de um bem imóvel – art. 805 do Código de Processo Civil.

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Havendo título de reconhecimento de direito de garantia o credor poderá


promover a execução de seu crédito.

f) Créditos decorrentes de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel,


encargos de condomínio comprovado por contrato escrito
Foro é o pagamento anual (certo) decorrente do direito real de enfiteuse (art.
678 do Código de Processo Civil);
Laudêmio constitui a compensação devida ao senhorio quando o enfiteuta
aliena onerosamente o imóvel objeto do direito (art. 686 do Código de
Processo Civil);
Aluguel é a remuneração do contrato de locação.

g) Créditos dos serventuários da justiça e seus auxiliares (perito,


interprete e tradutor)
Como bem sabemos, o processo impõe às partes o ônus de arcar com as
despesas do seu regular desenvolvimento, como honorários de perito judicial,
despesas com transporte de oficial de justiça para cumprir diligência, etc.
Assim, sendo aprovada a despesa pelo magistrado – por exemplo, arbitrados
os honorários do perito –o serventuário credor poderá propor ação de
execução em face do devedor.

h) Certidão da dívida ativa das Fazendas


O inciso VI prevê a executoriedade dos créditos da Fazenda Pública em
função dos débitos tributários. No entanto, a execução destes créditos ocorre
através do procedimento previsto em legislação especial, ou seja, a Lei n.º
6.830/80.
O apontamento de uma dívida tributária gera a denominada "inscrição na
dívida ativa", da qual é extraída uma certidão que assegura liquidez e certeza
do débito do contribuinte com qualquer uma das Fazendas.
Assim, a certidão da dívida ativa é o título executivo extrajudicial hábil para
que a Fazenda credora possa dar início a uma execução fiscal.

i) Demais títulos.
Além dos títulos previstos no Código de Processo Civil, a legislação
extravagante assegura força executiva aos seguintes documentos:
a) contrato de honorários advocatícios – Lei n.º 8.906/94, art. 24;
b) cédulas de crédito rural – Decreto-lei n.º 167/67, art. 41;
c) contratos de alienação fiduciária em garantia – Decreto-lei n.º 911/69, art.
5º;
d) cédula de crédito industrial – Decreto-lei 413/69, art. 10;
e) conhecimento de depósito – Decreto-lei 19.473/30, art. 4º;
f) decisão do Tribunal de Contas da União que importe a imputação de débito
ou multa – Constituição Federal, art. 71, §3º.
g) apólice de seguro105.

104
Arts. 789 e 790 do Código de Processo Civil.
105
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Seguro – Transporte rodoviário – Instrução da petição
inicial com proposta do seguro, da apólice e nota de seguro – Admissibilidade – Art. 27 do Decreto-lei n.º 73/66
não revogado pela Lei n.º 5.869/73 – Caracterização dos documentos como hábeis a embasar a execução –
Indeferimento da inicial afastado (no masculino?) determinando-se o prosseguimento do feito – Recurso provido
para este fim." (1º TAC/SP, apelação n.º 0796368-2, 7ª Câmara, julg. 15/02/2000, rel. Juiz Álvares Lobo, v.u.)

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Título extrajudicial estrangeiro – nos termos do artigo 585, § 2º, os títulos


extrajudiciais advindos de outros países não dependem de homologação pelo Supremo
Tribunal Federal (como ocorre com os títulos judiciais), e podem ser executados desde que
contenham os requisitos exigidos pela lei local e o Brasil tenha sido indicado como o lugar de
cumprimento da obrigação.

15.3. Responsabilidade patrimonial

A regra da responsabilidade patrimonial prevê que o devedor responderá


com os seus bens, presentes e futuros, pela satisfação do crédito executado – art. 591. No
entanto, o artigo 592 prevê responsabilidade patrimonial subsidiária nos seguintes casos:

a) do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença


proferida em ação fundada em direito real – trata-se de hipótese de
alienação de coisa litigiosa, cuja lei afirma que tal negócio é ineficaz em
relação ao credor;

b) do sócio, nos termos da lei – a invasão do patrimônio particular do sócio


respeitará a norma de cada espécie de sociedade. Como regra, a
pessoa jurídica deverá responder pelo débito – responsabilidade
principal – e, em caso de gestão fraudulenta, poderão ser chamados os
bens pessoais do sócio. Nota-se que, para isso, o juiz deve dar uma
decisão fundamentada, determinando a inclusão do sócio no pólo
passivo, para depois determinar a expropriação de seus bens 106;

c) dos bens do devedor em poder de terceiros – trata-se de previsão


desnecessária – se é ineficaz perante o credor até mesmo a alienação
dos bens, quanto mais o mero empréstimo a terceiros.

d) do cônjuge, nos casos em que seus bens próprios, reservados ou de sua


meação, respondem pela dívida – neste caso, trata-se da
responsabilidade, subsidiária, do cônjuge em relação à dívida contraída
pelo outro, hipótese em que responderá com seus bens particulares
(independentemente do regime de casamento). O artigo 246 do Código

"EXECUÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – SEGURO DE VIDA – APÓLICE


ACOMPANHADA DE DOCUMENTO MÉDICO INDICANDO O GRAU DE INCAPACIDADE –
ADMISSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 26 DO EGRÉGIO PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA
CIVIL DE SÃO PAULO.
Título executivo extrajudicial, se a apólice for acompanhada de documento médico indicando o grau de
incapacidade do segurado. Aplicação da Súmula 26 do Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo."
(2º TAC/SP, apelação n.º 558.894-00/8, 10ª Câmara, rel. Juiz Soares Levada, julg. em 10.11.99, v.u.)
106
A desconsideração da personalidade jurídica apenas pode ocorrer quando a parte demonstrar que o sócio tem
responsabilidade solidária (por qualquer fundamento legal), e tal articulação deve ser apreciada e julgada pelo
magistrado. Na prática, os exeqüentes requerem a penhora de bens particulares dos sócios e, em mero despacho
sem fundamentação, o magistrado determina a expropriação.

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de Processo Civil determina que ambos os cônjuges respondem pelas


dívidas contraídas em benefício da família107;

e) os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

Fraude à execução

A fraude à execução, instituto de direito processual civil, trata das situações


em que se considera ineficazes os atos de alienação ou atos onerosos quando o devedor
executado tenta frustrar o processo executório.

O artigo 593 considera fraude à execução a alienação ou a imposição de


ônus aos bens:
a) quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
b) quando, ao tempo da alienação ou imposição de ônus, corria contra o
devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
c) nos demais casos previstos em lei.

Nesse ponto é importante registrar que a fraude à execução pode ocorrer


devido à alienação ou imposição de ônus ocorridas durante o processo de conhecimento, não
se exigindo que tais atos aconteçam, necessariamente, depois da citação do processo de
execução.

O inciso II do artigo 593 afirma que é considerada fraude à execução a


alienação ou imposição de ônus no curso de demanda (de qualquer demanda), cuja alienação
de bens é capaz de reduzir o devedor à insolvência. Tal tentativa de fraude é muito comum
quando o réu é citado na ação de conhecimento e tem presunção de perda da ação; ele
começa a dissipar os seus bens com a finalidade de frustrar eventual processo de execução.

Ocorrendo fraude à execução, esta será reconhecida no próprio processo de


execução por meio de uma decisão interlocutória que considerará ineficaz a alienação em
relação ao credor e ao processo. Observem que não se trata de declaração de nulidade do
ato – o juiz não anula o ato fraudulento – mas tão-somente declara que a alienação é ineficaz.

Diferenças entre fraude à execução e fraude a credores

Fraude à execução Fraude a credores

Instituto de direito
Instituto de direito civil:
Natureza jurídica processual civil:
vício do ato jurídico, art.
tentativa de frustração
106 do CPC.
ao objeto do processo

107
O cônjuge que sofrer expropriação de seu patrimônio por dívida contraída pelo outro poderá discutir a dívida
através de embargos do devedor e defender a sua meação através de embargos de terceiro.

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Prejuízo À atividade jurisdicional Apenas ao credor

Momento da Durante o curso de Antes da propositura de


alienação qualquer ação ação
Efeitos sobre o ato
de alienação Ato ineficaz Ato anulável

Será reconhecida por


Via de Será reconhecida no
ação paulina que emitirá
reconhecimento da próprio processo de
sentença de declaração
fraude execução – por decisão
de nulidade do ato de
interlocutória
alienação

A intenção de fraude
Má-fé Presunção de má-fé do deve ser provada na ação
alienante
paulina

15.4. Espécies de execução

Dependendo da natureza da obrigação a ser satisfeita no processo de


execução, o ordenamento processual determina um procedimento ou rito específico para a
ação de execução.

certa
Execução para entrega de coisa
incerta

Ritos do Execução de obrigação de fazer ou não fazer


processo de
execução Execução por quantia contra devedor solvente
certa contra devedor insolvente
contra Fazenda Pública
contra devedor de alimentos

15.4.1. Execução por quantia certa contra devedor solvente

Conforme a própria nomenclatura do rito, trata-se de ação do credor contra


o devedor, com a finalidade de obter satisfação do crédito referente a uma quantia em
dinheiro, por meio de atos de expropriação do patrimônio do devedor para satisfação do
credor.

A execução de quantia certa contra devedor solvente sempre ocorrerá com


a prática de atos de expropriação:

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• alienação de bens do devedor – por meio de pregão em hasta pública e com


o produto da venda faz-se o pagamento ao credor;
• adjudicação em favor do credor – ao invés do bem ser alienado, será entregue
ao credor como forma de pagamento (espécie de dação em pagamento);
• usufruto de imóvel ou de empresa – os rendimentos da coisa expropriada são
revertidos ao credor para amortização do seu crédito.

Toda execução, inclusive esta, tem início por meio de uma petição inicial, na
qual o exeqüente demonstra a existência do crédito e do débito, representado por um título
executivo, e o inadimplemento do devedor com o valor atualizado; o exeqüente requererá a
citação do executado para o pagamento da quantia ou a nomeação de bens à penhora no
prazo de 24 horas.

Na execução por quantia certa o pedido da ação é a citação para


pagamento ou nomeação de bens, não se cogitando qualquer pedido de procedência ou para
apresentação de defesa.

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CITAÇÃO do devedor para pagamento ou


nomeação de bens no prazo de 24
horas — Art. 652

Devedor Devedor Devedor Devedor nomeia


paga a não é permanece bens à penhora
obrigação encontrado inerte ou deposita o
valor
Oficial executado
Extinção da Oficial
obrigação e procede o
procede à
do processo ARRESTO
PENHORA
Procura do
devedor por 3
vezes — 653

Citação do executado
por edital — 654
(pagamento em 24
horas ou nomeação
de bens)

Executado inerte: Nomeação de


Conversão do arresto em bens pelo
PENHORA devedor

AUTO DE PENHORA E DEPÓSITO

Intimação do devedor (acerca da Penhora) — 669

Não há embargos à execução Devedor apresenta embargos à execução

Processamento e julgamento
dos embargos à execução
(em ação própria)

Avaliação do bem penhorado

Leilão ou praça

Arrematação Adjudicação Usufruto de imóvel


O bem penhorado é entregue ao credor ou empresa

Pagamento ao credor
Extinção da execução
por sentença

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Avaliação

Efetivada a penhora, e não estando o feito suspenso por força da oposição


de embargos do devedor, uma avaliação será feita para se obter o valor certo da coisa e
possibilitar a sua alienação em hasta pública ou adjudicação.

Geralmente, faz-se a avaliação por perícia técnica ou por oficial avaliador


quando houver este profissional na comarca.

Casos em que não se procederá à avaliação do bem:

a) quando o credor aceitar a estimativa dada pelo devedor no ato de


nomeação do bem à penhora;

b) quando se tratar de títulos ou mercadorias que tenham cotação em


bolsas;

c) quando os bens tiverem pequeno valor108.

Após a avaliação, e no caso de ser possível a comparação entre o valor total


do débito executado e o valor da coisa expropriada, o juiz poderá, a requerimento do
interessado:

a) reduzir a penhora ou transferi-la para outros bens, se o valor dos


penhorados for consideravelmente superior ao crédito executado;

b) ampliar a penhora ou transferi-la para outros bens mais valiosos, quando


o valor dos penhorados for inferior ao crédito.

Observem que somente após a avaliação é que se procede a uma


adequação entre a expropriação efetiva e o crédito executado, este procedimento tem a
finalidade de evitar que o executado seja privado de bem cujo valor é muito superior ao seu
débito, ou que a expropriação seja muito inferior ao valor do crédito do exeqüente.

Arrematação

A arrematação ocorre quando a coisa penhorada é levada à hasta pública e


nela vendida após a realização do pregão.

Como regra, o edital que precede a hasta pública deverá conter – art. 686:
a) a descrição do bem;
b) o valor;
c) o lugar onde se encontra;
d) o dia, lugar e horário da primeira e segunda hastas públicas;
e) menção da existência de ônus;

108
Em cada caso o juiz verificará se o bem é de pequeno valor, tomando por base a proporcionalidade em relação
ao valor da execução e as despesas com a própria avaliação.

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f) previsão para a realização de um segundo leilão ou hasta na hipótese de


o bem não alcançar lanço igual ou superior ao valor da avaliação.

Na primeira tentativa de alienação do bem em hasta pública apenas se


admite arrematação por lanço igual ou superior ao valor da avaliação, já na segunda tentativa
o bem poderá ser vendido por qualquer valor, salvo por preço vil109.

Quando a execução não for superior a 20 (vinte) salários mínimos, será


dispensada a realização de edital.

Adjudicação

A adjudicação constitui uma das formas de pagamento do credor,


entregando-lhe a coisa penhorada para a satisfação de seu crédito, como uma espécie de
dação em pagamento110 quando frustradas as tentativas de alienação do bem em hasta
pública.

Ressalte-se que o direito de adjudicação compete ao exeqüente apenas


quando frustrada a arrematação e, além disso, o exeqüente não poderá ficar com a coisa por
valor inferior ao da avaliação.

Manifestado o desejo de adjudicação do bem, após verificar a inexistência


de outros pretendentes à arrematação (credores com preferências), o juiz deferirá o pedido e
determinará a expedição de carta de adjudicação em favor do credor.

Em caso de concurso de pretendentes à adjudicação – mais de um


exeqüente ou credores com preferência – será realizada uma licitação entre eles. Não
havendo oferta de quantia superior, o credor hipotecário terá preferência em relação ao
exeqüente e a outros credores concorrentes.

Pagamento do credor

Após realizada a alienação do bem em hasta pública – com a existência de


dinheiro depositado devido à arrematação – a execução passará para a sua última fase, ou
seja, o momento da satisfação do crédito, no qual é entregue o dinheiro ao credor.

Aparentemente isso parece muito simples. Todavia, no momento do


pagamento do exeqüente deverão ser observados alguns requisitos – art. 709:

a) Quando a execução foi promovida só em benefício do credor singular, a


quem por força da penhora cabe o direito de preferência sobre o produto
dos bens alienados, como regra o dinheiro poderá ser entregue apenas

109
Preço vil é um valor insignificante, e fica ao arbítrio do magistrado fixar o quantum mínimo para a arrematação
em segunda hasta, evitando a venda por preço vil.
110
Ao invés de dinheiro o credor receberá a coisa – uma coisa no lugar da outra que foi assumida.

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ao credor exeqüente quando não existir concurso de credores ou


decretação de insolvência do devedor executado.

b) Quando não houver sobre os bens alienados qualquer privilégio ou


preferência instituído anteriormente à penhora.

Na hipótese de concurso de credores, a entrega de dinheiro deverá observar


a seguinte ordem:

1º) aos credores com preferências instituídas antes da penhora (por


exemplo, o credor hipotecário);
2º) aos demais credores, observada a ordem das prelações (penhoras).

15.4.2. Execução por quantia certa contra a Fazenda Pública

A execução por quantia certa movida contra o devedor comum, pessoa privada,
como vimos, tem o objetivo de expropriar os bens do devedor para satisfazer o crédito executado. No
entanto, sobre os bens públicos recai a natureza jurídica de indisponibilidade e impenhorabilidade, o
que torna inviável o procedimento expropriatório.

De fato, a Constituição da República, com a finalidade de garantir o funcionamento


do Estado com seus serviços essenciais, não permitiu que os bens públicos ficassem à mercê de
alienações para o pagamento de dívidas.

Por essa razão estipulou em seu artigo 100 que os créditos contra as Fazendas
Públicas, incluindo todos os entes públicos, serão satisfeitos por meio de precatórios.

Dessa forma, apresentado o crédito para inclusão na ordem cronológica até 1º de


julho, o pagamento deverá (ou melhor, deveria) ocorrer até o final do exercício seguinte, dispondo,
assim, o ente público de tempo prévio para a competente dotação orçamentária – a Constituição, no §
1º do art. 100, impõe a obrigatoriedade de inclusão de verba no orçamento para o pagamento dos
precatórios.

Por outro lado, a própria Constituição faz distinção entre os créditos, em relação à
111
natureza alimentar ou comum da condenação judicial, conferindo preferência ao pagamento dos
créditos alimentares.

Além disso, a Constituição prevê a possibilidade de créditos de pequenos valores,


que serão fixados por lei e não se submeterão à ordem dos precatórios, sendo o crédito pago
diretamente pelo ente público devedor, em determinado prazo.

Outro aspecto importante da execução contra a Fazenda Pública é a possibilidade


de decretação de seqüestro de bens e valores do ente público que desobedecer a ordem cronológica
dos precatórios. Neste caso, a parte prejudicada requererá o seqüestro perante o Presidente do
Tribunal competente que, após ouvi r o Ministério Púbico, poderá determinar a medida expropriatória
sobre o patrimônio do devedor.

111
§ 1º, art. 100. Decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios
previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil em virtude de sentença
transitada em julgado.

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O seqüestro distingue-se do pedido de intervenção federal (ou intervenção do


Estado no município). Enquanto o seqüestro é justificado pela inobservância da ordem cronológica
(após pagar o precatório 1 é pago o precatório 3, sendo preterido o precatório 2), a intervenção, nos
termos dos artigos 34, V e 84, IX da Constituição Federal, tem cabimento para reorganizar as finanças
do Estado ou município quando ocorrer suspensão do pagamento de dívida fundada por mais de dois
anos consecutivos.

Em outras palavras, o seqüestro é cabível quando o ente desrespeitar a ordem


cronológica, e a intervenção quando o pagamento estiver suspenso por mais de dois anos.

Inicial da execução

Citação da executada
para oferecer embargos
no prazo de 10 dias

Opostos embargos
Não opostos embargos Suspensão da execução
até o julgamento

Rejeição total ou Acolhimento


parcial dos total dos
embargos embargos da
Fazenda

Extinção da
Expedição do ofício requisitório
execução
(ofício do juízo da execução requerendo
ao Presidente do Tribunal a inclusão do
crédito na ordem cronológica)

Remessa do ofício ao
Presidente do Tribunal
competente

Presidente do Tribunal
determina a inclusão do
precatório na ordem
cronológica
O precatório fica aguardando a
liberação pelo Poder Executivo
de verbas para pagamento dos
créditos.

Realizado o pagamento a
execução é extinta

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Na execução contra a Fazenda Pública, o pedido da ação é a determinação de citação


da executada para oferecimento de embargos no prazo de 10 dias.

15.4.3. Execução para entrega de coisa

Nesta espécie de execução, o objetivo do credor é receber determinada


coisa, certa ou incerta, que se encontra em poder do devedor.

Por coisa certa entende-se aquele bem ou objeto absolutamente


individualizado e que não pode ser confundido com outros de seu gênero ou espécie (por
exemplo, é coisa certa um veículo individualizado, com placa e chassis, mas não é possível
confundi-lo com outro da mesma marca e modelo). Conseqüentemente, a coisa incerta é
aquela apenas delimitada por seu gênero e quantidade, mas não individualizada entre os
seus pares (por exemplo, a obrigação é para entregar uma vaca leiteira, não sendo
determinado qual animal específico – tal vaca).

Sendo a execução para a entrega de coisa certa, o devedor será citado para
entregá-la no prazo de 10 dias, sob pena da expedição de mandado de busca e apreensão e
imissão do credor na posse da coisa.

Ressalte-se que é requisito para a apresentação de embargos que o


executado faça o depósito do bem 112 nos termos do artigo 622 do Código de Processo Civil.

No caso de coisa incerta (determinada apenas pelo gênero e quantidade),


verificamos duas hipóteses:
a) se a escolha couber ao exeqüente, ele deverá fazê-la em sua petição
inicial de execução;
b) se a escolha couber ao executado, este será citado para entregá-la
individualizada (exercerá o seu direito de escolha).

Em qualquer das hipóteses anteriores, a parte contrária à escolha poderá,


no prazo de 48 horas, impugnar a escolha realizada pela outra, decidindo113 o juiz, de plano,
acerca do incidente processual.

Por fim, é relevante considerar que a coisa, objeto da execução, pode ter
sido alienada, logo encontrando-se em poder de terceiros, ou, ainda, não ser localizada ou
estar destruída.

Nestas hipóteses ocorrerá o seguinte:

• encontrando-se a coisa em poder de terceiro o juiz deverá emitir mandado de


busca e apreensão contra esta pessoa – art. 626 (o terceiro apenas será
ouvido após depositar114 a coisa).

112
Não se admite depósito em dinheiro, deve ser depositada a própria coisa executada. Há diferença entre os
termos entrega e depósito. A entrega significa que o devedor não deseja discutir a execução, quer satisfazer o seu
débito, já o depósito é realizado para segurança do juízo para ação de embargos do devedor.
113
Típica decisão interlocutória passível de ser impugnada por meio de agravo de instrumento.
114
Alguns doutrinadores afirmam que, em razão da terminologia depósito da coisa, o terceiro poderá valer-se de
embargos do devedor, bem como de embargos de embargos de terceiros, que não exige a segurança do juízo.

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• se a coisa não for entregue, estiver deteriorada ou não for encontrada, o


exeqüente terá direito de receber o valor da coisa e perdas e danos. Não
constando da sentença o valor da coisa o credor promoverá a sua liquidação e
posterior execução de quantia certa – art. 627.

Por fim, o artigo 628 prevê que, havendo benfeitorias na coisa – realizadas
pelo devedor ou pelo terceiro – o credor, se houver saldo, deverá depositar o valor
correspondente antes de receber a coisa, cujo valor será obtido por meio de liquidação.
Havendo benfeitorias em favor do credor – frutos da coisa – ele poderá exigi-las nos autos do
mesmo processo (liquidação e execução por quantia certa).

15.4.4. Execução de obrigação de fazer ou não fazer

Como o próprio nome afirma, esta espécie de execução tem por objetivo
obrigar o devedor a prestar uma obrigação consistente, realizar um ato ou abster-se dele.

Neste caso, o devedor será citado para, no prazo constante no título ou


naquele fixado pelo juiz, prestar a sua obrigação ou abster-se de determinado ato.

Assim, devemos distinguir as espécies de obrigações em:

• obrigação fungível: aquela que pode ser realizada pelo devedor ou por
qualquer outra pessoa nas mesmas condições;
• obrigação infungível: aquela que apenas terá resultado satisfatório se
realizada pelo próprio devedor, com exclusão de qualquer outra pessoa.

No caso de obrigação fungível, se o devedor, mesmo depois de citado, não cumprir


sua obrigação, o credor poderá requerer que o fazer seja realizado por outra pessoa, cuja escolha se
fará por meio de uma licitação no processo, ou, ainda, requerer a conversão da obrigação de fazer em
uma indenização, procedendo a liquidação do título e posterior execução por quantia certa.

Por outro lado, em se tratando de execução de obrigação infungível, e se negando o


devedor a cumpri-la, apenas restará ao credor a conversão da obrigação de fazer em indenização
(dinheiro).

O sistema processual civil, com o advento da atual redação do artigo 461, deu
preferência à satisfação da obrigação pelo próprio devedor e na forma assumida, impondo meios
coercitivos para isso, repelindo a idéia de conversão da obrigação de fazer em obrigação de
pagar,satisfação por sub-rogação ou compensação, em que o credor receberia uma indenização.

Em muitos casos, interessa mais para o credor o fazer do devedor do que o dinheiro
correspondente à obrigação.

Desta forma, o artigo 461 prevê as chamadas medidas de apoio para o


cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer. Consta do rol exemplificativo as seguintes
medidas: multa, busca e apreensão, força policial, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de
obras, impedimento de atividade nociva, etc.

Ora, o que determina o artigo 461 é mais do que obrigação e conseqüência da


atividade jurisdicional. O jurisdicionado tem direito de receber a tutela efetiva e não apenas um papel
no qual conste que ele tem “direito”.

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“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação


de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação, ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.”

O juiz tem o dever institucional de emitir uma tutela específica, com medidas que
obriguem o seu cumprimento, e que confira ao detentor do direito a percepção de efeitos práticos
equivalentes àqueles experimentados se a obrigação tivesse sido cumprida espontaneamente.

Ressalte-se que, não constando do título executivo multa ou medida coercitiva para
o cumprimento da obrigação quando da propositura da ação de execução, o magistrado deverá,
mesmo de ofício, fixar ou estabelecer a pena cominatória para obrigar ao adimplemento, sem tal ato
ele incorrerá em violação da coisa julgada ou limites da jurisdição.

“Art. 644. Na execução em que o credor pedir o cumprimento de


obrigação de fazer ou não fazer, determinada em título judicial, o juiz,
se omissa a sentença, fixará multa por dia de atraso e a data a partir da
qual ela será devida.”

“Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em


título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de
atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será
devida.”

Repita-se que o atual sistema processual dá preferência à satisfação da obrigação


in natura – como se estivesse sendo cumprida espontaneamente – do que a sua substituição por ato
de terceiro ou pela conversão em indenização.

Observa-se que, em função da possibilidade de antecipar os efeitos da tutela e da


concessão de tutela específica, previstas nos §§ 3º e 5º do artigo 461, em muitos casos é dispensada
ou desnecessária a propositura de ação de execução, uma vez que a antecipação já satisfez o direito
do credor, ocorrendo as chamadas “sentenças executivas lato sensu”.

Em se tratando de obrigação de fazer consistente na emissão de declaração de


vontade, como a outorga de escritura, o credor poderá valer-se de ação de conhecimento, pois, neste
caso, o magistrado conferirá, por sentença, a supressão da vontade do devedor, o que não se pode
fazer em ação de execução, caso o devedor se recuse a cumprir a obrigação e declarar a sua vontade.
115
A esse respeito determina o artigo 641:

“Art. 641. Condenando o devedor a emitir declaração de contate,


a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os
efeitos da declaração não emitida.”

115
Artigo que se encontra em local errado no código, uma vez que, não tratando do processo de execução, deveria
estar inserido no capítulo destinado à sentença e seus efeitos.

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16. EMBARGOS DO DEVEDOR

O processo de execução, em seu próprio procedimento, não admite a


apresentação de defesa ou impugnação do crédito executado, ressalvando-se as hipóteses
de ausência de pressupostos processuais da execução que admitem o oferecimento de
“objeção de pré-executividade116”.

O contraditório existente no processo de execução é limitado ou reduzido


aos aspectos da própria execução.

Assim, nos termos do art. 736, o instrumento adequado para o devedor


opor-se à execução contra ele promovida são os embargos do devedor, cuja natureza jurídica
é de verdadeira ação de conhecimento, tendente à desconstituição ou declaração de nulidade
ou inexistência do crédito.

Trata-se de verdadeira ação autônoma, conexa à ação de execução e


processada em autos em apenso ao principal (execução) – art. 736.

16.1. Espécies de embargos

Dentro do gênero embargos do devedor estão incluídas as seguintes


espécies:

Embargos à execução

Embargos do Embargos à arrematação

devedor Embargos à adjudicação

Embargos de retenção por benfeitorias

16.2. Embargos à execução

16.2.1. Legitimidade

Estão legitimados à oposição de embargos à execução todos aqueles que


figurarem no pólo passivo da medida executória, pessoa que foi citada na qualidade de
executada.

A pessoa estranha à relação executória não tem legitimidade para opor


embargos, devendo valer-se de ação denominada embargos de terceiros, cujos requisitos são
mais acessíveis.

116
Que será formalizada por mera petição nos próprios autos da execução, dando conta do pressuposto processual
ausente e a possibilidade de reconhecimento de ofício pelo magistrado. Neste caso, o vício é inerente ao próprio
processo de execução e não em seu mérito (por exemplo, a falta de título executivo).

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Como já dissemos anteriormente, em se tratando de constrição judicial


sobre bens imóveis de casal, ambos os cônjuges terão legitimidade para opor embargos do
devedor para atacar o mérito da execução (a dívida), e embargos de terceiro para a defesa
de meação esbulhada.

16.2.2. Requisitos

a) Prazo – art. 738: os embargos à execução devem ser apresentados no


prazo de 10 dias, contados da data da juntada aos autos da intimação
da penhora, da data do depósito, da data da juntada aos autos do
mandado de imissão na posse (execução para entrega de coisa), da
data de juntada aos autos do mandado de citação quando for execução
de obrigação de fazer ou não fazer.

b) Segurança do juízo – art. 737: não serão admitidos os embargos antes


de seguro o juízo pela penhora ou depósito do valor quando se tratar de
execução de quantia certa contra devedor solvente, ou pelo depósito da
coisa quando se tratar de execução para entrega de coisa. Nas
execuções de obrigação de fazer ou não fazer os embargos não
prescindem de segurança do juízo.

c) Fundamento nas hipóteses dos artigos 741 – objeto dos embargos.

Em caso de execução por carta precatória, denominada execução por carta


– art. 747, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas o
julgamento será realizado pelo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre defeitos na
penhora, avaliação ou alienação dos bens. O prazo é contado da data da juntada aos autos,
da precatória, da intimação da penhora117.

16.2.3. Objeto dos embargos

A execução sempre se funda em título executivo, documento que dá certeza


à existência do débito e do crédito. Desta forma, nos casos de títulos judiciais que já
passaram por uma prévia ação de conhecimento o objeto dos embargos será reduzido aos
seguintes fundamentos:

a) falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação


correu à revelia;
b) inexigibilidade do título;
c) ilegitimidade das partes;
d) cumulação indevida de execuções;
e) excesso de execução ou nulidade desta até a penhora;

117
“Penhora por precatória. Início da contagem do prazo para embargar. No caso de embargos à execução por
quantia certa, com penhora efetuada por precatória, conta-se o prazo de 10 (dez) dias a partir do primeiro dia útil
após a intimação da penhora, e não da juntada da precatória aos autos. Em outras palavras, o prazo para
oferecimento dos embargos corre da intimação da penhora, mesmo nos casos de precatória.” (STJ, 4ª Turma, resp.
1720, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, jul. em 11.12.1989, v.u.).

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f) causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação


(pagamento, novação, compensação com execução aparelhada,
transação ou prescrição), desde que supervenientes à sentença;
g) incompetência do juízo da execução, impedimento ou suspeição do juiz
(todas as exceções serão apresentadas dentro dos próprios embargos,
sem a necessidade de incidentes).

Por outro lado, tratando-se de execução de título extrajudicial, nos termos do


artigo 745, o devedor poderá alegar em embargos qualquer matéria de fato ou de direito,
além das previstas no artigo 741.

16.2.4. Procedimento

Os embargos à execução serão apresentados na forma de petição inicial,


com observância do disposto nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil.

Observados os requisitos legais – art. 739 – e recebida a ação, o juiz


determinará a suspensão do processo de execução bem como a intimação118 da parte
embargada para impugná-los no prazo de 10 dias.

A jurisprudência dominante tem firmado entendimento de que a falta de


impugnação aos embargos não gera os efeitos da revelia, pelo fato de o embargado não ter
sido citado para apresentação de contestação (art. 285), bem como pelo fato de o título gozar
de presunção de certeza da existência do crédito e débito, certeza esta que deve ser elidida
pela parte embargante.

É importante consignar que a abrangência do efeito suspensivo dos


embargos ficará adstrita ao objeto desta ação, ou seja, se os embargos forem parciais,
impugnando apenas parte do débito, também será parcial o efeito suspensivo, devendo
prosseguir a execução na parte não embargada.

É muito comum que os embargos versem sobre o excesso de execução,


apontando o embargante maior diferença nos cálculos do exeqüente. Dessa forma, apenas a
parte controversa do débito é que ficará suspensa, devendo prosseguir a execução em
relação à parte não embargada e incontroversa. Muitos magistrados acabam suspendendo
totalmente a execução, mesmo quando os embargos são parciais, em clara afronta ao
disposto no parágrafo § 2º do artigo 39 do Código de Processo Civil (introduzido pela Lei n.º
8.953/94).

O mesmo raciocínio aplica-se aos embargos oferecidos apenas por um dos


executados. Neste caso, o fundamento versa apenas sobre um executado, e não sendo opostos
embargos pelos demais, a execução deverá prosseguir em relação a estes, como determina o § 3º do
119
art. 739 .

Encerrada a instrução dos embargos o juiz proferirá sentença, se ele acolher


totalmente os embargos a execução será extinta; caso contrário, prosseguirá.

118
Não se trata de citação, por essa razão o ato pode ser praticado na pessoa do advogado do exeqüente. Nesse
sentido foi a conclusão n.º 20, do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada.
119
“Art. 739 § 3º O oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que
não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.”

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17. AÇÃO CAUTELAR

O processo cautelar é aquele destinado a dar segurança ao objeto ou bem


de um processo futuro. Nas lições 120 de Humberto Theodoro Junior, verificamos: “Surge,
então, o processo cautelar como uma nova face da jurisdição e como um tertium genus,
contendo ’a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução’, e tendo
por elemento específico‘a prevenção’”.

Ressalte-se que a finalidade do processo cautelar é a prevenção contra a


perda do bem pelo decurso do tempo, e não a solução da lide ou satisfação, como no
processo de conhecimento e na execução.

Analisando as características da ação cautelar, podemos tecer as seguintes


distinções entre este instituto e a antecipação dos efeitos da tutela e demais liminares:

Antecipação da
Cautelar tutela – arts. 273 e Outras liminares
461
Incidente em
processos especiais:
Incidente do processo possessórias, ação
Natureza Ação autônoma
de conhecimento de alimentos,
mandado de
segurança, etc.
Cautelar apenas dá a
A lide é resolvida na A lide é resolvida na
segurança ao bem,
própria ação, sendo própria ação, não
Solução da lide sendo que o conflito desnecessária a dependendo da
será resolvido em
propositura de propositura de outra
outra ação (futura ou
processo principal ação
pendente)
Prevenção Satisfação antecipada Satisfação
Objeto (segurança da eficácia dos efeitos da tutela antecipada da tutela
de processo futuro) – final final
natureza acautelatória Natureza: satisfativa Natureza: satisfativa
Prova inequívoca da
verossimilhança das
Requisitos Periculum in mora e Próprios de cada
alegações e perigo de
fumus boni juris procedimento
dano ou abuso do
direito de defesa

Características das cautelares

a) Instrumentalidade

120
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. II, 28ª ed., p. 328, apud Alfredo
Buzaid, “Exposição de Motivos”, de 1972, n.º 11.(faltam dados desta referência)

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O processo cautelar não encontra fim em si mesmo, pois não resolve o


conflito de interesses existente entre as partes, mas apenas serve para dar segurança contra
o perecimento do bem em razão do decurso de tempo.

Enquanto a ação principal tem por finalidade a composição definitiva da lide,


a cautelar apenas tem por objetivo afastar o perigo de perecimento do bem, para garantir o
resultado eficaz da ação principal121.

Na ação cautelar o julgamento restringe-se à necessidade e o direito relativo


à segurança do bem, não há julgamento do mérito da lide sobre qual parte tem razão no
conflito.

b) Revogabilidade e provisoriedade

As medidas cautelares – sejam as liminares sejam as sentenças – são


provisórias, podendo ser modificadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do
art. 805.

c) Autonomia

Apesar de sua acessoriedade – pois depende de uma ação principal para


julgamento do mérito da lide – tecnicamente a ação cautelar goza de autonomia processual.

A esse respeito, comenta122 Humberto Theodoro Junior: A autonomia do


processo mais se destaca quando se verifica que o resultado de um não reflete sobre a
substância do outro, podendo, muito bem, a parte que logrou êxito na ação cautelar sair
vencida na ação principal, ou vice-versa. A ação cautelar é, de tal sorte, acolhida ou rejeitada
por seus próprios fundamentos e não em razão do mérito da ação principal.

Não obstante a autonomia em relação ao teor dos julgamentos, a ação


cautelar também é absolutamente autônoma em relação à principal no que se refere aos atos
processuais de cada uma, geralmente os processos são independentes, cada qual com seus
atos processuais específicos e determinados pela lei.

121
Humberto Theodoro Junior, ob. cit., p. 330.
122
Ob. cit., p. 333.

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Espécies de medidas cautelares nominadas 123:

arresto;
Sobre bens seqüestro;
caução;
arrolamento de bens;
busca e apreensão
atentado
obras de conservação da coisa;

exibição de coisa ou documento;


Sobre provas
produção antecipada de provas;

posse provisória dos filhos

afastamento do filho para casar-se

Sobre pessoas depósito de menor castigado

Cautelares guarda e educação dos filhos e visitas

alimentos provisionais

afastamento temporário de cônjuge

justificação;
protestos;
notificações;
Medidas apenas submetidas ao interpelações,
rito procedimental – mas sem homologação de
natureza de cautelares. penhor legal,
posse em nome de
nascituro,
protesto de título,
interdição e demo-
lição de prédio,
entrega de bens do
cônjuge.

123
Ob. cit., p. 336.

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Procedimento e peculiaridades

• A ação cautelar pode ser preparatória (proposta antes da ação principal) ou


incidental (durante o curso da principal) – art. 796.
• Há possibilidade da concessão de medida liminar, inaudita altera pars, em
caso de urgência ou excepcionais.
• Ao juiz é conferido o “poder geral de cautela”, pelo qual, além dos
procedimentos específicos (cautelares nominadas), poderá conceder medidas
próprias e adequadas quando houver fundado receio de dano grave – art. 798.
• A competência para processamento e julgamento das cautelares é do juízo
competente para a ação principal – art. 800. Após a interposição de recursos,
as cautelares serão propostas diretamente nos tribunais.
• A petição inicial será elaborada, nos termos dos artigos 282 e 283, indicando o
autor: a autoridade competente, a qualificação das partes, a lide e seu
fundamento (apenas nas cautelares preparatórias), a exposição sumária do
direito ameaçado e o receio de lesão, as provas que pretende produzir – art.
801.
• Para a apreciação de liminar, inaudita altera pars, o juiz poderá designar
audiência de justificação – art. 804.
• O requerido será citado para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias,
inclusive, indicando suas provas – art. 802.
• O juiz poderá exigir, para a concessão da liminar, a prestação de caução real
ou fidejussória (coisa ou fiança) – art. 805.
• A parte autora da cautelar preparatória deverá propor ação principal, no prazo
de 30 dias, contados da efetivação ou denegação da medida liminar.
• A eficácia de liminar cessa se a parte não intentar ação no prazo de 30 dias,
se não for executada no prazo de 30 dias, ou se a ação principal for extinta
(com ou sem julgamento do mérito).
• Os autos da cautelar serão apensados aos da ação principal – art. 809.
• O requerente da medida cautelar responde, objetivamente, pelos prejuízos
que a outra parte tiver com a execução da medida, quando a sentença da
ação principal for desfavorável a ele, ou se ela perder a eficácia – art. 811.

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18. MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é garantia constitucional contra ato de autoridade


do Estado que lesa direito líquido e certo, nestes termos:

“Art. 5º ..............
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público”

Espécies de mandado de segurança

Em relação à ocorrência da lesão do direito, podemos classificar o mandado


de segurança em:

• preventivo – impetrado para evitar a ocorrência da lesão;


• repressivo – impetrado para afastar ato já ocorrido.

Além disso, o mandado de segurança pode ser classificado em relação à


legitimidade e aos efeitos da ação:

• mandado de segurança individual;


• mandado de segurança coletivo.

Legitimidade

Individual Coletivo
Autoridade pública ou
Autoridade pública ou agente
Passiva agente (particular) no
(particular) no exercício de
exercício de atividade
atividade pública
pública
Substituição processual:
• partido político com
representação no Congresso
Nacional,
Qualquer pessoa que sofreu
• organização sindical,
ou estiver na iminência de
Ativa
sofrer lesão a direito líquido • entidade de classe,
e certo • associação legalmente
constituída e em
funcionamento há pelo menos
um ano, em defesa de seus
membros.

O artigo 1º, §1º da Lei n.º 1.533/51 que disciplina o procedimento do


mandado de segurança, determina que são consideradas autoridades os representantes ou
administradores das entidades autárquicas, e as pessoas naturais ou jurídicas que exerçam

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atividades delegadas pelo Poder Público. Como exemplo podemos citar os diretores e reitores
das universidades particulares, que na realidade são agentes particulares no exercício de
uma função delegada pelo Poder Público.

Ressalta-se, também, que é perfeitamente cabível no mandado de


segurança o litisconsórcio passivo e / ou ativo; quando o direito ameaçado ou violado couber
a várias pessoas elas poderão impetrar um único mandado em favor de todas – neste caso,
mandado individual – o mesmo ocorre quando mais de uma autoridade pratica o ato tido por
coator.

Nos casos de mandado de segurança coletivo, o que ocorre na verdade é o


denominado fenômeno da substituição processual, previsto no artigo 6º do Código de
Processo Civil, pelo qual os legitimados à propositura da ação têm autorização legal para
demandar, em nome próprio, direito alheio.

Hipóteses de não cabimento do mandado de segurança

A Lei n.º1.533/51, em seu artigo 5º, contém previsão de impossibilidade de


mandado de segurança contra ato administrativo passível de ser impugnado por recurso com
efeito suspensivo. No entanto, tal preceito encontra-se revogado pelo artigo 5º, inciso XXXV
da Constituição da República, inclusive sendo objeto da Súmula 429 do Supremo Tribunal
Federal.

Por outro lado, há as seguintes vedações ao cabimento do mandamus:

• Contra ato judicial – súmula 267 do STF. Admite-se o mandado de segurança


contra ato judicial apenas nos casos teratológicos de absurda lesão à lei, não
cabendo contra o ato medida processual (recurso) mais efetivo (com efeito
suspensivo).
• Contra lei em tese ou controle da constitucionalidade. O mandado de
segurança é cabível contra atos e não contra normas abstratas. É claro que
sempre haverá, por trás do ato da autoridade, um fundamento legal, mas o
que é atacado não é a lei, mas sim o ato de aplicação da lei ao caso concreto
realizado pela autoridade.

Medida liminar

O artigo 7º da Lei n.º 1.533/01 prevê a possibilidade da concessão de liminar


em mandado de segurança (muito semelhante à antecipação dos efeitos da tutela), quando
estiverem presentes os seguintes requisitos:

• quando for relevante o fundamento (prova inequívoca da verossimilhança das


alegações 124);
• quando ocorrer perigo de lesão ao direito (periculum in mora).

124
O fundamento relevante é similar à prova inequívoca da verossimilhança das alegações, uma vez que o
impetrante deverá instruir sua petição inicial com todos os documentos que comprovem a lesão ao direito líquido e
certo para a concessão da medida.

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Em ato típico do absolutismo, em 1964 foi editada a Lei n.º 4.348, que
determinou hipóteses de proibição da concessão de liminares em mandado de segurança –
art. 5º – para equiparação, reclassificação, concessão, aumento ou extensão de vantagens
aos funcionários públicos.

Além disso, determina a lei que a execução das sentenças proferidas nestes
casos apenas poderá ocorrer após o trânsito em julgado.

Para nós, ao contrário do que vem entendendo a jurisprudência de nossos


tribunais, este dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, pois claramente
afasta a atividade jurisdicional, buscando coibir a ocorrência de lesões ao direito, amarrar os
braços e calar a boca do Poder Judiciário no exercício do Poder Geral de Cautela, ferindo
gravemente o disposto no artigo 5º, inciso XXXV. Um lei que foi concebida pelo autoritarismo
não pode prevalecer em um Estado Democrático de Direito.

Suspensão de segurança

Não obstante a absurda proibição de liminares nos casos elencados, a Lei n.º
1.533/51, em seu artigo 4º, estabeleceu:

“Art. 4º. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público


interessada e para evitar lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia pública, o Presidente do Tribunal competente ao qual couber
o reconhecimento do respectivo recurso suspender, em despacho
fundamentado, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão
caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias,
contados da publicação do ato.”

Por sua vez, não contente com a poderosa arma da suspensão de segurança – que
pode ser utilizada concomitantemente com os recursos cabíveis – foi editada medida provisória n.º
1984-24/2000, inserindo o seguinte § 1º do artigo 4º:

“§ 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se


refere o caput, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do
Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinário.”

Resumidamente, negado o pedido de suspensão de segurança pelos Presidentes


dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais dos Estados, o ente público poderá repetir o pedido
ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.

É importante consignar que o Presidente do Tribunal não está autorizado a proceder


à análise do mérito da medida concedida, devendo, para a apreciação da suspensão de segurança,
verificar se o cumprimento da liminar ou sentença (ainda não transitada em julgado), poderá resultar
em grave lesão à ordem pública, econômica, à saúde ou à segurança pública.

Além disso, a pessoa jurídica que requerer a suspensão de segurança deverá


demonstrar a potencialidade do perigo de dano, não basta alegar o suposto prejuízo, é preciso provar
que a medida coloca em risco a coletividade. Esse entendimento vem sendo respeitado pelo Supremo
Tribunal Federal, em acolhimento a manifestações do ilustre Procurador Geral da República Prof.
Geraldo Brindeiro.

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Procedimento do mandado de segurança

• A competência será determinada em função da autoridade: no caso de autoridade


federal, a competência será da Justiça Federal; sendo autoridade do Estado, o
mandamus será impetrado na Justiça Estadual (a determinação do grau de
jurisdição e o foro para propositura também serão determinados em razão da
pessoa que ocupa o pólo passivo);
• A petição inicial deverá conter os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de
Processo Civil, com exceção do pedido de produção de provas.
• A inicial deverá estar instruída com todos os documentos necessários à
comprovação da violação ao direito liquido e certo (no mandado de segurança todas
as provas devem ser pré-constituídas – não há dilação probatória);
• O impetrante poderá requerer a exibição de documento que se encontre em poder
de órgão público;
• Recebida a petição inicial o juiz fará a verificação dos requisitos, podendo indeferir
liminarmente a ação;
• Recebida a petição inicial o magistrado tomará as providências e decisões
preliminares como a apreciação do pedido de liminar e a determinação de intimação
da autoridade para prestar informações no prazo de 10 dias;
• Prestadas as informações pela autoridade, e após oitiva do Ministério Público, será
proferido julgamento.

Julgamento e recursos

O mandado de segurança pode ser julgado em primeiro ou em segundo


grau de jurisdição, dependendo da competência (originária ou recursal):

Decisão Recurso Efeitos


Decisão que nega ou Determinados pelo
Agravo de instrumento para o
concede liminar em tribunal: podendo haver
tribunal competente
primeira instância efeito suspensivo
Decisão que nega ou
concede liminar em Agravo regimental
segunda instância
Sentença (juízo de
Apelação Apenas devolutivo
primeiro grau)
Se denegatório da segurança:
Recurso Ordinário para o STJ
Acórdão (decisão de
ou STF;
segundo grau de Apenas devolutivo
Se concessivo da segurança:
jurisdição)
recursos especial e/ou
extraordinário.
Decisão do Presidente
do Tribunal em pedido
Agravo Apenas devolutivo
de suspensão de
segurança

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19. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR

A ação civil pública, disciplinada pela Lei n.º 7347/85, tem por objeto a reparação
de danos causados ao meio ambiente; ao consumidor; ao patrimônio artístico, estético,
histórico; turístico ou qualquer outro tipo de direito coletivo ou difuso.

Ressalte-se que a ação civil pública tem por finalidade a defesa de direito
coletivos ou direitos difusos, não sendo cabível para defesa de direitos individuais
homogêneos.

A conceituação dessas espécies de direitos deve ser extraída do Código de


Defesa do Consumidor — art. 81 — que, em síntese, estabelece:

Direitos coletivos: bem jurídico de natureza indivisível, sendo de


categoria ou classe de pessoas ligadas por uma relação jurídica base. Os titulares do
direito são indeterminados, mas passíveis de serem determinados, vez que
pertencem à mesma categoria ou classe de pessoas.

Direitos difusos: bem jurídico indivisível, cuja titularidade pertencem à


pessoas não determinadas (que não podem ser determinadas), ligadas por uma
circunstância de fato.

Direitos individuais homogêneos: direitos divisíveis decorrentes da


mesma origem ou fato, cujos titulares podem ser identificados.

Competência

Nos termos do artigo 2º da Lei da Ação Civil Pública, é competente para o


processamento e julgamento da ação o juízo do local da ocorrência do dano.

Ao disciplinar a competência da ação civil pública, mesmo se tratando de uma


competência de local — portanto territorial e relativa — a própria lei afirma que essa
competência em relação é uma competência funcional, logo de natureza absoluta (não
permite modificação).

Por outro lado, através da Medida Provisória 2180-35, foi introduzido o seguinte
dispositivo à Lei n.º 7347/85:

Art. 2º ..............................
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a
jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente
intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo
objeto.”

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A regra inserta pela esdrúxula Medida Provisória, determina a reunião das ações
em um único juízo (aquele que estiver prevento) das ações civis que tenham a mesma causa
de pedir ou objeto.

Trata-se de norma que contraria a própria regra contida no caput, pois como
sabemos, toda competência funcional não admite modificações (mesmo por conexão). Além
disso, gera dificuldade no acesso à justiça.

Legitimidade

Têm legitimidade para a propositura de ação civil pública:

• Ministério Público;
• União, Estados e Municípios;
• Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista;
• Associações constituídas há pelo menos 1 (um) ano e
demonstrando interesse — o prazo de constituição pode ser dispensado §4º,
art. 5º.

Função do Ministério Público

O Ministério Público assume relevante papel nas ações civis públicas, vez que
atuando como parte autora, obrigatoriamente deverá intervir como fiscal da lei, sob pena de
nulidade absoluta do processo.

Além disso, em caso do autor desistir da ação, o Ministério Público poderá


assumir o pólo ativo, inclusive, com obrigação de promover a execução de sentença quando o
autor não o fizer.

Em favor da atividade do Ministério Público é possível a realização de inquérito


civil, que constitui um procedimento administrativo preparatório destinado à colheita de fatos e
provas para eventual e futura ação civil pública.

Liminar ou cautelar

Havendo perigo de dano poderá a ação civil pública ser precedida de ação
cautelar, ou ainda, poderá ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos dos
artigos 273 e 461 do código de Processo Civil.

Ressalte-se que a liminares concedidas em ação civil pública também estão


sujeitas à suspensão de segurança, da mesma forma que fixado para o Mandado de
Segurança, nos termos do artigo 12 da LACP.

Sentença e coisa julgada

Da sentença poderá emanar um provimento condenatório ou uma obrigação de


fazer ou não fazer (as condenações pecuniária para reparação de danos poderão ser
revertidas Conselhos ou Fundos específicos).

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A sentença da ação civil pública poderá conter uma tutela específica ao caso
concreto, provimento este capaz de fazer cessar o dano e repelir o prejuízo gerado à
coletividade em geral, nos termos do artigo 11 da LACP e do art. do Código de Processo Civil.

Com relação aos efeitos da sentença e à coisa julgada, a ação civil pública
contém grande distinção das ações individuais, pois tem as seguinte características:

• a sentença de procedência ou improcedência faz coisa


julgada erga omnes (perante todas as pessoas);
• a sentença que julgar improcedente a ação por falta de
provas, não faz coisa julgada material, podendo ser repetida se
fundamentada em outras provas.

Neste ponto, é importante citar que a Lei 9494/97, limitou o âmbito territorial de
abrangência do efeito das sentenças proferidas em sede de ação civil pública, no seguinte
sentido:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por ausência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Como vemos, pelo texto da Lei, o efeito erga omnes apenas se verifica no âmbito
territorial de competência do órgão julgador (o que está sendo ignorado e criticado pela
doutrina e jurisprudência).

Segundo as regras comuns do processo civil, a sentença poderá ser impugnada


por meio de recurso de apelação, considerando-se, apenas, que o juiz poderá atribuir efeito
suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte, nos termos do artigo 14.

Adiantamento das custas e honorários.

Na ação civil pública, por expressa determinação legal — art. 18 —, o Ministério


Público e os demais autores estão dispensados do adiantamento de quaisquer custas ou
despesas processuais, inclusive do pagamento de honorários advocatícios de sucumbência,
salvo se provada a má-fé da parte autora.

Por derradeiro, é importante consignar que aplica-se à ação civil pública as


normas do Código de Processo Civil, Código do Consumidor e a Lei da Ação Popular, nos
termos do artigo 19.

Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa – Lei 8249/92

A Lei n.º 8429/92, modificada pela medida provisória 2225-45 de 4/09/01, passou
a prever as seguintes peculiaridades para a ação civil pública que tiver por fundamento atos
de improbidade administrativa – art. 17:

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a) havendo fundados indícios da responsabilidade do agente público, o Ministério


Público poderá promover pedido de seqüestros de bens, nos termos do disposto
nos artigos 822 e 825 do Código de Processo Civil, caracterizando verdadeira
ação cautelar incidental ou preparatória à ação civil pública;
b) nos atos probatórios ou de investigação poderá ser realizado o bloqueio de
bens, exames de contas bancárias e aplicações financeiras, inclusive aquelas
mantidas no exterior;
c) é vedada transação;
d) a propositura da ação gerará prevenção em relação às demais ações idênticas
propostas posteriormente (MP 2225-45 – 4/09/2001);
e) o processo é dividido em duas fases:
• Estando a inicial devidamente em forma, o juiz intimará o réu para
apresentar manifestação preliminar;
• Recebida a inicial, o juiz mandará citar o réu o réu para apresentar
contestação.

Ressalte-se que entre esses dois momentos processuais existe uma decisão
interlocutória, decisão que tem por objeto a verificação das condições das ação
e pressupostos processuais gerais e específicos para o processamento da
ação civil pública. O que a Mp trouxe de novidade foi a previsão de intimação
do réu, previamente à citação, para oferecimento de manifestação que gere a
inadmissão da petição inicial.

Repita-se que, neste juízo da admissibilidade da inicial, o magistrado apenas


apura a existência das condições da ação e pressupostos processuais, sem
entrar no mérito da improbidade administrativa ou da ação civil pública.

o
§ 6 A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de
improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade
de apresentação de qualquer dessas provas, observada a
legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16
a 18 do Código de Processo Civil. (Redação da pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
o
§ 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará
autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer
manifestação por escrito, que poderá ser instruída com
documentos e justificações, dentro do prazo de quinze
dias.(Redação da pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
o
§ 8 Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta
dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido
da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da
ação ou da inadequação da via eleita.(Redação da pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
o
§ 9 Recebida a petição inicial, será o réu citado para
apresentar contestação.(Redação da pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 4.9.2001)

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§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá


agravo de instrumento.(Redação da pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 4.9.2001)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a


inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o
processo sem julgamento do mérito.(Redação da pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Ação Popular

A ação popular está disciplinada na Lei n.º 4717/65, cujo objeto é, basicamente, a
anulação de ato lesivo ao patrimônio público e o ressarcimento do prejuízo aos cofres do
Estado.

Legitimidade

Ativa: qualquer cidadão — Art. 1º, § 3º — prova da cidadania com o título de


eleitor, facultando a qualquer pessoa se habilitar como litisconsorte ou assistente.

Passiva: litisconsórcio necessário:


• pessoa jurídica de direito público — face ao pedido de
anulação do ato;
• autoridade que praticou o ato — para eventual
ressarcimento aos cofres do Estado;
• terceiros beneficiários — para responsabilização civil.

Com relação à legitimidade ocorre curioso instituto na ação popular.


Nos termos do artigo § 3º do artigo 6º, a pessoa jurídica de direito público
poderá se abster de contestar o pedido, inclusive requerendo a sua inclusão no
pólo ativo da ação, para atuar como assistente da parte autora.

Procedimento

• a inicial, além dos requisitos contidos no arts. 282 e 283 do CPC, deve
conter a demonstração da lesão ao patrimônio público;
• o prazo para contestação será de 20 dias que podem ser prorrogados por
mais 20;
• a sentença deverá ser proferida no prazo de 15 dias, contados da data em
que o juiz recebeu os autos à conclusão;
• é obrigatória a intervenção do Ministério Público;
• adiantamento das custas: não há, apenas serão pagas no final;
• em caso de lide temerária ou má-fé, o autor arcará com o décuplo das
custas — art. 13;
• execução: se passar mais de 60 dias sem que o autor promova a execução,
deverá fazer o MP no prazo de 30 dias; ou qualquer pessoa;

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• se o autor desistir da ação, serão publicados editais, dentro do prazo de 90


dias, facultando a qualquer cidadão, bem como ao Ministério Público, promover o
prosseguimento da ação — art. 9º;
• o prazo de prescrição da ação popular é de 5 anos, contados da data da
publicação do ato.

Efeitos da sentença:
• Procedente: "erga omnes", cabendo apelação com efeito suspensivo.
• Improcedente por falta de prova — poderá ser proposta novamente;
Carência de ação ou improcedente: sujeita ao reexame obrigatório;

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