como por la transmisión de los valores morales y religiosos, la de procurar a todos sus int egrantes
CAPÍTULO I - LA FAMILIA alcanzar sus metas personales y espirituales ".
§ 1. Concepto
No es posible un concepto preciso de familia en razón de que se trata de una palabra a la cual pueden
asignar diversas significaciones: una amplia, otra restringida y otra más, int ermedia.
a) Familia en sentido amplio (como parentesco). En el sentido más amplio (familia como parentesco),
es el conjunto de personas con las cuales exi ste algún vínculo jurídico de orden familiar. Comprendería,
según Fassi, "al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje", e inc. Luye los
ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la denominación de parientes por
afinidad; a esa enunciación tiene que agregar al propio cónyuge, que no es un pariente. Desde este punto
de vista, cada individuo es el centro de una familia, diferente según la persona a quien se
refiera. Responda a este concepto las variables de Díaz de Guijarro, de Spota, de Zannoni y de
Fanzolato. Para Díaz de Guijarro, en Definición Compartida por López del Carril, "la familia es
la ins titución social, la permanente y natural, Compuesta Por un grupo de personalidades ligadas por
vínculos Jurídicos Emergentes de la Relación int ersexual y de la filiación". Spota considera que "para
nuestro derecho positivo la familia está constituida por las personas entre las cuales exi ste una relación
de parentesco, así como por quienes se hallan unidos en matrimonio". Para Zannoni es —d esde el punto
de vista jurídico— "el conjunto de personas entre las cualesexi sten vínculos jurídicos, ind ependientes
y recíprocos, emergentes de la unión sexual y la procreación ", y —d esde el sociológico— como un"
régimen de relaciones sociales ins titucionalizadas a partir de la unión sexual y la procreación ". Y
Fanzolato la definir como "una comunidad natural de personas que se agrupan sobre la base de las
relaciones int ersexuales que genera la convivencia (matrimonial, de hecho) y los vínculos de sangre o
nexos biológicos". Con criterio similar, Borda acepta que la familia en sentido amplio inc luye a los
parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad, y
Mizrahi sostienen que en tal sentido existe familia cuando entre destinatarios hay vínculos de
parentesco.
Con Un criterio restringido Más, otros aut minerales no conciben la exi stencia de familia pecado
matrimonio y parentesco legítimo. Así, Mazzinghi la definición de Como "una ins titución Basada en la
Naturaleza y entendida Como Sistema de Normas Que Tienen El fin de Asegurar La exi stencia y El
Desarrollo de la comunidad de las Personas, vinculadas y por el matrimonio y la filiación, en Orden un
Procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente "; D'Antonio,
Como "Conjunto de personajes de el unidas Por un Vínculo de parentesco legítimo, el pecado convivencia
ni Sujeción un aut oridad familiar"; y Perrino, como "la insFormada por titución Natural El conjunto de
las Personas Entre las Cuales exi sten vínculos int erdependientes Y recíprocos, los emergentes del
matrimonio, la procreación y el parentesco, Que Tiende un Procurar a todos SUS Miembros el logro de
su destino personal, terreno y trascendente".
Por su parte, Sambrizzi pone el acento en el origen de los vínculos y en las multas, al describirla como
"una ins titución que tiene su fundamento en la naturaleza, formado por personas vinculadas entre sí
por la unión int ersexual y la filiación, cuya propósito es, por medio de la asistencia y la cooperación, así
En el derecho argentino, hasta la sanción de la ley 1 7.711, los vínculos jurídicos alcanzan a los
ascendentes y descendientes sin limitaciones de grados; Entre los colaterales por consanguinidad Hasta
el sexto grado, era Que El Límite del derecho sucesorio int estado (ar t. 3 585, CCIV.), y Entre los
colaterales por afinidad llegaban al cuarto grado, era Que El Límite del Derecho de Oposición una la
celebración del matrimonio (ar t. 2 1, inc . 2 º, ley 2 393 ) y , periódicamente, del ejercicio la acción de
nulidad (ar t. 8 4, ley 2393). Pero al limitar el ejercicio de esos derechos, la ley de referencia ha llegado a
reducir también los límites de los vínculos familiares entre los parientes colaterales. El derecho
sucesorio int estado Alcanza ACTUALMENTE Hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad
en Lugar del sexto (ar t. 2 438, CCC), de Manera Que es ESE Grado concluyen los vínculos Jurídicos En
Este tipo de parentesco. En Cuanto al parentesco por afinidad en línea ahora colateral, su Límite ya No
Está dado por el derecho de oponerse a la Celebración del matrimonio, pues La telúricas
2 3.515 suprimió tal derecho Para Los Afines, criterio Mantenido por el ar t. 4 411 del Código Civil y
Comercial; ESE Límite this Ahora fijado en El Segundo grado, Hasta Donde alcanzan la inh abilidad del
Funcionario Público para aut orizar Asuntos En que SUS Parientes ESTÁN int eresados (ar t. 2 91, CCC),
y la inh abilidad Para Ser testigo en Los ins trumentos públicos (ar t. 9 90, inc . d , CCC), inc lusive en los
testamentos (ar t. 2 481, CCC). Más allá del segundo grado, no exi ste actualmente vinculado jurídico
alguno.
Una situación peculiar se da en la adopción simple. El ar t. 5 35, segundo párrafo, del Código Civil y
Comercial, solo crea vínculo de parentesco entre adoptante y adoptado, cambia el texto anterior según
el cual no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante sino a los
efectos exp resamente afectados en el mismo código (ar t. 3 29, CCiv., texto según ley 2 4.779 ). Sin
embargo, la afirmación terminante del ar t. 5 35 no es exa cta puesto que el ar t. 2 430 confiere al
adoptado y sus descendientes —sen distinción del tipo de adopción: los mismos derechos hereditarios
que al hijo y sus descendientes; luego, el adoptado puede heredar por representación del adoptante en
las sucesiones de los ascendientes y de los hermanos del adoptante. Si los pueden heredar es obvio
que exi ste parentesco entre ellos.
El exp resado sentido de la familia es el que reviste importancia jurídica, puesto que las relaciones a
que da lugar son las reguladas por el derecho de familia.
b) Familia en SENTIDO restringido (Pequeña familia, familia conyugal, parentesco inm ediato o núcleo
paterno-filial). En el sentido más restringido, la familia comprende solo el núcleo paterno-filial —
d enominado también "familia conyugal" o "pequeña familia" -, es decir, la agrupación compuesta por el
padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad.
A diferencia de la familia en sentido amplio, definida por la existencia de relaciones jurídicas
familiares y que determina el campo del derecho de familia, la familia en sentido restringido asume
mayor importancia social que jurídica. Es el núcleo más limitado de la organización social y el que ha
recibido la atención de varios textos constitucionales del siglo XX que han impuesto al Estado su defensa
o protección. La contempla también el ar t. 1 4 bis de la Constitución argentina, int roducido en 1957,
1
según el cual "la ley establecerá ... la protección int egral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna". Es igualmente el núcleo tenido en
vista por el Acta de Chapultepec, aprobado el 7 de marzo de 1945 y ratificado por la ley 1 2.837, cuyo
punto III dice que "la familia, como célula social, se proclama ins titución fundamental y se recomienda que
El Estado dicta medidas para garantizar su estabilidad moral, su mejoramiento económico y su bienestar
social " , y por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, dictada por la Organización de las
Naciones Unidas en 1948, cuyo ar t. 1 6, inc . 3º , exp resa que "la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado" .
c) Familia en sentido int ermedio (como un orden jurídico aut ónomo). En El Concepto int ermedio,
Familia ES EL GRUPO sociales int egrado Por Las gentes Que Viven En Una Casa, Bajo la aut oridad del
señor de ella. Era este el sentido de la familia romana, por lo menos en la primera etapa de su derecho
histórico. Como Supervivencia de la Época Romana, y también de Como reflejo de la Ampliación de la
esfera de la aut onomía de la Familia Que acompana al debilitamiento del Estado en la Edad Media,
Aparece de nuevo Este Concepto En La Definición de las Partidas, Que entienden por familia"El señor
della, e todos los que biuen so el, sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos e los sirvientes y los otros
criados" (Partida VII, Título XXXIII, ley 6ª ).
Se aproxima al sentido int ermedio de familia lo dispuesto en los ar ts. 2 44 y siguientes del Código
Civil y Comercial, que regula la "afectación" de la vivienda, régimen que sustituye la constitución en bien
de la familia que regula la ley 1 4.394, el cual empleaba una exp . Más clara que será difícil de erradicar
de la practica Conforme al ar t. 2 46, son beneficiarios de la afectación: "a) el propietario constituyente, su
cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) e n defecto de ellos, sus parientes colaterales
dentro del tercer grado que convivan con el constituyente".Puede considerar que las personas enunciadas
consideren la familia en sentido int ermedio, pero no puede ext rarse de allí un concepto legal general.
§ 2. Familia matrimonial y familia extramatrimonial
El ideal jurídico ha sido tradicionalmente la organización de la familia sobre la base del
matrimonio. Pero Ello no implicaba Que La Unión de Hecho y la procreación Fuera del matrimonio no se
diesen Lugar a vínculos Que determinante También la exi stencia de Una Familia ext ramatrimonial,
vínculos Cuya Regulación jurídica también es Necesaria, sea cual sea el mar fuere el criterio Que se
Adopte para una organizadora su ordenamiento frente a la matrimonial.
Tanto en la doctrina europea Como en La Nacional es motivo m de Discusión La exi stencia de tal
familia ext ramatrimonial (o, o ilegítima natural), pues MIENTRAS ALGUNOS aut minerales sostienen
Que No exi ste Más Que Una Sola Familia, La fundada en el matrimonio , otros afirman que tanto lo es ella
como la constituida sin que medie entre los progenitores vínculo legal.
El problema Pudo plantearse en vigencia del originario texto del Código Civil, Que
preveía exp resamente el parentesco ilegítimo (ar t. 3 66) y disponía Que "Los Parientes ilegítimos sin
Hacen parte de la Familia de Los Parientes legitimos" (ar t. 3 sesenta y cinco). Sin embargo, exi stían
disposiciones que permitían concluir en la exi stencia de una familia ext ramatrimonial, pues otorgaban
consecuencias jurídicas al parentesco no basado en el matrimonio más allá del vínculo paterno-filial: el
derecho alimentario entre abuelos y nietos (ar t. 369, texto originario), el derecho hereditario en algunos
casos entre abuelo y nieto (ar t. 3 582, texto originario, y agregado de la ley 1 4.024) y en todos los casos
entre hermanos que fuesen ambos hijos ext ramatrimoniales (ar t 3 585, texto según ley 1 7.711 ).
La cuestión quedó superada ya con la equiparación de la filiación matrimonial y la ext ramatrimonial
dispuesta por la ley 2 3.264, que suprimió toda clase de discriminaciones entre el parentesco derivado
del matrimonio y la ext ramatrimonial. Con ello, pierden vigor las tesis negativas.
§ 3. Nuevas formas de familia
La profunda evolución de las costumbres que ha producido a partir de la segunda mitad del siglo XX
ha dado lugar a que considere el frente al tipo clásico de familia (en sentido restringido), int egrada por
padre, madre e hijos, exi sten otros modelos que se producen como consecuencia de actos voluntarios
o incluso de hechos fortuitos, como la muerte de uno de los int egrantes de la pareja.
En primer lugar, se habla de familia monoparental, que es la compuesta por una persona sola con sus
hijos. La circunstancia puede deberse a la muerte de uno de los padres o al divorcio cuando los hijos, o
alguno de ellos, conviven con el padre o con la madre, y también la procreación o la adopción por parte
de una persona que no convive con otra.
Igualmente se usa la exp resión de "familia ensamblada" (o recompuesta), que es la int egrada por el
soltero, viudo o divorciado con hijos que contrae un nuevo matrimonio, el cual establece parentesco con
afinidad del nuevo cónyuge con aquéllos. Grosman ext iende el concepto a la unión de hecho de la
persona que tiene hijos anteriores; en ese caso una suerte de familia ensamblada ext ramatrimonial,
pero la legislación vigente en nuestro país no crea parentesco entre aquellos hijos y el nuevo conviviente.
El Código Civil y Comercial contempla la familia ensamblada en el capítulo que se denomina "Deberes
y derechos de los progenitores e hijos afines", int egrado por los ar ts. 6 72 a 676. Puede ser aceptable
denominar al hijastro como "hijo afín", pero lo que es un despropósito es calificado al padrastro o la
madrastra de "progenitor afín". La exp resión no resulta un oxímoron sino un contrasentido lógico; en
efecto, si progenitores son el padre y la madre, es decir, quien ha engendrado o concebido al hijo y el
parentesco por afinidad "es el que exi ste entre la persona casada y los parientes de su cónyuge" , no es
posible ser la vez progenitor y afín.
En cuanto a la familia homosexual, aun que sea contraria a la naturaleza tiene exi stencia jurídica a
partir de la admisión del matrimonio entre personas de distinto sexo o del matrimonio sin distinción de
sexo —m atrimonio sexualmente neutro o matrimonio asexuado, como lo califica un profesor francés—
en un número apreciable de países y en el nuestro por la ley 2 6.618, nuestras soluciones han sido
transvasadas al Código Civil y Comercial.
Por cierto, no podría hablar de "familia unipersonal", ya que no se puede identificar "persona" con
"familia"; para que exi sta son son necesita por lo menos dos personas.
§ 4. Naturaleza jurídica de la familia
2
 Varios hijo los puntos de vista de los aut minerales Que int entaron Definir this question.
a) La cuestión de si es o debe ser una persona jurídica. Según la referencia de Cicu y de Guastavino, ya
en el siglo XIX se sostuvo en Italia la idea de que la familia es una persona jurídica. Pero el desarrollo de
tal pensamiento se debe a la exp. Hecha en Francia por Savatier, quien sostiene que la familia es una
persona moral, concepto equivalente a la persona jurídica de la terminología argentina. Tal personalidad
moral estaría dada por la exi stencia de derechos extrapatrimoniales (nombre patronímico, derechos de
potestad, de defender la memoria de los muertos, de ejercer la defensa jurídica de la familia contra sus
enemigos) y patrimoniales (propiedad del bien de familia, de los recuerdos de familia, de los sepulcros,
reserva hereditaria -l egítima, en la Terminología ARGENTINA-, Asignaciones y Prestaciones Familiares,
Derechos de la familia agraria en la Legislación Sobre Arrendamientos rurales, y reconocido en particular
patrimonio en algunos adj Regímenes matrimoniales de bienes). Idea de su no ha Sido
aceptada, aun Que exi sten Juristas -c omo los Mazeaud- Que sostienen que tal personalidad Dębe Ser
consagrada En Una futura reforma legislativa.
En nuestro país, solo Arias y Williams han afirmado la personalidad de la familia. Para Arias no es una
persona de exi stencia Necesaria o Posible, Pero sí ONU ente al cual sea la ley atribuye -s i bien vaga e
imprecisamente- Derechos y Obligaciones. Williams consideró en la familia un ente que puede adquirir
derechos y obligaciones contraer, derechos y obligaciones que enunció siguiendo a Savatier; además,
estimaba que en ella se da la ex stencia del bien común, todo lo cual lo soporta que es una persona
jurídica. Mientras tanto Spota, que primero exp usa que la familia no es una persona jurídica sino un
organismo social y jurídico y una institución jurídica, sostuvo que el legislador ha cambiado a la senda
que estima a la familia como la embrión de una persona jurídica, y que es cuestión de política legislativa
establecer si debe irse más allá; por último registrado que, moralmente y de un modo metajurídico, es
una suerte de persona colectiva en tanto la ley no la erija como sujeto de derecho.
Pero esas posiciones no son compartidas por el grueso de la doctrina nacional. Es que no cabe duda
de que, en nuestro derecho, la familia no es persona jurídica pues evidentemente le falta la aptitud para
adquirir derechos y obligaciones de contraer (ar t. 1 41, CCC), que es la nota distintiva de la
personalidad. Los pretendidos derechos ext rapatrimoniales de la familia —a l nombre, a la patria
potestad, a la defensa de la memoria de los muertos— no son sino derechos subjetivos de cada uno de
los componentes de la familia en particular. Lo mismo ocurre con los derechos patrimoniales. La legítima
y las asignaciones familiares son derechos individuales de sus beneficiarios. En ningún caso la familia es
titular de los derechos: el propietario del bien de familia, del sepulcro o del bien que constituye el
recuerdo de la familia es el único que tiene el dominio de los bienes, sin perjuicio de sus derechos sujetos
sujetos a limitaciones derivadas de la calidad de cada bien; Y Si los Miembros de la familia Tienen
derecho de exi gir la observantia de cuentos o Limitaciones de atacar los actos Que No las respeten, lo
Tienen ind ividualmente y sin Órganos de Como o Representantes de la ONU ente jurídico familia, Que
No exi ste.
b) La familia como organismo jurídico. La tesis de que la familia es un organismo jurídico ha sido
sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para esto, la familia se presenta como agregado de
formación natural y necesaria, que en ese carácter se coloca junto al Estado pero es anterior y superior
a él. Si bien reconoce que la familia no es persona jurídica, afirma que se trata de un organismo
jurídico; carácter que tendría dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no
tendría derechos ind ividuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y la
subordinación de todos ellos a un fin superior con asignación de funciones que son ejercidas por aquellos
de sus miembros a quienes se las confiere la ley. Trataríase De Una Organización de Caracteres Jurídicos
Similares a los del Estado: En Este, habria Relación de int erdependencia Entre los ind ividuos y Sujeción
de Ellos al Estado; en la familia, las relaciones jurídicas vinculadas análogas, diferenciándose sólo en la
sujeción es al int erés familiar. En cierto aspecto es seguido por Lacruz Berdejo, quien expresa que la
familia es un organismo, un conjunto orgánico en el cual se atribuye a cada miembro una situación
distinta y especial, y en todos los que son específicamente recíprocamente, sin formación de un núcleo
jurídico distinto.
En la doctrina nacional, esta opinión no ha tenido seguidores. Explícitamente la rechazó Díaz de
Guijarro, quien le objetó que el paralelismo entre el organismo estatal y el organismo familiar conduce
una abstracción de la familia en el cual los poderes se deshumanizan, abstracción ina decuada ante un
hecho social tan concreto y tangible como la familia .
c) La familia como ins titución. La mayor parte de la doctrina ve en la familia una ins titución. Sin
embargo, es este un concepto bastante impreciso, un peso de que han int entado concretarlo los
sostenedores de la "teoría de la ins titución", desarrollado específicamente para exp licar la
personalidad jurídica pero aplicada también a la familia, un peso de tratarse de un ente desprovisto de
tal personalidad.
Aun Cuando El m vocablo m " ins titución" habia Sido utilizado con anterioridad, la teoría
FUE ini ciada en Francia por Maurice Hauriou y desarrollada LUEGO por Georges Renard y Marcel
Prelo t. E País n Nuestro, FUE SEGUIDA especialmente por López Olaciregui, Laplaza, Aftalion y García
Olano, y Páez.
Segun Hauriou, ins titución: Es todo elemento m de la sociedad Cuya Duración sin Depende de la
Voluntad Subjetiva de ind ividuos determinados; cuentos la familia, la propiedad, un Estado en
particular, que no pueden ser destruidos ni siquiera por la legislación. La definición como "una idea
objetiva transformada en una obra social y que sujeta, así, a su
servicio voluntario subjetivo ind efinidamente renovado", o bien como "una idea de obra o empresa que
se realiza y dura jurídicamente en un medio social, "para cuya realización se organiza un poder que le
procura órganos". A su vez, Prélot dice que ins titución es "una colectividad humana organizada, en el
sentido de la cualidad de las diversas actividades individuales, compenetradas de una idea directora, se
hallan algunas veces, para la realización de esta, una aut oridad y las reglas sociales ". Para Hauriou, son
elementos de la ins titución: 1) una idea objetiva descubierta, más que inv entada , por una persona o
grupo de personas y que atrae la a dh esión de otras; al ser compartido por otras personas y ser objetiva,
constituye una idea-fuerza; 2) l como dh esiones que recibe la idea-objetiva del fundador, ya que el
carácter de idea-fuerza le da un efecto exp ansivo en el medio social, y 3) lun Sujeción de Voluntades, Que
Tiene Lugar en Razón de Que El Funcionamiento de la ins titución Requiere la exi stencia de poderes
Organizados Que representen esa comunión de un dh esiones, Presten Servicios a la ins titución y
sometan SUS voluntades subjetivas a la Realización de la idea-objetiva.
3
 Por tal razón se distingue entre la ins titución-cosa y la ins titución-persona. En ambos casos, hay una
idea compartida por un grupo de personas; Pero en la ins titución-personaje, la una dh Esion de
los ind ividuos es una obra Una o Empresa, de Modo Que para realizarla aumento de un Cuerpo
constituído ONU de la estafa Poder Organizado Y Se Convierte La idea es sujeto m. En la ins titución-cosa,
en Cambio, Lo que sé Comparte Es Una idea normativa, Aparece Una regla de derecho Que se Impone en
la Conciencia de los ind ividuos y obtiene su aprobacion, sin engendrar ONU Sujeto o corporación.
Más clara y sencilla es la exp licación de la ins titución Que da el sociólogo norteamericano
Biersted t. D ice this aut or que los hombres realizan muchas actividades, de las cuales
están ins titucionalizadas y otras no. Toda persona, en algún momento de su vida, tiene ocasión de
enseñar alguna cosa, no todos ocupan el estado correspondiente a la enseñanza ins titucionalizada, no
todos son maestros o profesores. La ins titución Seria Así Una Manera regulares, formal y de DEFINIDA
Realizar una activity, y Siempre Que exi ste Una institución se encuentra también, por lo menos, una
asociación cuya función es desarrollar la actividad ins titucionalizada. Una familia es una unión o
asociación de personas, pero la familia es una ins titución, la ins titución de que se vale la sociedad para
regular la procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de la propiedad.
En nuestro de derecho, Spota y Borda pecado admitían hesitaciones Que La Familia Es
Una ins titución. Por su parte, Fassi negaba terminantemente Que se tratase De Una ins titución jurídica,
Dando Como prueba de la imposibilidad de Ello Dar Una Definición de la Familia de Como tal,
contrariamente a Lo Que ocurría con la filiación legítima, la patria potestad, etc. Díaz de Guijarro la
consideraba una ins titución social, permanente y natural, pero aclaraba que el carácter ins titucional de
la familia implica el obligado juego del orden normativo establecido. Lafiandra ponía el acento en su
carácter natural, en el sentido de que es una entidad exigida por la naturaleza y la ley no puede
desconocer sin grave violación del derecho natural, lo que no ocurre con otras sociedades int ermedias
que agrupan a los seres por sus relaciones culturales, profesionales, políticas, sindicatos, etc., que son de
carácter contingente También D'Antonio considera la familia como una ins titución natural; Bidart
Campos, como la ins titución donde la naturaleza ha depositado el fin de la perpetuación de la especie, y
León Feit, como una ins titución natural que surge espontáneamente tan pronto como hay hombres, sin
esperar que el Estado le dé la señal para aparecer Ni Que le asigne Estatuto jurídico, Pero Previene Contra
el peligro de Llevar un ext remos la doctrina de lains titución dado que esto puede conducir a la
desmedida int ervención del Estado en la familia.
Por su parte, Mazzinghi participa del criterio de que la familia es ins titución natural, mas
dedica ext ensas criterios para fundar su opinión de que no encuaderna en el concepto de ins titución en
el sentido de corporación, de entidad dotada de personalidad jurídica propia, sino en el significado de la
regla de derecho. La definir Así Como la ins titución Basada en la Naturaleza y entendida Como Sistema
de Normas Que Tienen el fin de Asegurar la exi stencia y Desarrollo de la comunidad de las Personas,
vinculadas y por el matrimonio y la filiación, en Orden un Procurar a todos SUS Miembros el logro de su
destino personal, terreno y trascendente.
Por fin, Guastavino aclaraba que la familia es más ins titución en sentido sociológico que
jurídico. Explicaba Que ins tituciones jurídicas hijo Las constelaciones de Normas de derecho
ORGANIZADAS sistematicamente, Orientadas por Principios de propios, y destinadas a establecer
Derechos y Deberes En Una Determinada esfera de la vida social, la estafa multas Perfectamente
preestablecidos concientizados y. En Cambio, sociológicamente se Entiende por ins titución Los Modos
de Pensar, Sentir y de de ACTUAR del ind ividuo Que se Hallan preestablecidos y Cuya transmisión se
efectua generalmente por vía de la Educación.
§ 5. Origen de la familia
El problema del origen de la familia, abordado especialmente por los sociólogos del siglo XIX, no
puede ser aclarado y quizás no sea el mar nunca, pues las teorías formuladas no han pasado de la
categoría de las hipótesis, ya que se ha trabajado sobre la base del estudio de la organización de los
pueblos que aún contemporáneamente permanentemente en un estado primitivo de organización, y de
precarios datos materiales directos. Fácil es advertir que ambas bases pueden ser equívocas; la primera
debido a que no es posible determinar si los pueblos salvajes contemporáneos pasan por un estado de
evolución común a toda la humanidad o no —y un mar por haber sido diferente la organización de los
diferentes pueblos o por no encontrar en un verdadero estado primitivo , sino en una decadencia
posterior a una civilización yaext inguida-, y La Segunda, por la ins uficiencia de los Referidos Datos y su
confusión con los Emergentes de períodos ya Históricos.
Una primera teoría, la llamada "matriarcal", afirma que se produjo una evolución a partir de una
época primitiva de promiscuidad sexual, en la cual era la paternidad era ins egura y sólo era notoria la
maternidad; la madre era el centro y el origen de la familia, y el parentesco se consideraba específicos
por línea materna (parentesco uterino). Sólo en un período avanzado se producirá la sustitución de la
madre por el padre como cabeza de la organización familiar. Los principales sostenedores de esta tesis
fueron Bachofen, Morgan, Mac Lennan y Giraud-Teulon.
Para Morgan, de la promiscuidad total se perdió pasado un estado de promiscuidad en agrupaciones
más o menos frecuentes; de allí a la familia punalúa , matrimonio entre un grupo de hermanos y otro de
hermanas, de distintas familias; luego a la familia sindiásmica, parejas monógamas de relación temporal,
y, por último, al matrimonio monogámico estable, como consecuencia del robo y la compraventa de las
mujeres, que les dan calidad de cosa propia de adquisición más o menos difícil. En este punto se hallaría
el tránsito de la familia matriarcal a la patriarcal, al estabilizarse la familia, determinar la paternidad,
despertarse en el varón el sentimiento paternal y sustituir el parentesco uterino por el paterno o
agnaticio.
Por su parte, Mac Lennan sostenía que la forma primitiva de convivencia humana se hallaba
representada por las hordas salvajes, las que vivían en la promiscuidad sexual. El primer atisbo de
limitación perderá el estado dado por la prohibición de tener relaciones sexuales con mujeres de la
misma horda ( exo gamia), y luego se fue pasado paulatinamente a la monogamia, primero por limitación
de las relaciones de la mujer con un grupo de hombres asignado, luego con un grupo de hermanos y por
fin con un solo hombre.
También Giraud-Teulon afirmaba Que El cebador Aspecto de las sociedades primitivas la era de el de
Comunidades consanguíneas, uniones sin derecho exc lusivo ni duradera en favor de la
ONU ind ividuo. Las primeras familias habrían sido corporaciones de parientes uterinos, en las cuales el
4
padre desempeñaba un papel secundario, y luego los grupos se habrían escindido paralelamente a la
transformación de la propiedad común en propiedad privada. La familia patriarcal se presentará en la
escena antehistórica como un progreso del espíritu humano sobre las distinciones antiguas y groseras,
y luego seguirá un lento desarrollo para acercarse cada vez más a los tipos actuales.
La teoría patriarcal, por el contrario, niega la promiscuidad primitiva y mantenimientos que, desde
los tiempos más remotos, el padre fue el centro de la organización familiar. Su director exp ositor FUE
Sumner Maine, para quien el origen de la sociedad se halla en La Unión de Familias Distintas, Cuyos
Miembros se Unen Bajo la aut oridad y Protección del Varón de Más Edad. Fundaba tal tesis en la
identidad de las sustancias del sistema familiar de los indos, los romanos y otros pueblos, y considerar
el error de la teoría matriarcal de los datos de la utilización del método comparativo, del valor del
derecho al derecho romano, y de poner los hechos concretos al servicio de una conclusión
anticipada. Objetaba a tal teoría que la promiscuidad en las relaciones sexuales humanas no es una
práctica específicamente unida al salvajismo, pues ni aun en los animales es uniforme; Que
supondría aus entes del hombre primitivo el celo sexual y el sentimiento del amor, Lo que no
seria exp licable En Una Misma especie, Cuyas Condiciones naturales en lo fisiológico Deben
reputarse inmutables pese a la evolución; que es violento para la razón admitir que haya sido congénito
y de aplicación universal lo que actualmente está en una situación patológica; Y Que La promiscuidad y
el matriarcado hijo Opuestos a la idea de aut oridad y superioridad paterna, Manifestación religiosa
universal, de los Primeros períodos de Civilización histórica de Toda la Humanidad.
Sin un dh erirse de lleno a ninguna de las dos teorías reseñadas, Starcke pensaba que el matriarcado
había constituido una fase posterior de la evolución familiar y no el estado primitivo, y que no suponía
que la promiscuidad sexual sino la condición superior de la maternidad sobre la paternidad. Las
primeras colectividades humanas expresaron la familia y el grupo de familias; aparecería LUEGO El Clan
y Solo en ESE Momento surgiría el matriarcado, Como Consecuencia de la inj Erencia de la familia de la
mujer en el matrimonio una aleta de asegurarle Una Situación respetable Despues de casada.
Además, Westermarck admitió la existencia en algunos pueblos de una promiscuidad sexual casi
absoluta, más su significado no ha sido probado en el estado que ha sido general en el desenvolvimiento
de la sociedad humana; Mas Bien consideraba Que Podria Haber Sido EL RESULTADO DE inf luencia de
Pueblos Más civilizados. Señalaba Que en algunos adj pueblos salvajes las Relaciones sexuales Fuera del
matrimonio hijo rarísimas e IGUALMENTE advertía Que El Predominio de La Línea Materna en la
consideration del parentesco sin Supone necesariamente la inc ertidumbre de la paternidad ni la
promiscuidad, Y Que La pasión de los celos - c omo también alguna forma de unión duradera— existe
entre los salvajes y en todas las especies de mamíferos.
§ 6. Evolución histórica
Ya en los tiempos históricos, experimentó una paulatina evolución de la familia que fue reduciendo
poco a poco la extensión del grupo. Esa evolución puede ser concretada, según Borda, en tres fases: el
clan, la gran familia y la pequeña familia.
El clan de época Una vasta familia o grupo de Familias de la ONU unido Bajo la aut oridad de la ONU
Común jefe. Era una agrupación social, política y económica.
La gran familia nace con la aparición del Estado, con la cualidad de pertenecer a la familia el poder
político. Su tipo clásico es la familia romana primitiva, alguna vez a la aut oridad del paterfamilias,
antecesor común de todos sus int egrantes con poderes muy amplios sobre las personas int egrantes de
la familia, propietario único de los bienes del grupo, magistrado y sacerdote; comprendía no solo a los
descendientes del padre , sino también a sus esposas, a clientes y esclavos.
La pequeña familia, última etapa de la evolución, es el tipo actual de núcleo paterno-filial. Su unidad
política y económica ha desaparecido, y se ha limitado a su función biológica y espiritual. Su función
primordial es la procreación y la educación de los hijos, así como la asistencia moral y espiritual entre
sus int egrantes.
Dentro de esa evolución fue cambiando la importancia de la familia desde los puntos de vista político,
económico, social y jurídico.
En el aspecto político, su importancia era primordial en la etapa del clan; las tribus y gens en Roma,
las fratrías en Grecia y los clanes entre los germanos eran unidades políticas. Aun después de formados
los Estados, la importancia política persistió, como lo revelan las funciones de tal tipo desempeñadas por
el paterfamilias. La última manifestación de la función política de la familia fue el feudalismo, sistema en
el cual le corresponde la soberanía sobre el territorio que ocupaba.
En el campo económico fue una unidad hasta en el derecho romano, donde el padre era era el único
sujeto de derechos patrimoniales hasta tiempos relativamente cercanos. La propiedad feudal FUE
también Una Manifestación de la Importancia económica de la familia, Que persistió Hasta los tiempos
En que la ind Ustria era familiarizados El Principal Medio de Producción. Desplazada por La
Evolución ind ustrial Producida A partir del siglo XIX, renació el aspecto m Económico en El Siglo XX en
numerosas legislaciones con la ins titución del bien de familia; y en el Código Italiano de 1942,
Modificado en 1975, con El fondo patrimonial, Que No Solo abarca bienes inm uebles Sino también
muebles registrables y Títulos de Crédito indisponibles en resguardo de los int ereses de la familia.
En el aspecto social, la familia continúa siendo el núcleo de la organización de la sociedad.
Finalmente, en el aspecto m jurídico Persiste Su Importancia Como fuente de numerosas Relaciones
jurídicas, aun Que En Este aspecto m SE Haya Producido Una Paulatina disminución de la ext Ension
e int ensidad de los vínculos, Revelada, por Ejemplo, en la tendencia f una limitar el derecho
sucesorio int Estado de los colaterales, o en Los impedimentos matrimoniales, Que ya Han Quedado
reducidos al Segundo Grado en la consanguinidad colateral.
§ 7. Formación de la familia argentina
El Origen de la Familia Argentina se halla en La Española, trasplantada a América, busque Que
MODIFICADA notablemente A partir de la Organización Nacional de Como consecuencia f de
la inm igración de Otros países Europeos.
5
 La familia española en La Época de la Conquista ESTABA Formada Sobre la base de de la Legislación
de las Partidas, Pero MODIFICADA por las ideas de int roducidas por la Casa de Austria con la exc Lusion
absoluta de los ext ranjeros y de Quienes no profesasen el culto católico , un punto tal que la legislación
española prohibía absolutamente el matrimonio con cristianos no católicos ("herejes"), mientras que el
derecho canónico lo permitía previa dispensa. No había, por otra parte, otra unión reconocida más que
la consagrada por la Iglesia Católica.
En el aspecto económico, el ordenamiento estaba determinado por la exi stencia del mayorazgo, con
la especificación ind ivisión e int ransmisibilidad de los bienes heredados, y por el retracto gentilicio,
derecho concedido a los parientes de grado próximo de recuperar dentro de un plazo los bienes
vendidos, a fin de no sustraerlos a la comunidad familiar. En el aspecto de los derechos personales, las
facultades del padre como jefe del hogar eran muy ext endidas.
La familia patria se formó sobre la base de la familia colonial, trasplante de la española a
América; pero desde poco después de la Revolución de Mayo se int rodujeron modificaciones legislativas
que fueron haciendo poco a poco su fisonomía.
En el período m inm ediatamente posterior a la Revolución, la Tendencia Democrática
e ind ividualista emanada de la Revolución Francesa ins PIRO las Primeras: modificaciones. La Asamblea
del Año XIII suprimió la servidumbre ind Igena, decreto la libertad de vientres, concedio: derechos
políticos a los Naturales, Y Abolio los mayorazgos y vinculaciones. Y el Reglamento de Justicia del 13 de
octubre de 1814 creó las defensorías de inc apaces, ini ciándose así la limitación de los derechos
absolutos del padre.
Durante la época de Rivadavia comenzó la tendencia hacia la secularización de la familia. La ley del 2
de enero de 1824, Que No Llegó una Aplicación Práctica Tener Frente a la hostilidad ambiente, sometió
las Causas matrimoniales a la Jurisdicción Civil, exc luyéndolas de la eclesiástica, Solución Que No
Alcanzó un Adoptar ni aun el Código Civil. La del 26 de marzo de 1833 otorgó al Poder Ejecutivo la
facultad de dispensar el impedimento matrimonial entre católicos y protestantes, unión que la
legislación española prohibía, y creó un registro de disidentes o personas sin religión a fin de autorizar
sus matrimonios. El decreto del gobernador Viamonte del 20 de diciembre de 1833 creó un registro de
ministros de los distintos cultos, otro de matrimonios, nacimientos y defunciones de personas de
diversas creencias religiosas, y un tercero de matrimonios de ext ranjeros católicos. Formulario base así
un régimen matrimonial más elástico que el que iba a ser adoptado por el Código Civil.
Después de Caseros, en el Estado de Buenos Aires se dictó la ley del 22 de mayo de 1857, que otorga
a los cónyuges derecho hereditario en mejor grado que a los colaterales, y la del 28 de octubre del mismo
año, que reglamentó la forma de llevar los registros parroquiales. Incorporada la provincia a la
Confederación, la ley del 30 de septiembre de 1863 suprimió el retracto gentilicio. Mientras tanto, en la
provincia de Santa Fe se sancionaba el 25 de septiembre de 1867 la Ley de Matrimonio Civil, que iba a
ser derogada al año siguiente ante la reacción que había suscitado.
En vigor desde 1871, el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, las leyes complementarias y
modificatorias fueron transformando la organización familiar. Especialmente, a partir de 1884, las leyes
de organización de los registros civiles; en 1888, la ley 2 393, de matrimonio civil; en 1917, la ley
1 0.284, que inc orpora en cierta medida los principios del hogar o bien de familia; en 1919, la ley
1 0.903, llamada "de patronato de menores", que reorganiza las disposiciones referidas a la patria
potestad; en 1927, la ley 1 1.357, amenazas "de derechos civiles de la mujer", que amplió notablemente
su capacidad; en 1948, la ley 13.252, de adopción de menores; en 1950, la ley 1 3.944, que crea el delito
de inc umplimiento de las obligaciones de asistencia familiar; en 1954, la ley 1 4.367, que equipara la
situación legal de todos los hijos ext ramatrimoniales, y la ley 1 4.394, que establece el régimen penal de
los menores e ins tituye el bien de familia, además de modificar el impedimento matrimonial de edad y
permitir las segundas nupcias del cónyuge del aus ente con presunción de fallecimiento; en 1963, el
decreto 8 204, que establece normas uniformes sobre registros de estado civil; en 1968, la ley
1 7.711, queins taura el divorcio limitado o separación de cuerpos por mutuo consentimiento de los
esposos y modificación de las normas del Código Civil y de la Ley de Matrimonio Civil sobre la
emancipación, oposición a la celebración del matrimonio, derechos y obligaciones de los cónyuges,
acción de divorcio y efectos de este, acción de nulidad del matrimonio, capacidad de la mujer casada,
régimen de la sociedad conyugal, filiación, tutela y curatela, etc., además de disposiciones específicas al
derecho sucesorio; en 1969, la ley 1 8.248, sobre nombre de las personas; en 1971, la ley
1 9.134, que ins tituye la adopción plena y la adopción simple; en 1975, la ley 2 1.040,que regula el
derecho de visita de los parientes; en 1985, la ley 2 3.264, que equipara la situación de los hijos nacidos
fuera del matrimonio con los nacidos en este e iguala al padre y la madre en el ejercicio de la patria
potestad; en 1987, la ley 2 3.515, que reforma el régimen del matrimonio civil inc orporando el divorcio
vincular; en 1993, la ley 2 4.270, que sanciona penalmente el impedimento u obstrucción de contacto de
menores de edad con sus padres no convivientes; en 1995, la ley 2 4.417, de protección contra la
violencia familiar; en 1997, la ley 2 4.779, modificación del régimen de la adopción; en 2006, laley
2 6.061, que deroga la patronato de menores reemplazado por un régimen administrativo de
protección; en 2008, la ley 2 6.413, orgánica del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; en
2010, la ley 2 6.618, de matrimonio sexualmente neutro.
Por otra parte, la reforma constitucional de 1957 inc luyó en el texto del nuevo ar t. 1 4 bis ciertos
derechos de la familia (ver § 1 , b), con lo cual sigue la tendencia manifestada en las constituciones del
siglo XX a la int roducción en las cartas fundamentales de los principios básicos relacionados con la
protección por el Estado de la organización familiar.
: Además, Nuestro País se ha a dh erido un Convenciones int ernacionales Que sientan también
Principios Fundamentales En Esta materia. Son ellas la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, sancionada por la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; la
Convención Interamericana de Concesión de Derechos Civiles a la Mujer, aprobada en Bogotá en 1948 y
ratificada por el decreto 9 983/1957, por cuyo ar t. 1 º "Los Estados Americanos convienen en otorgar a
la Mujer Los Mismos Derechos Civiles De que Goza el hombre" ; La Convención sobre la obtención de
alimentos en el ext ranjero celebrada en Nueva York en 1956 y ratificada por la ley 17.156 ; la
Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para el matrimonio y el registro
de los matrimonios, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 7 de noviembre de 1962
y ratificada por la ley 1 8.444 ; La Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), ratificada por la Ley 2 3.054, Que LAS OBLIGACIONES un Reconocer Iguales
Derechos un hijos matrimoniales y ext ramatrimoniales, y La Convención Sobre la Eliminación de Todas
6
las Formas de Discriminacion Contra la Mujer, aprobada por resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por la ley 2 3.179 .
La reforma constitucional del año 1994 también tiene inc idencia en el derecho de familia, pues el
nuevo texto del ar t. 7 5, inc . 2 2, segundo párrafo, asignación jerarquía constitucional a diversos
acuerdos int ernacionales, a los cuales debe adecuarse el derecho positivo int erno. Dicha norma
dispone: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ; la Declaración Universal de
Derechos Humanos ; la Convención Americana sobre Derechos Humanos ; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosy su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Peñas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño ; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no se establece ningún artículo de la Primera
Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por sus
reconocidos ... " .
CAPÍTULO II - EL DERECHO DE FAMILIA
§ 8. Concepto
El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. Baste
ese simple concepto o definición —c ompartido por Zannoni y reiterado por Perrino— para
caracterizarlo sin abrir el juicio acerca de su ubicación entre las ramas del derecho ni limitar su
contenido.
Sin embargo, exi sten numerosos int entos de definirlo Con mayor exa ctitud, los Cuales -a mi juicio-
no cabalmente LOGRAN su propósito m, Porque en su int ento de precisar el Concepto Deben recurrir
una Nociones controvertidas. Cabe mencionar las más importantes de las enunciadas en la doctrina
nacional.
Para Lafaille, el Derecho de familia es "el conjunto de ins tituciones jurídicas de Orden personal y
patrimonial Que gobiernan la Fundación, La Estructura, La Vida y La Disolución de la familia".
Según Rébora, es "el conjunto de normas y de principios concernientes al reconocimiento y estructura
del agregado natural que recibe el nombre de familia; a las funciones que el mismo agregado lleno y debe
llenar, del punto de vista de la formación y protección de los ind ividuos Que Lo int Egran; a Las
Relaciones de ESTOS ind ividuos Entre sí y con el agregado, Como una las de Este con la sociedad civil,
con la sociedad Política y con los sucesivos Órganos constitutivos de la una y de la otra, ya
las ins tituciones determinadas para su preservación y, según las circunstancias, para su restauración o
reintegración ".
A su vez, Díaz de Guijarro afirma que es "el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las
leyes complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial como ext ramatrimonial,
los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales ". Cabe observar a
esta definición: a) q ue no es la ubicación de las normas en determinados cuerpos legales que definen la
rama del derecho a la cual corresponde; b) q ue el derecho de familia no regular solo los actos de
emplazamiento en el estado de familia sino igualmente las formas de su desplazamiento, y c) q ue no
todos los efectos patrimoniales del estado de familia están regulados por el derecho de familia, ya que el
derecho sucesorioint estado es efecto patrimonial de dicho estado y está regulado por otra de las
divisiones del derecho civil.
§ 9. Ubicación entre las ramas del derecho
Un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas es la ubicación del derecho de familia
entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la
circunstancia de que el alcalde sea parte de sus normas sean del orden público, así como la int ervención
del Estado en la formación y la modificación de los vínculos y en cuestiones críticas por él reguladas, ha
hecho que la doctrina tipo acerca de si dicha ubicación es correcta o no lo es.
a) Teoría según la cual es parte del derecho público. La tesis de que el derecho de familia es parte del
derecho público ha sido sostenida por Jellinek, según la referencia de Guastavino.
En la doctrina nacional, Colmo Afirmo inc identalmente Que La Familia Es Una ins titución de Derecho
Público. Segun Rébora, la Organización de la Familia ha Tenido ONU inc movimiento esante, del Orden
doméstico al Derecho Privado y de Este al Público, y Spota Sostiene Que forma parte del derecho civil,
Pero Que se acentúa de Manera posada egable su aspecto m de Derecho Público, el cual sea dado por
el int erés estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones
jurídicas del derecho de familia. Para ESTOS aut minerales, Al Parecer, estariamos viviendo Tránsito del
Derecho de familia, del Derecho Privado al Público.
b) Teoría según la cual es una tercera rama del derecho. El mayor esfuerzo doctrinal por separar al
derecho de familia del derecho civil, y aun del derecho privado, está constituido por la elaboración de
Cicu, quien sostiene la tesis de la clasificación tripartita del derecho, según el cual el derecho de familia
sea un tercer género distinto del derecho privado y del derecho público. Cicu PARTIA De Una Distinción
Entre el Derecho Público y el Derecho Privado, SEGÚN la Cual en El Primero, el ind ividuo se halla en una
relacion de subordinación con RESPECTO al fin del derecho; en tanto que en el segundo, está en una
posición de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la relación jurídica de
derecho privado los int ereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho público
no es admisible un int erés del ind ividuo contrapuesto al Estado sino que solo hay un int erés, el del
Estado, exi gencia superior que debe ser satisfecha. Con relación al derecho de familia, entendía que
tampoco tutela int ereses ind ividuales como aut ónomos, ind ependientes, opuestos, sino que están
subordinados a un int erés superior a los int ereses ind ividuales, elint erés familiar.
De ahí que viese en el derecho de familia relaciones jurídicas similares a las del derecho público, pero
diferenciadas en que mientras en este el int erés superior que se a salvaguardar es el del Estado, en aquél
es el int erés familiar. A su vez, episodio en la familia un organismo similar al Estado, incluso en escala
menor, naturaleza a la cual él hizo alusión en el capítulo anterior (ver § 1 , b). En cuanto a los actos
jurídicos del derecho de familia, no hay actos jurídicos privados sino actos de los poderes familiares —
7
como el reconocimiento del hijo natural y el desconocimiento de la paternidad legítima - o bien actos del
poder estatal, como el matrimonio. Los derechos subjetivos familiares constituyen un poder de voluntad
no vinculado con el int erés propio del titular o bien una mera acción judicial tendiente a obtener el
cumplimiento de un deber.
La tesis de Cicu fue seguida en Italia por De Ruggiero, Allara, Allorio, Ferri y Vassalli, y en Alemania,
sin conocerla o por lo menos sin aludirla, por diversos aut ores —D ukow, Swodoba, Binder, Schmidt,
Hedemann y recientemente Nipperdey—, según la referencia de Beltrán de Heredia y de Díaz de
Guijarro. Nipperdey Llegó un Afirmar Que El Derecho de familia Podria ser derecho social, el Derecho
Público o de la ONU derecho especial, Pero Que lo ind udable Es Que No Se Trata de Derecho
Privado; sostuvo que está int egrado por normas de orden público que solo al Estado cabe determinar,
por lo que deben permanecer sustraídas a la voluntad privada, pasar al campo del derecho público y ser
establecido por leyes especiales.
En Nuestro País, this teoría -f UERA de la inf luencia Que Parece Haber Tenido Sobre las los antes
reseñadas opiniones de Rébora y de Spota- ha Recibido la repulsa de la doctrina. A dh erida esta al
criterio formal fundado en el poder público o en la soberanía política, según el cual solo hay derecho
público cuando en la relación jurídica es parte el Estado en ejercicio de dicho poder o de su soberanía, es
obvio que el derecho de familia queda fuera del ámbito del derecho público.
Pero, además de la conclusión última de ese criterio formal de distinción, la tesis de Cicu ha merecido
la acerba crítica de Borda y de Díaz de Guijarro, y las no tan violentas pero igualmente decisivas de
Guastavino y de Zannoni.
En su posición, localidad Borda admitía Que Hay Un int Eres familiarizado Distinto del ind ividual y
del Estatal, Pero No creia Que Ello Pudiera Ser el fundamento de la Creación De Una Tercera rama del
derecho, pues de lo contrario también habria Que Crear Una cuarta en lo que se refiere a las asociaciones,
porque también en dificultades hay un int erés distinto del de los asociados y del Estado. Negaba la
distinción entre el hombre como ind ividuo y como miembro de la familia, y sostenía que desvincular la
familia del derecho privado es un contrasentido porque nada hay más privado que ella. Por
último, expresaba que no hay en esto solo un problema metodológico sino que quienes propugnan la
separación del derecho de familia del privado preparan consciente o inc conscientemente el camino a
la int ervención estatal en la vida íntima de la familia; prueba de ello serían solo en los países comunistas
se han dictado códigos de la familia separados de los códigos civiles —un argumento que ha perdido
valor después de la sanción de códigos de familia en varios países latinoamericanos— y en la Alemania
nazi se reformó : El régimen del matrimonio por Razones Públicas y por Ser Más de Importancia Nacional
Que ind ividual.
Por su parte, Díaz de Guijarro rechazó el carácter del organismo de la familia que tiene su
naturaleza ins titucional basta para exp licar el funcionamiento obligado del orden normativo
establecido y la reducción de la voluntad humana al acto impulsor. Negaba que el acto jurídico familiar
sea el acto del poder estatal o de los poderes familiares pues siempre actúa en forma decisiva la voluntad
humana, que no puede ser deshumanizada. Entendia Que la Regulación de la libertad humana y el
Establecimiento de Límites y Restricciones un su Manifestación sin importa la ine xistencia de Derecho
Privado, TODO EL Cual this construído Sobre la Regulación limitativa de la aut onomía de la Voluntad, y
en Cuyas instituciones int erviene el Estado en mayor o menor medida en la formación de las relaciones
jurídicas; especialmente en los derechos reales se ve esta similitud, pues no pueden ser creados por la
voluntad humana ni es posible alterar sus efectos legales. En Cuanto a la int ervención de Órganos
Estatales para la constitución de las Relaciones jurídicas Familiares, afirmaba Que Siempre
La int ervención del Estado es consecuencia f del requerimiento ind ividual Y Que La Forma, y aun la
solemnidad, se exi ge frecuentemente en actos de derecho privado, fuera de que en ocasiones el estado
de familia puede exi revuelva con prescindencia de la intervención del oficial público, como en el caso de
la posesión del estado. Finalmente, indica que el número de normas de orden público —que funciona en
múltiples aspectos del derecho privado— que contenga una rama del derecho no modifica su naturaleza.
Para Guastavino, es falso el criterio del int erés como elemento distintivo del derecho público y el
privado, pues los int ereses públicos y privados se hallan de tal modo ligados que es imposible —o por
lo menos difícil y confuso— diferenciar las normas jurídicas según ese criterio. Además, Cicu inc urrió
en el error de caracterizar el derecho privado como el reinado absoluto de la libertad de los particulares,
lo que también es falso pues exi sten las normas que limitan esa libertad por razones de interés
público. Considerar que el derecho civil puede ser definido desde un punto de vista negativo, como el
derecho privado que resta después de las ramas especiales; o desde uno positivo, como el conjunto de
normas que regulan las relaciones comunes o situaciones generales. Ambos criterios llevan a ubicar el
derecho de familia en el derecho civil. Además, desde un punto de vista metajurídico, la privacidad y
la int imidad encuentran su más absoluto reducto en la comunidad familiar; las ins tituciones que
regulan los aspectos patrimoniales de la familia corroborán esa ubicación, así como su regulación, hecha
específicamente en el Código Civil y sus leyes complementarias y modificatorias.
Igualmente, Zannoni señala que el derecho civil no puede ser concebido como el reducto de los
derechos subjetivos que satisfacen sólo int sones particulares sin la función social que dichos int int eses
tienen ya la orientación finalista que debe presidir el ejercicio de cuentos derechos subjetivos; que en el
derecho privado, el int erés público también se inc orpora como categoría que condiciona el int erés
particular; Y Que el int Eres Ser PUEDE familiarizado Distinto del int Erés ind ividual de los int egrantes
de la comunidad familiar, Pero No es independiente de modo tal que haya oposición
entre int ereses ind ividuales y fines familiares. Concluye, pues, Que El Derecho de familia int egra El
Derecho Civil, aun Cuando El contenido de las Relaciones Familiares jurídicas trascienda el mero int Eres
particular, de los ind ividuos para satisfacer, en el Muchos Casos, Contenidos de Orden Público.
Busso y Spota también rechazaron lo que sustentaba Cicu.
Pero tras haber ocasionado tan tremendo conflicto doctrinal, Cicu rectificó su doctrina en un artículo
publicado en 1955, que estaba destinado a ser la int roducción de la parte relativa al derecho de familia
del tratado de derecho civil que dirigía juntamente con Messineo. Alli exp reso Cicu Que la aus encia del
Concepto clave del Derecho Público, la Soberanía, distingué al Derecho de familia del Derecho Público y
Lleva una considerarlo Mas Bien Como parte aut ONOMA del Derecho Privado. En su nueva exp osición,
sostuvo que la naturaleza orgánica de las relaciones familiares pone a la persona en situación de
dependencia respecto de una aleta superior, con lo que surge un estadoO s posición Semejante a la del
8
Derecho Público, Que int Erésa del tanto al Estado de Como un Los ind ividuos particulares y Cuyo
nacimiento PUEDE depender de la ONU o de Hecho de la ONU jurídico acto, Pero Nunca DE UN contrato.
Así, el derecho de familia no estaría regido por los principios que la doctrina elaboró como
características del derecho privado pues obedecería a los principios diversos, derivados de una
estructura de la relación jurídica análoga a la de las relaciones del derecho público, pero que no lo hace
formar parte de este. En la distinción entre derecho público y privado, al derecho de familia se lo
mantendría en la posición sistemática tradicional que lo hace int egrar al segundo, mas sin ignorar la
posición especial que presenta dentro de él a causa de la particular estructura que ofrece la relación
familiar, ni someterlo a principios propios del derecho privado, que le son ext raños.
En El Nuevo Concepto de Cicu Queda desechada, pues, la tesis de la tripartición del derecho p úblico,
de familia y privado- Para Volver a la división bipartita, con la sola Diferencia, RESPECTO de la
concepción tradicional, de Que El derecho de familia quedaría como una nueva rama del derecho privado
desprendida del derecho civil. Beltrán de Heredia sostiene que, en realidad, no hubo una rectificación
significativa sino simplemente un cambio en la colocación sistemática del derecho; pero Díaz de Guijarro
demostró, con razón, que el eje y esencia de la teoría de Cicu era la tripartición del derecho, en tanto todo
lo demás son solo argumentos para demostrar ese aserto.
Con Todo, la originaria Opinión de Cicu continuo Siendo sustentada, en México, por Güitrón
Fuentevilla, aun Que por fundamentos Diferentes, Entre Ellos La Importancia social, de la Familia y de
las ins tituciones Familiares, La Necesidad de su Protección y de reglas jurídicas Propias que la gobiernen
En nuestro país, también sostuvo la tripartición del derecho el profesor de la Universidad Nacional
de Tucumán, Jorge S. Antoni. Al profundizar el Esquema esbozado ya por Otros aut minerales -G ierke,
Gurvitch, Cesarino Junior, Deveali, Pérez Botija, Castán Tobeñas, etc.- Afirmo Una Nueva división de las
ramas del Derecho: Derecho Público, Derecho Privado y derecho social. El derecho público —s ostuvo—
tiene como sujeto al Estado y hay en él una relación de subordinación y dependencia e int erés
de autoridad hay un sujeto jerárquico y sujetos secundarios. El derecho privado, en cambio, tiene como
sujeto a la persona o al Estado como particular y su fuente normativa es la voluntad, que puede ser
limitado por el orden público; no hay sujeto jerárquico, y las obligaciones y derechos nacen de aquella
voluntad. Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes
colectivos con los cuales opera; por la naturaleza de la relación se encuentra frente a una reciprocidad, y
cuando se ejerce un derecho se cumple con un deber y es recíproca la exi gibilidad.
Dentro de ese esquema, colocó el derecho de familia como rama del derecho social, junto con el
derecho del trabajo y el de la seguridad social. Además, se apoyó para fundar su tesis en el ar t. 1 4 bis de
la Constitución Nacional, que entre los derechos sociales inc luye los familiares. De su posición ext rajo
como consecuencia la ina plicabilidad al derecho de familia de los principios generales del derecho civil.
c) Teoría de la aut onomía del Derecho de familia Dentro del Derecho Privado.La consideración del
derecho de familia como una rama del derecho privado distinta del derecho civil fue, pues, la última
opinión de Cicu. Parece ser, específicamente, la del derecho islámico, en el cual la fuente del derecho de
familia es el Corán mientras que la del derecho civil es la legislación laica; la de Rusia y de los países de
Europa Oriental, que determinó la separación legislativa de los códigos civiles y de la familia, siguiendo
así la tradición soviética, la cual, sin embargo, había estado determinado más bien por la urgencia
legislativa de adaptar la regulación de la familia a nuevas ideas que por motivos de teoría jurídica; y la
de los países latinoamericanos que han sancionado códigos de la familia separados de los códigos civiles.
Participa de esta opinión, en México, Rojina Villegas, quien sostiene que las demás ramas del derecho
privado tratan de materia patrimonial, mientras que en el derecho de familia la nota principal está dada
por la regulación de vínculos no patrimoniales creados por el parentesco, el matrimonio y la inc apacidad
de determinados sujetos, mediante normas de ind iscutible int erés público y superior.
Una variante es sostenida por el también mexicano Chávez Asencio, para quien el Derecho de familia
no es aut Onomo diferente Sino, ya Que Niega la aut onomía de las ramas del derecho al sostener La
Unidad de Este, el pecado PERJUICIO de su división en Materias Especiales . Las ins tituciones familiares
no frecuentes aut ónomas sino relacionadas con los principios generales del derecho, la teoría general
de las obligaciones, etc., en un todo armónico con preceptos diversos pero no distintos. Su estudio
requeriría, pues, el examen de las normas que se conocen a la familia en las diversas ramas de la
legislación.
d) Teoría que atiende a la ubicación legislativa. Otra opinión ha sido vertida por el mexicano Barroso
Figueroa, quien piensa que el problema no tiene solución unitaria y que modifica dentro de cada
legislación y realidad nacional. Considera Que se ha Hecho rama aut ONOMA en algunos adj Países, Pero
Que En El Suyo Es continuación Formando parte del derecho civil; su desvinculación de este solo se daría
si se contacta con un código, procedimientos, tribunales y enseñanza especializada.
e) El derecho de familia, Rama aut ONOMA del derecho civil. En Francia, en las adiciones a las
"lecciones" de los hermanos Mazeaud, De Juglart sostuvo que se estaba produciendo una evolución que
todo ind icaba que concluiría con la promulgación de un código de la familia que reuniría todas las
normas de derecho privado y público necesariamente a ella. Sin embargo, esa predicción no se ha
cumplido. La idea ha sido rechazada por la dificultad de darle un código de la familia un contenido
homogéneo y por el temor de desnaturalizar a la familia haciéndola caer bajo la dominación del
Estado. En cambio, se ha ext endido la idea de su autonomía dentro del derecho civil, pues mientras este
busca organizar la vida en sociedad sobre la base del principio de cada uno debe recibir lo que le es
debido, el derecho de familia busca dar uno cada uno de sus miembros un mínimo según sus necesidades
y según lo que se le debe; además, tiene una finalidad propia que es procurar el bienestar de sus
miembros, la cual no aparece en las otras ramas del derecho civil.
f) El derecho de familia como parte del derecho civil. No faltan en la doctrina voces que se oponen a la
opinión recién exp uesta. Así, exp uno Lemouland Que Si la especificidad del Derecho de familia No
puede ser contestada, su aut onomía es discutible. La idea de aut onomía significaría admitir Que
constituye ONU Conjunto de reglas aut osuficientes, Lo Que es ine Xacto. Por el contrario, el cada vez
mayor alcalde reconocido a la autonomía de la voluntad en las relaciones familiares lo acerca a las otras
ramas, a la vez que está íntimamente comprometido con el derecho de las personas y que se le con
frecuencia mayor conceptos o técnicas del derecho de las obligaciones y de los derechos reales.
9
 En nuestro país, las opiniones de Díaz de Guijarro, Borda, Guastavino y Zannoni —c on the que
coinciden también D'Antonio y Perrino— acumulan argumentos necesarios para hacer ver con claridad
que el derecho de familia continúa siendo parte int egrante del derecho civil . Claro está que tiene
particularidades que distinguen de sus otras divisiones, pero no es menos cierto que también las demás
divisiones las tienen. Por otra parte, las divisiones del derecho son fundamentalmente didácticas y todas
sus ramas se hallan íntimamente int errelacionadas, sin constituir compartimentos estancos.
Fanzolato señala como caracteres especiales del derecho de familia que lo distinguen del derecho civil
puramente patrimonial: a) e l fundamento moral de la relación jurídica, que imposibilita la ejecución
forzada sin perjuicio de la exi stencia de una coercibilidad atípica; b) l presencia del orden público
familiar en la mayoría de sus preceptos; c) la naturaleza especial de la mayoría de los derechos subjetivos
familiares, lo que implica que en muchas situaciones se los califique de derechos ins trumentales o
derechos-deberes otorgados no en int erés exc lusivo del titular sino con el fin de permitirles cumplir un
deber consustancial; d) luna prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial.
§ 10. Contenido
El derecho de familia comprende normas reguladoras de las relaciones personales y de las relaciones
patrimoniales de orden familiar.
Ha superado actualmente el antiguo esquema —r evelado en la sistemática del Código Napoleón, del
nuestro y de los de la generalidad de los dictados en el siglo XIX—, que distinguía entre el derecho de
familia y el derecho civil patrimonial, y que tenía a esos códigos a legislar entre los contratos las
relaciones patrimoniales entre cónyuges. Los códigos y proyectos modernos agrupan todas
las normas ext rapatrimoniales y patrimoniales del derecho de familia; así ocurre en nuestro país en el
Proyecto de 1936, en el Anteproyecto de 1954, en los proyectos del Poder Ejecutivo de Unificación del
Código Civil y Comercial de 1993 y del Código Civil de 1999, y finalmente en el nuevo Código Civil y
Comercial.
Desde otro punto de vista, el derecho de familia comprende el derecho matrimonial (promesa de
matrimonio, celebración, nulidad, efectos ext rapatrimoniales y patrimoniales, y concentración del
matrimonio), las relaciones jurídicas paterno-filiales (filiación y adopción) y las relaciones parentales en
sentido amplio (derecho del parentesco); se sitúan en este último o bien ind ependientemente las
denominadas "relaciones cuasifamiliares", comprensivas de la tutela y la curatela. También se estudian
en el derecho de familia las consecuencias jurídicas de la unión de hecho.
Sólo en las últimas décadas del siglo XX comenzó a elaborar una teoría general del derecho de
familia ind ependiente de la parte general del derecho civil. En Nuestro País, esa elaboración se Dębe una
los estudios de Díaz de Guijarro, condensados En Una serie de Artículos y en el tomo Primero y Único de
su: Lamentablemente inc oncluso Tratado de Derecho de familia, y HA Sido Seguida Por
Los aut minerales posteriores.
§ 11. Caracteres peculiares
El derecho de familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las otras ramas del derecho
civil. Son ellos, en especial:
a) La inf luencia de las Ideas Morales y Religiosas en la adopción de las Soluciones Legislativas
Referentes a Los Problemas Que Presenta y La Necesidad De que SUS Normas Guarden Correlación con
La Realidad Social, Todo Lo Cual Hace Que Do Regulación de la ONU mar Problema de Política legislativa
b) La circunstancia de que los derechos subjetivos consagrados en sus normas implican obligaciones
correlativas, lo que ha hecho que se los califique de derechos-obligaciones o bien de poderes-funciones.
c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las
relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización.
d) La Mayor restriccion de la aut onomía de la Voluntad Que En otras ramas del Derecho Civil, pues
casi Todas SUS Normas imperativas hijo.
Para Spota, ese carácter corresponde a la totalidad de las normas jurídicas familiares, en tanto que
Borda, Guastavino, Díaz de Guijarro y Méndez Costa se asignan a la casi completa o la mayoría.
Sí se Atiende una cola las Leyes imperativas hijo Aquellas Que establecen Soluciones de
Aplicación ine xorable O bien Que prevalecen Sobre any Acuerdo diverso de los particulares sometidos
a ellas, Parece ind udable Que casi en su totalidad las Normas jurídicas Familiares Queden comprendidas
Entre ellas, ya que no podrían los particulares modificar la regulación que el Estado impone por razones
de int erés social. Sólo en supuestos muy exc epcionales nuestro ordenamiento jurídico admite que
reglas de este tipo sean supletorias, es decir, que los particulares pueden apartarse convencionalmente
de ellas.
Actualmente, puede citarse como norma supletoria el ar t. 4 59 del Código Civil y Comercial, por el
cual cuando se confiere mandato entre los cónyuges el mandatario no tiene obligación de rendir cuentas,
salvo convención en contrario. Si bien -c omo se Verá al TRATAR EL Régimen matrimonial de la ley
ARGENTINA- exi sten discrepancias doctrinales al RESPECTO, considero Que esa Disposición Tiene el
Carácter ind icado Y Que Cabria dar Mandato Entre cónyuges con exp resa Obligación de rendir
cuentas. De todas maneras, se trata de una situación exc epcionalísima.
La imperatividad de las Normas jurídicas del Derecho de familia this Destinada a satisfacer el int ERES
Que familiar, SEGÚN Díaz de Guijarro, Consiste en la Realización de los multas ESENCIALES del núcleo y
en la Protección del int Erés ind ividual Dentro del grupo, Que Siempre armonice con dichos fines
esenciales, pues en caso de colisión cede frente a ellos.
e) La Participación de Órganos Estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o en
determinadas aut orizaciones vinculadas y a la familia oa su patrimonio.
En la doctrina francesa, Lemouland incluye varios caracteres del derecho contemporáneo de la
familia, los cuales, en la medida en que se asemejan al derecho argentino, hijo: a) e l carácter evolutivo
derivado de las reformas producidas a partir de los siglos del siglo XX frente al estático, que era una de
10
sus características desde la codificación; b) e l carácter "pedocéntrico", derivado especialmente de la
consagración del principio rector del int erés del hijo; c) l un int ernacionalización de Sus fuentes, Que en
Nuestro País Resultados de la Búsqueda de la Asignación de valor constitucional un ciertas
Convenciones int ernacionales y la Asignación una los Tratados de la ONU Rango superiores al de las
Leyes;d) l una mayor contractualización, también trasuntada en nuestro país por la admisión de las
convenciones reguladoras de los efectos del divorcio; e) e l carácter pluralista derivado del
reconocimiento de la existencia de diversos tipos de familia (adoptiva, recompuesta, monoparental y
homosexual).
§ 12. Los derechos subjetivos familiares
De las normas jurídicas que int egran el derecho de familia, derechos derechos subjetivos,
determinados por Zannoni como "las facultades otorgadas a las personas como medio de protección
de int son legítimos incluidos por las relaciones jurídicas familiares" y por Fanzolato como "facultades
jurídicas reconocidas u otorgadas a Las Personas por la Estructura legal q ue se fundamentan u originan
en el parentesco, el matrimonio, la patria potestad y la tutela-, Con Las Que se inv iste un medio de Como
Los Titulares de Protección de Sus int Ereses legitimos o con la finalidad de salvaguardar int ereses
ajenos ".
Esos derechos pueden ser de orden patrimonial o ext rapatrimonial y se caracterizan especialmente
porque pueden no ser puramente cuentos, sino ir unidos a deberes o ser correlativos de ellos, lo que hace
que sean los haya clasificados en derechos conferidos en int erés propio de su titular (como, por ejemplo,
los de ejercer ciertas acciones con contenido pecuniario o sin él) y derechos que se ejercen como
facultades o poderes para la protección de int ereses ajenos (caso típico, la patria potestad o aut oridad
parental), calificados estos últimos como derechos-deberes, derechos-funciones o poderes-funciones.
Los Caracteres Jurídicos y los Derechos subjetivos Familiares ESTÁN Íntimamente vinculados con los
Caracteres del Estado de familia, por Lo Que Seran exa minados juntamente con Estós en el Capítulo
siguiente.
CAPÍTULO III - EL ESTADO DE FAMILIA
13. Concepto y divisiones del estado
El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuir efectos
jurídicos o bien la posición jurídica que ocupan en la sociedad, dada por el conjunto de cualidades.
En el derecho romano, el estado revestía Mayor Importancia Que en la Actualidad y se encontraba
mejor precisado, pues de el dependía la exi stencia o ine xistencia de la personalidad de los ind ividuos
Frente al derecho. Tres eran los aspectos del estado: a) d esde el punto de vista de la libertad ( status
libertatis ), las personas consideradas libres o esclavas; b) c omo miembros de la ciudad ( status
civitatis ), podrían ser ciudadanos, latinos o peregrinos, y c) c omo miembros de la familia ( status
familiæ ), podrían ser sui iuris y alieni iuris. En el derecho romano primitivo, la personalidad legal, esto
es, la posibilidad de ser sujeto del derecho, solicitar la reunión de las tres calidades de libre, ciudadano y
jefe de familia ( sui iuris ). Con posterioridad tal rigor se atenuó, al reconocerse limitada capacidad a
quienes cuidamos de alguna de ellas. Actualmente, varias distinciones han perdido significación; sin
embargo, el estado reviste importancia por los diversos efectos que producen con respecto a la variación
de la capacidad de las personas, ya que no con respecto a su personalidad, la cualidad no es negada a
ningún ser humano.
El estado de las personas reconoce una primera división, según se lo contemple con relación al
derecho público o al derecho privado. En su aspecto m de Derecho Público, Se Trata del Estado Político
o s posición Que OCUPA EL ind ividuo Frente al Estado o comunidad Políticamente Organizada. Un
RESPECTO este, el ind ividuo Puede Ser nacional o ext ranjero; la primera de esas calidades importa
la exi stencia de derechos y obligaciones de carácter político (el de votar y ser elegido o las obligaciones
para ocupar cargos públicos), que no corresponde a los ext ranjeros. En el campo del derecho civil, el
estado político carece de inf luencia, pues todos los habitantes de la Nación, argentinos oext ranjeros,
gozan de los mismos derechos civiles por imperio de una norma constitucional (ar t. 2 0, Constitución
Nacional); sin embargo, ALGUNAS: disposiciones -e n pugna con normativamente Dicha consideran la
Conveniencia Nacional de Que Los Bienes ubicados En Las Zonas de Seguridad pertenezcan a Argentinos
Nativos y establecen la Necesidad De Una aut orización Especial para Do similares adquisición o locación
por ext ranjeros (dism . 15.385 / 1944, ar t. 4 º, y 32.530 / 1948, ar t. 1 º).
En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil, que puede referirse a la persona
considerada en sí misma o con relación a la familia. Los Elementos del Estado Civil de la persona
considerada en sí Misma (estado ind ividual O Estado personal) Son La Edad y la sanidad mental. Así,
puede tratarse de mayor o menor edad, de mentalmente sano, inc apaz, con capacidad restringida
o inh abilitado. También era elemento del estado personal, hasta la sanción de la ley 1 7.711, el
sexo; pero ha dejado de serlo al suprimir dicha ley la inc apacidad relativa de la mujer
casada. Algunos autminerales añaden un ESTOS Elementos La profesión, una La que asignan valor
atributivo de Estado, especialmente en Ciertos Casos En que Implica el sometimiento del ind ividuo una
ONU Régimen jurídico Determinado (Caso del comerciante y del militar) o le crea Una inc apacidad
especial ( magistratura, que implica inc apacidad para ejercer el comercio, art . 9º , decreto 1 285/1958).
Finalmente, consideró la persona en su relación con la familia, trátase del estado de familia. En este
aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y con relación a otra
persona determinada, el de cónyuge, pariente o ext raño. Dentro del parentesco, se distinguen los
distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopción; matrimonial o ext ramatrimonial) y
casos (padre, hijo, hermano, tío, sobrino, suegro, yerno o nuera, etc.).
Otros aut minerales -O rgaz, Llambías, Spota, Boffi Boggero y Arauz Castex- tenian ONU Concepto del
estado civil, diferente del precedentemente exp uesto. Para ellos, en nuestro derecho positivo se
identifica el estado civil con el estado de familia; no admitir, pues, una elaboración doctrinal que asignase
distinto significado a esas exp resiones.
§ 14. Naturaleza y elementos del estado de familia
El estado de familia es uno de los Atributos de la personalidad de las Personas Naturales o
de exi stencia visible.
11
 Está dado por los vínculos jurídicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por
la aus encia de tales vínculos ( aus encia de vínculos conyugal, estado de soltero; ausencia de vínculo
paterno-filial establecido, estado de hijo de padres desconocidos). Dichos vínculos jurídicos familiares
hijo de dos órdenes: el vínculo conyugal, que une con la persona con quien se ha celebrado el
matrimonio; y el vínculo parental o parentesco, que une con las limitaciones de las que se desciende
(parentesco en línea recta), con las que descienden de un ascendente común (parentesco en línea
colateral), con las que se ha creado un parentesco legal que no coinciden con la realidad biológica
(parentesco adoptivo o resultante de una procreación asistida con gametos no pertenecientes a la
pareja) o con los parientes del cónyuge (afinidad). En los vínculos parentales consanguíneos, queda
comprendido el vínculo paterno-filial.
Del estado de familia derivado de los derechos subjetivos familiares y los deberes u obligaciones
correspondientes; pero también derecho derechos subjetivos no propiamente familiares, como el de
heredar ab int estato .
§ 15. Efectos jurídicos del estado de familia
El estado de familia produce consecuencias jurídicas en diversos campos del derecho, en especial
dentro del derecho civil, el penal, el proceso y el de la previsión social.
a) Civiles. Los principales efectos jurídicos del estado de familia dentro del derecho civil son los
siguientes:
1) Es la base de de los impedimentos matrimoniales de parentesco (ar t. 4 03, inc s. A y b , CCC),
Afinidad ( inc . C ) Y ligamen ( inc . D ).
2) Es fuente de la obligación alimentaria legislada en los ar ts. 5 37 a 554 del Código Civil y Comercial
para los parientes, en los ar ts. 6 58 a 670 para los padres, y en los artes. 4 32 a 434 (textos según ley
2 3.515 ) para los cónyuges.
3) Es fuente de la vocación sucesoria ab int estato .
4) Otorga el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio (ar t. 4 11, CCC).
5) Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio (ar t. 4 25,
CCC).
6) Confiere legitimación activa para la promoción de los Procesos de Declaración de inc apacidad y
de Capacidad restringida (ar t. 3 3, inc s. B y c , CCC) e inh abilitación por prodigalidad (ar t. 4 8, CCC) .
7) Impone la obligación de denunciar que el menor de edad no tiene referencia adulto que lo protege,
bajo sanción de privación de la posibilidad de ser tutor (ar t. 1 11, CCC).
8) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están int sonados su
cónyuge, sus padres dentro del cuarto grado y sus afines dentro del segundo grado (ar t. 2 91, CCC).
9) Inhabilita para ser testigos en los ins trumentos públicos a los parientes y afines en igual grado del
funcionario público (ar t. 2 95, inc . D , CC).
Fuera de esos efectos directos, en virtud del int erés que determina la vocación sucesoria, habilita
para pedir la declaración de aus encia (ar t. 8 0, CCC), así como la declaración de aus encia con
presunción de fallecimiento (ar t. 8 7, CCC), promover la acción de impugnación de la maternidad (ar t.
5 88, CCC), la impugnación de la filiación presumida por ley (ar t. 5 90, CCC), la de negación de la filiación
presumida por ley (ar t. 5 91, CCC) y la impugnación del reconocimiento (ar t. 5 93, CCC), así como todas
las acciones tendientes al reconocimiento o la protección del derecho sucesorio.
b) Penales. En el campo del derecho penal, el estado de familia obra de dos maneras diferentes: como
agravante de ciertos delitos y como elemento int egrante de la figura delictiva.
Es agravante de los delitos de homicidio (ar t. 8 0, inc . 1 º, CPen.), Homicidio en estado de emoción
violenta y preterintencional (ar t. 8 2), lesiones (ar t. 9 2), abuso de armas (ar t. 1 05), abusos sexuales
(ar ts. 1 19, inc . b , y 120), corrupción (ar t. 1 25, último párrafo), prostitución (ar t. 1 25 bis, último
párrafo) y privación de la libertad (ar ts. 1 42, inc . 2 º; 142 bis, 144, y 144 bis, último párrafo), así como
en la cooperación en los delitos contra la integridad sexual en general (ar t. 1 33).
Finalmente, es uno de los Elementos del delito de inc umplimiento de Deberes de Asistencia
familiares (ar ts 1. º -m odificado por ley 2 4.286 -; 2º, inc . S una , B y D , y 2º bis, Ley 1 3.944 , texto
según ley 2 4.029 ).
c) Procesales. En el orden procesal, el estado de familia inh abilita para ser testigo, salvo que tuvieron
al solo efecto de reconocer firmas (ar t. 4 27, CPCCN, y ar t. 4 25, CPCC Bs. As.).
El Código Procesal Penal de la Nación prohíbe: denunciar al cónyuge, ascendiente, descendiente o
hermano, a menos que el delito ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado
igual o más próximo que el que la liga con el imputado ( ar . t 1 78); declarar en contra del imputado a su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito ejecutado en perjuicio del
testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que la liga con el imputado (ar t.
242) Además, dispone de la facultad de abstenerse de testificar en contra del imputado, otorgada a sus
padres colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sus tutores, curadores
y pupilos, a menos que el testigo sea denunciante, querellante o actor civil o que el delito cometido en su
perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que la liga con el imputado (ar .
2 43). En cuanto al Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, su ar t. 2 34 prohíbe declarar
a las mismas personas enunciadas en el ar t. 2 42 del nacional y el ar t. 2 88 contiene una norma similar
al ar t. 1 78 del Código nacional.
: Además, el estado de familia es Elemento de ALGUNAS de las causales de recusación y exc usación
de los Magistrados, Funcionarios judiciales, aux iliares y Peritos (ar t. 1 7, inc s 1a. Y 2a, CPCCN y CPCC
Bs. As. ; ar ts. 5 5, inc s. 2º a 4º, 6º, 7º y 12; 63, 71 y 256, CPPN, y ar ts. 4 7, inc s. 3º al 7º y 12; 53 y 54, CPP
Bs . Como.).
12
 d) Previsionales. Por último, el estado de la familia es también el elemento básico para la exi stencia
del derecho a pensión.
§ 16. Caracteres del estado de familia
El estado de familia presenta una serie de caracteres peculiares. De ellos, la doctrina ha señalado
especialmente la int ransmisibilidad entre vivos o mortis causa , la irrenunciabilidad, la
imprescriptibilidad y la imposibilidad de ejercicio de los derechos que de él derivan por parte de los
acreedores. Párr algunos adj aut minerales, TODO ELLO No Es Sino consecuencia f del Carácter
imperativo de las Normas jurídicas Que un el se refieren, que hace? IGUALMENTE Que contents sin Pueda
Ser Modificado por La voluntad de los ind ividuos.
Pero: Además, en Nuestro País Díaz de Guijarro se ha Ocupado de precisar el Alcance de OEN
Caracteres y: Añadir Otros, lo que hace? Ind ispensable En Esta materia Seguir de cerca las Pautas
señaladas por jurista prestigioso bronceado.
Sobre la base de su exp osición, cabe enunciar los siguientes caracteres: universalidad,
unidad, ind ivisibilidad, correlatividad o reciprocidad, oponibilidad, estabilidad, ina lienabilidad,
irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inh erencia personal.
a) Universalidad. El estado de familia es universal en el sentido de que comprende todas las relaciones
jurídicas familiares, es decir, no solo la relación paterno-filial sino también todas las de parentesco y,
además, la conyugal. Dicho criterio importa el rechazo de otras posiciones, según las cuales el estado de
la familia se reduciría a la filiación o, más aún, a la filiación matrimonial.
b) Unidad. La Unidad del Estado de familia, SEGÚN Díaz de Guijarro, "Implica Que Cada ind ividuo es
Eje De Una serie de vínculos, del tanto de origen matrimonial Como de fuente ext ramatrimonial,
y exc Lüye la exi stencia de Clases de familia, Dentro de la "hay vínculos de los tipos preindicados pero
convergentes en los mismos titulares". Queda consagrado este carácter especialmente con el ar t. 5 58
del Código Civil y Comercial, Que Equipara los Efectos de la filiación por naturaleza - una ONU Que se
origine en la procreación asistida- y la adoptiva.
c) Indivisibilidad. El estado de familia es ind ivisible, de Manera Que No Es Posible ostentar Frente a
las Personas de la ONU Unas Estado de Familia y un frente de otras, otro diferente. No se concibe, por
ejemplo, que una persona sea considerada soltera frente a algunos y casada frente a otros.
El principio de ind ivisibilidad tuvo aplicaciones concretas en la ley. Así, hasta la sanción de la ley
1 4.367, el hijo de una persona casada y otra soltera era adulterino con relación a embajadas y no
adulterino frente a la primera y natural frente a la segunda; lo mismo ocurrió, hasta la ley 2 3.515, en el
matrimonio anulado contraído de buena fe por uno de los cónyuges y de mala fe por el otro: el hijo era
matrimonial con relación a ambos (ar t. 8 8, ley 2 393) .
Sin embargo, la ind ivisibilidad del Estado de familia reconoce Una exc epción en el
derecho int ernacional privado, Cuando Se contraen matrimonios Cuya validity o Eficacia es reconocida
por Naciones ALGUNAS y no por de otras; esa situación determina que se tenga diferente estado de
familia en distintos países y también puede motivar la diferente calidad según los países de los hijos
nacidos de la unión.
d) Correlatividad o reciprocidad. En general, el estado de familia está int egrado por vínculos entre
personas que son correlativos o recíprocos; así, al estado de esposo corresponde el de esposa; al de
padre, el de hijo; etcétera
Sin embargo, la aus encia de estado conyugal determina el estado de soltero, que no se correlaciona
con el de ninguna otra persona, y la disolución del matrimonio por muerte, el de viudo, que tampoco
tiene correlación, pues el cónyuge ha dejado de exi revolver, por lo tanto, de ser sujeto de derecho. En
consecuencia f, Este Carácter no es Absoluto Sino Que se da unicamente con Relación a la exi stencia de
vínculos parentales y conyugal, mas no un su aus encia. De manera que, en realidad, la correlación o
reciprocidad sería un carácter de los lazos que int egran el estado de familia, y no del estado de familia
en sí.
e) Oponibilidad. El estado de familia es oponible por la persona A Quien Corresponda Todos Contra,
mar Mediante el Ejercicio de facultades inh erentes un estado ESE, mar Mediante su inv ocación ante
Quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo. Como consecuencia, los actos jurídicos de emplazamiento
en el estado de familia no les es aplicable el efecto relativo de las convenciones (ar t. 1 021, CCC) sino que
produce efectos erga omnes .
Inversamente, los terceros pueden oponer al titular del estado de familia dicho estado, tanto por
relaciones familiares como fin de hacer valer directamente frente a ellos que derivan de cuentos
familiares, cuentos como la de los padres por hechos ilícitos de sus hijos o la que en ciertos casos
corresponden a un cónyuge por obligaciones contraídas por el otro.
f) Estabilidad. El estado de familia es una situación estable o permanente; su regulación por normas
de orden público importa la imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los int eresados. Sin
embargo, Ello no Implica A que sea inm utable, pues Puede Ser Modificado: En determinados casos, Ya
POR playa El acaecimiento de Ciertos Hechos Jurídicos, por el otorgamiento de Ciertos Actos Jurídicos
Familiares o por el Ejercicio de ciertas Acciones Que, acogidas Por los tribunales tienen tal efecto.
Así, por ejemplo, el soltero se convierte en casado por la celebración del matrimonio (acto jurídico) y
el casado, en viudo por la muerte de su cónyuge (hecho jurídico) o en divorciado como consecuencia del
divorcio, o vuelve a tener calidad de soltero por ser anulado el matrimonio (sentencia que admite una
acción de estado).
En suma, se producen modificaciones del estado de familia por hechos jurídicos ind ependientes de
la voluntad de los int eresados, o por actos jurídicos otorgados por ellos, o por sentencias judiciales que
tienen por base también la voluntad de ellos o de terceros, aun que manifestación dirigida mediante el
ejercicio de una acción. En Todos Los Casos, AEE: modificaciones Sólo pueden producirse con un Arreglo
las: disposiciones Legales, no por la Libre Voluntad de los int eresados, y en la mayor parte de los Casos
con int ervención de la aut oridad pública, administrativa o judicial. Pero siempre llega el Momento En
que el estado de familia se consolida y Queda inmutable, sea porque han ext ext inguido las acciones
13
específicas a modificarlo o porque han desaparecido todas las personas que pueden modificarlas; Ahí
Que la de Estabilidad o permanencia del Estado de familia Termina por transformarse en inm utabilidad.
g) Inalienabilidad. Uno de los Caracteres Fundamentales del Estado de familia canjear
su ina lienabilidad o int ransmisibilidad Entre vivos; derivado de su regulación por normas de orden
público y de su carácter de atributo de la personalidad, lo que implica naturalmente que el estado de la
familia de una persona no puede ser transferido a otra o, con mayor generalidad, que los particulares
carecen de poder sobre sus características personales para modificarlas o disponer de ellas por
convenciones según su voluntad. Sin embargo, este carácter tiene algunas limitaciones —l o que hizo
afirmar a Díaz de Guijarro que se trata de inalienabilidad relativa y no absoluta— y, además, es preciso
distinguir la enajenación del estado de familia en sí de los derechos ext rapatrimoniales derivados del
estado y de los derechos patrimoniales que de estos últimos.
1) Intransmisibilidad por acto jurídico. El estado de familia en sí no puede ser enajenado o transmitido
mediante acto jurídico alguno. El primer párrafo del ar t. 1 617 del Código Civil y Comercial dice
claramente: "No pueden cederse los derechos inh erentes a la persona humana" . Concuerda el ar t. 2 79,
según el cual "el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a
la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana" , el ar t. 9 44, que solo permite "renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia
no está prohibida y solo afectaint ereses privados " .
Las normas establecidas son la aplicación de disposiciones generales como el ar t. 1 2 del Código Civil
y Comercial, según el cual "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia están int ordenados el orden público" , ya que es obvio que en el estado de la familia está int el
orden público y el ar t. 1 004, que establece que "no pueden ser objeto de los contratos los hechos que son
imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la
persona humana, o los derechos de los derechos ajenos ... " .
2) Prohibición de transigir. La ina lienabilidad del Estado de familia en Si importa la ina dmisibilidad
de la Transacción un RESPECTO do. El ar t. 1 644 prohíbe transigir "sobre derechos en los que está
comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables" , y "sobre las relaciones de familia o el
estado de las personas, exc epto que se setrate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros
derechos sobre los que, exp resamente, este código admite pactar ". Bien claro está, pues, la ley no admite
modificaciones sobre el estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponde a las
personas, ni sobre los derechos ext rapatrimoniales que emanan de él.
La competencia no es válida, sea que obre en favor o en contra del estado constituido o reclamado, o
del derecho que se pretende ejercer o reconocer. Así lo entiende la doctrina nacional, superando la
controversia que al respecto se presentó en la francesa, mas no exi ste igual uniformidad en la
jurisprudencia, pues un antiguo fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires considerado
que la prohibición del ar t . 8 45 -h oy 1644- no Comprende el Caso En que la Transacción es favorable al
estado de la persona (1) .
Una exc epción a la prohibition de transigir Sobre el estado de familia resultaría -s egún Díaz de
Guijarro- de la norma Que admite la revocación de la adopción por simples Acuerdo de Partes
manifestado judicialmente Despues de la Mayoría de Edad del adoptado (ar t. 6 29, inc . C , CCC), norma
de la cualidad resultó la posibilidad de que una vez llegue a la mayoría de edad el adoptado se transija
en el juicio de revocación de la adopción en favor de la revocación, pues si se la admite de mutuo acuerdo
sin condiciones, también cabría por la vía ind icada.
3) Inalienabilidad de derechos no patrimoniales derivados del estado de familia. También
son ina lienables los derechos no patrimoniales derivados del estado de familia. No Es concebible Que
Los Padres transfieran Los Derechos Sobre la personalidad del hijo Que emanan de la aut oridad ni los
padres Que uno de los cónyuges transfiera un tercero ONU El derecho de Obtener la prestación del Débito
conyugal. El principio no está así exp expó en la ley pero resultó del ar t. 1 617 del Código Civil y
Comercial, que prohíbe los derechos inh erentes a la persona humana.
4) Alienabilidad de derechos patrimoniales derivados del estado de familia. Se afirma, como principio,
que son enajenables los derechos patrimoniales que experimentaron el estado de familia. Trataríase de
un principio que tampoco está establecido exp resamente en el Código, pero exi girá en estas
disposiciones que han sido aplicadas de él, como el ar t. 5 76, que sujeta a la prescripción de los derechos
patrimoniales y adquiridos resultantes de la filiación, y el ar t. 1644, que permite transar sobre los
derechos patrimoniales resultantes de las relaciones de familia o el estado de las personas. Aun cuando
los derechos patrimoniales sean una consecuencia del estado, la disposición de ellos no afectaría a este
y solo comprometería int ereses privados; no permitir, pues, fundamento para que fuesen ina lienables.
Sin embargo, aun admitido ese principio, sería preciso reconocer que la posibilidad de disponer de
los derechos patrimoniales derivados del estado de familia tiene su límite cuando la disposición puede
afectar el estado en sí o el ejercicio de derechos cuya observancia es esencial para proteger el int Eres
familiares: (ar es Así Como no Se Puede Renunciar, ceder o gravar el derecho a reclamar o percibir
Alimentos . t5 39, CCC) ni los cónyuges pueden inc Luir en las Convenciones prenupciales Objetos
relativos un Su patrimonio Diferentes de los aut orizados por la ley (ar t. 5 39, CCC).
De ahí que la regla antes enunciada no pueda ser fijada con carácter terminante. La ina lienabilidad
solo comprende los derechos puramente patrimoniales o pecuniarios, mas no esos que, a pesar de serlo,
están tan íntimamente unidos al estado de familia que no cabe separarlos de él: así el derecho a alimentos
futuros, los derechos patrimoniales derivados de la comunidad no disuelta, ni el derecho de administrar
los bienes de los hijos menores de edad.
5) Transacción sobre derechos patrimoniales derivados del estado de familia. Con respecto a la
preocupación, el ar t. 1 644 La aut Oriza Sobre Derechos patrimoniales Derivados de las Relaciones de
Familia o El Estado de las Personas. Pero, aun que pecuniario, no es transigible el derecho a reclamar o
percibir alimentos (ar t. 5 39, CCC), sin perjuicio de la validez de los convenios sobre la fijación de la
cuota o sobre el modo de suministro.
h) Irrenunciabilidad. Otro de los caracteres fundamentales del estado de familia es su
irrenunciabilidad, que tampoco está exp uesto exp resuelto en la ley, pero que resulta sin lugar a duda
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del ar t. 1 3 del Código Civil y Comercial, por el cual "está prohibido la renuncia general de las
leyes" . Además, existen dos disposiciones legales que importan otras tantas aplicaciones prácticas de ese
principio. Son ellas el ar t. 4 36, según el cual "es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la
facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no
escrito" , y el ar t. 5 576, que no admite la extensión por renuncia exp resa ni tácita del derecho de
reclamar la filiación o de impugnarla.
Existe, sin embargo, alguna exc epción. Tal es la posibilidad que se da, en la adopción simple, de
renunciar al estado de hijo adoptivo, si bien la renuncia no puede ser unilateral sino derivada del acuerdo
mutuo de adoptante y adoptado (ar . 6 29, inc . C , CCC ) Por otra parte, la renuncia al estado de familia
puede tener lugar por vía de ina cción cuando para obtener su reconocimiento o modificación es
necesario el ejercicio de una acción judicial y el int eresado no lo hace, dejándola caducar, o abandonar
la ins tancia motivando su caducidad. En esos casos, no hay una renuncia exp resa al estado; pero
la inacción da Lugar al Mismo m resultado Por una vía ind irecta, Como Si se tratase De Una renuncia
tácita. También puede obrar como renuncia tácita el reconocimiento del estado de otra persona; así,
quien reconoce el vínculo matrimonial anterior de otra persona con un tercero no podría reclamar luego
respecto de su estado matrimonial sobre la base de la nulidad del primer matrimonio; o quien reconoce
que nació cuatro meses antes de que él es hijo de determinada madre no podría reclamar el
reconocimiento de la maternidad por ella misma, pues exi estiría imposibilidad física de lo que madre de
ambos; o quien reconoce un hijo renuncia al carácter de ext raño a su respecto.
El principio de irrenunciabilidad del estado de familia queda, por otra parte, seriamente
comprometido por las reglas de los ar ts. 6 07, inc . b , y 625, inc . c , del Código Civil y Comercial, por los
progenitores del menor pueden decidir que su hijo sea adoptado y manifestado judicialmente esa
decisión, respectivamente. Esas manifestaciones habilitadas para la declaración de adoptabilidad y para
el otorgamiento de la adopción plena, situación esta última que tiene por consecuencia la extensión de
la relación de los vínculos jurídicos con la familia de origen (ar t. 6 20, CCC), lo cual implica, pues, una
verdadera renuncia al estado de familia, aun cuando no se producen los efectos de tal sino como
consecuencia de la adopción plena del hijo otorgado judicialmente con posterioridad.
En Cuanto a Los Derechos ext rapatrimoniales Emergentes del Estado de familia, hijo Ellos también,
en Principio, irrenunciables, aun Que El int eresado PUEDE de Hecho omitir su Ejercicio. Es
irrenunciable la aut oridad Porque los padres Los Derechos Que la int van Egran Íntimamente unidos un
Obligaciones y Deberes Que No es dable declinar voluntariamente; lo que también es el derecho a tener
comunicación con los hijos, si bien puede ser hecho ejercido o no serlo.
Los derechos patrimoniales son, en principio, renunciables, pues están establecidos más en el int erés
particular que en razón del orden público. Pero tampoco este principio es absoluto, pues no es admisible
la renuncia cuando el derecho en cuestión afecta la organización de la familia; así, no son renunciables
los derechos, aun patrimoniales, establecidos en las disposiciones comunes a ambos regímenes
matrimoniales (ar t. 4 54, CCC), ni el derecho a reclamar o percibir alimentos (ar t. 5 39, CCC) —
e ntendiéndose , como dispone el ar t. 5 540, que se trata de los futuros y pueden renunciar a los ya
vengados. En otras palabras, no son renunciables los derechos patrimoniales que no son enajenables.
i) Imprescriptibilidad. El estado de familia es imprescriptible porque no puede ser adquirido
mediante la prescripción adquisitiva o usucapión ni se pierde por prescripción liberatoria.
En el primero de los aspectos, la posesión del estado, mar filial o matrimonial, no es suficiente por sí
sola, por más tiempo que dure, para otorgar la calidad de hijo o de cónyuge, respectivamente. Y en el
segundo, la falta de reclamación del estado de la familia o del ejercicio de los derechos que derivan de él,
por prolongada en el tiempo que el mar, no hace perder dicho estado. Estós Principios ninguna
ESTÁN exp uestos en La Ley, Pero resultan de Que El Estado SE Adquiere unicamente por Hechos, Actos
Jurídicos o Sentencias Que determinante del emplazamiento en EL, y se pierde por: hechos o actos
Jurídicos determinados o por prosperar: acciones judiciales Que motivan el desplazamiento del estado
de familia de que se goza.
La imprescriptibilidad del estado de familia en sí es, pues, absoluta, sin perjuicio de las acciones del
estado de la familia pueden ext inguirse por el transcurso del tiempo, problema que será requerido en el
capítulo siguiente, referente a estas acciones.
Igualmente imprescriptibles son los derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia. No
es posible, por ejemplo, perder el derecho de tener comunicación con el hijo menor por el solo hecho de
dejar de sufrirlo durante cualquier momento, sin perjuicio de los derechos que pueden tener en virtud
de las limitaciones impuestas por la falta de cumplimiento de los deberes correlativos; pero en tales
casos, la sanción no derivada del transcurso del tiempo por sí solo sino de tal inc umplimiento.
En cambio, son prescriptibles los derechos puramente pecuniarios emergentes del estado de
familia. La ley lo exp resa con respecto a la filiación en el ar t. 5 76 del Código Civil y Comercial, que
dispone que "los derechos patrimoniales y adquiridos están sujetos a prescripción". Deben exc luirse de la
prescriptibilidad Los Derechos pecuniarios irrenunciables, Como el Derecho a Alimentos -s en
PERJUICIO De que puedan prescribir las cuotas ya devengadas- o los Derivados del Régimen matrimonial
de comunidad.
j) Inherencia personal. El estado de familia, Como atributo de la personalidad Que es, es inh erente a
la persona, es factible de Que esta exc luido do exercise por Toda Persona que hay mar su titular.
Las consecuencias de la inh erencia personal previstas exp resamente en el texto del Código son
la int ransmisibilidad mortis causa (ar ts. 2 277, última cláusula, CCC) y la prohibición del ejercicio por
los acreedores de los derechos de este carácter (ar t . 7 41, inc . una , CCC). A ellos agrega la doctrina
la int ransmisibilidad por acto entre vivos. Puesto que esta última consecuencia ha sido afectada
previamente, me referiré a las dos restantes.
El estado de familia no es transmisible por sucesión mortis causa ; no es concebible que se herede o
se legue el carácter de padre, de hijo o de cónyuge. Son igualmente int ransmisibles por herencia los
derechos y obligaciones familiares derivados del estado de familia.
Tampoco es admisible la subrogación de los acreedores en el estado de familia de su deudor o en los
derechos familiares derivados de ese estado. No podría, pues, el acreedor, reclamar el reconocimiento
del estado de familia de su deudor si no lo hace así ni ejercer la acción de alimentos. En cambio, la
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subrogación es posible cuando se trata de ejercer derechos puramente pecuniarios, aun cuando tengan
su origen en el estado de familia; Cabe, asi, la Acción oblicua para pedir la partición de la herencia (ar t.
2 364), párrafo ini ciar el juicio sucesorio (ar t. 6 94, CPCCN, y ar t. 729, CPCC Bs. As.), Para reclamar la
liquidación y partición de la comunidad conyugal ya disuelta, para exigir la nulidad de convenciones
matrimoniales o contratos entre esposas que violen las normas que regulan los regímenes
matrimoniales, para ejercer la acción de la petición de herencia cuando no hay discusión sobre el estado
de familia del deudor, para reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos si el crédito es de
naturaleza alimentaria, para gestionar el pago de jubilaciones, pensiones, subsidios a la vejez
o ind emnizaciones por accidentes de trabajo, para exi gir rendición de cuentas al tutor y lograr
el ingreso de los saldos en el patrimonio del alumno, o promover la aceptación y aprobación de las
cuentas y determinar el crédito del deudor contra el alumno, para exigir la nulidad de los actos
celebrados por el menor o su tutor, etcétera. A este respecto, no cabe una enunciación taxativa, pero
puede establecerse como norma que la subrogación no proceda si afecta el estado o los derechos y
obligaciones familiares derivados del estado.
§ 17. Título de estado de familia
Título de estado de familia en sentido material o específicamente es el emplazamiento en
determinado estado de familia; en SENTIDO formal, en el derecho argentino, Es El ins trumento Público
o el conjunto de ins trumentos Públicos de los Resultados de la Búsqueda Cuales el estado de familia de
una persona Y Que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ESE estado.
Así, es título de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia judicial que declara
comprobada su celebración; es título de la filiación matrimonial el formado por las partidas de
matrimonio de los padres y de nacimiento del hijo; y de la filiación ext ramatrimonial la partida de
nacimiento del hijo - i nt egrada, en su caso, por el ins trumento del que resultó el reconocimiento por el
padre o la madre— o la sentencia que admite la acción de filiación.
El título de Estado de Familia Es La prueba privilegiada de DICHO estado, Que Habilita para ejercer
Todos los Derechos resultantes de el pecado otra obligation Que la de exh ibirlo. Se diferencia, pues, de
la simple prueba del estado en que produce efectos por sí mismo y puede ser privado de ellos mediante
el acto jurídico o el ejercicio de la acción judicial cuyo progreso tenga por consecuencia el desplazamiento
del estado de la familia; en cambio, la simple prueba requiere el reconocimiento judicial. Por ejemplo, es
simple prueba el reconocimiento del hijo efectuado por ins trumento privado, carece de eficacia
probatoria en tanto no sea reconocido o declarado aut éntico judicialmente, o su firma certificada por
escribano (ar t. 314, CCC).
Un concepto más restringido del título de estado sustentable Borda, pues limita tal carácter a las
partes del Registro Civil, aceptando que de otra manera la noción se hace imprecisa y confusa. Sin
embargo, considerar que debe ser ampliado a todos los ins trumentos públicos, siempre que sean los que
cumplen con las disposiciones legales son suficientes por sí solos para acreditar el estado de familia, con
lo cual el límite del concepto queda igualmente bien definido. No puede negarse una sentencia que
reconoce la existencia de un matrimonio o de una relación filial es un título de estado que produce el
efecto erga omnes propio de él, aun cuando no esté inscripta todavía en el Registro Civil, y lo mismo
ocurre con el reconocimiento de hijo efectuado por ins trumento público. No obstante, también afirma
Zannoni que el título requiere ins cripción registral, previo control de legalidad.
§ 18. Posesión de estado de familia
Quien se encuentra provisto del título de su estado de familia tiene la propiedad de ese estado. Pero
Ello es ind ependiente de la Situación de Hecho Que al estado corresponde, Que PUEDE EXI revuelo con
título de Estado o Sin El, del Mismo Modo Que PUEDE EXI agitar título de Estado pecado posesión, Como
en el Caso de los esposos Que Viven Separados de hecho o de los hijos que no conviven con sus padres.
Posesión de estado es, pues, el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él.
Se ha definido también como el ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propias de una
situación familiar determinada, con la presidencia de quien ejerce tenga el título de estado
correspondiente a dicha situación o carezca de él, o como el disfrute de un estado determinado de familia,
con ind ependencia del título Sobre el Mismo Estado.
Los glosadores y los canonistas requieren, para la existencia de la posesión del estado y con
referencia al estado filial, la reunión de tres elementos: nomen , uso del apellido del padre por el
hijo; tractatus , trato de hijo recibido del padre; y fama , publicidad de ese trato. Prayones consideraba
Necesario Que la posesión de Estado SE int egrase con Elementos análogos a la posesión de las Cosas, de
Manera Que la posesión debia Ser continua, pública, ine quívoca y de buena fe. El primero de esos
criterios ha sido abandonado por la doctrina moderna y el segundo no se ha abierto
camino. Actualmente, se reconoce que el único elemento fundamental de la posesión de estado es
eltractatus , de manera que hay posesión de estado filial cuando padre e hijo se dan el trato de cuentos,
y hay posesión de estado matrimonial cuando dos personas se tratan como cónyuges.
La posesión de estado tiene importancia práctica especialmente en tres situaciones. Una de ellas es el
caso de vicios formales en el acta de celebración del matrimonio. Si bien no es admisible la nulidad del
matrimonio por vicios formales del acta, los cuentos vicios pueden ser de tal naturaleza que hagan poner
en duda la celebración del acto, como ocurriría en caso de faltar las firmas de los contrayentes; en tal
supuesto, conforme al ar t. 4 23, tercero y cuarto párrafos, del Código Civil y Comercial, la posesión del
estado cubre la falta de solemnidades, la cualidad no puede ser alegada contra la exi stencia del
matrimonio. Pero la posesión de estado por sí sola no es suficiente para acreditarla si no hay acta; en tal
caso, es preciso demostrar la celebración del acto.
La segunda es su equivalencia con el reconocimiento exp reso de la filiación, mientras que no se
desvirtúa por la prueba de no exi be nexo genético (ar t. 5 84, CCC).
La tercera tiene lugar en la adopción de un alcalde de edad, que es admitida cuando exi stió posesión
de estado durante la minoridad (ar t. 5 97, inc . B , CCC)
§ 19. Estado aparente de familia
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 El estado de familia puede ser aparente. Hay estado de familia aparente cuando exi ste posesión de
estado pero no hay título o cuando este exi ste pero es falso o está viciado; en el primer caso, hay estado
aparente de hecho y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado aparente de derecho produce
todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produce el desplazamiento de estado por un acto
idóneo para tal fin.
El estado matrimonial aparente de hecho tiene lugar en el caso de convivencia sin matrimonio; El
estado filial aparente de hecho es la situación dada por la posesión de estado filial sin vínculo real.
El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad, que
produce todos sus efectos mientras no hay mar declarado nulo y, en caso de serlo, los productos distintos
según han tenido buena o mala fe por parte de los contrayentes. El estado filial aparente de derecho se
da cuando el emplazamiento filial es falso o inexacto, porque se ha reconocido como hijo a quien en
realidad no lo es, y cuando está viciado, porque el reconocimiento adolece de vicios que pueden dar lugar
a su nulidad. En todos los casos, el estado filial aparente de derecho produce los efectos de la filiación
mientras que no produce el desplazamiento del estado. También el estado filial adoptivo puede ser
aparente de derecho, lo que ocurre cuando la adopción está viciada de nulidad, y también produce
efectos mientras no hay mar anulado.
CAPÍTULO IV - LAS ACCIONES DEL ESTADO DE FAMILIA
§ 20. Concepto
Se denomina acciones de estado de familia que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre
el estado correspondiente a una persona. Tienen, pues, por Finalidad lograr v ONU título de estado de
familia del Cual se Carece (comprobar v el estado), aniquilar ONU título de estado falso o inv Alido
(Destruir el estado) o bien crear de la ONU estado de familia Nuevo o Modificar el Estado de familia de
que se goza. En otras Palabras, hijo TODAS LAS Acciones Que tienden a Proteger el estado de familia en
forma positiva o negativa, reconociéndolo CUANDO exi ste Pero es desconocido, exc luyéndolo Cuando
No Concuerda con La Realidad, o creándolo o modificándolo CUANDO Así cabe Hacerlo.
Es frecuente la identificación de las acciones del estado de familia con las frecuentes a la
filiación. Tanto Es Así Que la generalidad de los aut Minerales de italianos y españoles -n o Ocurre Lo
Mismo con los franceses- las tratan al considerar la filiación matrimonial, QUE SEA las reduzcan a Las
Que se refieren a ella O que las amplíen al estado conyugal y aun al estado en general, no al de familia en
particular. También en nuestra doctrina, Busso y Rébora identifica las acciones de estado con las
filiaciones matrimoniales y con las de filiación en general, respectivamente.
Sin embargo, puesto m Que el estado de familia Comprende los vínculos conyugal y parental, Parece
Evidente Que la denominación "Acciones de estado de familia" debe Ser atribuída No Solo una las
relativas al estado filial -t rátese de filiación matrimonial, ext ramatrimonial o adoptiva - sino también a
las referencias al estado de cónyuge. Claro está que no tiene respecto al parentesco en general, ya que
está establecido por una serie de vínculos de filiación o de filiación y matrimonio. Por lo tanto, las
acciones solo pueden versar sobre cada uno de los vínculos conyugal o paterno-filial que forman cada
eslabón de la cadena que es el parentesco; y resultante excesiva la generalización de Spota, quien afirma
que las acciones de estado afectadas todas las referencias a la filiación, al parentesco y al estado conyugal.
La delimitación del concepto de acciones del estado de la familia requiere, además, distinguirlas de
las acciones del ejercicio del estado de la familia, es decir, las que no pueden obtener un pronunciamiento
judicial relativo al estado de la familia sino para lograr el ejercicio de derechos u obtener el cumplimiento
de deberes —p atrimoniales o no— que de él derivan. Tales acciones no están sujetas a las reglas que
gobiernan las acciones del estado de familia, auncuando eventualmente algunas de ellas pueden ser
aplicaciones aplicadas o participen de cualquiera de sus caracteres. Son tales, por ejemplo, la acción de
alimentos, la tendencia a obtener el reintegro de un cónyuge al hogar o el hijo menor al de los padres, la
separación de bienes, la tenencia de hijos, la fijación de régimen de visitas en favor de los padres o de los
parientes, la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, etcétera.
Tampoco son acciones de estado de familia que simplemente tienen por objeto rectificar las actas
erróneas del registro del estado civil. No se controvierte en ellas el estado de la familia de las personas a
las que se determina sino que los problemas se busca rectificar los errores de los asientos. Por otra parte,
la rectificación no siempre requiere el ejercicio de una acción judicial; puede obtenerse también por vía
administrativa ( ar t. 8 4 , ley 2 6.413 y ar t. 1 5 , ley 1 8.248 ), lo que de ninguna manera podría resultar
en las acciones de estado de familia.
§ 21. Clasificación de las acciones del estado de familia
Las acciones del estado de familia pueden ser clasificadas conforme a diversos criterios.
Por el vínculo familiar al cual se modifica, se distinguen en acciones de estado matrimonial y acciones
de filiación; y dentro de determinados, acciones de filiación matrimonial, de filiación ext ramatrimonial
y de filiación adoptiva.
Por los efectos de la sentencia que las admisiones o los que persigue su ejercicio, se divide en acciones
constitutivas de estado y declarativas de estado de familia; ya su vez las segundas, en acciones de
reclamación de estado y acciones de contestación o impugnación de estado de familia.
Por su vinculación con el título de estado de familia, se distinguen en acciones de emplazamiento y
acciones de desplazamiento de tal estado.
a) Acciones constitutivas. Son acciones constitutivas del estado de familia las que tienen que obtener
una sentencia que genere un estado de familia nuevo o ext inga o modifique el exi stente, lo que nunca
ocurre en las declarativas. Así, la sentencia de adopción simple crea el estado de hijo y el padre adoptivo
sin afectar la filiación anterior (acción que solo crea un estado de familia o constitutiva propiamente
dicha); La De Divorcio -s i se Acepta Que la PETICIÓN inc ausada constituye Una acción- crea Un Nuevo
estado, el de divorciado, modificando el anterior de casado (Acción modificativa); y la revocación de la
adopción extingue el estado de hijo y padre adoptivo sin crear otro nuevo (acción supresiva, destructiva
o ext intiva).
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 El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en principio,
carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que
comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce; así, la sentencia que declara una filiación
remonta sus efectos al momento de la concepción, la que desconoce la ext ingue también con efecto
retroactivo a ese momento, y la que anula un matrimonio o un reconocimiento de hijo lo hace con efecto
al día del otorgamiento del acto anulado. La sentencia constitutiva, en cambio, como crea una situación
jurídica nueva, no produce efectos sino desde que queda firme; por ejemplo, la sentencia de divorcio
emplaza a los cónyuges en el estado de divorciados desde que pasa en autoridad de cosa juzgada. En
algunos adj Casos, PUEDE Tener efecto retroactivo, Pero para Que Lo del tenga Dębe serle
asignado exp resamente por la ley, Como Ocurre en Nuestro País en materia de adopción (ar t. 6 18, CCC).
Son acciones constitutivas de estado en el derecho argentino:
1. La de divorcio, si se admite que la petición inc ausada constituye una acción, que modifica el estado
de la familia de los cónyuges, de casados al de divorciados.
2. La adopción, que tuvieron la creación de un estado de familia nueva —e l de hijo adoptivo y sus
correlativos de padres adoptivos—, mar suprimiendo el anterior, en el caso de adopción completa, mar
manteniéndolo, en el caso de adopción simple (ar t. 6 20, CCC).
3. La revocación de la adopción simple, cuyo objeto es suprimir para el futuro el estado de hijo
adoptivo y sus correlativos (ar t. 6 29, CCC).
No existen acciones constitutivas referidas a la filiación biológica, por lo que sólo puede derivar de la
realidad biológica y no de decisiones judiciales; por, las acciones que a ella se pueden identificar, pueden
tener por propósito hacer concordar los vínculos jurídicos con los biológicos; solo pueden ser
declarativas.
b) Acciones declarativas. Las acciones declarativas de estado de familia son las que tienen que obtener
una sentencia que no crea, modificar ni ext ingue dicho estado sino que se limita a reconocer una
situación jurídica previamente exi stente, es decir, establecer el verdadero estado de una persona cuando
no concuerda con el jurídicamente aparente. Su efecto propio es la retroactividad al momento en que
quedó constituida la relación o situación jurídica a la cual se refiere. Así Ocurre, Como quedo exp uesto,
mar Que se vinculen a una relacion de filiación OA UN jurídico acto familiar.
Comprenden las de Reclamación de Estado, Que Tienen por Objeto Que se reconozca el estado
preexistente, y las de contestación o impugnación de Estado, Cuya Finalidad es exc Luir El Estado, o mar,
privar del Estado de familia de Que Goza Aquel A Quien sin le corresponde. Las primeras persiguen la
obtención del título de estado de familia de que se carece; las segundas, la impugnación del
título exi stente.
c) Acciones de reclamación. En nuestro derecho, son acciones de reclamación del estado de familia las
siguientes:
1. La acción de reclamación del estado matrimonial, que se ejerce para obtener el reconocimiento de
la existencia de un matrimonio cuando falta el acta de celebración (ar t. 4 23, segundo párrafo, CCC);
2. La acción de Reclamación de filiación matrimonial, Que se da al hijo del matrimonio CUANDO su
filiación no Resultados de la Búsqueda de las ins cripciones En El Registro del Estado Civil Y Capacidad
de las Personas (ar t 5. 82, parrafo imprimación, CCC);
3. La acción de reclamación de la filiación ext ramatrimonial, comprensiva de la reclamación de la
maternidad y la reclamación de la paternidad, que se confiere al hijo ext ramatrimonial cuya maternidad
no está establecida de igual manera ni ha sido reconocido por su madre, y cuando no ha sido reconocido
por su padre, respectivamente (ar t. 5 82, segundo párrafos fo, CC C).
No existe , en cambio, acciones de reclamación específicas a la filiación adoptiva, pues como ella se
constituye mediante sentencia judicial, no se presenta la posibilidad de que haya un estado adoptivo no
reconocido.
d) Acciones de impugnación. Las acciones de impugnación del estado de familia son las siguientes:
1. De estado matrimonial. La acción tendiente a comprobar la ine xistencia del matrimonio, cuyo
ejercicio es necesario cuando exi ste acta de celebración del matrimonio ine xistente, con el fin de
anularla;
- La acción de nulidad del matrimonio, trátese de nulidad absoluta o relativa, cuya finalidad es obtener
la anulación del matrimonio celebrado (ar ts. 4 24 y 425, CCC); y
2. De filiación matrimonial. La acción de negación de la filiación matrimonial presumida por la ley,
tendiente a destruir la presunción legal de que el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al
marido o por segunda madre a el cónyuge de la madre, y que se da a cuando el nacimiento se produce
dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración de las nupcias (ar t. 5 91, CCC);
- La acción de impugnación de la filiación matrimonial presumida por la ley, que tiene el mismo fin
respecto de los hijos habidos por la mujer desde la celebración del matrimonio hasta los trescientos días
siguientes a la demanda de divorcio o de la nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho ( art.
5 89, 590 y 592, CCC); y
- La acción de impugnación de la maternidad, cuya aplicación es desvirtuar la filiación de quien
aparece como hijo de una mujer sin serlo (ar t. 5 8 8, CC C).
3. De filiación ext ramatrimonial. La acción de impugnación de la maternidad establecida mediante
la ins cripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y la Capacidad de las Personas, similar a la
impugnación de la maternidad matrimonial (ar t. 5 88, CCC);
- La acción de ine xistencia del reconocimiento del hijo ext ramatrimonial, por aus encia de
consentimiento o de forma;
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 - La a cción de nulidad del reconocimiento del hijo ext ramatrimonial, por aplicación de las normas
generales sobre nulidad de los actos jurídicos; y
- La acción de impugnación del reconocimiento del hijo ext ramatrimonial, por sostenerse que no
corresponde a la realidad biológica (ar t. 5 9 3, CC C).
4. De filiación adoptiva. La acción de nulidad de la adopción, por las causas generales de nulidad de
los actos jurídicos o las específicas de la adopción (ar t. 6 34 a 636, CCC).
e) Acciones de emplazamiento y desplazamiento de estado de familia. Con un criterio diferente, las
acciones de estado de familia pueden dividirse en acciones de emplazamiento en el estado de familia y
acciones de desplazamiento del estado de familia. Acciones de emplazamiento son todas las que tienen
por objeto emplazar en un estado, es decir, colocar una persona en un estado de familia determinada, de
manera que la sentencia es el título del estado de familia; acciones de desplazamiento son, en cambio, las
que en lugar de tratar de obtener un título de estado afectado a destruir el título exi stente.
En las acciones declarativas, las reclamaciones son de emplazamiento y las disputas o impugnación
son de desplazamiento. Las constitutivas son en general de emplazamiento, salvo la revocación de la
adopción simple, que es de desplazamiento. Por otra parte, las constitutivas de estado matrimonial
emplazan en un estado, pero a la vez desplazan de otro (p. Ej., Si se admite que la petición de
divorcio inc ausado constituye una acción, emplaza en el estado de divorciado, desplazando del de
casado).
§ 22. Caracteres
Los caracteres fundamentales de las acciones del estado de la familia están dados por los mismos
estados. De manera que, en general, estas acciones son ina lienables (o inc esibles), irrenunciables,
imprescriptibles e inh erentes a las personas.
a) Inalienabilidad. Puesto Que las Acciones de estado de familia importan el Ejercicio de Derechos no
patrimoniales Derivados de tal estado y organismos europeos de normalización Derechos
hijo ina lienables, también dichas Acciones hijo ina lienables, es factible de, sin cedidas pueden ser. En lo
relativo a la evolución, es de aplicación todo lo dicho respecto de la evolución sobre el estado de familia,
puesto que tal acto jurídico puede versar sobre derechos meramente dudosos o derechos ya litigiosos,
es decir, sobre acciones y entabladas (ar t. 1 641, CCC).
b) Irrenunciabilidad. Las acciones del estado de familia también son irrenunciables, puesto que es el
estado mismo. Pero tiene el mismo efecto que una renuncia tácita la mera ina cción cuando se deja
caducar la acción del estado de la familia por el transcurso del tiempo o se deja perimir la ins tancia en
el juicio ya promovido; de manera que, aun que no quepa la renuncia exp resa, en todos los casos en la
acción se ext ingue por el transcurso del tiempo puede producirse la renuncia tácita.
c) Imprescriptibilidad. En el Capítulo anterior se exp reso el Carácter imprescriptible del Estado de
familia, dado por la imposibilidad de adquirirlo por usucapión y de perderlo por prescripción ext intiva,
caracter Que se ext iende una Los Derechos ext rapatrimoniales Derivados del estado de familia.
En el Código Civil, como ocurrió en el francés hasta la reforma de 1972, no había norma que se
pronunciase exp resamente ni en favor ni en contra de la prescriptibilidad de las acciones del estado de
la familia: específicamente se establecía la imprescriptibilidad de las acciones de reclamación y de
impugnación de la filiación (ar ts. 2 51 y 4019, inc . 2º , CCiv.). De ahí que, si se hubiera atendido
estrictamente al principio del ar t. 4 019, Cuya parte ini cial declaraba prescriptibles TODAS LAS
Acciones con excepción de las enumeradas en él, habrían sido prescriptibles las otras acciones de estado
de familia. Sin embargo, a partir del reconocimiento de la no taxatividad de la enunciación del ar t. 4 019
se llega a la conclusión de que eran imprescriptibles por las siguientes razones: a) orquesta los
caracteres fundamentales del estado de la familia se parecen en iguales o similares caracteres de las
acciones que él mismo consideró; así como la ina lienabilidad y la irrenunciabilidad del estado de familia
determinan la inc esibilidad y la irrenunciabilidad de las acciones, también la imprescriptibilidad del
estado de la familia debe determinar la imprescriptibilidad de las acciones relacionadas a él; b) porque
si bien el Código no las declaraba imprescriptibles, tampoco les fijaba el plazo de prescripción; c) p orque
las disposiciones que concretamente declaraban imprescriptibles determinadas acciones del estado de
familia no habrían tenido justificación si no se hubieran considerado como aplicación de un principio
más general, aun que no esté exp expó, el de que lo son todas, ya que las exp resamente se declaraban
imprescriptibles —l a de reclamación del estado de hijo y las de impugnación de la filiación— no tienen
caracteres especiales frente a las demás acciones de estado de familia que justifican un tratamiento
diferente, de manera que esas soluciones de derivados de la aplicación delprincipio
general ind indicado; d) p orque la fijación de plazos de caducidad para determinadas acciones de estado
de familia revelaba que cuando el legislador había creído necesario limitar su ejercicio en el tiempo, lo
había dispuesto exp resamente; en los Demás Casos le habia resultado m ind iferente la tardanza, de
Modo Que No se Daba el ind icado fundamento de la prescripción; y e) p orque el resultado de la
prescripción sería fundamentalmente distinto en asuntos puramente patrimoniales, en los que su efecto
primordial es liberar al deudor, en tanto que en los asuntos de la familia su admisión importaría la
consolidación de situaciones que puede no haber interés social en mantener.
El ar t. 7 12 del Código Civil y Comercial suprime toda duda, ya que las declara exp resamente
imprescriptibles.
Sin ser acciones de estado, también son imprescriptibles las acciones fundadas en
derechos ext rapatrimoniales derivados del estado de familia, puesto que cuentos derechos también lo
son, mas no las fundadas en derechos puramente patrimoniales que son consecuencia de dicho estado,
como lo aclara el segundo párrafo del ar t. 7 12.
d) Inherencia personal. Del mismo modo que el estado de la familia en sí es inh erente a la persona,
también lo son las acciones del estado de la familia; pero los efectos de la inh erencia personal tienen
ciertas limitaciones, ya que si bien en principio las acciones del estado de familia no son transmisibles
por vía sucesoria, en casos específicos la ley otorga exp resa o implícitamente su ejercicio a los herederos
(p. ej ., en nuestro derecho, casos de los ar . 5 82 y 590, CCC).
No toda la doctrina concuerda en la existencia de cuentos exc epciones sino que parte de ella afirma
que en esos casos la acción es otorgada a los herederos a título original y no por transmisión sucesoria
de la acción de su causante. Tal criterio fue sostenido por Cicu refiriéndose a la acción de reclamación de
19
la filiación legítima. Para este autor o, no se justifica la concesión de la acción a los herederos como tales,
entonces la ley consentiría plantear una cuestión de estado tan delicada que, si viviese el hijo, solo él
podría promoverla, por proteger el int erés egoísta de recibir una herencia. Considera que la tesis que
impugna no tiene otra explicación que la meramente histórica se encuentra en la continuación de la
personalidad del difunto por el heredero, pero que no se justifica con el nuevo concepto de la herencia.
En nuestro país, el criterio de Cicu ha sido recogido por Busso y por Díaz de Guijarro, quienes afirman
que los herederos del titular ejercen la acción del estado de familia a título propio y originario, sin más
fundamento que la derivación del principio de la Inh Erencia personal de la acción. En cambio, Borda
entiende que si la ley reconoce la acción a los herederos, quienes pueden tener éxito en caso de muerte
del titular originario y siempre que no haya perdido el derecho de hacerlo o no hemos sido vencidos en
juicio, exi ste una aut Éntica transmisión mortis causa y los herederos proceden como sucesores, no a
título propio. Comparto este último criterio. Nada obsta para que el principio general
deint ransmisibilidad sucesoria de las acciones del estado de familia tenga exc epciones derivadas de los
textos legales; y de que se trata de acciones concedidas iure hereditatis , y no iure proprio , no debe dejar
lugar a dudas la simple circunstancia de que en ningún caso tendrían la acción de los herederos cuando
ella hubiera caducado en la vida de su causante, como ocurre en los supuestos de reclamación de la
filiación matrimonial y de impugnación de la filiación presumida por la ley (ar t. 5 82, cuarto párrafo, y
590, último párrafo, CCC).
En cuanto a la ina dmisibilidad de la subrogación, no admite exc epciones: ninguna acción de estado
de familia puede ser ejercida por los acreedores de su titular. La subrogación no puede tener lugar
ni aun cuando la acción del estado del mar previa a otra patrimonial que el acreedor tenga int erés en
ejercer. Así, por ejemplo, puede ocurrir que fallezca el padre de un hijo extramatrimonial no reconocido
dejando bienes. Si el hijo no demanda para obtener el reconocimiento de la paternidad, no puede hacerlo
su acreedor, subrogándose en su derecho, por más que ese reconocimiento podrá serle útil para hacer
valer sus derechos sobre los bienes que su deudor le correspondan por herencia; solo podría ejercer por
vía subrogatoria la petición de herencia si el hijo reconocido se abstuviese de hacerlo. La razón de esta
solución estriba, en primer término, en la acción accesoria (el patrimonial) debe seguir la suerte de la
principal (la del estado), y, en el segundo lugar, en que —c omo dijo Llambías— "no sería tolerable que
acuciados por un interés económico, los acreedores ventilaran asuntos de filiación o de legitimidad del
parentesco, que por su decisión están reservados al propio sujeto de quien se trata y sus parientes "
§ 23. Caducidad de las acciones del estado de familia
Ha Quedado exp uesto Que las Acciones de estado de familia hijo imprescriptibles todas, Pero Que
ALGUNAS hijo ine xtinguibles Tanto Que es de otras ESTÁN sujetas una ext inción por caducidad. Antes
de exa minar en particular los supuestos de caducidad y de acciones ine xtinguibles, conviene recordar
el concepto de caducidad ( decadenza en el derecho italiano, déchéance en el derecho francés), sus
similitudes y diferencias con la prescripción, así como las particularidades que dicha ins titución
presenta cuando se la aplica a las acciones en estudio.
La prescripción liberatoria o prescripción ext intiva es el medio por el cual, en ciertas condiciones, el
transcurso del tiempo opera la modificación específica de un derecho. ¿En qué consiste esa
modificación? En el otorgamiento a quien sería sujeto pasivo de la acción entablada para hacer valer ese
derecho de una facultad jurídica, la de obtener el rechazo de la acción tardíamente entablada sin que se
encuadre en las condiciones de fondo requeridas para el progreso de tal acción, o bien de entablar una
acción declarativa tendiente a obtener un pronunciamiento judicial que establezca que la mencionada
acción ha establecido ext inguida.
La caducidad, en cambio, es un modo de extensión de la inclusión de ciertos derechos en razón de la
omisión de su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o por la voluntad de los particulares. Pero frente
a la caducidad en general, la de las acciones del estado de familia en particular presenta dos notas que
hacen que quedan alguna vez una regulación especial y, a la vez, que es más difícil distinguirla de la
prescripción: la primera, que se trata de caducidad de acciones y no de derechos en general; la segunda,
que en esta materia, regulada por normas casi en su totalidad de orden público, solo puede provenir de
la ley, y no de la voluntad privada. Adaptando la definición anterior puede decirse, pues, que la caducidad
de las acciones del estado de familia es un modo de extinción de diversas acciones por el transcurso del
tiempo, o bien por el acaecimiento de ciertos hechos.
Reduzca la caducidad a las acciones del estado de familia, sus diferencias con la prescripción de las
siguientes:
a) La prescripción otorga a aquel contra quien podría ser entablada la acción la facultad de oponerse
a su progreso por el solo hecho de su deducción tardía, o, en su caso, obtener una declaración judicial de
lo que ha cumplido la prescripción. La caducidad, en cambio, ext ingue la acción, que debe ser rechazada
de oficio - a un cuando el demandado no lo solicite - en razón de su int erposición ext emporánea.
b) En la caducidad es mucho más acentuado que en la prescripción el int erés social por la estabilidad
y certeza de las relaciones jurídicas. Por lo tanto, mientras que la prescripción ya ganada puede ser
renunciada (ar t. 2 535, CCC), la caducidad de las acciones del estado de familia es irrenunciable.
c) La prescripción está sujeta a int errupción ya suspensión; la caducidad, no. No se le aplican las
reglas Legales Sobre suspensión ni Sobre int errupción de la prescripción.
d) Los plazos de prescripción son siempre específicos. Los caducidad de las acciones del estado de la
familia pueden ser determinados (p. Ej., El año de la acción de nulidad del matrimonio del ar t.
4 25, inc . B , tercer párrafo, CCC) o inc iertos, cuando la caducidad depende de la muerte de una persona,
como en el caso del ar t. 7 14 del Código Civil y Comercial. Pero,: Además, la caducidad PUEDE producirse
también por la circunstancia, ninguna de cumplirse plazos de sobrevenir Sino Hechos -n o siempre
Dependientes Totalmente de La voluntad de los interesados— que hacen que la acción no pueda ser ser
entablada; así ocurre en la nulidad del matrimonio por falta de edad legal de algunos de los contrayentes
o por falta de salud mental, en la acción no es ya viable cuando persiste la cohabitación en circunstancias
determinadas: continuación de la cohabitación después de alcanzar la edad legal , conocimiento del
estado de salud o recuperación de esta (ar t. 4 25, inc . a , segundo párrafo, e inc . b , segundo párrafo,
CCC).
§ 24. Acciones caducables
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 En el derecho argentino existe los siguientes casos de caducidad de acciones del estado de familia:
a) Acción de nulidad del matrimonio. El ar t. 7 14 del Código Civil y Comercial dispone:
"La acción de nulidad del matrimonio no puede ser int entada después de la muerte de uno de los
cónyuges, exc epto que:
"a) mar deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
"b) mar deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de
ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
"c) sea necesario para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea inv ocada por
descendientes o ascendientes .
"La acción de nulidad del matrimonio deducida por el Ministerio Público solo puede ser promovida en la
vida de ambos esposos" .
En consecuencia, la acción de nulidad de matrimonio caduca, en principio, por la muerte de uno de
los cónyuges; y, en caso de bigamia, por la de ambos cónyuges del bígamo. Sin embargo, según
el inc. Iso c del artículo, en los supuestos de nulidad absoluta puede ser igualmente entablada por el
descendiente o ascendiente al mar necesario para determinar su derecho; por lo tanto, en tales casos, la
acción requerida caducado para los demás legitimados, mas no para los ascendientes y descendientes.
Además, existen los siguientes supuestos de caducidad en los casos de nulidad relativa:
1) En el de Falta de Edad, por Llegar a La Edad legal el cónyuge o los cónyuges Menores (ar t.
4 25, inc . A ).
2) En la falta de salud mental, la caducidad se produce para el enfermo por continuar la vida marital
después de recobrar la salud, y para el otro cónyuge por hacerlo después de conocer el impedimento
(ar t. 4 25, inc . B , segundo párrafo).
3) En los vicios del consentimiento, la acción caduca por continuar la cohabitación después de los
treinta días de conocido el error o cesado la violencia (ar t. 4 25, inc . C ).
c) Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley. La acción de impugnación de la filiación
presumida por la ley caduca —s alvo para el hijo, para quien es ine xtinguible— al año de la ins cripción
del nacimiento o del conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley presume ( ar t. 5 90,
segundo párrafo); para los herederos, al cumplirse el plazo que comenzó a correr en la vida del
legitimado (ar t. 5 90, tercer párrafo).
d) Acción de negación de la paternidad matrimonial. La acción de negación de la paternidad conferida
al marido caduca al año, computable del mismo modo que en la acción de impugnación (ar t. 5 91,
segundo párrafo).
e) Acciones de reclamación de la filiación. Las acciones de reclamación de la filiación (hijo de la
matrimonial como de la ext ramatrimonial) son ine xtinguibles para el hijo mismo. Sus herederos
pueden continuar la ya entablada o promoverla si el hijo hubiera muerto antes de la mayoría de edad o
siendo inc apaz; pero si el hijo fallece antes de un año de la mayoría de edad o de haber logrado la plena
capacidad, o de descubrir las pruebas en que haya de fundar la demanda, la acción de los herederos
caduca al cumplirse ese plazo de un año (ar t. 5 82, cuarto parrafo).
f) Acción de impugnación del reconocimiento. La acción de impugnación del reconocimiento de
hijo ext ramatrimonial no caduca para el reconocimiento, pero sí para los demás int eresados, para
quienes la caducidad se produce al año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde el
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien lo reconoció (ar t. 5 93).
g) Acciones referidas a la adopción. La acción de revocación prevista por el ar t. 6 29 del Código Civil
y Comercial, puesto que no se otorga sino a los int eresados, caduca por fallecimiento de protocolo: en
caso de revocación por los motivos exp resados en los inc isos ay b , por muerte del que pueda ejercerla,
y en el de mutuo acuerdo ( inc . c ) p o la de adoptante o adoptado.
La acción de nulidad Relativa de la adopción caduca por fallecimiento del habilitado para ejercerla o
por Desaparecer El Motivo Que la funda: en el Caso de Falta de Edad Mínima del adoptante (ar . T
6 35, inc . A ), por v llegar el adoptante a la edad legal; en el de vicio del Consentimiento (ar t.
6 35, inc . b ), por renovarlo Aquel Cuyo Consentimiento ESTABA viciado, o por fallecer pecado Haber
ejercido la accion, y en el de Falta de aud iencia del adoptado (ar t. 6 35, inc . C ), por fallecimiento de este.
§ 25. Acciones inextinguibles
Son acciones de estado matrimonial ine xtinguibles la tendiente a verificar la ine xistencia del
matrimonio y la reclamación de estado matrimonial.
De las acciones de estado filial, son ine xtinguibles: la reclamación de la filiación para el hijo y para los
herederos de este cuando muere antes de la mayoría o siendo inc apaz (ar t. 5 82, cuarto párrafo), y la de
impugnación de la maternidad por el hijo (ar t. 5 88, segundo párrafo).
Cabe señalar, sin embargo, que las acciones de estado ine xtinguibles pueden también caducar por
falta de titular, cuando desaparecen todas las personas habilitadas para ejercerlas, incluyen sus
herederos o descendientes en caso de ser otorgados también a otros. En esa forma, la Estabilidad del
Estado de familia se Convierte en inm utabilidad.
En la adopción, es ine xtinguible la acción de nulidad absoluta por la aplicación de las normas
generales sobre la nulidad de los actos jurídicos.
APÍTULO V - EL PROCESO DEL ESTADO DE FAMILIA
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§ 26. Características especiales
La naturaleza y los Derechos en Juego en las Acciones de estado de familia y, en especial, la
circunstancia de Que El int EREs en general Esté Vinculado con su resultado m Hacen Que los Procesos
En que ellas se deducen Queden Sujetos un Características especiales Que, en Alguna Medida, los
diferencian de los demas, aun dichas CUANDO caracteristicas no sean Propias exc lusivamente de Ellos
Que Sino puedan Ser Compartidas por Otros.
De esas características, cabe considerar las limitaciones al principio de disposición, la sujeción a la
vía del proceso de conocimiento, el litisconsorcio pasivo necesario y la int ervención del Ministerio
Público como parte en el proceso.
§ 27. Limitaciones al principio dispositivo
Principio dispositivo o de disposición es aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes
tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar
la decisión del juez; Su vigencia se Manifiesta en la ini ciativa, la Disponibilidad del material de derecho,
el impulso procesal, la delimitación del thema decidendum , la aportación de los Hechos y la de la prueba.
Las limitaciones que en este aspecto sufren el principio en los procesos del estado de familia se dan
en cuanto a la disponibilidad del derecho material. Como Principio, tras la ini ciación del Proceso El
Órgano judicial del queda Vinculado Por Las Declaraciones de Voluntad de las contradictorio relativas a
su suerte o un tendientes Modificar o ext inguir la Relación de material de derecho En que se fundo La
Accion o pretensión. Así, el actor está facultado para desistir del proceso o de su derecho; el demandado,
para allanarse, y ambas partes, para transigir, conciliarse o someter el pleito a la decisión de jueces
reglamentarios o de amigables componentes. Pero en los procesos del estado de familia suelen
prevalecer los poderes del juez, fundados en el interés social comprometido, por lo que esas facultades
de las partes se limitan o suprimen.
a) Desistimiento. El actor puede desistir del proceso, con la conformidad del demandado si la
demanda ya ha sido notificada (ar t. 3 04, CPCCN, y CPCC Bs. As., Y ar t. 2 29, segundo párrafo, CPCC Santa
Fe), y del derecho (ar t. 3 05, CPCCN y CPCC Buenos Aires; y ar t. 2 29, tercer párrafo, CPCC Santa Fe).
El desistimiento del proceso no ofrece dificultades, pues no impide su nueva deducción, aun cuando
puede tener por resultado la caducidad de la acción; mas no ocurre lo mismo con el desistimiento del
derecho, que importa lisa y llanamente renuncia de la acción del estado de familia. En consecuencia,
será inv álido el desistimiento del derecho cuando se separe de una acción del estado de la familia no
renunciable, y no impedirá la nueva promoción del proceso. Por otra parte, aun admitido el
desistimiento del derecho, si se trata de acciones conferidas a varias personas (acciones de titular plural),
no puede afectar la facultad de entablarla de los otros legitimados para hacerlo.
b) Allanamiento. El allanamiento es el acto jurídico procesal del demandado del resultado resultante
a la demanda, conformando con el proceso se cayó total o específico del acuerdo con ella. Obliga al juez
a dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en la causa está comprometido el orden
público; en tal caso, el proceso debe continuar según su estado (ar t. 3 07, CPCCN, y CPCC Bs. As., y ar t.
2 30, CPCC Santa Fe).
En algunos procesos, el allanamiento es claramente ina dmisible: es lo que ocurre, por ejemplo,
cuando se deduce la acción de nulidad del matrimonio, pues de lo contrario cualquier matrimonio podría
ser anulado por la voluntad de los cónyuges, allanarse uno a la demanda del otro. En cambio, en otros es
no menos claramente aceptable, como sucede en la acción de filiación ext ramatrimonial, en que el
allanamiento importa el reconocimiento perseguido por la demandante.
El criterio distintivo es el siguiente: cuando la acción entablada tiene que obtener una decisión judicial
que supla un acto jurídico que puede ser voluntario y eficazmente otorgado por el demandado, el
adiestramiento es admisible; no así cuando se persigue una sentencia cuyo efecto solo puede ser
determinado mediante tal decisión. Pero aun Caben Situaciones int ermedias, En que el acto jurídico Que
El demandado podria otorgar ninguna Eficacia tendria Sino Como impulsor del Proceso, aun Que Pueda
obligar al juez a dictar Una Sentencia del conforme. Es lo que ocurre en la acción de revocación de la
adopción simple por las causas en el ar t. 6 629 del Código Civil y Comercial; el allanamiento del
demandado importa el acuerdo de partes manifestado judicialmente, que también es causal de
revocación (ar t. 6 29, inc . c ), por lo que, si bien carece de efectos por sí mismo ya que la revocación se
produce con la sentencia, obligación al juez a sentenciar conforme a lo requerido p o las partes.
c) Conciliación. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las partes ante el
juez, los que deben ser homologados por este. La posibilidad de este tipo de acuerdos en los procesos del
estado de la familia no puede sujetarse a reglas precisas, pero es obvio que no pueden tener eficacia si
su contenido representa el progreso de la acción respetuosa sin la necesaria sentencia judicial, salvo en
los casos exc epcionales en que —c omo en el reconocimiento del hijo ext ramatrimonial— cabe llegar al
resultado buscado sin necesidad de sentencia.
d) Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden ser comprometidas en
argumentosros (ar t. 1 651, inc isos a y b ), ya que no resulta resultante concebible que las decisiones en
esta materia sean sustraídas a la jurisdicción judicial, en virtud del int erés social que afectados.
e) Mediación. La ley 2 6.589ins tituye con carácter obligatorio el régimen de mediación previa a todo
proceso judicial y el de mediación familiar, este último relativo a las cuestiones de familia con exc epción
de las causas de nulidad del matrimonio, filiación, aut oridad parental y adopción en su aspecto no
patrimonial (ar ts. 1º , 31, y 5, inc . b ).
§ 28. Otras características
Hijo, además de las últimas, las siguientes características de las acciones del estado de familia:
a) Sujeción al proceso de conocimiento. Los procesos de estado de familia son, como principio,
procesos de conocimiento y deben ser tramitados en la forma que regula las leyes procesales para ellos.
Una Situación particular, Se presenta en la acción de Reclamación de estado matrimonial, pues
generalmente se admite la prueba supletoria del matrimonio por vía de inf ormación sumaria. Esto ha
22
merecido la crítica de Díaz de Guijarro, quien entendía que tenía que volverse al principio general de
tramitación por juicio ordinario. Su posición tiene serios fundamentos, pues como la sentencia
que declara la exi stencia del matrimonio va a crear un título de estado con efectos erga omnes, lo lógico
es que se adopten los mayores recaudos para llegar a esa declaración. Sin embargo, resulta difícil
determinar quién sería el demandado cuando hay acuerdo entre los contrayentes o sus sucesores para
pedir que tengamos por probada la celebración del matrimonio; La Unica Solución Podria ser Asignar el
Carácter de parte demandada al Ministeri o Público, Pero la practical uniforme Hasta Ahora es la vía de
la inf ormación sumaria. Por otra parte, no parece justificado que se imponga a las formas del proceso
ordinario cuando exista este acuerdo de todos los int eresados y la intervención del Ministerio Fiscal
resultante garantía suficiente para la prueba producida en un proceso voluntario tenga la necesidad de
solidez y fuerza de convicción para apoyar el Fallo.
Tampoco se siguen estrictamente los trámites del juicio ordinario en las acciones de adopción, lo que
se ajusta a los caracteres de este proceso.
En el Código Procesal nacional, los procesos del estado de familia se tramitan por el procedimiento
ordinario ( ar t. 3 19 , CPCCN ); Lo Mismo Ocurre en el de la provincia de Buenos Aires y en Otros Códigos
provinciales Que siguieron the example originario del Código de la Nación, ya Que es de Ellos el sumario
es de exc epción y ninguno de los Casos En que se APLICA corresponde a cuentos de Procesos (ar . 3 19
y 320, CPCC Bs. As.).
En las provincias que tienen códigos procesales de características más modernas, el juicio ordinario
se puede transmitir en forma oral o escrita y se adoptan distintas soluciones con respecto a los procesos
de estado de familia. Así, en los de Jujuy y La Rioja, la forma normal es la oral, pero el primero se somete
al procedimiento escrito los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio (ar t. 2 88). El segundo
consagra como principio el juicio ordinario, pero algo al sumario el juicio de adopción (ar t. 2 71, inc .
5 º). El de Santa Fe ins tituye exc epcionalmente el proceso oral y lo establecido para las acciones de
divorcio y filiación (ar t. 5 41).
En la provincia de Buenos Aires, la ley 1 1.453 creó los tribunales colegiados de ins tancia única de
familia, sustituidos por la ley 1 3.634 por tribunales unipersonales. Se aplican las Normas del Proceso
plenario abreviado -s umario- con las Modificaciones contenidas en el nuevo Libro VIII (Ar ts. 8 27
un 853) d el Código Procesal Civil y Comercial (ar t. 8 38). Cada tribunal cuenta con consejeros de familia,
que actúan en la etapa conciliatoria previa.
En la provincia de Córdoba, las leyes 7675 y 7676 crearon en la 1ª Circunscripción Judicial, con
asiento en la ciudad de Córdoba, los tribunales de familia, int egrados por dos cámaras de familia de tres
miembros cada una, cuatro juzgados de familia, una fiscalía de familia y seis asesorías de familia; además,
un cuerpo aux iliar técnico multidisciplinario int egrado por médicos, psiquiatras, psicólogos, asistentes
sociales y los demás profesionales y técnicos que resultan necesarios. Salvo en los casos de venias para
casarse y otras aut orizaciones, guarda de menores, tutela y aut orizaciones para disponer o gravar
bienes de menores o para los actos de disposición que exigen el asentimiento del cónyuge, el
procedimiento era oral y de ins tancia única. Sin embargo, los jueces de familia actúan como jueces de
trámite hasta la recepción de las pruebas escritas. Reunidas automáticamente, la causa pasaba a la
cámara, donde se realiza la vista de la causa, durante el cual se recibe la prueba oral —a bsolución de
posiciones, declaración de testigos y exp licaciones de los peritos— y se alegaba sobre el mérito de las
producidas. Luego, la ley 8 000 creó cámaras y juzgados de familia en el int eriorde la provincia. Sin
embargo, el proceso no ha de haber dado resultados satisfactorios, pues en 2015 se dictó el código de
procedimiento de familia, el que se estableció un procedimiento escrito de doble ins tancia con jueces de
primera ins tancia de familia y cámaras de apelaciones de familia .
b) Litisconsorcio pasivo necesario. En los procesos del estado de la familia a menudo se dan
situaciones de litisconsorción pasiva necesaria porque hay ciertas acciones —a quellas que afectan
directamente a más de una persona— en la sentencia no puede pronunciarse útilmente sino frente a
varias partes (ar t. 8 9, CPCCN y CPCC Bs. As.). En algunos casos, la ley lo establece así exp resamente,
como el ar t. 5 582 del Código Civil y Comercial para la acción de reclamación de la filiación matrimonial,
que debe entablarse contra ambos padres. En otros, la solución derivada de razones lógicas. Por ejemplo,
en la acción de nulidad de matrimonio entablada por un tercero, que debe dirigirse contra ambos
cónyuges, pues no se concibe la posibilidad de que se anule el matrimonio frente a uno solo de ellos; no
es posible que el matrimonio sea nulo para un cónyuge y válido para el otro, y tampoco que se anule para
los dos sin la int ervención de uno de ellos, pues se violaría la garantía de su defensa en juicio.
c) Intervención del Ministerio Público. Puesto que las cuestiones de estado de la familia afectan
el int erés social, las leyes procesales confieren int ervención al Ministerio Público en los procesos
concernientes a ellas. Así lo establece, en la Capital Federal, el ar t. 2 5, inc . e , de la ley 2 4.946, orgánica
del Ministerio Público, para los procesos de nulidad del matrimonio, filiación, y los específicos al estado
civil y venias supletorias.
§ 29. Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado
Un problema que ha dado lugar a una discusión que lleva siglos y que aún no ha tenido punto final es
determinar el alcance de los efectos de la sentencia en los procesos en que se debaten cuestiones de
estado, es decir, si la sentencia de estado hace cosa juzgada int er contradictorio -s olo con relacion a las
contradictorio int ervinientes en El Proceso, Como es El Principio general, en esa materia- o erga omnes ,
también para los Terceros Que no were parte en el Proceso.
Las Principales doctrinas q ue dividen un hijo procesalistas- y civilistas la del legítimo contradictor,
la del valor Relativo de la cosa juzgada, la de su aut oridad absoluta fundada en la ind ivisibilidad del
Estado de familia, y la de la aut oridad absoluta provisional, O que distingué Entre los Efectos de la
Sentencia y su aut oridad de cosa juzgada; además, existen otras posiciones de menor importancia.
§ 30. Teoría del legítimo contradictor
Sobre la base de algún texto romano, en la Edad Media se elaboró la teoría del legítimo contradictor,
según la cual la sentencia dictada en los procesos del estado produce cosa juzgada erga omnes si en ellos
ha int ervenido el legítimo contradictor, carácter que propietario aquel que hubiéramos tenido el
director int erés en oponerse al progreso de la acción; por ejemplo, el padre en una acción de filiación.
23
 En realidad, el derecho romano no reconoce efectos particulares a las sentencias específicas al estado
de las personas. Sólo puede citarse como exc epción concreta la relativa a la acción de desconocimiento
de la paternidad, como consecuencia de la calidad del estado quedaba definitivamente fijada por la
sentencia, sin que los juristas hayan dado razón de la decisión. Sin embargo, los glosadores -e n especial
Bartolo y Baldo- sustentaron this doctrina Sobre la base de de algunos adj Textos Que no se referían al
estado de familia Sino al estado de libertad.
En Francia, fue recogida por varios juristas del siglo XVI y desarrollada en el siglo XVII por D'Argentré,
quien int entó precisarla. Tras preguntarse qué aut oridad tienen las sentencias dictadas sobre la
nobleza o el estado plebeyo, y más frecuentemente sobre el estado de las personas,
la reconocida aut oridad absoluta siempre que se hubieran reunido las condiciones siguientes: 1) q ue la
cuestión de estado había estado sido el objeto principal y directo del proceso, y no una cuestión
planteada inc identalmente; 2) q ue la sentencia se hubiera dictado contradictoriamente, y no en
rebeldía; 3) q ue no se hubiera obtenido por fraude; 4) que el procurador del rey habría sido oído, y 5)
q ue se habría dictado frente a un contradictor legítimo, entendiendo por tal "la persona a quien
pertenece el int erés primitivo y próximo; por ejemplo, el padre en la acción de reclamación de la filiación
".
Se afirma que esta doctrina era la vigente en el antiguo derecho. Pero no se ha determinado
determinar cuál es la posición frente a ella de los redactores del Código Civil, ya que en los trabajos
preparatorios no existe ningún elemento que permita determinarlo, y los textos se redujeron al
ar t. 1 351 -s egún el cual sea la aut oridad de cosa juzgada de la Sentencia Sólo Tiene Lugar Entre las
contradictorio, Pero Que esta comprendido en el título Referente a los Contratos y Las Obligaciones
Convencionales en general- y al texto originario del ar t. 1 00, por el que se disponía que la sentencia de
rectificación de un asiento del registro del estado civil no podría ser opuesta a las partes interesadas que
no la hubieran requerido o que no hubiesen sido citadas al procedimiento de rectificación.
Algunos de los primeros comentadores del Código consideraron el silencio de este implicaba el
mantenimiento de la doctrina previamente vigente; Pero A partir de la Segunda Mitad del siglo XIX, la
doctrina del legítimo contradictor sin Encontró en Francia Nuevos una dh erentes. La generalidad de la
doctrina la crítica —e ntre otras razones— por la dificultad en determinar la persona del contradictor
legítimo cuando el parentesco se aleja, por la representación acordada a tal personaje con respecto a los
demás int egrantes de la familia sin texto legal que lo aut orice, y por su falta de consagración legislativa,
unida al hecho de no ser decisiva la aut oridad del antiguo derecho ni seguro su éxito en este.
§ 31. Teoría de la autoridad relativa
Frente a la teoría del legítimo contradictor, se fue afirmando en la doctrina francesa el criterio de Que
es Principio La aut oridad de cosa juzgada de las Sentencias de Estado es, Como la de Todas las
Sentencias, Relativa; es decir, que la cosa juzgada solo tiene lugar entre partes y no frente a terceros,
quien no puede ser opuesta.
Los Argumentos ESENCIALES ES Que Se Basa La teoría de la aut oridad Relativa de las Sentencias de
Estado hijo los Siguientes:
1) La falsedad de la teoría del legítimo contradictor, originada en atribuido a los textos romanos un
alcance que no tuvieron. De los fragmentos de Calístrato y Ulpiano —r elativos, por otra parte,
específicamente al estado de libertad— específicamente se desprendería la ine ficacia de las sentencias
dictadas sin contradictor legítimo, pero no que en caso de int ervenir estos sus efectos se ext . terceros,
consecuencia desmentida además de otros textos referentes a la calidad de libre o esclavo. Sólo
específicamente establecido el efecto absoluto de la acción de desconocimiento de paternidad, pero en
ella mediana razones especiales que no son extensibles a todas las sentencias de estado. Por otra parte,
el Código Civil no consintió la figura del legítimo contradictor ni otorgó personalidad jurídica a la familia.
2) La ind ivisibilidad del Estado de Familia No Puede Llevar un Reconocer: efectos erga omnes a Las
Sentencias de Estado pues el estado es ind ivisible de Manera abstracta y no en lo jurídico; La
Misma ind ivisibilidad se da en todos los Hechos y en TODAS LAS calidades Posibles, y ella no aut Oriza
igual conclusión párr TODAS LAS Sentencias fundadas en Ellos. De tal modo, la indivisibilidad del estado
se conciliaría con la relatividad de la cosa juzgada, pues si bien una persona no puede tener la vez dos
estados diferentes, el problema consiste en saber respecto de qué personas es posible prevalecer de las
consecuencias del estado atribuido por sentencia o, en otros términos, entendemos que
la ind ivisibilidad del estado se concilia con la divisibilidad de las pruebas. Por lo demás, la teoría del
legítimo contradictor no hace desaparecer los inc. Derivados de la divisibilidad del estado porque esta
reaparecería cuando el proceso no se tramitara con el contradictor legítimo.
3) El efecto relativo o int er partes de la cosa juzgada es un principio básico del derecho, del cual
los argumentos. 1 00 y 1351 del Código Civil no son exc epciones sino meras aplicaciones que tienen que
ver con el legislador no quiso apartarse de aquél. Su fundamento this dado por el respeto a los
Derechos ind ividuales, Que Implica Que nadie Puede Ser perjudicado POR EL RESULTADO DE UN
PROCESO En El Que No se ha podido defensor.
4) No Deben Ser EXA gerados los inc onvenientes Prácticos Derivados del efecto Relativo de la
Sentencia de Estado pues, reproducida la cuestión f Frente a tercero de la ONU, lo mas probable es Que
La Solución mar judicial La Misma.
Sin embargo, aun Que Con mayor o Menor ext ensión, La Doctrina Que admite La relatividad de la
cosa juzgada ES Materia de Estado Acepta Varias exc epciones, o Como las Siguientes:
a) Las sentencias constitutivas de estado. Al distinguir entre sentencias constitutivas y las declarativas
de estado, se reconoce la aut oridad de cosa juzgada erga omnes de las primeras; este criterio fue
aceptado unánimemente por la doctrina posterior, basado en que en las sentencias declarativas el juez
cumple actos de pura jurisdicción, en tanto que en las constitutivas crea un estado nuevo en ejercicio de
un poder especial análogo al imperio del pretor romano. La exc epción fue aceptada por la
jurisprudencia.
b) Las sentencias dictadas en acciones reservadas a personas determinadas, como la de
desconocimiento de la paternidad, pues la cuestión no podría volver a ser reproducida por terceros que
no hubieran tenido derecho de promoción original. Pero La Opinión no es uniforme pues algunos
adj aut menas Hacen Notar Que es Necesario Que la Acción No Solo Esté reservada una personalidad
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Determinada Sino también Que Sólo Pueda Ser entablada Determinada persona contra, y Otros Ponen el
acento de los más Es La Segunda circunstancia Que en La Primera .
c) Los llamados "actos de jurisdicción voluntaria" o "graciosa", como la sentencia de adopción.
d) Las sentencias que destruyen el estado, como la que admite la acción de nulidad del matrimonio o
de divorcio, o la que revoca la adopción.
: Además de los AEE exc epciones Compartidas Con mayor o menor generalidad, se ha sostenido
también Que las Sentencias de Estado Hacen cosa juzgada contra los herederos de las contradictorio
Como cuentos, es factible de, con Relación al derecho sucesorio, Y Que las Sentencias de filiación dictadas
con int ervención de todos los parientes vivos son oponibles a los nacidos después, soluciones que han
sido criticadas como supervivencia de la teoría del legítimo contradictor.
Por otra parte, exi sten actualmente exc epciones legales al principio de aut oridad relativa de la cosa
juzgada, que determinó el de aut oridad absoluta provisoria (ver § 3 3).
§ 32. Teoría de la autoridad absoluta
La teoría de la aut oridad absoluta o Efectos erga omnes de la Sentencia de Estado FUE enunciada en
el derecho francés por Bonnecase, quien la fundo en la ind ivisibilidad del Estado. Crítico La Falta de
lógica de los aut Minerales Que sostienen la aut oridad Relativa, Quienes: Al mismo tiempo consideran
Que Producen efecto erga omnes las Decisiones Acerca del nombre, con lo Que la Sentencia Que reconoce
Una filiación tendria aut oridad absoluta en Cuanto al Apellido Que atribuye al hijo, pero no en cuanto a
la relación de filiación establecida; negó el alcance general del principio del ar t. 1 351, considerando que
su interpretación es avalada por el ar t. 1 00 (texto original), que habría sido inú til de ser tal el alcance
de aquél; Y, de base Sobre la de Que la ind ivisibilidad del Estado de las Personas SOLO PUEDE significar
Que ESE ESTADO ES Único Frente a todos, concluyó Que En El Derecho Positivo FRANCÉS la Cosa juzgada
Tiene Salón aut oridad Absoluta ES Materia de Estado de las Personas.
En nuestro país, la misma posición fue sostenida por Jofré, Llambías y Díaz de Guijarro. Jofré pensaba
que era la solución del derecho romano y de la antigua legislación española, especialmente de las
Partidas, y que continuaba siendo aplicable en nuestro país por no haber perdido fuerza legal esas leyes.
En Este SENTIDO, Llambías -s eguido En Este punto por Crespi y por Perrino- compartía la s posición
de Bonnecase, el pecado de PERJUICIO Reconocer Que offers algunos adj: riesgos por la posibilidad f de
colusión Entre las contradictorio para Constituir ONU estado oponible a todos; Pero afirmaba Que ESOs:
riesgos pueden reducirse una ANU minimum parte Mediante Una técnica legislativa Que obligue a
dar int ervención en los Procesos de estado a todos Aquellos Que puedan Tener int Erés en contradecir
al Demandante, y Por una Actuación celosa y diligente del Ministerio Público, además del ejercicio de la
función judicial con un más afinado sentido de la impulsión procesal, en procura de la verdad.
A su vez, Díaz de Guijarro se valió de varios argumentos para manejar la misma tesis. Invocó las
Partidas —q ue consideró necesario ante el silencio del Código Civil en la materia—, según las cuales el
principio básico es que la sentencia solo hace la cosa juzgada entre las partes y sus herederos (Partida
III, Título 22, ley 1 9) , Pero con numerosas exc epciones (Partida III, título 22, ley 2 0), Entre las Cuales
se Hallan las Acciones de estado. Juzgo Que El pensamiento de Vélez Sarsfield llevaba una La Misma
conclusión, Y Lo Encontró exp resado en la nota a los ar ts. 1102 y 1103 del Código Civil, en que al hacer
referencia al escándalo jurídico lo considerado contrario a la razón ya la verdad, y en el ar t. 1 46, que
vedaba promover un nuevo juicio de ins ania cuando otro había sido rechazado si no se fundaba en
hechos sobrevinientes a la sentencia anterior. Afirmó también que en todos los casos en que la ley
atribuye el ejercicio de la acción del estado a las personas determinadas, está al mismo tiempo
imposibilitando el desconocimiento posterior de la cosa juzgada, con lo que veda toda nueva
controversia y establece el sistema de la eficacia erga omnes de la cosa juzgada en materia de estado.
§ 33. Teoría de la autoridad absoluta provisional
Una teoría relativamente nueva, pero que se va abriendo camino resueltamente en la moderna
doctrina francesa y que concluyó por ser consagrada por la ley en materia de filiación, es la que considera
que la sentencia del estado tiene aut oridad absoluta provisional, es decir, que producir efectos erga
omnes en tanto no sea destruida por otra sentencia posterior dictada en acción entablada por el
legitimado para hacerlo; O, EN OTROS Términos, distingué Entre los Efectos de la Sentencia q ue se
Producen con Relación a todos los terceros- y Su aut oridad de cosa juzgada, en solitario Que Tiene
LUGAR Entre Partes Y Puede Ser desconocida POR AQUELLOS.
Esta teoría fue sostenida de lege ferenda por Colin y Capitant, con el apoyo posterior de su
continuador Julliot de la Morandière. AUNQUE entendían Que es el derecho positivo francés La Regla era
la aut oridad Relativa, proponían Como solución f transaccional un Adoptar En Una reforma legislativa
el Reconocimiento de la ONU efecto provisional a las Sentencias de Estado, por el cual sea -l O Mismo Que
las actas del Registro civil— fuesen oponibles a todos, sin perjuicio del derecho de los terceros de
hacerlas caer mediante la prueba en contrario por la vía de la tierce oposición (1). Considere que era el
sistema vigente en materia de reconocimiento del derecho de propiedad y podría ser igualmente
aplicable a las cuestiones de estado civil.
Por su parte, Savatier, Cuya Opinión SE CITA comunmente Como favorables a la aut oridad absoluta,
era, En Realidad, partidario of this Mismo Sistema. Admitía El Principio de la ind ivisibilidad del Estado
al sostener que tal Principio No Puede Llevar un considerar a la Sentencia de Efectos
definitivos aun Terceros contraindicaciones Sino Solamente un impedir la Coexistencia de Dos
Sentencias inc onciliables, de Modo Que Los Terceros pueden Obtener Una Nueva decisión , pero solo
haciendo caer la precedente. Para ello consideraba inn ecesario acudir a ningún principio, ya que bastaba
con la tierce oposición para que los terceros hicieran caer, aunentre las partes, las sentencias dictadas sin
su presencia. Compartía, pues, el criterio de Colin y Capitant de las sentencias de estado estándares igual
valor que los otros ins trumentos probatorios de la filiación admitidos por la ley, pero se apartaba de
ellos en tanto consideraba que los terceros no pueden hacer caer las sentencias de Estado dictadas
pecado Do presence Solo con RESPECTO una relación Si Mismos, Sino destruyendo el efecto Que tenian
con Relación a las Propias contradictorio Entre las Cuales fuerón dictadas, Como consecuencia f de
la ind ivisibilidad del Estado.
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 Con posterioridad, la doctrina de la aut oridad absoluta provisional ha Sido aceptada por la
generalidad de la doctrina (Carbonnier, Marty y Raynaud, Cornu, Malaurie, Benabent, Entre otros) y
consagrada por el ar t. 3 24 (texto según ordenanza del 4/7/2005), que prescribe que "las sentencias
dictadas en materia de filiación son oponibles aun a las personas que no han sido partes. Éstas tienen el
derecho de promover nivel oposición en el plazo establecido en el ar t. 3 21 (2) si esa acción les estaba
concedida ", y por el ar t. 3 53-2, que acepta la oposición de terceros contra la sentencia de
adopción, aunque solo en caso de dolo o fraude de los adoptantes. La doctrina considera Que Este
Principio es ext ensible a todas las Sentencias de Estado, No Solo a Las Que versan Sobre filiación. Estafar
criterio tal, se distingué ACTUALMENTE Entre la oponibilidad absoluta de la Sentencia de Estado y
su aut oridad Relativa: Puesto Que la Sentencia de Estado de Familia Modifica el ordenamiento jurídico,
ESA Modificación Dębe Ser reconocida por todos Pero No impide el Ejercicio De Una Acción por el
legitimado para hacerlo. Se unifica así el régimen de los actos jurídicos familiares con el de las sentencias
de estado de familia. En cuanto a los primeros, no podríamos discutir, por ejemplo, la oponibilidad erga
omnesdel matrimonio, y lo mismo ocurre con una sentencia que declara o constituye un estado de
familia; Pero la oponibilidad absoluta de la Sentencia no Altera La aut oridad Relativa de la cosa juzgada,
de Manera Que Los Terceros pueden atacarla si demuestran ONU int Erés legítimo en Hacerlo.
Una distinción similar a la doctrina francesa de la moderna ha sido hecha en Italia por Cicu, quien
determinó la eficacia relativa de las sentencias de estado, pero el efecto erga omnes del título que ellas
modifican o afectan; de tal modo, la creación o modificación del título de estado por sentencia, a pesar
de la oponibilidad de dicho título a terceros, no impide el ejercicio de la ulterior acción de impugnación
por cualquier int eresado.
En nuestro país, Busso, Rébora, Fassi, Zannoni y Mazzinghi se sustentan también opiniones que, si
bien difieren en detalles, llevan a conclusiones similares.
Para Busso, debe distinguir entre los efectos de la sentencia en tanto hace cosa juzgada y los que
pueden surtir como constitutiva de título, pues una cosa es que aquélla declara erga omnes el estado
controvertido y otra que el estado puede ser impugnado por otros int sonados . Creía que la sentencia
dictada en un juicio entre int eresados crea un título de estado que tiene valor erga omnes , que puede
ser opuesto a toda persona; sin embargo, respecto de quienes no int ervinieron en el juicio no hace cosa
juzgada, por lo que pueden impugnar el título mediante otra acción. Aceptaba, sin embargo, que
por excepción hacen cosa juzgada la sentencia constitutiva de estado y la dictada en acción reservada a
ciertas personas.
En tanto, Rébora variable inc linarse - a un que no con mucha claridad— por la misma solución al
afirmar que la sentencia judicial —i gual que el acta de nacimiento, el reconocimiento o la posesión— no
podría revestir frente a terceros aut oridad de cosa juzgada en el sentido de que el antecedente
permitiera imponer silencio a quienes quisiesen controvertirlo, pero haría fe provisionalmente de modo
que quien pudiera obtener pudiese utilizar finas diferentes sin necesidad de promover nuevas acciones.
En Este SENTIDO, Fassi consideraba Que la aut oridad de la cosa juzgada Relativa al estado ha Sido
mal planteada, pues no es Que la Sentencia de Estado ext ienda ESA aut oridad una Terceros Que Sino
emplaza desplaza o del título de Estado. Si emplaza, todos deben respetar el título que crea, salvo que
triunfen en un nuevo proceso destinado a ese título aniquilar; si se desplaza, no se gozará más del estado
de familia mientras no se restablezca el emplazamiento creando un nuevo título de familia. En
posterior exp osición redujo esa distinción a las sentencias declarativas de estado, pues con relación a
las constitutivas admitidas que producen efectos erga omnes, salvo que rechacen la acción, caso en el
cual solo lo tienen entre partes.
Por su parte, Zannoni participa de la opinión que distingue entre los efectos relacionados con la cosa
juzgada y la oponibilidad erga omnes del título que la sentencia constituye o modifica, que puede ser
impugnado por quienes no int ervinieron en el proceso.
Finalmente, Mazzinghi compartió la posición de Colin y Capitant, Cicu y Busso, distinguiendo entre la
sentencia y el título que ella comporta, de modo que la primera hace cosa juzgada solo entre partes y el
segundo produce efectos universales, pero no amparados por la aut oridad de la cosa juzgada. Le parece
atinada también la aclaración que formulé en una obra anterior y sobre la que volveré en el § 3 5), según
la cual debe distinguirse entre la sentencia que rechaza la acción del estado y la que acoge
favorablemente.
§ 34. Otras posiciones
Fuera de las enunciadas, se han sostenido también otras posiciones respecto de este problema. En el
derecho francés, De Loynes, seguido por Chéneaux y por Baudry-Lacantinerie, sostuvo que al no ser
aplicable el ar t. 1 351 del Código Civil en materia de estado y capacidad de las personas, no hay regla
general aplicable en la materia, y debe ser decidido en cada caso según las reglas legales y los principios
consagrados. Del mismo parecer es, en nuestro derecho, Borda, para quien en principio no se puede
prescindir de la regla general según la cual las sentencias solo tienen efectos entre partes; pero, en ciertos
casos —q ue en razón de la diversidad de la naturaleza de las acciones del estado deben ser resueltos
con criterio eminentemente circunstancial— debe aceptar la existencia de exc epciones en las que ha de
reconocer la eficacia erga omnes .
En nuestro país, Alsina entendía que la sentencia que admite la demanda produce cosa juzgada erga
omnes porque afecta el orden público, afectado en el proceso por el Ministerio Fiscal; en cambio, la que
rechaza la demanda solo tiene efectos entre partes porque no lo afecta, ya que no modifica ninguna
situación anterior.
§ 35. Opinión del autor
En coincidencia, en este aspecto, con la opinión de Fassi, considerar que en todo este problema se ha
producido una confusión de la generalidad de la doctrina, que tiene por base un falso planteo ya casi
milenario: el de la eficacia int er partes o erga omnes de la sentencia de estado, cuestión más bien de
resolución procesal que en esta materia no es útil para resolver el problema alguno, ya que de lo que se
trata es de un problema de fondo, el de la oponibilidad del estado de familia o del título que lo acredita.
La teoría del legítimo contradictor, que carece de antecedentes genuinamente romanos, solo es una
creación de los glosadores que no tiene base en los textos en que se la pretende fundar ni conduce a
resultados valiosos. Los Textos romanos -f UERA de aludir al estado de libertad, Que Ya No Es Un
26
Elemento del Estado de las personas- se limitaban un Reconocer la aut oridad de la cosa juzgada en las
Sentencias Que a El Aludian ya establecer Como Requisito de Eficacia de esas sentencias que el proceso
hubiera sido tramitado con contradictor legítimo, sin referirse a nada a la pretendida eficacia erga
omnes de la sentencia. Por otra parte, algunos adj de los aut Minerales Que la aceptaron posteriormente
la vincularon con la indivisibilidad del estado de familia; Pero tal teoría se halla en pugna con
la ind ivisibilidad, pues al admitir El efecto int contradictorio er de la Sentencia dictada el pecado
contradictor legítimo Lleva a la Posibilidad de Que El mar estado UNO Para Las contradictorio del juicio
En que se discutió Y OTRO Para Los terceros; inc lusivo, aceptado al absurdo de aceptar que un hijo lo
sea legítimo de su madre y adulto de su padre.
RESPECTO del Sistema de la aut oridad Relativa, si bien se ajusta una ONU Principio exa cto, Carece
de fundamentos Que exp liquen Las exc epciones Que reconoce. Respecto de las sentencias constitutivas,
parece atrayente el criterio según el cual, por crear un estado nuevo, efecto de efecto erga omnes ; pero
su falsedad queda demostrada por la circunstancia de que no siempre lo crean (también lo modifican,
como la sentencia de divorcio, o lo ext inguen, como la de revocación de la adopción) y de que, auncuando
aparece, no implica una posible acción ulterior tendiente a desconocer sus efectos, como ocurre en la
adopción, que puede ser destruida por una acción de nulidad (ar ts. 6 34 y 635, CCC).
En lo referente a las dictadas en acciones reservadas a personas determinadas, las vacilaciones
doctrinales ponen de manifiesto su endeblez. En realidad, no era más que una forzada exp licación de la
eficacia universal de la impugnación de la paternidad, que tenía otro fundamento: si la sentencia
rechazaba la demanda, la acción no podía volver a ser entablada si no había otro legitimado para hacerlo,
ya que los sucesores del marido solo podrían promoverla si hubiera fallecido antes de que caducase sin
ejercitarla; si admitía la demanda, el hijo quedaba definitivamente desplazado de su calidad de legítimo
porque no se concibe que el título destruido pueda ser nuevamente creado. En el derecho argentino ya
no se trata de acción reservada a un único legitimado, pues desde la ley 23.264, que reformó el ar t. 2 59
del Código Civil —a ctualmente ar t. 5 90 del Código Civil y Comercial: se admite también a otros.
En cuanto a las sentencias que destruyen el estado, su eficacia universal es evidente, pero por la
razón exp resada, suficiente para desvirtuar el pretendido principio. Con Relación a los Supuestos
discutidos, la Eficacia Frente a los Suceso res de las contradictorio no es, desde el Punto de Vista procesal,
Una exc epción al Principio de aut oridad Relativa; y la oponibilidad a los parientes nacidos después de
la sentencia dictada con int ervención de todos los parientes vivos no constituye sino una manera de
resucitar para aquéllos la teoría del contradictor legítimo.
El Sistema de la aut oridad absoluta de la Sentencia, acorde con Aparentemente El Principio
de ind ivisibilidad del Estado de familia, también conducen, Si Se lo APLICA ciegamente, a Resultados
absurdos. Tal cosa puede apreciarse en los casos en que una acción se otorga a varias personas y la
demanda es rechazada. Si se acepta este sistema, la sentencia tendrá una cosa juzgada respecto de los
demás legitimados. Así, por ejemplo, en un matrimonio afectado por un impedimento dirimente en que
alguno de los habilitados para el ejercicio de la acción la promoción y no pudiese acreditar la exi stencia
del impedimento; si la sentencia tiene efectos erga omnes, la colusión entre las partes para no contribuir
la prueba necesaria o el simple fracaso de la prueba int entada consolidarían el matrimonio. De tal modo,
los bígamos podrían consolidar su matrimonio viciado por este simple medio, y el rechazo de la acción
de nulidad entablada por el segundo cónyuge del bígamo que no ha obtenido obtener la prueba del
primer matrimonio privado, al cónyuge del primer matrimonio —q ue tiene la partida en su poder— de
reclamar la nulidad.
La deficiencia de este sistema se aprecia también en los casos en que la sentencia suple o int egra el
acto voluntario de emplazamiento en el estado de familia; si acepta que tal sentencia tiene efecto erga
omnes , el reconocimiento judicial de filiación ext ramatrimonial basado en la posesión del estado o en el
allanamiento del demandado no podría ser luego contestado, una diferencia del reconocimiento
voluntario, lo que proporciona medios muy simples de hacer aceptar una filiación en desacuerdo con la
realidad biológica cerrando el camino a críticas ulteriores.
Las: disposiciones Que parte de la doctrina y de la jurisprudencia inv OCAN para dar hoy toda el
criterio impugnado o ningún hijo aplicables o no Tienen EL SENTIDO Que se pretende. La aplicación de
las Partidas podría aceptarse cuando regía el ar t. 8 14 del Código de Procedimiento Civil de la Capital
Federal —d erogado por el ar t. 9 5 de la ley 1 4.237 -, que mantenía la vigencia de las anteriores leyes
de enjuiciamiento en tanto no se opusiesen a aquel código, mas no luego, pues toda la legislación
española de fondo y de forma ha sido sustituida por la nacional, nuestros claros deben ser llenados con
arreglo a lo arreglado en el ar t. 2del Código Civil y Comercial (antes ar t. 1 6 del Código Civil ), y no
acudiendo al derecho anterior. La nota de Vélez Sarsfield a los artes. 1 102 y 1103 tampoco apoyaba este
criterio, pues además de referirse al problema de las relaciones entre la acción penal y la civil, no
derivaba escándalo jurídico de sentencias sucesivas dictadas entre distintas partes, pero no hay
situaciones de contradicciones vigentes. Y el ar t. 1 46 del Código Civil regula una cuestión de capacidad
y no de estado, con fundamentos obvios que no son extensibles a otras situaciones: la necesidad de evitar
que una persona sea molestada con denuncias de ins ania sucesivas cuando, mediante el aux ilio
del inf orme de peritos médicos, los tribunales han establecido que no estaba afectado su salud mental.
Por otra parte, No Puede darse por comprobado Que El pensamiento de Vélez Sarsfield fuese
favorable a la teoría de la aut oridad absoluta CUANDO TODAS LAS desecho Normas Que la establecían -
c en el Requisito de la int ervención del contradictor legítimo- del Proyecto de Freitas , una de sus fuentes
fundamentales. En lo relativo a la atribución legal del ejercicio de ciertas acciones a determinadas
personas, es una cuestión circunstancial porque otras se atribuyen a todo int eresado; además, la
distinción entre aquéllas y potencialmente no sería un criterio útil pues hay algunas, como por ejemplo
la reclamación de filiación ext ramatrimonial, aun reservadas a una persona —een ese caso el hijo, por
lo menos mientras viva, en las que no se encuentra razón suficiente para evitar el desconocimiento
posterior por quienes pueden también desconocer el reconocimiento voluntario.
Con mayor razón debe ser desechado el criterio empírico que niega la posibilidad de elaborar una
teoría unitaria de las acciones de estado y deja la solución librada a cada caso, pues no se trata de la
apreciación de hechos sino de un problema jurídico en el cual las las decisiones judiciales pueden ser
orientadas por una doctrina que aun a falta de pautas legales pueden ser perfectamente construidas.
En la corrección dilucidación del problema, deben distinguirse tres supuestos: el rechazo de la
demanda, el fallo que emplaza en el estado de familia y el fallo que desplaza el estado de la familia.
27
 Si la sentencia rechaza la demanda, ella solo puede tener efectos entre las partes y sus sucesores, pues
si desafortunado ejercicio privado a los demás legitimados del derecho de entablarla nuevamente se
afectaría groseramente la garantía de la defensa en juicio de los últimos ( ar t . 1 8 , Cons t. N acional ),
quienes no pueden hacer valer sus derechos a pesar de no haber tenido ext inguidos por ninguna causa
legal. Claro está que ordinariamente en las acciones de reclamación de filiación la cuestión tiene un punto
final porque fallar quien pueda volver a ejercer la acción, pero confundir esa situación con la cosa
juzgada erga omneses un desenfoque del asunto, ya que lo que ocurre es la falta de acción en quienes no
son sus dueños, mar absoluto o relativo el efecto de la cosa juzgada.
Cuando la sentencia emplaza en el estado de familia, no es ella en sí la que tiene efecto erga omnes sino
el título del estado que configura. Pero ese título puede ser impugnado por las personas a la ley habilitada
para hacerlo, lo mismo que el título del estado que no ha sido creado por sentencia judicial. Juega aquí el
principio de oponibilidad del estado de familia, que hace que su título produzca efectos activados y
pasivamente, es decir, que puede ser opuesto por quien lo ostente a todos los terceros y que también
puede ser opuesto por otros a aquél; pero que no impide que el título pueda ser privado de sus efectos
mediante la correspondiente acción de desplazamiento del estado de familia.
Finalmente, la sentencia que desplaza el estado de familia tiene efectos erga omnes porque destruye
un título de estado, y no es posible concebir que ese título continúe valiendo para quienes no fueron
parte en el juicio. Aquí es decisivo el Carácter ind ivisible del Estado de familia, Que impide Que Así Pueda
suceder, pues no Es Posible Que se continúan teniendo ONU estado frente a Quienes no actuaron en El
Proceso Y Se Lo Pierda Frente a Los Que were parte en EL.
Pero debe aclararse que, mar que la sentencia, emplazar en el estado de familia o reemplazar de él, es
requisito de su validez que haya sido dirigida contra todas las personas que por disposición legal o por
la naturaleza de las cosas debieron ser demandadas. Así, la sentencia de filiación matrimonial dictada en
juicio seguido contra uno solo de los padres, contraviniendo el ar t. 5 82 del Código Civil y Comercial,
es ine ficaz aun con relación a quien fue demandado; contrariaría el principio de ind ivisibilidad que se
hijo legítimo de uno de los cónyuges y extraño con relación al otro. Lo mismo ocurriría si se anulase un
matrimonio en acción entablada contra uno solo de los cónyuges; en virtud de igual principio y de una
lógica elemental no podría tener al al no int ervino en el juicio como casado ya quien fue demandado
como soltero. En términos generales, se trata de situaciones de litisconsorcio pasivo necesario porque la
sentencia no puede ser dictada útilmente más que con relación a varias partes (ar t. 8 9, CPCCN).
§ 36. Normas procesales del Código Civil y Comercial
El Título VIII del Libro Segundo del Código Civil y Comercial, bajo el título "Procesos de familia"
comprende cuatro capítulos, a su vez titulados, respectivamente, "disposiciones generales", "acciones de
estado de familia", "reglas de competencia" y "medidas provisionales".
Como Se Puede APRECIAR con su sola enunciación, el contenido del título sin Responde exa ctamente
un su denominación ya no hay Que Comprende: disposiciones Solamente Procesales sino también de
otras de Fondo. De tal carácter es el segundo capítulo pues las normas sobre las acciones no son de
instrucción procesal: la acción es un concepto de derecho específico, no de procedimiento.
Pero, fuera de ese desorden, será preciso determinar si las normas procesales no inv aden
atribuciones constitucionales de las provincias ya que, por la distribución de competencia legislativa
entre la Nación y las provincias, el dictado de normas de procedimiento en la legislación de fondo
solamente es legítimo en Cuanto sean ind isolubles de las Normas sustanciales y Tengan por Finalidad
La Efectividad de ESTAS.
§ 37. Las disposiciones generales
Tras establecer (ar t. 7 , 05) q ue la: disposiciones of this Chapter hijo aplicables a: procesos en
materia de familia Los -e s Decir, a todos los Temas y hay una Solamente las Acciones de Estado de
Familia- pecado PERJUICIO DE LO dispuesto en casos específicos, el ar t. 7 06 Comienza por establecer
Que "El Proceso en materia de familia Dębe RESPETAR los Principios de tutela judicial
Efectiva, inm ediación, buena fe procesal y lealtad, oficiosidad, oralidad y Acceso Limitado
al exp ediente" . De esta disposición puede decirse, en primer lugar, que comienza por una regla —la
tutela judicial efectiva— que no es específica de las causas de la familia sino común a todos los procesos,
y que nada especifica a lo que la ley no puede modificar, como en este caso, el ar t. 8 .1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que exp resa: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, ind ependiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter ". En otro aspecto, no es materia de legislación nacional sino local determinar si las provincias
deben determinar qué tribunales de familia están separados de los que buscan otras materias —l o que
puede ser difícil o imposible en jurisdicciones pequeñas o alejadas— ni que deban actuario de oficio si
eso significa la "oficiosidad" ni que los procesos sean orales ni quiénes deben tener acceso a
los exp edientes.
Luego, el mismo artículo enuncia los siguientes principios generales que deben observarse en los
procesos de familia:
"a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicaciones de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente el trato de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
"b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especiales y contar con apoyo
multidisciplinario.
"c) La decisión Que se Dicte En un Proceso en que estan inv olucrados Niños, niñas o adolescentes, Dębe
Tener en Cuenta el int Eres superiores personajes de las AES".
En los inc s. una y b la inv Asión de las facultades de los Derechos Reservados constitucionalmente un
Las Provincias Comienza un Hacerse Evidente. Fuera de que el primer inc. Iso, por más que su contenido
sea razonable y ni siquiera circunscripto a los procesos de familia, no puede imponer las reglas de
aplicación de las normas que rigen el procedimiento, ya que el ar t. 7 5, inc . 1 2, de la Constitución
reserva a los Estados locales la aplicación de los códigos de fondo, lo que implica los protocolos que les
corresponde también legislar sobre su organización y procedimiento sin el Estado Nacional
28
puede inmiscuirse en esas materias. Es, pues, facultad de las provincias regular el procedimiento judicial
y si sus tribunales de familia deben ser específicos y contar con apoyo multidisciplinario. Por lo que hace
al inc . c , el int Eres De Los Menores Dębe Ser Tenido en Cuenta, y lo es Efectivamente, por imperio de la
Razón y de las Normas de la Convención Americana CITADA, aun Que No se lo digan el Código Civil y
Comercial ni la Legislación local.
El ar t. 7 07 regular la participación en el proceso de los menores de edad (utilizando siempre el
remanido circunloquio "niños, niñas y adolescentes") y de las personas con capacidad restringida; "Las
personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en
todos los procesos que los afectados directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según
su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso" .
Vuelve el ar t. 7 08 un establecer la limitation en el acceso al exp ediente, con Normas Que exc eden
El derecho de fondo: "El acceso al exp ediente en los Procesos de familia ESTA LIMITADO A Las
contradictorio, SUS Representantes y letrados ya los aux iliares Designados en el proceso
"En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, debe ordenar su remisión
si la finalidad de la solicitud lo justifica y se garantiza su reserva" .
El ar t. 7 09 no sólo viola la limitación constitucional de las atribuciones del gobierno federal sino
también la gramática. La creación, en el título del artículo, de la exp resión "principio de oficiosidad" para
referirse al impulso procesal de oficio, es absolutamente impropia. La definición que da el diccionario de
la Real Academia al vocablo "oficiosidad" es la siguiente : "1. f. Diligencia y aplicación al trabajo. 2. f.
Diligencia y cuidado en los oficios de amistad. 3. f. Importunidad y falso escrúpulo de quien se entremete en
oficio o negocio que no le inc umbe ".
El texto del Artículo es el siguiente: "En los Procesos de Familia El Impulso procesal this un cargamento
del juez, Quien Puede Ordenar Pruebas oficiosamente El Impulso oficioso no procede en los Asuntos de
Naturaleza. Exc lusivamente económica en Los Que las contradictorio sean las Personas CAPACES " . De
nuevo, pues, se usan palabras que no corresponden. Lo que correspondería decir era que el juez "puede
ordenar pruebas de oficio" en el lugar de "puede ordenar pruebas oficiosamente" y "el impulso de oficio"
en lugar de "impulso oficioso"; de otro modo no se sabe si el juez debe ser "hacendoso y solícito en lo que
está a su cuidado" (primera aceptación) o "que se entremete en oficio o negocio que no le incumbe
"(tercera aceptación). Lo dicho es con la salvedad de lo ocurrido posiblemente una tracción del
subconsciente y se haya reconocido que estaba legislando en materia" que no inc umbe "a la legislación
de fondo.
El ar t. 7 10 dados: "Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad
de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de
prueba" . Se ins iste en principios generales, cualquiera de los cuales (p. Ej., El de libertad de la prueba)
son comunes a todos los procesos y no de los de la familia, y otros, como la carga probatoria dinámica es
también de orden procesal .
Finalmente, el ar t. 7 11 se INM iscuye tambien en La Legislación procesal, desconociendo o
Queriendo uniformar from UNA supuesta aut oridad UNA Materia Como La De La Posibilidad De Ser
Testigo, Que esta regida POR DISTINTOS CRITERIOS EN Diversas provincias superiores: "Los Parientes
Y allegados a las contradictorio Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no
admitir la declaración de personas menores de edad, o de los padres que se niegan a prestar declaración
por motivos fundados " .
§ 38. La competencia
Las Normas Sobre Competencia en los Procesos de Familia Deben Ser Entendidas -c omo lo were
siempre- en el sentido m de Que se regula Lo Que podria denominarse "derecho int erprovincial
privado", es factible de, En que provincia - i nc luida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— debe
permanecer radicado el proceso, pero cada una de esas jurisdicciones es libre de distribuir la
competencia judicial a su arbitrio dentro de su territorio.
Con relación a los procesos relacionados a menores dice el ar t. 7 16: "En los procesos referidos a
responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que
deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre
derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida " . Cabe aclarar que el título del artículo ( "Procesos relacionados con los derechos
de los niños, niñas y adolescentes" ) no se corresponde con su contenido, ya que no se trata únicamente
de los derechos de los menores sino también de los de sus padres o, en su caso, los de otros parientes.
El ar t. 7 17, primer párrafo, exp resa, bajo el título "Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio" ,
dispone: En las acciones de divorcio o nulidad, las conexiones con ellas y las que versan sobre los efectos de
la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o
el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta " . Aquí media una discordancia similar a la
del artículo anterior, pero ahora es el título el que ha acertado, ya que se trata de procesos, no de acciones.
Lo que se observa, en cambio, es la inc. Secuencia con el régimen de divorcio adoptado por el propio
código, por lo que ha resultado dudoso que la petición inc ausada de divorcio, que el juez no puede
discutir, constituya el ejercicio de una acción o el otorgamiento de un acto jurídico familiar; vale en
cambio, para las acciones conexas. Pero no parece que aun que la petición de divorcio sea unilateral haya
un actor y un demandado.
El segundo párrafo del artículo incluyó una regla peculiar para el caso de uno de los cónyuges esté
concurrente o fallido: "Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación
del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo " .
El ar t. 7 18 constituye la adaptación de la regla de competencia matrimonial a la "unión
convivencial": "En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último
domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor" .
El ar t. 7 19 aclara el caso de demanda de alimentos o prestaciones compensatorias: "En las acciones
por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del
29
último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel
donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, una elección del actor " .
En ESOs dos Artículos de llama La atención la inv ención de la exp Resion "domicilio convivencial" en
Lugar de la gramatical y jurídicamente correcta del, Que habria Sido "domicilio Común de los
convivientes".
Finalmente, el ar t. 7 20 alude a la acción de filiación: "En la acción de filiación, exc epto que el actor
sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del
demandado".
CAPÍTULO VI - EL ACTO JURÍDICO FAMILIAR
§ 39. Concepto
La definición del ar t. 2 59 del Código Civil y Comercial de dados: "El acto jurídico es el acto voluntario
lícito Que Tiene por fin inm ediato la Adquisición, Modificación o ext inción de Relaciones O Situaciones
jurídicas" .
Para que se configure el acto jurídico es necesario, pues, la reunión de los siguientes elementos: a)
q se separe de un acto, es decir, de un hecho humano, en el sentido de que consista en una acción del
hombre y por oposición a los hechos naturales, ext eriores o ext ernos, que ocurre con prescindencia de
esa acción; b) q mar ue ONU acto voluntario, considerado de Como Tal El ejecutado con
discernimiento, int ención y libertad, Que se manifiestan Por un Hecho ext erior (ar t. 2 60, CCC) o, Con
Mas Precisión y claridad, el imputable una su aut o, en el sentido de que haya actuado como persona y
no como un agente puramente material;c) q ue sea un acto lícito, esto es, conforme al derecho objetivo,
ya que la ilicitud civil derivada, en general, de que el acto ocasione un daño a otro (ar t. 1 716, CCC) y no
de una prohibición legal exp resa, y d) q ue tenga un fin específico jurídico: establecer una relación
jurídica entre las personas, crear, modificar, modificar, conservar o ext inguir relaciones o situaciones
jurídicas.
A esos cuatro elementos resultantes de la definición legal cabe agregar un quinto, la consagración
legal de ese fin jurídico. En efecto, no bastaría para la caracterización del acto jurídico con la calidad de
acto voluntario lícito cumplido con una finalidad legal si esa finalidad no estuviese autorizada o, por lo
menos, no prohibida por la ley, ya que sin necesidad de que el acto sea ilícito puede la ley privada de
efectos. Situaciones cuentos suelen darse en derecho de familia. Por ejemplo, el acuerdo de voluntades
de un hombre y una mujer hábiles para contraer matrimonio entre sí por el cual se comprometen a
hacerlo dentro de cierto plazo bajo sanción del pago de una multa es un acto voluntario lícito otorgado
con un fin estrictamente jurídico, mas no es acto jurídico porque la ley lo privado de efectos como tal
(ar t. 4 08, segunda parte, CCC).
La relación jurídica que el acto jurídico establecido para establecer puede ser una relación jurídica de
derecho de familia; o la situación jurídica cuya creación, modificación, transferencia, conservación
o ext inción persigue, puede ser una situación jurídica familiar. En tales casos cabe la denominación "acto
jurídico familiar". Por lo Tanto, jurídico acto familiarizado Es El acto voluntario lícito Que Tiene por
fin inm ediato establecer Entre las Personas de Relaciones jurídicas Familiares, o Crear, Modificar
o ext inguir Situaciones jurídicas Familiares, en Tanto la obtencion de ESE aleta por La voluntad de los
particulares estoy admitida por la ley.
La terminología alemana, italiana y española difiere de la Argentina en esta materia, ya que califica
como acto jurídico el acto voluntario lícito en general, reservando la denominación "negocio jurídico"
para nuestro acto jurídico. En la doctrina de esos países es, pues, el negocio jurídico la manifestación de
voluntad dirigida a la consecución de un fin amparado por el derecho. De ahí que en lugar de acto jurídico
familiar se hable de "negocio jurídico familiar" o "negocio jurídico del derecho de familia". La doctrina
francesa utiliza, en cambio, la misma exp resión que el derecho argentino, acto jurídico ( acte
juridique ). Pero las diferencias denominaciones no implican diferencias conceptuales,ores utilizados
la exp resión "negocio jurídico" como equivalente de acto jurídico.
Fuera del campo de los actos jurídicos (o negocios jurídicos), queda el resto de los actos voluntarios
lícitos que no existen actos jurídicos por faltarles el fin específico jurídico (actos jurídicos de la doctrina
alemana, italiana y española), sin denominación específica en nuestro derecho, actos simplemente lícitos,
simples actos lícitos o actos meramente lícitos, a que alude el ar t. 2 58 del Código Civil y Comercial.
Tales actos específicos —s egún la doctrina alemana, italiana y española recogida por
algunos aut ores argentinos— dos grupos: los simples actos lícitos que se asemejan a los actos jurídicos
(actos jurídicos similares a los negocios jurídicos en la mencionada doctrina ext ranjera), Actos Cuyos
Efectos Jurídicos dependen exc lusivamente de La Ley Y Que pueden Ser ejecutados con La voluntad de
Producir ONU m resultado de derecho o sin ella, y Los Actos reales, o actos lícitos Que no ONU m
resultado jurídico material de la ONU m resultado Sino procuran o de Hecho ( p. ej., el hallazgo de un
tesoro, la ESPECIFICACIÓN, la Tradición, los Actos posesorios, la elaboración de Una obra int electual
o inmaterial, etc.).
Una vez su, en los actos lícitos Semejantes a los actos Jurídicos se comprenden los Siguientes Tipos
Fundamentales: a) l como ext eriorizaciones de Voluntad, Actos Voluntarios lícitos Que, sin estar
dirigidos de Como aleta inm ediato un Alcanzar Efectos Jurídicos, los Producen Porque La ley los atribuye
a una ext eriorización de la voluntad (p. ej., int imaciones, aut orización o aprobación de un acto jurídico,
oposición a un acto jurídico); b) e xt eriorizaciones de conocimiento o de ciencia (v.gr., reconocimiento
de un derecho), y c) e xt eriorizaciones de sentimientos (perdón del eventualind igno o, en el anterior
régimen de divorcio tratado, el perdón del cónyuge culpable por el ofendido). La diferenciación entre los
actos jurídicos y los simples actos lícitos es con frecuencia imprecisa, pero esa imprecisión no da lugar a
dificultades prácticas, porque en los casos dudosos se justifica más la aplicación analógica de las normas
legales legales a los actos jurídicos.
Como ejemplos de actos reales en el derecho de familia, puede citar la apropiación de frutos de los
bienes de un cónyuge por el otro percibido en virtud del mandato exp reso o tácito de administración
(ar t. 4 59, CCC). En Cuanto una los actos lícitos Semejantes una los actos Jurídicos,
Sérian ext eriorizaciones de Voluntad la aut orización para Contraer matrimonio al Menor Que ha
Cumplido 16 años (ar t. 4 04, CCC), el asentimiento para los actos de Disposición del cónyuge ( ar ts. 4 56
y 457, CCC) o la oposición a la celebración del matrimonio (ar ts. 4 10 y ss., CCC).
30
§ 40. Naturaleza
El acto jurídico familiar no constituye una categoría distinta del acto jurídico en general sino una
especie de este género, caracterizada por la parte del derecho civil a la cual corresponde las relaciones
jurídicas o los derechos subjetivos sobre los cuales versa.
No hay, pues, diferencia diferencial o estructural entre el acto jurídico y el acto jurídico familiar. En
otras palabras, puede decirse —c en Díaz de Guijarro— que exi ste unidad particular entre uno y
otro; puesto que el derecho de familia int egra el derecho civil, la teoría general de los actos jurídicos
comprende el acto jurídico familiar y es aplicable a este a falta de reglas legales especiales. La Distinción
sin radica en la Sustancia Sino En El Objeto, en la especificidad de su aleta inm ediato, Que Es Un Con el
fin relacionado Derecho de familia.
Sin embargo, el carácter imperativo de la gran mayoría de las normas del derecho de familia inf luye
decisivamente sobre el acto jurídico familiar, haciendo que en muchos casos —p ero especialmente en
los actos de emplazamiento en el estado de familia— sus efectos o consecuencias están exc lusivamente
reglados por la ley, y que el juego de la voluntad humana se limita al otorgamiento o no otorgamiento del
acto. De ahí la existencia de corrientes doctrinales negativas del acto jurídico familiar.
Siempre que el acto tenga la finalidad específica de establecer una relación jurídica familiar,
modificarla o ext inguirla, y la obtención de esa forma esté admitida por el ordenamiento jurídico, es un
acto jurídico familiar. No exc luye su carácter de tal la circunstancia de que en ciertos casos sus efectos
no pueden ser modificados por los otorgantes del acto, lo mismo que no deja de ser acto jurídico el que
tiene por objeto crear o accesos un derecho real porque el contenido de esto se halle exc lusivamente
determinado por la ley; en este aspecto, todo depende del carácter imperativo o supletorio de las normas
legales, cualquiera que sea la parte del derecho civil a la cual correspondan.
Por otra parte, en las meras ext eriorizaciones de Voluntad o busque Aquel aleta Específico Falta, o
busque Las Consecuencias jurídicas se ProduCen ind ependientemente de su exi stencia. Así,
la int imación al pago de lo adeudado persigue normalmente, como fin específico, el cumplimiento de la
obligación; sin embargo, su consecuencia es la suspensión de la prescripción (ar t. 2541, CCC). La
oposición a la celebración del matrimonio persigue como fin específico, el establecimiento de la relación
jurídica matrimonial y no establecer una relación o situación jurídica. En cambio, el matrimonio
celebrado en la forma dispuesta por la ley persigue como fin específico la creación del vínculo conyugal,
esto es, establecer una relación jurídica de derecho de familia, y tiene esa consecuencia por el acto
previsto por la ley para producirla.
§ 41. El acto jurídico familiar en la doctrina
En general, pocas son las referencias que se encuentran en la doctrina europea al acto (o negocio)
jurídico familiar. Predominan los autores que en la clasificación de los actos jurídicos contrapuestos los
patrimoniales y los familiares, cayendo en el error de no anunciar que se trata de conceptos no
clasificados antitéticos porque responde a criterios clasificativos diferentes. Por un lado, el acto jurídico
puede ser patrimonial o extrapatrimonial, según su objeto sean relaciones jurídicas o derechos
subjetivos sujetos a apreciación pecuniaria o no; por otro, puede ser de derecho de obligaciones, de
derechos reales, de derecho de familia o de derecho sucesorio, según la parte del derecho civil en el cual
las relaciones jurídicas o derechos subjetivos contemplados en el acto legalmente legisladas. Por lo tanto,
resulta perfectamente posible la existencia de actos jurídicos que sean a la vez familiares y patrimoniales
(p. Ej., La convención prenupcial o el convenio sobre fijación de la cuota de alimentos).
En Cuanto a la doctrina Argentina, No Puede Dejar de señalarse Que El antecedente remoto Más
Vinculado Con Ella, aun Que Limitado a la enunciación de los Distintos Tipos de Actos Jurídicos con
Relación a su Objeto, se halla en el Esboço de Freitas. Dice, en efecto, la nota a su ar t. 4 37: "En referencia
a la legislación actual, aquí está una descripción sumaria de los actos jurídicos: En los derechos
personales de las relaciones de familia: Esponsales y pactos nupciales. Matrimonio. Emancipación.
Reconocimiento de hijos naturales. Adopciones. Aceptación y exoneración de tutelas y curatelas ". Y
continúa enunciando los actos jurídicos" en los derechos personales de las relaciones civiles "," en los
derechos de sucesión hereditaria "y" en los derechos del procedimiento ".
El primer aut o que encontraron en nuestro país la denominación "acto jurídico familiar" fue Lafaille,
quien advirtió que, aun que en mucho menor medida que en los derechos patrimoniales, se encuentra
dentro de los derechos de la familia de los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inm ediato Producir
Alguno de los Efectos Que menciona el ar t. 9 44 del Código Civil (hoy ar t. 2 59, CCC), actos que pueden
ser bilaterales o unilaterales y que pueden engendrar consecuencias en el orden de la familia en la
medida en que permite el legislador. Entre sus características, señalado que, una vez celebrado el
acuerdo en los bilaterales o ext eriorizada la intención en Los unilaterales, SUS Efectos DERIVAN Solo De
La Ley y no pueden Ser restringidos por La voluntad de los particulares, Lo Que lo llevo un compararlos
con los Contratos de un dh Esion por el mero asentimiento una prefijado Estatuto de la ONU; Que El
Carácter restringido de la Voluntad ind ividual En Esta rama del derecho imposibilita atribuirles Eficacia
Fuera de Casos muy especiales El; que no es posible sujetarlos a condiciones o modalidades; Y Que su
Carácter personalísimo ha ind ucido un Muchas legislaciones -n o a la nuestra- un exc Luir la
Representación.
En su momento, Orgaz y López Olaciregui se limitaron a reiterar la clasificación equitativa de los actos
jurídicos en familiares y patrimoniales, según sus efectos se ubiquen en el derecho de familia o en el
patrimonial, o según tengan por objeto, respectivamente, constituir y reglar —d entro de los estrechos
límites en que la ley lo permite— situaciones o int ereses vinculados con el estado de las personas en la
esfera de la familia, o bien que tengan un contenido económico.
Por su parte, Molinario exp reso inc identalmente Que Hay Actos Jurídicos constitutivos de Estado -
c omo el matrimonio y el Reconocimiento de hijos- y Otros Que No Lo hijo.
Guastavino definió los Actos Jurídicos Familiares de Como "los actos humanos Voluntarios lícitos Que
Tienen por fin inm ediato Crear, Modificar, ejercer, Conservar o ext inguir Relaciones jurídicas de
familia", señalando Que Cada rama del derecho suscita Un tipo Específico de acto jurídico, el pecado
perjuicio de su concepto unitivo y genérico. Distinguió entre actos de emplazamiento en el estado de
familia o constitucional de estado y actos de mero ejercicio del estado, personales y patrimoniales,
31
unilaterales y bilaterales. Se refirió también a sus formalidades, sus elementos esenciales —s ujeto,
objeto y forma—, sus modalidades y la posibilidad de representación.
A su vez, Spota utiliza la exp resión "negocio jurídico familiar" o "negocio del derecho de familia", pero
no exa minó su concepto ni sistematizó su estudio.
Asimismo, Méndez Costa se refirió inc identalmente a los actos jurídicos de familia o negocios
jurídicos de familia al estudio, como acto jurídico, la emancipación por habilitación de edad, hoy
suprimida. Precisamente, lo encuadraba entre aquéllos al no tomar como criterio distintivo el efecto
familiar a producir —q ue, en el caso, estimación secundaria e ind irecto— sino el ejercicio de un derecho
subjetivo de familia.
Pero el alcalde desarrollo de la teoría general del acto jurídico familiar en la doctrina nacional
identificada de Díaz de Guijarro, quien en dos oportunidades se refirió al estado de la doctrina nacional
y ext ranjera a su respecto y realizó el estudio de los actos que pueden afectar de tal carácter. Díaz de
Guijarro trató de precisar la definición del acto jurídico familiar, partiendo del acto jurídico que contenía
el ar t. 9 44 del Código Civil (hoy ar t. 2 59, CCC). Así DIJO Que "hijo Actos Jurídicos Familiares Los actos
lícitos Voluntarios Que Tengan por fin inm ediato del emplazamiento en el estado de familia o la
Regulación de las Facultades Emergentes y los Derechos subjetivos familiares". Esta definición
se expPorque lica Este aut o consideraba Que los ind icados hijo Los Únicos multas Que pueden Tener los
Actos Jurídicos Familiares, Asi Que del Mismo Modo Que El ar t. 9 44 enunciaba los posibles objetos del
acto jurídico en general, su definición ind icaba los del acto jurídico familiar. Entendía que los actos
jurídicos familiares crean derechos y los modifican —l o lo mismo que los actos jurídicos en general—
pero no los transfieren ni los conservan ni los aniquilan; no los pueden ni Transferir Conservar Porque
Los Derechos de familia hijo int ransmisibles y se conservan con ind ependencia de la Voluntad de las
contradictorio, ni los pueden extinguir porque la voluntad humana es ino cua para lograr esa intención
por sí misma.
§ 42. Clasificación
Los actos jurídicos familiares pueden ser clasificados según distintos criterios, algunos de los cuales
son la aplicación de las clasificaciones de los actos jurídicos en general, y otros son propios de este tipo
de actos. Se distinguen así:
a) Actos jurídicos familiares personales y patrimoniales. Son personales o patrimoniales según versen
sobre relaciones jurídicas o derechos subjetivos sin contenido económico o con él, respectivamente. Por
ejemplo, sería personal el convenio entre padres separados sobre la residencia de los hijos; patrimonial,
la convención matrimonial o la de cambio del régimen matrimonial. Sin embargo, existen casos en que a
la vez el acto se refiere a relaciones personales y patrimoniales o, por lo menos, tiene consecuencias
patrimoniales , sin que por eso dejemos de ser primordialmente personal. El propio matrimonio, además
de establecer el vínculo conyugal, el nacimiento al régimen matrimonial.
b) A ctos jurídicos familiares unilaterales y bilaterales. Se aplica el criterio clasificativo de los actos
jurídicos en general, es decir, que para su formación se requiere la voluntad de una sola persona o el
concordante de dos o más. Con mayor precisión, según que se formen con solo la voluntad de una
parte - i nt egrada por una o varias personas, pero que actúan siempre en una misma dirección y por un
mismo int erés— o la concordante de dos o más partes que se Mueven aut ónomamente y por int Erés
Distinto, por Lo que sé los ha denominado también "uniparciales" Y "pluriparciales". Se dan como
ejemplos de acto jurídico familiar unilateral el reconocimiento de hijo ext ramatrimonial, y de acto
jurídico familiar bilateral, el matrimonio.
c) Actos jurídicos familiares formales y no formales, solemnes y no solemnes. En general, los actos
jurídicos familiares son formales. Sin embargo, algunos pueden ser no formales, como el reconocimiento
tácito de hijo ext ramatrimonial mediante la posesión de estado (ar t. 5 84, CCC).
La clasificación de los formales en solemnes y no solemnes surge de la forma establecida por la ley
del mar una condición de exi stencia del acto (como en el matrimonio) o solo un requisito de prueba de
su otorgamiento (como el reconocimiento de hijo ext ramatrimonial )
d) Actos de emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio del estado o que regulan facultades
emergentes de los derechos subjetivos familiares. Relevancia fundamental asumen, entre los actos
jurídicos familiares, los que emplazan en el estado de familia, esto es, aquellos que tienen el título del
estado de familia. De ahí que se los consideremos especialmente, oponiéndoles bien los actos de mero
ejercicio del estado o bien los que regulan facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares.
El acto jurídico de emplazamiento en el estado de la familia lo definió Díaz de Guijarro como "el acto
formal que tiene por fin fundar una familia o establecer la posición de las personas dentro de la
misma". Considere que requiere tres elementos: presupuesto biológico, voluntad humana
e int ervención del funcionario público. El presupuesto biológico sería dado en el matrimonio por la
aptitud nupcial, en la filiación por la procreación y en la adopción por la carencia de hijos.
La voluntad humana es esencial pues sin ella no hay acto jurídico. En ciertos casos lo es también
la int ervención del funcionario público, ya que no hay matrimonio sin actuación del funcionario público
responsable del Registro Civil ni hay adopción sin sentencia judicial que la decrete. Mas no siempre
ocurre así, pues hay actos jurídicos familiares que pueden ser otorgados sin int ervención de funcionario
público algunos: tal el reconocimiento de hijo ext ramatrimonial, que puede hacerse por ins trumento
privado o por testamento ológrafo (ar t. 5 71, inc s. b y c , CCC).
En modo alguno puedo compartir que siempre exi sta un presupuesto biológico en el acto de
emplazamiento en el estado de familia. No podría tener ningún presupuesto biológico del matrimonio la
aptitud nupcial, que está int egrada por elementos tan alejados de la biología como la ine xistencia de un
vínculo matrimonial anterior subsistente. Tampoco es presupuesto biológico de la adopción la carencia
de hijos, requisito que es exi gido por algunas legislaciones y no por otras, y que en nuestro derecho
suprimió el ar t. 4 º de la ley 1 9.134,criterio mantenido por la legislación posterior. Luego, forzar los
razonamientos puede afectar al presupuesto biológico como elemento de este tipo de actos; sólo exi ste
claramente en el reconocimiento de hijo ext ramatrimonial, que supone un vínculo de sangre anterior.
32
 TAMPOCO me parece exa cto contraponer una los actos de emplazamiento de los de Ejercicio del
Estado ni Los Que Regulan facultades Emergentes y los Derechos subjetivos Familiares. En cuanto al
primer criterio, baste señalar que hay actos jurídicos familiares que no son hijo de emplazamiento ni de
ejercicio del estado. Por Ejemplo, La Convención matrimonial no emplaza en estado de familia Alguno, y
en las legislaciones Que Sólo permiten celebrarla Antes del matrimonio (ASI en el ar t. 4 46, CCC) no
importa el Ejercicio del estado matrimonial, Que aun no Sido ha constituido, ni el de ningún otro.
Por lo que respeta al segundo criterio, tiene por base la idea de que el acto jurídico familiar no es apto
para controlar, conservar ni derechos aniquilares. A mi juicio, no es así. Es cierto que los derechos
subjetivos familiares no pueden ser transferidos porque son ina lienables, pero el acto jurídico familiar
puede derivar la transmisión de derechos subjetivos ext rafamiliares; así, la convención prenupcial
puede contener donaciones entre los futuros cónyuges (ar t. 4 46, inc . c, CCC), de manera que una de sus
finalidades puede ser la transferencia del derecho de dominio. Del Mismo acto PUEDE derivar la
Conservación de Derechos: Ello Ocurre en las legislaciones Que permiten la Opción por DIVERSOS
Regímenes matrimoniales o reservas de Administración de bienes, Cabe Donde, por Ejemplo, la
Conservación del derecho exc lusivo Sobre los Frutos de los Bienes de los cónyuges mediante la opción
por el régimen de separación de bienes, o la del derecho de gestión determinados bienes; inc lusive Así
ocurría en el texto originario de Nuestro Código Civil, Que permitia a la Mujer reservarse la
Administración de la ONU inm ueble propio o de los donados por El esposo (ar ts. 1 217, inc . 2º, y
1226, in fine del texto originario), Lo Que implicaba la Conservación del derecho de
Administrar, exc luyendo Así parcialmente la Administración legal del marido (ar t. 1 276, del texto
originario del Código Civil).
Finalmente, el acto jurídico PUEDE familiarizado tener por fin inm ediato La ext inción de Derechos
subjetivos Familiares: Así, el requerimiento de Divorcio de Común Acuerdo por los esposos (ar . T4 37,
CCC) importa la Finalidad de Obtener la ext inción del matrimonio, el pedido de revocación de la
adopción simple por mutuo acuerdo de adoptante y adoptado (ar t. 6 29, inc . c , CCC), la aniquilar los
derechos derivados de la adopción. Es que en esta materia deben ser distinguidos admitidos los
principios absolutos de los generales, que se dan en la mayor parte de los casos pero que
admiten exc epciones.
e) Actos constitutivos y declarativos. Los Actos Jurídicos de emplazamiento en el estado de familia
pueden Ser constitutivos o declarativos, SEGÚN Creen Que Un nuevo estado de familia (el matrimonio y
la adopción) O que simplemente admitan la exi stencia de la ONU estado anterior (el Reconocimiento de
hijo ext ramatrimonial) . En el primer caso, tienen efectos para el futuro; en el segundo, los tienen
retroactivos (al día de la concepción, en el caso citado).
Los demás actos jurídicos familiares son, en general, constitutivos, pero no se puede desechar la
posibilidad de que haya también declarativos. Lo que, por ejemplo, la fijación convencional de una cuota
de alimentos, especialmente cuando tiene vigencia desde el momento anterior desde el cual los
alimentos se adeudan, pero también si tiene efectos solo para el futuro, pues se limita a establecer el
monto de una obligación ya exi stente. En términos más generales, son actos declarativos los que aportan
al derecho singular un plus existencial, pero no un cambio en sentido propio (p. ej., convenios sobre
alimentos o sobre cuidado de los hijos), y constitutivos, los que producen tal cambio propiomente dicho,
que pueden ser su vez ser positivos o negativos (v.gr ., la designación de tutor por el padre y la renuncia
a la tutela, respectivamente).
§ 43. Cuestiones referencias al sujeto
Estas cuestiones son la capacidad, la representación y la voluntad del sujeto.
a) Capacidad. La capacidad para el otorgamiento de actos jurídicos familiares se aparta en varios
casos de las normas generales del Código Civil y Comercial acerca de la capacidad de obrar.
Así, el matrimonio puede ser celebrado por inc apaces. Las personas menores de edad pueden
contraer matrimonio a partir de los dieciséis años con aut orización de sus representantes legales y antes
de esa edad —s en que se establezca un límite mínimo— con dispensa. Y el reconocimiento de
hijos ext ramatrimoniales puede ser hecho por los adolescentes (ar t. 6 80, CCC).
b) Representación. En algunos ordenamientos jurídicos ext ranjeros está exc luida la posibilidad de
otorgar actos jurídicos familiares por medio de representantes o mandatarios. No ocurre lo mismo en el
nuestro, donde sí bien no se concibe la actuación de representantes legales, está previsto exp resamente
la posibilidad de otorgar actos jurídicos familiares por mandatario: así ocurre con el reconocimiento de
hijos ext ramatrimoniales (ar t. 3 75, inc . c , CCC).
Sin embargo, se señala que se trata de un supuesto de representación impropia, donde se transmite
la voluntad personal por medio de un portador de la voluntad o nuncio —Que tal podría ser el
mandatario habilitado para el otorgamiento de actos jurídicos familiares—, y no de representación
propia, pues esta inv olucra la sustitución de la voluntad de una persona por otra.
c) Voluntario. En nuestro derecho no pueden señalarse peculiaridades especiales de la teoría de los
vicios de la voluntad que sean aplicables a los actos jurídicos familiares en general; solo las hay respecto
de uno de cuentos actos, el matrimonio, donde se limitan los supuestos inv ocables de error (ar t. 4 09,
CCC), pero no se trata de criterios ext ensibles a otros actos. Frente a Otros Derechos Positivos se ha
sostenido la exc Lusion del dolo Como vicio consensuada en el Derecho de familia Sobre la base de de
su exc Lusion legal RESPECTO del matrimonio.
§ 44. Cuestiones referencias al objeto
Con respecto al objeto de los actos jurídicos familiares, se señala que debe ser lícito. Por lo
bronceado que, cabe la inv estigación Sobre la licitud o ilicitud de la causa u Objeto -y la consiguiente
nulidad en El Segundo caso-, salvo para los Actos Personales RESPECTO de los Cuales la reglamentación
legal disponga otra cosa.
En Cuanto a los Límites de los Efectos de la aut onomía de la Voluntad en los Actos Jurídicos
Familiares, se ha sostenido la imposibilidad de otorgar actos posada ominados o atípicos y la de
Modificar los Efectos Legales del acto.
33
 Negaron la posibilidad de actos inn ominados o atípicos, es decir, no previstos en forma exp lícita en
la ley, Messineo, Cariota Ferrara, Díez-Picazo y Ponce de León, y Lacruz Berdejo. Pero la falta de
enunciación de los actos jurídicos familiares en la ley —enunciación que, por otra parte, no parece
posible ni deseable, dada la gran variedad de objetos que pueden tener y la circunstancia de que la teoría
del acto jurídico familiar esté en plena formación, impiden aceptar totalmente este criterio. Cierto es que
la voluntad humana no puede crear ningún acto jurídico en el campo del derecho de familia, mas no por
ello debe desechar la posibilidad de otorgar actos a los cuales la ley no aluda pero que sean admisibles
dentro de sus principios; así, se ha señalado como ejemplo de acto jurídico familiar el convenio de fijación
de la cuota de alimentos.
En Este SENTIDO, Lafaille limitaba en general, el Alcance de la aut onomía de la Voluntad a la
Celebración del acto, señalando Que SUS Efectos Legales sin alterados pueden Ser; por su parte, Díaz de
Guijarro aplica ese criterio a los actos de emplazamiento en el estado de familia. A su vez, el primero los
consideró similares a los contratos de una dh esión, en tanto el segundo negó esa semejanza, por
pertenecer a zonas jurídicas separadas y por la diversidad de objetos, señalando también la semejanza
sin obligaciones establecidas por los efectos sino por la finalidad; de cualquier manera, no es lo mismo
la dh esión de una parte a las cláusulas impuestas por la otra, que la de embajadas a un estatuto legal
forzoso.
En concreto, cabe Lo Que Es Que Afirmar en el acto de emplazamiento en el estado de familia, el
margen de Eficacia de la aut onomía de la Voluntad se Limita al otorgamiento de Pero No Puede Alterar
contents. Fuera de ola, tal aut onomía Queda restringida en Otros Casos Por la prohibition de Ciertos
actos, por la mayor amplitud de los Límites Impuestos por la moral y buenas costumbres, y por la
imperatividad de las Normas jurídicas del Derecho de familia; pero esa restricción debe ser limitada en
cada caso sin que puedan establecerse criterios generales, y no aut oriza a negar la exi stencia de
la autonomía privada en los actos jurídicos familiares; es un problema cuantitativo (frecuencia de
normas imperativas) y no cualitativo (imposición de un estatuto jurídico sin hecho voluntario idóneo
para generarlo).
§ 45. Cuestiones referencias a la forma
En los actos jurídicos familiares se acentúa el formalismo en razón de la trascendencia que dichos
actos tienen para la sociedad, un punto tal que puede hablar de un principio de solemnidad frente a la
libertad de forma de impera en el resto del derecho privado.
Also in algunos adj Casos se complementan las Formalidades Con Un Sistema Especial de publicidad,
Como el de los registros civiles, Donde se ins Criben los actos de emplazamiento en el Estado de Familia,
La ins cripción en el registro inm obiliario de la afectación al Régimen de la vivienda familiar y
la ins cripción de las convenciones matrimoniales o de las modificaciones del régimen matrimonial.
§ 46. Modalidades
Suele afirmarse que los actos jurídicos familiares no pueden estar sujetos a modalidades (condición,
plazo o carga). Sin embargo, si Ello es exa cto Para Los actos de emplazamiento en el estado de familia:
En determinados y Ordenamientos Jurídicos Positivos, sin Ocurre Lo Mismo en los demas actos.
La legislación argentina considera que la convención matrimonial y las donaciones por razón de
matrimonio están hechas bajo la condición implícita de que se celebre matrimonio válido (ar ts. 4 48 y
451 a 453, CCC). Luego, fuera de los actos de emplazamiento en el estado de familia (matrimonio y
adopción), no puede afirmarse como principio general que las modalidades no están admitidas.
§ 47. Principales actos jurídicos familiares
Sin Que se pretenda UNA Enumeración ESC austiva, pueden mencionarse Como Principales Actos
Jurídicos Familiares los Siguientes:
a) Esponsales. La promesa bilateral de matrimonio (esponsales o esponsales de futuro) es un acto
jurídico familiar en los países cuya legislación le asigna efectos jurídicos.
b) Matrimonio. El matrimonio es El Más típico de los Actos Jurídicos Familiares de Carácter bilateral
ya Que Importa El Fin inm ediato de Constituir la Relación jurídica conyugal. Es, pues, acto de
emplazamiento en el estado de familia y constitutivo.
c) Petición de divorcio. El divorcio resultante de la sentencia judicial que los decreta, como
consecuencia de la petición formulada por uno de los cónyuges o por ambos de común acuerdo. La
Petición es, pues, la ONU acto jurídico unilateral familiarizado pues Tiene aleta Como inm ediato
La ext inción de la Relación jurídica conyugal. No deja de serlo si es realizado por ambos cónyuges
realizadas, ya que en ese caso no son partes contrapuestas; se trataría de u n acto otorgado tratar por
dos personas.
Se trata de actos procesales —o , más específicamente, actos jurídicos procesales—, pero cuando su
propósito es la constitución, modificación, reconocimiento o extensión de un estado de familia, son
también actos jurídicos familiares. Existe, pues, una subespecie de actos jurídicos familiares, los actos
jurídicos familiares-procesales, que se distinguen de los demás en que en lugar de producir sus efectos
por sí mismos, solo los productores cuando una sentencia judicial acoge la petición que implica cada uno
de ellos. Por lo general son actos unilaterales.
d) Convención matrimonial. La convención matrimonial —p o la cual los futuros cónyuges acuerdan
el régimen matrimonial o ya casados lo modificamos— es un acto jurídico familiar bilateral de carácter
patrimonial, como también lo son las donaciones por razón de matrimonio que pueden formar parte de
aquella convención.
e) Convención de cambio de régimen matrimonial durante el matrimonio. Tiene igual carácter de acto
jurídico familiar de carácter patrimonial que la convención matrimonial.
34
 f) Afectación de la vivienda al régimen especial. Es un acto jurídico familiar patrimonial la afectación
de la vivienda familiar al régimen especial previsto por los ar ts. 2 44 y siguientes del Código Civil y
Comercial, y su desafectación (ar t. 2 55).
g) Reconocimiento de hijo ext ramatrimonial. El reconocimiento de hijo ext ramatrimonial es un acto
jurídico familiar unilateral (ar ts. 5 70 y ss., CCC), ya que tienen al establecimiento de la relación jurídica
paterno-filial.
h) Adopción. La adopción de PETICIÓN Es Un ind udable acto jurídico bilateral en familiarizados
Aquellos Regímenes Jurídicos Donde Requiere el Consentimiento del adoptado o de Sus
Representantes. En nuestro de derecho, Es Un acto jurídico unilateral familiarizados-procesal, pues si
bien Tiene por fin inm ediato la constitución de la ONU Vínculo jurídico Entre adoptante y adoptado,
ningún Tiene Efectos Sino por medio de la Sentencia judicial Que la conceda. La Demanda de revocación
de la adopción de la ONU Seria también jurídico-procesal familiarizado acto unilateral Si Es un pedido de
adoptante o adoptado de, fundados en las causales Legales (ar t. 6 29, inc s. Una y b, CCC), y bilateral si
es por acuerdo de adoptante y adoptado ( inc . C ).
i) Convenio sobre el cuidado de los hijos. El convenio celebrado entre padres separados, por el cual se
atribuye la custodia de los hijos o se fija el régimen de comunicación para el que no convive con ellos, es
un acto jurídico familiar bilateral.
j) Convenio de alimentos. Igual carácter de acto jurídico bilateral, pero patrimonial, reviste el convenio
entre alimentación y alimentado por el cual se fija la cuota de alimentos o se establece reglas para su
pago, acto cuyos efectos jurídicos son reconocidos en tanto no violentos las prohibiciones de transigir
sobre la obligación alimentaria, renunciarla, cederla o gravarla (ar t. 5 39, CCC).
k) Designación de tutor. Es acto jurídico familiar unilateral la designación, por el padre o madre, de
tutor o curador para su hijo menor de edad o mayor inc apaz, que puede ser hecho por testamento o por
escritura pública, para tener efectos después de la muerte del padre o la madre (ar t. 1 06, CCC).
l) Renuncia a la tutela o la curatela. Igualmente, es acto jurídico familiar unilateral la renuncia a la
tutela, aun cuando deba ser aceptado por el juez (ar t. 1 35, inc . B , CCC).
m) Emancipación. La emancipación por matrimonio no es un acto jurídico sino una consecuencia de
su celebración (ar t. 1 27, CCC). Pero ha sido caracterizada como acto jurídico familiar la emancipación
por habilitación de edad, hoy suprimida.
n) Otros actos jurídicos familiares procesales. Fuera de la ini ciación de los Procesos de divorcio y de
adopción -y un mencionados-, también constituyen actos Jurídicos Familiares La promoción de las
Demás Acciones de estado de familia, Como Actos Que Tienen por Objeto La Adquisición, Modificación
o ext inción del Estado .
En cambio, no son —e n mi concepto— actos jurídicos familiares otros afectados como cuentos por
parte de la doctrina. Uno de ellos es el reconocimiento de hijo matrimonial. En nuestro derecho, en
principio, no existe un reconocimiento tal puesto que para la filiación matrimonial existente es suficiente
con el hijo que nació nacido de la mujer casada dentro de los plazos legales (ar ts. 5 65 y 566, CCC); no es
reconocimiento la ins cripción del nacimiento en el registro del estado civil, que puede y debe ser
hecho aun por ext raños ( ar ts. 3 0 y 31 , ley 2 6.413) Sin embargo, podria considerarse Como Tal El
Consentimiento de los cónyuges Que habian estado Separados de hecho en La Época de la Concepción,
párr Que El nacido mar ins cripto Como hijo de Ambos (ar t. 5 67, CCC).
§ 48. Los llamados "contratos de derecho de familia"
Parte de la doctrina alemana e italiana se denomina "contrato de derecho de familia" al acto jurídico
familiar bilateral. En nuestro país, utilizar la exp . Spota y Lagomarsino, quienes consideran el contrato
de derecho de familia es el acto jurídico bilateral de contenido fundamentalmente familiar y encuadran
en ese concepto a los esponsales, el matrimonio, la reconciliación, y el acuerdo de adoptante y adoptado
para dejar sin efecto la adopción.
Existen varias posiciones acerca del concepto de contrato. Para la más restringida, se denomina
"convención" el acto jurídico bilateral y "contrato", la convención por la cual se crean obligaciones
correlativas de derechos acreedores. Para Un Segundo criterio, el contrato Seria La Convención Por la
Cual se Crean, modifican, transmiten o ext inguen Obligaciones o Derechos creditorios, Pero
quedarian exc luidas Las Referentes a los derechos reales, pues ES Lo Nuestro Ordenamiento Jurídico
Sérian ins uficientes, solas por si , para producir su adquisición o constitución. Una posición algo más
amplia comprende no solo los actos jurídicos bilaterales referencias a derechos acreedores sino también
los derechos a derechos patrimoniales en general, incluidos los derechos reales
y aun los int electuales. Por último, el criterio más ext enso es el que trasunta la definición del ar t. 9 57
del Código Civil y Comercial ( "contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestas
su consentimiento para crear, regular, modificar, modificar o ext inguir relaciones jurídicas
patrimoniales" ).
La doctrina nacional se había plegado a alguna de esas posiciones, con la sola exc epción de
la extensión ensión del concepto a lo ext rapatrimonial, y en particular al matrimonio. Admitir
la exp resión "contrato de derecho de familia" implicaría, específicamente, aceptará el criterio
unánimemente desechado de ext ender el concepto de contrato a lo ext rapatrimonial, ya que da la idea
de especie del género contrato y no de categoría diferente. En mi concepto, no es prudente llevar a cabo
el vocablo más allá de las relaciones jurídicas de orden puramente económico. O bien la exp resión
impugnada se usa como un concepto distinto del contrato —lo que no concuerda con su origen y
significado—, caso en el cual resulta inn ecesaria y contradictoria porque los actos que en ella estarían
comprendidos quedan mejor configurados como actos jurídicos familiares bilaterales; O bien envuelve
Una pretensión - una ONU inc onsciente- de equiparar ESTOS Últimos Con Los Puramente patrimoniales,
Lo Que es ina dmisible en Razón del contenido ético de las Relaciones Familiares jurídicas, Que las separa
netamente de las Sólo Económicas. Puede del comprenderse Que la Noción de contrato se ext ienda al
Derecho de familia en Países Cuyos pueblos Tienen Sensibilidad muy Distinta de la nuestra, Pero
es ind udable Que esa extensión carece de cultivadores en cuyo origen y evolución se nos aproxima
más. No creo que la terminología jurídica pueda adoptar el uso de vocablos que resultaron tan chocantes,
además de imprecisos.
35
 En la definición del ar t. 9 57 La Respuesta ya ha Sido dada, de Modo Que Resultados de la Búsqueda
Sin Duda ina dmisible la exp Resion impugnada.
SEGUNDA PARTE - DERECHO MATRIMONIAL
CAPÍTULO VII - CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES
A) ESPONSALES
§ 49. Concepto y naturaleza jurídica
Recibe la denominación de "esponsales" —o "esponsales de futuro", por oposición a los esponsales
de presente, que en el derecho canónico histórico equivalían al matrimonio— la promesa bilateral
mutuamente aceptada que dos personas de distinto sexo se hacen de contraer matrimonio más adelante
Una mera promesa unilateral de matrimonio no es, pues, constitutiva de esponsales. A pesar de ello,
el vigente derecho canónico alude tanto a la promesa unilateral como a la bilateral o esponsalicia (canon
1062). Pero la promesa unilateral supone la aceptación de la otra parte, que no se ve con claridad cómo
podemos darse cuenta si no es prometiendo el matrimonio a la vez, con lo que la bilateralidad se
configuraría en todos los casos.
En la doctrina de los países que asignan efectos jurídicos a la promesa de matrimonio, son muy
variadas las opiniones acerca de su naturaleza jurídica. Fundamentalmente, las posiciones contrapuestas
son la que ve en los esponsales un contrato y la que considera una simple situación de hecho; la segunda
obligación acudir a diversos fundamentos para justificar cuentos efectos, como el de que la ruptura
constituye un hecho ilícito, que exi ste una obligación ex lege de reparar los perjuicios derivados de ella
o que tal obligación resultante de la culpa en contrahendo o responsabilidad precontractual . Como
opiniones intermedias o derivaciones de la tesis contractual pueden estimar las que tienen los contratos
de antecedente, del negocio jurídico (acto jurídico), del acto jurídico no negociable (acto legal simple, en
la terminología argentina) o del negocio social o privado.
En nuestro país, Díaz de Guijarro participaba de la posición según la cual se trataría de un acto jurídico
familiar bilateral.
En el derecho argentino, como consecuencia de la disposición del ar t. 1 66 del Código Civil,
reproducida en el ar t. 8º de la Ley de Matrimonio Civil, no cabía, hasta la sanción de la ley 2 3.515, que
la reforma, discusión acerca de la naturaleza jurídica de los esponsales. Se sostuvo que, de celebrárselos,
configuró un simple hecho social que no alcanzaba la categoría de hecho jurídico por su cuidado de
consecuencias en el plano del derecho. No eran ni un hecho ilícito, ni un acto jurídico, ni un simple acto
lícito; se los calificó de una "nada jurídica" o una entidad negativa en el derecho matrimonial. La
reforma int roducida por la ley 2 3.515mantuvo de el desconocimiento de los esponsales, Pero suprimió
la prohibition de reclamar s daños y perjuicios por su inc umplimiento, Lo Que abría la posibilidad f de
APLICAR Las reglas de la Responsabilidad ext racontractual párrafo Obtener reparación civil, en Caso de
ruptura dolosa o culposa. El ar t. 4 01 del Código Civil y Comercial conserva las salvedades —
e nriquecimiento sin causa y restitución de donaciones— pero no alude a la acción de daños. La situación
se torna dudosa, pues resulta necesario determinar si las salvedades exp resas son exc luyentes de otras
o no lo son. De cualquier manera, no se modifica el resultado de que no son un acto jurídico familiar.
§ 50. Origen y evolución histórica
El origen histórico de los esponsales parece situarse en la época en que el matrimonio por compra
sustituyó al matrimonio por rapto. En esta etapa, la unión era anterior a un contrato bilateral entre los
padres de la novia —o quienes tuviesen la potestad sobre ella— y el novio, por el cual se contraía el
compromiso de celebrar el matrimonio. Más adelante, cuando el matrimonio por compra fue a su vez
sustituido por el basado en el consentimiento de los contrayentes, la promesa debe de haber sucedido a
celebrarse entre los novios mismos.
En Roma, era el matrimonio precedido en general Pero No necesariamente Por una Convención Entre
los Futuros esposos p rimero representados Por Sus padre de familia y LUEGO por si mismos- Por la Cual
se comprometían un UniRSE en matrimonio. Dicha convención era tenía esponsalia y, una diferencia del
derecho oriental, no tenía el carácter de contrato real sino de contrato consensual. Su forma era la de la
estipulación o contrato verbal ( estipulación, sponsio ), de donde derivan las
denominaciones esponsalia para la promesa, sponsus para el novio y sponsa para la novia. La formalidad
antigua de la sponsio desapareció en el derecho clásico, en el cual bastaba el simple acuerdo acerca del
futuro matrimonio.
En los tiempos primitivos, los esponsales se celebraban entre los padres de los novios, pero en el
derecho histórico ya se solicita el consentimiento de los propios prometidos, incluso cuando el respeto
de la novia se considera suficiente su falta de oposición exp resa y aun se le vedaba oponerse si no era
por ser el novio persona ind igna por sus costumbres o torpe. Finalmente, fuerón celebrados Entre Los
Mismos novios, AUN Que -c omo Matrimonio del EL mismo- requerían de el Consentimiento de los
Padres.
Producían DIVERSOS Efectos Jurídicos, algunos adj De Los Cuales colocaban a los prometidos en
situa ción a La Que tendrian ES Caso de Casarse, Como La similares exi stencia De un impedimento
matrimonial dirimente Entre Uno de los prometidos y Los Padres del Otro, de impediente impedimento
de la ONU con Relación a Terceros, la obligation de fidelidad de la novia, la consideration del homicidio
del futuro suegro o suegra Como parricidio, la Accion del novio Contra el tercero Que inj uriase a la novia,
y la exe nción de la obligation de uno de los prometidos de declarar en juicio contra los padres del otro y
recíprocamente. En la época del derecho romano-helénico se introdujo la costumbre de las arras
esponsalicias, que funciona de modo similar a las contractuales; también se int rodujeron los regalos y
donaciones entre los prometidos, que constituciones imperiales configuraron como hechas bajo la tácita
condición de celebrar el matrimonio. Finalmente, Justiniano, en la Novela 74, ca p. 5 , admitió que la
promesa solemne —a nte la Iglesia, en un oratorio privado, o poniendo la mano sobre los Evangelios—
continuó de la vida marital, equivaliese al matrimonio.
A diferencia de lo que ocurrió en el derecho romano, en el germánico los esponsales daban nacimiento
a la obligación de celebrar el matrimonio, de modo que la novia podría ser constreñida a casarse en virtud
36
de la potestad a que estaba sujeta, y el novio tenía acción contra el padre promitente que sin justa causa
no cumplió la promesa de entregarla en el plazo de dos años.
El derecho canónico recibió la ins titución de los esponsales del derecho romano y del derecho
germánico. Parece ser, sin embargo, desde los primeros tiempos reforzados su validez y santidad con la
bendición sacerdotal.
Más tarde surgió la distinción entre los esponsales de presente ( esponsalia per verba de præsenti ) y
esponsales de futuro ( sponsalia per verba de futuro ), que se verá netamente en el siglo XII. Los primeros
consisten en la exp . Por palabras o signos equivalentes del consentimiento actual de las partes de
tomarse por marido y mujer; si bien se aconsejaba a los fieles otorgar el consentimiento público y ante
la Iglesia ( en la ecuación ecológica) y hacer bendecir la unión, el inc . de tal prescripción no invalidaba la
unión, de modo que solo presentaba un problema de prueba. Los segundos eran la promesa de
matrimonio, que producía la obligación jurídica de contraerlo y se convertía en matrimonio si había
tenido relaciones sexuales entre los novios.
El Concilio de Trento consagró la forma pública de celebración del matrimonio, ante el párroco y
testigos ( in facie Ecclesiæ ), lo que implicó por una parte que ya no podría constituirse mediante los
esponsales de futuro seguidos de la cópula carnal y, por la otra , la confusión definitiva de los esponsales
de presente con el matrimonio. La legislación canónica sobre los esponsales fue modificada por el
decreto Ne temere , promulgada por Pío X en 1907, la legislación de las normas int roducidas en el
Código de Derecho Canónico de 1917; sus principales inn ovaciones son el establecimiento de la forma
escrita para la celebración de los esponsales y la supresión de los impedimentos matrimoniales
derivados de ellos. En elCódigo de 1983, el canon 1062 se remite al derecho particular establecido por
la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres y las leyes civiles, si las hay; rechaza la
acción para pedir la celebración del matrimonio pero acepta la de resarcimiento de daños.
Las antiguas leyes españolas reconocieron recientemente el efecto obligatorio de la promesa de
matrimonio. Aluden a ella disposiciones del Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y una de las leyes de
Toro.
A partir de las multas del siglo XVIII, y con motivo de la aparición y la difusión de las corrientes de
pensamiento que exa ltaban la libertad personal, quirúrgica una tendencia contraria al reconocimiento
de los efectos jurídicos de las esponsales del futuro. Esta tendencia, consecuencia de los abusos del poder
paterno en la concertación de los matrimonios, se manifiesta primero en el plano literario, en obras que
no solo muestran la realidad social sino que incjuiciosos alegatos en favor de la libertad en la elección
del cónyuge, y luego en el plano jurídico, donde se sustentó la idea de que el matrimonio es un acto al
cual debe llegar con toda libertad, y esa libertad quedaría menoscabada en el caso de plantear la
alternativa entre el cumplimiento de la promesa o el pago de daños y perjuicios derivados de la ruptura.
Influido por esas corrientes, el Código de Napoleón —c sobre el evidente propósito de suprimir su
carácter de ins titución jurídica— guarda silencio total a su respecto.
Más allá fue el proyecto español de 1851, cuyo ar t. 4 7 exp resaba: "La ley no reconoce esponsales de
futuro. Ningún tribunal civil o eclesiástico admite la demanda sobre ellos". Se consideró en esta norma
las ideas de García Goyena, quien consideraba que eran "tan funestos a la moral, como contrarios a la
santidad del matrimonio, ya la libertad con la obligación de ser contraído. En manos de un seductor hábil,
eran un arma para Combatir la Virtud de una joven apasionada o de inf eriores Circunstancias; en las de
una mujer artera e hipócrita de pudor Eran ONU lazo para enredar un un hombre locamente enamorado;
Más de una vez, Los Padres y Tutores los empleaban para Asegurar SUS Combinaciones de En terés, de
ambición o vanidad, comprometiéndose anticipadamente a sus hijos o menores. Eran también opuestos
a la plena libertad de los matrimonios. Contra el desposado renuente no debería, según el derecho
canónico, emplearse más que las amonestaciones, y al fin las censuras ". Y agregó, citando a Elizondo:"
Pero como sería el último aux ilio de la discusión valerse la jurisdicción
espiritual, combustible ind ispensable el establecimiento de la cárcel; la que, llegando a ser de exc esiva
duración, influirá en el ánimo y vendrá a obligar al que sufra la carcelería (por redimirla) a fingir un
casamiento, que sólo puede preservarle de ella. La grave dificultad debe fijarse en el tiempo que ha de
durar la prisión. En ciertas curias había una cadena llamada de los novios, que debían sufrir hasta sufrir
la causa por tres sentencias conformes; y lo que es más, después de vencido, ínterin no se prestase al
casamiento, sacándole, cuando accedía a ello, al patio oa las puertas de la cárcel, sin grillos, para que
dijera que contraía en plena libertad, celebrándose allí los matrimonios . De esta ridícula libertad han
derivado en acto continuo las separaciones, oa corto tiempo los divorcios, los uxoricidios, el abandono
de los mismos esposos, el odio entre los afectados y sus familias, y la mala educación de los hijos ".
En la misma corriente se inscribió Freitas, que después de guardar silencio sobre la ins titución, en el
ar t. 1 248 del Esboço dispuso que los contratos de matrimonio no controlados presentarse en juicio "a
título de esponsales o de promesas en cualquier sentido, ni para exi gir cualquier pena o ind emnización
perdidas e int ereses". Sin embargo, en el ar t. 3 646 ext endía la ind emnización de una suma para dotar
a la ofendida según su condición, si no contrajese matrimonio con el delincuente —que establecía para
los casos de estupro o rapto—, al caso de seducción de mujer honesta menor de diecisiete años.
Estas ideas se vieron reflejadas en varios códigos del siglo XIX, especialmente los latinoamericanos,
que rechazaron los efectos jurídicos de los esponsales. Así, por Ejemplo, El Chileno considero una Los
esponsales de Como "un Hecho privado Que las Leyes someten enteramente al honor de y conciencia
del ind ividuo, Y Que hay productos obligation Alguna Ante la ley civil" (ar t. 9 8, parrafo imprimación)
. Prohíbe alegar la promesa "ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar ind emnización de perjuicios" (ar t. 9 8, segundo párrafo); como también pedir "la multa que
por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido" (ar t. 9 9, primer párrafo),aun que pagada la multa no puede pedirse su devolución (ar t. 9 9,
segundo párrafo). Sin embargo, acepta "que se demanda la restitución de las cosas donadas y entregadas
bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado" (ar t. 1 00) a sí como "la prueba del contrato
de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción "(ar t. 1 01). Soluciones similares
fueron recogidas por los códigos de Ecuador, Colombia, Uruguay y Costa Rica.
Sin embargo, la solución negativa nunca fue uniformemente aceptada. Códigos de otros países latinos,
germánicos y escandinavos dictados en los siglos XVIII y XIX mantuvieron la reglamentación de los
efectos de las esponsales. Tales fueron, entre otros, el Código matrimonial sueco de 1734, los códigos
37
alemanes —e l prusiano y el bávaro—, el aus tríaco, el holandés, los italianos anteriores al nacional de
1865, este mismo, el español, el portugués, la ley de matrimonio polaca de 1836 y los códigos civiles
venezolanos. En Bolivia, las normas del Código Civil que reconocieron la acción de daños y perjuicios
fueron derogadas en 1887.
§ 51. Derecho actualmente vigente
Las siguientes son las soluciones jurídicas actualmente vigentes de más relevancia:
a) Derecho francés. En Francia, el silencio del Código Napoleón acerca de los esponsales
fue int erpretado de manera diversa por la doctrina francesa. Una parte de ella sostuvo que la ins titución
subsistía con los caracteres del antiguo derecho; para otro criterio, que finalmente prevaleció, los
esponsales desaparecieron como acto, sin perjuicio de la ruptura de la promesa de matrimonio podrían
producir algunos efectos jurídicos.
La jurisprudencia, tras algunas vacilaciones, envió el criterio de la promesa de matrimonio es nula
porque atenta contra la libertad ilimitada que debe exponer en el momento de la celebración del
matrimonio; pero que, sin embargo, su ruptura puede generar la obligación de ind emnizar cuando va
acompañada de circunstancias que causan culpa, por aplicación de las normas generales de la
responsabilidad ext ractual (1) . Se ha considerado constitutiva de tal culpa, por ejemplo, la
ruptura int empestivamente anunciada a último momento, o —más generalmente— la que deriva de
capricho, ligereza o deslealtad. La consecuencia de este sistema es que no hay suficiente mar para la
admisión de la acción la prueba del inc umplimiento de la promesa sino que se requiere la del hecho
ilícito del inc umplidor; por otra parte, No Es Necesario ONU acto formal de promesa de Sino Que basta
Una serie de Hechos encaminados ine quívocamente a la Celebración del matrimonio.
En Cuanto al PERJUICIO reparable, No Es Sólo el material de -d erivado especialmente de los Gastos
hechos en vista al futuro matrimonio-, también Sino El Moral, Que PUEDE resultar v de exp oner a la
novia abandonada a la malignidad pública Haciendo Más Difícil un matrimonio ulterior, de colocar al
otro prometido en situación ridícula, o simplemente de afectar su sensibilidad o reputación.
b) Código alemán. Según el Código alemán, la promesa de matrimonio no produce la obligación de
contraerlo, y es nula la estipulación de una sanción para el caso de no celebrárselo (ar t. 1 297).
Sin embargo, el Prometido Que desiste sin una razon sustancial Dębe ind emnizar Al Otro ya los
Padres de Este, Asi Como una Terceros Que Hayan actuado Como cuentos, Por los Gastos Hechos y las
Obligaciones contraídas por causa del matrimonio Prometido. : Además, Dębe ind emnizar Al Otro
Prometido por los Gastos En que Haya inc urrido una causa de las Medidas Que Hubiera Tomado
RESPECTO de su patrimonio o de su Situación profesional Como consecuencia f de las exp ectativas del
futuro matrimonio. Todo en la medida en que los gastos realizados y las obligaciones contraídas y otras
medidas tomadas son proporcionales a las circunstancias de cada caso (ar t. 1 298).
La misma ind emnización corresponde a que desiste de la promesa por culpa del otro, si tal culpa
constituye una razón significativa para el desistimiento (ar t. 1 299). La reparación equitativa del daño
moral sólo era otorgada a la prometida de reputación irreprochable que habría permitido al novio la
cohabitación (ar t. 1 300, derogado en 1998). Si el matrimonio no se celebra, cada prometido puede pedir
al otro la devolución de lo recogido o entregado en la señal de los esponsales, conforme a las normas
determinadas a la restitución por enriquecimiento inj usto (ar t. 1 301). Las acciones de reparación de
daños y de restitución de donaciones prescriben a los dos años de la contaminación de los esponsales
(art. 1 302).
c) Código suizo. El Código Civil suizo de 1907, modificado en 1998, legisla esta materia en forma
similar al alemán. Los esponsales son un contrato no formal del cual deriva una obligación imperfecta de
casarse que no da lugar a una acción para su cumplimiento ni para cobrar la cláusula penal estipulada
(ar . 9 0 y 91). En caso de ruptura, cada uno de los prometidos puede reclamar al otro la devolución de
los regalos que le realizó (ar t. 9 4). Además, el prometido ino cente puede exigir al culpable de la ruptura
la ind emnización de los gastos hechos de buena fe en vista del matrimonio (ar t. 9 2) yaquel a quien la
ruptura habría evitado sufrimientos que exc ediesen de la medida habitual también tiene derecho a la
reparación del daño moral (ar t. 9 3). Por otra parte, la jurisprudencia admite la ind emnización de los
daños causados a la futura esposa por la muerte del novio, tanto por daño material como por daño moral.
d) Otros países europeos. El código español, reformado en 1981, establece que la promesa de
matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo estipulado para el supuesto de no
celebración (ar t. 4 2); Pero, en Caso de inc umplimiento de la promesa hecha por persona mayor de edad
o menor emancipado, admite el resarcimiento de los Gastos Hechos y las Obligaciones contraídas en
consideration al matrimonio Prometido (ar t. 4 3).
El italiano desecha la obligación de cumplir la promesa o de pagar la pena estipulada para el caso
de inc . (Ar t. 7 9), pero acepta la restitución de las donaciones hechas con el motivo de aquélla en caso
de negativa a contraer matrimonio o muerte del promitente (ar t. 8 0) y , de mediar promesa escrita —
p or instrumento público o privado— o el pedido de publicaciones previas a la celebración del
matrimonio, obligado a quien sin justo motivo se niega a cumplir la promesa, o quien da el motivo justo
a la ruptura por el otro, un resarcir el daño por los gastos hechos y las obligaciones contraídas con el
motivo de la promesa, en los límites en los gastos y obligaciones correspondientes a la condición de las
partes (ar t. 8 1).
El Código Português Dispone Que los esponsales no dan derecho de exi gir la Celebración del
matrimonio ni Más ind emnizaciones por inc umplimiento Que las aceptadas por La Ley, aun CUANDO
resulten De Una cláusula penal (ar t. 1 591). En caso de inc apacidad o retractación de uno de los
promitentes, acepta la restitución de los regalos hechos por uno de los novios o por un tercero en virtud
de la promesa y con vista al matrimonio, así como la restitución de cartas y retratos personales ( ar t.
1592). En caso de muerte de uno de los novios, el sobreviviente puede conservar las donaciones
recibidas pero, en ese caso, no puede reclamar la devolución de las efectuadas por él; puede también
conservar la correspondencia y los retratos personales y exi gir la restitución de los recibidos por el
fallecido (ar t. 1 593). La ruptura sin justo motivo o la culpa que justifica la retractación del otro
prometido que tenga éxito la acción de daños y perjuicios, limitada a los gastos hechos y obligaciones
contraídas en la previsión del casamiento en la medida en el tribunal las juzgadas razonables según las
circunstancias del caso y la condición de los contrayentes (ar t. 1 594). Las acciones caducan al año de la
ruptura o de la muerte (ar t. 1595).
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 e) Países americanos. En América Latina, admiten algunos efectos jurídicos de los esponsales los
códigos civiles de México de 1928, de Guatemala de 1963, de Venezuela de 1982 y del Perú de 1984, pero
no los códigos de familia de Bolivia, Costa Rica, Panamá y El Salvador .
En los Estados Unidos de América, los abusos a que dio lugar el ejercicio de la acción
de ind emnización de daños y perjuicios derivados de la ruptura —a dmitida por el derecho
consuetudinario y acogida por los tribunales, en ocasiones, por sumas fabulosas, con lo que se favorecía
el chantaje— motivaron que muchos estados prohiben cuentos acciones. En cambio, se admite la
restitución de las donaciones.
§ 52. Régimen del Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil
Vélez Sarsfield inc luyó en el Código la disposición del ar t. 1 66 textualmente transcripta en el ar t. 8 º
de la Ley de Matrimonio Civil, SEGÚN La Cual: "La ley no reconoce esponsales de futuro ningún tribunal
admitirá Demandas Sobre la materia, ni por ind emnización de perjuicios Que Ellos hubiesen
Causado" . Quedaba exc luida así terminantemente toda acción derivada de los esponsales, inc lusivo la
de daños y perjuicios derivados de su ruptura. La nota cita como fuente el ar t. 4 7 del proyecto español
de 1851, pero con una norma proyectada incluida el codificador la exp resa exclusión de la acción de
daños y perjuicios, ins pirándose evidentemente en el ar t. 9 8 del Código chileno y en el ar t. 1 248
del Esboço de Freitas.
§ 53. Doctrina nacional
La doctrina nacional difirió en la apreciación crítica de la norma legal; Parte de ella la aprobo
decididamente, La Otra Parte consideraba inc onveniente, e inc luso algunos adj Llegaron un Afirmar la
Posibilidad de Que se ind emnizaran los Daños Derivados de la ruptura A Pesar del texto de la
Disposición.
La defensa ardorosamente de Prayones y Borda. Para El Primero, los esponsales de futuro
constituyen Una limitation a la libertad ind ividual en acto de tanta trascendencia Como el
matrimonio. Consideraba Que Ellos se prestaban a Las Combinaciones Familiares, en las Cuales Padres
y Tutores disponían de la Voluntad de los contrayentes, Quienes, el UNA Comprometidos vez, por respeto
a la aut oridad paterna o por consideration una SUS Parientes o Tutores se veian constreñidos a Realizar
una unión que muchas veces no era de su agrado. Entendía que el resarcimiento de gastos no encuadra
en nuestras costumbres, pues el temperamento nacional separa los sentimientos de los intereses
pecuniarios, y el carácter ético del matrimonio no admite como equivalente legal la sanción pecuniaria,
la cual se exp lica en las relaciones contractuales patrimoniales pero no en las de orden
familiar. Concluía, pues, que la ley no podría ser crítica, ya que los esponsales del futuro no obedecen a
ningún fin jurídico ni social ni pueden ser materia de coerción para el derecho.
Borda reconoció que los esponsales plantean un problema muy delicado desde el punto de vista
jurídico y desde el moral, porque por un lado está la necesidad evidente de que nada puede afectar la
absoluta libertad de los contrayentes para celebrar el matrimonio y, por el otro, La realidad de la ruptura
de la promesa puede ocasionar graves perjuicios tanto materiales como morales. Considere, sin
embargo, que la acción de daños y perjuicios derivados de ese hecho abre el camino al chantaje ya que
las mujeres desaprensivas se presenten ante los tribunales levantando escándalo por pretendidas
seducciones, en tanto las honestas guardan silencio por una razón de pudor. Invocó la expapariencia de
los Estados Unidos de América, cuya legislación afecta a la prohibición de esta acción. Pero a esa opinión,
vertida en la primera edición de su obra sobre el derecho de familia, ha añadido en ediciones sucesivas
la justicia de reconocer el derecho de reclamar la restitución de las donaciones hechas durante el
noviazgo y la reparación de los gastos hechos en vista al matrimonio, siempre que la promesa se tendrá
de modo fehaciente.
Mas no fue la opinión aprobatoria la que prevaleció en la doctrina nacional. El resto de los autores ,
en mayor o menor medida, se inc linó por la modificación de la norma legal para dar cabida a la acción
resarcitoria.
Así, Machado entendia Que, si bien la Disposición cerraba la puerta a Los Abusos, también limitaba la
libertad de Contratar En Una forma Que No juzgaba justificada si no se consideraba la promesa de Como
acto ONU ilícito e inm oral, Que esta muy Lejos de Ser . Sólo la razón razonable con respecto a los
esponsales entre menores y estimaba el artículo requerido corregirse para armonizarlo con el ar t. 1 109
del Código Civil, admitiendo la reparación de daños y perjuicios, la cláusula penal, la no repetición de lo
dado voluntariamente y la restitución de las donaciones.
Para Lafaille, el legislador argentino se había colocado fuera de la orientación generalmente
aceptada. Consideraba exp licable Que la promesa no se produjese la Necesidad jurídica de Celebrar el
matrimonio, Pero en Cambio sostenía Que deberia concederse el resarcimiento Que Siempre
reconocieron los cánones y aceptan casi todos los Códigos Modernos.
Spota entendía que requieren derogarse el ar t. 8 º de la Ley de Matrimonio Civil, acogiéndose
el ins tituto de los esponsales, mar SEGÚN Las soluciones a Amplias de los Códigos Alemán y Suizo o de
la jurisprudencia francesa, o La Más restringida del Código italiano.
Lagomarsino hizo un desarrollo especial de sus ideas, entendiendo que los argumentos que fundaban
la posición contraria eran los mismos de quienes se oponen al resarcimiento del daño moral, cuestión
que ya está superada en el derecho actual. Hacia Mérito de la Protección Jurídica Que Deben merecer los
noviazgos forzosamente prolongados en Razón de los Problemas de la Vivienda y de la carestía de la vida,
y entendia Que los Peligros señalados por los adversarios de la ins titución podrian Ser evitados
Mediante Una Correcta reglamentación y una aplicación juiciosa por los tribunales de las normas
respectivas.
Mazzinghi consideraba exc esivo el texto legal, ya que los esponsales son un hecho social que no tiene
en sí nada de reprobable y nada obstáculo para que se analice la legitimidad de la ruptura, ya que si ella
solo es el producto de la veleidad resultante moralmente negativa y puede dar lugar a sanción. Entendía,
pues, qué requeriría desecharse la posibilidad de obligar al prometido a celebrar el matrimonio
prometido, pero admitir qué se apartara de la promesa quedase obligado a reparar los daños y perjuicios
que hubiera originado su conducta. Rechazaba el otorgamiento de tal reparación al novio, pero la
39
aceptaba para la novia engañada, en tanto que comprende el daño material —n o el moral— derivado
directamente del incumplimiento o de la culpa del novio que justifica la ruptura.
Más allá iban Rébora, Busso y Spota, quienes creían posible la acción resarcitoria derivada de la
ruptura arbitraria a pesar de la disposición legal.
§ 54. Proyectos de reforma
El Anteproyecto de Bibiloni no inn ovaba en esta materia, pues proponía reproducir el ar t. 8º de la
Ley de Matrimonio Civil.
En cambio, el Proyecto de 1936 lo reemplaza por esta disposición: "No habrá acción para exi gir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio" (ar t. 3 38). Implicaba, por tanto, dejar regidas las
consecuencias de los esponsales por el derecho común, con lo que cabría la acción resarcitoria fundada
en la ruptura dolosa o culpable sobre la base de las normas afectadas a los hechos ilícitos.
El Anteproyecto de 1954 La Amplio de la siguiente Manera: "No habra Acción para exi gir el
Cumplimiento De La promesa de matrimonio, Pero el inc umplimiento doloso conforme à las Circunstancias
del Casó Que apreciarán prudentemente los jueces Dara Lugar a la Reparación del Daño moral y material
sufrido por el novio o novia ino cente.
"Se reputa, hasta prueba en contrario, que concurren a calificación el inj ustificado rompimiento de la
promesa matrimonial, la duración exc esiva del noviazgo, la pública int imidad de los prometidos o la
proximidad del casamiento" (ar t. 4 11).
§ 55. Régimen de la ley 23.515 y del Código Civil y Comercial
La ley 2 3.515 adoptó el siguiente texto Como ar t. 1 65 del Código Civil: "Este Código no reconoce
esponsales de futuro. No habrá acción para exi gir el cumplimiento de la promesa de matrimonio" . De tal
modo, se ha mantenido solo la primera parte de la disposición original, a la cual se ha determinado el
texto del ar t. 3 38 del Proyecto de 1936.
Por tanto, es posible entender el propósito de los redactores del mencionado proyecto fue el de la
biblioteca las cuestiones a que dé lugar la ruptura de la promesa a la aplicación de las normas que rigen
cada situación en particular, especialmente las de responsabilidad civil ext racontractual . A ese criterio
se opuso específicamente Borda, quien tuvo su opinión anterior creyendo, además, encontrar un apoyo
en el ar t. 1 6, segundo párrafo, de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, actualmente de valor constitucional, según el cual "no tiene ningún efecto
jurídico los esponsales y el matrimonio de niños ..." .
Pero el Código Civil y Comercial, en su ar t. 4 01, sigue esa opinión al disponer: "Este Código no
reconoce esponsales del futuro. No hay acción para exi gir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni
para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del
enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondeiera " .
§ 56. Consecuencias de la norma: nulidad de los esponsales
Como consecuencia de la negativa a reconocer los esponsales de futuro, confirmadamente nulos como
acto jurídico, de nulidad absoluta (ar ts. 2 79 y 386, CCC), declarable aun sin petición de parte si es
manifiesta en el momento de dictar sentencia, o pedido del Ministerio Público o de
cualquier int intéado, exc epto por la parte que inv oque su propia torpeza para lograr un provecho (ar t.
3 87, CCC).
Por otra parte, si se los encubriese bajo la forma de otro acto de objeto no prohibido, cabría la acción
de simulación tendiente a acreditar la verdadera naturaleza del acto.
Al ser nula la obligación de casarse, también lo comprometido la cláusula penal pactada entre los
prometidos, la constituida por un tercero para garantizar la obligación de contraer el matrimonio y la
donación de tercero en favor de uno de los prometidos alguna vez a la condición suspensiva de que se
produce la ruptura de los esponsales por causa del otro prometido.
§ 57. Acción de daños y perjuicios
Aun durante la vigencia de la disposición sustituida por la ley 2 3.515, parte de la doctrina admitida
la viabilidad de la ind emnización de los daños y perjuicios ocasionados por la ruptura.
Así, Rébora sostenía Que la exc Lusion de los esponsales de futuro no importaba Negar la costumbre
del noviazgo ni la del "compromiso", es factible de, la exi stencia de la ONU estado prematrimonial, con
Ocasión del Cual pueden darse Figuras de dolo o de culpa de las cuales derivan perjuicio moral que deba
ser reparado, en especial cuando el prometido se rehúsa torpemente a dar cumplimiento a su promesa,
lesionando la reputación de la mujer, o cuando tuvimos por fin facilitar la seducción de la prometida.
Busso entendía que en virtud de la norma legal no podría derivar de las esponsales responsabilidad
contractual, pero detrás de la promesa podría esconderse la conducta dolosa o maliciosa de uno de los
novios, especialmente en caso de seducción de la novia; en tales supuestos, el rompimiento habría sido
un acto ilícito que vendría a consumar lo que había sido una maniobra de engaño, de manera que la
responsabilidad no era contractual sino derivada de un acto ilícito. Por lo Tanto, Cuando Se Pudiera
imputar dolo o culpa A Quien hubiese provocado la ruptura y El Otro promitente sufriese Daño material
de moral o, habria procedido la ind emnización.
Spota pensaba que el ar t. 8 º de la Ley de Matrimonio Civil Sólo exc Luia el resarcimiento de los Daños
Que tuviesen por causa el inc umplimiento, aun doloso o culposo, de la promesa de matrimonio, Mas sin
Los que se produjeran Cuando Los esponsales hubiesen constituído La Ocasión párrafo CoMeter ONU
acto ilícito, Tal Como la inj uria o difamación (ar t. 1 089, CCIV.), o bien la seducción de mujer honesta
menor de dieciocho años (ar t. 1088, CCiv.), Seducción que entendía que no se concebía si no mediaba
promesa de matrimonio. Pero ampliaba su idea a casos tales como la renuncia a la relación laboral, los
derechos hereditarios, o la no aceptación de una donación, los impuestos por el novio a la novia como la
condición de la celebración de las esponsales, ya que entendía que en esos casos La Causa del PERJUICIO
no habria Sido el inc umplimiento de la promesa Sino La imprudente imposición Que caería en el
ar t. 1 109 del Código Civil, aun cuando la promesa se rompiese por causas justificadas, con tal de que no
40
fuesen imputables a la damnificada. Concluía, pues, que el ar t. 8 º no prohibía las
acciones ind emnizatorias fundadas en el dolo o la culpaext racontractual, aun Que El PERJUICIO se
hubiese inf erido con motivo m o en Ocasión de la promesa de matrimonio.
Las opiniones reseñadas no concordaban con el ar t. 8º de la Ley de Matrimonio Civil. Habrían tenido
un lado en un ordenamiento legal como el francés, que guarda silencio acerca de los esponsales,
ignorándolos como fuente de las obligaciones, pero que no exc luye en forma exp resa la posibilidad de
aplicar a la ruptura las normas que regulan la responsabilidad ext racontractual ; en cambio, sin
problemas frente a una disposición que tan claramente vedaba la acción de daños y perjuicios. A menos
que habría exi stido un hecho ilícito penal o civil claramente identificado (como la inj uria o la "seducción
de mujer honesta, menor de dieciocho años" —a rt. 1 088, CCIV.), La pretensión de resarcimiento CAIA,
a mi juicio, en la prohibition del ar t. 8º .
Nuestros tribunales tuvieron Ocasión de pronunciarse Resuelto En un fallo en 1951 por la Sala C de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. La actriz había entrado en trabajar en el año 1945 en una
empresa, cuyo contador comenzó a cortar en el año siguiente y multas de 1946 solicitó su mano a sus
padres; después de dos años de noviazgo se fijó como fecha para el casamiento el 17 de febrero de 1949,
para lo que concurrieron a la iglesia con los testigos a fin de levantar el acta previa a las
amonestaciones. Entretanto, el demandado obtenido, en abril de 1948, que la novia deja su empleo —e n
el cual percibió un haber mensual de m $ n 225—, porque dijeron que sus ideas no le permitían que su
esposa trabajara. El día antes del fijado para la boda, la actriz recibió una carta del demandado en la que
se exp resaba en forma confusa y le dijeron que no podía casarse; tiempo después conoció la razón de
ello: el novio era casado y padre de tres hijos. Reclamaba que se le ind emnizasen la pérdida del empleo
y los gastos relacionados con el proyecto matrimonio, fundando la acción en el ar t. 1 893 del Código
Civil, según el cual la inc itación o el consejo dados de mala fe imponen la obligación de satisfacer los
daños y perjuicios ocasionados. El tribunal, por el voto del juez Chute, que contó con la a dhesión de los
jueces Coronas y Antonio Alsina, rechazaron la demanda por considerar que el ar t. 8 º de la Ley de
Matrimonio Civil importaba un obstáculo a su admisión que no podría ser salvado por la vía ind irecta
de la disposición inv ocada; sin perjuicio de ello, señaló la inj usticia de la solución impuesta por la ley y
la necesidad de una modificación que la armoniza con el principio del ar t. 1 109 según el cual todo el
que ocasiona un daño debe repararlo (2) .
Pero la supresión de la prohibition por la Ley 2 3.515 Cambió radicalmente el panorama, Dando plena
Cabida a Las soluciones de la jurisprudencia francesa y de los aut minerales Cuyas opiniones de han
reseñado en sí. From then cupo Afirmar Que El inc umplimiento de la promesa no era la Violación De Una
Obligación contractual Que hiciera Enfrentar La Alternativa de la ind emnización; pero que si
ese inc umplimiento implicaba dolo o culpa aquiliana, por aplicación de las normas de la
responsabilidad ext racontractual debían ind emnizarse los daños materiales y morales ocasionados.
La doctrina era casi unánime en tal sentido, con la sola exc epción de Borda, ya citado. Sin embargo,
algunos aut ores le ponían límites. Mazzinghi enunciaba los Siguientes Requisitos:
acreditación ine quívoca de una promesa formal, con determinacion de la Fecha de Celebración del
matrimonio, ine xistencia de causa objetiva Que justificara la ruptura, caracter doloso de esta, y prueba
del material de Daño Sufrido. Y Perrino, que mediase dolo, o bien que la retractación
fueron int empestiva e imputable a su aut or.
El criterio exp uesto fue aceptado en un fallo de la Cámara Civil y Comercial de San Juan, que consideró
que el arrepentimiento de la promesa matrimonial no es una conducta ilícita sino un derecho
personalísimo de los comprometidos, pero que si implica dolo o culpa debe ind emnizarse el daño
material y moral por aplicación de las normas de responsabilidad contractual. Asímismo Preciso Que
Para Que Prospere La Accion de daños Dębe probarse la conducta dolosa o culposa del demandado,
la exi stencia del Daño y el nexo causal Entre Aquella y Este. En el caso, la actriz había tenido una relación
de noviazgo por más de diez años con el demandado, quien, pocos meses después de la ruptura, contrajo
matrimonio con otra mujer. El tribunal dudó acerca de laexi stencia de promesa de matrimonio en razón
de que no se había fijado fecha para la ceremonia, pero además juzgó no demostró el dolo ni la
culpa (3) . La Corte de Justicia provincial rechazó el recurso de inc onstitucionalidad int erpuesto contra
dicha sentencia, la que había sido tachada de arbitrariedad por la recurrente (4) .
En otro caso, la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata admitió como principio el texto actual del
ar t. 1 65 del Código Civil habilita la acción resarcitoria por inc umplimiento int empestivo
e inj ustificado de la promesa matrimonial. Sin embargo, nego su procedencia en el Caso por haberse
demostrado la exi stencia de una relacion sentimental Entre las contradictorios mas sin los ind icados
Caracteres de la ruptura. Así era Tanto Que la actora habia contraído inm ediatamente matrimonio Con
otro hombre (5) .
También la Cámara Civil y Comercial de la 7ª nominación de Córdoba -r Evocando la Sentencia de
primera ins tancia- nego la ind emnización del Daño pedida por La novia de quien habia desistido de
su int ención de Casarse Diez Días Antes de la Fecha fijada para la ceremonia y después de haber
adquirido artículos para el ajuar matrimonial, repartido las participaciones, organizado la fiesta de la
boda y realizado los cursillos prematrimoniales. Juzgo Que la conducta omisiva del demandado de no
confesar las dudas Que Lo asaltaban Sólo reflejaba Una tumba inm adurez para advertir las exp ectativas
alentadas En La actora Pero hay mala fe, pues MIENTRAS SE sucedían los preparativos ya teniaint ención
de no casarse ya medida que se acercaba la fecha prevista su espíritu se turbaba más, lo que llevó a
considerar que su actitud era reprochable social pero no jurídicamente (6) .
En cambio, el ar t. 4 01 del Código Civil y Comercial plantea dudas porque repite la regla de la
prohibición pero deja a salvo la aplicación de las normas del enriquecimiento sin causa y de la restitución
de las donaciones, si así corresponde. A su vez, el ar t. 1 794 confirma los dos requisitos básicos de la
aplicación de esas normas: enriquecimiento de una persona y detrimento patrimonial de otra (el
empobrecido). En los Daños Derivados de la ruptura sin Parece Que ESOs requirements resulten pues el
no aut o de la ruptura PUEDE Sufrir Daño patrimonial -p o example, Haber Realizado Gastos Que se
convierten en improductivos- pecado Que Ello implique enriquecimiento de Do una uto. LUEGO, La
Accion resarcitoria de daños Parece ina dmisible. Salvo Que considerase Que las exc epciones del
articulo ningún hijo taxativas Sino enumerativas y se aplicasen las Normas de la Responsabilidad
Civil ext racontractual.
§ 58. La reparación voluntaria de los perjuicios
41
 Con el texto legal original, se planteó el problema de si de la ruptura de la promesa matrimonial
resultante de una obligación natural, de modo que fue irrepetible lo pagado voluntariamente para
satisfacer los perjuicios ocasionados.
Predominaba variada en la doctrina nacional la respuesta afirmativa, dada sobre la base de
considerar o bien que se considera de un supuesto comprendido en el ar t. 5 15, inc . 5 º , del Código
Civil , o bien que la enumeración de dicho artículo era enunciativa y el caso caía dentro del enunciado
general de su primera parte. Así lo entendían Segovia, Machado, JM Guastavino, Colmo, Lafaille, Galli,
Busso, Borda, Rezzónico, Cazeaux y Trigo Represas, y Lagomarsino. Era exc epcional la opinión de
Llerena, quien consideraba que el codificador había tenido la vista la disposición del ar t. 9 99 del Código
de Chile y no la había reproducido, de modo que, según el espíritu de la ley vigente, no teníamos ni
obligación alguna y podíamos pedirte la devolución de lo dado voluntariamente. En cambio, Spota
afirmaba que los esponsales constituían un hecho social del cual derivaba un deber moral o de conciencia
de cumplir la promesa de matrimonio, que no había sido elevado por el legislador a la categoría de
obligación natural.
Mi opinión coincidía con la Spota, ya que de los esponsales no derivaba obligación natural alguna, ni
de contraer el matrimonio prometido, ni de cumplir la cláusula penal estipulada, ni de pagar los daños y
perjuicios ocasionados. De lo contrario, se requiere debido admitir que ellos se aplican todas las
disposiciones legales específicas como tipo de obligaciones, como la validez de las asociaciones,
hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros en garantía de ellas. Una prohibición
legal tan terminante no podrá permanecer desvirtuada mediante la int ervención de un tercero que
garantiza la reparación o la pena.
El Código Civil y Comercial ha suprimido la categoría de obligaciones naturales y ha previsto las
consecuencias de las obligaciones morales, al disponer en el ar t. 7 28 que "lo entregado en cumplimiento
de obligaciones morales o de conciencia es irrepetible" . La norma es perfectamente aplicable a la ruptura
de la promesa de matrimonio, de manera que en ningún caso puede admitirse la pretensión de
reintegro de lo pagado voluntariamente para compensar el daño dañado.
§ 59. Restitución de donaciones
La violación de la promesa de matrimonio del lugar a otras cuestiones, fuera de la correspondiente a
los daños y perjuicios ocasionados. Tal, la de si deben ser restituidas las donaciones hechas entre los
prometidos.
No parece discutible que las donaciones o regalos entre los prometidos, o por terceros en favor de
ellos, en consideraciones o por causa del futuro matrimonio, pierden su causa si el matrimonio no llega
a celebrarse porque la promesa queda sin efecto. A este respecto, de la aplicación de los ar ts. 1238, 1240
y 1248 del Código Civil resultante de las donaciones entre futuros esposas hechas en el contrato de
matrimonio y las prometidas o hechas a la mujer por razón del matrimonio estaban sujetas a la condición
implícita de que se se celebrase; sin mayor esfuerzo, la aplicación analógica de estas disposiciones cubría
todos los casos que motivan este planteo. Esta solución fue aceptada por Segovia, Machado, Salvat, Spota,
Guastavino y Lagomarsino. Es, por otra parte, la adoptada, una falta de norma específica, por la doctrina
francesa, belga y española, así como también por la doctrina italiana elaborada sobre el Código de 1865,
que no previó el caso.
Actualmente, la cuestión está reglada en forma más precisa por el ar t. 4 52 del Código Civil y
Comercial, que exp resa que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o ambos, o por uno de
los novios al otro, en relación al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre
matrimonio válido " .
Conforme a sus antecedentes y su redacción, tiene que entender el criterio que comprende no solo
las donaciones hechas en relación directa con el futuro matrimonio —v ivienda, objetos del hogar, etc.—
sino también las que tienen por causa la relación prematrimonial porque, rota esta, la causa
desaparece; se trateía de actos viciados de nulidad relativa por falta de causa o error sobre la causa (ar ts.
2 81 y 386, CCC).
En cambio, cuando se trata de meros presentes de uso o simples regalos ins pirados por un
sentimiento de afecto, las opiniones son disímiles. Salvat entendía que su restitución debe ser rechazada
porque quedaban cubiertos por la norma del ar t. 8º de la Ley de Matrimonio Civil; Fassi, por no exi stir
ninguna norma legal en el derecho argentino que autorice su devolución, y Lagomarsino, porque debe
entendérselos irrevocablemente aceptados de modo que no tenga causa de revocación no puede
requerirse la restitución. En cambio, Spota los consideraba restituibles en tanto no reconocenran su
causa en una precedente relación de amistad o parentesco anterior a los esponsales o fueron testimonios
de buena amistad y resultaron así que no habían tenido efecto en razón del futuro matrimonio. Esta
última solución parece más razonable, pues no es distinta la naturaleza jurídica de la donación porque
varía su importancia o valor económico. Pero, En Realidad, Estas Distinciones Entre Verdaderas
Donaciones y Regalos de la USO o de afección Sólo Caben -c omo en la doctrina Francesa- con Relación a
los HECHOS POR Terceros, Mas no por la diferente naturaleza del acto chinoporque podríamos presumir
que los segundos podrían haber hecho igualmente fuera del noviazgo o de la reflexión al matrimonio
futuro, de modo que no les lleguen las razones que fundan la restitución de las donaciones. Más difícil
será hallar regalos entre los novios que se hubiesen hecho igualmente en caso de no exi revuelo el
noviazgo.
Todos ESTOS Principios resultan ind ependientes de la causa por la cual sea la promesa de
matrimonio Queda sin efecto, pues no en sí fundan en la culpa o dolo de los prometidos chino en
el inc umplimiento de la Condición a la cual sea la Donación ESTABA subordinada; por lo tanto, pueden
ser aplicados inc lusivo en caso de fallecimiento de uno de los prometidos.
Se vincula con el problema de la restitución de las donaciones en un caso planteado ante los tribunales
de la Capital Federal, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en el Penal en 1957. En febrero de
1954, un hombre soltero trabó relación con una mujer casada, relación que al poco tiempo se hizo
amorosa y motivó que ella le prometió obtener el divorcio de su marido y contraer matrimonio con él,
por supuesto en el ext ranjero. En tal situación, el hombre adquirió un departamento que puso un
nombre de la mujer, y diversos elementos para amueblarlo y adornarlo. Llegado el mes de marzo de
1955, la beneficiada cambió la cerradura del departamento e impidió la entrada a su benefactor,
rompiendo de hecho la promesa formulada. Promovida querella penal por defraudación, ella fue acogida
42
en primerains tancia; pero el tribunal de apelación revocó la sentencia, pues consideró —p o el voto del
juez Oderigo, al cual se dh irieron los jueces Beruti y Black— que no exi stía ardid que encuadrase en el
ar t. 1 72 del Código Penal chino ONU abuso de confianza Mediante la simulación de afecto y promesa de
matrimonio, Que habia motivado actos de liberalidad o Préstamos del querellante
Perfectamente exp licables Dentro del tipo de Relaciones sentimentales mantenidas (7) .
La solución es acertada en el campo penal, pero eso no quita que una acción por restitución de la
donación en sede civil pudiese haber prosperado, ya que había dejado de cumplir la condición de
celebrar el matrimonio; la solución no debería haber sido distinta por la imposibilidad que entonces
regía de disolver la primera unión en vida de los esposos y volver a contraer matrimonio en el país, pues
en todo caso se trataría de una condición de cosa prohibida por las leyes, que dejaría sin efecto la
obligación (ar t. 5 30, CCiv., entonces vigente).
En marzo de 1973, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decidió ordenar el
reintegro del anillo con brillantes que acompañaba a la alianza y que el novio —a cuya abuela había
pertenecido— había regalado a la novia con ocasión del noviazgo que luego se rompió. El tribunal se
limitó a inv ocar la costumbre, afirmando que la entrega del anillo está condicionada "en alguna medida"
a la celebración del matrimonio, ya que va a destino a la futura esposa (8) . La decisión es correcta y
coincide con la solución dada un iformemente por la doctrina nacional que se ha expedido acerca del
problema de la restitución de las donaciones entre los ex novios; mas no por correcto resultante
resultante encontrado, ya que no se justificaba acudir al derecho consuetudinario (aplicable solo por
remisión legal o en situaciones no regladas por la ley —a r t. 1 7, CCiv., texto según ley 1 7.711, vigente
entonces -) cuando se trata de problemas que tienen ser resueltas mediante la aplicación de normas
legales.
En el mismo orden de ideas, la sala B del mencionado tribunal juzgó que las donaciones hechas o
prometidas a la mujer por razón del matrimonio, con presidencia de que se celebre o no convención
matrimonial, llevan la condición implícita de que aquél se realizó; de modo que, si no se lo contrae, los
conjuntos obsequiados (en el caso, televisor, combinado y lustra-aspiradora) deben ser devueltos, sin
que importó quién tuvo o no la culpa (9) . En cambio, la sala A entendió que si uno de los novios adquiere
un objeto para destino al uso común y la entrega al otro para su conservación, genera una relación de
depósito que obliga a restituir la cosa en caso de que el matrimonio no se lleve a cabo (10). Pero en otro
caso, en el cual los novios habían adquirido un departamento con el aporte de dinero de uno solo de ellos
y luego se había roto la promesa, aceptó que en ese acto mediaba una donación de dinero que tenían ser
restituido en razón de que la frustracion del matrimonio lo habia Convertido en un pago sin
causa, ind ependientemente de los Motivos Que hubieran Llevado a la ruptura y de Que la Donación SE
Hubiera Hecho Dentro de la Convención prenupcial o Fuera de ella (11) .
También tribunales del int erior se pronunciaron sobre el tema. Así, la sala 2ª de la Cámara Civil y
Comercial de Rosario, en 1972, dispuso la devolución por la ex novia al ex novio de las cosas compradas
por este para formar el mobiliario del futuro hogar, estimando que en el caso había mediado
depósito (12) . Al año siguiente, la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca resolvió que los regalos de
uso común son verdes donaciones y no actos de depósito, y la obligación de restituir en caso de frustrar
el matrimonio derivado de la aus encia de causa de su entrega (13) . Y en 1976, la Cámara de Apelaciones
de San Nicolás llevó a cabo la distinción entre donaciones y presentes de uso(14) .
§ 60. Restitución de cosas adquiridas en común
Si para el futuro hogar los novios han adquirido la propiedad de cosas con aportes de uno y otro,
corresponderá a la división aplicando las reglas del condominio, vale decir, dividiendo según el monto
del aporte de cada uno, montos que se presumen iguales salvo prueba en contrario (arg. ar t. 1 983,
segunda parte, CCC).
En cambio, no me parece correcto fundar la solución en la exi stencia de sociedad de hecho, como hizo
un Fallo sanjuanino (15) con la aprobación, en la doctrina, de Solari. Faltaba un requisito esencial del
contrato de sociedad, sea jurídicamente constituida o de hecho: "el fin de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero" (ar t. 1 648, CCiv., Vigente al dictarse el Fallo). La propuesta de la adquisición no
es ésa sino contribuir a la ins talación del hogar.
§ 61. Restitución de correspondencia y fotografías
Expresaba Spota que la correspondencia int ercambiada entre los novios y las fotografías entregadas
también deben ser objeto de restitución en virtud del int erés legítimo del aut o de la misiva o de aquel
cuya efigie está reproducida de recuperarlos a fin de evitar riesgos concebibles en el orden
moral. Estimación de la dificultad probatoria no debe hacer dejar un lado el principio y, además, tal
solución con el uso social o práctica común.
No parece tan claro este criterio. Por lo pronto, a la correspondencia no obligatoriamente
ni aun analógicamente las normas sobre donaciones, ya que en el envío de una carta amorosa no puede
ver un acto de transmisión de la propiedad de una cosa, que es lo que caracteriza a la donación ( art .
1 542, CCC). : Además, el Reconocimiento De Acciones of this tipo offers dos Órdenes de inc onvenientes:
uno, la Dificultad -s i sin imposibilidad- de Que la parte actora Acredite Cuales fuerón las CARTAS
enviadas o entregadas las fotografias; otra, la posible alegación por el demandado de haberlas destruido,
hecho que de ser cierto no daría lugar a responsabilidad pues no constituiría ni un incumplimiento
contractual ni un hecho ilícito civil, y que de no serlo ninguna consecuencia podría acarrear por el solo
hecho de conservarlas ocultas. Claro this Que podria EXI agitar Responsabilidad Por la Divulgación
ulterior, si ella resultare inj uriosa o difamatoria (ar ts. 1 10, CPES.), Si importare Violación de secretos
(ar t. 1 55, CPES). O si simplemente pudiere causar daño al ex novio por colocarlo en una situación
ridícula (ar ts. 1 716 y 1737, CCC). Pero, en definitiva, el int erés de esta permanecería protegido en caso
de darse circunstancias de ese tipo, sin necesidad de reconocer acciones no solo de difícil solución sino
que también importarían la posibilidad oaun el acicate de ventilar situaciones íntimas sin aplicación
práctica alguna.
§ 62. Acción de daños y perjuicios contra terceros por la muerte del novio
No hemos sufrido mayor eco en nuestra doctrina el problema planteado en otros países acerca de
si existe este derecho de reclamar daños y perjuicios contra el tercero responsable de la muerte del
novio. Sólo al pasar se exp edía Borda en el sentido negativo, por faltar un int erés legalmente protegido,
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es decir, por producirse un perjuicio de hecho, no la lesión de un derecho; coincidencia Perrino. En
cambio, Spota acepta la exi stencia de un int erés legítimo de obtener el pago de los gastos que resultaron
inútiles por el hecho del tercero, así como el resarcimiento del daño no patrimonial.
La solución dependiente de que se considera que para obtener la reparación de los daños producidos
por la muerte de una persona necesaria necesaria para int legalmente protegida o bien que se estima
suficiente para un mero int erés de hecho. A mi juicio, no había inc onveniente para aceptar el
resarcimiento, ya que la cuestión en nada se vincula con la libertad de la entrega del consentimiento
matrimonial, por lo que no resultó dudoso que era justo que el culpable de la muerte de uno de los novios
cargase con los gastos que el otro ha hecho en vista de un matrimonio que no puede ya celebrar.
La cuestión es diferente frente a los textos del Código Civil y Comercial, cuyo ar t. 1 737 juzga que el
daño es la lesión de un int erés no reprobado por el ordenamiento jurídico. No exi ste, pues, el requisito
positivo de que el int erés inv ocado mar legítimo sino el negativo de que no mar reprobado; y es obvio
que en el caso no existe reprobación alguna. Pero, de todos los modos, la reparación no podría ir más allá
de ese daño, sin comprender el lucro cesante consistente en los beneficios que el eventual matrimonio
se declarará, mar en virtud de la adquisición del carácter de heredero, mar en razón del derecho a la
partición de los gananciales en el momento de la división de la sociedad conyugal; trataríase de
perjuicios meramente eventuales. No proceda tampoco la reparación del daño ext rapatrimonial ya que
el ar t. 1 741 del Código Civil y Comercial la limita a los ascendientes, descendientes y cónyuge del
fallecido y quienes conviven con este recibiendo trato familiar ostensible.
§ 63. Derecho sucesorio intestado en caso de matrimonio in extremis
Cabe plantear la posibilidad f De que la exi stencia de una promesa de matrimonio inf Luya Sobre el
derecho sucesorio de los cónyuges Cuando El matrimonio se Celebra en ext remis , es factible de, si
Aquella impide la Aplicación de la exc Lusion hereditaria legislada originariamente en el ar t. 3 573 del
Código Civil y en la actualidad por el ar t. 2 436 del Código Civil y Comercial.
En su texto original, esa norma está disponible: "La sucesión diferida al viudo o viuda en los tres
artículos anteriores, no tendrá lugar cuando se enfermará uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio,
muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes" . Tras algunas discrepancias de los
primeros comentaristas del Código, a partir de Prayones la generalidad de la doctrina coincidió en que
no bastaba la reunión de los elementos objetivos contemplados en el artículo sino que era necesario
algún elemento subjetivo que traspasaría el matrimonio no se había efectuado con el propósito de
responder al fin de la ins titución sino solo al de captar una herencia. En la jurisprudencia, después de
algunas vacilaciones, se impuso también la tesis que requiere laint ención de captar la herencia, de modo
que se resolvió que el artículo no es aplicable cuando la enfermedad es ignorada o nada hace prever la
muerte, ni cuando el matrimonio contraído en ext remis solo tiene por fin legalizar un concubinato
anterior.
La Ley 1 7.711 Añadío ar al t. 3 573 la frase "salvo que el matrimonio se haya celebrado para
regularizar una situación de hecho" , con lo que se planteaba el problema de si la exc epción prevista por
el nuevo texto era la única admisible o si, por el contrario, la exc lusión dejaba de usar en todos los casos
en que el matrimonio no se hubiera celebrado con el solo propósito de heredar. Mi opinión coincidió con
la de Maffía en favor de la segunda solución, ya que el artículo establecía una presunción iuris tantum de
captación de herencia, desvirtuable en todo caso en que podría demostrar que esa int ención no
había existidostido De tal modo, como antes lo sostuvo Prayones y lo propuso De Gásperi, si el
matrimonio era la culminación de una promesa anterior, la circunstancia de que uno de los cónyuges
fallecidos dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio de una enfermedad que ya padecía
en ese momento no es óbice para que el otro lo heredase ab int estato .
El Código Civil y Comercial ha int entado aclarar el tema, sustituyendo el ar t. 3 573 por el 2436, que
dispone: "La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído
el matrimonio a consecuencia de enfermedad exi stente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite, y de desenlace fatal previsible, exc epto que el matrimonio sea anterior a una unión convivencial
".
La nueva disposición no elimina los problemas. En Lugar de imprimación, habria Sido Posible Que se
consagrara -s iguiendo A la doctrina- La presunción iuris tantum de haberse contraído de el Matrimonio
con el Fin de captar La Herencia Del LUEGO fallecido, Dejando La estimacion de La Prueba contraria a
criterio de los jueces, en lugar de enunciarse la misma regla general limitando los supuestos
de exc epción.
Pero Lo Más tumba Es Que La Unica exc epción Prevista mar, en Lugar de la Regulación de una
"Situación de Hecho", la exi stencia desde el lugar de el Código denominador "convivencial unión". Según
los ar ts. 5 09 y 510, inc . e , para que se configure es necesario que la unión haya durado dos
años; luego, resulta fácil argumentar que si la convivencia duró menos de dos años el sobreviviente no
hereda porque no se habían reunido todos los requisitos de exi stencia de la "unión convivencial "y solo
se trata de un concubinato simple al cual la ley no le atribuye efecto alguno. El resultado es lamentable,
porque perfectamente puede tener que no haber cumplido ese plazo sin que el matrimonio haya sido
elemento de una maniobra capitana.
B) CORRETAJE MATRIMONIAL
§ 64. Concepto
Suele hacerse referencia al corretaje matrimonial como la actividad desarrollada por personas que se
dedican al acercamiento de quienes desean contraer matrimonio, en especial las llamadas "agencias
matrimoniales".
Sin embargo, con mayor precisión debe diferenciar el verdadero corretaje de la mediación simple. El
primero es definido por Spota como el "contrato por el cual una de las partes (el corredor o
' int ermediario') se obliga frente a la otra parte (el ' int ermediado') a prestar su actividad para ind ucir
a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propósito (o sea, entre el ' int ermediado' y
el ' intermediatario ') y todo ello con la obligación del que contrata con el corredor de satisfacer una
remuneración (comisión) siempre que se realice el matrimonio previsto ". La mediación, en cambio, es
44
el acercamiento de personas que desean casarse a fin de que se conozcan; la actividad del mediador
concluye ahí, sin que su retribución dependa de que se celebre el matrimonio.
§ 65. Antecedentes históricos y legislación extranjera
La ins titución del corretaje matrimonial exi stió en el derecho romano. En el derecho justinianeo se
tendrían que el corredor ( proxeneta nuptiarum ) nada recibiría si no se hubiera pactado
remuneración; de habérsela pactado, quedaba limitada a la vigésima parte de la dote y de la donación
nupcial, hasta un máximo de diez libras de oro.
Quizá por inf luencia del cristianismo, con posterioridad comenzó a verso con desfavor esta actividad.
El antiguo derecho francés no admitió la acción de los proxenetas, sin perjuicio de lo que retuvieron
lo que había tenido a bien darles. La jurisprudencia posterior al Código Napoleón fue primero vacilante,
hasta que un fallo de la Corte de Casación de 1855 negó el derecho de reclamar retribución a un corredor
con quien se había estipulado el pago de cierta suma para el caso de tener éxito sus gestiones
encaminadas a lograr la celebración del matrimonio con una persona determinada; considerado que era
una obligación establecida en causa ilícita por ser contraria a las buenas costumbres, ya que exi stía el
peligro de que por un int erés económico los terceros inf luyesen sobre el consentimiento matrimonial,
afectando su libertad (16). Sin embargo, la actividad de los corredores fue en aum ento, especialmente en
la forma de agencias matrimoniales, actualmente con aux ilio de la inf ormática; Se estima que el número
de matrimonios concertados con su auxiliar alcanza un 4% del total de los celebrados. En 1944, la Corte
de Casación revirtió su criterio, aceptando validity del corretaje es del tanto no medie pressure dolosa o
fraudulenta Sobre el Consentimiento de los int eresados (17) , el pecado PERJUICIO de la moderación de
la comisión si Esta Es exc Esiva. Además, una ley de 1989 reglamenta el contrato.
La jurisprudencia italiana sufrió una evolución similar, ya que en un principio negó el derecho a la
retribución al mediador, pero luego distinguió entre la retribución sujeta al matrimonio se celebre —
i lícita aun que no medie presión— y la derivada de la simple aproximación de personas de distinto sexo
con limitaciones matrimoniales, válido si es ind ependiente de la celebración.
En otros países, cuentos como Austria, Alemania y Suiza, existen disposiciones de las que —y un mar
directamente, ya por int erpretación doctrinal— resulta la ine xistencia de acción para obtener el pago
del salario, pero la irrepetibilidad de lo dado voluntariamente . Más allá va el Código griego,
que inc lusivo admite la repetición de lo pagado.
§ 66. Derecho argentino
En nuestro país, la doctrina sustenta opiniones contrapuestas. Salvat, Pavón, Borda y Perrino se
pronunciaron por el rechazo de toda la acción del corredor, mar por la necesidad de salvaguardar la
absoluta espontaneidad del consentimiento en el matrimonio, por considerar inm oral su int ervención
en virtud de que su deseo de éxito lo contrario a la organización y constitución armónica de la familia,
bien por estimar que, aun cuando se limite a poner en contacto a los int eresados, su actuación resulta
repugnante a la sensibilidad moral argentina. Con este criterio, el contrato de corretaje matrimonial sería
nulo.
En cambio, Anastasi y Colombo sostenían la validez. El Primero Que por estimar, si no exi ste pressure
del mediador Sobre el Consentimiento de los Esposos, Realiza Una Actividad socialmente Útil al concurrir
honestamente un aum entar El Número de matrimonios, de Modo Que Cabria reconocerle Una modesta
retribución. El segundo, por considerar que nada hay de ilícito en la actitud de quien coopera al
acercamiento sentimental de personas de distinto sexo, en tanto no actuar con fraude, dolo o violencia,
y el precio del mar proporcionado a las tareas efectuadas y no fijado en una parte alícuota de la dote o
de los bienes del marido.
Por su p arte, Lafaille señaló que el problema no se había presentado aún en el país, pero que era fácil
que fuera del futuro y que, frente al corretaje que fuerza el c onsentimiento por medios dolosos
o ext orsivos, admitir la licitud de la int ermediación destinada a facilitar el conocimiento de las personas,
proporcionar antecedentes y cierta publicidad legítima.
La distinción fue hecha netamente por Spota, quien determinó la nulidad absoluta del contrato de
corretaje matrimonial propiamente dicho —a quel en que al int ermediario solo correspondería la
comisión si por su actuación se celebra el matrimonio— y la licitud de la mediación simple entre quienes
tienen el propósito de contraer matrimonio, sin la remuneración dependiente de que se celebre en
realidad; sostuvo que debe presumirse la exi stencia del corretaje prohibido cuando se fija remuneración
en proporción al monto del patrimonio de cualquiera de los contrayentes o de la dote, si hay mandiobras
dolosas tendientes a conseguir que se preste el consentimiento matrimonial, y si la remuneración resulta
ser manifiestamente exa gerada.
D'Antonio señala que las agencias matrimoniales pueden prestar servicios útiles en las grandes urbes,
donde la soledad puede constituir un factor grave de perturbación personal; considera que, en el estado
actual de desarrollo cultural, poner los medios para lograr el acercamiento de personas con aptitud
nupcial que sin ellos estarían en condiciones de lograrlo constituye una actividad lícita que da derecho a
una remuneración conforme al ar t. 1 627 del Código Civil (hoy ar t. 1 251, CCC), ind ependientemente
de que el matrimonio llegue a celebrarse.
La jurisprudencia nacional registra solo un caso relativo a este tema. Tratábase de un señor a quien
un agente matrimonial, tras cobrarle una retribución por la presentación de una persona de sexo
femenino con vistas al matrimonio, le hizo firmar un documento por el cual se comprometió a pagarle
una suma determinada si las nupcias llegaban a celebrar, dentro de los treinta días del acto. La Cámara
Civil 2ª, en Fallo suscripto por los jueces Chute, Perazzo Naón y Tezanos Pinto, se pronunció negando
validez al pacto por ser contrario a las buenas costumbres y los sentimientos morales de la sociedad
argentina (18) . No se hizo distinción entre la simple mediación y el verdadero corretaje, sino el supuesto
de hecho planteado era de corretaje propiamente dicho.
Las ini ciativas de reforma niegan el derecho de reclamar retribución, por mar "la Negociación de un
matrimonio" (Anteproyecto de Bibiloni, ar t. 1 788), por "el corretaje de un matrimonio" (Proyecto de
1936, ar t. 1 099, inc . 3º ) o por "la mediación matrimonial" (Anteproyecto de 1954, ar t. 1 317). Ninguno
establece una neta diferencia entre el corretaje verdadero y la mediación simple, pero el último de los
parámetros comprende claramente a este.
45
§ 67. Opinión del autor
Ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del corretaje matrimonial propiamente
dicho —s ea que se ejerza profesionalmente o no— en vista de conseguir la celebración del matrimonio
con una persona determinada o con el encargo de buscarla, y sea que la retribución se estipule en una
suma fija o obtendrá las ventajas patrimoniales que se obtendrían del matrimonio. En todos esos casos
se convierte al matrimonio en un acto en cuya celebración exi ste un director int erés patrimonial de un
tercero, lo que resulta manifiestamente contrario a la moral y las buenas costumbres (ar t. 2 79, CCC), no
solo por la posibilidad de inf luencia indebida sobre el consentimiento sino también porque
representaría, para el corredor, un ind ebido beneficio, ya que derivación de un acto en cuya celebración
con consentimiento legal está int eresada la sociedad.
Igualmente estaría viciada de nulidad absoluta la obligación contraída en favor del
corredor, incluso después de celebrado el matrimonio, en tanto su causa podría haber sido la actividad
desplegada con el fin de obtener dicha celebración. Se trata de una obligación con causa inm oral o
contraria a las buenas costumbres y, por lo tanto, ilícita (ar ts. 7 25 y 1014, CCC). Tampoco se aplican las
garantías personales o reales dadas para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída con el
corredor.
Pero la ine xistencia de obligation naturales sin SIGNIFICA Que Si se efectua el pago voluntariamente
Pueda repetírselo Por Ser su causa contraria a las buenas costumbres, ya Que habria torpeza de Ambas
contradictorio; en ese caso, el crédito tuvo el mismo destino que las herencias vacantes (ar ts.
1 796, inc . d , y 1799, inc . c , CCC).
Todo Lo exp uesto Resultados de la Búsqueda ina plicable a la sencilla mediación consistente en
PRESENTAR a Quienes DeSean Contraer matrimonio, aun mar CUANDO llevada a cabo por las Llamadas
"agencias matrimoniales", con tal de Que esa activity concluya En La Presentación y se ind ependice del
resultado m derivado del conocimiento personal. Si bien no es frecuente que en nuestro medio se acuda
a cuentos servicios para buscar novia o novio, lo cierto es que la actividad ha ido creciendo también en
nuestro país y que no se trata de un procedimiento contrario a la moral. Puede perfectamente darse
cuenta del caso de personas que por excesiva timidez u otras razones necesitadas acudir a los
mediadores y, si se presentan se desempeñan honradamente, no hay razones para negarles la
remuneración de servicios que ningún perjuicio representa. Sin embargo, no es probable que la cuestión
se presente judicialmente, ya que lo común parece ser que estos servicios se cobren por adelantado.
Inversamente, caería dentro de la sanción civil de nulidad el contrato celebrado con quien sin actuar
profesionalmente se compromete, mediante una remuneración, a obtener el consentimiento
matrimonial de otra persona con su comitente.
Por Ultimo, ningún hijo objetables las Asociaciones Sin Fines de lucro Que persiguen, Entre Otros
multas lícitos, PRESENTAR o acercar a Quienes se proponen Casarse ni los anuncios periodísticos
o inf ormáticos Destinados a Hacer conocer Propuestas matrimoniales.
CAPÍTULO VIII - EL MATRIMONIO. NOCIONES GENERALES
§ 68. Concepto
La palabra "matrimonio" PUEDE Tener tres significados Diferentes, de los Cuales Sólo dos
Tienen int Erés Desde el Punto de Vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es el acto de
celebración; en un segundo, es el estado que para los contrayentes derivado de ese acto; y en el tercero,
es la pareja individual por los cónyuges.
Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa las
denominaciones de "matrimonio-fuente" y "matrimonio-estado", respectivamente. Matrimonio-fuente
es, pues, el acto por el cual la unión se contrae, y el matrimonio-estado es la situación jurídica que para
los cónyuges derivados del acto de celebración. Este doble significado tiene importancia, como más
adelante se verá, para la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio.
Se ha señalado que la palabra "matrimonio" es de origen latino y derivado de la unión
de matrices (madre) y munium (carga o gravamen); su significación etimológica de la idea, pues, de las
cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre. Por cierto, ese razonamiento no resulta
aplicable al matrimonio asexuado, que no distingue la unión homosexual de la heterosexual.
El doble SIGNIFICADO de la Palabra, Asi Como la Variedad de las ideas -r eligiosas, Morales y
jurídicas- Que Sobre el matrimonio y recaen pretenden inf luencia, Hacen Difícil definirlo
con EXA ctitud; a tal punto llega la dificultad que encontramos no se encuentran dos obras de derecho
de familia que lo definan del mismo modo. Por eso me limitaré a reproducir las limitaciones más
difundidas en el derecho histórico.
Del derecho romano conocemos la de Modestino, según la cual las nupcias son la unión del hombre y
la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano ( nuptiæ sunt
coniunctio maris et feminæ et consortium omnis vitæ, divini et humani iuris communicatio ), y la de las
Instituciones de Justiniano, Que exp resa Que las nupcias o matrimonio hijo La Unión del Hombre y de la
Mujer Que Lleva CONSIGO la obligation de Vivir en Una Sociedad ind ivisible ( viri et mulieris
coniunctio, ind ividuam vitae continentes consuetudinem ).
También tuvo repercusión mundial la definición de Portalis, para quien es la "sociedad del hombre y
la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudar a través de socorros mutuos a soportar el
peso de la vida y para compartir su destino común" ( sociedad de L'homme et de la fe qui s'unissent pour
perpétuer leur espéce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur
commune destinée ).
En la doctrina nacional se han int entado varias variables del matrimonio. Pero el esfuerzo por
hacerlo con precisión es un tanto vano, máxime cuando en la definición se int roducen notas que lo
caracterizan en el derecho argentino mas no en otros ordenamientos jurídicos. Adviértase que en la obra
de uno de los más eminentes civilistas argentinos —Lafaille— se elude toda definición, pero se señalalan
los diferentes sentidos de la palabra, lo que resulta mucho más útil. Lo fundamental es que el
matrimonio-fuente o matrimonio-acto es el acto constitutivo del estado de familia de cónyuges (lo que
tampoco es universalmente válido, ya que en determinados ordenamientos lo constituye la unión de
46
hecho que haya durado determinado lapso), y que El matrimonio-estado es tal estado de familia o vínculo
jurídico familiar, trasuntado en un complejo de derechos subjetivos y deberes que fija el derecho
objetivo.
El doble significado es tenido en consideración para formular las probabilidades por Lagomarsino,
quien exp resa que el matrimonio-estado es "la ins titución social establecida en la unión entre el hombre
y la mujer tendiente al nacimiento de la familia legítima, a la propagación de la especie y el cuidado de la
prole "y el matrimonio-acto es" el contrato de derecho de familia en virtud del cual un hombre y una
mujer formalizan una unión reconocida por la ley como base de la familia legítima ".
Por Cierto, TODAS LAS definiciones enunciadas Han de Ser ADAPTADAS a la nueva Situación derivada
de la Ley 2 6.618 y confirmada por el Código Civil y Comercial en Cuanto Estós -d esnaturalizando EL
SENTIDO de la ins titución- ins tituyen un matrimonio asexuado o sexualmente neutro , aceptando que
tanto pueda ser contraído entre personas de sexo diferente como entre personas del mismo sexo.
§ 69. Caracteres
Se señalalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la permanencia y la
legalidad. La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan a veces los esposos como
consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, las legislaciones actuales procuran que la
adopción de las decisiones más trascendentes se haga de común acuerdo entre aquéllos.
La doctrina canónica, y también algunos juristas, identifica unidad con monogamia, pero resulta más
claro diferenciar estos dos caracteres dando a la unidad el sentido precedentemente ind icado. La
monogamia implica la unión de un solo hombre con una sola mujer. Excluye toda forma de poligamia,
trátese de la poliginia (unión de un hombre con varias mujeres) y de la poliandria o poliviria (unión de
una mujer con varios hombres), o bien del matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres. Es
un carácter generalizado en la mayor parte del mundo, pero la poliginia perdura aún en los países
musulmanes.
La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de que se contrae
con la int. Ención de que perdure y de que su estabilidad debe estar asegurada por la ley, la que sin
embargo en ciertos casos permite su expansión. Pero permanencia No Puede Identificarse
con ind isolubilidad, pues ES UN Carácter Que se da inc lusive en las legislaciones Que permiten la
Disolución del Vínculo en vida de los esposos -a ctualmente, las de Prácticamente Todo el mundo-, ya
Que Tener ella Sólo PUEDE lugar en los casos que la ley contiene y según las formas que regulan.
En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde el del
matrimonio-estado. En el aspecto m imprimación estaria dada por la celebration de las nupcias Segun
las Formas impuestas por La Ley, Pero ESTO Sobre Dębe señalarse Nuevamente la exi stencia de
legislaciones que admiten el matrimonio de Hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de
él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden separar.
§ 70. Multas
El Código de Derecho Canónico enuncia en forma exp RESA los multas Objetivos del matrimonio (es
Decir, los de la ins titución en Si - f ines operis -, y no los particulares de Cada pareja Que se une - f ines
operantis -). Pero mientras que el texto de 1917 distinguía un fin primario —l a procreación y educación
de la prole— y otros fines secundarios —l ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia (canon 1013, §
1 ) -, actualmente vigente, siguiente lo que ya se había afirmado en la constitución conciliar Gaudium et
Spes , suprime ese orden jerárquico e invierte el orden de enunciación al exp resar que el matrimonio
está "ordenado por su coincidencia natural al bien de los cónyuges ya la generación y educación del
prole" (canon 1055, § 1 ); con lo que actualmente ambos multas tienen la misma importancia.
Las legislaciones civiles sin Hacen Referencia a los finos del matrimonio, Lo que sé exp lica en Razón
de su irrelevancia jurídica, aun Que No: Por ello Dębe Dejar de considerarse Que los finos del matrimonio
sean civiles Similares a los del matrimonio canónico. Con ese criterio, para Borda los fines normales del
matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación
de los hijos; y para Lagomarsino la constitución de la familia legítima, la procreación y el cuidado de la
prole.
§ 71. Naturaleza jurídica
A particular dificultades y disensiones ha dado lugar la modificación de la naturaleza jurídica del
matrimonio, problema que se complica porque muchas veces se ha perdido la vista el doble significado
jurídico del vocablo "matrimonio". Es clásica la Oposición Entre considerarlo Como contrato o de
Como ins titución, Pero la doctrina moderna Tiende un superarla ateniéndose al ind icado doble
SIGNIFICADO. Por otra parte, cobrado relevancia la opinión según la cualidad el matrimonio-acto no es
contrato sino acto jurídico, aun cuando subsiste la discrepancia acerca de sus caracteres como tal.
a) Concepción contractual canónica. Para el derecho canónico, el Acto de Celebración del matrimonio
es, a la vez Que Sacramento e ins eparablemente de El Cuando Se contrae Entre Bautizados, contrato de
la ONU. Lo seria en Razón de REUNIR Los Elementos ESENCIALES de su exi stencia: Sujetos, Objeto y
Consentimiento; en especial se toma en consideration la exi stencia of this Último elemento m. Se aclara,
sin embargo, que tiene características especiales que lo distinguen de todos los demás contratos. Es
distinto por su origen, ya que es un contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del género
humano, en tanto los demás provienen de la voluntad del hombre; por el consentimiento, que es tan
esencial que no puede ser suplido por ningunaaut oridad humana ni hay tiempo de prescripción que
pueda legalizar la unión sin consentimiento; Por Su Objeto director, ya Que SUS Efectos y los Deberes de
El Que DERIVAN ESTÁN determinados por la naturaleza y no pueden Ser alterados por los contrayentes
ni por la aut oridad social; por su estabilidad y duración, ya que es perpetuo e ind isoluble, no admite
rescisión por mutuo acuerdo ni limitación por aut oridad humana; y por su exc elencia, ya que es sagrado
y religioso por naturaleza, y no simplemente civil y profano.
b) Concepción contractual civil. Con base remota en las opiniones de los canonistas disidentes —
Que sustentaban la idea de la separabilidad entre el contrato y el sacramento— se fue elaborando en
Francia la concepción del matrimonio como contrato de derecho civil, que varía la base de su
secularización producida tras la Revolución de 1789. Alcanzó su máxima exp. resolución legislativa en la
47
Constitución de 1791, cuyo Título II, ar t. 7º , según la ley no se considera el matrimonio sino como un
contrato civil ( "loi ne considère le mariage que comme un contrat civil" ); fue la opinión unánime de los
juristas del siglo XIX y persistió inc luso en muchos del siglo XX.
Autores franceses actuales —c omo Catherine Labrousse-Riou— se vieron nuevamente atraídos por
el carácter contractual del matrimonio, sobre la base de los cambios legislativos producidos a partir de
1975 —a dmisión del divorcio vincular por mutuo consentimiento y por ruptura de la vida en común-,
Los Que implicarían ningún Solamente ya su ext inción por disenso o por inc umplimiento de las
Obligaciones Que de El DERIVAN Sino inc lusive La Necesidad de la ONU y permanente Consentimiento
no Solo ini cial, Asi Como la Regulación convencional de algunos adj Efectos (p ej., la fijación convencional
de la residencia conyugal). Es clara la influencia of this criterio Sobre el Código Civil y Comercial
Argentino, Que Precisamente -c omo se Verá Más adelante- permite la Disolución por Acuerdo de los
esposos y por el pecado Voluntad unilateral exp Resion de causa, Hechos Que Estós reflejan la
Desaparición del Consentimiento.
c) Concepción ins titucional. Si bien la teoría de la ins titución y su Aplicación al matrimonio tuvieron
su Desarrollo en Francia A partir de Principios de Siglo XX -e nfrentándose a la concepción del
matrimonio Como contrato y civiles, quiza, Como consecuencia f de los exc ESOs un Que esta podia Dar
lugar-, los antes la habia Conocido Vélez Sarsfield y quedo exp uesta en la nota al título "Del matrimonio"
de Nuestro Código Civil.
Decía allí Vélez Sarsfield entre otros conceptos: "En un tiempo, la Iglesia Católica lo consideró sólo
como un sacramento y la idea religiosa dominó todo el derecho. Vino la Revolución Francesa, y el
matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen los contratos. La lógica del jurisconsulto
facilmente dedujo del error de Que PARTIA, Las Formas Que Debian acompañarlo para su Validez: El.
Divorcio Perpetuo y La Omnímoda FACULTAD dE HACER las Convenciones Matrimoniales Que los esposos
quisieran Los ext remos no podian satisfacer ni la Conciencia de los pueblos cristianos ni las
relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales. Un hecho de la importancia y
resultados del matrimonio no podría descender a las condiciones de una estipulación jurídica cualquiera. La
Sociedad no se marcharía a la par de las Leyes: serian necesarias Tantas exc epciones al contrato, Que
vendria un pecado quedar ninguno de los Principios Que Sirven de base de una las Convenciones
particulares" .
Y LUEGO señalaba: "Habia Otra Manera de considerar el acto Que dejaba Completamente libre al
legislador para formular las Condiciones Todas del matrimonio, y era reputarlo Como una ins titución
fundada sociales en el Consentimiento de las contradictorio; Y ENTONCES las PECULIARIDADES de su
naturaleza, Su Carácter y La ext ensión de las Obligaciones, Tan diferentes de las de los Contratos, podian
corresponder al fin de su ins titución" .
Anadia Que from ESE Punto de Vista consideraría el matrimonio, y transcribía LUEGO Conceptos de
Lord Robertson -t omados, Como Recuerda Arias, de la obra de Story-, quien senala SUS differences Con
Todos Los Demás Contratos y La ina plicabilidad de las reglas de en su constitución y en los medios de
ejecución, y finalmente los siguientes conceptos de Savigny: "Se ha querido colocar al matrimonio al lado
de la venta o de la sociedad, como un mero contrato consensual, que por una singular inadvertencia
olvidaron los romanos. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad
hasta la muerte y los esposos hacen la promesa, esta declaración no implica la promesa de ciertos actos
afectados, ni la sumisión a una ejecución legal en el caso en que esos actos no se cumpliesen. Esa promesa
significa sólo los esposos que tenemos los preceptos del cristianismo sobre el matrimonio, y que tienen
la int ención de conformación a ellos toda su vida ".
En Francia, se cita como primera exp . De la tesis ins titucional del matrimonio una obra de La
Breda, Considérations sur le mariage du point of vue des lois , publicado en Lyon en 1877. Un cuarto de
siglo después de la enunció algo vagamente Charles Lefebvre , para quien el matrimonio Es
una ins titución Que no Pertenece al Principalmente Orden jurídico de los Contratos porqué no permite
en sí un estipular los contrayentes Como verdaderos contratantes; inc. lusive restó valor al antecedente
de la Constitución de 1791, pues en la exp. resuelto - "contrato civil" - a menudo prevalecido sobre el
tecnicismo del vocablo "contrato" la tendencia a la secularización del matrimonioexp resada en la
calificación de "civil".
Pero el desarrollo de la teoría solo iba a producirse por medio de la exp osición de Hauriou, aplicada
al matrimonio especialmente por Renard y por Bonnecase, bien este último no dejase de reconocer que
la ins titución era puesta en movimiento por un acto jurídico.
La teoría de la ins titución ha inf luido también en el derecho canónico, pues algunos canonistas
modernos han int entado int roducirla en él; esta tendencia no ha tenido mayor acogida, pero la
constitución pastoral Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II (7 de diciembre de 1965) p arece admitirla
al decir que "del acto humano por el que los esposos se dan y se reciben mutuamente nace, aun ante la
sociedad, una ins titución confirmada por la ley divina ".
En el derecho positivo, la ha recogido el Código Civil de las Islas Filipinas de 1949, cuyo ar t. 5 2, parte
primera, exp resa que "el matrimonio no es un mero contrato sino una ins titución social inv iolable" .
En Nuestro País, se una dh ieren A Ella Frías y Borda, El Segundo afirmando Que es ind udable Que El
matrimonio Es Una ins titución, y sin contrato de la ONU, en Razón de las Diferencias Entre Una Y OTRO
señaladas por Renard.
d) Concepción mixta. La teoría contractual pone el acento en el consentimiento de las
partes exp resado en el acto de celebración; la ins titucional, por el contrario, en la ind erogabilidad por
las partes del régimen legal que quedan algunas veces como consecuencia de ese acto, del complejo de
derechos y obligaciones de los cuales no pueden apartarse. Fácil es anunciar su contraposición en cierta
medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio-acto y la segunda, el
matrimonio-estado.
A Pesar de sostener la teoría de la ins titución o,: Más aún, de Ser el unico de los civilistas Franceses
Que la Aplico al matrimonio, no dejo de advertir La Situacion Bonnecase, quien -s en embargo- restó
Importancia al acto jurídico considerándolo subordinado a la ins titución. Pero el int ento de conciliar las
dos doctrinas seleccionadas de Rouast, en la obra en que colaboró con Planiol y Ripert, y fue luego
48
admitido por Julliot de la Morandière, Carbonnier, los Mazeaud, Marty y Raynaud, Bénabent, Cornu y
otros aut ores .
e) Acto jurídico familiar. Gran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto
jurídico familiar (negocio jurídico familiar, en la terminología italiana y española). Claro this Que se Trata
de caracterizar el Acto de Celebración del matrimonio, de Modo Que esta no es s posición inc ompatible
con ver en el matrimonio-estado Una ins titución No Solo jurídica también Sino social.
Como antecedente of this tesis pueden señalarse las opiniones de aut menas Que señalaron Que No
se trataba de la ONU Propiamente contrato Sino De Una Convención, ya Que No habria Diferencia Entre
acto jurídico y Convención bilateral. Lo caracterizan Como acto jurídico familiarizado - una ONU Que
para algunos adj es bilateral y el párrafo Otros, complejo- en Alemania, von Tuhr; en Italia, Messineo y
Stolfi; en España, Castán Tobeñas, Puig Brutau, Albaladejo y Díez-Picazo; en Francia, Bonnecase, Julliot
de la Morandière, Ripert y Boulanger, y los Mazeaud; y en nuestro país, Salvat, Lafaille, Rébora, Pavón,
Spota, Mazzinghi, Díaz de Guijarro, Frías, Molinario, Borda, León y Zannoni. Como resultado de esta
enunciación, algunos de los autminerales Que Lo califican de acto jurídico familiarizado hijo también
Partidarios de la teoría de la ins titución en Cuanto al matrimonio-estado, o bien de la concepción mixta.
f) Conclusiones. Sobretensiones claramente de la precedente Reseña doctrinal Que, en buena Medida,
La Discusión Entre la concepción contractual y la ins titucional deriva de no Haber fijado La atención En
que el vocablo "matrimonio" tiene, jurídicamente, el doble sentido señalado al Principio de Este Capítulo
: matrimonio-acto y matrimonio-estado.
Pero no se sigue de ahí que pueda aceptar la concepción mixta según la cual el matrimonio es a la vez
contrato e ins titución, o contrato por el cual las partes se a dh ieren una ins titución. Por lo pronto,
porque no es lo mismo que una cosa tenga una doble naturaleza o participe de dos naturalezas diferentes,
o que separe de dos cosas distintas designadas con el mismo vocablo en virtud de que el idioma se sirva
de la misma palabra para identificarlas o porque otras formas idiomáticas que designarían una sola de
esas dos cosas no se utilizan jurídicamente (caso de boda, casamiento o nupcias). Pero
fundamentalmente porque, como señaló el trato del acto jurídico familiar, la noción de contrato
es extraña a los actos jurídicos familiares personales, ya que es un concepto específicamente
patrimonial; por eso debe desechar también la exp resión "contrato de derecho de familia".
Lo que corresponde, pues, es determinar, por un lado, la naturaleza del matrimonio-acto y, por otro,
la del matrimonio-estado.
En cuanto al matrimonio-acto, no parece dudoso que es un acto jurídico familiar (ver capítulo VI). En
cambio, el matrimonio-estado es un régimen legal, un complejo de derechos y deberes que las partes no
pueden modificar y los que quedan a veces como consecuencia del matrimonio-acto. Pero entonces,
como ins titución jurídica, se trataría de una ins titución-cosa, y no de una ins titución-persona como
parecen haber querido caracterizarlo Hauriou y Renard.
La entidad ins titucional del matrimonio ha perdido la fuerza, sin embargo, con la
reforma int roducida por el Código Civil y Comercial, al admitir su modificación no solo por el mutuo
acuerdo de los cónyuges sino también por la voluntad unilateral de uno de ellos. En consecuencia, pasó
de tener mayor estabilidad que un contrato a tenerla menor.
§ 72. Carácter del matrimonio como acto jurídico
Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurídico familiar, las dificultades no concluyen allí, pues
se discute si se trata de un simple acto bilateral o si la int ervención del funcionario público en su
celebración lo convierte en acto complejo. La duda puede plantearse en nuestro derecho como
consecuencia de su actuación no se limita a recibir las declaraciones del consentimiento de los esposos
sino que, además, pronuncia en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio (ar t. 4 18, tercer
párrafo , en fin , CCC); Su función f va, pues, Más allá Que la del notario en las escrituras Públicas, quien
se Limita a dar fe de Lo exp uesto Por los otorgantes.
El carácter de acto complejo —a delantado por Bonnecase— es afirmado en Italia por Vassalli y De
Ruggiero, y parece aceptarlo Messineo, fundados en que se forma con el concurso de las voluntades
particulares de los contrayentes y de la voluntad del Estado. Entre nosotros, era la opinión de Spota,
quien entendía que había acto complejo todas las veces que la celebración y la perfección del negocio
jurídico dependiente no solo de una o varias declaraciones de voluntad que se hallan en un pie de
igualdad jurídica sino también de otra declaración de voluntad que actúa en un plano distinto al de quien
o quienes formulan declaraciones; esta ultima Voluntad no seria ONU asentimiento, aprobacion
o aut orización Sino otra Declaración de Voluntad Que integra el acto. La celebración del matrimonio
constituiría así un acto jurídico bilateral en cuanto las partes son los dos contrayentes, pero también lo
sería complejo en tanto su perfeccionamiento dependiente de una declaración de voluntad
constitucional, la del oficial público; no habría yuxtaposición de actos jurídicos ni complejo de actos
jurídicos, ya que la int ervención del funcionario público no sería acto jurídico por sí misma
sino int egrante del plexo de voluntades del cual surge el matrimonio.
De manera algo diferente entiende Zannoni la complejidad del acto jurídico matrimonial, pues sin
desconocer que estructuralmente es un acto jurídico bilateral, incluye que queda int egrado por el
control de legalidad ejercido por el funcionario público responsable del registro civil. Habría, con ese
criterio, un acto subjetivamente complejo, int egrado por el acto bilateral resultante de la declaración del
consentimiento de los contrayentes, y el acto administrativo que implica el control de la legalidad
ejercida por el funcionario público; solo la conjunción de esos dos actos constituiría el vínculo.
La Opinión SEGÚN La Cual de el matrimonio es acto jurídico Complejo ha Sido refutada por
Varios aut minerales Italianos, fundamentalmente Porque El Vínculo nace de la Voluntad de los
contrayentes, en Tanto Que la del Estado de No Tiene El Mismo valor ni Puede Ser puesta en El Mismo
plano que la de los esposos. En Nuestro País, Díaz de Guijarro se Limito una exp Resar Que No Comparte
la Complejidad del acto.
Para establecer si el matrimonio es realmente un acto complejo, sería exactamente determinado el
concepto de "acto complejo", lo que ofrece la primera dificultad ya que se sustentan posiciones
diversas. Para algunos, es aquel en el cual dos o más declaraciones de voluntad tienen el mismo fin y
contenido y se funden en una voluntad unitaria (p. Ej., Enajenación por condóminos); para otros, es el
49
compuesto de una serie de actos que se funden en un acto único, como la oferta aceptada; para Spota, es
lo mismo que acto colectivo o conjunto, suma de declaraciones de voluntad paralelas pero no recíprocas,
como la fundación de una asociación.
La noción de acto complejo es, pues, confusa y provoca discrepancias doctrinales; además, cualquiera
que sea la posición que se acepte, no veo que en ninguna de ellas encuadre el matrimonio. Pero lo que a
mi juicio es fundamental para negar la calidad del acto complejo del matrimonio y reafirmar su carácter
bilateral es que ningún juego tiene en la formación del acto la voluntad del público oficial, o la del Estado
por su manifestación. Su función se limita a probar —p o los medios que la ley específicamente le
señala— la identidad de las partes, su habilidad para casarse y la expresión de su
consentimiento. Reunidos los requisitos legales no podría deliberar entre la celebración o la no
celebración del matrimonio, simplemente está obligado a celebrarlo. En las Condiciones ESA, por Más
Que deba "pronunciar" que los esposos Quedan unidos en matrimonio, No Puede verso Alli Una
Declaración de Voluntad Sino Simplemente la exp Resion fehaciente de Que El acto se ha Cumplido en
forma legal.
Si se acepta que la voluntad del funcionario público int egra el acto como en los actos llamados
"complejos" por exi revuelo de la parte única o de una de las partes otorgantes una pluralidad de
manifestaciones de voluntad concurrente, que llegue a la conclusión de que la teoría de los vicios del
consentimiento sería aplicable al público oficial, lo que es absurdo.
Accesoriamente, Dębe señalarse Que en el derecho civil, argentino -c omo se Verá Con
mayor ext Ension al TRATAR de la ine xistencia del matrimonio- la Declaración del Oficial Público de Que
los esposos unidos en matrimonio ESTÁN EN UN Requisito formal, ninguna de exi stencia del acto, ya
que el ar t. 4 06 del Código Civil y Comercial no lo arreglaron entre los segundos. Si se trata de un acto
complejo, no existe declaración de ausencia como tal sin la concurrencia de tal declaración.
A tal conclusión ha de llegarse Desde el punto de vista del derecho civil, el pecado PERJUICIO Que
Pueda de verso en la Declaración del Oficial Público -r ealizada control previo de Legalidad en los Límites
señalados por la ley civil-Propia ONU administrativo acto, Como tal señala Zannoni. Mas tal acto
administrativo resultante de poca trascendencia en el campo civil, puesto que sus irregularidades no
pueden afectar la validez del matrimonio, cuyos efectos jurídicos solo están regidos por el derecho
privado.
§ 73. Evolución histórica
El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, ya su respecto exi ste igual disidencia
que con relación a esa. En los pueblos cuyo conocimiento nos llega por medio de la historia, se presenta
como ins titución regulada por la ley o por la religión.
En cuanto al número de personas que lo int egran, distingue el matrimonio monogámico (de un
hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombres con una o más mujeres). Todas sus
formas se han presentado en algún lugar y momento histórico, pero no existe una evolución progresiva
de una a otra.
ES CUANTO A la Forma de ini ciarse La Unión, se distingué el matrimonio por rapto, el matrimonio
por compra y El Matrimonio POR Consentimiento de los contrayentes. Aquí sí parece haber tenido una
evolución histórica de la cual las tres formas específicas habían sido pasos sucesivos. La primitiva del
matrimonio por rapto se fundaba específicamente en la superioridad física masculina; su exi stencia
parece indudable por los vestigios que ha dejado en las formas de celebración de las nupcias en algunos
países en que se simula la apropiación violenta de la mujer, tal como en algunas de las formas de
matrimonio reconocidas en la India y, seguramente, en los países de cultura occidental en que es
costumbre que el flamante esposo entre con la esposa en brazos al nuevo hogar. La forma del matrimonio
por compra supone un primer paso en la evolución del rango de la mujer, que se convierte en cosa valiosa
que sus padres negocian, pero sin dejar de ser todavía cosa; el rastro queda también en los esponsales
de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en la forma de matrimonio que simula la compra, que
tuvo aplicación en el derecho romano.
Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es relativamente
reciente, ya que se presenta claramente solo en el derecho romano y en cierta etapa de la evolución de
las costumbres germánicas; específicamente en esta fase el consentimiento de la mujer asume relevancia
en la celebración.
En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la int ención de ser marido y
mujer (afectio maritalis ); Si desaparecía Alguno de dos organismos de normalización europeos
Elementos -c ohabitación y affectio -, el matrimonio dejaba de EXI revuelo. El Acto de Celebración Solia
ir Acompañado de fiestas y ceremonias Que variaron Segun La Evolucion De Las costumbres, Pero en
definitiva lo era de Importante El Estado Resultante de los ind icados Elementos, mas no el acto.
El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno, como el
derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Las inn ovaciones Fundamentales una
cola dio Lugar were La dignificación de la familia fundada en el matrimonio, la Tendencia a la
Desaparición de las uniones Desiguales -c omo el concubinato, Que EXIstía en el derecho romano y
persistió en el español antiguo, o el matrimonio morganático del derecho germánico anterior a la
codificación, el carácter esencial del consentimiento personal de la desposada en el acto de celebración,
la proscripción del repudio y la tendencia hacia la igualdad jurídica de los esposos. Además, la Iglesia
Católica, a partir del Concilio de Trento, considerado uniformemente el matrimonio como uno de los
sacramentos y rechazado el divorcio absoluto, circunstancias que no se dan en las uniones protestantes
ni en las ortodoxas.
§ 74. El matrimonio en el derecho canónico
Para el derecho canónico, el matrimonio Es Una ins titución del derecho natural, Que Fue elevada por
Jesucristo a la categoría de Sacramento. El cristianismo considerado desde los primeros tiempos el
matrimonio como sacramento. Así lo mismo San Pablo en la Epístola a los Cristianos de Éfeso (cap. V,
vers. 22 y ss.) Y, frente a la discrepancia de algunos canonistas del siglo XII, tal carácter fue consagrado
dogmáticamente por los concilios de Lyon de 1274 y de Florencia de 1439/1441. Negado por Lutero y
por Calvino, el Concilio de Trento regresó a refirmar en 1563 que es un sacramento ins tituido por Cristo
que confiere la gracia (sesión XXIV, canon 1) y lo recuerdaon ins istentemente diversos pontífices: Pío XI
50
en su alocuciónAcerbissimum Vobiscum y en la proposición 65 del Syllabus , León XIII en la
encíclica Arcanum Divinæ Sapientiæ , Pío X en la proposición 51 del decreto Lamentabile y Pío XI en la
encíclica Casti Connubii . Igualmente, el canon 1055, § 1 , exp resa que "la alianza matrimonial, por la que
el varón y la mujer tuvieron entre sí un consorcio de toda la vida, fue elevado por Cristo Nuestro Señor a la
dignidad del sacramento entre bautizados" , y el § 2 adicionales que, "por tanto, entre bautizados, no puede
haber contrato matrimonial válido que no sea por eso mismo sacramento" .
Distingue este ordenamiento el matrimonio-acto, que se denomina "matrimonio en fieri" , del
matrimonio-estado, denominado "matrimonio en facto esse" . Matrimonio in fieri es el contrato legítimo
entre un hombre y una mujer que producen una comunidad ind isoluble de vida; se refiere a el el canon
1057, § 1 , al exp Resar Que "el matrimonio lo producir EL CONSENTIMIENTO De Las contradictorio
legítimamente manifestado Entre las Personas jurídicamente HABILES ..." . Matrimonio in facto esse es la
comunidad de vida resultante del matrimonio en fieri , definida por el canon 1055, § 1 , como"un
consorcio de toda la vida" , y por el 1096, § 1 , como "un consorcio permanente entre un varón y una mujer,
ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual" .
Los caracteres del matrimonio en fieri son los siguientes: a) e s bilateral pues requiere el
consentimiento de los dos contrayentes; b) e s legítimo porque su celebración está reglamentada por la
ley canónica; c) e s ind ivisible pues No puede ser válido para uña de las contradictorio e inv Alido
párrafo La Otra, y d) p laborar Una comunidad ind isoluble de Vida, El Vínculo matrimonial o
matrimonio in facto esse . El matrimonio in fieri es, pues, el acto ini cial del matrimonio in facto
esse. Además, es un sacramento cuando está contraído entre bautizados (canon 1055); también se
Convierte en Sacramento el matrimonio Entre inf ieles CUANDO Ambos Bautizados hijo, por lo Menos
Para La generalidad de los canonistas Modernos, aun Que algunos adj Ponen this in duda, pues no
se exp lica claramente cual es el Momento Concreto En que el Sacramento se administra.
Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente en el concepto canónico a
monogamia) y la ind isolubilidad en la vida de los esposos (canon 1056).
CAPÍTULO IX - REQUISITOS DEL MATRIMONIO. IMPEDIMENTOS
A) REQUISITOS INTRÍNSECOS
§ 75. Requisitos del matrimonio
Para que exi sta matrimonio válido es necesario la reunión de requisitos int rínsecos o de fondo
y ext rínsecos o de forma.
Los requisitos int rínsecos son la aus encia de impedimentos y el consentimiento de los
contrayentes. Pero su falta no tiene en todos los casos iguales consecuencias. Así, la falta de
consentimiento da lugar a que no exi sta matrimonio; la configuración de ciertos impedimentos y los
vicios del consentimiento, a que sea anulable; y la de otros impedimentos, simplemente a la ilicitud, que
puede derivar en otro tipo de restricciones. En cuanto a los requisitos ext rínsecos, si no se trata del
fundamental, esto es, que el consentimiento sea otorgado ante el funcionario público específico por la
ley —c uya aus encia provoca la inexistencia del matrimonio—, su falta de cumplimiento tampoco puede
fundar su anulación, según la posición doctrinal más difundida.
§ 76. Indiferencia del sexo
La Diversidad de sexo de los contrayentes habia Sido considerada un Todo Lo Largo de la Historia de
la ONU Requisito bronceado Esencial Para La exi stencia del matrimonio Que la generalidad de las
legislaciones se abstuvo de enunciarla exp resamente Dandolo por SUPUESTO. Sólo unas pocas
preveían exp . Las consecuencias de un matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo; así, por
ejemplo, lo considera absolutamente nulo el Código de la Familia de Bolivia (ar t. 8 4, inc . 2º ). El Código
Civil portugués (ar t. 1 628, inc . C ) l o reputaba inexistente hasta la reforma de 2010 que acepta el
matrimonio homosexual. En nuestro país, la ley 2 3.515inc luyó la diversidad de sexo como requisito
esencial del matrimonio en el texto del ar t. 1 72 del Código Civil, Que establecía Que "es ind ispensable
Para La exi stencia del matrimonio el pleno y libre Consentimiento exp resado personalmente por hombre
y mujer ..." . La regla subsisti ó hasta la ley 2 6.018, que hizo al matrimonio sexualmente neutro —
o asexuado, como lo denomina un jurista francés— al reemplazar "hombre y mujer" por "los
contrayentes" .
En Europa, leyes de diversos países ins tituyeron primero el "partenariado registrado"
o ins tituciones similares con diversas denominaciones (p. Ej., "Cohabitación legal" en Bélgica o "pacto
civil de solidaridad" en Francia), unión de dos personas del Mismo sexo con Efectos Semejantes al
matrimonio, Pero en algunos adj Casos con la exc epción de los relativos a la filiación y el parentesco, la
OA Posibilidad de Adoptar. La primera fue la ley danesa de 1989, pronto seguida por los otros países
escandinavos (Noruega en 1993, Suecia en 1994, Islandia en 1996, Finlandia en 2002). El movimiento
se ext endió a Bélgica y Holanda (1998), a provincias autónomas de España a partir de Cataluña (1998),
a Alemania (2001) y, más recientemente, a varios otros países.
En Francia, una ley de 1999 —r eformada luego varias veces— creó el "pacto civil de solidaridad"
(PACS), definido por el nuevo ar t. 5 15-1 como el "contrato concluido entre dos personas físicas mayores,
de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común" . Así Consagra Una suerte de
Vínculo inf erior al matrimonio Que, Diferencia de Este, PUEDE ligar No Solo un un hombre y una mujer
sino tambien un dos Personas del Mismo Sexo, y al cual sea reconoce algunos adj Efectos Similares a los
de Aquel. Rigen impedimentos similares a los establecidos para la celebración del matrimonio:
parentesco en línea recta, parentesco colateral hasta el tercer grado y matrimonio o pacs anteriores
subsistentes (ar t. 515-2). Las personas que desean celebrar un paquete deben presentar ante el
secretario de un tribunal y formalizarlo ante él, o bien ante un notario que se encarga de registrarlo (ar .
5 15-3). Se prevén efectos personales, consistentes en el deber de las partes de llevar a cabo una vida en
común, prestar ayuda material en los límites de las posibilidades de uno y otro, y asistencia recíproca
(ar t. 5 15-4, primer párrafo). En Cuanto una Los Efectos patrimoniales Entre contradictorio, Cada Una
de Estas conserva la Administración, el goce y la Disposición de Sus bienes, Pero Aquellos Cuya
propiedad exc lusiva no se Pueda demostrar se presumen copropiedad ind Ivisa por Mitades (ar t. 515-
5); pecado embargo, las contradictorio pueden OPTAR -e n La Convención ini cial o En Una
modificatoria- por el sometimiento al Régimen de la ind iVision de los bienes Que en adelante adquieran
(ar t. 5 15-5-1 y ss.). Con Relación a Terceros, Quedan obligados solidariamente por las Deudas
51
contraídas por Uno de Ellos Para Las Necesidades de la vida corriente, exc luyéndose los Gastos
manifiestamente exc esivos (ar t. 5 15-4 Segundo parrafo). El pacto se disuelve por la muerte o el
matrimonio de una de las partes, por declaración conjunta de protocolos o unilateral de una
comunicación al secretario del tribunal ante el cual se había registrado (ar t. 5 15-7).
Finalmente, varios países han admitido el matrimonio homosexual. El Primero FUE Holanda, Donde
Una ley de diciembre de 2000, en Vigencia Desde el 1º de abril de 2001, aut Oriza Matrimonio del EL
homosexuales estafadores La Unica limitation De Que SOLO permite Adoptar Menores de nacionalidad
Holandesa o Residentes En El País. Lo efectivamente Bélgica, desde 2003 se aut oriza el matrimonio
entre personas del mismo sexo, el cual no tiene efectos sobre la filiación. Luego Canadá (leyes de diversas
provincias, entre ellas Quebec, de 2003 y 2004, y ley federal de 2004), España (ley de matrimonio civil
de 2004) y Sudáfrica (ley de 2006). Islandia y Portugal (leyes de 2010) equipararon total o casi
totalmente el matrimonio homosexual con el heterosexual al sustituir las referencias a "esposo" y
"esposo" o "marido" y "mujer" por "contrayentes", "cónyuges" o "esposos"; sin embargo, Portugal no
admite la adopción por cónyuges del mismo sexo. Noruega en 2008 y Suecia en 2009 admitieron el
matrimonio homosexual civil, o aun religioso, celebrado ante la Iglesia luterana. En los ultimos años, lo
aceptaron Dinamarca en 2012, Francia en 2013, Tres Naciones del Reino Unido -I nglaterra, Gales y
Escocia en 2013-, Finlandia en 2014, Luxemburgo e Irlanda en 2015.
En definitiva, en Europa aut orizan el matrimonio homosexual: Bélgica, Dinamarca, Eslovenia,
España, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Portugal y
Suecia. Otros aceptan Alguna forma de unión civil con exc Lusion del matrimonio (Alemania, Andorra,
Austria, Croacia, Finlandia, Hungría, Liechtenstein, Malta, República Checa y Suiza). Pero otros países no
aceptan ningún tipo de unión homosexual (Albania, Armenia, Azerbaiyán, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria,
Chipre, Georgia, Italia, Grecia, Letonia, Lituania, Macedonia, Moldavia, Montenegro, Mónaco, Polonia,
Rumania, Rusia, San Marino, Serbia, Eslovaquia, Turquía y Ucrania).
La Corte Europea de Derechos Humanos, en un fallo de 2015, recomendó todos los países europeos
antes de alguna forma de unión civil para las personas del mismo sexo, y condenó a Italia a "ofrecer un
cuadro jurídico específico para reconocer y proteger la unión entre personas del mismo sexo ", lo que
hace prever su próxima admisión por dicho país. Considere que la situación violaba el derecho al respeto
de la vida privada y familiar, consagrado en el ar t. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, al
desconocer las necesidades esenciales de una pareja con relación estable (1) . Sin embargo, nada decidio
Sobre el matrimonio homosexual, aun Que se Prevé Que en el futuro lo haga en Otro Caso.
En Estados Unidos primero acepte el matrimonio homosexual cinco estados: Massachusetts en 2004,
Connecticut en 2008 e Iowa, Vermont y Maine en 2009. En California, una ley de 2008 fue rechazada por
un referéndum votado en el mismo año, convalidado por una falla de la Corte Suprema de 2009; pero en
2015, el tribunal cambió de criterio, al juzgar que las parejas homosexuales tienen un derecho
fundamental de acceder al matrimonio (2) .
En Australia, la Alta Corte declaró en diciembre de 2013 la inc onstitucionalidad de una ley local ( Ley
de igualdad de matrimonio ) de ese año que abre el matrimonio a las parejas del mismo sexo por
considerarla inc ompatible con la ley federal ( Ley de matrimonio ) de 1961 que considera al matrimonio
como unión entre hombre y mujer.
Entre los países latinoamericanos, aceptaron el matrimonio homosexual, además de la Argentina,
Brasil y Uruguay en 2013, en México, el distrito federal y varios estados entre 2009 y 2016, Puerto Rico
en 2015, y Colombia, por decisión de la Corte Constitucional de 2016
B) TEORÍA GENERAL DE LOS IMPEDIMENTO
§ 77. Concepto y clases
Recibimos la denominación de "impedimentos" los hechos o situaciones que importan un obstáculo
para la celebración del matrimonio. La ley, con vistas a favorecer la celebración del matrimonio, en lugar
de fijar requisitos positivos de habilidad para contraerlo, parte del principio de que todas las personas
están facultadas para hacerlo, salvo las que se encuentran en las situaciones de exc epción exp resamente
. Los impedimentos legales están, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por
vía int erpretativa.
Los impedimentos matrimoniales pueden ser clasificados según diversos criterios.
Por la índole de la sanción a que da lugar su ino bservancia, se clasifican en dirimentes e impedientes
o prohibitivos. Impedimentos dirimentes son aquellos cuya discapacidad habilitada al ejercicio de la
acción de nulidad del matrimonio; impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos cuya violación
no da lugar a dicha sanción sino que se resuelven en restricciones de otro tipo, o bien que solo requieren
una función preventiva, de modo que si bien el oficial público que los conoce debe negarse a aut orizar
la celebración del matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica producir
su ino bservancia. En nuestro ordenamiento jurídico los impedimentos dirimentes son los enunciados
en el ar t. 4 403 del Código Civil y Comercial; como se verá en el curso de la exp osición, los impedimentos
impedientes han desaparecido en el Código Civil y Comercial.
Por las personas respecto de cualesquiera que sean, pueden ser absolutos o relacionados. Son
absolutos los obstáculos a la celebración del matrimonio con cualquier persona, como la falta de edad
legal, y los problemas, los que solo representan un obstáculo con respecto a las personas determinadas,
como el parentesco.
Por el tiempo de vigencia, se dividen en perpetuos y temporales. Los perpetuos no están destinados
a desaparecer por el transcurso del tiempo, como los derivados del parentesco. Los temporales ESTÁN
Sujetos un ext inción por el transcurso de la ONU Plazo Cierto o inc ierto. Example de impedimento
temporal de Plazo Cierto Seria La Falta de Edad legal, y de Temporales de Plazo inc ierto, el matrimonio
anterior subsistente, Que cesa Por Su Disolución.
Finalmente, pueden Ser dispensables o ind ispensables. Dispensables son los que pueden ser
removidos mediante la aut orización de contraer matrimonio (dispensa) otorgada por
determinadas aut oridad; los ind ispensables no pueden ser removidos de manera alguna. La Dispensa
52
Es Una ins titución originada en el derecho canónico Que de El Paso un ALGUNAS Leyes civiles. En el
texto original de nuestra Ley de Matrimonio Civil no exi stía, pero lo int rodujo —c on relación a la falta
de edad legal— el ar t. 1 4 de la ley 1 4.394 y lo mantuvieron la ley 2 3.515y el Código Civil y Comercial,
Que la ext iende a la Falta de Salud Mental.
§ 78. Efectos
Los efectos de los impedimentos matrimoniales son los siguientes:
a) Hijo causa de oposición al matrimonio y de denuncia. La Oposición a la Celebración del matrimonio
Sólo PUEDE tener por motivo m la exi stencia de impedimentos (ar . T4 10, CCC); también PUEDE Tener
Lugar, Sobre la base de de los impedimentos dirimentes, la denuncia de su exi stencia al oficial Público
(ar t. 4 12, CCC).
b) Dan lugar a restricciones civiles. Son Ellas La nulidad Del Matrimonio ES El caso de los
impedimentos dirimentes, Y Sanciones Diversas -q ue seran estudiadas cols Tratar de Estós
impedimentos- En Los impedientes.
c) Dan lugar a restricciones penales. El Código Penal tipifica en los ar ts. 1 34 un 137 los Delitos de
matrimonios Ilegales (Capítulo I del Título "Delitos Contra el estado civil"), Varios de los Cuales ESTÁN
dados por la celebration A Pesar de la exi stencia de impedimentos. Son ellos: 1) l a celebración de
matrimonio a pesar de saber ambos contrayentes que existe un impedimento que causa su nulidad
absoluta, reprimida con prisión de uno a cuatro años (ar t. 1 34); 2) l a celebración del matrimonio a
pesar de saber uno de los contrayentes que existe tal tipo de impedimento, cuando oculta esa
circunstancia al otro, prisión de dos años (ar t. 1 35, inc . 1 º); 3) l un aut orización del matrimonio por el
oficial Público A Pesar de sable de la exi stencia de los antedichos impedimentos, con igual pena Que la
establecida En Cada Caso (ar t 1. 36, parrafo cebador); 4) l a aut orización del matrimonio por el
funcionario público que ignora la existencia de cuentos impedimentos como consecuencia de no haber
cumplido los requisitos prescriptos por la ley para la celebración, con multa de setecientos cincuenta a
doce mil quinientos pesos (art. 1 36 y ley 2 4.286 ), y 5) e l consentimiento para el matrimonio de un
menor impúber por su representante legítimo, con igual pena (ar t. 1 37).
C) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
§ 79. 1) Parentesco
Estos impedimentos están enunciados en el ar t. 4 03 del Código Civil y Comercial.
Los dos primeros inc isos contemplan el parentesco, criterios como impedimentos: "a) el parentesco
en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) e l parentesco entre hermanos
bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo " .
En ambos inc isos se aclara que el impedimento rige cualquiera que sea el origen del vínculo, es decir
que comprende el parentesco natural, el derivado de una procreación médicamente asistida con el
empleo de gametos de terceros (si fuera con gametos de los propios padres , como la ins eminación
artificial de una mujer con semen del marido o conviviente, no dejaría de ser natural), y el parentesco
por adopción. Así resulta del ar t. 5 29, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial, pero corregido el
error de este de referirse al uso de técnicas de reproducción humana asistida en general, sin anunciar
la exc epción señalada.
Con RESPECTO al parentesco adoptivo, el Código se ha Apartado del criterio de las leyes de adopción
Anteriores, Que Lo preveían exp resamente, dejándolo comprendido en el parentesco de origen any. Sin
embargo, en cuenta que si la adopción es simple, el parentesco limita la relación entre adoptante y
adoptado (ar . 5 35, segundo párrafo, CCC). Lo que queda sin prever es el efecto sobre los impedimentos
de la revocación de la adopción, que ahora comprende no solo sobre la adopción simple sino también la
plena cuando es de int egración (ar t. 6 33, CCC). La solución lógica parece ser una vez revocada la
adopción cesan sus efectos, ya que la ley no especificó lo contrario.
§ 80. 2) Afinidad
El inc . c del ar t. 1 66 considera como impedimento "la afinidad en línea recta en todos los grados" .
Su caracter Permanente es ind udable. Precisamente, aparece tras la disolución del matrimonio que
ocasiona la afinidad, ya que antes del matrimonio entre afines no había sido posible en razón de que uno
de ellos estaba afectado por un matrimonio subsistente. Incluido subsiste después de un nuevo
matrimonio disuelto.
Se discute si del matrimonio anulado derivado afinidad como impedimento matrimonial. Hay una
solución mayoritaria, la negativa, fundada en la anulación privada de sus efectos al matrimonio, y entre
los efectos suprimidos está la afinidad. Cabe recordar que la solución es diferente en el derecho canónico,
donde del matrimonio nulo deriva un impedimento similar a la afinidad, el de la honestidad pública, pero
que está establecido exp resamente y separadamente de aquél (canon 1093), y que no podrían ser
juicioso inc luir en la ley civil.
Sin embargo, disintieron Segovia, Rébora y Busso. Para Segovia y Rébora, la afinidad subsiste Como
impedimento matrimonial Despues de la anulación del matrimonio Que la CREO, ind ependientemente
De que fuese Este putativo o Hubiera Sido Celebrado de mala fe por AMBOS contrayentes. En cambio,
Busso, sin desconocer el principio de que no hay afinidad, entiende que sí la hay cuando se invita a la
buena fe para lograr los efectos del matrimonio putativo.
En este punto me pliego a la opinión mayoritaria, fundada en claras razones. Anulado un matrimonio,
como principio todos sus efectos desaparecen retroactivamente; Claro Que ESTA ESE Principio
reconoce exc epciones, Pero Estas ESTÁN determinadas en La Ley, y Entre ellas hay SE Encuentra la
subsistencia de la afinidad. Ello es así sin perjuicio de que de lege ferenda podría estimarse
necesario int roducir el impedimento de la honestidad pública; Pero tal solución f Seria desacertada, ya
Que implicaría Una prohibition ine ludible Que No es tal Ni Siquiera en el derecho canónico, Donde el
impedimento it prescindible.
Cabe acotar que la Corte Europea de Derechos Humanos descalificó este impedimento por violatorio
del derecho de casarse, al menos en cuanto no pueda ser levantado por una dispensa (3) . La Corte de
53
Casación francesa aceptó ese criterio al rechazar la nulidad del matrimonio celebrado entre suegro y
nuera después del fallecimiento del hijo de aquél y que había durado veinte años, por considerar que de
otro modo se violado el derecho al respeto de la vida privada y familiar (4) .
§ 81. 3) Falta de edad legal
El ar t. 9º , inc . 4º , de la Ley de Matrimonio Civil establecía como impedimento la circunstancia de "no
tener la mujer doce años cumplidos y el hombre catorce" . Ese precepto quedó modificado por el ar t. 1 4
de la ley 1 4.394, que elevó las edades mínimas a catorce y dieciséis años, respectivamente. Decía en tal
sentido la primera parte del artículo que "para contraer matrimonio se requiere que la mujer tenga
catorce años cumplidos y el hombre dieciséis" .
Con la mencionada reforma, la ley argentina volvió a concordar con las normas canónicas. En efecto,
en la Epoca de sanction de la Ley de Matrimonio Civil se adoptaron Las Edades Mínimas fijadas en el
ordenamiento canónico, Pero En Este elevadas por el Código de 1917, la Ley 1 4.394 Las aum ento en La
Misma Medida. Respondió así la evolución a la orientación legislativa del siglo XX, que se inc linó a la
fijación de edades mayores que las de la pubertad para el matrimonio matrimonial, ya que se reconoció
que para un acto de tal trascendencia es necesaria una madurez que no se da por la sola circunstancia de
poder establecer relaciones sexuales o de poder procrear.
En nuestro medio, la solución del ar t. 9º , inc . 4º , de la Ley de Matrimonio Civil había sido
unánimemente criticada por la doctrina. Desde el punto de vista técnico, porque permite la celebración
del matrimonio a mujeres menores impúberes a pesar de su carácter de inc apaces absolutos; desde el
punto de vista social y científico, por la inc onveniencia de la procreación por personas no totalmente
desarrolladas y por los peligrosos resultados de uniones celebradas a una edad en que no se ha tenido
suficiente madurez de juicio para asumir las responsabilidades inh erentes al cuidado de los hijos y la
dirección de la familia.
En cuanto a la norma de la ley 1 4.394, con la cual concuerda el Anteproyecto de 1954 (ar t. 4 12, inc .
5º ), se justificó como una solución int ermedia que contempla las diversidades temperamentales de los
habitantes de un país dilatado como el nuestro, nuestros posibles inconvenientes quedan paliados por
la necesidad de venia paterna o judicial para el matrimonio de los menores, así como por su concordancia
con el Código canónico, por la imposibilidad de que la ley fije pautas para un matrimonio ideal, y por el
derecho de contraer matrimonio cuando se alcanza el grado mínimo de evolución sexual y mental que
impulsa a él. Pero también se critica por no responder totalmente al propósito buscado con la variación
de las edades, considerando más los límites de dieciocho y dieciséis años, fijados por el Anteproyecto de
Bibiloni y el Proyecto de 1936 (ar t. 3 39, inc . 4º ).
Así se justificaba una duración de las edades mínimas a los límites señalados en los proyectos citados
en el último término, según mi modo de ver, o incluso a otros más elevados, ya que en las condiciones
que se daban en la sociedad argentina no podría sostenerse como razonable la posibilidad de que
contrajese matrimonio un varón de dieciséis años o una mujer de catorce. La evolución de la civilización
hace que demande cada vez mayor tiempo la preparación de los jóvenes para enfrentar un paso tan
trascendental como el matrimonio; la ley civil tiene derecho de exi gir que la unión matrimonial tenga
lugar en un momento en que puedan recibir mínimas garantías de organización de un hogar estable y de
dirección adecuada de los hijos, las que no pueden exirevuelva a las edades entonces contempladas. Los
posibles inc onvenientes del sistema habrían sido aventados por las propias exc epciones que previó el
ar t. 1 4 de la Ley 1 4.394, Las Que permitían Solucionar adecuadamente los Casos ext raordinarios En
que Razones de Mayor Peso Que las ind icadas aconsejaban aut orizar La Unión.
Por otra parte, no es exactamente exa cto que a las edades que fijaba nuestra legislación estamos
contemplados el desarrollo físico que permitirá sin inc onvenientes la generación. Ni lo es, tampoco, que
ellas importasen una total coincidencia con el derecho canónico, ya que el propio canon 1083, § 2 º,
reconociendo las bajas edades fijas, permite la conferencia episcopal de cada país establecer una edad
superior para la celebración lícita del matrimonio En definitiva, pues, está perfectamente justificado que
la ley civil establezca una distancia adecuada entre la edad de adquisición de la pubertad, o de capacidad
para procrear, y la edad núbil, en que se permite la celebración del matrimonio con un desarrollo físico
adecuado psicológico
Entre tanto, la ley 1 8.444 ratificó la "Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios", aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas mediante res. 1763 (XVII), del 7 de noviembre de 1962, con el voto favorable de
la delegación argentina. Dispone el ar t. 2º , primera parte, de dicho ins trumento: "Los Estados partes en
la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima
para el matrimonio contraer matrimonio". Obviamente, la disposición no está dirigida a países como el
nuestro ni, en general, a los estadounidenses y europeos, sino a las naciones asiáticas y africanas donde
aún se practica el matrimonio de los niños o los esponsales de los jóvenes antes de la edad núbil, prácticas
que la Convención, como exp resan sus fundamentos, se propone abolir. De Todos Modos, sin Establece
Una Edad Mínima Determinada, de Manera Que En Este aspecto m no podia inf Luir Sobre Las
establecidas en la Ley 1 4.394.
Pero la ley 2 3.515, respondiendo a las ideas antes exp resadas, elevó nuevamente las edades
mínimas en dos años, aceptando la propuesta del Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936. En tal
sentido, el texto del inc . 5º del ar t. 1 66 del Código Civil, int roducido por dicha reforma considerada
como impedimento el "tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho" .
Este criterio resultaba ya desactualizado, pues aparentemente más razonable fijar tanto la mayoría
de edad como la edad mínima para contraer matrimonio en los 18 años, como en los textos actuales del
Código Civil francés, ar ts. 1 44 y 388. Al adoptar específicamente ese criterio, la ley 2 6.449 igualó a
ambos sexos en esta materia. El texto del inc . 6 º int roducido por Dicha ley CONSIDERO EL
impedimento "tener Menos de dieciocho años" . Igual texto contiene el ar t. 4 03, inc . g , del Código Civil y
Comercial.
No exi ste edad máxima para la celebración del matrimonio ya que, por una parte, no puede
establecerse con certeza la edad que haga imposible la unión sexual y, por otra, no es moralmente
reprobable la unión de ancianos por mero compañerismo. Se trata de principios de aceptación
universal, aun cuando se recuerda que el Código peruano de 1850 fijaba como edades máximas para la
celebración del matrimonio, sesenta y cinco años para el hombre y cincuenta y cinco para la mujer.
54
 Tampoco es impedimento para la celebración del matrimonio la diferencia de edades entre los
contrayentes, por acentuada que sea.
§ 82. La dispensa
La dispensa del impedimento de falta de edad, que no existe en la Ley de Matrimonio Civil,
fue int roducida por la ley 1 4.394, la cual, el tiempo que elevó en dos años las edades mínimas antes
fijadas por la ley de matrimonio civil , int rodujo dos exc epciones. Por la primera, podría "contraerse
válidamente con edad menor cuando hubiere concebido la mujer, de aquel con quien pretenda
casarse" (ar t. 1 4, segunda cláusula). En ESE Caso, no era Necesaria aut orización o dispensa Sino Que
bastaba con la comprobación del embarazo ante el Oficial Público y La admisión del Varón de Ser ÉL
quien lo hubiese Producido. La segunda excepción, en cambio, implicó int roducir en el derecho civil
argentino la ins titución de la dispensa. Decía, en efecto, la cláusula tercera del ar t. 1 4: "Podrá también
obtenerse dispensa de la edad en los supuestos contemplados en el ar t. 1 32 del Código Penal, la que será
acordada a pedido de los int eresados por el juez de la causa, en las condiciones establecidas por dicho
artículo " .
El ar t. 2º de la Convención de Nueva York de 1962, después de establecer en su primera parte la
necesidad de fijar una edad mínima para contraer matrimonio, agrega en la segunda: "No puede contraer
legalmente el matrimonio de las personas que no han cumplido esa edad, salvo Que la aut oridad
Competente, por Causas justificadas y en int Eres de los contrayentes, dispense el Requisito de la Edad" .
La ley 2 3.515 adecuó la Legislación Argentina int erna a Las Normas de la Convención, al establecer
en el ar t. 1 67 del Código Civil, texto según ley 2 3.515 :
"Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del ar t. 1 66, inc . 5 (tener menos de dieciocho
años) , previa dispensa judicial.
"La dispensa se otorgará con Carácter exc epcional y Solo si el int Eres De Los Menores
lo exi Giese (,) previa aud iencia personal del juez con Quienes pretendan Casarse y Los Padres o
Representantes legales del Que Fuera menor".
El ar t. 4 04 del Código Civil y Comercial reglamenta la dispensa con mayor detalle, al especificar en
sus tres primeros párrafos:
"En el supuesto del inc iso f) d el artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años
puede contraer matrimonio previo dispensa judicial. El menor de haber cumplido la edad de 16 años puede
contraer matrimonio con aut orización de sus representantes legales. A falta de esta, puede hacerlo previa
dispensa judicial.
"El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes
legales.
"La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y el grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos (sic) especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial;
también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen exp resado.
"La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela solo
puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, han aprobado las cuentas
de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le
corresponde sobre las rentas del alumno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inc iso d ".
La defectuosa redacción del primer párrafo de este artículo presenta problemas importantes. En
primer lugar, con relación a los menores de 16 años inc urre en el mismo defecto que el texto anterior,
que es el de no fijar un límite de edad sin alcanzar el cual no sea posible otorgar la dispensa, haciendo
posible el matrimonio a cualquier edad con solo obtener una dispensa concedida violando
arbitrariamente el ar t. 2º de la Convención de Nueva York, cuya finalidad fue la de vedar el matrimonio
de niños. Por otra parte, no se ve por Que Se Omite en ESE Caso La aut orización de los Padres o
Representantes legales. Luego, aut oriza el matrimonio de los que tienen entre 16 y 18 años con solo
la autorización de los representantes legales, omitiendo así el requisito de la dispensación por aut oridad
competente que establece la misma convención, con lo que crea una suerte de dispensa irregularmente
otorgada por particulares.
En cuanto a los párrafos segundo y tercero, no se comprende bien a los términos de las dispensas
referidas, si a la de los menores de 16 años oa la de los menores de entre 16 y 18. En cambio, es correcta
la exi gencia de entrevista con los representantes legales del menor. El tercer párrafo agrega un casuismo
superfluo, pues bastaba con el carácter exc epcional establecido por la ley anterior.
Finalmente, el cuarto párrafo mezcla la dispensa con el matrimonio entre el alumno y su tutor o los
descendientes de este, que no es un impedimento dirimente, y que comprende también a los
descendientes del tutor ocasionando una sanción contra este.
§ 83. 4) Ligamen
El ar t. 4 03, inc . d , del Código Civil y Comercial, reiterar los textos que antes rigieron, definir el
ligamen como "el matrimonio anterior, mientras subsista" .
Es este un impedimento de vigencia universal en los países que aceptan el matrimonio
monogámico. Es ind ependiente de la disolubilidad o ind isolubilidad del matrimonio en la vida de los
esposos, pues la posibilidad de disolver el matrimonio mediante el divorcio vincular sin exc luye la
imposibilidad legal de contraer nuevas nupcias en tanto no se produce la afectación de las anteriores.
§ 84. 5) Crimen
El impedimento de crimen fue establecido en el ar t. 9º , inc . 6º , de la Ley de Matrimonio Civil, que
previno el hecho de "haber sido aut o voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges" . La ley
2 3.515 lo amplio y Aclaro, al Contemplar el "haber Sido aut o, cómplice o ins tigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges" . El ar t. 4 03, inc . e , del Código Civil y Comercial, modifica la norma al inc. luir el
55
requisito de la condena penal, exp resando:"haber sido condenado como aut o cómplice o ins tigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges".
La formulación de este impedimento en nuestra ley civil difiere de su antecedente canónico, en el cual
se inc luye también el conyugicidio; comprende a "quien, con el fin de contraer matrimonio con una
determinada persona, causa la muerte del cónyuge de esta o de su propio cónyuge" (canon 1090, § 1 º)
ya "quienes con una cooperación mutua, física o moral causaron la muerte del cónyuge " (canon 1090, §
2º ). Se refiere, pues, al homicidio ind ividualmente perpetrado en la persona del propio cónyuge o en la
de Aquel con quien se PROPONE Casarse Con El viudo, con el fin de Poder Hacerlo, y el ejecutado en
connivencia Entre Los Que pretenden LUEGO Casarse Entre sí .
Nuestra ley Contempla La Situacion Desde el Punto de Vista del Tercero y no del viudo de la Víctima
del delito, con total de ind ependencia de la conducta Que Pueda Haber Este Observado. Aunque los
términos del inc iso no son muy precisos, no cabe acordarles otra int erpretación. La int ervención
conjunta en el hecho de quienes pretenden casarse no está requerida por la ley; basta con el tercero
sea aut o director del homicidio o cómplice o ins tigador del cometido por una cuarta persona,
sin intervención alguna del supérstite. En cambio, queda fuera del supuesto legal el conyugicidio
precededo de adulterio, si el cómplice del adulterio no es del homicidio ni ins tigador de este; es una
solución defectuosa, pero es la que resulta del texto.
En Cuanto al fundamento del impedimento, this dado no por Sólo el proposito legal de desalentar la
comisión de la ONU homicidio con el fin de Contraer Matrimonio con el cónyuge de la Víctima Sino
también por la ind Igna situation una cola Daría Lugar permitir tal matrimonio ONU. Pero la figura no
está int egrada por el propósito de contraer el matrimonio. Queda comprendido, pues, aun CUANDO
Pueda Ser considerada Una Situación inj usta, el homicidio m cometido m por quien no conoce al cónyuge
de su Víctima, y al conocerlo DESPUÉS pretende Casarse.
Según el resultado legal del texto, las condiciones de aplicación del impedimento son las siguientes.
a) Respecto del delito de homicidio. 1º) Debe tratarse de delito consumado. No Basta -c omo Ocurre en
Otros Códigos, por Ejemplo, el italiano, El Venezolano, El Mejicano y el brasileño- La tentativa simple. 2º)
Debe ser doloso. Quedan exc luidos los Casos de ini mputabilidad del ar t. 3 4 del Código Penal, así como
el homicidio culposo o el preterintencional y el caso de exc eso en la legítima defensa (ar t. 3 5, CPen.). No
parece estar comprendido el duelo, ya que es un delito distinto del homicidio, fuera de que —s alvo
circunstancias muy excepcionales— no parece haber vinculación entre el hecho y el matrimonio
posterior; sin embargo, la solución debe ser contraria en los casos en que se equipara al homicidio o
recibe una sanción superior al homicidio simple (ar . 9 8, 100, inc . 3º , y 101, CPen.). Tampoco
se inc. Luye la ins tigación o ayuda al suicidio (ar t. 8 3, CPen.), Que es otra figura diferente, en la cual
tiene fundamental importancia la voluntad del suicidio, y en la que no puede desecharse la posibilidad
de un Móvil altruista del ins tigador o colaborador, Como Cuando El suicida padece de
enfermedad inc urable Que le causa dolores muy intensos 3º) Debe haber sido juzgado por sentencia
penal condenatoria. Con El texto anterior, se entendia Que Si La Accion penal se habia ext inguido, nada
obstaba Para Que La exi stencia del delito y su aut Oría fuesen demostradas en sede civil. No contiene
nuestra ley una norma como la del ar t. 8 8 del Código Civil italiano, que manda suspender el matrimonio
si se ha deducido proceso penal; en tal caso, si el matrimonio se celebra y el proceso penal concluye por
sentencia condenatoria, podría anular el matrimonio que se había contraído a pesar del impedimento.
b) Respecto del delincuente. Puede tratarse del aut o principal, el cómplice o el ins tigador. La
complicidad debe apreciarse según las normas de los ar ts. 4 5 y 46 del Código Penal, sin
queden inc luidos los encubridores, ya que el encubrimiento es un delito diferente, desvinculado de la
ejecución del delito principal (ar t. 2 77, CPen.).
§ 85. 6) Privación de la salud mental
El ar t. 9º , inc . 7º , de la Ley de Matrimonio Civil, consagró como impedimento matrimonial la locura,
y el ar t. 1 66, inc . 8 º, del Código Civil (reformado por la ley 2 3.515 ), contempló "la privación
permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere" . Finalmente, el ar t. 4 03, inc . g , del
Código Civil y Comercial, "la falta permanente o transitoria de salud mental que le [?] impide tener
discernimiento para el acto matrimonial".
La Ley de Matrimonio Civil y su reforma se apartaron de la tradición canónica que, al igual que muchas
legislaciones civiles, vincula la demencia o la privación de la razón con la imposibilidad de prestar el
consentimiento o con la aus encia de este. En el concepto canónico el impedimento se relaciona, pues,
con la teoría del consentimiento.
No dejaba tal solución de plantear algunas dificultades, por más que ellas fuesen fácilmente
superables con un criterio razonable int erpretativo. A poco que se ahondara en el estudio de esos
problemas, llega a la conclusión de que no era posible ind ependizar de todo el impedimento creado por
el legislador argentino de la teoría del consentimiento. En efecto, como impedimento matrimonial
dirimente tiene en vista la situación del contratante privado de razón, es un impedimento para él, no
para el otro; de modo que si su sentido hubiéramos sido prohibidos sólo el matrimonio de quien se
encuentra privado de su razón, sido coherente que el cónyuge sano no tuvo la acción de nulidad. Pero el
ar t. 4 25, inc . segundo, Del Código Civil y Comercial, el pecado Modificar el texto los antes Vigente,
Faculta también para ejercer la acción de nulidad al cónyuge sano, con tal de Que No Hubiera Conocido
el impedimento, de donde Resultados de la Búsqueda ine quívocamente Que Aquí no juega
verdaderamente la inc apacidad párrafo casarse de quien está fuera de su razón sino la ignorancia de la
situación de hecho o el error sobre la capacidad mental de la otra parte que en el momento de contraer
el matrimonio sufre el contrayente sano.
Queda así de manifiesto el doble fundamento de la norma. En primer lugar, la protección del privado
de razón, que ha otorgado un acto jurídico de la importancia del matrimonio sin poder de seguridad; en
segundo término, la protección del sano, quien no parece justo imponer la carga de la unión con un
enfermo mental si obra ignorando la enfermedad. Claro está que este segundo fundamento no se da si la
privación de razón es transitoria, pues en ese caso no existen motivos para permitir la impugnación del
matrimonio por quien no había sufrido el impedimento.
Los textos del Código Civil y Comercial son abiertamente contradictorios. En efecto, el agregado "que
le impide —a l afectado— tener discernimiento para el acto matrimonial" vuelve a relacionar el
56
impedimento con el consentimiento del privado de salud mental, no con el perjuicio para el otro
contratante de encontrar casado pero con la sorpresa de que su consorte no era mentalmente normal
como suponía; pero a la vez el ar t. 4 425 mantiene la legitimación activa en la acción de nulidad por este
impedimento en la cabeza no solo del privado de razón sino también del otro contrayente. Además de
sorrender que en una legislación supuestamente laica se volverá al criterio de la ley religiosa, el resultado
de la contradicción es la duda, ya que no se comprende cómo el cónyuge no afectado por el impedimento
puede fundar su pretensión en la falta de discernimiento del otro cuando exactamente es él quien
aprovechó para obtener su consentimiento.
De todos modos, se ha oscurecido lo que era claro. Máxime cuando por el ar t. 6 21, inc . a ,
es inv oluntario por falta de discernimiento el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la
razón. Todo ello pasando por alto que no hay discernimiento para un acto y no para otro; el
discernimiento es general, no particular para ciertos actos.
En otro aspecto, la Ley de Matrimonio Civil previó como impedimento únicamente la locura. Ello
motivó diversas opiniones acerca de varias eran los dementes comprendidos en la norma: para Segovia,
JM Guastavino, Llerena, Machado, Díaz de Guijarro, Busso, Rébora, Borda y Mazzinghi, inc luía tanto a los
dementes declarados en juicio como a los de hecho, con tal de que, en el segundo caso, la demencia se
acreditase correctamente; para Lafaille y Spota, se refería a los dementes de Hecho, pues el matrimonio
de los int erdictos habria estado afectado de nulidad absoluta; para Salvat y Lagomarsino, solo tenían
comprendido a los interdictos y, en el caso de los hechos, se presentó presentado un problema de
consentimiento que podría haber sido resuelto por aplicación de las normas específicas a los privados
accidentalmente de razón o de los vicios de la voluntad, según se aprecia la cuestión desde el punto de
vista de uno u otro contrayente.
En todas esas opiniones exi stía una dosis de error motivada quizás por las confusiones derivadas de
querer aplicar a todo trance la teoría general de los actos jurídicos a un acto de características tan
peculiares como el matrimonio. La solución era clara; aun que la mayor parte de la doctrina no la había
anunciado, la puso de manifiesto una meditada sentencia de la Cámara Civil, sala A , había en un voto del
doctor Arauz Castex (5) ; el impedimento no era la int erdicción sino la locura, es decir, la situación de
hecho de alienación mental, de manera que tanto podría exirar el impedimento sin int erdicción, si el
contratante estaba de hecho demente, como noexi agitar pese a la int erdicción, si pesar de que se
encuentra curado al tiempo de celebrar las nupcias.
El problema quedó superado con la redacción dada por la ley 2 3.515 pues, aludir a la privación
permanente de la razón, ind ependió el impedimento de la int erdicción, consagrando la solución
recién exp uesta. El Código Civil y Comercial va más allá porque no se refiere a la privación de la razón
sino a la falta de salud mental.
La ley 2 3.515 inc Luyo,: Además, en el impedimento, la privación transitoria de la Razón. Se puso fin
así a la ardua disputa suscitada a este respecto entre quienes, como Fassi, aplicando la teoría de la
especialidad de las nulidades matrimoniales, considerando que esa situación no podría dar lugar a la
anulación si no mediaba error del afectado o dolo del otro contrayente o de un tercero, y los que, como
Molinario, estimaban que se dio un supuesto de ine xistencia por falta de consentimiento. No queda duda
de la privación transitoria de la razón —p o ebriedad, intoxicación por drogas, hipnosis, etc.— era un
impedimento dirimente que daba lugar a la anulabilidad del matrimonio. Pero lamentablemente el
Código Civil y Comercial dio marcha atrás al reemplazar la privación de razón por la falta de salud mental,
lo que deja fuera de la norma los casos afectados: el ebrio, el drogado y el hipnotizado no carecen de
salud mental. Hemos vuelto, pues, a la duda inicial .
§ 86. La supuesta dispensa del impedimento de privación de salud mental
El ar t. 4 05 del Código Civil y Comercial contiene la siguiente disposición sorprendente:
"Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inc iso g) d el artículo 403, puede
contraerse el matrimonio previo dispensa judicial.
"La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo int erdisciplinario sobre la comprensión de las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona
afectada.
"El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con
su apoyo, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente" .
Esta norma contiene una llamativa contradicción con el impedimento del que se trata, tanto más
cuanto se presenta en dos artículos sucesivos. El impedimento del ar t. 4 03, inc . g , no es simplemente
la falta de salud mental sino la priva de discernimiento para contraer matrimonio; es ina dmisible que el
acto que es inv oluntario (ar t. 2 61, CCC) puede ser aut orizado judicialmente. Luego, el artículo
resultante en una copia que se refiera a un inc apaz, pero entonces no es que deba dispensar el
impedimento sino, en todo caso, determinar el impedimento no exis te porque elinc apaz, pese a su
enfermedad, comprende el contenido y las consecuencias del acto que pretende otorgar.
D) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
§ 87. Impedimentos eugenésicos
Aun cuando la eugenesia con el carácter de la ciencia es relativamente de reciente aparición, desde la
Antigüedad exi stieron ordenamientos legislativos que vedaban el matrimonio con personas que sufrían
de enfermedades o bien aconsejaban no contraerlo.
Se atribuye la Creación de la eugenesia Como Ciencia al médico ing lés Francisco Galton, Que Público
Las Obras genio hereditario en 1869 y consultas int o facultad humana y su desarrollo en 1884; en la
última, dio el nombre de eugenesia (vertido luego, al español, eugenesia) a la nueva disciplina. Señálanse
como precedente de sus estudios los del fraile agustino moravo Gregorio Mendel acerca de los
mecanismos de la herencia, así como el evolucionismo de Darwin, primo hermano de Galton. El
diccionario de la Academia recogió el vocablo "eugenesia" a partir de la edición de 1935, definiendo como
la "aplicación de las leyes biológicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana".
57
 El antecedente más remoto de impedimento matrimonial de enfermedad en la legislación moderna
está constituido por una ley búlgara de 1897 que prohibió el matrimonio de epilépticos. Pero es a partir
de una ley mexicana de 1917 que comienza la difusión de este tipo de impedimentos, recibidos alrededor
de 1920 por las leyes matrimoniales escandinavas y aceptados también por los códigos civiles
guatemalteco de 1963, peruanos de 1936 y 1984, y leyes especiales de otros países.
En cambio, el Código Civil suizo de 1907 vinculó la cuestión con el consentimiento, al permitir atacar
de nulidad el matrimonio contraído con ocultación de enfermedad grave transmisible al otro cónyuge oa
la descendencia. Esa solución fue luego adoptada por el Código brasileño de 1917 y por las leyes
matrimoniales alemanas, aus tríaca, yugoslava de 1946 y británica de 1950.
En otras legislaciones solo se ilustra a los contrayentes sobre su estado de salud. Así, en Francia se
Requiere unicamente la Certificación Médica de No Más de dos meses de antigüedad de Que
El int eresado ha Sido exa minado en vista del matrimonio (ar t. 6 3, CCIV.).
La doctrina nacional discrepa acerca de la posibilidad de que las enfermedades transmisibles o
hereditarias constituyan impedimentos matrimoniales. Las opiniones ext remas son las de Frías, que no
lo admite, y de Díaz de Guijarro, decidido partidario de aceptarlo; unos y otros se basan en razones éticas,
que aprecian de varias maneras.
Particular relevancia ASUME en Nuestro País La doctrina de la Iglesia Católica, ya la de Que es la
religión profesada por la mayor parte de la Población y en Razón de su inf luencia Sobre la Legislación
civil. La base fundamental para el exa men de dicha doctrina es la encíclica Casti Connubii , dada por Pío
XI el 30 de diciembre de 1930, la cual se refiere a las tentativas de int roducir impedimentos eugenésicos
concluyendo en que "de ninguna manera se puede permitir que a hombres, de su propio poder para el
matrimonio, se les considera gravemente culpables si le contraen, porque se conjetura
que, aun empleando el mayor cuidado y diligencia, no han de engendrar más que hijos
defectuosos, aunque de ordinario hay que aconsejarles que no lo contraigan ".
Sobre esa base, muchos escritores católicos argentinos propician la supresión del impedimento de
enfermedad y del certificado prenupcial obligatorio. Pero esa opinión no es unánime. Así, Borda Acepta
la exi Gencia de certificado prenupcial y Una prohibition temporaria Como la establecida en la Ley
1 2.331, del Mismo Modo Que admite Que Si la Ciencia Médica demostrara ine quívocamente La
secuela ine vitable de taras tumbas en la descendencia de Ciertos Enfermos, el derecho canónico podría
prohibir sus uniones. Iribarne admite que la autla autoridad civil y la eclesiástica tienen legítimo poder
para dictar leyes matrimoniales eugenésicas que tienen derecho a no bautizados y bautizados,
respectivamente; Sostiene Que los impedimentos eugenésicos Tienen su Raíz en el quinto mandamiento,
Que No Solo prohibé matar o mutilar inj ustamente A Otro también Sino causarle graves Daño en su
salud, de Modo Que admite la prohibition del matrimonio Si La ciencia Demuestra ine quívocamente Las
Secuelas párrafo la descendencia También acepta Mazzinghi, con las condiciones de que el impedimento
rija mientras dure la posibilidad de contagio o transmisión a la descendencia, que el contagio o
transmisión sean específicos y no meras conjeturas, y que el mal sea grave.
§ 88. El impedimento de lepra en la ley argentina: su supresión
El primer impedimento eugenésico int roducido en la ley argentina fue el de lepra. El ar t. 1 7 de la ley
1 1.359 —d e profilaxis de dicha enfermedad, sancionada en 1926— declararon: "Queda prohibido el
matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa" .
La solución de la ley 1 1.359 respondió a los conocimientos científicos de la época de su sanción, que
sufrieron gran evolución en las siguientes muertes. Se determinó Que la enfermedad No Es hereditaria,
la de Que es Menos contagiosa de las diseases inf ecciosas, Que No Toda persona sana PUEDE
contraerla aun Que se exp Onga al contagio Y Que no contagiosas Todas hijo Formas SUS; aparecieron,
además, nuevos tratamientos. Por tales motivos, no se justificaba mantener el impedimento y
el ar t. 4 º de la ley 1 7.711 derogó el ar t. 1 7 de la ley 1 1.359.
§ 89. El impedimento de enfermedad venérea en la ley argentina
Tras numerosos proyectos que no lograron éxito, el impedimento matrimonial de la enfermedad
venérea fue establecido en la última parte del ar t. 1 3 de la ley 1 2.331, que exp resa: "No puede contraer
matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contacto" . Se trata, como se
ve, de un impedimento transitorio, que rige mientras exi sta la posibilidad de contagio, mas no cuando la
enfermedad, aun que persista, ha pasado una fase no contagiosa. Por lo tanto, su eficacia eugenésica es
limitada, ya que si evita el contagio del cónyuge no impide la generación de descendencia defectuosa, lo
que puede evitar en ciertas enfermedades —como la sífilis— aun que el período de contagio haya
pasado.
La legislación de profilaxis antivenérea responde a las condiciones sociales de la época en que fue
dictada, pero se seleccionó desactualizada y hasta la ridícula tras el profundo cambio producido en las
costumbres en las últimas décadas del siglo XX. En efecto, ha pasado a ser lo habitual que se tenga
relaciones sexuales y aun se conviva antes de la celebración del matrimonio. En esas condiciones, las
nupcias no aum conllevan ni disminuyen el riesgo de contagio de enfermedades de transmisión
sexual. Debe reconocer la superioridad del sistema francés, que impone la revisión obligatoria por
médicos privados que certifican haber realizado dicho exa hombres. Se trata de organizar un
sistema informativo Que permita conocer el estado de salud sexual de la persona con quien se va un
Contraer matrimonio, Sistema Que en bien de la Salud Pública PUEDE inc lusive Ser ext endido una cola
de tareas Aquel considéré Necesario inf ormarse, aun Que No vaya un Casarse.
Por otra parte, al desaparecer el certificado prenupcial como requisito para la celebración del
matrimonio civil (ver § 9 1), la imposición del certificado ha perdido valor.
§ 90. El problema del sida
La Aparición del síndrome de inm unodeficiencia adquirida (sida) plantaron El problema de Si Se
Trata De Una enfermedad venérea y, en Caso afirmativo, si Queda comprendida en la normativa de las
Leyes 12.331 y 16.668.
La respuesta afirmativa fue dada por Díaz de Guijarro, Zannoni, Mazzinghi y Vidal Taquini, que
sostuvieron su carácter de impedimento y la inc lusión de su detección en el exa prenupcial. La base de
su razonamiento constituye la posibilidad de transmisión sexual de la enfermedad.
58
 En Contra, Borda, Sambrizzi y Perrino, PESE una enfermedad venérea Una considerarla Por Ser Su
directora fuente de transmisión sexual, la, niegan Que constituya impedimento Porque su Carácter
de inc urable Determina Que No exi sta ONU "PERIODO DE contagio". Lo contrario, afirman, implicaría la
supresión absoluta y perpetua del derecho de casarse.
Por su parte, Fleitas Ortiz de Rozas propicia que se inv estigue su exi stencia en el exa men prenupcial,
mas sin que constituya impedimento, es decir, al solo fin inf ormativo. En El Mismo SENTIDO SE
pronuncio ONU fallo de primera ins Tancia Que aut 'orizo el matrimonio de la ONU sidoso int ernado En
un Establecimiento Carcelario (6) .
Cabe comenzar por señalar la difícil adecuación de una enfermedad nueva a las normas que tuvieron
fundamentalmente en cuenta a la sífilis y la blenorragia, que eran entonces los machos que se deseaba
combatir, así como la terminología arcaica de la ley, pues actualmente no se habla de enfermedades
venéreas sino de enfermedades de transmisión sexual. Por lo demás, la ley se refiere a enfermedades que
tienen un período de contacto, es decir, que o bien son curables o que, si no lo son o de hecho no son
curadas, continúan su evolución int erna sin que haya ya posibilidad de transmisión sexual En
consecuencia, parece razonable excluir al sida de la aplicación de las leyes de profilaxis antivenérea, no
solo porque ellas no entendieron crear un impedimento perpetuo sino también por la
manifiesta inu tilidad de la legislación en juego frente a las costumbres actuales, lo que no aconseja su
ampliación por vía de analogía
§ 91. El certificado prenupcial
Para asegurar que no se viole el impedimento que ella crea, la ley 1 2.331 impone al
contratista masculino un exa men médico previo y la extensión de la adhesión del llamado "certificado
prenupcial", del cual debe resultar la ine xistencia de aquél. Expresan en tal sentido las tres primeras
cláusulas del ar t. 1 3: "Las aut oridades sanitarias deberan propiciar y facilitar la Realización de EXA .
Menes Médicos prenupciales Los jefes de los Servicios Médicos Nacionales y los Médicos Que las aut oridades
sanitarias determinen, estaran facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que lo
soliciten. "Estos certificados, que requieren exp edirse gratuitamente, serán obligatorios para los varones
que hayan contraído matrimonio" .
La ley 1 6.668, de 1965, ext endió la obligación a las mujeres. Su ar t. 1º dispone: "Declárase
obligatorio en todo el territorio de la Nación la obtención del certificado prenupcial para los contrayentes
del sexo femenino" . Y agrega el ar t. 2º : "Los exálos médicos médicos requeridos serán practicados por los
organismos dependientes del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación, de la
Municipalidad de la Capital Federal y los servicios de asistencia provinciales y municipales, en iguales
condiciones que los practicados a las personas del sexo masculino. En todos los Casos Los certificados
deberan Ser Elevados a la Pertiente superioridad para su visación, los antes de Ser exh ibidos en las oficinas
del Registro Civil" .
La presentación del certificado prenupcial exi gido por las leyes 12.331 y 16.668 constituía una
diligencia previa conforme al ar t. 1 87, inc . d , del Código Civil (texto según ley 2 3.515 ). Pero ha sido
suprimido por el Código Civil y Comercial, que no lo inc luye en el ar t. 4 15.
Pero: Además exi sten ALGUNAS Normas de índole administrativa -e n El Orden Nacional, la
Resolución del Departamento Nacional de Higiene del 30 de abril de 1943, Que Establece un Cuerpo de
Normas Seguir un párrafo el otorgamiento de los certificados prenupciales, y en la provincia de Buenos
Aires, el decreto del 17 de septiembre de 1942, sustituido luego por el dec. 7415 del 13 de mayo de
1944— que, con aprobación de parte de la doctrina, ext ienden las exc epciones. En cuanto así proceda,
esas disposiciones adolecen de evidente ilegalidad, ya que si ni siquiera el Poder Ejecutivo
puede int roducir exc epciones reglamentarias que alteren el espíritu de las leyes (ar t. 99, inc . 2º , CN),
menos aún pueden hacerlo los ejecutivos provinciales ni reparticiones administrativas nacionales.
Según esas disposiciones, los supuestos de exc epción a la obligación de presentar el certificado
prenupcial especifican los siguientes:
a) Matrimonio en articulo mortis. Lo exc eptúan la citada resolución nacional, punto VIII, y el decreto
de Buenos Aires, ar t. 1 7, inc . a .
b) Matrimonio de concubinos. El punto IX de la resolución mencionada, modificado por una resolución
de la Secretaría de Salud Pública del 30 de diciembre de 1946, quedó redactado así: "Cuando se trata de
familias ilegalmente constituidas, que tengan o no hijos, nacidos o nacer, y en que el futuro contrayente se
encuentre en período m inf ecto-contagioso de su enfermedad, Quedará postergado el matrimonio. en estos
Casos, las aut oridades sanitarias arbitrarán de inmediato las medidas necesarias para que el período
mencionado desaparezca con la mayor rapidez. Con tal objeto, prestarán al enfermo asistencia médica
gratuita y le facilitarán en la misma forma los medicamentos necesarios, como podrían ser los servicios de
asistencia social, y su int ernación, si ella corresponde.
"Si el futuro contrayente no contara con Recursos y tuviere Que desatender SUS tareas para Cumplir con
el Tratamiento ind icado, las aut oridades le otorgarán ONU subsidio Que compensé La Perdida de Sus Días
de Trabajo.
"Las aut oridades competentes entregarán el Correspondiente certificado prenupcial, recién CUANDO
comprueben Que El enfermo ha Salido del período m inf ecto-contagioso de la afección" .
c) Lugares donde no hay médico próximo. El punto XI de la resolución citada dispone que "en las
localidades en que no hubiere médico y que quedaran a una distancia mayor de cien kilómetros de otra en
que resida un facultativo, el jefe del registro civil exi mirá a los contrayentes masculinos de la exi Gencia del
certificado prenupcial, Solo en El caso de Que sean vecinos radicados en esa Localidad o justifiquen tal
circunstancia ante las aut oridades competentes, previa Declaración jurada de Que no padecen ninguna
enfermedad venérea ni lepra" ; sistema similar adopta el ar t. 1 7, inc . c , del decreto de Buenos Aires.
d) Delitos contra la int egridad sexual. El ar t. 1 7, inc . b , del Decreto de Buenos Aires EXI me
Finalmente a los "matrimonios consiguientes un Delitos considerados por el ar t. 1 32 del Código Penal y
Siempre Que Asi lo declara la aut oridad judicial Donde se sustancie el proceso" . Se trata de los supuestos
de abusos sexuales, en que el avenimiento exi me de sanción al delincuente.
Ni la ley 1 2.331 ni la 16.668 vigencia el plazo de validez del certificado prenupcial. Como un
certificado de antigua data no cumpliría función alguna, el punto II de las ya citadas normas y el
59
ar t. 9º del decreto de Buenos Aires lo fijan en siete días, qué se amplía a quince años el contratante del
poder para el matrimonio estando radicado en el país limitado y cuarenta y cinco si está en el país no
limitado (Normas, punto X, y decreto de Buenos Aires, ar t.1 6). CUANDO quien da Poder this radicado
en El País, El certificado Dębe Ser visado por la aut oridad sanitaria o, en su Defecto, judiciales, y El Plazo
de Siete Días se computa desde la visación con tal de Que No Hayan transcurrido Más de Veinte Días
entre la expedición y la visación (Normas, punto XII, y decreto de Buenos Aires, ar t. 1 5).
§ 92. Falta de autorización de representantes legales
Disponía el ar t. 1 68 del Código Civil (texto según ley 2 6.579 ), que "los menores de edad no pueden
casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria
potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos ejerce o, en su defecto, sin el juez " .
De Manera Que Los Menores Que habian Alcanzado La Edad Que los habilitaba para Contraer
matrimonio O que obtuvieran dispensa del impedimento de Edad podian Contraer matrimonio
válidamente A Pesar De Ser inc apaces, Pero para Hacerlo necesitaban La venia de Sus Representantes
legales o La supletoria del juez . La falta de esa venia importaba un impedimento impediente, puesto que
para el matrimonio celebrado sin ella no estaba previsto la sanción de nulidad.
Las restricciones estaban establecidas en el ar t. 1 3 de la Ley de Matrimonio Civil —r eproducción
del ar t. 1 77 del Código Civil— y en el ar t. 3 73 de este. Expresaba el ar t. 1 3 de la Ley de Matrimonio
Civil: "Los Menores Casándose pecan La aut orización Necesaria, les Será negada la posesión y
Administración de Sus bienes Hasta Que sean mayores de Edad; no habra medio Alguno de cubrir La Falta
de aut orización" . Y el ar t. 3 73, primera parte (texto original), disponibilidad del Código Civil:"Cesa la
Obligación de Prestar Alimentos, si los hijos de familia legitimos o legitimados, o Los Hijos naturales, se
casaren Sin Consentimiento de los Padres, y en Caso de disenso, el pecado la aut orización judicial
..." . Establecimiento, pues, dos pérdidas de tipo patrimonial: la negación de la posesión y administración
de los bienes del menor casado, y la pérdida del derecho alimentario con relación a los padres. La ley
2 3.264 modificó este artículo y eliminó la sanción de pérdida de alimentos.
Sin embargo, dio Lugar a Discusiones La Situacion jurídica del Menor Casado pecado venia, pues A
Pesar Del Claro texto del ar t. 1 31, primer párrafo, del Código Civil (texto originario) —s egún el cual "la
emancipación de los menores, sin distinción de sexo, solo tendrá lugar en el caso de matrimonio de
afectados, sin depender tampoco de formalidad alguna, cualquiera que fuese la Edad en que se hubieren
casado, con el que tal matrimonio se hubiese Celebrado con la aut orización Necesaria, conforme à lo
dispuesto en Este Código" -, se discrepó about Si la emancipación se producía o no. Por la negativa
se inclinaron Segovia, Llerena y Guastavino; y por la afirmativa, Machado. La doctrina del siglo XX, con
rara uniformidad —y que solo se registra la discrepancia de Lagomarsino—, se inc linó por la posición
de Machado, señalando que el ar t. 1 77 del Código Civil (texto original, luego ar t. 1 3 de la Ley de
Matrimonio Civil) reproducía el ar t. 7 0 del Proyecto de Freitas al Decir Que "casándose Los Menores
pecan La aut orización Necesaria, les Será negada la posesión y Administración de Sus bienes Hasta Que
sean mayores de Edad" , Pero con la supresión de la frase "y se reputarán inc apaces como si no fuesen
casados ", supresión que perdió ind icado el criterio del codificador de limitar la sanción, y por
la inc ompatibilidad que permitió entre la sujeción del cónyuge a la patria potestad y su ejercicio de la
patria potestad de los hijos del matrimonio.
La solución mayoritaria era lógica pero claramente opuesta a las disposiciones del Código. En primer
lugar, porque el ar t. 1 31 era claro en el sentido de que para que la emancipación se produjese, el
matrimonio tuvo que celebrarse con venia. En segundo término, porque concordaba con el ar t. 3 73, Que
HACIA perder al menor casado pecado aut orización El derecho de Alimentos Padres SUS
contraindicaciones, pues OEN Alimentos Sólo podian Ser Los Que Dębe Pagar EL Padre un su hijo menor
en Virtud de la patria potestad, subsistía Lo Que Supone Que esta; no había sido razonable que
la extensión se refiriese a los alimentos debidos por la sola razón del parentesco, pues había sido absurdo
que —p o un matrimonio noaut orizado— el hijo ya mayor, ind igente y sin posibilidad de proveer a su
sustento, no podríamos pedir alimentos a un padre pudiente.
Las leyes 17.711, 23.264 y 26.579 sustituyeron el texto del ar t. 1 31 del Código Civil, Cuyo Segundo
parrafo quedo Así redactado: "Sí se hubieren casado [Los Menores] pecado aut orización no tendran,
Hasta la Mayoría de Edad La Administración y Disposición de los bienes recibidos O que recibieren a título
gratis, RESPECTO continuando a ellos el régimen legal vigente de los menores ". Actualmente no cabe duda,
pues, de que el matrimonio celebrado por el menor sin venia produce su emancipación, con la limitación
de la sanción prevista en el texto transcripto.
El Código Civil y Comercial suprimió esa disposición sin reemplazarla por otra. Por supuesto, el
menor casado sin dispensa o aut orización está igualado al que sí la obtuvo en el régimen creado por los
nuevos artículos 27 a 30, cuyo texto es el siguiente:
"27. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
"La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones permitidas en este
Código.
"La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, exc epto
respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en aut oridad de
cosa juzgada.
"Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibido hasta la mayoría de
edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exi gibilidad.
"28. La persona emancipada No Puede, ni con aut orización judicial:
"a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
"b) hacer donación de bienes que habían recibido un título gratuito;
"c) afianzar obligaciones.
60
 "29. El emancipado Requiere aut orización judicial para enajenante de los bienes recibidos para un
título gratis. La aut orización Dębe Ser otorgada Cuando El acto de mar o de Toda Necesidad de ventaja f
Evidente.
"30. La persona menor de Edad Que ha obtenido título habilitante para el Ejercicio De Una profesión
PUEDE ejercerla por cuenta propia pecado s necesidad de previa aut orización. Tiene La Administración y
Disposición de los bienes Que Adquiere con el producto de su profesión y PUEDE Estar en juicio civil o penal
por cuestiones vinculadas a ella ".
§ 93. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela
El ar t. 1 71 del Código Civil (texto SEGÚN Ley 2 3.515 ) disponía: "El tutor Y Sus Descendientes no
podran Contraer matrimonio con el menor o la Menor Que ha Tenido o tuviere Aquel bajo su guarda Hasta
Que, fenecida la tutela, Haya Sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá
la asignación que le corresponde correspondiente sobre las rentas del menor " . Concordemente, el
ar t. 4 53 del Código Civil, agregó que "el tutor no tendrá derecho a una remuneración alguna, y restituirá
lo que por ese título haya recibido, si contraria a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus
hijos con los alumnos o pupilas .. " .
Era claro, then, Que EXI STIA Una prohibition Que configuraba ONU impedimento matrimonial, Pero
Que ESE impedimento dirimente no hay pues ninguna época ESTABA sancionado con la nulidad del
matrimonio -c uya validity Nunca de discutió- Sino con Una consecuencia f exc lusivamente patrimonial.
El Código Civil y Comercial suprime la norma prohibitiva y específicas agrega un requisito más para
otorgar la dispensación al menor que pretende casarse con su tutor. Dice así el ar t. 4 04, último
párrafo: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela
solo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, si han aprobado las
cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que
le corresponde sobre las rentas del alumno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inc iso d) ".
No se sabe a ciencia cierta si int encionalmente o por un descuido en la redacción, ya no exi ste
prohibición alguna sino un requisito más para otorgar la dispensa al menor. Ello significa que si el
alumno ha llegado a la mayoría de edad, la norma no es aplicable pues ya no requiere dispensa. De esa
manera, la norma se aplica cuando el menor se casa con el tutor en funciones o la tutela ha cesado por
causa distinta de la mayoría de edad. Finalmente, comprende a los menores de 16 años, ya los que tienen
entre 16 y 18 solamente si el matrimonio no ha sido aut orizado por los padres ya que, en ese caso, lo
que el código denomina dispensa solo tiene lugar a falta de tal aut orización.
E) PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS
§ 94. Situación de militares y diplomáticos
Fuera de los impedimentos establecidos por la ley civil, existen prohibiciones de orden
administrativo específicas al matrimonio, que no configuran impedimentos; son las que se encontraron
con los militares y los diplomáticos.
Los Militares necesitan aut orización de Sus Superiores para Contraer matrimonio (ar t. 6 81, Código
de Justicia Militar), y si lo pecado celebran Ella Se Hacen pasibles de Sanciones Que alcanzan Hasta la
destitución (reglamento para la justicia militar, ar t. 3 48).
Planteada judicialmente la inc onstitucionalidad de esas normas, la Cámara Federal de Córdoba negó
que estuvieran en pugna con la Constitución, pero dejó sin efecto la destitución del militar que se había
casado sin aut orización, dispuesta por aplicación de aquéllas, por considerar irrazonables los motivos
aducidos por el Ejército para denegar dicha aut orización (7) .
En Cuanto a los Diplomáticos, Deben Solicitar aut orización del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto para Contraer matrimonio ( ley 2 0,957, ar t. 2 1, inc . R ) . A su vez, el
ar t. 9 3 de la misma ley establecida, para el caso de los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación se
casó con ciudadanos ext ranjeros, la obligación de los últimos asuman el compromiso de obtener la
ciudadanía argentina.
La transgresión de esas disposiciones limitadas tiene consecuencias en el orden disciplinario
administrativo. Mas como no son impedimentos, no pueden dar lugar a oposición a la celebración del
matrimonio, ni a negativa del oficial público a aut orizarlo, ni a amenazas civiles a los contrayentes ni al
oficial público.
CAPÍTULO X - EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
A) GENERALIDADES
§ 95. Concepto y evolución
El consentimiento matrimonial es uno de los requisitos int rínsecos esenciales para que haya
matrimonio. Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas
legales a las cuales está alguna vez el vínculo conyugal.
En nuestro de Régimen jurídico, es Requisito Necesario Para La exi stencia del matrimonio (ar t. 4 ,
06, CCC). Se manifiesta ext ernamente, como regla general, mediante la declaración de uno y otro de los
contrayentes de querer constituirse respectivamente en cónyuges (ar t. 4 18, tercer párrafo, CCC).
Segun La Opinión prevaleciente Entre los romanistas, la del hasta del Época derecho romano clásico
no bastaba para la exi stencia del Matrimonio con el Consentimiento exp resado En un acto ini cial; por
el contrario, necesitan perdurar para que el matrimonio continúe exi stiendo. En otros términos, el
consentimiento no requiere ser solo ini cial sino continuo, razón por la cual más que consenso se lo
denominaba afección . El matrimonio estaba dado, pues, por un elemento material —l a cohabitación—
y otro moral, la affectio maritalis; la desaparición de uno u otro ponía fin al matrimonio. En definitiva, el
consentimiento no era un elemento del matrimonio-acto sino del matrimonio-estado.
El cristianismo recogió una máxima del derecho romano, según la cual el matrimonio resultante del
consentimiento y no de la unión sexual ( nupcias, no concubito, sed consenso hecho ), dándole un sentido
distinto, el de que para la constitución del matrimonio bastaba con el consentimiento inicial . Desde
61
entonces, el consentimiento dejado de ser un requisito del matrimonio-estado para serlo del
matrimonio-acto, es decir, que basta el consentimiento inicial y no se requiere su persistencia.
La admisión del divorcio por mutuo Consentimiento no hay ESE ALTERO Criterio, pues se sostuvo
Que Aquel no suponia La Desaparición del Consentimiento ini cial Sino La Aparición de Una Nueva
Voluntad, La De Poner fin al Vínculo. Sin embargo, la nueva posibilidad de disolver el vínculo por razones
puramente objetivas —t al como la ruptura fáctica de la unión o, más aún, la voluntad unilateral de un
cónyuge— que ofrecen diversas legislaciones actuales, como el Código Civil español y el Código Civil y
Comercial argentino— abre la posibilidad de considerar que en ellas el consentimiento ha sido pasado a
ser no solo requerimiento del matrimonio-acto sino también del matrimonio-estado, con lo que se vuelve
a la tradición romana.
En el derecho argentino, el consentimiento debe ser exp resado por los contrayentes, en principio,
ante el funcionario público responsable del registro civil (ar t. 4 18, CCC), y en casos exc epcionales, ante
un juez o funcionario judicial (ar t. 4 21, Segundo parrafo, CCC). La recepción ¿del Consentimiento por
cuentos Funcionários Es Un Requisito Esencial Para La exi stencia del matrimonio (ar t. 4 , 06, CCC).
B) PROHIBICIÓN DE IMPONER MODALIDADES
§ 96. Derecho argentino
En nuestro de derecho -c omo en la mayor parte de las legislaciones modernas-, el Consentimiento
matrimonial Dębe Ser Puro y simple, sin Estar PUEDE Sujeto a Modalidades. A este respecto, el ar t. 4 08
del Código Civil y Comercial dispone: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a una
modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o carga se tiene por no exp resado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio" .
La prohibition de las Modalidades importa no solo la exc Lusion de ellas en su estricto sentido m
jurídico sino también la ina dmisibilidad de todo un pacto Que Altere CUALQUIERA de los Derechos y
Deberes Derivados del matrimonio.
§ 97. Otras legislaciones
Es general, en las legislaciones civiles actuales, la solución es similar a la de la ley argentina, esto es,
el rechazo de la imposición de modalidades al consentimiento matrimonial. Excepcionalmente, el
derecho canónico admite el matrimonio bajo condición y el derecho musulmán contempla el matrimonio
a plazo.
En el ordenamiento canónico, la condición f No Es -c omo en el derecho civil-ONU Hecho futuro
e inc ierto, sino simplemente Una circunstancia ext rínseca al acto de la Cual se Hace depender el
Consentimiento matrimonial. Por lo tanto, exi ste condición de pretérito (hecho ya pasado, pero que los
contrayentes ignoran si ha sucedido), de presente (hecho actual, en igual situación) y de futuro (la
condición del derecho civil). Si la condición es de pretérito o de presente, el matrimonio es válido o no
según lo que verifique o no sea lo que es objeto de la condición (canon 1102, § 2 ), pero esta condición
solo puede ponerse lícitamente con licencia escrita del ordinario del lugar (canon 1102, § 3) En cambio,
según el Código de Derecho Canónico vigente —que es este aspecto inn ova sobre el de 1917, el cual
admite su eficacia en ciertos casos— no puede contraerse válidamente matrimonio bajo condición de
futuro (canon 1102, § 1 ).
Una de las sectas musulmanas admite el matrimonio a plazo, con dos sentidos diferentes: el de
verdadera unión temporaria —c aso de obreros rurales que se desplazan de una región a otra y se unen
por el tiempo que durarán en el lugar las tareas agrícolas— o el de detención el repudio del marido
fijando un plazo de duración ext . Lo acepta el Código Civil iraní.
§ 98. Solución en caso de imponerse plazo, condición o carga al matrimonio civil
Dado lo imperativo de la prohibición del ar t. 4 08 y la circunstancia de celebrar el matrimonio ante
un funcionario público que debe conocer sus obligaciones, lo que resulta improbable que la unión se
contraiga bajo plazo o condición, o con carga.
En el derecho ext ranjero exi sten dos soluciones contrapuestas. Una es la de los códigos italianos
(ar t. 1 08) y portugués (ar t. 1 618, segundo párrafo), según la cual el plazo o la condición se tienen por
no puestos. Otra es la ley matrimonial alemana (ar ts. 1 3 y 17), conforme a cuya int erpretación el
matrimonio sería nulo.
En nuestro país, ante el silencio del antiguo ar t. 4 4 de la Ley de Matrimonio Civil, se sostuvieron tres
posiciones. Para Lafaille, Busso y Borda, el matrimonio condicional o plazo establecido estado viciado de
nulidad por aplicación del ar t. 5 30 del Código Civil, según el cual "la condición de una cosa imposible,
contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación" . La solución
contraria —v alidez del acto y nulidad de la condición o el plazo— fue insinuada por Machado y sostenida
por Spota, Iribarne, Lagomarsino y Zannoni, además de ser natural consecuencia de la doctrina de la
especialidad en materia de nulidad del matrimonio sostenida por Rébora y Fassi, dado que esta tesis no
admite más nulidades matrimoniales que las exp resamente establecido en la ley. Una tercera posición
era la de Mazzinghi, quien entendía la condición suspensiva provocaba la nulidad del matrimonio porque
implicaba aus encia de consentimiento actual, en tanto que la resolutoria había sido nula sin afectar la
validez del matrimonio, ya que tenía consentimiento actual pero sería ina dmisible la posibilidad de
disolver el matrimonio por sobrevenir un hecho inc ierto.
Coincidentemente con La Segunda s posición q ue comparti al Aceptar la doctrina de la Especialidad
en materia de nulidades matrimoniales-, el Código Civil y Comercial Puso una aleta La Discusión En La
Segunda Parte del ar t. 4 08.
C) MATRIMONIO ENTRE AUSENTES
§ 99. Concepto y tipos
Es posible que el consentimiento matrimonial sea otorgado sin uno o ambos contrayentes concurran
personalmente al acto de la celebración. Se presenta entonces lo que se ha dado en
denominar "matrimonio entre aus entes" , por extensión de la denominación que en materia de contratos
utilizaba el ar t. 1 181 del Código Civil.
62
 Dentro del género matrimonio entre aus entes, deben distinguirse las siguientes especies: a) e l
matrimonio por correspondencia, en el que uno de los contrayentes envía su consentimiento por
carta; b) e l matrimonio por Poder, en el cual sea el Consentimiento de uno de los contrayentes, o de
Ambos, ES exp resado por su mandatario o SUS mandatarios, o bien por nuncio -f Igura Próxima al
mandatario-, En El Cual Este se limita a transmitir la voluntad del contrayente, sin poder modificarla ni
postergarla, y c) e l matrimonio a distancia, o sin comparecencia personal, en el que uno de los
contrayentes - a nosotros ente de su residencia habitual—exp resa el Consentimiento ante
Una aut oridad Competente especial y El Otro, ante la ordinaria.
En el derecho romano, en el consentimiento matrimonial se requería no solo en el acto inicial sino
durante todo el curso de la unión, parecería imposible que pudiera tener exp expiación por
mandatario. Sin embargo, admitir que la cohabitación se ini ciase sin la presencia del marido, con tal de
que la mujer sería int roducida en su casa ( deductio in domum mariti ). En tal caso, la exp . De voluntad
del hombre podría hacerse por carta o bien por int ermedio de un mensajero o nuncio.
Luego, el derecho canónico admitió que cualquiera de los dos contrayentes que
estuviese aus ente exp resara su consentimiento por carta o nuncio, para más adelante considerar a este
como un verdadero mandatario. Actualmente, reconoce la posibilidad de contraer matrimonio por
apoderado; el poder debe ser especial para casarse con persona determinada y debe ser otorgado por
escrito ante el párroco o el ordinario, ante sacerdote delegado por uno de ellos, o al menos ante dos
testigos, o mediante documento aut éntico a tenor del derecho civil ( canon 1105); pero además se
requiere licencia del ordinario del lugar, salvo caso de necesidad (canon 1071, § 1 , inc . 7 ).
El matrimonio por poder pasó del derecho romano y canónico al español, nuestra tradición siguió el
Código argentino, así como la mayor parte de los países latinoamericanos. En cambio, no aceptamos
Alemania, Suiza ni los países escandinavos. Sólo exc epcionalmente lo admite el Código italiano (ar t.
1 11), para los militares en tiempo de guerra y cuando uno de los contrayentes reside fuera del país y
medianas tumbas motivos. En Francia, en cambio, normas dictadas con motivo de la Segunda Guerra
Mundial aceptaron el consentimiento otorgado a distancia por militares y marinos bajo bandera.
§ 100. Régimen del Código Civil y la Ley de Matrimonio
El ar t. 1 881, inc . 5º , del Código Civil —a partiendo de la solución negativa del ar t. 1 281 del
Proyecto de Freitas—, enunció entre los actos para los cuales son requeridos poderes especiales el
de "contraer matrimonio a nombre del mandante" , pero no tenía otra referencia al matrimonio por poder
y que se remitía a las formas de celebración religiosas ( ar ts. 1 67, 180, 181 Y 183). La Ley de Matrimonio
Civil, siguiendo la tradición patria, lo aceptaba al establecer en su ar t. 1 5 que "el consentimiento
puede exp resarse por medio de apoderado, con poder especial en que se designe expresamente la persona
con quien el poderdante ha de contraer matrimonio " .
En la práctica, solo se hizo uso de esta posibilidad en circunstancias exc epionales, sin que haya
motivado dificultad alguna, lo que se trascendió en la aus encia total de decisiones judiciales afectadas a
problemas que se presentaron. Sin embargo, el UNA ind irecta limitation de su utilizacion resultaba de
las: disposiciones Que establecen la obligatoriedad del certificado prenupcial, pues imponían al aus ente
Que contraía por mandatario su obtencion y remisión al Lugar de Celebración En plazo relatively corto
(Siete Días Para Los Residentes En El País y el membrillo o Cuarenta y cinco para los residentes en
el ext erior, SEGÚN SE tratase de Países limítrofes o no).
El ar t. 1 5 de la Ley de Matrimonio Civil fijaba requisitos específicos que requerían reunir el poder
para contraer matrimonio: ser un "poder especial" y designarse " exp resamente la persona con quien el
poder ha contraer matrimonio" . En cuanto al primer aspecto, sé entendido por "poder especial" aquel
que contuviera facultad exp resa para contraer matrimonio; pero no exi stía obstáculo para la
facultad ind icada fuera de conferida en un poder general o que comprende el mandato para otros
actos. Con respecto a la designación del otro contratante, su aus encia debería implicado la falta
de expResion del Consentimiento matrimonial con una Relación Determinada persona, de Manera Que
El acto Que Hubiera Celebrado el mandatario en cuentos Condiciones habria Sido ine xistente por Falta
de Consentimiento (ar t. 1 4, en la Ley de Matrimonio Civil).
§ 101. Régimen de la Convención de Nueva York de 1962 y la ley 23.515
La ley 1 8.444 ratificó la "Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima
para el matrimonio y el registro de los matrimonios", aprobada en la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 7 de noviembre de 1962 con el voto favorable de la delegación argentina. Sus normas entraron
en vigor para nuestro país el 27 de mayo de 1970.
Respecto del matrimonio entre aus entes, dispone el ar t. 1º de la Convención:
"1) No se podra contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre de Consentimiento Ambos
contrayentes, exp resado por Estós en persona, Despues de la Debida publicidad, ante la aut oridad
Competente para formalizar el matrimonio y Testigos, de Acuerdo con la ley.
"2) Sin PERJUICIO de lo dispuesto en el parrafo 1 supra, no Será Necesario Que Una de las contradictorio
Esté Presente CUANDO la aut oridad Competente Esté convencida de Que las hijo
Circunstancias exc epcionales y de que tal parte, ante Una aut oridad Competente y del modo prescripto por
la ley, ha exp resado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente ".
La Convención no tolera el matrimonio por poder en ningún caso y solo acepta el "matrimonio a
distancia" o "sin comparecencia personal". Así Resultados de la Búsqueda de Que El Consentimiento, en
Principio, Dębe Ser otorgado Por los contrayentes "en persona" y "ante la aut ordinaria oridad
Competente" (ar t. 1 º, parrafo cebador), y en Circunstancias exc epcionales ante "otra aut oridad
competente "; sería forzar exc esivamente el texto considerar que uno de los contrayentes estará
presente cuando sea considerado por apoderado, y que el escribano o funcionario público ante quien se
otorga el poder para contraer matrimonio fue la autorganización competente especial que recibe la
manifestación del consentimiento matrimonial del cónyuge aus ente.
Por tanto, correspondería considerar derogado el régimen del matrimonio por poder admitido por el
Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil, criterio que fue sostenido por la doctrina, pero que no rigió en
la práctica —a l menos en la Capital Federal— pues el Registro del Estado Civil Y Capacidad de las
63
Personas, por Resolución del 28 de abril de 1970, int erpretó Que continuaba Siendo Posible Que uno de
los contrayentes -n o ambos- estuviese Representado por apoderado.
La ley 2 3.515 puso fin a toda duda, pues derogó el ar t. 1 881, inc . 5º , del Código Civil, y adoptar los
nuevos textos de los textos . 1 73 y 174, que legislaban el matrimonio a distancia, y que fueron sustituidos
por los argumentos . 4 22 y 2623 del Código Civil y Comercial, parcialmente reiterativos.
El ar t. 4 22 definen el matrimonio a distancia de Como "Aquel en el cual sea el
contrayente aus ente exp resa su Consentimiento personalmente, en el Lugar En que SE Encuentra, ante
la aut oridad Competente Para Celebrar matrimonios, SEGÚN lo Previsto En Este Código en las Normas de
derecho int ernacional privado " .
El ar t. 2 623 ánade Que "se considera matrimonio a distancia Aquel en el cual sea el
contrayente aus ente exp resa su Consentimiento, personalmente, ante la aut oridad Competente
para aut orizar matrimonios del Lugar En que SE Encuentra" , y de Agrega Que "la Documentación Que
Acredite el consentimiento del aus ente solo puede ser ofrecido dentro de los noventa días de la fecha de su
otorgamiento " , que " el matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se presenta el
consentimiento que perfecciona el acto " , y que " la aut"La competencia competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre
las causas alegadas para justificar la aus encia" .
De los textos combinados de la Convención y del Código cabe ext raer actualmente las
siguientes inf erencias:
El funcionario competente para recibir el consentimiento del aus ent es el oficial público encargado
del registro civil del lugar en que se encuentra, si es que está en la República, o el funcionario al cual la
ley local aut oriza para celebrar matrimonios, si está en el ext ranjero (ar t. 1 º, inc . 1 º, en multa , de la
Convención, y ar ts. 4 18, primer párrafo, y 2623, CCC).
El funcionario argentino debe recibir la exp resión del consentimiento en forma análoga a la
establecida en el ar t. 4 18 del Código Civil y Comercial -b ien Que limitándose a Recibir el
Consentimiento del Alli Presente pecado efectuar pronunciamiento alguno-, levantar acta de su
recepción ¿Y: entregar Una copia al int eresado para su remisión al Lugar Donde manifestará un su Vez
el Consentimiento EL otro contrayente (arg. ar ts. 4 18 y 420, CCC). Si el consentimiento requerido
otorgado en el ext ranjero, las formas de su recepción y la expedición de su constancia se regirán por la
ley del lugar. En Uno y Otro Caso, el acta o Las constancias correspondientes Sólo podran Ser presentadas
en el Lugar de Celebración definitiva Dentro de los Noventa Días de su exp edición (ar t. 2 623, Segundo
parrafo, CCC). En rigor, lo que la ley debió establecer era que la celebración del matrimonio tuviese lugar
dentro de un determinado plazo a partir de la exp. Resolución del consentimiento del aus ente, pues por
la forma como está redactada, el lapso puede prolongarse en virtud de la ind efinición resultante del
tiempo que puede transcurrir entre dicha exp resión y la expedición del testimonio del acta o constancias
correspondientes, y entre su presentación en el lugar de celebración y la celebración misma.
Para que el matrimonio a distancia pueda ser celebrado, es necesario que medien
circunstancias exc epcionales (ar t. 1 º, inc . 2 º, de la Convención). Por lo tanto, no es suficiente un
distanciamiento geográfico voluntario que pueda suprimirse sin grave dificultad; debe haber motivos
tumbas, cuentos como la guerra o movimiento militar que los distancia forzosamente, la prisión de uno
de ellos con la prohibición de salir de la cárcel y de casarse en ella, el matrimonio en ext remis cuando
uno de los contrayentes no puede concurrir a la sede de la autoridad ni esta trasladarse a su residencia,
y las epidemias, bloqueos o cualquier otro caso de distanciamiento forzoso si median razones para no
dilatar la celebración.
Conforme à La misma disposicion, LA aut oridad Competente párr aut orizar Matrimonio del EL
ESTAR Dębe convencida De La exi stencia de Tales Circunstancias; y el ar t. 2 623, tercer parrafo, del
Código Civil y Comercial la Habilita para juzgarlas y para verificar la ine xistencia de impedimentos
Legales. Puede ser necesario, pues, presentarle algún elemento de juicio del cual resultaron.
El consentimiento dado a distancia caduca cuando cesan las causas que aut orizan esta forma de
celebración, ya que la apreciación de las causas causas debe hacerse al celebrar el acto definitivo.
El consentimiento del aus ente puede ser revocado hasta la celebración del acto definitivo, como
resultado de la frase final del ar t. 1 º, segundo párrafo, de la Convención citada, según la cualidad del
funcionario debe estar también cerciorado de que el consentimiento dado no fue retirado. El matrimonio
Celebrado Despues de la revocación del Consentimiento del aus ente seria ine xistente por Falta de
Consentimiento, aun CUANDO La revocación no hubiese Llegado un conocimiento m Del otro
contrayente. También sería ine xistente el matrimonio celebrado después de la muerte del aus ente,
pues se trataría de un matrimonio post mortem, solo se concibe si una norma lo aut oriza exp resamente.
El acto definitivo tiene lugar al ser exp resado ante el funcionario público encargado del registro civil
el consentimiento del contratante presente. A dicho oficial le inc umbe la realización de las diligencias
previas —e ntre ellas, la verificación de la ine xistencia de impedimentos, así como la recepción de la
declaración del presente de que quiere unirse en matrimonio y el pronunciamiento de la unión en
nombre de la ley (ar t. 4 18, tercer párrafo, CCC).
Violado el régimen de la Convención por la celebración del matrimonio por poder después de haber
entrado ella en vigencia, el matrimonio sería ine xistente por no haber sido otorgado el consentimiento
del aus ente ante el funcionario público responsable del registro civil ni de ninguna otra manera admitida
por el ordenamiento legal vigente (ar t. 4 06, CCC). Pero de Haber posesión de estado, la ine xistencia
quedaria Cubierta Porque la ini ciación de la cohabitación implicaría Una Renovación del
Consentimiento Que, si bien no revestiría la forma impuesta por el ar t. 4 06, impediría atacar al
matrimonio por inv ocación de la ONU vicio formal de (ar t. 423, cuarto párrafo, CCC).
En Cambio, si la Violación proviniese de no Haber mediado las Situaciones de exc epción previstas en
la Convención, el matrimonio Seria exi stente y válido, pues al haberse otorgado el Consentimiento ante
Funcionario Competente no habria causal de ine xistencia Y Porque la nulidad No Puede derivar de vicios
formales.
64
D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
§ 102. Disposiciones adecuadas
El ar t. 4 09 del Código Civil y Comercial establece: "Son vicios del consentimiento: a) l a violencia, el
dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) e l error acerca de las características personales
del otro contrayente si se prueba El juez debe valorar la esencialidad del error según las circunstancias
personales de quien lo alega " .
Viene así a hacer aplicación para el matrimonio de la doctrina de los vicios de la voluntad como
motivos de inv alidez de los actos jurídicos en general. De ahí que, en principio, sean compatibles con los
vicios del consentimiento matrimonial las normas de los actos jurídicos, pero la naturaleza especial del
acto en vista impone las dos órdenes de limitaciones: a) a quellas que tienen de la ley misma; así, en
cuanto al error, que queda limitado a los casos previstos en el ar t. 4 09; y b) a quellas que resultaron de
la naturaleza del matrimonio, de la cual deriva la inaplicabilidad de disposiciones que carecerían de
sentido en cuanto a él, especialmente las que se relacionan con los efectos patrimoniales de los actos
jurídicos en general.
De todos los modos, la correspondencia que indica la nulidad del matrimonio en general, y la base en
los vicios del consentimiento en particular, ha perdido casi totalmente su importancia con la flexibilidad
de la posibilidad de obtener su especificación por divorcio vincular sin necesidad de imputar culpa a uno
de los contrayentes y aun por la sola voluntad de uno de ellos. Se exp lica, así, que en los países
escandinavos he sido suprimida y que en nuestra jurisprudencia hemos perdido desaparecidos los casos
de anulación del matrimonio por vicios del consentimiento.
1. VIOLENCIA
§ 103. Disposiciones adecuadas
En materia de violencia, según los principios generales establecidos a su respecto en el Código Civil y
Comercial. Así, conforme al ar t. 2 76 del Código Civil y Comercial debe distinguir la fuerza (violencia
física) y las amenazas (violencia moral), aun así tanto en uno como en el otro caso, el fundamento de la
disposición radical en la falta de libertad de quien sufre la violencia . Tanto aquélla como fácilmente
pueden provenir de una de las partes del acto o de un tercero.
La "fuerza irresistible" —c omo definir la violencia el ar t. 2 76— es difícil que pueda tener relación
con los actos jurídicos en general —s olamente se conciben ejemplos puramente de escuela, como el
clásico de aquel a quien se hace firmar llevándosele la mano—, pero las solemnidades de que el acto de
celebración del matrimonio this revestido Hacen Prácticamente imposible Que Pueda configurarse, pues
supondría el Ejercicio a la vez de la violencia Sobre el Oficial Público q ue deberia negarse un aut orizar
el matrimonio en Presencia de actos notorios de Como Los Que configurarían this situación- o busque
Que ella podría ejercercida por el propio oficial o con su concurso.
Más Posibilidad de Aplicación se da con Relación a la violencia o moral int imidación, Que SEGÚN El
Mismo article Consiste en "Las Amenazas Que generan el temor de Sufrir Un Mal tumba e inm inente Que
No se puedan contrarrestar o Evitar en la persona o bienes, de la parte o de un tercero " , y cuya relevancia "
debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y otras circunstancias del caso " (ar . 2 76,
CCC).
Lamentablemente, el afán de simplificar ha llevado a omitir algunas especificaciones que contenían
el Código Civil derogado, pero que no pueden ser dejadas a un lado en cualquier construcción doctrinal
sobre el tema.
Así, como disponía el ar t. 9 39, las amenazas no deben ser inj ustas, y no lo son cuando el que las
fórmulas se reducen a poner en ejercicio sus derechos propios. Tal Ejercicio sin Dębe Ser abusivo, es
factible de, no contrariar los Dębe multas del ordenamiento jurídico ni exc eder los Límites: impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (ar t. 1 0, Segundo parrafo, CCC). Con ese criterio no
dejaría de ser inj usta la amenaza de ejercer un derecho concedido para la defensa patrimonial del
acreedor (pedido de quiebra, ejercicio de acción de ind ignity sucesoria o de revocación de donaciones
por ingratitud) si en lugar de hacerlo con ese fin se lo utilizase como medio de presión para forzar el
matrimonio. Pero es evidente que no constituiría violencia la amenaza de ejercicio de un derecho
controlado con la celebración o no celebración del matrimonio, como en el caso de amenaza de accionar
penalmente por abuso sexual si el abusador no accede a un avenimiento.
En cuanto a la situación del amenazado, el ar t. 9 38 del Código Civil está disponible por las
condiciones de su persona, carácter o costumbres causadas debido racionalmente causando una fuerte
impresión.
El mal Con Que se Amenaza Dębe Ser inm inente, es factible de, Que Dębe producirse inm ediatamente
o, por lo Menos, miembro En un lapso muy breve Que impida a la Víctima Tomar Medidas destinadas a
conjurar La Amenaza. En cuanto a la gravedad, debe ser apreciada con relación a la importancia del acto
para cuyo otorgamiento se exi ge el consentimiento de la víctima y la significación que para esta revista
el bien amenazado.
Alguna precisión Que habria Sido Necesaria RESPECTO de la Amenaza de mal ONU a las
personalidades o los bienes de las Naciones Unidas Tercero, ya Que No podria EXI revuelo Realmente
vicio de la Voluntad si ESE tercero le Fuera ind iferente al contrayente amenazado. A este respecto, ya
Vélez Sarsfield, en su nota al ar t. 9 37 del Código Civil, exp . Que solo enunciado como terceros al
cónyuge, los ascendientes y los descendientes porque si se producen de ellos la violencia produciría el
mismo efecto que si hubiera ejercido contra la parte del acto, mientras que si se trata de otras personas,
los jueces conflictos resolver según las circunstancias del caso.
Nuestra jurisprudencia registra un solo caso de anulación de un matrimonio por int imidación,
consistente en amenazas de muerte de parte de los padres de la novia hacia el novio, quien si bien tuvo
una relación de noviazgo prolongada en el tiempo, deseaba postergar el acto en razón de la grave
enfermedad de su madre y huyó en siguiente de la ceremonia (1) .
§ 104. Violencia de un tercero
65
 Con relación a ambos tipos de violencia, es de aplicación el ar t. 2 77 del Código Civil y Comercial, que
asigna efectos iguales a la ejercida por una parte sobre la otra a la empleada por un tercero que
no int erviene en el acto. De tal modo, la violencia que debe tenerse en cuenta en el matrimonio es tanto
la proveniente del otro contratante como la de un tercero.
Lo mismo ocurre con el ar t. 2 78, Que hace responsable al tercero de la ind emnización de los Daños
ocasionados para la parte violentada -s olidariamente con la otra parte, Cuando Esta Es sabedora de la
violencia, y Solo por el tercero Cuando No Ocurre Asi-, Solución concordante con el nuevo
ar t. 4 29, inc . c .
§ 105. Estado de necesidad
Mazzinghi y Sambrizzi sostienen que también debe ser computada la violencia que no tiene lugar de
la acción de otra persona, la coacción derivada de las circunstancias ext ernas que nadie ha provocado
deliberadamente, es decir, el estado de necesidad. Estafar criterio ESE, habria vicio de la Voluntad
Cuando Se padeciese el objetivo m Riesgo de Sufrir Un Mal inm inente Y Que graves ins pirase Fundado
temor a uña de las contradictorio. La necesidad, sin embargo, debería ser valorada con mayor rigor que
cuando mediase int imitación provocada por otra persona, pues si la teoría de la necesidad se aplica con
criterio lato, cualquier matrimonio que se contraje para superar un problema podría ser invalidado
alegando falta de libertad; por lo Tanto, Solo Cabria en Caso de Riesgo inm inente Sobre la vida, Como el
peligro muy graves o el estado de miseria ins uperable.
Por mi parte, pienso que ni aun en severas condiciones de apreciación es posible admitir que el
consentimiento matrimonial esté viciado por el estado de necesidad. Lo contrario equivaldría
a int roducir un supuesto de anulabilidad que —f uera de no estar exp resised previsto en la ley— podría
poner en peligro la estabilidad de los matrimonios y enfrentar un uno de los cónyuges con motivos de
anulación a los que puede ser totalmente ajeno Adviértase que la situación no es la misma que en la
violencia, donde es poco concebible que el contrayente que no la sufre no advierta que pesa sobre el otro.
Precisamente, nuestra jurisprudencia ha rechazado demandas de nulidad en las que el verdadero
fundamento de la acción, aun que no inv ocado, han sido el estado de necesidad. Tal Fue Un Caso En que
el matrimonio se contrajo para Evitar Las Consecuencias Penales de la violation, Despues De presentada
la denuncia penal, es factible de, evidentemente no por La Amenaza de deducirla (2) , Y OTRO En que una
mujer inm igrante inv OCO el temor de verso Obligada por las aut oridades una Regresar a su país de
origen si no contraía el matrimonio concertado previamente párrafo Poder ing Resar en la Argentina (3) .
En un caso más reciente se puso en duda la admisibilidad del estado de necesidad como causa de
nulidad de los actos jurídicos en general, afirmando que su aplicación es extremadamente restrictiva. Se
negó que serían causa de anulación del matrimonio el hecho de que el aut o hubieran pasado momentos
difíciles de sus dolencias y su mala relación con sus familiares directos, y se sintiera solo y angustiado
frente a la vejez y la enfermedad, pues su situación no era tan desesperada como para impulsarlo a
realizar un acto tan trascendente como el matrimonio (4) .
§ 106. Temor reverencial
En cuanto al temor reverencial, el ar t. 9 40 del Código Civil le negaba efectos respecto de los actos
jurídicos y, por lo tanto, también con relación al matrimonio. Pero no debe por eso exc luirse la
posibilidad de que la violencia sea ejercida por el ascenso sobre el descendiente, el tutor sobre el alumno
o el superior sobre el subordinado, y en tal caso debe ser tenida en cuenta. Lo que la ley deja a un lado es
el temor que deriva de la existencia de tal tipo de vinculación, situación subjetiva de quien lo sufre, pero
no el ocasionado por actos comprendidos en las situaciones de violencia afectadas, que nada impide que
el ejercicio ejercido por las mismas personas con respecto a las cuales podríamos exirevuelva el temor
reverencial. Aun Más, la vinculación of this Carácter PUEDE dar Lugar a Una menor estrictez en la
apreciación de la exi stencia de la int imidación.
§ 107. Rapto
En el derecho romano antiguo, el rapto, aun cuando era delito, no impedía la validez del
matrimonio. El derecho imperial lo considerado impedimento dirimente, confirmando una acción de
nulidad del matrimonio prescriptible a los cinco años, que Justiniano hizo perpetua.
En el derecho germánico también era considerado un delito, pero una vez pagada la composición
pecuniaria que corresponde, nada obstaba a la celebración del matrimonio válido entre rapaces y
raptadas.
El derecho canónico atemperó la severidad del romano, al considerar el impedimento como temporal,
y el Código vigente lo equipara con la retención de la mujer (canon 1089).
Algunas legislaciones actuales tienen la calidad de impedimento del rapto, o bien lo consideran como
una causal de nulidad relativa. Nuestra ley no lo contempla como impedimento ni como causal especial
de vicio consensual que dé lugar a la anulabilidad del matrimonio. Luego, carece de efectos por sí solo; ha
de probarse la fuerza o int imidación para que se configure el vicio.
§ 108. Seducción
El derecho canónico no admite ni admite nunca la falta de conformidad de los padres para el
matrimonio de los menores con impedimento dirimente. El Código de 1917 contemplaba el rapto de
seducción, que —a diferencia del rapto propiamente dicho o rapto de violencia— consiste en la
sustracción de la mujer menor de edad con el consentimiento de ella y con la ignorancia u oposición de
sus padres o tutores. Era un delito canónico, previsto en el canon 2353, pero no era impedimento
matrimonial ni causa de nulidad del matrimonio; aun como delito ha sido eliminado del Código
vigente. En cuanto al impedimento matrimonial, solo comprende el rapto propiamente dicho o rapto de
violencia.
En el antiguo derecho francés, la jurisprudencia ext endió al rapto de seducción la sanción de nulidad
del matrimonio establecido para el rapto de violencia, creando así un impedimento dirimente para el
matrimonio de menores de edad sin el consentimiento paterno; su violación no solo daba lugar a la
nulidad del matrimonio sino también a la aplicación al marido y al sacerdote —c onsiderado cómplice
del delito— de las penas del rapto, que llegaron hasta la muerte. En el Código francés, la falta de
consentimiento del padre y la madre, de los ascendientes, o del consejo de familia, con el matrimonio de
66
los menores de edad es una causal de nulidad relativa del matrimonio, exigible por aquellos cuyo
consentimiento se solicita o por el contrayente que lo necesitó (art. 1 82).
En nuestro derecho, la seducción no es por sí sola causal de nulidad —n i en en la forma ind irecta en
que resultó establecida en el Código francés, pues la falta de venia paterna no es impedimento dirimente
sino impediente—, de modo que solo podría llegar a serlo si reúne los caracteres del dolo.
2. ERROR
§ 109. Derecho canónico
El derecho canónico contempla el error de derecho ( error iuris ) y el de hecho ( error facti ). A su vez,
en el error de derecho, se distingue un error considerable sobre la identidad del propio acto matrimonial,
la ignorancia de la esencia del matrimonio (canon 1096) - q ue más parece aproximado al error sobre la
naturaleza del acto que al error de derecho—, que exc luye el consentimiento matrimonial y es causal de
nulidad, de ciertos errores accidentales (sobre la unidad, ind isolubilidad o dignidad sacramental del
matrimonio, y certeza u opinión de que la unión contraída va a ser nula) vician (cánones 1099 y 1100).
En cuanto al error de hecho, se diferencia el error acerca de la persona ( error en persona ) del error
sobre las cualidades de la persona. El primero —q ue hace inv álido el matrimonio (canon 1097, § 1º ) -
es el caso en que quien pretende casarse con una persona lo que hace con otra, cuya decisión es parte
del supuesto bíblico de Jacob, que casó con Lía en lugar de hacerlo con su hermana Raquel; pues la noche
de la boda el padre de ambas sustituyó fraudulentamente a la segunda por la primera.
El error sobre las cualidades de la persona ( error cualitativo ) no es causa de inv alidez, a no ser que
se pretenda determinada cualidad directa y principalmente, más allá de la identidad de la persona misma
con la cual se va a contraer matrimonio (canon 1097, § 2 ). Es el antiguomente denominado "error sobre
la calidad de la persona que redunda en error acerca de la persona misma" ( error cualitativo en persona
redundante ).
§ 110. Derecho francés
En el antiguo derecho francés, Pothier distinguía entre el error sobre la persona y el error sobre las
cualidades de la persona, y —c omo principio— solo admitía que el primero, o sea, el error acerca de
la ind ividualidad física del otro contrayente viciase el consentimiento. Por exc epción, aceptaba que
también lo viciara el error conditionis (error sobre la condición de servicio del otro contratante), por
aplicación del antiguo derecho canónico.
El ar t. 1 80 del Código Napoleón utilizó la exp Resion "error en la persona" ( erreur dans la personne ),
Dando Lugar a Una larga controversia int erpretativa, complicada por las Distintas opiniones vertidas
Durante La Discusión y por La Falta de exp licación de la Razón por la cual se sustituyó la preposición
"sobre" ( sur ) de la fórmula clásica por "en" ( dans ).
La doctrina francesa ha sostenido las siguientes opiniones: a) l a más restringida, según la cual el
único error comprendido es el que versa sobre la persona física, con lo que no tiene ninguna modificación
modificada alguna respecto del antiguo derecho (Maleville, Zachariæ); b) l a de que no comprende solo
el error sobre la persona física sino también el error sobre la persona civil, que está dada por el nombre
y las demás características sociales que identifican a la persona, como la pertenencia a determinada
familia (Merlín, Toullier, Duranton, Prou dh on, Delvincourt, Vazeille, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie),
y c) l de de se se ext iende —en cierta y variable medida: a las cualidades esenciales de la persona,
especialmente las de orden moral (Massé y Vergé, Demante, Marcadé, Valette, Demolombe). Finalmente,
se generalizó el criterio de Que debia Ser ampliado de Alguna Manera El Estrecho criterio Que Sólo
aceptaba el error Sobre la identidad Física o civiles, al señalarse la exi stencia de Errores de gravedad
Mucho Mayor Que El error Sobre la personalidad civil.
La Corte de Casación tuvo oportunidad de decidir la cuestión en Fallo dictado el 24 de abril de 1862.
Había planteado la nulidad del matrimonio sobre la base de que la mujer se había casado con un ex
presidiario, que había sido condenado a quince años de trabajos forzados por complicidad en un
asesinato. La Corte decidió que solo podría tener en cuenta el error sobre la identidad física o civil de la
persona, de modo que el caso no estaba encuadrado en la previsión legal. Considere que si bien la nulidad
no debería restringirse al supuesto de error derivado de la sustitución fraudulenta de una persona por
otra, solo podría cambiar el caso en que uno de los esposos se hubiera hecho aceptar presentemente
como miembro de una familia que no era la suya y se habría atribuido las condiciones de origen y filiación
pertenecientes a otro;(5) .
A pesar de tal decisión, con posterioridad otros tribunales inf eriores desconocieron esta doctrina, al
admitir errores sobre las sustanciasles. El primer error admitido, sin ser estrictamente sobre la
personalidad civil, fue el error sobre la nacionalidad, aunque en circunstancias especiales, derivadas del
conflicto bélico de 1914-1918; se habían producido mujeres francesas que habían contraído matrimonio
con alemanes que se habían hecho pasar por alsacianos y que, como consecuencia de la unión,
adquirieron la nacionalidad del marido y quedaban algunas veces a las restricciones impuestas a los
súbditos de países enemigos. Más adelante se aceptó el error sobre el estado de familia, de mujer que se
había casado con un divorciado creyéndolo soltero, o con quien había ocultado su matrimonio religioso
anterior, que le impedía contraer otro. También admitimos el error sobre cualidades físicas, como la
impotencia o el estado mental del otro cónyuge; finalmente, llegó a aceptar el error sobre cualidades
morales del marido, detenido después del matrimonio por tentativa de homicidio y robo,inv ersa a la de
la Corte de Casación de 1862. Este tribunal no volvió a pronunciarse sobre el punto.
ACTUALMENTE, La question ha Quedado superada por la Reforma int roducida Por la ley del 10 de
julio de 1975, Que ext iende los Supuestos del ar t. 1 80 no solo al error en la persona ( erreur dans la
personne ), sino también al error sobre sus cualidades esenciales ( sur des qualités essentielles de la
personne ).
§ 111. Otras soluciones legislativas
Las soluciones legislativas de otros países afectados desde una falta de precisión similar a la del texto
original del Código francés, pasando por la aplicación de fórmulas generales determinadas a establecer
cuándo el error tiene relevancia, hasta la enunciación concisa de los casos comprendidos.
67
 Muchos códigos se modificaron al error en la persona o error sobre la persona, dando lugar a la misma
dificultad int erpretativa que el Código francés. Otros criterios fórmulas más concisas; por Ejemplo, La
Ley de matrimonio alemana, Que inc Lüye el error Sobre la naturaleza del acto, el error Sobre la
personalidad Del otro cónyuge, y el error Sobre el Las Cualidades Personales of this Que, conocidas
anteriormente y apreciada razonablemente la esencia del matrimonio, habrían disuadido de celebrarlo
(ar ts. 3 1 y 32, primer párrafo), y el Código Civil suizo, que contemple el error consistente en no haber
querido casarse o no haber querido hacerlo con la persona que se moverá en su cónyuge, o el error en
que ha sido inducido voluntariamente sobre las cualidades esenciales del cónyuge (ar t. 1 07, inc s. 2º y
3º). El Código Civil brasileño enuncia los siguientes casos de error esencial en cuanto a la persona del
otro cónyuge: a) s obre su identidad, su honra y buena fama, siempre que ese error sea de tal naturaleza
que su conocimiento ulterior torne ins oportable la vida en común al cónyuge engañado; b) l a ignorancia
de crimen anterior al matrimonio que por su naturaleza torne ins oportable la vida conyugal; c) la
ignorancia anterior al casamiento de defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible
por contagio o herencia, capaz de poner en peligro la salud del otro cónyuge o de la descendencia, y d)
l ignorancia, anterior al casamiento, de enfermedad mental grave que, por su naturaleza,
torne ins portable la vida en común al cónyuge engañado (ar t. 1 557).
Mientras tanto, la reforma del Código Civil italiano en materia de derecho de familia, de 1975, siguió
la misma orientación de la francesa, admitió el error sobre la identidad de la persona o el error esencial
sobre las características personales del otro cónyuge ( nuevo texto del ar t. 1 22).
§ 112. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil
El proyecto del Poder Ejecutivo que sirvió de base a la Ley de Matrimonio Civil aludió al "error en la
persona". Entre las modificaciones que el Senado le int rodujo estuvo la adopción del texto del ar t. 1 6,
Que exp resaba: "La violencia, el dolo y el error Sobre la identidad del ind ividuo físico o de la personalidad
civil, vician el Consentimiento" .
Ningún inc onveniente presentaba la int erpretación del primer caso; el error Sobre la identidad
del ind ividuo físico era el error Sobre la personalidad en su acepción restringida Más, El caso de quien,
queriendo Contraer con personalidad Determinada, lo Hace con otra.
Es un supuesto poco menos que imposible de darse en la práctica, pero como no hay imposibilidad
de medios absoluta de que se presente, no se puede dejar de ser previsto en la ley. Podría ser, por
ejemplo, en el casamiento de un ciego o cuando, prestado el consentimiento a distancia, la ceremonia
definitiva se cumple con un homónimo. Maffía cita un caso ocurrido en Suecia y registrado por los
periódicos. Un sueco residente en los Estados Unidos de América mantiene correspondencia con una
compatriota domiciliada en su país natal. En su última carta, el hombre le ofreció matrimonio y le
comunicó que viajaba para escuchar su decisión. La carta se entregó a otra mujer del mismo nombre,
quien lo esperó y el matrimonio se contrajo; de inmediato el contrayente advirtió que no se había casado
con la mujer con el cual había mantenido la relación epistolar y controlado la anulación del matrimonio
por error, sin que hubiera mediado dolo.
En cambio, era exactamente difícil determinar el alcance de la exp . "Error sobre la identidad de la
persona civil", lo que dio lugar a tres criterios int erpretativos: a) l tesis restringida, según la cual, al
haber sido tomado la exp resión de las enseñanzas de Aubry y Rau recogidas un cuarto de siglo antes de
la Ley de Matrimonio Civil argentina por la Corte de Casación francesa, sin consentimiento
otra int erpretación; este error había tenido lugar, pues, cuando había versado sobre el conjunto de
atributos que tenían la personalidad civil, de modo que realmente se presenta una cuestión de identidad
(JM Guastavino, Salvat, Frías, Fassi); b) la tesis amplia, para la cualidad habrían estado comprendidos
todos los casos de error sobre alguna de las sustancias sustanciales de la persona; se fundaba en
considerar decisiva la referencia de la ley al dolo, pues consideraba que el error no derivado de
mandiobras u omisiones dolosas tenían las mismas consecuencias que el problema por dolo (Spota,
Lagomarsino), y c) d iversas tesis int ermedias, Como la de Machado, Que consideraba Que la exp resion
"persona civil" Equivale un "personaje social", es factible de, el conjunto de las Cualidades
Que ind ividualizan y personifican una ONU individuo, por lo que debían tenerse en cuenta en cada caso
las circunstancias de hecho, la posición social de los esposos, su carácter, sus creencias, y todo lo que
podría cambiar de manera profunda y esencial el consentimiento, dando como ejemplo el caso de la
mujer católica que, sin saberlo, se casase con un sacerdote; la de Llerena, que identificó el error sobre la
identidad civil con el error sobre el estado civil, que tuvo lugar cuando lo que teníamos sobre la filiación
o el estado de familia; la similar de Lafaille, que entendía que requería tener error en cuanto a la
designación de la familia, estado, etc .; la de Busso, para quien bastaba el error sobre un solo elemento
de la personalidad civil si inducía error sobre la identidad, mas no cualquier cualidad, por importante
que serían; la de Mazzinghi, que admitió en general ese planteo, agregó que era causa de anulación el
error sobre el estado civil del otro cónyuge, por ejemplo si se creía soltero y era divorciado, o si tenía
prole ext ramatrimonial que el otro contrayente ignoraba; y la de Rébora, que creía que la exp resión
legal tenía la significación atribuida por el derecho canónico, con la cual tendencia a coincidir con la
jurisprudencia francesa.
Hasta poco tiempo atrás, la jurisprudencia no había llegado a tener oportunidad de matrimonios
anulares por error espontáneo —e s decir, no motivado por dolo— como vicio del consentimiento
matrimonial. Cabe señalar, sin embargo, que en un caso de anulación por dolo, uno de los int egrantes de
la Cámara Civil 2ª, el juez Chute señaló que se dio un supuesto de error sobre la identidad de la persona
civil, de modo que la anulación necesitaba cabido aun de no mediar engaño; había tenido un hombre
casado que había ocultado su estado de tal durante el noviazgo, y que había envuelto cuatro días antes
de contraer el matrimonio impugnado (6) .
Por otra parte, en algunos casos se han hecho referencias inc ideales al alcance del error que muestra
igual divergencia que en la doctrina; MIENTRAS en algunos adj se Afirmo Que El error Que aut orizaba
un alegar el ar t. 1 6 era Sólo El que redundaba en la replacement de una persona por otra, Presentando
Una Cuestión de identidad (7) , y en Otro Que la ind ividualidad es civiles el conjunto de Cualidades Que
Sirven para identificar a las Personas (8) , en una oportunidad llegó a decirse que el error era computable
el que incidía sobre la identidad física del contratante o sobre alguna de sus características
fundamentales, entendiendo por cuentos las que versan sobre los atributos de la persona
misma (9) . Desde otro punto de vista, se dijo también que el error tuvo que ser determinante, o sea de la
naturaleza y gravedad que, de no haber mediado, las nupcias no se habrían formalizado, lo que no ocurrió
en el error sobre el apellido (10) .
68
 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil anuló un matrimonio por error sobre la identidad de
la persona civil. Se consideró del contraído por una mujer argentina con un ext ranjero, que se dijo
ciudadano soviético y llamarse de determinada manera, y que algún tiempo después desapareció sin más
noticias, tras lo cual se pudo determinar que había presentado documentación falsa y que con el nombre
dado no exi stía ningún ciudadano de la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, con lo que la
esposa ignoraba totalmente con quién se había casado (11) .
§ 113. Régimen de la ley 23.515
La norma del ar t. 1 6 de la Ley de Matrimonio Civil —c ensurada por la casi completa de la doctrina
nacional en razón de su deficiencia— fue modificada por la ley 2 3.515 . El ar t. 1 75 reformado del
Código Civil contemplar el "error acerca de la persona del otro contratante" y el "error acerca de las
características personales" de este "si se prueba que, quien sufrió, no consentido el matrimonio si tuvo
conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía " , agregando que " el juez
valorará la esencialidad del error determinado las condiciones personales y circunstancias de quien la alega
". El primer caso no difiere del "error en la persona" que previene la Ley de Matrimonio Civil, de manera
que cabe reiterar lo dicho a su respecto. El Segundo, en Cambio, ámplia el error a todas las Cualidades
sustanciales del ind ividuo, SIGUIENDO La Línea de la Legislación alemana y de la Francesa de 1975.
La fórmula elegida no dejaba lugar a dudas acerca de que este error requería ser determinante, así
como exc utilizable. En este último aspecto, concordaba con el ar t. 9 29 del Código Civil, que dijeron: "El
error de hecho no perjudica, cuando tiene razón de error, pero no puede alegarse cuando la ignorancia del
verdadero estado de las cosas afectadas de una negligencia culpable" . También fijaba claras pautas para
la valoración judicial del carácter esencial del error.
La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en notorio desacierto, considerado que
había mediado error sobre las características personales en un caso en que, después de las nupcias, el
marido había cambiado de personalidad: abandonó el trabajo, rehuía quedaría a solas con su mujer y se
dio al juego (12) . Se considera, es obvio, de hechos posteriores al matrimonio.
Por su parte, la sala J del mismo tribunal anuló por error un matrimonio en que el contrayente se negó
a celebrar la ceremonia religiosa después de contraído el matrimonio civil, estimando que demostró el
error sobre una cualidad esencial, la sinceridad (13) . Lo mismo, la Sala C consideró que mediaba error en
las características personales del marido que había tenido una relación paralela antes del matrimonio y
la había tenido después (14). Por su parte, los tribunales rionegrinos anularon el matrimonio de un
hombre de edad avanzada y precario estado de salud, solo en un país desconocido, en suma en estado de
riesgo, no pueden ser contraídos matrimonio si habían esperado que su esposa no lo cuidaría como
requieren su edad y su precario estado de salud (15) . En todos esos casos se trató en realidad de
supuestos de dolo, pues de sus circunstancias resultaron un ocultamiento voluntario de sus int enciones
por parte del otro contrayente.
§ 114. Régimen del Código Civil y Comercial
El ar t. 4 09 del Código Civil y Comercial mantiene el sistema derogado, que solo modifica en la
redacción. Como este, considera vicios del Consentimiento "el error about de la personalidad Del otro
contrayente" ( inc . A ) y "el error about Las Cualidades Personales Del otro contrayente, si se prueba Que
quien lo sufrio no habria consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía " ( inc . b ). Agrega, en párrafo aparte, que "el juez debe valorar la
esencialidad del error determinado las circunstancias personales de quien lo alega" .
3. DOLO
§ 115. Derecho canónico y francés
La solución tradicional del derecho canónico fue no contemplar el dolo como vicio del consentimiento
matrimonial; solo se atendía al error, sin establecer diferencias sobre la base de lo que fue espontáneo o
provocado por el dolo del otro contratante o de un tercero. Se estimaba que las mandiocas dolosas, en
lugar de causar un perjuicio, conducir a un bien, ya que llevan a recibir un sacramento, aplicando la
misma solución que las mandrugas dolosas que lleva una persona a entrar en la religión.
Sin embargo, ese criterio fue desechado en el Código de 1983, cuyo canon 1098 establece: "Quien
contrae el matrimonio comprometido por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una
cualidad del otro contratante, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida
conyugal, contrae inv álidamente " .
La exc Lusion del dolo Como vicio del Consentimiento matrimonial es también La Solución tradicional
del derecho francés. Ya en el antiguo derecho se consideró que no tendría que ser tenuerselo en cuenta
por ser natural que exista en el matrimonio, pues sería normal que llegar a él los futuros contratantes
tratasen de aparecer con virtudes que en realidad no existen; así lo exp resó Loysel en sus Institutos
coutumières , con una máxima de tono humorístico: "en mariage trompe qui peut" ("en el matrimonio
engaña quien puede").
Despues De Ser exc luido por el Código Napoleón, la doctrina int ento fundar En Una exp licación Más
jurídica ESE criterio. Arguyó así —f uera de señalar los peligros que podrían derivar para la estabilidad
de las familias de una admisión más o menos amplia de nulidades basadas en esta causal— que el dolo
puede motivar la anulación de un contrato, ya que es el medio de ind emnizar a la víctima de la manera
más adecuada por el perjuicio sufrido a la consecuencia de las mandiobras de la otra parte; esto sería así,
más que por la existencia de un verdadero vicio del consentimiento, por el perjuicio derivado del dolo,
de manera que la anulación evita, a la vez, tal perjuicio y el beneficio que el acto derivado para el que
dolosamente dolido. En cambio, la nulidad del matrimonio no constituiría igual compensación para el
cónyuge engañado pues, por una parte, del matrimonio habrían nacido relaciones que int eresan por
igual a la sociedad ya los cónyuges y, por otra, no se concebiría las circunstancias en las cuales se formó
el vínculo conyugal dieen lugar a reparaciones civiles de un esposo al otro, las que no se adaptarían al
peculiar perjuicio ocasionado por el matrimonio. Por AEE: razones, el dolo carecería de inf luencia en
ningún Tanto Lugar diese un error de la ONU en la personalidad.
69
 Sin embargo, la doctrina actual ha llegado a poner en duda la validez de esos argumentos y, en algunos
casos, la jurisprudencia sobre error ha hecho referencia a las maniobras dolosas del contrayente.
La exc lusión del dolo es la solución de la mayor parte de las legislaciones. Pero también ha
evolucionado a manifestar la tendencia contraria a partir del Código alemán y el suizo.
§ 116. El dolo en la ley argentina
El ar t. 1 6 de la Ley de Matrimonio Civil, apartándose de los precedentes exi stentes en su época,
admitiendo el dolo como vicio del consentimiento matrimonial, adelantando así la solución de otros
códigos y leyes posteriores. El criterio fue mantenido en la redacción dada al ar t. 1 75 del Código Civil
por la ley 2 3.515 y en el ar t. 4 09, inc . a , del Código Civil y Comercial.
El mantenimiento de la previsión exp resa del dolo implica, claramente, este vicio consensual no está
limitado al caso en que provoca error acerca de la persona del otro contratante o de sus cualidades
personales. Si así fue, la mención del dolo como vicio ind ependiente no tuvo sentido. Puede también
relacionarse con circunstancias vinculadas con la unión por contraer, siempre —c laro está— que setrate
de mandiobras que realmente es el consentimiento de quien padece, es decir, que según el orden normal
de las cosas puede razonablemente suponerse que —d e no haber exi stido— el consentimiento
matrimonial no autorizado sido prestado.
Es uniforme el criterio según el cual, para establecer la exi stencia del vicio de dolo en el
consentimiento matrimonial, son las normas generales que sobre él contiene el Código Civil y
Comercial. Así resulta de la circunstancia de la ley se limita a enunciarlo.
Por lo tanto, en primer lugar ha de aceptar que puede exi revolver acción dolosa, consistente en "toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee" para lograr la celebración del matrimonio ( ar t. 2 71, primera parte, CCC), como igualmente
omisión dolosa, es decir, "reticencia u ocultación" (ar t. 2 71, segunda parte, CCiv.). Precisamente, la
segunda de las formas es la que tiene mayor campo de aplicación posible en materia de matrimonio, si
es que ocultan circunstancias que requieren deber moral o de conciencia de exp licar.
Por aplicación del ar t. 2 72 del Código Civil y Comercial, para el dolo vicie el consentimiento
matrimonial es preciso:
a) Que tumba marina. Los artificios, astucias y maquinaciones han de ser de tal índole que la víctima
haya podido ser enganchada sin tener que haber actuado prudentemente. No Basta any superchería Que
Puede Ser desbaratada con Una sencilla averiguación ni cabe ext Ender la Protección al Que inc Urre en
negligencia culposa, de Modo Que, A Pesar De Poder conocer la verdad, sin Llega a por saberla su propio
descuido o ligereza.
b) Que sea la causa determinante de la voluntad. La maniobra dolosa debe haber sido la razón por la
cual la víctima se inc linó a otorgar el acto. En otros términos, quien inv oca el engaño debe demostrar
que, de no haber mediado el dolo, no consentido el matrimonio, no solo en su propia apreciación objetiva
sino también ponderada desde un punto de vista objetivo la razonabilidad de su probable actitud frente
al conocimiento de la verdad.
c) Que causa un daño importante. En materia matrimonial, el daño por haber celebrado el matrimonio
que conoce la verdad no se había aceptado es suficientemente importante.
d) Que no haya tenido dolo de ambas partes; es decir, dolo recíproco. Si bien En Este Caso no
podria exc luirse el vicio consensual ind ependiente de Una y otra parte, La Ley exc Luye
su inv ocabilidad castigando un quien, aun Que ha Sufrido engaño, también ha inc urrido en EL, obrando
de mala fe.
En cuanto al requisito de que haya ocasionado un daño importante, resultado superfluo con relación
al matrimonio, donde el daño resultante simplemente de haber contraído el matrimonio como
consecuencia de una acción u omisión dolosa, quedando la víctima ligada por un vínculo que no debería
haber sufrido no mediar el engaño.
El dolo inc idental no afecta la validez del matrimonio (ar t. 2 73, CCC). Sólo el dolo determinante tiene
consecuencias jurídicas a su respecto, pues sería inc quebleble por efecto de un dolo no determinante se
mantuviese la validez del matrimonio y se otorgue al cónyuge que lo padeció una acción de daños y
perjuicios.
El dolo proveniente de un tercero debe ser tenido en cuenta, lo mismo que el sufrido por la otra parte
(ar t. 2 74, CCC), y aun cuando no lo conozca esto; sin embargo, parece ser más difícil que ocurrió en el
matrimonio que en otros actos jurídicos.
Finalmente, Fuera de las condiciones generales del dolo establecidas en el Código Civil, cabe requérir
Que El engaño verso Sobre: causas legítimas del Consentimiento matrimonial, ya Que de lo contrario
no exi Stiria int Erés digno de la Protección legal. No podría entonces, por ejemplo, ser inv ocado el
engaño sobre la fortuna del contratante, sobre la exi stencia de un título nobiliario, etcétera.
§ 117. Casos de dolo
No es posible hacer una enumeración completa de los posibles casos de dolo en la celebración del
matrimonio, ya que la complejidad de los hechos de la vida real puede presentar una gran variedad de
situaciones, en cada una de las cuales es necesario exa minar si se Presentan los Requisitos Generales
para la exi stencia del mencionado vicio consensual. Sin embargo, es posible esbozar una sistematización
de los principales casos reales o posibles que han sido tenidos en dificultades por la doctrina y por la
jurisprudencia, ya que ellos son muy ilustrativos acerca de la aplicación práctica de las normas que lo
rigen.
a) Engaño sobre cualidades físicas.
1. Defecto físico en general. En principio, la ocultación de un defecto físico, el mar que disminuyó las
cualidades estéticas, la capacidad de trabajo o la salud de un cónyuge, no vicia el consentimiento del
otro. Pero si se trata de un defecto físico grave que puede hacer repugnante la convivencia a punto tal
70
que pueda estimarse que, de habérselo conocido, el matrimonio no se celebró, debe ser tenido en
cuenta; claro está que con la condición de que tendríamos razonablemente ser ocultado durante la
relación prematrimonial, lo que es improbable que ocurra.
En este sentido, un fallo del tribunal mendocino rechazó la demanda de nulidad por ocultación de
defectos físicos de la mujer —c alvicie total disimulada con peluca, carencia de cejas y pestañas y grave
defecto de la visión—, pero no por ins uficiencia de los Defectos en sí, sino Que por considerar no podian
Haber Pasado ina dvertidos Durante el noviazgo, por breve Que Este Hubiera Sido (16) .
2. Defecto físico de los órganos sexuales. En principio, este tipo de defecto no podría dar lugar a un
vicio consensuado. Sin embargo, no cabe exc Luir Totalmente la exi stencia de vicios de conformación
Que No sexual, Pero Que resulten repugnantes relacion La impidan; en tal caso, la anulación encontrada
en la ocultación dolosa podría ser admitida.
3. Esterilidad. En cuanto a la esterilidad, también en principio no cabría tenerla en cuenta pues, aun
así impedir la procreación, no afectaría el posible cumplimiento de los demás multas del matrimonio. Sin
embargo, podría asumir la importancia de la esterilidad voluntariamente provocada (vasectomía
bilateral en el hombre o ligadura de las trompas de Falopio en la mujer), ocultada a un contrayente que
hace el motivo esencial de la celebración el deseo de procrear.
4. Enfermedad contagiosa o hereditaria. La ocultación de una enfermedad contagiosa o hereditaria
capaz de poner en peligro la salud del otro cónyuge o de la descendencia que podría tener la unión es un
caso de dolo que debe ser admitido, ya que puede presumirse que normalmente no se contraería el
matrimonio alguna vez a un riesgo tal. Una situación de este tipo —o cultación de la sífilis de que padezca
el novio— dio lugar a la anulación del matrimonio en una antigua sentencia (17) ; el engaño no dejó de ser
tenido en cuenta en fallos que, equivocadamente la lepra como impedimento dirimente, anularon
matrimonios por la exi stencia de tal enfermedad (18) .
5. Enfermedad mental. Se ha juzgado que no es posible el dolo por ocultación de la enfermedad mental,
pues o bien el contrayente es demente y no puede cometer dolo, o bien no lo es y nada tiene que
ocultar (19) . A este razonamiento recibirá que agregar la posibilidad de que el enfermo con int ervalos
lúcidos o remisiones periódicas del mal separe de su exi stencia y lo oculte —c ircunstancia tenida en
consideración por la jurisprudencia francesa dentro de la construcción relativa al error y como
consecuencia de no estar previsto directamente la falta de salud mental como causal de anulación del
matrimonio, pero en tal caso bastaría invocar la situación objetiva, el impedimento de falta de razón, sin
necesidad de acreditar el dolo.
6. Virginidad. Discrepó la doctrina nacional acerca de si es un vicio consensual atendible el engaño de
la mujer sobre su virginidad, es decir, la ocultación de su pérdida anterior al matrimonio. La solución
afirmativa fue sostenida por Spota y Bidau, apoyados en que no era irrelevante en el estado de nuestras
costumbres y nuestra civilización. En Cambio, Busso la rechazaba Porque, aun CUANDO La virginidad
fuese ONU Requisito párrafo moral el matrimonio, el legislador no habria querido admitir
Una inv estigación Sobre el punto, dado lo dudoso de Sus Resultados. Igual Opinión sustentaba Borda,
quien creia Que implicaría ONU rigor repugnante con la mujer q uien Nunca podria activo probar Que
habia confesado su Pasado un su novio- Que la protegeríaind igna actitud del marido de llevar una
cuestión tal a los tribunales, fuera de que podría esconder una colusión de los cónyuges para conseguir
la nulidad.
Fuera de que el tema se presenta como desactualizado, y aun absurdo, frente al cambio de costumbres
que ha hecho habituales las relaciones sexuales antes del matrimonio, sería deplorable que se
admitiesen inv estigaciones de este tipo. Semejante rigor con la conducta de la mujer anterior al
matrimonio no merece protección ya que, además de afectar la igualdad jurídica de los esposos, sería
vejatorio y constituiría una afrenta a la dignidad de la mujer, ordinariamente impedida de demostrar la
revelación del hecho al novio , ya que esta —de haber tenido lugar— se habría hecho
confidencialmente. Por otra parte, podría ser difícilmente imposible probar si el desfloramiento se
produjo antes o después del matrimonio, sin que pueda descartarse el anterior mar obra del mismo
hombre que luego se casó con ella.
7. Ocultación de embarazo. La ocultación, por la mujer, de embarazo anterior al matrimonio y
proveniente de relaciones sexuales con un tercero, sería un engaño de suficiente gravedad para
configurar dolo. En efecto, no es razonable que un hombre se case con una mujer embarazada por obra
de otro.
8. Suposición de embarazo. En principio, la suposición de embarazo para obtener el consentimiento
del novio no pasaría de ser un mero ardid int rascendente. En tal caso, no podría concluir con certeza
que de haber sabido la verdad no se podría casado; por otra parte, su actitud no sería muy digna de
protección, ya que si el compromiso podría producirse porque realmente había tenido relaciones
sexuales con la mujer con la cualidad se casó y se creyó obligado a regularizar la situación. Distinto ha de
ser el criterio si el engaño no se limita a la afirmación del embarazo sino que viene acompañado de
concretas yucabras dolosas, como en un caso en que fraguó documentación para demostrarlo, incLusive
una supuesta ecografía, lo que fue determinante para el otro contratante accedió al matrimonio, si se
acredita que en caso de conocer la verdad este no prestado su consentimiento (20) .
b) Engaño sobre cualidades morales. El engaño sobre las cualidades morales debe ser admitido
cuando se trata de situaciones de gravedad tal que pueda suponerse, de haber sido específico antes del
matrimonio, de que no haya sido contraído, siempre que al llegar al conocimiento del otro contrayente
le dan int olerable vida en común. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los casos de condena penal por delito
grave, ejercicio de la prostitución, vida deshonesta anterior al matrimonio e, inc lusive —
s puedo acreditarse que el tema tiene trascendencia para el otro contrayente—, el concubinato anterior
del que hubo hijos, o simplemente la exi stencia de hijos ext ramatrimoniales.
1. El concubinato anterior. En dos casos se admitió la acción establecida en el concubinato anterior
del marido con otra mujer, con int ención de continuar manteniéndolo después del matrimonio (21) o
continuado efectivamente (22) . En otro se la rechazó, mas no porque su ocultación no configuró dolo sino
por falta de prueba (23) .
2. Vida licenciosa. Una demanda establecida en la ocultación por la mujer de su vida licenciosa
anterior al matrimonio no fue acogida por falta de prueba de los ardides y argumentos empleados para
71
obtener el consentimiento y por no poderse afirmar categóricamente que, conocidos los antecedentes,
el hombre no se había casado (24) , lo que implica que habérselos acreditados y de haber justificado
estos ext remos, hemos sido admitidos; se la admitió, consecuentemente, cuando la esposa tuvo
conocimiento después del matrimonio que el marido había estado preso por tentativa de homicidio y se
había dedicado a la carga de drogas durante varios años (25) . En otro caso, el hombre ocultó su anterior
concubinato y la existencia de múltiples procesos penales, la cual, aun sin condena, demostraba su
personalidad proclive a la estafa (26) ; en un tercero, la mujer pudo constatar la existencia de cinco causas
penales por adicción a estupefacientes, hurto, robo y robo de aut omotor (27) .
3. Hijos ext ramatrimoniales. Se rechazó una demanda encontrada en la existencia de un
hijo ext ramatrimonial de la mujer al cual hizo pasar por sobrino, pero por falta de prueba de que el
marido ignora la verdad (28) , lo que confirmó que de haber exi stido engaño el dolo se haya
configurado. En otro caso, se juzgó que exi stía dolo en el falseamiento del estado civil y el ocultamiento
de la exi stencia de hijos (29) .
4. Homosexualidad. El ocultamiento por el marido de una relación homosexual mantenida a pesar del
matrimonio dio lugar a su anulación por dolo (30) .
c) Engaño sobre cualidades int electuales. No hay dolo en el engaño sobre cualidades int electuales,
porque pueden ser fácilmente apreciadas mediante el trato personal durante el noviazgo. Rechazóse así
como fundamento para la anulación del matrimonio el engaño sobre la verdadera cultura universitaria
del novio, estudiante de ing ingeniería en el tercer año que dijo serlo de quinto (31) .
Sin embargo, la falsa atribución del título de médico —u nida al ejercicio ilegal de la medicina— fue
uno de los elementos tenidos en consideración en un caso en que el engaño versó sobre una pluralidad
de aspectos de la personalidad del marido que este deformó dolosamente (32) .
d) Engaño sobre cualidades civiles.
1. Nacionalidad. En principio, el compromiso sobre la nacionalidad no debería ser motivo valedero
para pretender que el consentimiento del otro cónyuge estuviese viciado. Esto Es ind udablemente Así
es el estado real de Nuestra Legislación y Nuestras costumbres. Pero no puede ser desechada la
posibilidad de que ocurra lo contrario en caso de conflicto bélico en que el contrayente oculta su
nacionalidad enemiga.
2. Edad. Tampoco puede ser admitido el engaño sobre la edad, pues no reviste suficiente gravedad ni
la diferencia de unos pocos años en más o en menos —s i fuera mayor, no podría fácilmente ocultársela—
puede estimarse causa determinante del matrimonio.
3. Condición social. Tampoco debe admitirse, actualmente y en nuestro país, el engaño sobre la
condición social. No existen títulos nobiliarios, y la condición social del contratante no constituye un
motivo legítimo del consentimiento matrimonial, fuera de lo que puede ser apreciada por el
conocimiento de las partes anteriores al matrimonio.
4. Filiación. El engaño sobre la verdadera filiación no parece ser una circunstancia decisiva para llegar
al matrimonio.
En un caso fue desechado. La mujer se declaró hija legítima de un diplomático, de quien la madre
pretendía estar separada, cuando en verdad era hija ext ramatrimonial y hermana de un maleante. Se
consideró que no habíamos mediado engaño sobre la honrabilidad de la familia, porque los cónyuges
habían vivido en concubinato antes del matrimonio con la tolerancia de la madre de la esposa (33) . Pero
quedó sin solución el caso en que el engaño se había producido realmente.
No cabe considerar, en mi opinión, el engaño sobre la filiación ni sobre la familia a la cual dice
pertenecer al contratante, pues no se trata de condiciones personales suyas decisivas para la celebración
del matrimonio, y es hasta cierto punto razonable que una persona de bien oculto los malos antecedentes
de su familia que no sean suyos personales.
5. Estado de familia. Es claro que no puede computarse como dolo el engaño sobre el estado de familia
de quien se hace pasar por soltero cuando en realidad es casado, ya que entonces basta con acudir a
la exi stencia del impedimento de ligamen y es ind iferente que medie o no dolo o aun error. Sin embargo,
se anuló por dolo el matrimonio en el cual el marido había ocultado su condición de casado durante el
noviazgo y contrajo matrimonio cuatro días después de enviudar (34) ; aquí el engaño consistió en ocultar
el matrimonio anterior, y solo una circunstancia fortuita —la muerte de la esposa cuando ya estaba
decidido el nuevo matrimonio— evitó subsistir el impedimento de ligamen.
Sería suficiente, en cambio, que se hiciese pasar por soltero el viudo o divorciado, en especial, en el
segundo caso, si su situación impide el matrimonio religioso deseado por el otro contratante. En un caso
se denegó la acción encontrada en la ocultación por la mujer de su estado de divorciada, mas no porque
no haya cometido suficiente sino porque no se estimó lo que resultó, de haber conocido la situación, el
esposo no se habría casado (35); evidentemente, en estos casos deben tenerse en cuenta las ideas
religiosas y morales del otro contratante, pues resulta decisivo que hubiéramos tenido o no hubiéramos
aceptado la unión conociendo la verdad. En otra oportunidad también se rechazó la nulidad encontrada
en el carácter de divorciado del marido, pero por falta de prueba de la demandante lo desconociera, lo
que implica confirmar su ocultación configuraría dolo (36) . Igual solución se dio a un tercer caso, dada la
falta de prueba asertiva del dolo, la duda sobre si la mujer tendría o no contraído el matrimonio si hubiera
conocido la verdadera situación, y la presunción de haber producido la caducidad de la acción (37 ) .
6. Condición sacerdotal. La ocultación de la condición sacerdotal debe ser tenida también en cuenta,
especialmente cuando se trata de un sacerdote católico y la novia pertenece a la misma religión, pues
esto le impide el matrimonio válido en razón del impedimento de orden. Pero No CABE Afirmar
rotundamente Que El vicio consensuales de No se configuraría SI La Mujer Fuera librepensadora o atea,
pues aun Que no mar Católica, IGUALMENTE PUEDE molestarle la ind Igna Actitud del contrayente de
ocultar su condición f y violar los Preceptos religiosos un Los Que voluntariamente this Someido.
7. Fortuna. El compromiso sobre la suerte o condición patrimonial no debe ser considerado, pues no
se trata de un motivo legítimo del consentimiento matrimonial. El cónyuge que inv ocase tal engaño
72
demostraría así su propia conducta irregular, por lo que debe ser casado por razones puramente
económicas.
e) Engaño sobre el conjunto de la personalidad del contratante. Se consideró en un caso que un cúmulo
de engaños que ind ependientemente podría no tener viciado el consentimiento, en conjunto
configurado una eficaz maniobra dolosa porque se deforma totalmente la personalidad del
contratante. Esto había ocultado su verdadera edad afirmando tener cinco años más, dijo ser hijo de una
familia sólidamente arraigada y resultó ser hijo ext ramatrimonial de padre desconocido, simuló
solvencia económica a pesar de ser totalmente insolvente, al punto de no poder pagar los alquileres del
hogar conyugal; se atribuyó el título de médico y ejerció ilegalmente la medicina porque solo tenía
aprobada alguna materia de primer año y, además, tenía una personalidad neurótica con tendencias
suicidas (38) . Similar solución se dio frente a la ocultación de la verdadera personalidad del contratante
mediante un hábil manejo de la mentira (39) .
También el compromiso sobre la personalidad de la mujer justificó la aceptación de la demanda
cuando al mes del matrimonio el marido se enteró de que ella tenía una hija ext ramatrimonial, vivió en
concubinato hasta solo dos meses antes de la boda, se arrogaba un supuesto título de Maestra para
justificar ing resos obtenidos ejerciendo la prostitución y, al Sufrir ONU accidente de tránsito
Acompañada por un joven, declaro Ser soltera y Maestra, MIENTRAS Que El padre del acompañante
Afirmo que se era la novia de su hijo (40) .
f) Engaño sobre int enciones ulteriores del contrayente. El engaño PUEDE versar también hay ya Sobre
Cualidades o Condiciones del contrayente Sino Sobre Otras Circunstancias CAPACES de Tener inf luencia
decisiva Sobre la decisión de Contraer matrimonio, en especial determinadas int enciones con Relación
a la vida en Común ulterior.
1. Promesa inc umplida de celebrar matrimonio religioso. El inc umplimiento de la promesa de
Celebrar matrimonio religioso Despues de la ceremonia es civiles Motivo Suficiente para tener por
configurado el dolo, si El Otro contrayente es creyente y no cabe suponer Que habria admitido
la ini ciación de la vida en Común pecado La consagración religiosa de la unión. Existen varios fallos en
este sentido (41) .
2. Negativa de ini ciar la vida en Común o unión con ánimo de no consumar el matrimonio. Estas
circunstancias también vician el consentimiento matrimonial ya que se trata de engaños cuentos que
defraudan la legítima esperanza del otro contratante de contraer un matrimonio normal. En un caso, la
mujer urdió el matrimonio como mandrina tendiente a impresionar a un ex novio, con el cual
había int entado sin éxito reconciliarse, y nunca se avino a ini ciar la vida en común (42) ; en otro, la mujer
admitió el matrimonio bajo la presión familiar, pero lo hizo dispuesta a no tolerar su consumo (43) . En un
tercero, la mujer demostró su falta de voluntad de iniciar la vida en común después de haber contraído
matrimonio por poder desde Inglaterra (44) . Finalmente, también admitimos la demanda basada en la
negativa a ini ciar la vida en común (45) .
4. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO O DEL ACTO MATRIMONIAL NO ACEPTADO POR LA LEGISLACIÓN
ARGENTINA
§ 118. Reserva mental
Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, pesar de exp resar formalmente su voluntad
de contraer el matrimonio, en su combustible int erno no desea la realización del acto, o bien la desea
pero con las condiciones que no se ponen de manifiesto formalmente.
El derecho canónico reconoce el Principio de Que se presumir Que en el matrimonio La
voluntad int erna coinciden con su Manifestación ext erior (canon 1101, § 1 º). Pero esa presunción
es iuris tantum , ya que en situaciones determinadas admite prueba en contrario. Se trata de los casos en
que una de las partes o las dos, por un acto positivo de voluntad, exc luyen el matrimonio mismo
( int ención de no contraer) o un elemento esencial del matrimonio o una propiedad esencial de este,
como en los casos de exc lusión de la procreación, de la unidad o de la ind isolubilidad matrimonial
( intención de no obligarse) (canon 1101, § 2 º). Esos supuestos están comprendidos en la doctrina
canónica en el concepto de ficción o simulación del consentimiento matrimonial, pero, con terminología
civilista, podrían distinguir el caso en la discordancia entre la voluntad real y la declarada de ambos
cónyuges, de aquel en que recibió de uno solo; en el primero tendrá simulación, y en el segundo, reserva
mental.
Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna norma exp resa según la cual se presuma la
concordancia entre la voluntad real y la declarada. No es, sin embargo, su dudosa Vigencia, pues de lo
contrario Nunca podria Haber Seguridad Sobre la exi stencia o la ine xistencia de los Actos Jurídicos.
En el caso particular del matrimonio, la presunción surge —y con carácter iuris et de iure , no iuris
tantum como en el derecho canónico— de haber tenido el consentimiento matrimonial exc lusivamente
desde el punto de vista formal. El ar t. 4 06 del Código Civil y Comercial establece como requisito
de exi stencia del acto la exp resión del consentimiento ante el oficial público; : Por consiguiente, basta
Do exp Resion Para Que el matrimonio se constituya, salvo en los Casos En que La Misma ley Asigna un
Efectos determinadas Circunstancias CAPACES de viciarlo, Que por su índole Deben estimarse
enumeradas taxativamente en el art. 4 09 del Código Civil, Y Que exc Luyen CUALQUIER tipo de
discordancia Entre Voluntad Real y Voluntad declarada Que No se encuadre en ellas. Otra solución
implicaría crear una peligrosa fuente de inv alidez nupcial, susceptible de atentar contra la estabilidad
del vínculo.
Por lo tanto, la reserva mental no es causa de anulación del matrimonio en el derecho argentino. Lo
que no implica que no pueda conducir a ella en ciertos casos —p romesa inc umplida de matrimonio
religioso ulterior, celebración del acto sin int ención seria de establecer el hogar común, o con el
propósito de no romper una unión concubinaria anterior—, pero no por ser reserva mental sino porque
la ocultación de los verdaderos constituye una maquinación dolosa tendiente a obtener la celebración
de un matrimonio que la otra parte no consentiría si conociese las verdes int enciones de quien usa del
engaño. En otros términos, la reserva mental por sí sola no tiene relevancia alguna, pero sí la tiene si
configuración dolo.
§ 119. Simulación
73
 La simulación, o reserva mental bilateral, no constituye un vicio del consentimiento, pero es un vicio
del acto jurídico capaz de dar lugar a su nulidad. En materia de matrimonio, ha sido aceptada como causal
de nulidad en la jurisprudencia francesa e italiana.
El primer caso fue el de un soldado francés, ex prisionero liberado, que contrajo matrimonio en la
zona oriental de Alemania con una alemana a fin de que ella adquirió la nacionalidad francesa y se le
permitió pasar a la parte occidental; el matrimonio, puramente formal y destinado a ese fin, sin que los
contrayentes hiciesen vida en común ni volvieran un verso, fue anulado. De ahí en adelante se sucedieron
varias anulaciones de matrimonios simulados o "matrimonios blancos", celebrados sin la
verdadera int ención de constituir la unión matrimonial sino con la de lograr otros multas, como en el
supuesto del contraído para hacer adquirir al contrayente la nacionalidad francesa , permitirle obtener
en su país visa para trasladarse a Francia u obtener autorización para radicarse en dicho país.
En nuestro país, aceptan la nulidad del matrimonio por simulación Mazzinghi y Borda. En cambio, la
rechazan Spota y Zannoni, y fue la solución dada en el único caso llevado a los estratos
judiciales. Fundado el pedido de nulidad en que el matrimonio se había contraído para facilitar al novio
la exe nción del servicio militar pero con el acuerdo de no consumarlo, se queque tal pacto no implicaba
el vicio de dolo, y que la reserva mental bilateral es ina dmisible porque el consentimiento matrimonial
no puede someterse a un término ni condición alguna (46) .
En Nuestro ordenamiento jurídico, segun mi opinión no cabe duda Alguna about de
la INA dmisibilidad de la nulidad del matrimonio por simulación. En primer lugar, porque se
presume iuris et de iure la concordancia de la voluntad real con la declarada. En segundo término, por
la ine estabilidad del vínculo a que podría dar lugar a su admisión. Y, finalmente, por aplicación del
principio según el cual no hay otras nulidades matrimoniales que las consagradas exp lícitamente en la
ley. : Por otra parte, resultaría ina dmisible tolerar Que se acudiera a la int ervención de la aut oridad
Estatal para consumar multas ext raños a la institución matrimonial que esta legislación, obteniendo su
protección, y desligándose de ella cuando los cuentos multas se han obtenido y se pretende hacer
prevalecer la voluntad oculta.
§ 120. Falta de seriedad
La doctrina canónica considera comprendido en el supuesto de simulación el caso en que el
consentimiento matrimonial es prestado en broma ( iocandi causa ), es decir, sin int ención seria de
contraer matrimonio, como en los casos de broma propiamente dicha, apuesta, juego o representación
del matrimonio en espectáculo teatral o cinematográfico.
En nuestro derecho, el rechazo de la falta de seriedad como causa de nulidad del matrimonio se
sustenta en las mismas razones que el de la simulación.
E) VENIA PARA EL MATRIMONIO DE INCAPACES
§ 121. Concepto y naturaleza jurídica
Al mismo tiempo que —e n la generalidad de las legislaciones modernas— se acepta que pueden
celebrar matrimonio ciertos inc , especialmente en las personas que no han sufrido aún la mayoría de
edad civil, establece el requisito de que su propio consentimiento sea int egrado por el asentimiento o
venia de sus representantes legales. La venia es, pues, el medio de superar la inc apacidad del
contratante, a la vez que el de determinar una mayor reflexión por parte de quienes no se hallan en
condiciones de manejo por sí mismos con toda libertad en la vida civil.
Mientras para Cicu la venia del representante legal del inc apaz es un acto del poder familiar,
Lagomarsino lo considera un acto jurídico familiar. Segun lo exp uesto al Tratar de los Actos Jurídicos
Familiares, En Realidad Se Trata de la ONU acto sencillo lícito Semejante un JURIDICOS los actos y, Más
concisamente, Una ext eriorización de Voluntad.
§ 122. Precedentes históricos y soluciones legislativas
La venia paterna para contraer matrimonio tiene antecedentes en el derecho romano, donde era
requerida para el filius familias —e s decir, para el extranjero iuris , alguna vez a la patria potestad de su
ascendiente—, cualquiera que tuviera su edad. La Iglesia luchó contra esa subordinación, y el Concilio de
Trento afectaron la validez del matrimonio contraído por el hijo sin el consentimiento del padre o contra
su voluntad, aun que su actitud fue reprobada.
La legislación ext rajera ofrece diversas soluciones respecto del matrimonio de los menores que han
experimentado la edad mínima para celebrarlo. En algunos países se requiere la venia paterna —
o judicial en su caso—, pero difieren las consecuencias de la omisión, dado que mientras que en unos —
c omo en Francia— ella provoca la anulabilidad del matrimonio, en otros las restricciones son de varias
diferencias , patrimonial o aun penal. También hay naciones en las cuales o bien coinciden la mayoría
con la aptitud nupcial o bien los menores pueden casarse sin venia.
§ 123. Régimen de la ley argentina
Si bien el ar t. 4 03, inc . f , del Código Civil y Comercial considera impedimento matrimonial dirimente
el hecho de ser menor de edad, el ar t. 4 04 aut oriza el matrimonio de los que han cumplido dieciséis
años con la aut orización de sus representantes legales, es decir, sus padres o tutores o, en su defecto,
dispensa judicial.
En el régimen anterior la falta de venia no suplía el impedimento sino que se requería a los menores
no afectados por el impedimento y su omisión no afectaba la validez del matrimonio sino que acarreaba
las consecuencias establecidas en las normas afectadas a los impedimentos impedientes. En el Código
Civil y Comercial, en Cambio, La venia o aut orización de los Representantes legales SE APLICA a Los
comprendidos en el impedimento de Falta de Edad nupcial Pero Tienen por lo Menos Dieciséis años, es
factible de Que del suprime el impedimento.
Concordemente, desaparecen del Código Civil las normas relacionadas con las causas de oposición de
los padres y el juicio de disenso (ar ts. 1 69 y 170).
CAPÍTULO XI - FORMA Y PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
74
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN EXTRANJERA
§ 124. Importancia de las formas
Desde la Antigüedad, el matrimonio fue rodeado de formas y solemnidades, así como de festejos. La
importancia dada a las formas está motivada, según exp one Borda, en las siguientes razones: "a)
impedimentos los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y exa ltación; b)
o bliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia de las
obligaciones y contribuciones que entraña; c) y el formalismo contribuyen poderosamente a la vitalidad
y estabilidad de las instituciones ". Así deben haberlo comprendido en todo momento quienes tuvieron
en sus manos la organización de la sociedad, porque las formas han perdurado a través del
desenvolvimiento histórico de la ins titución.
Por otra parte, ha sido en muchos pueblos una ceremonia religiosa, pues la religión siempre ha
tendido a inf luir sobre él para lograr su seguridad y fijeza.
§ 125. Grecia
En Grecia, el casamiento comprende tres actos: el primero en la casa del padre de la novia, el segundo
en el tránsito de aquélla a la del marido, y el tercero en este. En la casa paterna, en presencia del novio,
el padre de la novia (ordinariamente rodeado de su familia) ofrecía un sacrificio y pronunciaba una
fórmula sacramental declarando que entregaba su hija al pretendiente. La conducción de la novia a la
casa del novio era hecha por él mismo o por los heraldos, normalmente en un carro, con el rostro cubierto
por un velo y una corona en la cabeza, con traje blanco; precedió al vehículo la antorcha nupcial y se
cantaba un himno religioso, llamado "himeneo". La novia no entraba por sí al hogar del novio: este la
alzaba simulando un rapto, ella profería gritos y las mujeres que la acompañaban simulaban
defenderla; la entrada se hizo cuidando de que los pies de la novia no tocasen el umbral. La tercera etapa
era la verdadera ceremonia celebrada en el hogar del novio: en presencia de la divinidad doméstica se
rociaba a la novia con agua lustral, ella tocaba el fuego sagrado, recitaban algunas oraciones y los esposos
compartían una torta, un pan, algunas frutas Con esta comida los esposos quedaban en comunión
religiosa con los dioses domésticos. se recitaban algunas oraciones y los esposos compartían una torta,
un pan, algunas frutas. Con esta comida los esposos quedaban en comunión religiosa con los dioses
domésticos. se recitaban algunas oraciones y los esposos compartían una torta, un pan, algunas
frutas. Con esta comida los esposos quedaban en comunión religiosa con los dioses domésticos.
§ 126. Roma
En Roma, dos eran las formas primitivas del matrimonio: la confarreatio , ceremonia religiosa, y
la coemptio , acto civil.
La confrareatio era muy similar al matrimonio griego y, como este, constaba de tres etapas,
denominadas sucesivamente traditio , deductio in domum y confarreatio . La tradición era la formalidad
cumplida en el hogar paterno de la mujer donde el padre la desligaba de su familia. La deductio in
domumera la conducción de la novia a la casa del novio; como en Grecia, iba velada, tenían una corona,
una antorcha precedía al cortejo y se cantaba un himno religioso. Frente a la casa del novio, el cortejo se
detenía y se presentaba a la novia el fuego y el agua; el primero, emblema de la divinidad doméstica, y la
segunda, el agua lustral protegidos en los actos religiosos. También se simulaba el rapto. Ya en el hogar
del novio, los contrayentes ofrecían un sacrificio ante el fuego sagrado de los dioses domésticos, hacían
la libación, pronunciaban oraciones y comían juntos una torta ( panis farreus ), que asociaba a la mujer
al culto familiar del marido; todo ello ante el pontífice máximo, el flamen dialis y diez testigos.
La coemptio , en cambio, era simplemente un acto civil, una compra ficticia con formalidades similares
a la mancipación y al nexum .
Pero en la época histórica, ya esas formalidades no eran necesarias para el matrimonio, sino para la
mujer quedara desligada de la patria potestad de su paterfamilias y entrase en el manus del marido o del
paterfamilias de este; por otra parte, la manus podia adquirirse también por el usus , Una suerte de
prescripción adquisitiva de Un año. De ahí la distinción entre matrimonio cum manu y sine manu , que
no responde a una diferencia esencial sino a la mujer entrara o no entrara en el manus del marido o del
paterfamilias de este; para la celebración del segundo no había formalidad alguna, solo era necesario que
se realizase la deducción en domum, de manera que en última instancia era la única formalidad esencial
del matrimonio romano, más también llegó a desaparecer (bastando el solo consentimiento) en el Bajo
Imperio.
§ 127. El cristianismo y el derecho canónico
En los primeros tiempos del cristianismo, la Iglesia no int entó establecer formalidades para el
matrimonio sino que admitió que esta forma del modo aceptado por la legislación civil. Sin embargo,
pronto entrará en conflicto dos criterios contradictorios: el deseo de que el acto se realice ante la Iglesia
y con la bendición del sacerdote, y el principio de derecho natural del matrimonio se perfecciona por la
sola certificación del consentimiento por los contrayentes . De modo que tenía dos formas de celebración
igualmente válidas: la pública, manifiesta o in facie Ecclesiæ , y la clandestina, válida pero ilícita, que
importaba singulares inc onvenientes por la dificultad de la prueba.
El Concilio de Trento dictó en 1563 el decreto Tametsi , por el cual la única forma admitida era la
celebración en facie Ecclesiæ , es decir, con la presencia del párroco o de un sacerdote elegido por el
párroco y dos o tres testigos, y recientemente reconocidos los matrimonios clandestinos a partir de los
treinta días de la publicación del decreto en cada parroquia. La actuación del sacerdote era meramente
pasiva, y solo se diferenciaba de los demás testigos en que era calificado. De hecho, el decreto no fue
publicado en todas las parroquias, de modo que deben distinguirse entre los llamados lugares
tridentinos (donde la publicación se había realizado y, por lo tanto, los matrimonios clandestinos eran
nulos) y los lugares no tridentinos, donde eran válidos
Finalmente, el decreto Ne Temere dado por Pío X en 1907, Cuyas: disposiciones se inc luyeron casi
pecado Alteraciones En El Código de 1917, ordeño La int ervención activa del sacerdote, con vigencia
universal. Las normas actualmente vigentes son las del Código de 1983.
75
 En su forma ordinaria, el matrimonio debe ser precedido de algunas diligencias previas tendientes a
determinar que nada se opone a la validez y la validez de la celebración (canon 1066). Se delega a la
Conferencia Episcopal de Cada País el Establecimiento de Normas Sobre el exa los hombres de los
contrayentes, Asi Como Sobre las proclamas matrimoniales u Otros Medios oportunos para Realizar
las inv estigaciones Que Deben necesariamente preceder al matrimonio, de Manera Que, diligentemente
observadas, pueda el párroco asistir al matrimonio (canon 1067); el Código vigente deja de lado, así, la
reglamentación minuciosa que contenían los cánones 1020 a 1034 sobre el exahombres de los
contrayentes, justificación de su bautismo, realización de las proclamas y otras diligencias previas.
El matrimonio debe ser celebrado ante el ordinario del lugar, o el párroco, o un sacerdote o diácono
delegado por uno de ellos, y ante dos testigos (cánones 1108 a 1111); donde no haya sacerdotes ni
diáconos, el obispo diocesano, previo voto favorable de la conferencia episcopal y licencia de la Santa
Sede, puede delegar laicos para que asistan a los matrimonios (canon 1112). En el matrimonio se deben
observar (fuera del caso de necesidad) los ritos prescriptos en los libros litúrgicos aprobados por la
Iglesia o introducidos por costumbres legítimas (canon 1119); pero, con reconocimiento de la Santa
Sede, la conferencia episcopal puede elaborar un rito propio coherente con los usos de los lugares y de
los pueblos adaptados al espíritu cristiano (canon 1120). Celebrado el matrimonio, se lo anota en el
registro matrimonial llevado del modo prescripto por la conferencia episcopal o por el obispo diocesano
(canon 1121) y en los registros de bautismos en los que está ins cripto el bautismo de los cónyuges
(canon 1122).
La forma ext raordinaria del matrimonio tiene lugar: a) c uando no hay quien sea competente para
asistir al matrimonio o no se puede acudir a él sin grave dificultad, ante otro sacerdote o diácono o solo
ante testigos, y b) s i media peligro de muerte o si se encuentra prudentemente que la situación va a
prolongarse durante un mes (canon 1116). El sacerdote o diácono que hayan asistido o, en caso
contrario, los testigos, están obligados solidariamente con los contrayentes a comunicarse cuanto antes
al párroco o al ordinario que se ha celebrado el matrimonio (canon 1121, § 2 º).
Por último, el matrimonio en secreto puede ser aut orizado por el ordinario por causa grave y urgente
(canon 1130). En tal Caso, se Llevan un cabo en secreto las inv estigaciones Previas, se Celebra en secreto
y se Anota en un registro especial Que se guarda en el archivo secreto de la curia (cánones 1131 y 1133).
§ 128. Antiguo derecho español
El antiguo derecho español, una vez int roducido el cristianismo, reconocimiento dos formas de
matrimonio: el solemne, ceremonia religiosa celebrada en la parroquia de uno de los contrayentes
conforme a las normas de la Iglesia, y el matrimonio a yuras , puramente civil, consistente en la
celebración de esponsales en forma oculta y bajo juramento seguidos de la unión sexual de los
contrayentes. Ambos producían iguales efectos.
El Fuero Real determinó la obligación de la forma eclesiástica, pero determinó la validez del
matrimonio clandestino, al que se impuso , y se impuso una sanción de multa (Libro III, Título I, ley 1 ).
Las Partidas también consideran prohibidos los matrimonios ocultos, a los que se denominan
"ascondidos" o "encubiertos". En razón de la imposibilidad de probarlos, dispusieron que la Iglesia no
podría apremiar al cónyuge que quisiera separarse del otro a no hacerlo, y establecieron la validez del
segundo matrimonio formalmente contraído (Partida IV, Título III, leyes 1 y 2).
Finalmente, una verdadera cédula de Felipe II, exp edida el 12 de julio de 1564, debe cumplir como
ley del Reino las disposiciones tomadas por el Concilio de Trento acerca del matrimonio. Desde entonces,
solo tuvo valor la forma eclesiástica.
§ 129. Antiguo derecho francés
Durante las monarquías merovingia y carolingia el matrimonio estaba sujeto a la vez a la legislación
civil y la religiosa, aun cuando solo la primera tenía fuerza obligatoria. Sin embargo, la legislación civil
resultó cada vez más inf luida por las normas canónicas, a la vez que la jurisdicción disciplinaria de los
tribunales eclesiásticos fue adquiriendo paulatinamente mayor importancia.
En el siglo X, coincidiendo con el debilitamiento del poder real producido en la época feudal,
consumada la sustitución del poder secular por el religioso, tanto en la jurisdicción como en la legislación
matrimonial. La Iglesia atribuyó el conocimiento exc lusivo de las causas matrimoniales y, por lo tanto,
aplicó sus normas o las seculares que habían adoptado como propias.
La tendencia hacia la secularización del matrimonio comenzó a manifestarse nuevamente en el siglo
XVI, como consecuencia de la Reforma, que rompió la unidad religiosa del reino. Los tribunales seculares
detenidos por retomar el conocimiento de los procesos relacionados con los efectos patrimoniales del
matrimonio, para llegar luego incluyen un sentido en los asuntos relacionados con el vínculo propio,
como las causas de nulidad del matrimonio; al tiempo de la Revolución, la jurisdicción eclesiástica
prácticamente había desaparecido.
En cuanto a la legislación, diversas ordenanzas, edictos y declaraciones reales reglamentaron
cuestiones referencias al matrimonio; llegó a admitirse, así, que solo el Estado podría dictar reglas
obligatorias en cuanto al matrimonio y las normas canónicas que eran obligatorias si hubieran sido
recibidas, es decir, promulgadas por orden real.
Respecto de la forma del matrimonio católico, las disposiciones del Concilio de Trento no fueron
recibidas, de manera que no tuvieron aplicación. Sin embargo, las Ordenanzas de Blois de 1579
consagraron reglas similares imponiendo la celebración pública del matrimonio, en presencia del
párroco, ante la Iglesia y con la asistencia de cuatro testigos, bajo sanción de nulidad; Prohibido también
a los notarios recibir esponsales de presente.
A pesar de esas disposiciones, la práctica de los matrimonios ante notarios no fue totalmente
abandonada. Se cita el caso del decano de los maîtres de requêtes (ciertos funcionarios del Consejo de
Estado), Gaumin o Gaulmin, quien se casó por contrato civil ante notario y, para dar cumplimiento a las
prescripciones reales, hizo notificar en rápidamente al párroco. Denominóse desde entonces
matrimonios "a la Gaumine" o "a la Gaulmine" a los que, siguiendo ese ejemplo, se celebraban con la
asistencia de notario y dos testigos, ante la presencia meramente física del párroco, a quien los
76
contrayentes sorprendían en el templo para intercambiar su consentimiento frente a él. Sin embargo, los
parlamentos anularon cuentos matrimonios. Un edicto de 1606 y una ordenanza de 1629 renovaron las
prescripciones de las Ordenanzas de Blois y otra ordenanza int erpretativa de 1639 dispuso
la int ervención activa del párroco, quien recibe el consentimiento de las partes y unirlas en matrimonio,
lo que facilitó la solución de la jurisprudencia de los parlamentos. Finalmente, el edicto de Luis XIV de
1697 renovó y precisó las reglas de las Ordenanzas de Blois, fijando en forma exp resa la sanción de
nulidad de toda unión celebrada sin la presencia del párroco.
Otro problema fue el problema por el matrimonio de los protestantes. El Edicto de Tolerancia de 1561
admitió la validez de los que celebran ante notario o ante dos testigos, y el Edicto de Nantes de 1598
afecta la jurisdicción temporal para las causas derivadas de esos matrimonios. Pero, en 1685, Luis XIV
revocó el edicto de Nantes y declaró nulo todo matrimonio celebrado sin la presencia del sacerdote, a la
par que prohibió el ejercicio de la religión "pretendidamente reformada"; desde entonces, los
protestantes no tuvieron cómo celebrar sus matrimonios legalmente y lo hicieron en secreto, en bosques
o montañas y casi siempre de noche, forma " au désert"(en el desierto). Primero los parlamentos se
resistieron a ese anular esos matrimonios (nulidad que acarrearía la ilegitimidad de los hijos y la
privación del derecho sucesorio de actos), pero lo hicieron a partir de 1739 y aparentemente a imponer
la separación de los Así casados. la Resistencia una cola dio Lugar ESE Estado de Cosas Motivo Que un
edicto nuevo, Dado el 28 de noviembre de 1787 por Luis XVI, aut orizase una los no catolicos un Casarse
ante El Primer Oficial de la justicia del Lugar o ante el párroco de su domicilio, pero en la casa particular
de este y no en la iglesia.
§ 130. El matrimonio civil
La Reforma FUE EL antecedente inm ediato de la Creación del matrimonio moderno civiles, pues el
nego Carácter sacramental del matrimonio, A Pesar De lo sea cual mantuvo su reglamentación
predominantemente Sobre la base de del antiguo derecho canónico, Modificaciones Con Que busque.
Se cita como la primera ley que permitiría el matrimonio civil a la holandesa del 1º de abril de 1580,
con carácter optativo, y curiosamente para permitir la celebración del matrimonio a los católicos, ya que
la Iglesia holandesa se había plegado a la Reforma. Posteriormente rigió de modo transitorio en
Inglaterra, bajo el gobierno de Cromwell, según la ley del 24 de agosto de 1652, derogada en 1660. En
Francia, apareció con el ya citado edicto de Luis XVI de 1787.
Despues de la Revolución Francesa, Surgió la idea de Que El matrimonio debia Estar
Sometido exc lusivamente a la Legislación Civil, Como ins titución Que int eresaba a la sociedad regida
por el Estado. La Constitución de 1791 dispuso que la ley no consideraría al matrimonio sino como
contrato civil y el poder legislativo establecer, para todos los habitantes sin distinción, los modos por los
cuales los nacimientos, matrimonios y defunciones afectados comprobados, y designar a los oficiales
públicos que recibirían y conservarían las actas. Conforme a esa disposición, la ley del 20 de septiembre
de 1792 establecido el matrimonio civil obligatorio, que desde entonces rigió ininterrumpidamente en
Francia y fue aceptado por las naciones afectadas.
La difusión del matrimonio civil comenzó con la aplicación del Código Napoleón en otros países
europeos (Bélgica, parte de Alemania y ciertos cantones suizos), y en el curso del siglo XIX, fue adoptado,
mar obligatorio, mar opcionalmente, por la generalidad de los países europeos y americanos, y luego
también por las codificaciones de otros países.
§ 131. Antecedentes patrios
La conquista española int rodujo en las colonias americanas el derecho de la metrópoli. En materia
matrimonial, tal derecho no era otro que el canónico, cuya orientación había sido dada por última vez
por el Concilio de Trento. De manera que mientras duró la dominación española, en nuestro país (lo
mismo que en las demás colonias) solo exi stió el matrimonio católico.
Los primeros años de la emancipación no vistos movimiento alguno de opinión considerable en favor
de la modificación del derecho privado, y menos en esta materia. Si bien la adopción del principio de
libertad de cultos trajo aparecido el problema del reconocimiento de los matrimonios de los no católicos
o de los católicos con quienes no lo eran, el matrimonio siguió siendo un asunto exc lusivamente
religioso.
La primera tentativa de modificar ese estado de cosas datos de la época de Rivadavia. El 22 de enero
de 1824 se dictó en la provincia de Buenos Aires, cuyo Ministerio de Gobierno ocupaba, un decreto según
el cual las causas matrimoniales (nulidad de matrimonio y separación de cuerpos) competerían a la
jurisdicción civil; pero esa disposición no tuvo aplicación por la resistencia opuesta por el catolicismo,
dada su oposición con la jurisdicción eclesiástica establecida por el Concilio de Trento. En Cambio, el
Decreto de Viamonte del 20 de diciembre de 1833 (Modificado por Otro del 10 de marzo
de 1834) un ut 'orizo la Celebración del matrimonio una Los Disidentes ante la autoridad eclesiástica de
su confesión y Un Escribano Designado por el Gobierno, quien asentaba La Partida En un registro
especial, denominado "Registro Cívico de matrimonios de ind ividuos pertenecientes a Diversas
Creencias Religiosas".
Tras la organización nacional se mantiene como única forma de contraer matrimonio la canónica, a
pesar de que el régimen contrariaba la libertad constitucional de casarse, al no permitir hacerlo a quienes
no profesan religión alguna o careciesen de ministros de su culto en el país. Pero Situación Tal (Que No
ocasionaba inc onvenientes MIENTRAS Prácticamente la totalidad de la Población pertenecia a la
comunión católica apostólica romana) comenzo a presentarse Cuando Se ini ció el inc remento de
la inm igración europea, ya Que Fue Cada Vez Mayor El Arribo al País de personas de otras religiones o
que no profesaban ninguna; cuentos inconvenientes se manifestaron especialmente en Las Provincias de
Buenos Aires y Santa Fe, Lugares Preferentes de radicación de los INM igrantes.
En la provincia (entonces Estado) de Buenos Aires, el decreto de Valentín Alsina del 28 de octubre de
1857 se limitó a imponer formalidades para las actas de matrimonios rel igiosos. En cambio, en Santa Fe
se sancionó, en septiembre de 1867, una ley que establecía el matrimonio civil obligatorio, celebrado
ante los jueces de primera ins tancia en lo civil y, donde no los hubiera, ante los presidentes de las
municipalidades; pero, producido el movimiento sedicioso del 22 de diciembre del mismo año, que
77
derivó en la caída del gobierno provincial y en la int ervención federal, la Ley de Matrimonio Civil fue
derogada el 13 de julio del año siguiente.
§ 132. Código Civil
El Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, sancionado por ley 3 40, del 29 de septiembre de 1869 ,
que entró en vigor el 1º de enero de 1871, no trajo inn ovaciones fundamentales en materia matrimonial.
El matrimonio entre personas católicas necesitadas celebrarse según los cánones de la Iglesia y estaba
regido por ellos en cuanto a impedimentos y sus dispensas, divorcio, contaminación del vínculo y nulidad
(ar ts. 1 67, 168, 201, 221 y 225). También se hallaban sometidos al derecho canónico los matrimonios
mixtos celebrados con aut orización de la Iglesia Católica (Ar ts 1. 80, 182, 201, 221 y 225); si ESTOS
matrimonios se celebraban ante Sacerdotes Disidentes nulos Erán, salvo Que inm ediatamente fueran
celebrados también ante el párroco católico (ar t. 1 81).
En cuanto a los matrimonios entre no católicos, admitir su validez si eran celebrados de conformidad
con el Código y según las leyes y ritos de la comunidad religiosa a la cual pertenecían los contrayentes
(ar t. 1 83). En estos casos, las causas de divorcio y nulidad competían a los tribunales civiles (ar ts. 2 04
y 227).
De manera que bajo este régimen solo estaba admitido el matrimonio religioso; subsistió la situación
de las personas que no pertenecían a ninguna comunidad religiosa, las que profesaban cultos no
organizados en el país, y las variables de distinto credo de las cuales ninguna católica, no tenían medio
de contraerlo.
§ 133. Ley de Matrimonio Civil, ley 23.515 y Código Civil y Comercial
El 22 de septiembre de 1887, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso un proyecto de Ley de
Matrimonio Civil. Fundaba La Necesidad de su sanction en el Creciente aum ento de la inm igración
europea y en la circunstancia, Sobre la Cual inf Luia ESE aum ento, De que el Muchos Habitantes del País,
por carecer de Sacerdotes de la comunión una cola pertenecían o por ningún profesar culto ext erno
algunos, se veían privados del derecho de casarse. Fue sancionado por el Senado, Que le int rodujo Una
serie de Modificaciones, el 2 de octubre de 1888; la cámara deDiputados lo consideró juntamente con el
proyecto del diputado Juan Balestra y lo modificó nuevamente, dándole sanción el 25 de octubre. Vuelto
al Senado, recibió sanción definitiva el 2 de noviembre y fue promulgado el 12 del mismo mes, para
entrar al 1 de diciembre de 1889.
El proyecto del Poder Ejecutivo establecía un procedimiento previo judicial para obtener la
declaración de que no había impedimento para el matrimonio; con tal declaración los futuros esposas
reconocidas casarse según los dictados de su conciencia, pero el matrimonio no se reputaba legalmente
celebrado mientras no se ins cribiese en el registro civil. Quienes no se casaban religiosamente podrían
hacerlo ante el jefe de la oficina del registro civil. Entre las modificaciones int roducidas por el Congreso
se inc. Luyó la sustitución del sistema propiciado por el Poder Ejecutivo por el matrimonio civil
obligatorio.
Antes de que entrase en vigor, la ley 2 393 fue modificada por la ley 2 681 (promulgada el 12 de
noviembre de 1889), que suprimió la publicidad previa a la celebración del matrimonio y efectuó otras
supresiones tendientes a facilitar y simplificar la realización del acto. La ley 2 3.515 inc orporó las
Normas Sobre matrimonio civil, al Código Civil. El Código Civil y Comercial no inn ovó.
En el régimen vigente, el único matrimonio reconocido es el celebrado ante el oficial público
reconocido por la ley. Sin embargo, desde la ley 2 3,515 quedo suprimida la sanction Que penal EL
ar t. 1 10 de la Ley de Matrimonio Civil establecía para los ministros, pastores y sacerdotes de cualquier
religión o secta que celebra un matrimonio religioso sin tener la vista el acta de celebración del
matrimonio civil. Por tanto, no hay ahora obstáculo para contraer solamente matrimonio religioso, pero
tal acto carece de efectos civiles.
En el tiempo (más de un siglo) que lleva de aplicación el matrimonio civil, no ha
ocasionado inc incidentes apreciables ni ha provocado importantes movimientos de opinión en
contra. Sin embargo, los juristas católicos (como, p. Ej., Borda, Mazzinghi, Molinario y Bidart Campos)
son normalmente adversos al sistema y propician, bien el matrimonio civil facultativo (religioso para los
creyentes, y civil para los no creyentes y para los creyentes que no quieran someterse a la forma religiosa,
sujetos ambos a la legislación civil), o bien el matrimonio civil optativo (iguales posibilidades pero a
veces el religioso a la regulación religiosa y el civil, al derecho del Estado).
Por mi parte, comparto plenamente el Sistema de la Ley Vigente, Que a la vez Que Asegura el control
de del Estado Sobre Una ins titución básica para la organization social permite un Cumplir con los
contrayentes SUS Obligaciones Religiosas y de conciencia Alguna pecado traba; no veo que la ceremonia
civil afecte el derecho de casarse ni la libertad de culto cuando no exi ste dificultad alguna para la
celebración ulterior del matrimonio religioso; inc lusive la ley civil otorga la solución de la nulidad por
dolo al contrayente llevado al matrimonio civil mediante una promesa luego inc umplida de
consagración religiosa de la unión. Por lo demás, es evidente que el largo tiempo de vigencia del
matrimonioio civil obligatorio sin que haya provocado resistencia popular es la mejor prueba de su plena
adecuación a las circunstancias de la sociedad argentina.
§ 134. Legislación extranjera
Las soluciones básicas de las legislaciones actualmente vigentes son las siguientes:
a) Matrimonio civil obligatorio. El matrimonio civil es el único que produce efectos civiles. Rige en
Francia, Bélgica, Holanda, Alemania, Suiza, Turquía, en Europa Oriental, en la mayor parte de los países
latinoamericanos y en algunas nuevas legislaciones asiáticas y africanas.
b) Matrimonio civil o religioso facultativo, regido por el derecho civil. Puede celebrar matrimonio civil
o religioso, una voluntad de los contrayentes, pero en todos los casos, está regido por el derecho civil. Es
el sistema de los países anglosajones, escandinavos, de España, de Portugal, de Grecia desde 1983, de
Brasil, y de algunos países de Europa Oriental.
c) Matrimonio civil optativo, regido por el derecho civil, o religioso. Los contrayentes pueden optar
entre el matrimonio civil o el religioso, pero el segundo queda sujeto, total o parcialmente, al derecho
78
canónico. Rige en Italia y en la República Dominicana, como consecuencia de los concordatos celebrados
con la Santa Sede en 1929 y 1954, respectivamente.
d) Matrimonio civil subsidiario. El matrimonio religioso es obligatorio para los católicos y el civil
queda reservado a los no católicos. Se aplicó en Colombia y en Liechtenstein.
e) Matrimonio exc lusivamente religioso. En Israel, los israelitas solo pueden contraerlo en forma
religiosa, y los ext ranjeros, según su ley nacional. En los países árabes, en general, la forma está regida
por la ley musulmana pero exi ste matrimonio civil para los que profesan otra religión.
f) Matrimonio consensual. El matrimonio puramente consensual rige en Escocia y en algunos estados
norteamericanos (como consecuencia de la supervivencia del derecho canónico anterior al Concilio de
Trento) y en el Extremo Oriente.
g) Matrimonio de hecho. En Bolivia, Cuba, Guatemala, Panamá, Honduras y en el Estado mexicano de
Tamaulipas, se conoce el matrimonio anómalo o por equipación, resultante de una prolongada unión de
hecho sin que existan impedimentos matrimoniales. En realidad no se trata aquí de un consentimiento
matrimonial exp resado sin formalidades, sino de casos en que dicho consentimiento falta la ley impone
el matrimonio, fundamentalmente en beneficio de la mujer y de los hijos nacidos de la unión.
B) PUBLICIDAD PREVIA
§ 135. Antecedentes y derecho extranjero
La previa publicidad de la celebración del matrimonio es el régimen que tiene su origen en el derecho
canónico, donde tenía un sentido muy claro, el de poner sobre aviso a los fieles al asistir a las
víctimas; Pero su obligatoriedad FUE suprimida por el Código de Derecho Canónico de 1983, Que dejo
Librado A las Conferencias Episcopales de el Establecimiento de Normas Sobre las proclamas
matrimoniales u Otros Medios de Realizar las inv estigaciones Previas al matrimonio (canon 1067). Al
anunciarse el Proyectado matrimonio en las parroquias Donde los Futuros contrayentes se domicilian,
los Fieles tomaban Conocimiento de el y podian Hacer conocer al párroco la exi stencia de
impedimentos; más aún, estaban obligados a hacerlo (canon 1027, Cód. de 1917).
Creado el matrimonio civil, el sistema fue trasladado a la ley civil por los legisladores revolucionarios
franceses, que impusieron los anuncios previos en la puerta de la alcaldía municipal. Bien se comprende
que aun este sistema tendrá una ocasión de que se denuncie la existencia de impedimentos que podrían
obstaculizar el matrimonio proyectado, carece de la eficacia que podría suponerse en el derecho
canónico, porque nadie que no esté prevenido va a concurrir a la alcaldía a enterarse de los posibles
matrimonios a celebrar.
A Pesar de su ine ficiencia, El Sistema de Publicaciones Persiste en la generalidad del derecho europeo
occidental y latinoamericano, un punto que tal hijo exc epcionales las legislaciones establecen Que el y
civil de matrimonio no las requieren. Son ellas, además de la de nuestro país, las de Chile, México,
Guatemala, Cuba, el derecho anglosajón, y el de los países de Europa Oriental. Alemania lo suprimió
por inú hasta en la reforma del derecho de familia de 1998.
§ 136. Régimen de las leyes 2393, 2681 y 23.515, Código Civil y Comercial y proyectos de
reforma
El texto original de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, la ley 2 393, también imponía la publicidad
previa a la celebración del matrimonio.
El acta de las diligencias Previas Debia Ser Publicada Durante Ocho Días en la puerta ext erior de la
oficina de los registros civiles correspondientes a los domicilios de Ambos Futuros esposos y,: Además,
en el Correspondiente al domicilio anterior de Aquel de Ellos Que Cambiado lo Hubiera en los últimos
seis meses anteriores a la publicación (ar t. 2 2). Los oficiales públicos de los lugares de publicación
distintos del celebración debían, cumplida la publicación, levantar acta en que constase que ella se había
verificado; de esa acta y de haberla, de la de oposición, deben remitirse copia al oficial público ante quien
el acto requerido celebrarse (ar t. 23) El matrimonio no podría celebrarse sino después de los tres días
siguientes al último de publicación y, en caso de hacerse las publicaciones en varios lugares, después de
haber recibido los testimonios correspondientes (ar t. 2 4). La publicación se consideraba no hecha si el
matrimonio no se celebraba dentro de cien días (ar t. 2 5).
Este sistema, suprimido por la ley 2 681, no tuvo vigencia práctica, pues tal ley se dictó antes de entrar
en vigor la ley 2 393.
Tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 propiciaron
el retorno al régimen de publicidad previa a la celebración del matrimonio. Coincidieron en exi gir la
colocacion de la ONU edicto en la parte ext erior de la oficina del Registro Civil Durante Días Diez.
Sin embargo, la ley 2 3.515 y el Código Civil y Comercial —a mi juicio, con acierto— mantuvieron el
sistema de la ley 2 681, que suprime la publicidad previa.
§ 137. Convención de Nueva York
El ar t. 1º , primer párrafo, de la Convención de Nueva York de 1962 (ratificada por la ley 1 8.444 ),
establece que "no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos
contrayentes, exp resado por protocolos en persona, después de la debida publicidad ... " .
Con esa inc onsulta ratificación (realizada sobre la base errónea de considerar que el país contaba
con la estructura legal requerida para ponerla en práctica) se ha contraído el compromiso int ernacional
de restaurar la publicidad previa a la celebración del matrimonio en la legislación argentina, a Pesar de
no exi stir Razones para ELLO Frente a la Falta de Problemas Derivados de Su aus encia de Durante Mas
de un siglo de vigencia Del Matrimonio civiles, Asi Como de su reconocida inu tilidad Y de las Mayores
Ventajas Que OFRECE la agilización de los Trámites Previos .
C) CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
§ 138. Diligencias previas
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 Diligencias previas a la celebración del matrimonio son las que deben cumplirse con anterioridad a
la ceremonia misma. Consistente, esencialmente, en la exp. Resolución de la int. Ención de contraer
matrimonio y el cumplimiento de los requisitos específicos (ar t. 4 16, CC).
Dicha disposición establece lo siguiente:
"Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el funcionario público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondientes al domicilio de cualquiera de ellos,
una solicitud que debe contener:
"a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen;
"b) edad;
"c) nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento;
"d) profesión;
"e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de identidad si los nombres,
profesión y domicilio;
"f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y
apellido del cónyuge anterior, lugar de celebración del matrimonio y causa de su destrucción, acompañando
certificado de defunción o copia protegida legalizada de la sentencia ejecutoriada o disuelto el matrimonio
anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso.
"Si los contrayentes o algunos de ellos no saben escribir, el público oficial debe levantar acta que
contenga las mismas enunciaciones".
El artículo suprime los inc isos del anterior ar t. 1 87, inc s. 2 a 4, que se refieren a la venia paterna o
judicial supletoria, a los testigos de conocimiento, y al certificado prenupcial.
§ 139. Oposición a la celebración del matrimonio
El Código Civil y Comercial permite a las Personas determinadas oponerse a la celebration del
Proyectado matrimonio, la base Sobre la de la exi stencia de impedimentos. La limitación de las causas
de oposición está establecida en el ar t. 4 10, según el cual "solo pueden alegarse como motivos de
oposición los impedimentos establecidos por ley" , y "la oposición que no se funde en la existencia de algunos
de esos impedimentos debe ser rechazada sin más trámite" .
Los legitimados para deducir oposición son: a) e l cónyuge de la persona que quiere contraer otro
matrimonio; b) l os ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera
que sea el origen del vínculo; c) e l Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga
conocimiento de los impedimentos, especialmente por la denuncia de cualquier persona (ar t.
4 11). Conforme al ar t. 4 12, cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los
impedimentos establecidos en el ar t. 4 03 desde la iniciación de las diligencias previas y hasta la
celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para deducir la correspondiente oposición, si
considera lo que corresponde.
La presentación de la oposición, que puede ser verbal o escrita, se rige por el ar t. 4 13, que dispone
que debe contener la expresión exp : " a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio
del oponente; b) v enlace que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes; c) impedimento en
que se funda la oposición; d) d ocumentación que prueba la exi stencia del impedimento y sus referencias,
si la tiene; si no la tiene, el lugar donde está, y cualquier otra inf.ormación útil. Cuando la oposición se
deduce en forma verbal, el funcionario público debe levantar acta circunstanciada, que firma con el
oponente o con quien firme en su juego, si no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe
transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades " (ar t. 4 13).
El procedimiento está establecido en el ar t. 4 14, que dispone: "Deducida la oposición el oficial público
la hace conocer a los contrayentes. Si algunos de ellos o ambos admiten la exi stencia del impedimento legal,
el público oficial lo hace constar en acta y no celebrar el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen,
deben exp resarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes a la notificación; este
levantamiento un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos
presentados y suspende la celebración del matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la
oposición por el procedimiento más breve que previene la ley local. Recibida la oposición, da vista por tres
días al Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público " .
Añade el ar t. 4 15: " Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposición, el público
oficial procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la exi stencia del impedimento, el
matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos, el funcionario público debe anotar la parte dispositivo de
la sentencia al margen del acta respectiva ".
§ 140. Forma ordinaria de celebración
El Código Civil y Comercial no establece plazo alguno entre el cumplimiento de las diligencias previas
y el acto de la celebración del matrimonio. Por Tanto, Este Põdra Tener Lugar de inm ediato SI
estafadores dichas diligencias RESULTA Acreditada La de habilidad de los contrayentes.
En cambio, "si las diligencias previas no resultan probada la habilidad de los contrayentes, deducir
oposición, el público oficial debe suspender la celebración del matrimonio hasta que se dispute la habilidad
o rechazar la oposición, haciéndolo constar en acta, de la que debe dar copia certificada a los int eresados,
si la piden " (ar t. 4 17).
80
 Con respecto al desarrollo del acto, dispone el ar t. 4 18: "El matrimonio debe celebrar públicamente,
con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el funcionario público responsable del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponde al domicilio de cualquiera de ellos.
"Si se celebra en la oficina que corresponde a ese funcionario público, se requiere la presencia de dos
testigos y las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio
se celebra fuera de esa oficina.
"En el acto de la celebración del matrimonio el público oficial de lectura al artículo 431, recibe de cada
uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y
pronuncia que quedan unidos en el matrimonio en nombre de la ley.
"La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe exp resar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera ine quívoca" .
Esta norma posada sobre las que regían anteriormente. En especial, se omiten dos precisiones del
anterior ar t. 1 88: la de la ceremonia comprometida celebrando públicamente, y la de la comprometida
comprometida públicamente en la oficina del público oficial salvo la de los contrayentes, el caso de
imposibilidad de concurrir, el caso en el cual será serlo en el domicilio del impedido o en su residencia
real. La modificación es inexplicable no solo frente a la tradición de publicidad y de su otorgamiento en
la oficina del funcionario celebrante, que rechaza los matrimonios secretos, sino también ante el
desorden administrativo que puede significar que el público oficial se vea obligado a trasladarse a un
lugar elegido arbitrariamente por los contrayentes si no es al domicilio de uno de los que se halle
impedido. Esa tradición se mantiene inv ariable a través de sucesivas reformas en el ar t. 7 5 del Código
Civil francés, cuyo sistema es la fuente ind udable de las normas de la Ley de Matrimonio Civil
argentina, inaIterada en este aspecto en el curso de sus actualizaciones. El texto solo confirma la
celebración en la oficina o fuera de ella, elevando en el segundo caso el número de testigos. Pero el
funcionario público queda a merced del capricho elitista o farandulero de los contrayentes.
Otro aspecto m en, sí int laborar en El último parrafo Una regla oscura: no se Precisa cual es el Alcance
de las Limitaciones de la aptitud para exp resarse en la forma oral, si no es Por un estado o afección Que
impida Hablar.
En cualquier caso, el acto constante de tres etapas: a) l lectura del siguiente artículo del Código de
referencia a los derechos y deberes de los esposos; b) l a disposición verbal del consentimiento,
sucesivamente por uno y otro contratante, ante el funcionario público, y c) e l pronunciamiento de la
unión por parte de este, en nombre de la ley. Pero de los AEE Tres Etapas, La Unica Que Reviste Carácter
Esencial Para La exi stencia del matrimonio es La Segunda (ar t 4. 06); la omisión de la primera o de la
tercera no está prevista por el Código como causal de inexistencia ni de anulabilidad del
matrimonio. Entiendo que debe desechar el criterio de Spota según el cual sea la declaración del
funcionario público requerido como forma constitutiva del acto jurídico y su aus encia impedido su
perfeccionamiento; fuera de la señalada circunstancia de que ni el pronunciamiento es requisito
de exi stencia del acto ni su omisión es causa de nulidad, sería absurdo que quienes hubieran creído
celebrar un acto válido viesen reducida su condición a la de concubinos por el inc umplimiento por parte
del funcionario público de una formalidad pretendidamente sacramental.
Respeto de la prestación del consentimiento por los contrayentes, en principio, debe ser verbal y en
idioma nacional. "Si uno o Ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, asistidos Deben Ser Por Un
traductor Público Matriculado y, si no lo hay, Por un int érprete de reconocida idoneidad, dejándose Debida
constancia en la ins cripción" (ar t. 4 19).
Por último, se ha eliminado la regla según la cualidad de las esposas afectadas hacer bendecir su unión
en el mismo acto por un ministro de su culto. Fue una exp . De voluntad legislativa de la obligatoriedad
del matrimonio civil no afecta la libertad de conciencia de los esposos, pero de la cual evidentemente no
se hizo uso puesto que la unión religiosa se lleva a efecto en los templos y no en oficinas administrativas
.
De la celebración del matrimonio debe levantarse (en los libros del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas) un acta, cuyo testimonio será el medio normal de prueba de la celebración.
A su respecto, el ar t. 4 20 del Código Civil y Comercial establece: "Acta de matrimonio y copia. La
celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener:
"a) fecha del acto;
"b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si tienen, estado civil, nacionalidad,
profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparativos;
"c) nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus
padres, si son conocidos;
"d) lugar de celebración;
"e) dispensa del juez cuando corresponda;
"f) mención de si hubo oposición y de su rechazo;
"g) declaraciones de los contrayentes de que se toman por esposos, y del público oficial de los que quedan
unidos en matrimonio en nombre de la ley;
"h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si tienen, estado de familia, profesión y
domicilio de los testigos del acto;
"i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso
afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
"j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
81
 "k) documentación en la cual consta el consentimiento del contratante aus ente, si el matrimonio es
celebrado a distancia.
"El acta Dębe Ser redactada y firmada inm ediatamente por Todos Los Que int ervienen en el acto, o por
un ruego Otros Do, Si no pueden o no Saben Hacerlo.
"El funcionario público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y
de la libreta de familia exp edida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas".
§ 141. Forma extraordinaria
Del mismo modo que el derecho canónico estableció una forma ext raordinaria de matrimonio para
los casos en que no puede acudir ante el sacerdote o exi ste peligro de muerte para uno de los
contrayentes, la ley civil también ha inc luido entre sus disposiciones la posibilidad de una forma de
celebración exc epcional, el llamado "matrimonio en articulo mortis " o matrimonio en artículo de
muerte. A su respecto, el ar t. 4 21 del Código Civil y Comercial exp resa:"El funcionario público puede
celebrar matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la Sección 1ª,
cuando se justifica que algunos de los contrayentes se encuentran en peligro de muerte, con el certificado
de un médico y, donde no hay , con la declaración de dos personas.
"En caso de no poder encuentra al funcionario público responsable del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en el artículo de muerte puede celebrar ante cualquier juez o
funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias en el
artículo 420 con exc epción del inc iso f) y remitirla al oficial público para que la protocolice ".
La prescindencia de las Formalidades Previas Implica Que El matrimonio Deba Ser aut orizado
de inm ediato, el pecado s necesidad de Que this form un Que se refiere el ar t. 4 16 mar presentado o
realizada previamente. En cambio, no sería posible prescindir de los testigos ins trumentales, ya que su
actuación no es una formalidad previa sino de la ceremonia misma; Pero con la salvedad de Que su
omission Es Un Problema Que Afecta La Responsabilidad del Oficial Público Por Su Actuación irregular,
y sin la exi stencia o Validez del matrimonio. Por otra parte, por tratarse de testigos
puramente ins trumentales podrían actuar cualesquiera personas, aunque ni siquiera conociesen a los
contrayentes.
El artículo establecido también es la posibilidad de que el acto se celebre ante cualquier magistrado
o funcionario judicial cuando no se puede hallar al público oficial, es decir, ante los jueces y secretarios
de cualquier ins tancia. El magistrado o funcionario debe levantar acta con los requisitos ind icados en el
ar t. 4 20 (de los cuales se exc luye, naturalmente, el del inc . F , pues alude a la exi stencia y rechazo de la
oposición, que aquí no cabe) y remitirla al encargado del registro del estado civil para que la protocolice.
Conforme a lo que dispone el ar t. 1 23 de la ley 2 0.094, el matrimonio en artículo de muerte puede
ser celebrado, también, ante los capitanes de los documentos, en su carácter de oficiales del registro civil.
El ar t. 4 22 inc luye también como forma ext raordinaria el matrimonio a distancia, remitiendo a las
normas de derecho int ernacional privado: "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el
contratante aus ente exp resa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se ENCUENTRA, ante
la aut oridad Competente para Celebrar matrimonios, SEGÚN lo Previsto en Este Código en las Normas de
derecho int ernacional privado" . Éstas están comprendidas en el ar t. 2 623, Que exp resa lo siguiente:
"Se considera matrimonio a distancia Aquel en el cual sea el contrayente aus ente exp resa su
Consentimiento, personalmente, ante la aut oridad Competente para aut orizar matrimonios del Lugar En
que SE Encuentra.
"La documentación que acredita el consentimiento del aus ente sólo puede ser brindada dentro de los
noventa días de la fecha de su otorgamiento.
"El matrimonio a distancia se considera Celebrado en el Lugar Donde se preste el Consentimiento Que
perfecciona el acto. La aut oridad Competente Para Celebrar el matrimonio Dębe verificar Que los
contrayentes no ESTÁN Afectados por impedimentos Legales y Decidir Sobre las Causas alegadas para
justificar la aus encia "
D) PRUEBA DEL MATRIMONIO
§ 142. Matrimonios anteriores al Código Civil
Para determinar el régimen aplicable a la prueba del matrimonio, es menester distinguir entre los
celebrados antes de la vigencia del Código Civil, desde entonces hasta la Ley de Matrimonio Civil, y con
posterioridad a esta.
Para los matrimonios celebrados antes de la vigencia del Código Civil , es decir, hasta el 31 de
diciembre de 1870, la prueba queda regida por la legislación canónica del Concilio de Trento, mandada
aplicada por la verdadera cédula de Felipe II del 12 de julio de 1564. Por lo tanto, la prueba ordinaria es
la partida parroquial; solo en caso de imposibilidad de presentarla cabría acudir a cualquier otro medio
probatorio, si bien con amplia libertad de apreciación judicial respecto de la exi stencia de la mencionada
imposibilidad y de valoración de la prueba supletoria.
Sin embargo, el criterio jurisprudencial prevaleciente no se ajusta a los AEE Pautas estrictas Sino Que
se inc lina Por la admisión de pecado Limitaciones any género de prueba, en especial Cuando El Tiempo
transcurrido desde la Celebración del matrimonio Supone apreciable Dificultad para Localizar La
Partida. Este criterio amplio es aprobado por Spota, quien entiende que la imposibilidad de presentar la
prueba calificada surge del solo hecho de no exi revolver asientos en los libros parroquiales o de la
simple dificultad de presentar la prueba legal preconstituida; considera que un mayor rigor
sería excesivo, ya que por lo común esta prueba es necesaria en materia hereditaria y no es razonable
adoptar pautas rígidas para afectar la dificultad de acreditar hechos alejados en el tiempo, de los cuales
solo tienen pruebas ind irectas.
§ 143. Matrimonios celebrados desde la vigencia del Código Civil hasta la Ley de Matrimonio
La prueba de los matrimonios celebrados a partir de la vigencia del Código Civil y hasta la ley de
matrimonio (esto es, desde el 1º de enero de 1871 hasta el 3 0 de noviembre de 1889) s e aplicaba el
82
ar t. 1 79 del Código Civil (texto original), que exp resaba: "El matrimonio se prueba por la ins cripción en
los registros de la parroquia o de las comuniones que pertenecen a los casados. Si no existiesen registros o
no pudiesen presentarse por haber sido celebrado en países distantes, puede probarse por los hechos que
demuestren que marido y mujer se han tratado siempre como cuentos, y así fueron reconocidos en la
sociedad y en las respectivas familias, y también por cualquier otro género de prueba " .
Esta disposición preventiva, pues, una prueba ordinaria, la de las partidas parroquiales o asientos de
otras comunidades religiosas, y una ext raordinaria, admitida con gran latitud, la de la posesión del
estado matrimonial o cualquier otro tipo de prueba.
Tampoco en este aspecto ha sido, sin embargo, uniforme la jurisprudencia. Para un criterio riguroso
fue necesario la prueba de la imposibilidad de presentar la partida para que pudiese recurrirse a la
prueba supletoria. Para otro, en cambio, bastaría la simple dificultad en obtenerla, sin necesidad de
justificar esa imposibilidad. Inclusive llegó a admitirse la prueba supletoria sin siquiera exi gir la
demostración de esa dificultad.
Resultaba una particularidad de este régimen —q ue, como se verá más adelante, no subsiste— la
posibilidad de que la prueba ext raordinaria o supletoria no acredite directamente la celebración del
matrimonio sino simplemente la posesión del estado matrimonial.
§ 144. Matrimonios posteriores a la Ley de Matrimonio Civil
Para los matrimonios celebrados a partir de la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, desde
el 1º de diciembre de 1889, la prueba ordinaria era el resultado de la partida del matrimonio labrada por
el funcionario público responsable del registro civil o su testimonio exp edido por el funcionario
habilitado para ello. En tal sentido, el ar t. 9 6 de la Ley de Matrimonio Civil exp resaba: "Los matrimonios
celebrados con posterioridad a la vigencia de esta ley, se probarán con el acta de celebración del
matrimonio o su testimonio" , lo que dio lugar a una disputa sobre si era suficiente un certificado o la
prueba requerida resultarán afectados del testimonio del acta.
El criterio amplio fue aceptado por el decreto 8204/63 y mantenido en la ley 2 3.515 y en el ar t. 4 23
del Código Civil y Comercial, que dice: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su
testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia exp edidos por el Registro del Estado Civil y la
Capacidad de las Personas.
"Cuando exi ste imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros
medios, justificando esta imposibilidad.
"La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para
reclamar los efectos civiles del matrimonio.
"Si exi ste acta de matrimonio y posesión de estado, la ino bservancia de las formalidades prescriptas en
el acto de celebración no puede ser alegada contra la exi stencia del matrimonio".
En cuanto a la prueba supletoria del matrimonio, la demostración de la imposibilidad de presentar la
partida del matrimonio habilitado a los int eresados a acreditar la celebración del acto recurriendo a
cualquier medio probatorio, pero de la prueba producida debe resultar que el acto fue otorgado . Sin
embargo, es criterio generalizado el de la celebración puede ser demostrada no solo por pruebas directas
sino también por pruebas ind irectas. Serían pruebas directas que podrían tener el mismo acto de
celebración oa la existencia del acta, como la declaración de testigos que hubieran concurrido al acto, la
de quienes hubiesen visto concurrir a los contrayentes a la oficina del registro civil, la de los que hubiesen
asistido a la fiesta celebrada con motivo de la boda, las fotografías tomadas , Las Publicaciones
Periodísticas en que se Anúncio la celebration, las participaciones del casamiento, la Declaración de
Quienes hubieran visto La Partida, La copia sin aut enticada of this, etcétera.
La Propia Celebración del matrimonio religioso Es Un serio ind icio de Que El acto también civiles
Lugar Tuvo; máxime si en la partida se dice exp resamente que se tuvo a la vista la documentación
civil. Aun se consideró suficiente la partida de bautismo en la cual el párroco del lugar donde nació el
hijo, y también debió haber celebrado el matrimonio, hizo constar la filiación legítima del bautizado (1) .
Las pruebas ind irectas, en cambio, son las que no justifican la celebración misma sino que aportan
elementos de los cuales pueden ext rarse la conclusión de que el acto tuvo lugar. Se han señalado como
ejemplos de la circunstancia de que al bautizar un hijo se le designa como legítimo sobre la base de la
común convicción al respecto, los documentos de los cuales surja el estado civil de los presidentes
cónyuges o los testimonios de personas que hubiesen visto cuentos documentos. Pero no puede
admitirse que constituya prueba suficiente el aviso fúnebre en el cual el sobreviviente aparece como
cónyuge del fallecido; en realidad, de allí solo surge que aquél se atribuye ese carácter, no lo lo fuera, por
lo que en el caso podría resultar probado el concubinato, no el matrimonio.
En mi opinión, la prueba ind irecta solo puede ser admitida con sumo cuidado. Directa
o ind irectamente, Lo Que Dębe probarse es Que se celebro el matrimonio, No Que las contradictorio
Vivian Como casados. El tercer párrafo del ar t. 4 23, reiterando con mínimas variantes de redacción la
norma previamente vigente, dispone que la posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para
establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Y es lógico que así sea,
ya que la posesión de estado no suple el título de estado matrimonial porque lo único que acredita es que
las partes han vida vida marital, no que se habían casado; en otros términos, la prueba de la posesión del
estado podrá demostrar la existencia de una unión de hecho, pero no la celebración del matrimonio. En
el aspecto contrario, la aus encia de posesión de estado es ind iferente si puede acreditarse la celebración
del acto, pues puede haber tenido lugar y los cónyuges han estado separados poco tiempo después.
El cuarto párrafo también mantiene la norma anterior en el sentido de que si exi ste acta y posesión
de estado, la ino bservancia de las formalidades prescriptas no puede ser alegada contra
su exi stencia. La regla tiene aplicación cuando del acta no resulta con certeza que los
contrayentes exp resaron su consentimiento matrimonial ante el oficial público, pues cualquier otra
deficiencia del acta no inc idiría sobre la exi stencia o inexistencia del matrimonio. Tales casos, por
ejemplo, los casos en que el acta no había sido firmada por alguno de los contrayentes o por ninguno de
ellos, ni por otra persona a su juego, ya que podría ponerse en tela de juicio la asistencia de uno o de
ambos al acto o la exp resión de su consentimiento; Si no coincidieran los nombres asentados en el acta
83
con las Firmas Que la suscriben, pues no resultaría claro si Quienes exp resaron el Consentimiento were
las Personas enunciadas o Las firmaron Que; si el acta, aundebidamente firmada, no contuviese los
nombres de los contrayentes; o si falta la firma del funcionario público, de modo que no se pueda
establecer si el consentimiento fue otorgado ante él o simplemente se llenó el acta y se firmó sin su
presencia ni conocimiento.
El trámite judicial tendiente a acreditar la existencia de un matrimonio por medio de la prueba
supletoria del acta constituye una acción del estado de la familia, la reclamación del estado
matrimonial. Por lo tanto, si hay controversia, debe transmitir por la vía del proceso de conocimiento
ordinario.
§ 145. Matrimonios celebrados en el extranjero
La ley del lugar de celebración del matrimonio rige a esta tanto con relación a su forma como en
cuanto a su prueba.
En tal sentido, el ar t. 2 622, primer párrafo, del Código Civil y Comercial establece que la forma del
acto se rige "por el derecho del lugar de su celebración, aun que los contrayentes hayan dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en su rigen" ; y el tercer párrafo agrega que "el derecho del lugar de
celebración rige la prueba de la exi stencia del matrimonio" . Esta última disposición comprende tanto la
prueba directa como la supletoria.
Por aplicación de esos principios, se ha decidido que no es suficiente la partida de matrimonio
religioso del país donde se impone el matrimonio civil como obligatorio (2) ; sin embargo, en un caso se
lo admitió sobre la base de la referencia al previo matrimonio civil celebrado en otro país y pruebas
corroborantes, "a pesar de que no se presentó la partida del matrimonio civil" (3) .
CAPÍTULO XII - NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
§ 146. Trascendencia del régimen de nulidades matrimoniales
Es clara la diferencia teórica entre la anulación y la disolución del matrimonio: las causas de la
anulación son vicios originarios del acto jurídico matrimonial, existente en el momento en que este es
otorgado, en tanto los de la segunda son sobrevinientes; en principio, los efectos de la primera se
retrotraen al momento de la celebración, mientras que los de la segunda se producen hacia el futuro, ya
que la sentencia que anula es declarativa y la que disuelve es constitutiva; también, en principio, el
matrimonio anulado queda privado de efectos jurídicos mientras subsisten algunos de los matrimonios
disueltos; la anulación de un matrimonio determina la validez del posterior celebrado en el int ervalo,
mientras que la limitación solo permite contraer válidamente en adelante.
Sin embargo, en el plano fáctico La Diferencia No Es grande bronceado, sin Porque Sólo
las exc epciones acercan a Uno Y OTRO Principio Sino también Porque es Uno y es Otro Caso se producirá
la desvinculación jurídica de los esposos, La Desaparición del impedimento de ligamen y la posibilidad
de contraer nuevas nupcias válidas.
De ahí que la verdadera trascendencia del régimen de nulidades matrimoniales tuvo lugar en las
legislaciones que no permitieron la disolución del vínculo en la vida de las esposas y se ha reducido
notablemente cuando tal limitación fue admitida. Claro ejemplo es el de nuestro país, donde antes de la
admisión del divorcio vincular por la ley 2 3.515 se busca la anulación como vía de escape de la rigidez
del sistema, mientras que con posterioridad los repertorios de jurisprudencia registran varios supuestos
de procesos de nulidad . Quizas En Este Momento La Opción Entre anulación o divorcio no dependa del
tanto de la índole de las Causas Que puedan inv ocarse Sino de la mayor o menor Facilidad de su
prueba; no sería ext raño, pues, que pesarEXI agitar Verdaderas Causas de nulidad se Acuda al divorcio -
q ue PUEDE obtenerse fácilmente- una aleta de Terminar con El problema.
Por cierto, la situación no es exc lusiva de la Argentina. Tanto es así que en Suecia, la reforma del
Código matrimonial de 1997 suprimió la nulidad del matrimonio, mientras que en Finlandia la única
causal que subsiste son los vicios de forma. Y en Alemania, Donde la Ley de Matrimonio Civil distinguía
Entre la nulidad y la rescisión del matrimonio -l a primera con efecto retroactivo y La Segunda, con efecto
Hacia el futuro-, la Reforma de 1998 Sólo Mantiene la rescisión, Cuyas Consecuencias jurídicas se
aproximan a las de la disolución.
§ 147. La especialidad del régimen de nulidades matrimoniales
Uno de los problemas fundamentales vinculados con la nulidad del matrimonio lo determinado la
especificación de si las disposiciones que tal materia se forman forman un régimen especial que se basta
a sí mismo o bien si el hijo aplica subsidiariamente las normas sobre las normas de los actos jurídicos .
La cuestión dio lugar a una prolongada política en la doctrina y decisiones judiciales
contrapuestas. Parte de la doctrina nacional —l a cual compartí— sustentaba la doctrina de la
especialidad, según la cualidad el régimen referido exc luye la aplicación de las normas generales sobre
laulidad de los actos jurídicos, que fue enunciada primero por Prayones y desarrollada o compartida
luego por Rébora, Fassi, Molinario, Díaz de Guijarro, López del Carril, Lagomarsino, Zannoni,
Lagomarsino y Perrino. Además, recibió el apoyo de importantes juristas que actuando como jueces
se inclinaron por ella, tales como Repetto, Salvat, Barraquero, Acuña Anzorena, Portas, Salas, Bidau y
Borga. Fue, también, la solución recogida por códigos civiles más modernos, cuentos como el uruguayo
de 1868 (ar t. 1 752), el alemán de 1900 ( § 1 323, 1329, 1330 y 1341), reiterado por la Ley de
Matrimonio Civil hasta la reforma de 1998 (ar . 1 6, 23, 28 y 29) y el español de 1966 (ar . 1 627 y 1632).
Otro sector, o bien dándola por supuesta como lo hicieron los primeros comentaristas del Código
Civil, o bien fundándose con problemas en que si el matrimonio es un acto jurídico y se había legislado
sobre los actos jurídicos en general, no había razones para no aplicar las disposiciones generales
referidas a lo indicado, al menos mientras no hay disposiciones especiales que modifiquen o no lo
impidan la naturaleza del acto. Desarrollada primero por Lafaille, fue compartida por Busso, Borda,
Spota, Mazzinghi, Frías, León, Cordeiro Álvarez, León y Kaller de Orchansky. Según esta opinión, pues,
las reglas generales sobre la nulidad de los actos jurídicos son aplicables a la nulidad del matrimonio en
tanto no existan disposiciones especiales que establezcan soluciones diferentes o, en otros términos, el
régimen de la nulidad se int egra con el referente a los actos jurídicos en general en todo lo que aquél no
prevea exp resamente.
84
 Finalmente, la cuestión quedó específicamente zanjada con las disposiciones de la ley 2 3.515, sin
modificaciones en el Código Civil y Comercial, que consagraron legislativamente las normas que
conforman un régimen especial de nulidades matrimoniales.
§ 148. Consecuencias de la especialidad del régimen de nulidades
Las consecuencias de la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales que resultaron de la
legislación en vigor son las enunciadas a continuación:
a) En cuanto a las causas de la nulidad del matrimonio. No hay de otras causales Que las exp resamente
previstas en La Ley, es factible de, las enumeradas en los ar ts. 4 24 y 425 del Código Civil y Comercial. Por
lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios:
1) El celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial del matrimonio es la presencia del
público oficial, ante quien debe ser exp resado el consentimiento de los contrayentes. De otro modo no
hay matrimonio, el acto es ine xistente (ar t. 4 06, CCC). Pero el inc umplimiento de CUALQUIER otra
formalidad -e nunciaciones del acta, Habilidad y Actuación de Los Testigos, y aun del pronunciamiento
de la Unión por el oficial público- sin Afecta la Validez del matrimonio, el pecado PERJUICIO de las
Sanciones Administrativas una cola Pudiera dar lugar su ino bservancia y que recaerían sobre el oficial
público.
2) El celebrado a distancia cuando no se dan las circunstancias exc epcionales que prevén el
ar t. 1º , inc . 2º , de la Convención de Nueva York, y los artesanos. 4 22 y 2623 del Código Civil y
Comercial.
3) El celebrado por oficial público inc ompetente. En el orden territorial, es competente para la
celebración del matrimonio el encargado del registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes
(ar t. 4 16, CCC). Sin embargo, si el acto se celebra en otro lugar, igualmente sería válido, sin que quepa
aplicar el ar t. 2 90 del Código Civil y Comercial.
En Cuanto a la Competencia funcional, entiendo Que Dębe distinguirse Entre el matrimonio contraído
ante quien desempeña Otro de carga administrativo pecado Hacerse Pasar por Encargado del Registro
Civil -c aso en el cual sea el matrimonio seria ine xistente por ino bservancia del Requisito del ar t. 4 418
del Código Civil y Comercial de que el consentimiento debe ser prestado ante dicho encargado— y el
celebrado ante quien ejerce las funciones del encargado del registro civil sin serlo. Puede ocurrir, en
efecto, que el funcionario público delegue sus funciones en un subalterno y este ejerza públicamente y
en el lugar habitual de la oficina del registro civil; o que de hecho ejerza la función quien no ha sido
controlado, o quien ha sido suspendido, destituido o reemplazado.
En todos esos casos, el matrimonio sería exi stente y válido, ya que los contrayentes no tendrían
medio alguno de conocer la verdadera situación y no podrían recaer sobre ellos las consecuencias de una
irregularidad a la que son ajenos. Es la solución de los ar ts. 1 628, inc . a , y 1629 del Código Civil español,
según los cuales es ine xistente el matrimonio celebrado ante quien no tiene competencia funcional para
el acto, salvo que ejerza públicamente las funciones correspondientes sin ninguno de los contrayentes
conociese su falta de competencia.
4) El celebrado con violación del impedimento de enfermedad venérea en período de contacto.
b) En cuanto a las personas legítimas para ejercer la acción de nulidad. Sólo podemos ejercer la acción
con quienes se acuerdan los ar ts. 4 24 y 425 del Código Civil y Comercial; no puede hacerlo otra persona,
por int erés que tenga en la declaración, ni la acción es transmisible por sucesión, ni por sesión (ar t. 7 13,
CCC).
Igualmente improcedente es la declaración de oficio de la nulidad del matrimonio, puesto que el
ar t. 7 15 del Código Civil y Comercial dispone que "ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo" .
c) En cuanto a los efectos de la nulidad. Ellos son los establecidos en los ar ts. 4 29 y 430 del Código
Civil y Comercial, según los diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo,
mala fe de ambos).
§ 149. La inexistencia del matrimonio en el derecho francés
Ni en el antiguo derecho francés ni entre los primeros comentaristas del Código Napoleón fue
conocido la teoría de la ine xistencia del matrimonio. Sin embargo, se la fundó luego en un texto exp reso
del Código, y se afirma que fue esbozada por el propio Bonaparte en la discusión de los trabajos
preparatorios del Código. El texto es el del ar t. 1 46, según el cual "no hay matrimonio cuando no hay
consentimiento" ( "No hay un paso de matrimonio, ni un punto de consentimiento" ); se ext rajo de él la
conclusión de que si no hay matrimonio, no es que este sea nulo sino ine xistente. En cuanto a las
palabras de Napoleón, él señaló la diferencia entre el supuesto de ausencia de consentimiento y el de
estar viciado, al soportar que no tenga que confundirse el caso en el matrimonio no exi ste con aquellos
otros en que debe ser anulado.
El primer exp ositor de la teoría fue Zachariæ, quien determinó la distinción entre falta de condiciones
esenciales del matrimonio y falta de condiciones de validez; a falta de alguna de las primeras no tendrá
matrimonio y ni siquiera podría ser preciso recurrir a una acción de nulidad, en tanto que en aus encia
de las segundas el matrimonio sería válido provisionalmente y hasta tanto la nulidad fueron declarada
judicialmente. Para este autor o las condiciones esenciales eran tres: el consentimiento de las partes, su
capacidad civil y su capacidad física. Por lo tanto, los casos de ine xistencia eran: la aus encia de
consentimiento, por no haber sido expresado o por haber estado el contrayente en estado de furor,
demencia o imbecilidad; la muerte civil, que privaba de la capacidad civil; y la identidad de sexo o
la existencia de vicios o lesiones de los órganos genitales que impiden la generación, casos en los cuales
falta la capacidad física.
Otros aut minerales consideraron Distinta de las Condiciones Manera ESENCIALES del matrimonio
y,: Por consiguiente, los Casos de ine xistencia. Así, para Demolombe eran cuatro: la diferencia de sexo,
la vida civil de los contrayentes, su consentimiento y la manifestación solemne de este ante el oficial del
estado civil pronto por el pronunciamiento de la unión por dicho oficial; por supuesto, los supuestos
de ine xistencia habrían sido la identidad de sexos, la muerte civil, la falta de consentimiento y la falta de
manifestación solemne o de consagración por el público oficial. Tanto Marcadé como Aubry y Rau
85
englobaron esos cuatro casos en tres. Para aquél, las condiciones esenciales eran la diferencia de sexos,
el consentimiento —que no declaró ser otorgado por el muerto civil ni por el demente— y su declaración
ante el oficial público. Para Aubry y Rau eran la vida civil y la diferencia de sexo, la posibilidad de otorgar
consentimiento válido y su otorgamiento efectivo, y la celebración solemne de la unión. De modo que la
doctrina francesa del siglo XIX, abstracción hecha del suprimido supuesto de muerte civil, se orientó a
considerar que eran tres los elementos esenciales o de exi stencia del matrimonio: la diferencia de sexos,
el consentimiento y su asistencia solemne. Coincidieron En Esta conclusión Baudry-Lacantinerie,
Bonnecase, Planiol y Ripert, Carbonnier, Marty y Raynaud, y Otros aut minerales Modernos, aun Que
algunos adj de Ellos reducen la inexistencia una de los Supuestos Falta absoluta de celebration y de
identidad ind udable de sexos.
Pero en el siglo XX, buena parte de los autores franceses —a partir de Saleilles— rechazó la teoría de
la ine xistencia del matrimonio. Esto sostuvo que la ine xistencia conducía a las mismas consecuencias
que la nulidad absoluta, por lo que no se justificaba considerarla como una categoría distinta. Igual
opinión es sustentada por los Mazeaud. Estós aut minerales encuadran en la nulidad absoluta, con
Mismos Efectos Que esta, los Casos Clásicos de ine xistencia; claro está que para ellos deben negar
también el principio clásico " no hay nulidad sin texto", reconociendo la existencia de causales de nulidad
no contempladas exp resamente en la ley. Esta doctrina parece haber tenido recepción legislativa, puesto
que la ley del 19 de febrero de 1933 modificó el ar t. 1 84 del Código al inc. Luir entre los supuestos de
nulidad absoluta el del ar t. 1 46, es decir, la falta de consentimiento.
§ 150. La cuestión en otras legislaciones y proyectos
El Proyecto de Freitas, Que tanta inf luencia Tuvo en Nuestra Codificación -y especialmente en
materia de nulidades-, desecho la categoría de la ine xistencia del matrimonio y reputó nulos -e s Decir,
de nulidad manifiesta- Casos Similares a los de ine xistencia de la doctrina francesa. Eran ellos la
identidad de sexo, la celebración por medio de apoderado y la falta de constancia de lo que habría
celebrado el matrimonio en la forma prevista por el Código (ar t. 1 431). Los demás supuestos eran de
anulabilidad, absoluta o relativa. De manera que distingue tres situaciones de inv alidez: nulidad,
anulabilidad absoluta y anulabilidad relativa.
En cambio, fija reglas precisas sobre la materia el Código portugués de 1966. Considera
jurídicamente ine xistente: a) el matrimonio celebrado ante quien no tiene competencia funcional para
el acto; b) e l casamiento urgente no homologado; c) e l casamiento en cuya celebración haya faltado la
declaración de voluntad de uno o de ambos contrayentes, o del procurador de uno de ellos; d) e l
contraído por int ermedio de procurador, cuando lo haya sido después de haber cesado los efectos del
mandato, o cuando este no haya sido otorgado por quien figura como mandante, o cuando sea nulo por
falta de concesión de poderes especiales para el acto o de designación expresa del otro contrayente, y e)
e l contraído por dos personas del mismo sexo (ar t. 1 628). El matrimonio jurídicamente ine xistente sin
producir ningún efecto jurídico, No puede ser considerado putativo, Y Su ine xistencia Puede
Ser inv ocada por any personaje, es TODO Tiempo, ind ependientemente de Declaración judicial (ar t.
1 630). Fuera de la ine xistencia, legisla la anulabilidad del matrimonio, que requiere declaración por
sentencia judicial (ar t. 1 631 y ss.).
Con el Proyecto de Freitas coincide con el Código de Familia boliviano de 1972, que distingue entre
nulidad y anulabilidad del matrimonio, y donde la nulidad tiene también las características de
la ine xistencia. Considera nulo el matrimonio sin Celebrado por el Oficial del Registro Civil -s alvo en El
caso de matrimonio religioso contraído en Lugares Donde no exi ste Oficialía del Registro civil-o por las
Personas del Mismo Sexo (ar t. 7 8). La nulidad puede alegarla cualquier int eresado, el Ministerio
Público si tiene conocimiento de ella, y aun ser declarada de oficio por el juez (ar t. 79) La anulabilidad
absoluta procede por violación de los impedimentos de edad, ligamen, consanguinidad, afinidad,
adopción y crimen, y por grave violación de las formalidades (ar t. 8 0). La anulabilidad Relativa por Falta
de Voluntad, privación - a la ONU transitoria- Del Pleno de la USO de las Facultades
mentales, int erdicción, el error y violencia, Falta de asentimiento e impotencia (ar ts 8. 4 a 88).
Por su parte, los nuevos códigos de familia latinoamericanos engloban en la nulidad algunos de los
supuestos clásicos de ine xistencia. El de Costa Rica inc. Luye entre los casos en que "es legalmente
imposible el matrimonio" —i mposibilidad que se puede declarar de oficio—, junto con los
impedimentos de ligamen, parentesco y crimen, el matrimonio celebrado "entre personas de un mismo
sexo "(ar t. 1 4, inc . 6º ). En SENTIDO similares, el Código Civil de Paraguay considera nulos -n ulidad
Que Se Puede declarar un pedido del Ministerio Público o de any interesado— los matrimonios
celebrados con las mismas impedimentos y, además, el "contraído entre personas del mismo sexo" (ar ts.
1 79, inc . b , y 180). El Código de Familia de Panamá enuncia entre los casos de nulidad absoluta los
impedimentos de parentesco, lig amen y crimen, el matrimonio celebrado "entre personas del mismo
sexo" y el supuesto de "falta de int ervención del funcionario aut orizado" (ar ts .7 4, inc . 1 º; 224, inc .
1 º, y 225). Y el de El Salvador considera casos de nulidad absoluta el matrimonio contraído ante
funcionario no autorizado, aquel en que ha mediado falta de consentimiento y el celebrado entre
contrayentes del mismo sexo, más de los impedimentos distintos de la minoría de edad (ar t. 9 0)
§ 151. Doctrina nacional
La mayor parte de los aut Minerales Nacionales ha acogido la doctrina de la ine xistencia del
matrimonio. En efecto, la aceptación en Segovia, Llerena, Machado, Prayones, Rébora, Legón, Fassi, López
del Carril, Borda, Molinario, Llambías, Lazcano, Lagomarsino, Zannoni, Cornejo, Cordeiro Álvarez,
Goldschmidt, Bidart Campos, Mazzinghi, Sambrizzi y Perrinozi . La rechazaron, en cambio, JM
Guastavino, Lafaille, Díaz de Guijarro, Busso, Spota, León Feit y Buteler. En general, la teoría de
la ine xistencia es refutada partiendo de la base de negar la especialidad del régimen de nulidades
matrimoniales, lo que permite reconocer supuestos de nulidad no expresamente contemplados en la ley
y, consecuentemente, considerar como matrimonios nulos de nulidad absoluta los que la tesis opuesta
estima ine xistentes.
La hesitación, Que PUEDE Tener Lugar Frente a los Textos Franceses, no se JUSTIFICA en Relación
con los de Nuestro Código, Que al inc orporar en el ar t. 1 72 una regla similar a la del antiguo ar t. 1 4 de
la Ley de Matrimonio Civil, consagra sin lugar a dudas la discutida tesis. Dicho artículo, con la
modificación int roducida por la ley 2 6.618, fue trasladado al ar t. 4 06 del Código Civil y Comercial, Que
Establece: "Para la exi stencia del matrimonio es ind ispensable el Consentimiento de Ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la aut oridad Competente para
celebrarlo, exc ePTO lo Previsto En Este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este
86
requisito no produce efectos civiles " . Si tales requisitos son necesarios para la existencia actual, es claro
que su aus encia determina la ine xistencia, de modo que es inn egable la recepción de la teoría
respectiva por la ley argentina Por lo demás, el segundo párrafo indica que la omisión de esos requisitos
ocasiona la privación al acto de todo efecto civil, con lo que también señala una de las diferencias
esenciales con la anulación del matrimonio, que puede dejar subsistentes determinados efectos de la
unión, mar en razón de la buena fe de los contrayentes (ar . 4 24 y 425, CCC), mar en protección de
terceros de buena fe (ar . 4 26, CCC).
Lo decisivo es, pues, la terminología legal, que en esta materia responde a una neta distinción
conceptual: matrimonios anulables, que producen o pueden producir efectos jurídicos, y
matrimonios ine xistentes, que no pueden producirlos. No es que setrate de una mera int erpretación
literal del ar t. 4 06 sino de ev itar —c en los elementos que ofrece claramente la
propia ley— confusiones inn ecesarias, así como tener que recurrir sin motivo a circunloqui os
o exp licaciones vanamente ext ensas; pues si se rechaza el breve, característico y categórico término
" inexistencia ", protocolo que distingue a cada paso entre nulidades a veces al régimen del ar t. 4 06 y
nulidades sujetas al régimen de las nulidades, esto es, a las normas de los ar ts. 4 24 a 430, lo que rozaría
los límites de lo absurdo. Tampoco es una vía para eludir supuestas limitaciones derivadas del
reconocimiento del principio de especialidad de las nulidades matrimoniales, ya que aun cuando se
sustituyera la terminología y se considera nulos los actos contemplados en el ar . 4 06 y anulables los
matrimonios a que aluden los artículos 4 24 y 425, igualmente cabría predicar la especificidad del
régimen respecto de los segundos.
En este sentido podría discutirse si la ine xistencia del ar t. 4 06 es una categoría diferente de la
nulidad absoluta y manifiesta de los actos jurídicos en general o no lo es, ya que los casos de nulidad
previstos en la ley son de matrimonios anulables (ver capítulo siguiente), y la equiparación igualaría la
doctrina legal argentina con la de su precedente, el Proyecto de Freitas, y con las soluciones de los nuevos
códigos latinoamericanos. Pero la claridad terminológica y la concordancia con las normas legales
aconsejan mantener la categoría de matrimonios ine xistentes sin que, en razón de la ind ependencia del
régimen de invalidez del matrimonio RESPECTO del Que corresponde a los Actos Jurídicos en general, el
mar menester establecer si la categoría Se presenta también en estos Últimos, ni si exi sten o sin
differences ESENCIALES Entre el acto jurídico matrimonio ine xistente y el acto jurídico nulo de nulidad
absoluta .
§ 152. Casos de inexistencia
Del texto actual del ar t. 4 06 Resultados de la Búsqueda La Necesidad de Que se reunan dos
Elementos Para Que Haya matrimonio, es factible de, Que Hay dos Elementos ESENCIALES O
de exi stencia del matrimonio: el Consentimiento de Ambos contrayentes, Y Su exp Resion ante
la aut oridad Competente para la Celebración de los matrimonios. Su aus encia determina, pues, los
correlativos supuestos de ine xistencia. Ya no lo es, en cambio, la diversidad de sexos de los contrayentes.
a) Falta de consentimiento. La falta de consentimiento no presupone que alguien de los contrayentes
lo niegue en la ceremonia y se asiente falsamente su respuesta afirmativa. Seria this Una Situación de
Hecho de muy remota posibilidad f, ya Que No Es normal, Que una persona concierte El casamiento y
vaya a la oficina del Registro párrafo civiles Finalmente negarse a contraerlo, y Menos aun Que en los
AEE Condiciones el Oficial Público Haga Caso omiso de su negativa y lo dé por casado. Habrá
también ine xistencia del matrimonio por aus encia de consentimiento de una o de ambas partes
cuando exista un acta de la cualidad resultante de la prestación de un consentimiento que en realidad no
tuvo lugar, como en los siguientes casos: a) C uando exi ste sustitución de la persona de uno de los
contrayentes o de ambos, es decir, cuando quienes comparan ante el oficial público aparentan una
identidad falsa, haciendo aparecer en el acta como casados a quienes en realidad no concurren a la
ceremonia. b) C uando el acto no refleja la verdad de lo ocurrido, mar porque con la complicidad del
funcionario público se haya labrado un ins trumento enteramente falso, sin haber tenido lugar acto acto
alguno, o mar porque no respondió a la expresolución de la voluntad de las partes, como en el caso en
que a quienes concurren al registro civil a otros multas —p . ej., para reconocer un
hijo ext ramatrimonial— se les hiciese suscribir, int encionalmente o por error, un acta de matrimonio
(caso de error sobre la naturaleza del acto). c) C uando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento
del aus ente ha sido dado para la unión con una persona distinta de la que asiste a la ceremonia definitiva,
o si el consentimiento ha sido revocado o el aus ente ha fallecido.
b) Falta de int ervención del oficial público. Por último, la falta de exp. Resolución del consentimiento
ante el funcionario público responsable por la ley de la celebración de los matrimonios comprometidos
lugar si solo se contrasta en forma religiosa o se int implica hacerlo por escritura pública, ante testigos,
o de cualquier otra manera que no sea el mar en la ley prevista. En nuestro país se ha presentado el caso
de los llamados "matrimonios consulares", celebrados por personas aquí domiciliadas ante
cónsules ext ranjeros aut orizados por las leyes de sus países para realizar tal celebración. En esas
situaciones, se considera que se tienen de matrimonios inexistentes por no haber sido otorgado el
consentimiento ante el oficial público determinado por la ley del país, aun que no siempre se haya
utilizado en forma exp lícita los vocablos " ine xistencia" o " ine xistente" (1) .
En cambio, no es ine xistente el matrimonio celebrado por un oficial de estado civil inc ompetente por
razones territoriales, es decir, por no ser el correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes (ar t.
4 16), ni tampoco el celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial del registro
civil habilitado para la celebración de los matrimonios, ejerce públicamente las funciones de tal. En ese
caso, si es el acto se celebra en el local del registro civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes
no tienen medios de detección que se hallan ante el funcionario verdadero, ya que no podría exigirle la
presentación de sus documentos de identidad y del comprobante de su designación; por tanto, no cabría
imponerles la privación de efectos del acto por causas a las cuales son totalmente ajenos.
§ 153. Consecuencias de la inexistencia
Las consecuencias de la ine xistencia no son las mismas que las de la anulación del matrimonio. La
primera diferencia surge del texto exp reso del ar t. 4 06 del Código Civil y Comercial, que dispone que el
matrimonio ine xistente no produce ningún efecto civil. No se produce, pues, las consecuencias del
matrimonio putativo, ni el matrimonio anulado producen efectos respecto de terceros de buena fe, ni se
emancipa el menor pretendidamente casado.
87
 En segundo lugar, la nulidad requiere una sentencia judicial que declare y prive de efectos al título de
estado de familia configurado por el acta de matrimonio. La ine xistencia ni siquiera requiere declaración
judicial. Si se plantea judicialmente, el juez se limita a comprobarla para negar efectos al pretendido
matrimonio o para anular el acta, si esta se ha labrado.
El Ejercicio De Una Acción Basada en la ine xistencia Sólo es necessary CUANDO del
matrimonio ine xistente Hay Un acta de celebration, Acta Que Dębe Ser anulada. La legitimación activa
para ejercer tal acción no está —c omo en la nulidad— limitada a determinadas personas; PUEDE
ACTUAR any int eresado, Y Su Acción es perpetua, sin Sujeta una prescripción ni caducidad, pues No
Puede concebirse Que El transcurso del tiempo dé exi stencia legal una cola acto no ONU La
Tiene. Igualmente, puede ser declarada de oficio por el juez. El matrimonio ine xistente tampoco es
confirmable, pero no es este un carácter que se separa fácilmente de la nulidad porque tampoco lo es el
afectado de la nulidad absoluta.
Finalmente, la ine xistencia puede ser opuesta como exc epción a toda acción que tenga por
fundamento la exi stencia del matrimonio, como las de nulidad del matrimonio, separación personal,
divorcio, separación de bienes, alimentos entre cónyuges, petición de herencia establecida en el estado
conyugal, o cualquier otra.
CAPÍTULO XIII - REGULACIÓN DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
A) CAUSAS DE NULIDAD
§ 154. Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos
La doctrina francesa mayoritaria solo puso atención en la distinción entre la nulidad absoluta y la
nulidad relativa, identificando los actos nulos con los afectados de nulidad absoluta y los actos anulables
con los afectados de nulidad relativa. No es que desconociese la distinción, con raíces en el propio
derecho romano, entre los actos nulos (o nulidades de pleno derecho) y los actos anulables (o nulidades
dependientes de juzgamiento), pero negó toda utilidad práctica a la distinción y por eso la dejó de
lado. Cabe señalar, sin embargo, que en el siglo XX Bonnecase recogió el doble criterio clasificativo y puso
de relieve las diferencias.
En Cambio, el Proyecto de Freitas f uente fundamental del Código Argentino En this materia-
distinguió Perfectamente, Por un Lado, los Actos Jurídicos nulos o de nulidad Manifiesta de los anulables
o de nulidad dependiente de juzgamiento y, por Otro, los Afectados de nulidad absoluta de los viciados
de nulidad relativa. Esta doble clasificación recibió consagración legal en los ar ts. 1 038 y 1041 a 1048
del Código Civil, pero no fue recogido por el Código Civil y Comercial.
Segun la exp licación de Llambías q ue es La Más clara de la doctrina Nacional sobre this punto-, la
primera de las Distinciones Depende de Que El Defecto del acto mar rígido o elástico. Cuando El Defecto
es rígido, Determinado, ins usceptible de estimation cuantitativa, Cuando exi ste es La Misma dosis en
todos los actos de la Misma especie y no es Necesaria Una inv estigación de Hecho para ponerlo de aliviar,
la nulidad es Manifiesta y el acto es nulo; así ocurre, por ejemplo, cuando falta en el acto la forma exi gida
por la ley ad solemnitatem , caso en el cual la nulidad resultante del acto mismo o cuando bien es
necesario una prueba extrínseca, ella no es susceptible de apreciación, como en los supuestos
de inc apacidad de ejercicio, en lo que resulta de la partida de nacimiento del otorgante que acredita su
edad, o de la sentencia judicial de declaración de inc apacidad.
En cambio, cuando el defecto es elástico, ind efinido, susceptible de más o de menos, variable en los
actos de la misma especie, ligado a las circunstancias concretas que condicionaron la realización del acto,
cuando es necesario una inv estigación de hecho para ponerlo de manifiesto, la nulidad es no manifiesto
o dependiente de juzgamiento y el acto es anulable; tal es el supuesto, por ejemplo, de los vicios del
consentimiento. La consecuencia práctica de esta distinción radical en el acto nulo lo es desde el
momento mismo de su otorgamiento, en tanto que el anulable es provisionalmente válido, y solo es
tenido por nulo desde que pasó en aut oridad de cosa juzgada la sentencia que lo anuló; así lo establecía
el ar t. 1046 del Código Civil ; diferencia, esto, que pasó a ser de dudosa importancia desde que la ley
1 7.711 modificó el ar t. 1 051 del Código Civil y que fue suprimido por el Código Civil y Comercial.
La segunda clasificación —que implica un número mucho mayor de consecuencias prácticas— no
responde a la conclusión de la causa de la inv alidez sino a la int ensidad de la sanción legal, que depende
de que el acto afecte al int erés colectivo, caso en el cual la nulidad es absoluta, o solo el int erés privado,
supuesto en el cual la nulidad es relativa. De ahí que la nulidad absoluta no sea subsanable mientras que
la relativa sí, una voluntad de su beneficiario, que puede pedir su declaración o abstenerse de hacerlo.
El Código Civil y Comercial suprimió la primera clasificación, dejando en vigencia solo la
segunda. Conforme al ar t. 3 86, la nulidad absoluta es la de los actos que contravienen el orden público,
la moral o las buenas costumbres, en tanto que la relativa es una sanción impuesta solo en protección
del int erés de ciertas personas.
De esa distinción derivada las siguientes consecuencias:
a) La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, es decir aun sin petición de parte, si
es evidente en el momento de dictar sentencia (ar t. 3 87, primera parte, CCC); la relativa no (ar t. 3 88).
b) La nulidad absoluta puede ser alegada por el Ministerio Público (ar t. 3 87, tercera parte, CCC); la
relativa, no.
c) La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier int eresado, exc epto la parte que inv oca su
propia torpeza para lograr un provecho (ar t. 3 87, segunda parte, CCC); La Relativa, por Aquellos en
Cuyo beneficio ha Sido establecida, o exc epcionalmente por la otra parte, si es de buena fe y
ha exp erimentado ONU PERJUICIO Importante (ar t. 3 88 primera y Segunda Parte).
d) Los actos afectados de nulidad absoluta no son susceptibles de confirmación (ar t. 3 87, última
parte, CCC); los viciados de nulidad relativa, sí (ar t. 3 88, segunda parte).
§ 155. Clasificación de las nulidades matrimoniales
88
 Puesto que los ar ts. 8 4 y 85 de la Ley de Matrimonio Civil distinguían entre matrimonios
absolutamente nulos y matrimonios anulables —a partir, así, de la terminología del Código— se planteó
la duda sobre cuál era el verdadero criterio distintivo adoptado. Se consideró habitualmente que, como
las exp resiones utilizadas por la ley del matrimonio eran las de la doctrina francesa, pues equiparaba
acto nulo con nulidad absoluta y le contraponía el anulable, se volverá al criterio clasificativo imperante
en dicha doctrina, equivalente a nuestra distinción entre nulidad absoluta y relativa, rectificando los
encabezamientos de los artículos en cuestión.
Los ar ts. 2 19 y 220 de la LEY 2 3,515 ESE aplicaron Criterio, Mantenido en los ar ts. 4 24 y 425 del
Código Civil y Comercial, que se especifica de manera clara a la nulidad absoluta y la nulidad relativa de
los matrimonios, respectivamente. Sin embargo, la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no
coincide totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos jurídicos en
general. Pueden establecer las siguientes diferencias:
a) En los actos jurídicos en general, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez si
aparece manifiestamente en el momento de la sentencia (ar t. 3 87, primera parte, CCC). La nulidad
absoluta del matrimonio no puede ser declarada de oficio por el juez, ya que "ningún matrimonio puede
ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo" (ar t. 7 15, CCC) .
b) La nulidad de los actos Jurídicos en general, PUEDE Ser int entada por vía de Acción u opuesta
Como exc epción; según el ar t. 7 15, la nulidad del matrimonio solo puede ser declarada en virtud de
acción int entada por los legitimados para hacerlo, pues si admite su oposición como exc epción se
desvirtuaría el sistema de la ley que establece limitaciones precisas a esa legitimación.
c) En los actos jurídicos en general, el Ministerio Público puede pedir la declaración de la nulidad
absoluta, ya que no se le atribuye la acción de la nulidad relativa. En el matrimonio, el Ministerio también
puede pedir la nulidad relativa por privación de la razón (ar ts. 4 25, inc . B , CCC).
d) La nulidad absoluta de los actos jurídicos puede ser alegada por todo el que tenga int erés en su
declaración, exc epto el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo inv alidaba (ar t.
3 87, CCC). La nulidad absoluta del matrimonio solo puede ser demandada por personas determinadas,
no por otras, por más int erés que tengan (ar t. 4 24, segundo párrafo, CCC).
e) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos es renunciable y su renuncia la ext ingue. La
acción de nulidad de matrimonio es renunciable, pero la renuncia de uno de los int eresados no ext ingue
la acción ni impide su ejercicio en caso de haber otros legitimados que no la hayan renunciado.
f) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos es prescriptible; La de nulidad relativa del
matrimonio es imprescriptible.
g) Los actos Afectados de nulidad Relativa pueden ind udablemente Ser confirmados en
forma exp resa; se discute si esa posibilidad exi ste con respecto al matrimonio (ver § 1 61).
§ 156. Causas de nulidad absoluta
Las Causas de nulidad absoluta hijo los impedimentos de parentesco por consanguinidad, parentesco
por afinidad, de ligamen y de un crimen (ar t. 4 24, CCC, Que Remite al ar t.
4 03, inc s. A , b , c , d y e ). Según el segundo párrafo del primero de los artículos, "la nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que tienen oponerse a la celebración del matrimonio" ,
esto es, por el cónyuge anterior de uno de los contrayentes, por los ascendientes, descendientes y
hermanos de cualquiera de ellos, y por el Ministerio Público (ar t. 4 11, CCC).
Hasta la sanción de la ley 2 3.515, la doctrina y la jurisprudencia se divide en cuanto a la posibilidad
de que el juez anulase de oficio el matrimonio viciado de nulidad absoluta. Por la afirmativa se
pronunciaron Machado, Lafaille, Borda, Spota, León, Arias, Pavón y Bidart Campos, sobre la base de la
aplicación del ar t. 1 047 del Código Civil, en los casos en que se considera la nulidad como absoluta y
manifiesta.
Por la negativa lo hicieron Segovia, Busso, Fassi, Molinario, Díaz de Guijarro y Zannoni, sintieron en
la ina plicabilidad del ar t. 1 047 a la nulidad del matrimonio, en su inc ompatibilidad con el régimen del
antiguo ar t. 8 4 de la Ley de Matrimonio Civil —q ue, como el actual ar t. 2 19, limitaba el ejercicio de la
acción de nulidad—, y en el carácter no manifiesto de las nulidades matrimoniales.
La cuestión quedó zanjada con la ley 2 3.515, que tuvo exp expiosamente la anulación debe ser el
resultado de un proceso promovido por parte legítima para hacerlo, norma reproducida en el ar t. 7 15
del Código Civil y Comercial, con lo que se exc luye la anulación de oficio.
§ 157. Causas de nulidad relativa
La nulidad relativa del matrimonio tiene lugar, conforme al ar t. 4 25 del Código Civil y Comercial,
cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes — de alta de edad legal y
privación de la razón— o con el consentimiento viciado. SE del suprime el impedimento de impotencia
de uno de los cónyuges o de Ambos Que establecía el anterior texto, seguramente por
considerarlo Inu hasta Frente a la Posibilidad de Solicitar el divorcio unilateralmente y sin exp Resion de
causa.
a) Falta de edad legal. Según el ar t. 4 25, inc . a , es causa de nulidad relativa el impedimento del
ar t. 4 03, inc . f , es decir, el de falta de edad legal de alguno de los contrayentes.
En Este Caso, la nulidad Puede Ser demandada por el cónyuge Que padece el impedimento Y Por Los
Que En Su Representación podrian haberse Opuesto a la Celebración del matrimonio, Padres Que Son
SUS Que estuviesen en el Ejercicio de la aut oridad y de los padres, por Tanto , de la representación del
menor en el momento del matrimonio, su tutor, y el defensor de menores, que desempeña su
representación promiscua. La acción es negada, pues, al contrayente no afectado por el impedimento. Si
la acción fue promovida por uno de los representantes del menor, el juez debe escuchar al adolescente y
puede hacer el lugar del pedido de nulidad o rechazarlo teniendo en cuenta su edad y grado de madurez.
Conforme al segundo párrafo, segunda parte del mismo inc iso, "la petición es ina dmisible después de
que el cónyuge o los cónyuges hubiesen determinado la edad legal" .
89
 Por la primera parte del mismo párrafo, el rechazo de la acción de nulidad tiene el mismo efecto que
si el matrimonio se hubiera celebrado con dispensa del impedimento.
b) Privación de razón. El ar t. 4 25, inc . b , determina que es causal de nulidad relativa el impedimento
del ar t. 4 03, inc . g , es decir la privación permanente o transitoria de la razón.
Establecer en este caso el inc iso que "la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges
si desconocían el impedimento" . La frase no es del todo acertada pues, si bien se ajusta a la situación del
no impedido, no se concuerda con el privado de razón puesto que si ése era su estado no conocerlo, no
se anuncia qué obraba fuera de razón.
Agrega el segundo párrafo que "la nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el
impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge
sano, luego de haber conocido el impedimento" . La norma redactada tiene coherencia con el caso en la
privación de la razón derivada de un motivo de salud mas no con el supuesto en la resultante de las
circunstancias accidentales como por ejemplo la intoxicación alcohólica, por drogas, el sonambulismo o
la hipnosis, en los cuales el problema no puede ser de salud. Por otra parte, no tiene sentido referirse al
"cónyuge sano" porque el privado accidentalmente de la razón no puede estar enfermo. Ni parece
razonable en tal caso conceder la acción al que no sufre esa privación temporaria: si bien debe protegerse
a quien, sin saberlo, se casa con un demente, puesto que ha inc urrido en un error trascendente, no hay
por qué hacerlo con quien contrae nupcias con un ebrio o drogado, pues lo único protegible por la ley es,
en tal caso, el libre consentimiento de quien está afectado por el impedimento; si el llamado por la ley
"cónyuge sano" conoció el impedimento, abusó de quien no comprendió lo que hizo.
La acción también puede ser entablada por los parientes de quien padece el impedimento y qué
habrían tenido oponerse a la celebración del matrimonio. Pero en este caso tiene la peculiaridad de que
el juez debe escuchar a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a las multas de verificar si
comprende el acto que ha celebrado y determinar su deseo al respecto (cuarto párrafo), de manera que
La anulación Depende de la decisión judicial Tomada Sobre la base de de la aud iencia de los
contrayentes.
El artículo establece también dos casos de caducidad de la acción: uno derivado de un hecho, la
continuación de la cohabitación: para el sufrimiento del impedimento, después de haber cesado
este; para el que no lo sufre, después de haberlo conocido. Así debe entender la norma del segundo
párrafo para hacerla comprensiva de los supuestos de privación accidental de la razón. Se trata de
supuestos de confirmación tácita del acto de casarse.
Quien demanda la anulación del matrimonio debe demostrar la existencia del impedimento. El
contrayente no afectado por este que la demanda debe probar, además, que ignoraba la privación de
razón del otro en el momento de contraer el matrimonio, ya que se trata de un requisito positivo para
exigir la nulidad o un presupuesto de hecho para la aplicación de la norma. En cambio, la continuación
de la cohabitación después de conocer el verdadero estado mental del cónyuge no es el actor quien debe
probarla sino el demandado que opone la defensa de confirmación o caducidad quien ha de acreditar la
continuación. En cuanto a la acción deducida por el que recuperó la razón, no es necesario que tenga
éxito que no tenga la cohabitación tras ese hecho; también en este caso la continuación de la cohabitación
es un supuesto de caducidad opcional como defensa, por lo que su prueba incumbe al que se opone a la
anulación.
Según los textos antes citados, la caducidad de la acción se produce, para el privado de razón, por
continuar la vida marital después de recobrarla; para el otro, por continuar la vida matrimonial después
de conocer el estado mental del primero. Se ha objetado la solución legal por configurar una
confirmación ins tantánea del matrimonio, en lugar de fijar un plazo razonable para la int errupción de
la cohabitación después de la curación o del conocimiento del impedimento. Sin embargo, si la
disposición no se int erpreta rígida y literalmente sino con un criterio de apreciación razonable, no se
puede dar lugar a inc onvenientes. Ni la desaparición ni el conocimiento de impedimento son hechos que
tienen lugar en un instante preciso y determinado; más bien son el resultado de un proceso que va
avanzando por etapas. Lo que la ley exi ge es que no se continúe la vida conyugal una vez que el privado
de razón se recupera y advierte que está unido con quien no quería querido casarse si tenía estado lúcido,
o después de que el otro contrayente llega al convencimiento del hecho que afecta a su consorte. Si en
esas circunstancias se continúa la convivencia conyugal, es obvio que se acepta el matrimonio pese a la
falta de voluntad o al error sufrido, se lo confirma tácitamente y la acción no puede ser ejercida. Por lo
tanto, resultaría inúhasta fijar plazos rígidos que requieren calcular desde un momento que no puede
ser determinado con precisión; Pero No this Afectada la facultad judicial de APRECIAR si la vida conyugal
se int errumpió mas o menos inm ediatamente Despues De Formado el Concepto de la Realidad de las
Cosas, el pecado Que -p o supuesto- el transcurso de la ONU lapso prudencial para Tomar Una
determinacion de tanta seriedad como es la anulación del matrimonio puede afectar el ejercicio de la
acción de nulidad.
En cuanto a la situación de los terceros frente a los hechos que pueden dar lugar a la caducidad de la
acción, entrando que deben hacerse ciertas distinciones. Para el curador del ins ano, La Accion
sí ext ingue por la Recuperación de la Salud de mental de su curado, pues en tal situation no tendria
Razón de Ser Do int ervención ni aun Cuando No se Hubiera Levantado La int erdicción, Porque then Que
Lo corresponde es que se decrete la rehabilitación y actúe el propio int eresado; en cambio, es para
él ind iferente la confirmación por el otro cónyuge, ya que su deber es defender al insano someto a su
curatela. Para los parientes del afectado, lo decisivo es la confirmación por este; puesto que se supone
que actúan en defensa de su int erés, la continuación de la cohabitación después de desaparecer el
impedimento exc luye terminantemente su acción, aun cuando también podría estimarse que no
actuaría si se ha recuperado pero no se ha confirmado el matrimonio, pues entonces no hay obstáculos
para que demande el int eresado directo. En cuanto al Ministerio Público, como el int erés que determina
su int ervención es el del ins ano, se hallaría en la misma situación que el curador.
Los plazos de caducidad son: para el privado de razón, un año desde que la recupera; para el otro
cónyuge, el mismo plazo desde que conoció el impedimento; para los terceros, tres meses desde la
celebración del matrimonio (tercer párrafo del artículo, así rectificado para inc. luir la privación
accidental, y cuarto párrafo, segunda parte).
c) Vicios del consentimiento. También causan la nulidad relativa los vicios del consentimiento a que se
refiere el ar t. 4 09, conforme al ar t. 4 25, inc . c . La nulidad solo puede ser demandada por el cónyuge
90
que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si ha continuado la
cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El
plazo para int erponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.
En este caso, la nulidad solo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia, salvo que haya continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber
conocido el error o de haber cesado la violencia. Pero, dado lo breve del Plazo fijado para Que se produzca
la Confirmación por continuar la cohabitación, corresponde exi gir Que esta mar ine quívoca, y sin la
perduración De Una falsa Vida en Común Durante la ONU lapso de dudas, vacilaciones o Consultas. Por
Tanto, La voluntad de continuar la vida en Común A Pesar del vicio Dębe consensual Ser ine quívoca una
aleta De que los plazos comiencen a correr.
La prueba del vicio consensual debe ser suministrada por quien demanda la anulación del
matrimonio. La continuación de la convivencia por un plazo posterior a la cesación de la violencia o el
conocimiento del error o el dolo implica una causa de caducidad de la acción, un hecho que basa una
defensa; por tanto, entiendo que su prueba inc umbe al demandado y que no es exigible al actor que
demuestre haber int errumpido la cohabitación en el plazo legal.
B) EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
§ 158. Prescripción y caducidad
Durante mucho tiempo dividido a la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de prescribir la acción
de nulidad relativa del matrimonio, puesto que exi stió conformidad en que no lo era la acción de nulidad
absoluta.
Por la imprescriptibilidad se pronunció Fassi, en tanto que Busso, Bord a, Spota, Mazzinghi, Legón,
Cordeiro Álvarez y León sostuvieron la aplicabilidad de las disposiciones generales sobre la prescripción,
con lo que en general la acción prescribía a los diez años (ar t . 4 023, Segundo parrafo, CCIV.), el pecado
PERJUICIO de la Aplicación de plazos Más Breves un Casos Especiales, Como el bienal al SUPUESTO de
vicios del Consentimiento (ar t. 4 030, CCIV.). Por mi parte, siempre sostuve que, como todas las acciones
del estado de familia, la de la nulidad del matrimonio es imprescriptible, auncuando pueda producirse
su caducidad por muerte de uno de los esposos (consolidación) o por confirmación. La jurisprudencia,
ya bastante antigua, fue vacilante respecto de este tema (1) .
Puso fin a la discrepancia el ar t. 7 12 del Código Civil y Comercial, Que Establece exp resamente
Que "las Acciones de estado de familia hijo irrenunciables e imprescriptibles, el pecado de su
PERJUICIO ext inción en la forma y en los Casos Que la ley establezca" .
§ 159. Muerte de uno de los esposos: antecedentes legislativos
Decía el ar t. 2 24 del texto originario del Código Civil: "La acción de nulidad de un matrimonio no
puede int entarse sino en la vida de los dos esposos" . Se trata de una disposición originada en el derecho
canónico, recogida luego en el canon 1972 del Código de 1917 ( "El matrimonio que no se acusó viviendo
los dos cónyuges, de tal manera se presume válido después de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no
se admite prueba contra esta presunción, a no ser en el caso de la cuestión surja inc identalmente " ) y que
con ligeras variantes pasaron a ser el canon 1675, § 1 º, del Código de 1983, el cual exp resa:"El
matrimonio que no fue acusado en la vida de ambos cónyuges no puede ser impugnado tras la muerte de
uno de ellos o de los dos, a no ser que la cuestión sobre su validez mar perjudicial para resolver otra
controversia, ya en el fuero canónico, ya en el civil " . A pesar de ese origen, los medios de comunicación
entre el derecho canónico y el texto de Vélez Sarsfield una diferencia: la de que el segundo suprime
la exc epción contenida en el primero, donde la discusión de la nulidad es admisible después de la muerte
si constituye una cuestión perjudicial ( inc idental en el léxico del Código de 1917).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de Ley de Matrimonio Civil reprodujo la Disposición del Código, Pero
Entre las Modificaciones int roducidas Por El Senado se inc Luyo ONU agregado Que Implico exc eptuar
de la caducidad al SUPUESTO de bigamia, en favor del imprimación cónyuge del bígamo Y mientras él
viviese. El ar t. 8 6 de la Ley de Matrimonio Civil quedó redactado de la siguiente manera: "La acción de
nulidad de un matrimonio no puede int entarse sino en la vida de los dos esposos; uno de los cónyuges puede,
sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compite contra un segundo matrimonio contraído por su
cónyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgará previamente esta oposición ". El sistema adoptado
puede sintetizarse así: a) L a muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la acción de nulidad
del matrimonio, que, como principio, no puede ser ya entablada. b) C omo exc epción, se admite que el
cónyuge del primer matrimonio del bígamo entraña la demanda de nulidad del segundo matrimonio de
este, sea que haya fallecido el bígamo, su segundo cónyuge o ambos. Por lo tanto, la extensión definitiva
de la acción se produce cuando al fallecimiento de uno de los contrayentes del matrimonio viciado se
suma el del cónyuge del bígamo. c) En caso de bigamia, la acción de nulidad del segundo matrimonio
puede oponerse a la nulidad del primero. Luego, por vía reconvencional puede llegar a declararse la
nulidad de dicho primer matrimonio, aun cuando la nulidad por vía de acción haya caducado por muerte
del cónyuge que inc urrió en bigamia.
Pero la int erpretación de esta disposición dio lugar a una de las más encontradas disputas motivadas
por la fijación del sentido de las normas de nuestra legislación civil. Una posición —a mpliamente
mayoritaria en la jurisprudencia pero en minoría en la doctrina— se aplicó estrictamente la solución del
ar t. 8 6; en cambio, la mayor parte de la doctrina, pronto en solo unos pocos fallos, int entó por diversas
vías hallar soluciones que remediaran las inj usticias a esa aplicación utilizada en el lugar, ya que a pesar
de la muerte de uno o de ambos cónyuges , la consolidación del matrimonio en virtud de la caducidad de
la acción de nulidad puede ocasionar perjuicios a terceros, en especial a los
herederos. Tambiénexi stieron discrepancias sobre la conveniencia de mantener o suprimir la
disposición legal en una hipotética reforma.
Los diversos criterios sustentados fueron los siguientes:
a) Aplicación estricta del ar t. 8 6. La Aplicación Estricta del article FUE sostenida por Díaz de Guijarro
y Fassi, e inc identalmente por Sánchez de Bustamante, Legón y León. Su fundamento básico, fuera del
literal, radica en la subordinación del aspecto patrimonial al moral, que se vería afectado por la discusión
de la validez del matrimonio después de la muerte de los directos int eresados. La antigua Cámara Civil
de la Capital Federal lo aplicó ya en un fallo de 1894 (2) ; su criterio fue seguido casi inv ariablemente por
91
la jurisprudencia de los tribunales civiles de la Capital Federal, de la Suprema Corte de Buenos Aires (3)y
del Tribunal Superior de Santa Fe (4) .
b) Posibilidad de desconocer la legitimidad de los hijos nacidos de la unión. Machado y Llerena
sostuvieron que en los casos de nulidad absoluta, si bien muerto uno de los esposos no podría demandar
la nulidad del matrimonio, sí podría atacar la legitimidad de los hijos nacidos de la unión.
c) Distinción entre nulidad manifiesta y no manifiesta, o absoluta y relativa. Lafaille sostuvo que el
ar t. 8 6 solo era aplicable a la nulidad no manifiesta, pues de ser manifiesto no era necesario decir qué
podría ser hecha valer en cualquier momento, ya que era declarable de oficio. Luego, Pavón y Spota
afirmaron que dicho artículo solo fue necesario a la nulidad relativa, mas no a la absoluta.
d) Admisión de la acción de nulidad absoluta cuando afectados a la defensa de los derechos
hereditarios. Prayones admitió en cuentos casos la oposición de la nulidad por vía de exc epción,
mientras que Borda aceptó en igual situación la acción de los herederos.
e) Distinción entre acción de nulidad pura y acción de nulidad inc idental. Aunque con antecedentes en
opiniones de JM Guastavino, Colmo y Salvat, y en un fallo de la Cámara Civil de la Capital del año 1947,
apartado de la solución jurisprudencial mayoritaria (5) , fue Molinario quien efectuó la distinción entre la
acción de nulidad pura —Que constituye un fin en sí mismo— y la acción de nulidad inc idental, que
tienen que proteger algún derecho patrimonial o ext rapatrimonial de quien la entabla, deducido como
presupuesto a resolverse en una litis que no persigue como la ext.inción del vínculo nupcial sino el
reconocimiento de un derecho o la cesación de una situación que importa menoscabo o desconocimiento
de un derecho subjetivo perteneciente a un tercero. Como cuestión inc idental, la nulidad podría ser
discutida en todo tiempo. Coincidió con esta opinión Bidart Campos, Mazzinghi y Llambías, y solo con
relación a los casos de nulidad absoluta, Lagomarsino.
El primero de esos criterios era el válido, según mi opinión. La solución de mantener la validez de la
unión pero admitir el desconocimiento de la legitimidad de los hijos era contradictoria, pues implicaba
que del matrimonio válido tenían hijos ilegítimos, fuera de la representación un desmedido rigor para
los afectados, ya que los privados de derecho hereditario mientras lo mantenía entre los propios
cónyuges, aun que fuesen de mala fe. La aplicación del ar t. 8 6 solo a la nulidad no manifiesta era
equivocada, pues la distinción entre nulidad manifiesta y no manifiesta es irrelevante en el matrimonio
(ver § 1 55), y no admitirse que el ar t. 8 6 se aplicase solo a la nulidad relativa, porque entonces no había
tenido sentidoexc eptuar de su aplicación específicamente a cierto caso de nulidad absoluta, el de
bigamia. TAMPOCO podia aceptarse Que la Acción estuviese abierta para la Defensa de Derechos
hereditarios, pues Ello implicaría desconocer la aut onomía de la acción de estado q ue es siempre La
Misma, sea cual fuere el mar la Naturaleza de la Acción subordinada a su progreso-, Fuera de que, como
ordinariamente, la discusión de la validez o nulidad del matrimonio después de la muerte de uno de los
cónyuges tiene por específica la obtención o el desconocimiento de los derechos hereditarios,
la exc epción dejada sin efecto a la regla.
Finalmente, La Opinión de Molinario -s en Dejar de Reconocer Que Represento el Mayor Esfuerzo
Realizado párrafo exc Luir La Aplicación De Una norma Que se consideraba inj usta- no me parecia
Ajustada a la norma legal. La exc epción Canónica del Casó En que la cuestión f fuese inc idental No Fue
Recogida por la Ley de Matrimonio Civil, Que No exc eptuó El caso es Que la nulidad fuese Una Cuestión
previa; Tampoco concebible que la norma tuviese en vista solo la acción de nulidad pura, cuando en el
orden civil lo habitual es que tal acción sea deducida con motivo de la defensa de algún int erés,
especialmente después de la muerte de uno de los cónyuges.
Pero esto no implicaba aprobar la solución legal. Ella era Razonable en el derecho canónico, pues La
Accion Canónica Sólo Tiene por Finalidad inv Alidar El Vínculo, Liberando de El a, y los cónyuges, A lo
sumo -e n Las Épocas En que podia Contar con la ejecucion de la Sentencia por la aut oridad estatal—
separarlos forzadamente, todo lo que resulte inú til si uno había muerto. Pero ésa no puede ser su
propósito en el derecho civil, donde aunanulado el matrimonio, nada impide a quienes tenían contraído
continuar viviendo juntos; La finalidad de la acción civil es evitar que el matrimonio viciado produzca
efectos jurídicos, efectos que pueden afectar los derechos de terceros, por lo que la limitación no me
parece adecuada.
La ley 1 7.711, sobre la base en una recomendación del III Congreso Nacional de Derecho Civil,
celebrado en Córdoba en 1961, sustituyó el texto del ar t. 8 6 de la Ley de Matrimonio Civil por el
siguiente: "La acción de nulidad de un matrimonio no puede int entarse sino en la vida de los esposos. Uno
de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo el tiempo la que compite contra un segundo
matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiese la nulidad del primero, se juzgará previamente esta
oposición. La prohibición no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario exa minar la
validez de la unión, cuando la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la acción
es int entada por ascendientes o descendientes " .
En general, el sentido de esa disposición fue habilitar el ejercicio de la acción de nulidad del
matrimonio a pesar de la muerte de uno de los esposos —y fuera del caso de exc epción prevista ya por
el texto originario del ar t. 8 6, que se reprodujo— cuando se reunieron las siguientes tres condiciones: a)
q ue no se tratase de nulidad entablada por la nulidad misma, sino como presupuesto de otra acción para
cuyo progreso es necesario declarar la nulidad del matrimonio impugnado; b) q ue se tratase de nulidad
absoluta; y c) q ue el demandante sería ascendiente o descendiente de uno de los cónyuges. Sin embargo,
la disposición no era todo lo clara y precisa que era de esperar.
En primer lugar, suprimió la palabra "dos" que contenían tanto el ar t. 2 24 del Código Civil como el
ar t. 8 6 de la Ley de Matrimonio Civil. La redacción dejó de ser categórica, ya que "en la vida de los
esposos" tanto puede significar "en la vida de ambos esposos" como "en la vida de uno u otro de los
esposos". Pudo dudarse, entonces, acerca de si la caducidad se producía —c omo principio— por la
muerte de uno de los cónyuges, o era necesaria la muerte de los dos. La oscuridad literal de la norma
requerida salvarse, a mi juicio, acudiendo a los antecedentes de su elaboración. De ellos no resultó
la int ención de inn ovar, por lo que había de entender que el sentido de la disposición no había variado.
Otro problema fue determinado que eran los impedimentos que habilitan al ejercicio de la acción de
nulidad post mortem . Claro está que ninguna duda cabía sobre los de ligamen y crimen, pero no existe un
"impedimento de inc esto". Incesto es la relación sexual entre parientes próximos. En todo caso, el
92
impedimento de parentesco afectados a impedir el inc esto, o más bien el matrimonio inc estuoso, ya que
es obvio que no es necesario que haya matrimonio para que se produzca el inc esto.
Todo con, sin habria EXI stido ningún Problema Si Hubiera podido reemplazarse la palabra mal
empleada ( inc ESTO) por parentesco. Pero es que el vocablo " inc esto" no tiene un significado
preciso. Concretamente, no está claro si la relación sexual entre parientes por afinidad es inc esto o no lo
es. La respuesta negativa podría resultar del texto original del Código Civil, según cuyo ar t. 3 39 era
hijo inc estuoso "el que ha nacido de padres que tenían impedimento para contraer matrimonio, por
parentesco que no era prescindible según los cánones de la Iglesia Católica"; en el derecho canónico el
impedimento de afinidad es siempre prescindible, lo que permitiría concluir que, al no serinc estuosos
los hijos de afines, la unión sexual entre ellos no era inc inc . En cambio, lo es para el Código Penal, cuyos
ar ts. 1 19, inc . b , y 120 inc. luyen entre las circunstancias agravantes de ciertos delitos contra
la int egridad sexual el parentesco por afinidad en línea recta. En la duda, y dado el concepto de inc esto
que resulta de los textos originales del Código, se requiere concluir que el impedimento de parentesco
por afinidad (ar t. 9 º, inc . 3 º, Ley de Matrimonio Civil) no estaba comprendido entre los que permiten
ejercer la acción de nulidad post mortem.
También debia determinarse -d esde Que la Ley 1 9.134 Carácter dio un dirimente los impedimentos
de parentesco adoptivo- Si cuentos impedimentos Esteban o no inc luidos, es factible de, si era inc ESTO
La Relación sexual Entre Parientes por adopción. Como la adopción plena inc orpora al adoptado en la
familia del adoptante como si pudiera ser un hijo legítimo, y además el fundamento moral del
impedimento es similar en la familia de sangre y en la int egrada por un vínculo que la ley equipara
totalmente al sanguíneo, perderá incesto en los mismos casos en lo que hay en la familia de sangre. Lo
mismo ocurrió en la adopción simple, en los casos de unión entre adoptante y adoptado, entre adoptante
y descendiente del adoptado, y entre hijos adoptivos de una misma persona, más no en el supuesto de
unión entre adoptado y cónyuge del adoptante, ni entre adoptante y cónyuge del adoptado, pues se trata
de una situación similar a la afinidad.
Según lo exp uesto, la int erpretación del texto del ar t. 8 6 de la Ley de Matrimonio Civil, reformado
por la ley 1 7.711, podría haber sido la siguiente: a) La muerte de uno de los esposos produjo la
caducidad de la acción de nulidad del matrimonio que, como principio, no ha habido desde entonces ser
entablada. b) C omo exc epción, se admitía que el cónyuge del primer matrimonio del bígamo entablara
la demanda de nulidad del segundo matrimonio de este, sea que había fallecido el bígamo, su consorte, o
ambos. c) En caso de bigamia, a la acción de nulidad del segundo matrimonio podría oponerse a la
nulidad del primero. Luego, por vía de reconvención podríamos llegar a anular dicho primer
matrimonio, aun cuando la acción de nulidad hubiera caducado por muerte del cónyuge que
había inc urrido en bigamia. d) T ambién podian entablar la acción de nulidad Despues de la muerte de
uno de los contrayentes los ascendientes y Descendientes de uno de Ellos, Cuando la nulidad Fuera
presupuesto de otra Acción y se fundase en la exi stencia de los impedimentos de ligamen (ar t. 9 º, inc .
5 º, Ley de Matrimonio Civil), de parentesco consanguíneo (ar t. 9 º, inc.s. 1º y 2º), parentesco similar al
consanguíneo int egrado por una o más adopciones plenas, parentesco entre adoptante y adoptado,
entre adoptante y descendientes del adoptado, o entre hijos adoptivos de una misma persona, cuando se
solicita una adopción simple (ar t . 2 6, inc . una , ley 1 9.134), y de un crimen (ar t. 9 º, inc . 6 º, Ley de
Matrimonio Civil).
De manera que de la acción de nulidad post mortem quedaban exc luidos quienes no tuviste
un int erés directo en obtener su declaración y, además, los hermanos, los tutores y curadores que no
fuesen ascendientes ni descendientes de los cónyuges, y el Ministerio Público, comprendidos en la
enunciación del ar t. 2 1 de la Ley de Matrimonio Civil —a la que se remitía el ar t. 8 4—, pero no en el
agregado efectuado al ar t. 8 6.
Finalmente -t anto Frente al Régimen de la ley de matrimonio Como colaboradores de la Ley 1 7.711-
, se discutía si la caducidad se producía CUANDO uno de los contrayentes falleciera Durante la
sustanciación del juicio de nulidad del matrimonio. Díaz de Guijarro sostuvo la solución positiva, fundado
en la premisa de la int ransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado, que entendía que impedía
también la transmisión a los sucesores de las ya deducidas. Por mi parte, considerar que la regla de
la int ransmisibilidad sucesoria de cuentos acciones reconoce exc epciones (ver § 2 2, d) y que ellas
pueden ser expresas o tácitas. En este caso, la norma vedaba int entar la acción cuando uno de los
esposos había fallecido, no decretar la nulidad; tácitamente admitía, pues, si ya había sido int entada
podría ser continuada por los sucesores del actor o contra los sucesores del demandado hasta obtener
la sentencia de anulación del matrimonio impugnado. Del mismo parecer era Spota; y la Cámara Civil de
la Capital, que primero había aceptado la tesis de Díaz de Guijarro (6) , admitió luego la que sostengo (7) .
§ 160. Régimen de la ley 23.515 y del Código Civil y Comercial
La ley 2 3.515 Volvió a reformar el texto Referente a la ext inción de la acción de nulidad de
matrimonio por muerte de los esposos, al inc Luir el ar t. 2 39 del Código Civil que, con solo modificación
de la redacción, pasó a ser el ar t. 7 14 del Código Civil y Comercial, que dispone:
"La acción de nulidad del matrimonio no puede ser int entada después de la muerte de uno de los
cónyuges, exc epto que:
"a) mar deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
"b) mar deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de
ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
"c) sea necesario para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea inv ocada por
descendientes o ascendientes.
"La acción de nulidad del matrimonio deducida por el Ministerio Público solo puede ser promovida en la
vida de ambos esposos.
Las modificaciones int roducidas son, pues, las siguientes: a) El primer párrafo queda claro que la
caducidad tiene lugar, en principio, por la muerte de uno solo de los cónyuges. b) E n el inc . a se cambia
"un segundo" por "el siguiente", como consecuencia de la admisión del divorcio vincular abre la
posibilidad de matrimonios sucesivos. c) S e int roduce el inc . b , que faculta al cónyuge de buena fe del
bígamo a pedir la anulación después de la muerte de este. d) S e sustituye la enunciación de
93
impedimentos, en el inc . do, por la referencia a la nulidad absoluta. e) S e aclara exp resamente que el
Ministerio Público no puede ejercer la acción después de la muerte de uno de los esposos.
De tal modo, el sistema actual es el siguiente:
a) La muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio, que,
como principio, no puede desde entonces ser entablada.
b) Como primera exc epción, el cónyuge del matrimonio anterior del bígamo puede entablar la
d emanda de nulidad del celebrado por este con impedimento de ligamen, sea que haya fallecido el
bígamo, el otro contrayente, o ambos. En ese caso, la acción de nulidad del matrimonio posterior puede
oponerse a la nulidad del anterior; luego, por vía de reconvención puede llegar a anular el matrimonio
anterior aun cuando la acción haya llegado al principio caducado por muerte del bígamo.
c) Como segunda exc epción, el segundo cónyuge del bígamo puede pedir la anulación de su
matrimonio aun que haya fallecido aquél.
d) Como tercera exc epción, los ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden
entablar la acción después de la muerte de uno de ellos o de ambos cuando el vicio ocasiona la nulidad
absoluta y este es el presupuesto de otra acción. Carecen de esta facultad quienes no tienen derecho
alguno que proteger por vía de la anulación, los hermanos, los tutores y curadores que no sean
ascendientes ni descendientes de los cónyuges, y el Ministerio Público.
Por último, no cambia la solución anterior relativa a la muerte de uno de los esposos durante la
sustanciación del proceso de nulidad.
En mi opinión no se justifica el mantenimiento de la norma según la cual el matrimonio viciado se
consolida por la muerte de uno de los esposos. AUNQUE CASI Cubierta Por las exc epciones, resta la
limitation de la legitimación activa Y Su Reduccion una Los Casos de nulidad absoluta. Su aplicación
puede dar lugar a aberraciones. Supongamos un ejemplo ext remo: una persona sin ascendientes ni
descendientes se la hace casar por la fuerza y luego se la mata. Sus hermanos no tendrían acción para
obtener la anulación del matrimonio en defensa de su derecho hereditario.
§ 161. Confirmación
A diferencia de la consolidación, que puede tener lugar tanto en la nulidad absoluta como en la
relativa, la confirmación solo puede producirse en la segunda; precisamente, la posibilidad de
confirmación es uno de los elementos esenciales de caracterización de la nulidad relativa frente a la
absoluta.
Se discute si es posible la confirmación exp resa del matrimonio afectado de nulidad relativa. En
Nuestra doctrina, Borda se inc lina por La Solución negativa, pues Estima Que requeriría nueva
celebration, La Que No Dębe Ser aut orizada por lo desdoroso de Poner de manifiesto el vicio y la
Posibilidad de confirm tácitamente el acto. En cambio, para Díaz de Guijarro la confirmación exp resa se
produce por una declaración formal de voluntad, mas no por su reiteración ante el funcionario público
responsable del registro del estado civil, sino por cualquier manifestación hecha en ins trumento público
o en juicio en la que se dijera que, aunconociendo el vicio que afecta a las nupcias, se las confirma, con
lo que se reitera la voluntad de contraerlas. Lo mismo ocurriría en la cuestión en favor de la validez del
matrimonio y en los actos de ejecución, cuentos como el pedido judicial de la mujer de que se la reintegre
al hogar o de que el marido fije domicilio para acudir a él, o el reclamo de uno de los cónyuges de
cumplimiento de deberes conyugales; pero, en todos los casos, siempre que se tenga conocimiento de la
causa de inv alidez.
En el Código Civil, no exi stía obstáculo para aceptar la confirmación exp resa, la que será lugar
cuando por escrito se hiciese declaración formal de voluntad de confirmar el matrimonio, con los
requisitos del ar t. 1 061, y cuando la acción de nulidad relativa la entablara un tercero y se transen en
favor de la validez del matrimonio. Distinta es la solución del primer supuesto en el Código Civil y
Comercial puesto que el ar t. 3 94 requiere para la confirmación exp resa que el ins trumento en el cual
ella conste reúna "las formas exigidas para el acto que se sanea y contener la mención precisa de la causa
de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto " ; podría ser un acto ajeno a las
funciones del funcionario público responsable del Registro Civil. los demás supuestos enunciados por
Díaz de Guijarro me parecen de confirmación tácita.
La Confirmación tácita se da, especialmente, en los Casos de Continuación de la cohabitación Despues
De ocurridas determinadas Situaciones o transcurridos Ciertos plazos: Continuación de la cohabitación
Tras el Cumplimiento De La Edad legal matrimonio párrafo Contraer (ar . T4 25, inc . Una , segundo
párrafo, CCC), continuación de la cohabitación después de cesada la propia falta de razón o conocida la
del otro contrayente (ar t. 4 25, inc . b , segundo párrafo, CCC), o después del período del plazo de treinta
días desde la cesación de la violencia o el conocimiento del error (ar t. 2 20, inc . c , tercera parte, CCC).
Además, confirmación supuestos de confirmación tácita —c sobre arreglo al ar t. 3 94, segundo
párrafo, CCC— actos de ejecución voluntaria del matrimonio que tengan lugar con conocimiento del vicio
que da lugar a su nulidad. Tales temas los de int imación de uno de los cónyuges al otro de reanudar la
convivencia int errumpida sin causa o la demanda de divorcio, pero el tema ha dado lugar a discrepancia
jurisprudencial (8) .
C) EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
§ 162. Principios generales
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial privada de sus efectos al título de
estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de
casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto.
Se produce, pues, el mismo efecto básico de la anulación de los actos jurídicos en general, el de la
sentencia "vuelve las cosas al mismo estado en que se encuentra antes del acto declarado nulo" (ar t. 3 90,
CCC) , sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio debata legítimamente válido,
y solo maró por nulo desde el día de la sentencia que lo anule, es decir, que el acto sea provisionalmente
válido hasta la sentencia de anulación (ar t.7 15, CCC). Por tanto, mientras la sentencia no haya sido
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dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga omnes, pero la sentencia que anula el
matrimonio lo privado de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarativa y, como tal,
retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula.
El efecto retroactivo de la Sentencia Hace Que medie Una sensata Diferencia Entre la anulación y la
Disolución del Vínculo matrimonial, aun Que esta Pueda producirse por Sentencia judicial: La Sentencia
de Disolución no es declarativa constitutiva Sino, no hay productos: efectos retroactivos Al Momento de
la celebration del matrimonio sino que los producen para el futuro.
La privación retroactiva de los Efectos del matrimonio anulado Sufre Varias exc epciones. En primer
lugar, ni la nulidad ni la buena o mala fe de los cónyuges perjudican los derechos adquiridos por terceros
que de buena o mala fe han contratado con ellos (ar t. 4 26, CCC). Quedan así protegido los derechos de
quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados, cuando la eficacia
de esos derechos dependa de la exiStencia del matrimonio. La disposición constituye una justa aplicación
de principios generales: la doctrina de la apariencia jurídica y de la protección de quien sufre un error
común. Sin embargo, en el régimen patrimonial del matrimonio actualmente vigente, su campo de
aplicación es muy limitado: aparentemente, su trascendencia determinada lugar con relación a los
acreedores de uno de los contrayentes por deudas comprendidas en el ar t. 4 67, segundo párrafo, del
Código Civil y Comercial, quienes conservan contra el otro la acción que tal artículo les otorga, a pesar
de la anulación del matrimonio; pero el caso es muy remoto, pues requiere que haya bienes ganadores,
es decir, que haya buena fe de lo menos uno de los cónyuges y que realmente exi stan ganaciales .
La buena fe del tercero se presumir, de Manera Que inc umbe al contrayente Que se oponga a
la inv ocación de Derechos Que tuviesen por base de la exi stencia del matrimonio, la carga de la prueba
de la mala fe, es factible de, De que el tercero conocía la causa de la nulidad del matrimonio. : Además, La
Buena Fe Dębe Haber EXI stido En El Momento de Contratar, de Modo Que es ind iferente Que, con
posterioridad, el tercero Hubiera Conocido La Causa de nulidad.
§ 163. Matrimonio putativo
En el derecho romano, el matrimonio anulado no producía efecto alguno, aun así tendríamos buena
fe de los cónyuges. Los canonistas int entaron atemperar este principio y así crearon —a lrededor del
siglo XII— la teoría del matrimonio putativo, otorgando efectos cuando había mediado buena fe de los
cónyuges, lo que se había hecho tanto más necesario cuanto que habían proliferado las causas de nulidad
. El Código vigente considera que hay matrimonio putativo si por lo menos uno de los cónyuges ha
procedido de buena fe al celebrar el matrimonio inv álido, y que tiene ese carácter hasta que ambos
conozcan con certeza la nulidad (canon 1061, § 3 º).
Del derecho canónico, la teoría del matrimonio putativo pasó a los códigos civiles modernos y al
Proyecto de Freitas, de donde la perdió Vélez Sarsfield. Los ar ts. 2 30 a 235 del Código Civil (textos
originales) fueron trasladados —c en muy pocas variaciones— a los ar ts. 8 7 a 92 de la Ley de
Matrimonio Civil, y corrigió los argumentos . 2 21 a 226, según la redacción dada por la ley 2 3.515, y
finalmente a los ar ts. 4 27 a 429 del Código Civil y Comercial.
El ar t. 4 27 del Código Civil y Comercial de las pautas para determinar si ha determinado buena o
mala fe. Dice así: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho exc usables y contemporáneos a
la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo
contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero" .
El concepto legal de buena fe es claro cuando la nulidad deriva de un impedimento
dirimente. Consiste en la ignorancia o error de hecho - e xc usables o provocados por dolo— sobre
la exi stencia del impedimento, en el acto de celebración. El conocimiento m ulterior del impedimento
es ind iferente, Cualquiera Que hubiese Sido El Tiempo transcurrido Hasta la anulación. Si el
impedimento es el de falta de edad legal o el de privación de la razón, debe entenderse que son de buena
fe el menor de trece años o el privado de razón, pues su falta de discernimiento para los actos lícitos (ar t.
2 61, inc s. a y c, CCC) impide que se les pueda imputar mala fe.
En cuanto a las otras circunstancias a que alude el artículo, son las causas de nulidad que no hay
impedimentos, es decir, los vicios del consentimiento. En estos, el Casarse sabiendo Que El Otro
contrayente inc Urre en error o dolo padece. Pero en el caso de violencia, quien sufre conoce
evidentemente la circunstancia capaz de causar la nulidad, por lo que sería absurdo considerarlo por eso
de mala fe; luego, solo puede serlo el que ejerce la violencia sobre el otro o quien sabe que un tercero la
ejerce.
En nuestro derecho, la teoría del matrimonio putativo es claramente ina plicable al
matrimonio ine xistente, tanto que el segundo párrafo del ar t. 4 06 lo privado totalmente de efectos sin
modificar esa situación en caso de buena fe.
En lo que se refiere a los requisitos exi gidos por el ar t. 4 27 para que la buena fe se configure, en
primer lugar lugar ella debe exi revuelva en el momento de la celebración del matrimonio. El
conocimiento ulterior del impedimento o de la causa de la nulidad, o la cesación de la violencia, no tiene
trascendencia alguna.
Por otra parte, sé exc luye toda posibilidad de que la buena fe se configure por la ignorancia o el error
de derecho, es decir, por el desconocimiento de que el matrimonio se contraría en violación de una
prohibición legal. La admisión del error de derecho no se justifica en un ordenamiento jurídico
moderno. De Todos Modos, si el error consistiera en Haber Firmado ONU acta de matrimonio en Lugar
de Otro acto para el cual sea ESTA habilitado el Oficial Público -s upuesto remoto ya Que los antes Debio
haberse Requerido el Consentimiento de los contrayentes-, se trataría de acto de la ONU ine xistente.
También requiere el artículo que el error de hecho sea exc usable; no queda exc usado, pues, el
comportamiento negligente de quien usó conocer la verdad a poco que ind agara. Se ha dicho, en tal
sentido, que la simple duda debe ser int erpretada en el sentido de que exi ste mala fe, por cuanto
la inc ertidumbre revela que la persona int eresada no ha practicado las averiguaciones necesarias o no
adoptó las providencias que imponía el caso
La aus encia de una regla legal exp resa sobre la carga de la prueba de la buena o la mala fe de las
partes en el matrimonio anulado plantea discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia. Para las
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opiniones ext remas, o bien el cónyuge que inv oca su buena fe debe acreditarla, o bien su contraparte
debe demostrar su mala fe; exi sten, además, posiciones int ermedias.
En nuestro país, predominantemente la teoría de la buena fe se presume y es la mala fe la que debe
ser demostrada, como derivación de un principio general del derecho del cual no sería sino una mera
aplicación el ar t. 1 919, que así lo establece con relación a la posesión, lo mismo que en el ar t. 4 008 del
Código Civil derogado, con respecto a la prescripción adquisitiva (9) . Pero no se trata de una regla
absoluta e inv ariable, pues en ciertos casos —c omo en el de quien contrae matrimonio inc.estuoso o en
el bígamo— las circunstancias hacen presumir lo contrario, de modo que en situaciones similares
acreditan la buena fe mediante la prueba de la ignorancia del parentesco, o de la creencia razonable en
el primer cónyuge había fallecido. Es la presunción de buena fe no es más que un principio general, del
cual cabe apartarse no solo cuando se proporciona la prueba de la mala fe —que puede ser aun de
presunciones que cumplen los requisitos legales, esto es, que sean tumbas , precisas y concordantes—
sino también cuando simplemente las circunstancias del caso demuestren que la buena fe no puede
tener exi stido.
Pero, aun predominante, esa tesis es discutida por algunos aut ores. La posición contraria fue
sostenida por Guastavino y por Molinario, quienes creían que en todo caso la buena fe debe ser
demostrada, mar por rechazar la aplicabilidad analógica de normas determinadas por otras materias,
mar por estimativo que quien se encuentra en una situación ilícita debe asumir Todas Las Consecuencias
Que DERIVAN de esa ilicitud, salvo Que la ley disponga exp resamente Que ESE Principio sin rija, Caso en
El Cual se trataría de Una Situación de exc epción Cuyos Presupuestos de Hecho deberian Ser probados
por quien la inv oca.
Finalmente, se colocan en una posición int ermedia Rébora y Mazzinghi. Según Rébora, no podrá
establecer principios absolutos acerca de la buena fe y su prueba, y la solución variará según las causas
de nulidad; en los vicios del consentimiento, la falta de edad legal y la falta de razón, la prueba de la buena
fe se confundiría con la de los hechos; en la bigamia, se presumiría la mala fe del bígamo y la buena fe de
quien se casa con él; y en los impedimentos de parentesco y de crimen se presumiría la mala fe. Con otro
criterio ecléctico, Mazzinghi se impone que si la buena fe no es invocada y no se aportan elementos que
hagan verosímil la ignorancia del impedimento que causa la nulidad, solo deben reconocer los beneficios
del matrimonio putativo si de las constancias del proceso surge una fuerte presunción de que exi stía la
buena fe.
En realidad, la cuestión discutida carece virtualmente de trascendencia práctica ya que, por lo
general, de la propia prueba de las causas que dan lugar a la anulación del matrimonio resultante de la
buena o mala fe de los contrayentes. Sin embargo, El Principio De que la buena fe se presumir -c en las
precisiones establecidas por la doctrina, es esto, la Posibilidad de desvirtuar esa presunción por any
medio de prueba, inc lusive la de presunciones, o por las Propias Circunstancias del Casó , sin necesidad
de prueba específica alguna— me parece ser el más satisfactorio. Aunque solo
establecido expResamente con relación a la posesión de las cosas, no resulta sino la aplicación de un
principio general del derecho, pues no hay razones específicas específicas a la posesión que justifiquen
sino que su fundamento se encuentra en la idea genérica de que las personas obran con corrección
mientras no se demuestre lo contrario o no resulte de sus propios actos.
§ 164. Buena fe de ambos cónyuges Consecuencias
Cuando el matrimonio putativo ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, produce los
efectos del matrimonio válido con respecto a los cónyuges, hasta la sentencia de anulación, y en la
relación con los hijos concebidos antes de dicha sentencia, definitivamente. Así resulta del ar t. 4 28,
primer párrafo, del Código Civil y Comercial, que exp resa: "Si el matrimonio anulado ha sido contraído
de buena fe por ambos cónyuges producir todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se
declare su nulidad" .
a) Respecto de las personas de los cónyuges. Las consecuencias del referido principio en cuanto a los
cónyuges son las siguientes:
1) Derechos y deberes derivados del matrimonio. En principio, cesan todos los derechos y deberes que
producen el matrimonio, con la salvedad del remedio para el caso de desequilibrio patrimonial entre los
cónyuges (ar t. 4 28, tercer párrafo).
2) Uso del apellido. El derecho de un cónyuge de agregar al suyo el apellido del otro es, evidentemente,
un derecho derivado del matrimonio. Por lo tanto, cesa al anular este. Sin embargo, el ar t. 6 7, Segundo
parrafo, del Código Civil y Comercial aut Oriza un continuar utilizándolo Mediante aut orización judicial
fundada en: motivos razonables.
3) Emancipación. Hasta la reforma de 1968 se discute si persistía o no la emancipación del cónyuge
de buena fe menor de edad. Por ello para Llerena no subsistía, por aplicación del ar t. 1 32 del Código
Civil. Otros aut minerales entendían Que persistía -p o lo Menos es Ciertos casos- argumentando Sobre
la base de del ar t. 8 8, inc . 3º, de la Ley de Matrimonio Civil, disposición de la calidad resultante que el
cónyuge de buena fe conservaba la patria potestad de los hijos del matrimonio anulado, pues afirmaban
que no se concebiría el ejercicio de la patria potestad sin emancipación; Así, Segovia, Machado, Orgaz y
Borda consideraban Que subsistía la Emancipación si habia Hijos, MIENTRAS Que Salvat, Spota Y
LLAMBIAS ext endian la solucion a todos los Casos. Este último criterio fue consagrado por la ley
1 7.711 y confirmado por ar t. 2 7, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial, dice así: "La emancipación
es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge
de mala fe [,] para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en aut oridad de cosa juzgada " .
b) Respecto de los bienes. Las consecuencias de la buena fe de ambos cónyuges son las que siguen:
1) Cesación del régimen matrimonial. Según el ar t. 4 28, segundo párrafo, del Código Civil y
Comercial, "la sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio" .
2) Compensación económica. Conforme al ar t. 4 28, tercer párrafo, "Si la nulidad produce un
desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se especifica los artículos 441 y
442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad" .
3) Derecho hereditario. A falta de norma legal acerca del derecho hereditario entre los cónyuges, la
doctrina está contestada en afirmar que el cónyuge sobreviviente hereda al otro si este fallece antes de
la sentencia de nulidad, no si muere después; es una consecuencia ext raída del principio de que el
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matrimonio produce sus efectos hasta el momento de la sentencia, por lo que el derecho hereditario
tiene lugar si la muerte se produce antes, pero no si es posterior a ella.
La doctrina está dividida acerca de la solución que corresponde en caso de bigamia cuando el segundo
cónyuge es de buena fe. Para Lafaille y Fornieles, si hay cónyuge legítimo y cónyuge de buena fe del
matrimonio putativo, ambos concurren a la sucesión; Fornieles sostuvo que en los casos en que el
cónyuge recibe una porción fija, dicha porción debe dividirse por partes iguales entre ambos, mientras
que cuando recibe una porción variable —d eterminada por el número de herederos con los que
concurren— cada uno de ellos toma una parte igual a la de los demás concurrentes.
En cambio, Borda, Spota, Molinas, Guastavino y Maffía afirmaban en cuentos casos el cónyuge de
buena fe resultante exc luido por el matrimonio legítimo. Llegaban a esa conclusión fundamentalmente
por resolución que la solución debe ser concordante con la que establecía el ar t. 1 316 del Código Civil
para la liquidación de las dos sociedades conyugales —situación en la cual los derechos del cónyuge
legítimo no son afectados por los del segundo cónyuge del bígamo— y con el fundamento dado en la nota
respectiva por el codificador, quien tiene que el matrimonio putativo produce efectos civiles con respecto
al esposo de buena fe, pero no a costa de los efectos del matrimonio legítimo. Por otra parte, si
concurrieran dos cónyuges de buena fe de distintos matrimonios, no se discute que heredarían ambos.
4) Derecho a pensión. Corresponde al derecho a pensión al cónyuge de buena fe sobreviviente si la
muerte del otro se produjo antes de la declaración de nulidad, pues en adelante este derecho se
comprenderá entre los que cesan como consecuencia de ella.
En caso de sobrevivir cónyuge legítimo y cónyuge de buena fe del matrimonio putativo, el segundo
recibe toda la pensión si el primero está divorciado o separado de hecho sin voluntad de unirse. La
dificultad se presenta cuando los cuentos situaciones no se dan, ya que uno y otro reunirían los requisitos
legales para la concesión del beneficio; sin embargo, se considera Que la Administración no Podria ser
Obligada -c omo consecuencia f de la ONU acto No Solo ind ebido Sino también delictuoso del Afiliado a
la caja de un previsión- Pagar dos pensiones Integras. Borda y Spota parecían inclinarse por subordinar
el derecho del cónyuge de buena fe a la pérdida del suyo por el cónyuge legítimo. En cambio, Bidart
Campos se pronuncia por el reparto del beneficio entre uno y otro, solución que resulta más razonable
en virtud del carácter asistencial de la ins titución.
§ 165. Buena fe de solo uno de los cónyuges
Cuando el matrimonio putativo ha sido contraído de buena fe por solo uno de los cónyuges, sus
efectos se producen con respecto al cónyuge de buena fe. Así lo establece el primer párrafo del ar t. 4 29
del Código Civil y Comercial, según el cual "Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio
produce todos los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de
la sentencia que declare la nulidad " .
Las consecuencias de ese principio son las siguientes:
a) Respecto de las personas de los cónyuges.
1) Derechos y deberes derivados del matrimonio. Cesan lo mismo que en el caso de buena fe de ambos
esposos.
2) Uso del apellido. Se aplica la misma regla que en el caso de buena fe de ambos.
3) Emancipación. Conforme al ar t. 2 7, tercer párrafo, la emancipación subsiste para el cónyuge de
buena fe; para el de mala fe cesa con la sentencia.
b) Respecto de los bienes.
1) Compensación económica. El cónyuge de buena fe conserva el derecho de solicitar compensación
económica, del mismo modo que en caso de buena fe de ambos; el de mala fe lo pierde (ar t. 4 29, inc . a ).
2) Donaciones. El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe
(ar t. 4 29, inc . B ). Hay que entender que no se trata de las donaciones hechas por el esposo a la esposa
en la convención prenupcial (ar ts. 4 51 y 52, CCC) sino también las que cualquiera de los contrayentes
haya hecho al otro antes del matrimonio pero en vista de su celebración.
3) Acción de daños. Conforme al ar t. 4 29, inc . c , el contrayente de buena fe tiene acción resarcitoria
de los daños sufridos contra el de mala fe y contra los terceros que hubieran provocado su creencia de
que no hay impedimentos dirimentes mediaban, que hubieran ejercido sobre él violencia, mandiobras
realizadas dolosas o colaborado en las últimas por el contrayente de mala fe, o provocado su
error. Cuando exi sten varios responsables, el contrayente de mala fe y terceros, todos ellos responden
solidariamente del daño material y moral sufrido, por aplicación del ar t. 1 751 del Código Civil y
Comercial.
La prescripción de la acción resarcitoria es la de tres años que el ar t. 2 561, segundo párrafo, del
Código Civil y Comercial establece para la responsabilidad civil ext racontractual. Dicho plazo debe ser a
partir del día en que la sentencia de nulidad pasa en aut oridad de cosa juzgada, no solo porque la acción
se basa en la nulidad del matrimonio y esta no opera de pleno derecho, sino más especialmente en virtud
de la suspensión de la prescripción entre cónyuges que establece el ar t. 2 543, inc . a , del Código Civil y
Comercial.
4) División de los bienes adquiridos durante la unión. La ley de matrimonio no contenía disposición
alguna sobre el destino de los bienes adquiridos durante la unión que habían sido ganados en caso de
ser válido el matrimonio. La doctrina mayoritaria y los únicos fallos exi stentes sobre el
punto (10) entendieron, conforme a una solución similar de la doctrina francesa, que el cónyuge de buena
fe pudo optar entre pedir que la división se realizara como si hubiéramos tenido una sociedad
conyugal —e s decir, por mitades— o como si se trata de una sociedad de hecho, esto es, de acuerdo con
los aportes que, en capital o en trabajo, habría hecho cada uno de los contrayentes. Esta solución le podría
evitar el perjuicio que le permitiría ocasionar la entrega al cónyuge de mala fe de la mitad de los bienes
producidos sin su participación , a la vez que había dejado un salvo los derechos de este para el caso de
haber contribuido a su formación. En consecuencia, el de buena fe perdió sus bienes que retenidos, de
haber tenido matrimonio válido, habrían sido ganados; en cambio, el de mala fe perdió debido dividir los
suyos por mitades con el de buena fe.
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 La ley 2 3.515 dio solución exp resa a la cuestión en el ar t. 2 22, inc . 3º , confirmando al cónyuge de
buena una triple opción: la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos
o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad int egrada con el de mala fe,
o exi gir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporciones
a ellos, como se trata de una sociedad de hecho.
Finalmente, el Código Civil y Comercial reguló el derecho de opción para el supuesto de que los
cónyuges hubieran estado a veces al régimen de comunidad, ya que no tenía sentido si teníamos el
registro de separación de bienes. En dicho caso, el cónyuge de buena fe puede optar entre considerar que
el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes, liquidar los bienes mediante la
aplicación de las normas del régimen de comunidad, o exi gir la demostración de los aportes de cada
cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se trata de una sociedad no
constituida limitada (ar t. 4 29, último párrafo).
5) Derecho hereditario. El derecho hereditario exi ste en favor del cónyuge de buena fe cuando el
fallecimiento del mala fe se ha producido antes de la sentencia de nulidad.
6) Derecho a pensión. Corresponde al cónyuge de buena fe sobreviviente si la muerte se produjo antes
de la declaración de nulidad.
§ 166. Mala fe de ambos cónyuges
Si el matrimonio ha sido contraído por mala fe por ambos cónyuges, no produce efecto alguno (ar t.
4 30, primer párrafo), sin perjuicio de la producción de las consecuencias generales de todo matrimonio
anulado (ver § 1 62).
En lo patrimonial, quedan sin efecto las convenciones matrimoniales, sin perjuicio de los derechos de
terceros (ar t. 4 30, segundo párrafo). Es la mera consecuencia de no haber cumplido la condición
suspensiva —c elebración del matrimonio válido o putativo— a la cual está implícitamente subordinada
(art . 4 51 y 452, CCC).
Los bienes adquiridos hasta la anulación se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si se trata
de una sociedad no constituida específicamente (ar t. 4 30, tercer párrafo). Esta regla es también la
simple consecuencia de la aus encia de efectos civiles del matrimonio. La exi gencia de prueba de aportes
de los cónyuges, que ya había establecido la ley 2 3.515, deja perfectamente en claro que no siempre y
establecido exi entre los contrayentes del matrimonio anulado una sociedad de tal tipo; La habrá que
tener cuando haya tenido que aportar en capital o en el trabajo que hubiesen determinado la formación
de un patrimonio común.
CAPÍTULO XIV - EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
A) DE LA AUTORIDAD MARITAL A LA IGUALDAD JURÍDICA DE LOS CÓNYUGES
§ 167. Evolución histórica
Desde la Antigüedad, uña de Las Consecuencias del matrimonio era la Adquisición por parte del
marido De cierta aut oridad o potestad, mas o menos absoluta SEGÚN Los Pueblos, Sobre la mujer.
En el derecho romano, esa potestad ( manus ) no se adquirió siempre sino que en los casos de
matrimonio cum manum , con la particularidad de que no ejerce el control del marido. Si este era sui
iuris , él le correspondía el manus , pero si era alieni iuris , le pertenecía a su paterfamilias. En el
matrimonio sine manum , la mujer continuaba alguna vez a la potestad de su propio paterfamilias si
era alieni iuris , si era sui iuris permanecía libre, y, después de la desaparición de la tutela perpetua que
los agnados ejercían sobre la mujer, actuó en todos los actos de la vida civil.
Entre los germanos, también exi stió la potestad del marido sobre la mujer, miedo mundium , de
caracteres más rigurosos que la manus romana.
En el Antiguo DERECHO FRANCÉS SE combinaron Ambas ins tituciones, Dando origen (con el añadido
del Deber de Protección del marido y el de la obediencia de la mujer) a la potestad civil, complementada
por la inc apacidad de la mujer casada. El texto originario del ar t. 2 13 del Código Napoleón exp expió el
deber de obediencia de la mujer hacia el marido. Tal deber fue suprimido a partir de la
reforma int roducida en ese artículo en 1938, que solo le dio el carácter de jefe de familia. Pero aun este
carácter desapareció con la reforma de 1970, según la cual "los esposos aseguran juntos la dirección moral
y material de la familia" (ar t. 213, primera parte).
Los códigos modernos que mantenían ciertas preeminencia del marido dentro del hogar han sido
modificados. Así, el suizo lo consideraba el jefe de la unión conyugal; pero la reforma de 1984 modificó
esa disposición estableciendo que "los esposos se obligan mutuamente a garantizar la prosperidad (de la
familia) de común acuerdo y proporcionar juntos el mantenimiento y la educación de los hijos" (ar t. 1 59,
segundo párrafo) . En Alemania fue derogado el § 1 354, que confería al marido el poder de decisión
sobre todas las circunstancias comunes de la vida conyugal, en especial la determinación del domicilio y
la residencia. Y en Italia, la reforma de 1975 sustituyó el ar t. 144 del Código de 1942, que le dio el
carácter del jefe de la familia, por otras disposiciones, entre ellas el ar t. 1 43, primer párrafo, que
establece que "con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos
deberes" .
ACTUALMENTE, PUEDE considerarse consumada la Desaparición de la aut oridad conyugal Como
potestad jurídica, sustituída por paulatinamente El Principio de Igualdad jurídica de los cónyuges,
recogido inc lusive por DIVERSOS Textos constitucionales del Siglo XX. La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre consigna la igualdad de derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de contaminación (ar t. 1 6, primer párrafo); y la Convención Interamericana de Concesión de
Derechos Civiles a la Mujer, dada en Bogotá en 1948 y ratificada por nuestro país por
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decreto 9 983/1957, establece en su ar t. 1º que"Los Estados Unidos convienen en otorgar a la mujer los
mismos derechos civiles de que goza el hombre" .
Mayor amplitud revisada las disposiciones de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1979, ratificada por nuestro país por ley 2 3.179, e inc orporada a la Constitución Nacional
por la reforma de 1994, en el ar t. 7 5, inc . 2 2. En general, los Estados parte han sido obligados
a "consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación
pertinente, el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y ayudar por ley u otros medios realizados
la realización práctica de ese principio " (ar t. 2º, inc . a ), a "adoptar medidas adecuadas, legislativas y de
otro carácter, con las correspondientes correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la
mujer" (ar t. 2º , inc . b ) y a "establecer la protección jurídica de los derechos de La mujer Sobre la base de
de Igualdad con los del hombre y Garantizar, por conducto de los tribunales Nacionales o competentes y de
de otras ins tituciones Públicas, la Protección Efectiva de la Mujer contra TODO acto de
discrimination" (ar t. 2 º, inc . C) En el ámbito del derecho civil, los Estados partes se comprometieron a
reconocer a la mujer "la igualdad con el hombre ante la ley" (ar t. 1 5, primer párrafo) y reconocerle "en
materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el
ejercicio de esa capacidad ... " (ar t. 1 5, segundo párrafo).
En el aspecto del derecho de familia, se convino adoptar "todas las medidas adecuadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares" y, en particular, garantizar "en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) el mismo
derecho para contraer matrimonio; b) el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer
matrimonio .sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) los mismos derechos y libertad durante
el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) los mismos derechos y afectados como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los int ereses
de los hijos serán la consideración primordial; e) l os Mismos Derechos una Decidir libre y
Responsablemente El Número de Sus hijos y El int ervalo Entre los nacimientos ya Tener acceso a
la inf ormación, la Educación y los Medios Que les permiten ejercer ESTOS Derechos; f) l os mismos derechos
y derechos relativos a la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o ins tituciones análogas cuando
quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, losint ereses de los hijos
serán la preocupación primordial; g) l os mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el
derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h) l os mismos derechos a cada uno de los cónyuges en
materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto título
gratuito como oneroso " (ar t. 1 6, primer párrafo).
§ 168. Normas nacionales
El Código Civil dio un paso adelante con respecto al Código Napoleón, pues no inc luyó en su texto el
deber de obediencia de la mujer. Sin embargo, estructuró un régimen de potestad marital, basado en
la inc apacidad de hecho relativo de la mujer casada (ar ts. 5 5 y 57, inc . 4 º), la administración de sus
bienes por el marido (ar t. 1 276, CCIV., y ar t. 5 2, Ley de Matrimonio Civil) y la imposibilidad de Trabajar
sin licencia exp resa o tácita del marido (Ar ts. 5 5 y 56, Ley de Matrimonio Civil).
La ley 1 1.357, del año 1926, modificó modificado ese orden de cosas, de manera que desde entonces
pudo haber desaparecido la potestad marital. Sin embargo, el carácter de jefe del hogar o de la familia
del marido, aun que no exp resado en los textos legales, exi stiendo como resultado del derecho de
decisión, una de nuestras aplicaciones era la facultad de fijar la residencia conyugal (ar t.5 3, Ley de
Matrimonio Civil), y del derecho de administración y disposición de los bienes ganadores cuyo origen no
se podría determinar (ar t. 1 276, segundo párrafo, CCiv., con la reforma de la ley 1 7.711) Tanto esa
jefatura como las normas estándar quedarán en Pugna con la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer.
La ley 2 3.515 ADAPTO parcialmente las Normas del Código un Las de Dicha Convención, pues
suprimió el derecho de decisión del marido y su Consecuencia fundamental, el de FIJAR La Residencia
conyugal o familiar, Así Como la correlativa obligació n de la mujer de seguirlo una donde él la fijase (ar t.
5 3, Ley de Matrimonio Civil); pero la disposición relativa a la administración de los bienes ganados de
origen dudoso, la cual fue finalmente modificada por la ley 2 5.781, en ese caso, la administración y la
disposición conjuntas de ambos cónyuges. El ar t. 1 98 del Código Civil , introducido por dicha
ley, exp resaba: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos" , fórmula basada en
la clásica del Código Napoleón, según cuyo ar t. 2 12 "los esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro
y asistencia" ; y los ar ts. 1 99 y 200 regulaban igualitariamente el deber de cohabitación y la facultad de
fijar la residencia familiar. Por lo visto, podría tener éxito por la ley argentina el principio de igualdad
jurídica de los esposos, también trasuntado en su equipación en cuanto al ejercicio de la patria potestad
consagrada por la ley 2 3.264 .
El Código Civil y Comercial suprimió casi totalmente los deberes derivados del matrimonio, dejando
subsistentes afectados el de asistencia moral y el de alimentos. Así resulta del ar t. 4 31,
que exp resa: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la
cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua ". Los artículos
siguientes regulan el deber de alimentos.
Al parecer, el fundamento de esta disposición radicaría en haber suprimido las causas objetivas de
divorcio, con lo que el inc umplimiento de las obligaciones conyugales no acarrea ninguna
consecuencia. De Todos Modos, La Solución no condice con el mantenimiento del deber de Asistencia, ya
Que ni aun su violation acarrea Consecuencias jurídicas en el Campo Solamente Sino civiles CUANDO
Implica inc umplimiento del deber de Alimentos.
Otras legislaciones del mundo no han seguido el mismo camino. Especialmente, la reforma del Código
Civil español, que posibilita el divorcio sin exp resión de causa (ar ts. 8 1 y 86) y , sin embargo, mantiene
los derechos y deberes que derivan del matrimonio. Así, según el ar t. 6 7 "los cónyuges deben respetarse
y ayudarse mutuamente y actuar en int erés de la familia" ; por el 68 "los cónyuges están obligados a vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente" , y que deben, además,"compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascensos y descendientes y otras personas
dependientes a su carga" ; y por el 70, "los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en
caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el int erés de la familia" .
99
 Cabría agregar que otras legislaciones no pueden ser consideradas retrógradas sin adoptar un
sistema como el argentino. Así, el código de la familia de Cuba mantiene el divorcio judicial por mutuo
acuerdo de los cónyuges o cuando "el tribunal comprueba que existen las causas de las que resultaron que
el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también es ara la sociedad
" (ar t. 5 1). Y, no obstante, regula minuciosamente los deberes conyugales: "... d eben vivir juntos,
guardarse la lealtad, la consideración y el respeto debidos y ayudarse mutuamente" (ar t. 2 5),"cuidar la
familia que han creado (...) cooperar el uno con el otro en la educación, formación y guía de los hijos
conforme a los principios de la moral socialista" , "en la medida de las capacidades o posibilidades de cada
uno (...) participar en el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo " (ar t. 2 6), y "
contribuir a la satisfacción de las necesidades de la familia que han creado con su matrimonio, cada uno
según sus facultades y capacidad económica " (ar t. 2 7).
B) DEBER DE ASISTENCIA
§ 169. Asistencia moral y material
El deber de asistencia, mantenido en la segunda parte del ar t. 4 31, es de la esencia del matrimonio,
es recíproco entre los cónyuges, y tiene un aspecto moral o espiritual y otro material. En el primero, se
ha señalado como su contenido concreto: a) L a solidaridad personal, representada no solo por un trato
determinado y decoroso sino también por la entrega de los estímulos necesarios para el logro del propio
destino, y por la coparticipación en todos los avatares de la vida, alegrías y dolores, éxitos y fracasos. b)
E l aux ilio moral o espiritual en caso de enfermedad. c) Finalmente, la ayuda de la ONU cónyuge Al Otro
En sus Negocios particulares SEGÚN lo corriente en el medio social, En que actuan: por Ejemplo, en
la exp Por ubicación de Negocios de poca envergadura. El Código Civil y Comercial omite toda referencia
a la asistencia espiritual y alude específicamente a la materia.
En Cuanto al mantenimiento del Hogar y la Familia, la Ley 2 3.515 suprimió El Deber primordial del
marido de sostener economicamente a la mujer y al hogar. El nuevo código establece en su ar t. 4 55,
entre las normas referencias al régimen patrimonial del matrimonio, el deber de contribución,
disponiendo que "los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el hogar y el de los hijos
comunes, en proporción a sus recursos" , y que " this obligation sí ext iende a Las Necesidades de los Hijos
Menores de Edad, con s capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges Que conviven con
ellos". Ése, y la obligación de alimentos, son los únicos contenidos de la asistencia que quedan regulados.
Ya anteriormente, la habia Cámara Nacional de Apelaciones de lo Civil int erpretado Que la obligation
de sostener el hogar inc UMBE un Uno y Otro en proporcion una SUS Medios. En diversos fallos puso de
manifiesto que el principio de igualdad jurídica de los cónyuges debe ser aplicado según las
características de cada grupo familiar, tomando en consideración las funciones o los roles desempeñados
por cada uno de ellos durante la convivencia, la posición económica, social y cultural del matrimonio y
de cada uno de sus int egrantes, su edad, estado de salud y capacidad laboral, los bienes y rentas de que
disponen o pueden disponer, y las tareas desempeñadas después de la ruptura (1) .
§ 170. Alimentos
El mutuo deber de alimentos entre los esposos, que la legislación derogada regulada específica en los
casos de separación personal o divorcio, o del proceso de separación o divorcio en trámite (ar ts. 2 07,
217 y 231, CCiv., Textos según ley 2 3.515 ), es regulado por el Código Civil y Comercial en dos artículos.
El ar t. 4 32 dispone en su primer párrafo que "los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida
en común y la separación de hecho" y que, "con posterioridad al divorcio, la alimentación alimentaria solo
se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes " . El segundo párrafo
agrega que "esta obligación se rige por las reglas específicas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles" .
El ar t. 4 33 señala las pautas para la cuantificación de los alimentos "durante la vida en común y la
separación de hecho" , al mandar que tengan en consideración las siguientes: "a) el trabajo dentro del
hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de
ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quienes solicitan
alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, ind ustriales o profesionales del
otro cónyuge; e) l una atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el Carácter ganancial, propio
o de la ONU Tercero del inm ueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado
por uno de los cónyuges u otra persona; g) s i los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h)
s i los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) l a
situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho ".
El último de Agrega parrafo del Mismo article Que "el Derecho Alimentario cesa si Desaparece La Causa
Que Motivo he aquí que el cónyuge alimentado ini cia Una unión convivencial, o inc Urre en Alguna de las
causales de ind ignidad" . En cuanto a la separación de hecho, que motivó durante mucho tiempo la
disputa en la jurisprudencia y en la doctrina sobre si ponía o no ponía fin a la obligación de alimentos,
los ar ts. 4 32 y 433 zanjarón la discrepancia al establecer exp expmente su vigencia durante la
separación de hecho.
Habitualmente, la petición de alimentos se formula cuando los cónyuges están separados. Sin
embargo, no existe disposición legal alguna que subordine el derecho a los alimentos a la circunstancia
de estar los esposos separados de hecho, de modo que nada obstaba para que se soliciten mientras
todavía habitan en la misma vivienda. Claro está que la situación debe ser tenida en consideración para
graduar la medida de los alimentos. También esta cuestión resulta clarificada con el ar t. 4 32, que
habilita el derecho a reclamarlos durante la vida en común.
El inc umplimiento del deber de asistencia, en su aspecto material, da lugar a críticas penales. El
hecho de sustraerse uno de los cónyuges a prestar los medios ind ispensables para la subsistencia del
otro, en tanto no medie divorcio por culpa de este, tipifica el delito de inc umplimiento de deberes de
asistencia familiar, reprimido con pena de prisión de un mes a dos años o multa de setecientos Cincuenta
un veinticinco mil pesos (AR ts. 1 º y 2º, inc . d , ley 1 3,944, y ley 2 4.286 ), agravado en Caso de Que El
deudor se ins olvente fraudulentamente (ar t. 2º bis,ley 1 3.944, texto según ley 2 4.029 ). Se trata de un
delito de acción privada (ar t. 7 3, inc . 4 º, CPen.), Que no se configura aun que no se presenten los
alimentos en la medida establecida en sede civil, si es que se da lo ind indispensable para la subsistencia.
100
C) LA CONVIVENCIA DE LOS ESPOSOS
§ 171. Régimen del Código Civil, Ley de Matrimonio Civil y sus reformas
La legislación derogada por el Código Civil y Comercial establecía el deber de cohabitación entre los
cónyuges. En tal sentido, dijo el ar t. 1 99, primer párrafo (texto según la ley 2 3.515 ): "Los esposos deben
convivir en una misma casa, menos que por circunstancias exc epionales se vean obligados a mantener
transitoriamente residencias separadas. "en peligro cierto la vida, o la int egridad física, psíquica o
espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos" . Su inc umplimiento puede configurar una causa de
divorcio: el abandono voluntario y malicioso.
Corolario del deber de habitación era en el texto original el derecho del marido de fijar el lugar de
residencia familiar. La legislación posterior, aplicando el principio de igualdad jurídica de los cónyuges,
derogó ese privilegio atribuyendo a ambos ese derecho. El ar t. 2 00 del Código Civil disponible en el
texto asignado por ley 2 3.515 : "Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la
familia" .
Otra de las consecuencias del deber de cohabitación era que el domicilio de la mujer sería el de su
marido. Establecimiento así el texto originario del ar t. 9 0, inc . 9º , primera parte, del Código Civil,
que "la mujer casada tiene el domicilio de su marido, aun cuando se halle en otro lugar con licencia
suya" . Aunque el Código consideraba a la mujer casada como un inc apaz relativo (ar t. 5 5, inc . 2 º, y
conc.), Entiende que el fundamento de la disposición que atribuye a la mujer el domicilio de su marido
no se hallaba en esa inc apacidad sino en el deber de convivencia y —mespecialmente en el caso de la
mujer de seguir al marido a donde sea que sea necesario para su residencia (ar . 5 1 y 53, Ley de
Matrimonio Civil). Si debían habitar bajo un mismo techo y el domicilio está determinado por la
residencia, no podrían afectar a la mujer casada —e n tales condiciones— tener otro domicilio. Por otra
parte, si el fundamento hubiera sido la inc apacidad, la regla habría sido superflua por haber cubierto
por el ar t. 9 0, inc . 6º , que atribuye a los inc apaces el domicilio de sus representantes.
La disposición concordaba con el ar t. 1 08 del Código Napoleón, según el cual la mujer casada no tenía
otro domicilio que el marido. Pero esa regla va a ser dejada a un lado por las legislaciones
contemporáneas, que admiten que marido y mujer tengan domicilios diferentes (ar t. 1 08, Código
francés, modificado en 1975; ar t. 4 5, Código italiano, modificado en 1975; entre otros). Esa orientación
es exp licable. Si realmente los esposos viven en común, la atribución del domicilio legal a la mujer
es inú hasta que, por lo general , su domicilio realmente determinado por su residencia habitual (ar t. 73,
CCC); si de hecho están separados, la ficción no tiene razón de ser, pues no hay motivo para que la
mujer —p . ej.— esté alguna vez a la competencia territorial de tribunales de un lugar diferente del de su
residencia real ni para que las notificaciones judiciales o ext rajudiciales deban ser practicadas en el
domicilio de su marido. La solución se prestaba tanto como la mujer afectara los derechos de terceros
que hubieran contratado con ella, obligando a concurrir a los tribunales de otra circunscripción judicial,
como a quién el marido afecta a los de la mujer, ocultando notificaciones de terceros.
Consecuentemente, el ar t. 9 º de la ley 2 3.515 derogó el ar t. 9 0, inc . 9 º, del Código Civil, con lo que
el domicilio de la mujer casada quedó regido por las mismas normas que el hombre
§ 172. Régimen del Código Civil y Comercial
El ar t. 4 31 del Código Civil y Comercial prescribe que "los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad" . De tal
modo, los deberes derivados del matrimonio en el orden personal han desaparecido, sustituidos por una
promesa cuya violación no acarrea consecuencia legal alguna. Ni siquiera ha sido inc luida en las
formalidades de la celebración.
§ 173. Control de correspondencia y fiscalización de las amistades
Bajo el Régimen anterior a la Ley 2 3.515 se discutió la exi stencia del derecho del marido de
Controlar o int erceptar La Correspondencia de la esposa- y fiscalizar SUS amistades. Después de dicha
ley, cabía preguntarse si esos derechos exi stían recíprocamente entre los esposos.
En cuanto al control de la correspondencia, el principio que niega tal fiscalización
parece ind iscutido. Seria ina inacep- el Reconocimiento de la ONU Que derecho constituiría Una afrenta
a la int imidad de uno de los esposos. Trataríase De Una suerte de censura Que repugna Al Más elemental
SENTIDO de la privacidad de los papeles Personales y es inc ompatible con La Fe Debida Entre los
esposos. Por tanto, compartí la opinión que negaba totalmente el derecho de int ercepción. Con los textos
actuales no podría sostenerse otra opinión.
Con Relación a la fiscalización de amistades y El derecho de Negar La Entrada en el Hogar un
ALGUNAS personajes, Que Pudo discutirse los antes, también Queda exc luido por las Normas del Código
Civil y Comercial.
D) NOMBRE DE LAS PERSONAS CASADAS
§ 174. Antecedentes y derecho extranjero
La agregación por la mujer casada del apellido del marido al suyo propio, unida mediante la
preposición "de", es costumbre generalizada en nuestro país. Se afirma que esa costumbre responde a la
herencia hispánica y que tiene su antecedente más remoto en el derecho romano; sin embargo,
otros aut minerales sostienen Que Surgió Tiempo Despues de la Emancipación, Como sencilla elipsis en
la ind icación de las referencias Personales de la Mujer, al suprimirse el vocablo "esposa" y el prenombre
del marido en exp resiones cuentos como, por example , "María Escalada, esposa de Antonio Sánchez".
En otros países, la costumbre consiste en el director reemplazo del apellido propio por el del marido
o en la formación de un apellido compuesto con el de uno y otro.
Desaparecida en casi todas las legislaciones modernas la obligación de la mujer de utilizar el apellido
del marido, se presentan actualmente los siguientes sistemas:
101
 a) Agregación por la mujer del apellido del marido. Lo dispone el ar t. 1 43 bis del Código italiano,
Segun reforma de 1975, Que inc ánade lusive su Conservación Durante la Viudez, en Tanto no nupcias
contraiga Nuevas.
b) Facultad exp resa de un cónyuge de agregar a su apellido el del otro. Establecen la facultad de la
mujer de agregar a su apellido el del marido el ar t. 2 4 del Código peruano de 1984 y el ar t. 7 6 del
Código de familia panameño (en este caso, anterior de la preposición "de").
Otros países ext ienden ESE Derecho a Ambos cónyuges. Así ocurre en Brasil (ar t. 1 565, CCiv.) Y en
Portugal (ar t. 1 677, CCiv.).
En Grecia, en las relaciones sociales cada uno de los cónyuges, con el acuerdo del otro, puede utilizar
el apellido de este o agregarlo al suyo (ar t. 1 388, CCiv.).
c) Sustitución del apellido de la mujer por el marido. Es lo que establece el ar t. 1 61 del Código Civil
turco. Sin embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos condenó toda medida relativa al apellido de
familia que no se aplica en iguales condiciones a los hombres y las mujeres (2) .
También es la solución del derecho consuetudinario anglosajón.
d) Creación de un apellido de familia, que en principio es el del marido. El Código Civil suizo así lo
dispone, pero con la salvedad de que en el acto del matrimonio la novia puede optar por conservar su
apellido anterior, o solo el primero si era doble, seguido por el marido; : Además, un pedido de Ambos
cónyuges Fundado en ONU int Erés legítimo, pueden Ser aut orizados un USAR EL de la Mujer Como
Apellido de familia (Ar ts. 3 0, Segundo parrafo, y 160, segun reforma de 1988).
e) Creación de un apellido de familia, que puede ser el de la mujer o el marido, según ellos lo
determinen. Es la solución del ar t. 1 355 del Código Civil alemán, que a falta de elección dispone que cada
uno conserva su apellido, y que permite a aquel cuyo apellido no es elegido como apellido de familia,
anteponerle o agregarle el suyo. Soluciones similares se han adoptado en Austria, Holanda, Suecia,
Noruega, Rumania, República Checa, Japón y en el Estado de Nueva York.
f) Conservación por cada cónyuge de su apellido. Lo determinan así exp resamente el ar t. 3 93 del
Código Civil de Québec y el ar t. 1 00 del Luisiana. Además, es la costumbre del derecho musulmán y del
chino.
Sin embargo, en otros países se acepta el uso social —s en efectos jurídicos— de que la mujer use el
apellido del marido. Es lo que ocurre en España, en silencio del Código Civil, según el ar t. 1 37 del
reglamento del registro civil. Lo mismo en Bélgica, donde pueden ser determinados que ninguno de los
cónyuges puede usar en sus relaciones profesionales el apellido del otro sin acuerdo de este, acuerdo
que puede ser retirado por motivos graves (ar t. 2 16, § 2 º, CCiv. , según reforma de 1976).
En Francia no hay texto exp reso sobre el tema, pero considera que cada uno de los cónyuges conserva
su propio apellido. Se inv oca en apoyo de este criterio una ley de la época revolucionaria (ley de 6
fructidor, año II) que prohibió utilizar nombres o apellidos distintos de los asentados en el acta de
nacimiento, y el ar t. 5 7 del Código Civil que, al determinar las enunciaciones de dichas actas, inc. Luye
los apellidos del padre y de la madre, lo que demuestra que son diferentes. Sin embargo, reconoce el
derecho de la mujer de usar el apellido de su marido tanto en la vida civil como en la comercial, y también
el del marido de agregar al suyo el de la esposa. Estos usos están reconocidos indirectamente por los
actuales textos de los ar ts. 2 64 y 300 del Código Civil. El primero establece que a consecuencia del
divorcio cada uno de los cónyuges retoma el uso de su apellido, salvo casos emocionales en la mujer
puede continuar utilizando el marido. El segundo, que la mujer separada conserva el uso del apellido de
su marido salvo la prohibición judicial y que, si el marido hubiera agregado a su apellido el de la mujer,
esta puede exigir que el mar esté prohibido usarlo.
Cabe destacar que el ar t. 1 6, primer párrafo, inc . g , de la Convención Sobre Eliminación de Todas
las Formas de Discriminacion contra la Mujer - i nc orporada a la Constitución Nacional por la reforma
de 1994, ar t. 7 5, inc . 2 2— prescribir que, en el matrimonio, el marido y la mujer tienen el mismo
derecho a elegir apellidos.
§ 175. Derecho argentino
Antes de la sanción de la ley 1 8.248, la doctrina nacional sostuvo las siguientes tres posiciones acerca
del uso por la mujer del apellido del marido:
a) Derecho-deber. Para Prayones, Rébora, Borda, Spota, Busso, Llambías, Arauz Castex, Lafaille,
Allende y Etcheverry Boneo, el agregado del apellido era marital a la vez un derecho y un deber
impuestos por el derecho consuetudinario. La negativa reiterada o maliciosa de un Cumplir ESE derecho
habria constituído Una inj uria tumba, causal de divorcio, el pecado PERJUICIO de admitirse su omission
CUANDO la Mujer Hubiera Sido Conocida Por Su Apellido de soltera en la vida mercantil, profesional o
artística, y cambio Hubiera EL podría causarle perjuicio. Como variante de esta posición, sostenía
Granillo que el agregado del apellido era marital un deber personal derivado del matrimonio, pero no
una modificación del apellido.
b) Derecho y no obligación. Otros autores consideran que era un derecho pero no una
obligación. Cermesoni lo consideraba un uso social sin trascendencia jurídica. Orgaz, Morello y Salas, una
facultad lícita, que no puede ser obligación en razón de lo que está disponible el texto original del ar t. 1 7
del Código Civil. Pliner afirmaba, dentro del mismo orden de ideas, que el apellido del marido
no int egraba el de la mujer; esta, sin embargo, teníamos facultad de adicionarlo mediante la preposición
"de" para ind icar su condición de esposa, sin que esa adicional integrase el nombre. Ni el marido perdió
oponerse al ejercicio de la facultad, ni la mujer reemplazará su apellido por el del marido, pues esto
podría constituir una modificación ilegítima de su nombre.
c) Opción que crea una obligación. Finalmente, Acuña Anzorena —a cuya opinión se dh irió
Lagomarsino— sostuvo que la mujer no estaba obligada a adicionar el apellido de su esposo, pero que,
si lo hizo, no podría prescindir de él sin causa justificada reconocida por aut orización judicial, en Razón
del Principio de inm utabilidad del nombre.
102
 La jurisprudencia FUE variables muy, Pero su orientation última Estuvo dada por el fallo plenario de
la Cámara Nacional en lo Civil (3) Que por majority de Diez de Sus int egrantes decidio Que Para Que La
mujer divorciada fuese judicialmente aut orizada un USAR Sólo Do apellido de soltera no bastaba la
conformidad del marido, lo que suponía un deber ind erogable por la voluntad de los propios
esposos, incluso concordante.
La ley 1 8.248 consagró ese criterio en su ar t. 8 º al establecer: " La mujer, al contraer matrimonio,
agregará a su apellido el de su marido, precedente por la preposición 'de'. Si la mujer tenía conocimiento
en el comercio, ind ustria o profesión por su apellido de soltera, podrá seguir usándolo después de contraído
el matrimonio para el ejercicio de esas actividades " .
La ley 2 3.515 modificó el ar t. 8 º de la ley 1 8.248, el cual quedó redactado en los siguientes
términos: "Será opcional para la mujer casada, agregará a su apellido el marido, precedente por la
preposición 'de'" . De tal modo, adopta el segundo de los criterios doctrinales exp uestos en el parágrafo
anterior, el de que se trata de una mera facultad de la mujer y no de un deber u obligación. Por otra parte,
la norma exc luye la sustitución del apellido de la mujer por el del marido, que ha practicado en ciertos
medios sociales por imitación de la costumbre anglosajona.
Luego, la reforma int roducida por la ley 2 6.618 aclaró que la opción vale específicamente "para la
mujer casada con un hombre" . Agregó también un segundo párrafo, conforme al cual "en caso de
matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge agregar a su apellido el de su
cónyuge, precedido por la preposición 'de'" .
Finalmente, el ar t. 6 7 del Código Civil y Comercial dispuso: "Cualquiera de los cónyuges puede optar
por usar el apellido del otro, con la preposición 'de' o sin ella.
"La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro
cónyuge, exc epto que, por motivos razonables, el juez la aut orice a conservarlo.
"El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no hay contraiga nuevas
nupcias, ni constituya unión convivencial " .
E) NACIONALIDAD DE LOS CÓNYUGES
§ 176. Derecho extranjero
En las legislaciones europeas, era el principio generalmente admitido que, por el hecho del
matrimonio, la mujer adquirió la nacionalidad del marido. Así, el texto original del Código Napoleón
establecía que la mujer ext ranjera que contrajera matrimonio con un francés adquirió la nacionalidad
del marido (ar t. 1 2) y que la mujer francesa que se casara con un ext ranjero adquirió la condición del
marido, Pero en Caso de enviudar recobraba la Nacionalidad francesa si RESIDIA en Francia o entraba
en El País con aut orización del Rey y declarando su Voluntad de establecerse en EL (ar t. 1 9). El Código
Civil español disponible que la extranjera que contrajera matrimonio con un español adquirió la
nacionalidad del marido (ar t. 2 1), a la vez que perdía su nacionalidad la española que se casara
con ext ranjero, si es que ese matrimonio le tendrían la nacionalidad del marido (ar t.2 3, inc . 3º ). En
Alemania, la mujer adquirió la nacionalidad del marido al casarse, según la ley de nacionalidad del 22 de
julio de 1913. En Italia, el ar t. 1 44 del Código de 1942 establecía que la mujer seguía la condición civil
del marido, lo que implicaba la adquisición de su nacionalidad, conforme a los argumentos. 1 0 y 11 de
la ley sobre ciudadanía del 13 de junio de 1912.
En Francia, el régimen del Código Napoleón ha sufrido varias modificaciones que cambian
fundamentalmente. Según las normas vigentes, el matrimonio no tiene ningún efecto sobre la
nacionalidad (ar t. 2 1-1, CCiv.). Pero el ext ranjero o apátrida —h ombre o mujer— que contrae
matrimonio con cónyuge de nacionalidad francesa puede adquirir esta nacionalidad después de un año
siempre que no haya cesado la comunidad de vida y que el cónyuge francés conserve su nacionalidad
(ar t. 2 1-2, CCiv.).
En España, la reforma del Código Civil de 1990 no asigna al matrimonio por sí solo los efectos sobre
la nacionalidad, pero reduce de diez años a uno el período de residencia necesario para la concesión de
la nacionalidad española a quien lleva un año de casado con español o española y no está separado
legalmente ni de hecho (ar t. 2 2). También se reducen los plazos para la adquisición de la nacionalidad
en otros países, como Portugal, Dinamarca, Holanda y Gran Bretaña.
En Alemania se ha suprimido IGUALMENTE la Adquisición aut omática de la Nacionalidad por
matrimonio; solo subsiste la posibilidad de una naturalización privilegiada (ar t. 9º , Ley de Ciudadanía).
Y en Italia, la nacionalidad puede ser otorgada por decreto ministerial al cónyuge ext ranjero después
de seis meses de matrimonio si reside en Italia y después de tres años si reside en el ext erior, salvo que
registre condenas penales por crímenes o haya razones Inh erentes a la seguridad de la República (ar ts.
5º a 8º, Ley de Ciudadanía).
A este respecto, el ar t. 9º , primer párrafo, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer establece que "Los Estados partes otorgan a las mujeres iguales
derechos que a los hombres para adquirir, cambiar y conservar su nacionalidad. Garantizarán, en
particular, Que ni el matrimonio con la ONU ext ranjero ni el Cambio de nacionalidad del marido Durante
el matrimonio Cambien aut omáticamente la Nacionalidad de la Esposa, la conviertan en apátrida o la
obliguen un Adoptar la Nacionalidad del cónyuge" .
§ 177. Evolución de la jurisprudencia nacional
La cuestión de la nacionalidad de la mujer casada ha motivado varios pronunciamientos de la Corte
Suprema de Justicia, que debió decidir la procedencia o improcedencia de la jurisdicción federal en razón
de la diferente nacionalidad de las partes en juicios en que int ervenían mujeres argentinas casadas
con ext ranjeros o ext ranjeras casadas con argentinos. Sus resoluciones tuvieron diversos matices que
hacen que se consideren tres épocas en la evolución de su jurisprudencia.
En la primera época, la Corte entendió que, en tanto subsistiera el matrimonio, la mujer casada seguía
en todo la condición de su marido, por lo que la argentina casada con un ext ranjero dependía ser
considerado ext ranjera, de modo que no correspondía a La justicia nacional entendido en los pleitos
suscitados entre esposos. Pero esta doctrina fue sentada en ocasiones de juicios entablados entre los
103
cónyuges, con relación a los cuales no admitimos que pudimos tener diversa calidad de las personas que
habilitan la jurisdicción federal (4) .
En la segunda época, ya no se trató de pleitos promovidos entre los esposos sino entre la mujer casada
y un tercero. En cuentos casos, la Corte fue precisando su doctrina de que la adquisición de la
nacionalidad del marido tenía lugar a los efectos del combustible, es decir, para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones en juicio; para ello inv ocó la ley 3 2, Título II, Partida
3ª —q ue considerado subsistente ante el silencio del Código Civil en la materia—, según la cual "la
muger magüer sea de otra tierra, deue respondedor ante aquel juez que tiene poder sobre su marido " (5) .
La cuestión f FUE exa Minada Más exh austivamente con motivo m de la Opinión contraria Vertida
POR EL ENTONCES Procurador General de la Nación, Malaver, estableciéndose Que la doctrina se
fundaba en la carencia de Capacidad Civil de la Mujer Casada, Sujeta a la tutela y potestad del marido,
con quien formaba ante la ley una sola personalidad jurídica; aclaróse Que Ello no implicaba Hacerle
perder su Nacionalidad Propia y sustituir su estado y condición f policy, pues la doctrina de la Corte Sólo
se refería al fuero y la Competencia de las aut oridades Públicas del País para el Conocimiento de los
Derechos y Cumplimiento de Sus Obligaciones dentro de él (6) .
Después de la sanción de la ley 1 1.357, los fundamentos de la mencionada jurisprudencia de la Corte
perdieron su valor, y el tribunal se inc linó resueltamente por negar que el matrimonio inf luyese sobre
la nacionalidad de la mujer. En un caso resuelto en 1936, se perdió de una mujer viuda, y se resolvió
que, aun cuando se admite la pérdida de la nacionalidad de la mujer argentina por el matrimonio con
un ext ranjero, esa tesis carecería de aplicación en el supuesto, pues por el fallecimiento del marido
perdió recuperado su nacionalidad originaria (7) .
En otra decisión de 1944 se exp resó que en modo alguno la jurisprudencia anterior había implicado
sentar el principio de que la mujer perdía su nacionalidad por el hecho del matrimonio, pues la solución
era solo relativa al combustible y no alteraba la nacionalidad de la esposa, quien mantuvo la que le
correspondeiera. Añadío todavía la Corte Que la atribución a la Esposa de la Nacionalidad del marido
seria inc ompatible con el ar t. 6 7, inc . 1 1, de la Constitución Nacional —a ctualmente
ar t. 7 5, inc . 12—, que dispone que las leyes sobre naturalización y ciudadanía deben sujetarse al
principio de la ciudadanía natural, al implicar una causa de creación de nacionalidad prohibida por la
Constitución, como también al entonces vigente ar t. 2º , inc . 7 º, de la ley 3 46 -h oy derogada por la ley
2 1.795 -, Que Daba al marido ext ranjero causa especial para Convertirse en argentino por
naturalización Sin El Requisito de la residencia previa, y no lo contrario (8) .
Finalmente, en un caso fallado en 1972 en que una mujer ext ranjera pretendía sustraerse a
la ext radición solicitada por otro país inv ocando que había adquirido la nacionalidad argentina por
haber casado con un argentino, reiteró claramente que el matrimonio no alteró la nacionalidad de la
mujer (9) .
Sin embargo, la Corte también confirmó la decisión de los tribunales provinciales de Mar del Plata
que, en un juicio de divorcio promovido por una mujer argentina contra su marido ext ranjero,
rechazaron la procedencia de la jurisdicción federal inv ocada por este. Los fundamentos fueron
complicados en la sentencia de primera ins tancia, en la cual se sostuvo que la cuestión relativa al
matrimonio corresponde a los tribunales comunes por tratarse de algo más que de un pleito entre un
argentino y un ext ranjero, ya que la propia ins titución era llevada a los estrados judiciales y por aceptar
la exc lusión de la jurisdicción federal en caso de no exirevuelva los problemas que la inf orman. La Corte
se limitó a exp resar la admisión del combustible común pese a la ext ranjería del marido era coincidente
con su uniforme, larga y reiterada jurisprudencia (10) .
En materia de nacionalidad de la mujer casada, en mi opinión no existe ninguna laguna legal que
debata ser int egrada. El silencio de la ley implica la solución de que el matrimonio no es causa de
modificación de la nacionalidad, solución concordante con el principio del ius soli impuesto por la
Constitución Nacional.
La jurisprudencia de la primera época de la Corte Suprema pudo tener éxito, pues el primero de los
fallos fue anterior a la sanción del Código Civil y, por lo tanto, aplicará la legislación española. Sin
embargo, podría haber sido de dudosa constitucionalidad si no fuera porque la solución se limita a los
pleitos entre cónyuges, en los que podría parecer poco justificable la jurisdicción federal.
En la segunda época, ya perdió el fundamento de la aplicación de las Partidas, además de que la tesis
según el cual sea el momento de la mujer a la potestad del marido importaba, seguirán el combustible de
esta resultante claramente contraria al ar t. 8 º de la ley 4 8, disposición según la cualidad, en los casos
de combustible federal por diferente nacionalidad, el derecho en disputa debe pertenecer al ext ranjero
originariamente y no por sesión o mandato. Evidentemente, si la mujer era representada en el juicio por
su marido, no se debía de un derecho perteneciente originariamente a este sino a aquélla.
Finalmente, después de la sanción de la ley 1 1.357, el marido ha dejado de ser representante legal de
la mujer, de modo que el mantenimiento de la jurisprudencia según la cual le corresponde el combustible
del marido sin tener razón de ser. Fue correctamente dejada de lado en las decisiones de 1944 y 1972.
Sin embargo, ningún Tiene fundamento Claro mantener de el criterio de Que la Distinta Nacionalidad
de los cónyuges no permite inv OCAR el fuero federal en los litigios Entre Ellos. Cierto es que no median
ya los motivos que en 1853 justificaron la jurisdicción federal por ext ranjería, pues tantas garantías
pueden encontrar los ext ranjeros en los tribunales provinciales como en los federales, como también
los últimos no frecuentes en problemas de estado de familia , Pero no se ven Razones para exc eptuar La
Aplicación de Una clara constitucional norma.
F) CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA
§ 178. Antecedentes históricos y legislación extranjera
En el derecho romano clásico la mujer —c asada o soltera— era inc apaz. Soltera estaba alguna vez a
la patria potestad de su paterfamilias y si era sui iuris a la tutela perpetua de sus agnados. Casada sine
Manum MANTENIA su anterior condición f, y casada cum Manum quedaba Sujeta a la manus del marido
o del padre de familia de Este. La situación varió fundamentalmente como consecuencia del desuso en
que cayó luego el matrimonio cum manum y de la desaparición de la tutela sobre la mujer, consumada
en la época imperial; de tal modo, la mujer casada pasó a ser capaz.
104
 En el derecho germánico, la mujer casada era inc apaz. Estaba sujeto al mundo de su marido y, en caso
de morir este, al mundo real.
En el antiguo derecho francés, en los países del derecho escrito se aplicaba el derecho romano y en
los del derecho consuetudinario la mujer era afectada inc apaz como consecuencia de la potestad
marital. Sin embargo, sus actos solo serían ser atacados por el marido, y, si él no lo hacía, se mantenían
válidos; solo en los últimos siglos del antiguo régimen la inc apacidad se hizo de orden público.
El Código Napoleón prohibió a la mujer enajenar, donar, hipotecar y adquirir bienes a título gratuito
u oneroso sin venia marital o judicial, lo mismo que actuar en juicio, salvo para defender si había sido
acusado en materia criminal o policial. La aut orización generales del marido sin Valía párrafo Sino los
actos de Administración, y si con su venia ejercía El Comercio, podia obligarse en Todo Lo Relativo a su
Negocio. La generalidad de los códigos del siglo XIX, en mayor o menor grado, estas pautas.
Sin embargo, las normas francesas fueron modificadas por las leyes de 1938, 1942, 1965 y 1970. Estas
leyes abolieron la inc apacidad de la mujer casada. Las limitaciones a su capacidad que subsisten aún en
las leyes de 1938 y 1942 terminaron por desaparecer en la de 1965, que se coloca en pie de igualdad a
ambos esposos, y la de 1970 lleva esa igualdad hasta el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos .
En los países anglosajones la capacidad de la mujer casada es total. Lo mismo ocurre en las
legislaciones germánicas y escandinavas, con la sola reserva de las reglas derivadas del régimen
matrimonial. También se ha establecido la capacidad en la generalidad de los países europeos y
americanos. En cambio, la inc apacidad se mantiene en el derecho musulmán.
§ 179. Régimen del Código Civil
El Código Civil argentino, siguiendo en esto las ideas imperantes en su época, señalando que la mujer
casada era una inc apaz de hecho relativo (ar t. 5 5, inc . 2 º) sujeta a la representación legal del marido
(ar t. 5 7, inc . 4º ), pero no a la representación promiscua del Ministerio pupilar (ar t. 6 0). En general,
la inc apacidad de la mujer no quedaba salvada por medio de la representación del marido sino mediante
su asistencia, pues sus actos no eran otorgados por él en su representación sino por ella misma con su
venia (ar t. 5 4 y ss ., Ley de Matrimonio Civil, que reproducen el ar t. 188 y ss., CCiv.). Pero en cuanto a
los actos de administración de sus bienes y de disposición de muebles, sí actuaba como verdadero
representante. Por otra parte, se establecían ciertas inc. Capacidades de derecho para la
mujer, incluso soltera o viuda; no podría ser tutora ni curadora (ar ts. 3 98, inc . 8 º, y 475, CCiv.), ni
testigo en ins trumentos públicos (ar t. 9 90, CCiv.).
Estaba vedada a la mujer casada la celebración de actos jurídicos sin la venia marital (ar t. 5 5, Ley de
Matrimonio Civil); sin ese requisito no podría aceptar donaciones (ar t. 1 808, inc . 1 º, CCiv.), aceptar o
repudiar herencias (fuera de que solo podría aceptarlas con beneficio de inv entario —a r t. 3 334—),
pedir la partición de la herencia, admitir la partición pedida por otros (ar t. 3 454), ni ser albacea (ar t.
3 847). La venia era necesaria también para estar en juicio (ar t. 5 4, Ley de Matrimonio Civil).
La aut orización marital se presumía cuando ejercía alguna profesión sin su oposición, en las compras
al contado, y en las cotidianas del hogar, aun que fuesen al fiado (ar t. 5 6, Ley de Matrimonio Civil). En
algunos casos no se exi gía: cuentos eran la actuación en juicio contra el esposo, la defensa criminal, el
otorgamiento o revocación de testamento, la administración de bienes reservados en la convención
prenupcial (ar . 5 7, Ley de Matrimonio Civil) , la promoción del juicio de ins ania del marido (ar t.
1 44, inc . 1 º, CCiv.), el pedido de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento de este (ar t.
1 13, CCiv.) y la promoción de acciones que implican hacer valer un derecho propio frente al marido (ar t.
1 253, CCiv.).
En ciertos casos, la venia marital podría ser suplida por la judicial (ar . 5 9 y 60, Leyes de Matrimonio
Civil). La venia marital podría ser revocada al arbitrio del marido, sin efecto retroactivo en perjuicio de
tercero (ar t. 6 1, Ley de Matrimonio Civil). Los actos de la mujer tuvieron ser ratificados exp resa o
tácitamente por el marido (ar t. 6 2, Ley de Matrimonio Civil). La falta de venia afectaba a los actos de la
mujer de nulidad relativa, alegable por ella, por el marido y por los herederos de uno u otro (ar t. 5 8, Ley
de Matrimonio Civil).
§ 180. Régimen del Código de Comercio
El Código de Comercio establecía un régimen especial de capacidad de la mujer casada para el
ejercicio del comercio.
Si ya lo ejerció antes del matrimonio, la celebración de este no alteraba sus derechos y obligaciones. Se
presumía aut orizada por el marido para continuar ejerciéndolo, salvo manifestación formal en contrario
del marido, comunicada a quienes tienen relaciones comerciales con ella, ins cripta en el Registro Público
de Comercio y publicado en los periódicos del lugar (ar t. 1 3, CCom.).
Para comenzar a ejercer el comercio después del matrimonio, la mujer casada mayor de edad
requería aut orización marital exp resa o tácita (ar ts. 1 4 y 15, CCom.), Pero la oposición no podría ser
suplida por venia judicial (ar t . 1 6, CCom.).
§ 181. Régimen de la ley 11.357
Ya en las primeras décadas del siglo XX, el régimen de inc. Apacidad de la mujer casada adoptado por
el Código Civil comenzó a manifestarse inc onveniente en relación con las necesidades sociales. Ella no
podia desplegar Actividad económica sino con aut orización del marido, y Este no muy podia mostrarse
Proclive un otorgarla, ya Que las Obligaciones Que la Esposa contrajese Debian Pesar inc lusive Sobre
SUS bienes Propios ( ar t. 1 281 , CCIV. ).
E El Estado de Cosas Motivo numerosas ini ciativas de reforma, traducidas en Proyectos presentados
en Ambas Cámaras del Congreso. Finalmente, un proyecto redactado por una comisión bicameral fue
sancionado el 22 de septiembre de 1926 con el número 11.357, ley conocida como "derechos civiles de
la mujer".
La ley estableció la capacidad total de la mujer mayor de edad soltera, viuda o divorciada (ar t. 1 º),
suprimiendo así las inc apacidades de derecho que el Código establecía para la soltera y la viuda, y
definiendo la situación de la divorciada , antes algo confusa.
105
 Con relación a la mujer ca sada mayor de edad, no derogó exp resamente su inc Apacidad sino que
hizo enumeración de los actos que pudo realizar sin venia marital ni judicial (ar t. 3 º).
a) El ejercicio de profesión, oficio, empleo, comercio o ind ustria honestos, la libre administración y
disposición del producto de esas ocupaciones, y la adquisición con dicho producto de toda clase de
bienes, que podrían administrar y liberar libremente (ar t. 3 º, inc . 2 º, Parr. una , parte primera).
En la escritura De Adquisición de bienes, la mujer podia Hacer constar -c en el valor de
presunción iuris tantum - Que El dinero empleado provenía de Alguno de OEN Conceptos (ar . T 3 º, inc .
2 . º, Parr una , Segunda parte). Se entendía que la omisión de esa manifestación implicaba que el bien
quedase sujeto a la administración y disposición del marido, pero se discutía si podíamos agregar
mediante rectificación del título por orden judicial.
b) La int egración de Asociaciones civiles o Comerciales y de sociedades cooperativas (ar t. 3 º, inc .
2 º, Parr. b ). La redacción de esta disposición era viciosa, pues no existen "asociaciones comerciales"; la
doctrina mayoritaria entendió que, a pesar de ello y de la previsión exp resa de las cooperativas, podría
formar parte de cualquier sociedad civil o comercial.
c) La administración y disposición a título oneroso de sus bienes propios y de los obtenidos por la
división de los ganadores, en caso de separación judicial de bienes. Con relación a los propios, se presume
un mandato de administración en favor del marido, sin obligación de rendir cuentas por las rentas o
frutos percibidos, mandato que la mujer puede revocar mediante una manifestación de
voluntad ins cripta en un registro especial, o en el de mandatos donde no lo hubiere (ar t. 3 º, inc . 2 º,
párr. c ).
d) La administración de los bienes de hijos de un matrimonio anterior (ar t. 3º , inc . 2º , párr. d ).
e) La aceptación de herencias con beneficio de inv entario (ar t. 3 º, inc . 2 º, párr. f ).
f) La actuación en juicio en causas civiles o criminales que afectan su persona o sus bienes, o la
persona o los bienes de sus hijos menores de un matrimonio anterior (ar t. 3 º, inc . 2 º, párr. g ).
g) La contestación o impugnación del reconocimiento. Si bien el ar t. 3º , inc . 2º , párr. e , aludía a la
aceptación o repudio del reconocimiento hecho por sus padres, se entiende entenderse a la promoción
de estas acciones, ya que el reconocimiento es acto unilateral que no requiere aceptación ni puede ser
repudiado.
h) El ejercicio de las funciones de tutora, curadora, albacea y testigo en ins trumentos públicos (ar t.
3 º, inc . 2 º, párr. h ).
En cuanto a la mujer casada menor de edad, la ley dispone de los mismos derechos civiles que la
mayor, con la salvedad de que para hacer actos de disposición de sus bienes la venia del marido, si esta
era mayor de edad. Si el marido era menor o se negaba a otorgar la venia, necesitaba aut orización
judicial (ar t. 7º ).
§ 182. Convención de Bogotá
Por decreto 9 983/1957 fue ratificado por el gobierno argentino la Convención Interamericana de
Concesión de Derechos Civiles a la Mujer, aprobada en Bogotá el 2 de mayo de 1948 por la IX Conferencia
Internacional Americana, la cualidad en su derecho . 1º que "los Estados Unidos convienen en otorgar a la
mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre" .
Entendieron Guastavino y Borda Que Dicha Convención era operativa, Lo Que habria Implicado la
Modificación de Toda La Legislación int erna Que establecía: diferencias de Derechos Civiles Entre el
Hombre y la Mujer. : Por consiguiente, la mujer casada habria Quedado equiparada -e n Cuanto una SU
capacidad- con el hombre casado, su Capacidad habria Sido total de desaparecido habrian y Las
Restricciones subsistentes en la ley 1 1.357. Bien Que No Es El problema real, opino Que de la
Convención Sólo resultaba El Compromiso de Modificar las Normas int Ernas, Pero No su aplicabilidad
directa en Cuanto a las differences subsistentes.
§ 183. Leyes 17.711, 23.264 y 23.515
Toda Cuestión ha Quedado concluída con la sanction de la ley 1 7,711, Que ajustó la
Legislación int erna a la Convención de Bogotá, suprimiendo las inc apacidades Que todavía pesaban
Sobre la mujer casada.
Para ello modificó el ar t. 1 º de la ley 1 1.357, que quedó así redactado: "La mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil" . Consecuentemente, se derogaron los ar ts. 3º , 4º,
7º y 8º de la misma ley.
En cuanto a la mujer casada menor de edad, queda sujeta a las reglas específicas a los menores
emancipados, que no hacen distinción de sexos.
Posteriormente, la ley 2 3.264 de 1.985 dispuso Como Principio el Ejercicio conjunto de la patria
potestad y la ley 2 3,515 establecio la Igualdad de los cónyuges En sus Relaciones Personales.
G) DEBER DE FIDELIDAD
§ 184. Concepto y situación actual
El ar t. 1 98 del Código Civil (texto según la ley 2 3.515 ) consagraba el deber mutuo de fidelidad entre
los esposos, según sea necesario del matrimonio monogámico. No solo exc luía la posibilidad de que uno
de los esposos tenga relaciones sexuales con un tercero sino también toda relación con la persona del
106
otro sexo que resulte sospechoso a los ojos de quienes la conocimos o que podría lesionar la reputación
o los sentimientos del otro cónyuge.
La igualdad de los cónyuges con relación a este deber se ha impuesto en la legislación
contemporánea. En el campo del derecho civil, solo subsistía la diferencia en unos pocos códigos que
requieren, para el adulterio del hombre constituyera causa de divorcio, que tu concubina o causa
escándalo público o menosprecio de la mujer. Ese criterio diferenciador fue dejado de lado por
reformas int roducidas en códigos civiles de países que hasta hace poco tiempo lo mantenían, tales como
España (1958), Bolivia (1972), Costa Rica (1973), Colombia (1974), Italia (1975) ), Uruguay (1978), El
Salvador (1992) o Panamá (1994).
En nuestra doctrina, la solución igualitaria fue criticada por Machado, pero ya nadie la discute. Sólo
subsistía una diferencia diferente de la inf idelidad de la mujer y la del hombre en la esfera penal; en
tanto aquélla cometía delito de adulterio por la sola relación sexual con otro hombre, el marido
sólo inc urría en él cuando tenía manceba dentro o fuera de la casa conyugal (ar t. 1 18, CPen., texto
originario); pero esa diferencia (que resultó contraria al ar t. 2º , inc . g , de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por el cual el país se había obligado
a"derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer" )
desapareció con la derogación del mencionado artículo por la ley 2 4.453, que suprimió la inc riminación
del adulterio.
Finalmente, el Código Civil y Comercial reduce la fidelidad a un deber moral que se debe prometer los
cónyuges y que carece de contenido jurídico en materia matrimonial.
CAPÍTULO XV - REGÍMENES MATRIMONIALES
A) NOCIONES GENERALES
§ 185. Concepto
La celebración del matrimonio determina la existencia de diversas situaciones peculiares de orden
patrimonial, tanto en las relaciones entre los cónyuges como en las de ellos con terceros, las cualesquiera
que sean alguna regulación legal. Tal regulation ha Determinado -e n el curso de la Evolución histórica y
en los Sistemas DIVERSOS jurídicos- la Formación de Regímenes basados en Diferentes: principios,
denominados corrientemente "Regímenes matrimoniales".
Técnicamente, la denominación es inc ompleta. Más exa cto sería referirse a regímenes patrimoniales
del matrimonio; Pero Como es mas sintética, y su utilizacion en general le da SIGNIFICADO
ONU ind udable, nada obsta para admitirla. Pueden definirse, pues, los regímenes matrimoniales como
los sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio.
Dichos sistemas controlados, exactamente, la regulación de la propiedad y la administración de los
bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la
contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus
obligaciones en favor de terceros. En Cambio, sin int Egran: El régimen económico matrimonial de otras
Cuestiones aun de índole patrimonial, Como las Relaciones patrimoniales con Los Hijos bajo aut oridad
padres -a dministración y usufructo de los bienes de Estós, y Responsabilidad ext racontractual por
Hechos de los hijos-, el derecho sucesorio ab int estato, los beneficios previsionales en favor del cónyuge
sobreviviente y la ind emnización a un cónyuge por la muerte del otro.
§ 186. Carácter necesario
La existencia de algún régimen matrimonial es una consecuencia ine ludible del
matrimonio. Siempre, aun Cuando Se Adopte ONU Régimen de Separación de bienes q ue por Implicar
la ind ependencia patrimonial de los cónyuges parecería equivaler a la ine xistencia de régimen alguno-,
el derecho Dębe Solucionar ALGUNAS Cuestiones Que se Presentan en Virtud de la vida en común, como
la responsabilidad frente a los acreedores por las obligaciones contraídas para solventar las cargas del
hogar, la contribución a los controles y la manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas
muebles exi stentes en la vivienda común. Por concebido, no es concebible laaus encia de régimen
matrimonial; aun ante el silencio total de la ley, ciertas reglas específicas son fijadas judicialmente.
En la práctica, todas las legislaciones específicas algún régimen. Sólo lo prohibió el primitivo Código
soviético de la Familia, de 1918. Más esa prohibición resultó un principio meramente teórico, ya que
debió establecer normas especiales para la asistencia recíproca entre los cónyuges y la manutención de
los hijos, lo que en realidad no era suprimir los regímenes sino adoptar el de separación de
bienes. Además, la fuerza de la costumbre y la tradición fue tan grande que a partir del código posterior
de 1926 se debió volver a establecer una forma de comunidad.
§ 187. Regímenes legales y criterios; mutabilidad e inmutabilidad
Algunas legislaciones específicas un régimen legal único, del cual los cónyuges no pueden apartarse
ni aun de común acuerdo.
Otras, en cambio, permiten la elección de otros regímenes, elección que puede ser totalmente libre,
estar limitado a ciertos regímenes previos y también reglamentados por la ley, o bien limitado por la
prohibición de adoptar algunos regímenes en particular. En estos casos hay un régimen legal y otros
estándares; el primero es el fijado por la ley a falta de convención entre los esposos, y los segundos son
aquellos a los que pueden algunos acuerdos de acuerdo común.
A la vez, cuando se establece un régimen legal y otros estándares, es posible que la opción por
protocolo pueda ser ejercitado en cualquier momento o que deba serlo antes del matrimonio, sin poder
volver sobre ella. En el primer caso, el régimen es mutable; en El Segundo, inm utable. Sin embargo,
la inm utabilidad no impide Que ES Virtud de Causas legalmente previstas Pueda obtenerse el Cambio de
Régimen primitivamente adoptado POR EL de separacion de bienes.
El principio de inm utabilidad FUE consagrado por el Código Napoleón, del Cual Paso a la Mayoría de
las legislaciones occidentales. Sin embargo, en Francia ha desaparecido con la Reforma int roducida en
el Código Civil en 1965; las disposiciones actualmente vigentes admiten la modificación o el cambio de
107
régimen durante el matrimonio, por convención entre ellos y en int erés de la familia, después de dos
años de aplicación del régimen. La convención debe ser notificada a los acreedores ya los hijos mayores
de edad de uno y otro de los cónyuges, los cuales pueden deducir la oposición. En ese caso, y en el de que
los hijos sean menores de edad, debe ser homologada judicialmente.
§ 188. Clasificación o enunciación de los regímenes
La variedad de regímenes matrimoniales establecidos en las legislaciones o admitidos por ellas es
muy grande, lo que impide una clasificación sistemática. Podríamos decir que hay regímenes
comunitarios, en los que en alguna medida los cónyuges siguen una suerte patrimonial común, y los
regímenes separatistas, en los cuales los patrimonios se tienen ind ependientes.
Por tanto, más claro resultante hacer una enunciación de los regímenes típicos, de los cuales hay tres
que solo son históricos, pues han desaparecido en las legislaciones contemporáneas (el de absorción, el
de unidad de bienes y el de unión de bienes) y tres de vigencia actual (el de comunidad, el de separación
de bienes y el de participación).
B) REGÍMENES TÍPICOS
§ 189. Régimen de absorción
En el régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido, o simplemente
de absorción, la celebración del matrimonio tuvo por consecuencia la transferencia del patrimonio de la
mujer al marido, sin la primera adquisición del derecho alguno ni durante la unión ni a la disolución del
matrimonio. Si tras esto algo recibido, era por sucesión hereditaria, y no por derecho derivado de la
relación conyugal. El marido era, pues, Único Propietario de Sus bienes y de Los Que los antes habian
pertenecido a la Mujer, administraba y gozaba de Todos Ellos -c onfundidos En un patrimonio- en
solitario, soportaba las Cargas Del Hogar Y RESPONDIA exc lusivamente Por Las Deudas.
Este régimen no tiene vigencia actual, pero la tuvo en el derecho romano y en el antiguo derecho
anglosajón.
En el derecho romano era una consecuencia del matrimonio cum manu. Como En Esta forma de
matrimonio la mujer quedaba Sujeta a la manus del marido o del padre de familia de Este, la constitución
de la manus implicaba la Adquisición del patrimonio de la mujer por quien la ejercía.
El common law británico, partiendo del principio bíblico de que el marido y la mujer son una sola
carne, la unidad patrimonial de los esposos; trató de hacerlos una sola carne frente al derecho, mediante
la atribución del patrimonio de ambos al marido, que es la característica del régimen de absorción. Se
Aplico en Gran Bretaña y en los Estados norteamericanos y canadienses sometidos al común de la ley ,
Pero A partir de Mediados del siglo XIX comenzo un Desaparecer, reemplazado por el Régimen de
Separación de bienes, Que en cuentos Países Surgió Como consecuencia f de la emancipación de la mujer
§ 190. Régimen de unidad de bienes
En el régimen de unidad de bienes también se transfiere el patrimonio de la mujer al marido al
contrario del matrimonio; pero a su solución, el marido o sus herederos debían hacer entrega a la mujer
o los herederos de esta del valor de los bienes recibidos. De Tal Modo, el derecho de propiedad de la
mujer se transformaba En un derecho de crédito por El Valor de Sus bienes, subordinado al
Plazo inc ierto de la disolución del matrimonio, el pecado Que A Ella correspondiese parte Alguna de los
frutos o de las Ganancias habidos durante la unión. El marido se hizo cargo también de las deudas de la
mujer, pero a la dificultad podría descontar las deudas de estas pagadas durante el matrimonio del valor
que tenían que restituir.
Este régimen se asemeja al de absorción en que, como consecuencia del matrimonio, el patrimonio
de la mujer se transfiere al marido; pero se diferenciaba de él en que surgía la obligación de restituir el
valor de los bienes de la primera. Tuvo origen y vigencia en el derecho germánico, aun Que generalmente
se lo Aplico Combinado con El de Union de bienes, de MoDo Que regia La Unidad Para Los Muebles y la
Unión para los inm uebles. Subsistió en algunos cantones suizos hasta la sanción del Código Civil de
1907; actualmente carece de vigencia.
§ 191. Régimen de unión de bienes
En la unión de bienes no se transfería al marido la propiedad de los bienes de la mujer, pero sí su
administración y usufructo. Ella conservaba su propiedad y los bienes le debían ser restituidos a la
disolución del matrimonio. Los frutos devengados durante la unión benefician exc lusivamente al
marido.
Se diferenciaba, pues, de la unidad de bienes, en la mujer no conservaba solo un derecho de crédito
contra el marido o sus herederos, sino el mismo derecho de propiedad que tenía antes de casarse, de
manera que debían restituir en especie los bienes que había aportado.
Implicaba la existencia de dos masas de bienes: el patrimonio del marido, lo que administraba y
disponía libremente, y los bienes aportados por la mujer, lo que tenía la administración y el usufructo
pero no la propiedad. Todas las ganancias habidas durante la unión correspondían exc lusivamente al
marido. Cada cónyuge era deudor de las obligaciones contraídas antes o después del matrimonio, salvo
la responsabilidad del marido por las contraídas por la mujer con el motivo de la dirección doméstica; las
cargas del hogar pesaban sobre el marido, pero en realidad la mujer contribuye con los frutos de los
bienes que había aportado.
A la ventaja f para la Mujer de Que su Fortuna no podia disminuir se unia el inc onveniente De que
TAMPOCO podia aum entar, pues las Ganancias habidas Durante la unión
correspondían exc lusivamente al marido. Por lo tanto, reunión para la mujer los inc onvenientes de la
separación y los de la comunidad de administración marital; como en la primera, no participaba de las
ganancias del marido, y como en la segunda, quedaba privada de la administración de sus bienes.
108
 Este régimen tuvo su origen en el derecho germánico, como consecuencia de la potestad del marido
sobre la mujer; antes de la sanción del Código Civil alemán se aplica en gran parte del país, incluso en
algunos lugares se combina con la unidad o con la absorción, aplicadas respecto de los muebles.
El Código Civil Alemán lo adoptó Como Régimen Ordinario con la denominación de "Régimen de
Administración y DISFRUTE del marido", Pero No en su forma pura, pues admitió la exi stencia de bienes
reservados de la Mujer Que quedaban exc luidos de la Administración civil. Eran bienes reservados los
usos personales de la mujer, las ganancias hechas con su trabajo o comercio, y los así afectados por la
convención entre los cónyuges o por la disposición del donante o testador, en su caso. Subsistió hasta el
31 de marzo de 1953 entró en vigor el principio de igualdad de derechos de hombres y mujeres
establecido por la Constitución de 1949; dejó entonces de ser aplicado por considerarárselo contrario a
tal principio.
El Código suizo también lo adoptó como régimen legal, pero con importantes modificaciones. Por una
parte, exc luía de la administración marital al producto del trabajo de la mujer, que formaba sus bienes
reservados. Por otra, el dinero, las cosas fungibles y los títulos al portador que aportaba la mujer y se
confundían con los bienes del marido se hacían propiedad de este con carga de restitución del valor, lo
que era un elemento de la unidad de bienes. Finalmente, a la separación del régimen apareció
la ins titución del beneficio, acerca del sistema a la comunidad o la participación; el beneficio era
el aumento patrimonial neto sufrido durante la unión, del cual se otorgaba un tercio a la mujer y dos
tercios al marido; en caso de muerte de la mujer, la distribución era igual que si hubiera descendido, pero
si no los había, todo el beneficio correspondía al marido. En Suiza desapareció como consecuencia de la
reforma de 1984, que adoptó como régimen legal el de participación en las ganancias.
El Código Napoleón lo regirá en su forma pura como régimen convencional, con la denominación de
"régimen sin comunidad". Esa denominación derivada de la circunstancia de haber aparecido en el
antiguo derecho como una modificación convencional de la comunidad de administración marital, en la
cual se mantenían los derechos del marido como administrador pero se privaba a la mujer de su parte
en los bienes comunes. Fue muy poco usado, y la reforma de 1965 suprimió su reglamentación.
§ 192. Régimen de comunidad
La comunidad se caracteriza por la formación de una masa de bienes, la que se divide entre los
cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Se presenta en formas diversas, pero que siempre
tienen como característica la formación de esa masa; implica, por lo tanto, una unión de int ereses entre
los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio.
El elemento esencial de la comunidad es la partición de la referencia masa común. No es esencial, en
cambio, que la partición se haga por partes iguales, ni tampoco la unidad de masa, administración y
responsabilidad, ni la jefatura del marido. Hay comunidad siempre que exi sta una masa común partible,
y no la hay si ella falta.
El régimen de comunidad parece haber originado en Francia —y quizás ind ependientemente en la
Península Ibérica, en algunas regiones de Alemania y en los países escandinavos— como consecuencia
de la transformación de instituciones del derecho germánico. En los pueblos germánicos establecidos en
Francia, los bienes llevados por el marido al matrimonio eran heredados, a su fallecimiento, por sus
ascendientes o sus descendientes; La mujer no tenía sobre ellos derecho sucesorio, pero se le reconocía
el usufructo. En cuanto a los adquiridos durante el matrimonio, tenía un derecho sucesorio limitado al
tercio oa la mitad. Ese derecho, que solo corresponde en una primera época a la mujer en caso de muerte
del marido, se transforma en el transcurso del tiempo en un derecho recíproco, de manera que no tenía
lugar solo cuando moría el marido en favor de la mujer, sino que también en caso de prefallecer la mujer
se hizo la división entre el marido y los herederos de ella. Fue entonces cuando dejó de ser un derecho
sucesorio para adquirir los caracteres de la comunidad,
§ 193. Tipos de comunidad según la extensión de la masa
Según la extensión de la masa común, la comunidad puede ser universal o restringida. La primera
comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolución del régimen; la segunda, solo una parte
de ellos, cuya extensión está totalmente conforme al tipo adoptado.
La comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al matrimonio o
adquiridos después, sin distinción de su origen. Parecería Ser el Régimen Que mejor concordase Con El
Carácter de la ins titución de matrimonio, al Realizar la Unidad Económica: Además de la espiritual. Sin
embargo, tiene el inc onveniente —e n especial en matrimonios de corta duración— de que, al dividirse
entre los cónyuges también los bienes llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia
patrimonial del más rico al más pobre. Esto se observa especialmente en caso de divorcio por culpa del
segundo, quien pesa sobre su culpa adquiere la mitad del patrimonio aportado por
el inocente; igualmente, en el matrimonio de personas de edad avanzada o próximas a la muerte, pues
puede envolver una captación de herencia. Por Eso, ALGUNAS de las legislaciones Que la admiten
La EXC Luyen ES Ciertos Casos, Como en los matrimonios en ext remis , en los celebrados Despues De
Cierta Edad, o en los contraídos por Menores pecado La Debida aut orización.
La masa común, en la comunidad restringida, se forma con una parte de los bienes de los cónyuges,
en tanto que otros continúan int egrando su propiedad personal. Hay tres masas de bienes: los propios
del marido, los propios de la mujer y los comunes o gananciales. La limitación puede establecerse según
diferentes pautas, pero los tipos más conocidos son la comunidad de muebles y ganancias —
d esaparecida como régimen legal y no controlado como convencional— y la comunidad de ganancias.
En la comunidad de muebles y Ganancias, La Masa Común ESTABA Formada por todos los muebles
de los esposos, fuesen los llevados al matrimonio o los adquiridos despues a título any, y por
los inm uebles adquiridos DESPUÉS del matrimonio a título oneroso, salvo Que Lo hubieran sido por
causa o título anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. Por
lo Tanto, Eran bienes de propios los inm uebles llevados al matrimonio y los adquiridos despues de un
título gratis, por título o causa anterior al matrimonio, por permuta ONU de la estafa propio bien, o con
el producto de su venta. Este tipo de comunidad restringida era el régimen legal del Código Napoleón. Su
desaparición fue consecuencia del increcuerdo de la importancia de las fortunas mobiliarias, que lo
hace ina decuado. Aun cuando en Francia no se lo había adoptado por considerar sin importancia a los
muebles sino para eliminar cuestiones de prueba respecto al carácter de criterios, y por considerar que
109
si hubiera tenido el valor los contrayentes elegirían convencionalmente la comunidad de ganancias, no
se justificaría su mantenimiento; por ello, la reforma de 1965 lo sustituyó como régimen legal por la
comunidad de ganancias.
En la comunidad de ganancias, la masa común se forma por todos los bienes adquiridos después del
matrimonio a título oneroso, exc epto los que lo sean por causa o título anterior al matrimonio, por
permuta con un bien propio, con el producto de su venta , o con dinero propio. Son propios, pues, los
llevados al matrimonio y los adquiridos después de un título gratuito, por título o derecho anterior al
matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta o con dinero propio.
§ 194. Tipos de comunidad según la gestión o administración de los bienes
Según quién sea el que, durante el matrimonio, ejerza la administración (en sentido amplio, como
gestión de un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre los cónyuges o sus sucesores,
distinguen la comunidad de gestión o administración marital, la gestión o administración separada, la
gestión o administración conjunta, y la gestión o administración ind istinta.
La comunidad de gestión era marital el tipo clásico del antiguo derecho francés, recogido por el
Código Napoleón y por los que lo toman como modelo. Surgió de la evolución sufrida por el régimen
consuetudinario francés en los últimos siglos del Antiguo Régimen, pues parece ser que en los primeros
tiempos los derechos de ambos esposos eran iguales; luego el marido se hizo señor y dueño de la
comunidad, y los derechos de la mujer aparecieron solo en el momento de la resolución, situación
resumida en el adagio le mari vit comme maître et meurt comme associé (el marido vive como dueño y
muere como socio). En este tipo de comunidad, el marido administraba no solo los bienes comunes y los
suyos propios, sino también los propios de la mujer.
El reconocimiento del principio de igualdad jurídica de los cónyuges ha determinado su desaparición
de las legislaciones, y aun en algunos casos la imposibilidad de adoptarlo convencionalmente, como
consecuencia de aquel principio. En los últimos tiempos de su aplicación habíamos sido modificados
confirmando a la mujer la administración de determinados ganadores que a ella se reservaba, la de los
bienes propios suyos, o la de unos y otros a la vez; de manera que ya no regía en su forma pura.
En la comunidad de gestión Separada, MIENTRAS duramadre: El régimen Cada Uno de los cónyuges
ADMINISTRA Y Dispone Libremente de su patrimonio propio y ganancial, es factible de, de los bienes
POR adquiridos EL, aun CUANDO ESTEN Destinados a Entrar en la masa divisible a la Disolución ; de
manera que durante la unión las relaciones patrimoniales entre los esposos se desenvuelven como si
hubiera separación de bienes, mientras que tras la disolución se procederá como en cualquier tipo de
comunidad. Tal caracteristica Hizo considerar a algunos adj aut minerales -e ntre ELLOS, Vaz Ferreira en
Uruguay, Alessandri Rodríguez en Chile, Asi Como la generalidad de los aut minerales franceses-
Que EXIstía un régimen distinto, denominado "participación" y identificado por funcionar como la
separación de bienes durante la unión y como la comunidad a la disolución. Mas como el rasgo
característico de la comunidad es la división entre los cónyuges o sus sucesores de una masa de bienes,
sin que importe quién es el administrador antes de la contaminación, se trata de una variedad de la
comunidad, y no de un régimen distinto. La denominación "participación" conviene reservarla, para una
mayor precisión terminológica, para el régimen en el cual no hay masa común partible sino un crédito
entre los cónyuges destinada a igualar sus patrimonios o sus ganancias ( § 1 96); así lo hacen,
efectivamente, las legislaciones actuales que lo reglamentan, ya sea como régimen legal o como régimen
convencional.
En la comunidad de gestión conjunta, los actos de administración y disposición de los bienes ganados
deben ser realizados por los dos esposos. Se han señalado como sus ventajas su simplicidad, la garantía
que significa para los cónyuges al hacer inn ecesarias las precauciones que los otros deben tomar para la
defensa de sus eventuales derechos, la destrucción de dificultades sobre el pasivo común, y el refuerzo
del crédito de Los cónyuges derivados de su responsabilidad con la totalidad del patrimonio común. Sin
embargo, también presenta el grave inc onveniente de su pesadez, al requerirse que los dos
esposos int ervengan en todos los actos patrimoniales, y las dificultades a que da lugar el caso
de incApacidad de uno de ellos.
En la comunidad de gestión ind istinta, los actos de administración y disposición de los bienes
comunes pueden ser realizados por cualquiera de los esposos. También tiene ventajas
e inc onvenientes. La ventaja es su agilidad, y el inc onveniente, el predominio de la voluntad del que
actúa primero.
La diversidad de tipos de gestión implica también diferencias en cuanto a la propiedad de los bienes
de la comunidad. En la gestión de civil, en Principio, ella corresponde al marido, aun Que también se le
Haya Confiado la Gestión de los bienes de la mujer. En la gestión separada, cada uno de los esposos es
único propietario de los bienes que ha adquirido, sin perjuicio de lo que para algunos actos requieren la
conformidad del otro en salvaguarda de los eventuales derechos que a este le corresponden con el
motivo de la dependencia del régimen.
En cambio, tanto en la gestión conjunta como en la gestión ind istinta la propiedad es común desde
los bienes que corresponden a la comunidad son adquiridos. La diferencia estriba en que en la primera
los actos de administración y disposición deben ser otorgados en común por los cónyuges, mientras que
en la segunda la actuación de uno hace presumir la conformidad del otro; sin embargo, en la practical
Funcionan casi del Mismo Modo, Porque es la de Gestión Conjunta Suele presumirse la conformity Para
Los actos de menor trascendencia, y en la gestión de ind istinta sí Requiere conformity exp resa para los
de Mayor Importancia.
§ 195. Aplicación del régimen de comunidad
El régimen matrimonial de la comunidad está muy difundido en el mundo, especialmente por la
trascendencia que tuvo el Código Napoleón y la exp. Tensión de sus ins tituciones. De él pasó a Bélgica,
Holanda, España, Portugal, ya los países latinoamericanos. Predomina actualmente la comunidad de
ganancias —q ue sustituyó, como régimen legal, a la de muebles y ganancias en Francia en 1965 y la
universal en Portugal en 1967— y que otros países adoptaron directamente.
La comunidad universal, se APLICA AÚN en los Países Escandinavos y en Holanda, aun Que con
Importantes exc epciones, pues se reconoce la exi stencia de bienes de propios, cuentos de Como
110
Aquellos a Los Cuales se ha asignado tal Carácter en La Convención de matrimonio, o los donados o
dejados por testamento con la cláusula de no entrar en la comunidad. La gestión es separada.
La comunidad de ganancias de gestión conjunta fue una creación de la legislación soviética, de 1926,
y por leyes dictadas a partir de 1949 se aplicó en varios países de Europa oriental, en algunos de los
cuales subsisten. Luego fue adoptado en Bolivia según el Código de Familia de 1972, en Cuba por el
Código de Familia de 1975, en España según la reforma de 1981, en Perú por el Código Civil de 1984, y
en Panamá por el Código de Familia de 1994. Durante los regímenes comunistas, algunas leyes
establecían que la división de la masa común no se hiciera por mitades sino en proporción librada al
criterio judicial según el aporte de cada cónyuge en su constitución; pero el trabajo de la mujer en el
hogar o en el cuidado de los hijos era considerado, a ese efecto, equivalente al trabajo del marido fuera
del hogar. Actualmente la división se hace por mitades. En Cuba, sin perjuicio de la atribución
preferencial a uno de los esposos de los bienes domésticos de propiedad común necesarios o
convenientes para la educación o el desarrollo de los hijos menores (ar ts. 38 y 41). También en Italia la
división se hace por mitades, pero el juez puede constituir un usufructo en favor de uno de los cónyuges
sobre parte de los bienes correspondientes al otro, en relación con las necesidades de los hijos cuya
guarda se le ha confiado (ar t . 1 94). En Bolivia rige la división igualitaria (ar t. 1 01), lo mismo que en
España (ar t. 1 344) y en Perú (ar t. 3 23); en este último caso, con atribución preferencial de la vivienda
o el establecimiento familiar al sobreviviente en caso de disolución por muerte real o presunta.
La comunidad de ganancias de gestión separada se aplicó en Costa Rica desde 1888 hasta la sanción
del Código de Familia, y fue adoptada en Colombia en 1932, en el Uruguay en 1946, en Portugal en 1977,
en Venezuela en 1982, y en El Salvador en 1993. en todos los Casos las respectivas Leyes exi gen de la
conformity Ambos esposos para La Realización de los actos mas importantes, Como los de la Disposición
de inm uebles, de muebles registrables, Fondos de comercio, o exp lotaciones ind ustriales o agrícola-
ganaderas.
La comunidad de ganancias de gestión ind istinta es el régimen legal vigente en Italia, Bélgica y
Francia. En Italia, desde 1975 la Administración de los Bienes de la Comunidad y la Representación en
juicio por los actos relativos a corresponden ella ind istintamente un Ambos cónyuges, en Tanto Que el
Cumplimiento de los actos Que exc eden de la Administración ordinaria corresponde conjuntamente un
Ambos cónyuges ( ar t. 1 80 , CCiv. ). En Bélgica, por la ley de reformas del Código Civil de 1975 , los
bienes de la comunidad son administrados indistintamente por cualquiera de los esposos, sin perjuicio
del necesario asentimiento del otro para los actos de mayor trascendencia (ar t. 1 421 y ss.). Régimen
similar adoptado por la ley francesa de 1985, sustituyendo el régimen de la comunidad de gestión
conyugal con reserva a la administración de la mujer de los bienes propios y los ganadores determinados
mediante el ejercicio de una profesión separada del gobierno , que rigió hasta el 1º d e julio de 1986. Por
el nuevo régimen, uno y otro cónyuge pueden administrar solos los bienes comunes, pero es necesario
el consentimiento de ambos para establecer un título gratuito de cualquier clase de bienes, así como para
enajenar o constituir derechos reales sobre inm uebles, fondos de comercio y explotaciones, Derechos
sociales No negociables y muebles Cuya enajenación this Sujeta una publicidad, y para dar en locación
fundos rurales o inm uebles de la USO comercial, ind ustrial y Artesanal. Sin embargo, quien ejerce una
profesión separada puede otorgar por sí solo los actos de administración y disposición necesaria para
ese ejercicio.
196. Régimen de participación
El Régimen de Participación en las Ganancias se caracteriza Porque Durante La Unión Cada Uno de
los cónyuges Tiene La Libre Gestión de su patrimonio -c omo en la Separación de bienes-, Pero a la
Disolución se otorga a Uno de Ellos ONU crédito Contra El Otro destinado a igualar los aum entos
patrimoniales producidos durante el régimen.
En general, el PROCEDIMIENTO para esa igualación Consiste en Compare el patrimonio Que Cada Uno
de los cónyuges Tenia al Casarse (patrimonio ini cial) con el Que Tiene al disolverse EL Régimen
(patrimonio final). La diferencia en más de este respecto de aquél representa la ganancia. A quien ganó
menos se le concede un crédito contra el otro por la mitad de la diferencia entre la ganancia mayor y la
menor, y así se igualan.
No es inc oncebible que la participación tenga un alcance mayor. De tal modo, es posible la
participación universal, que no igualaría los aum entos sino la totalidad de los patrimonios. De hecho,
puede ocurrir así en las leyes que exigen la prueba de los patrimonios ini ciales mediante inv entario
hecho con ocasión del matrimonio; Casos en organismos europeos de normalización, la omission
del inv entario Haría Que la totalidad de los Patrimonios De Uno Y OTRO cónyuge fuese considerada
Como ganancia y sometida al PROCEDIMIENTO ideado para su igualación.
El régimen de participación se distingue de la comunidad de gestión separada en que, si bien en uno
y otro la situación durante la unión es similar a la separación de bienes, en la comunidad se forma una
masa común partible de la cual son propietarios desde la mientras que en la participación solo aparece
un derecho crediticio de uno contra el otro. La comunidad se liquida mediante la partición de los bienes
comunes; la participación, mediante la entrega de una suma de dinero, sin perjuicio de que puedan darse
bienes en pago.
En Alemania, la participación fue int roducida como régimen legal por una ley de 1957, modificación
del Código Civil (ar . 1 363 a 1390). En el sistema alemán, las normas para la fijación del crédito de
participación son diferentes según el régimen en conclusión por muerte de uno de los esposos o en la
vida de ambos. En caso de muerte, la compensación de ganancias se realiza mediante el aumento de la
porción hereditaria del supérstite en un cuarto de la herencia, haya o no ganancias; pero si el
sobreviviente no asume la calidad de heredero ni recibe legados, puede pedir la compensación de
ganancias conforme a las disposiciones referidas a la conclusión del régimen en vida. En realidad, la
fijación de la compensación de ganancias en un cuarto de la herencia desvirtúa el régimen, ya que es un
monto arbitrario; pero si resulta perjudicial para el cónyuge supérstite, este puede eludir los perjuicios
mediante la renuncia de la herencia, lo que le permite volver al régimen normal de la participación. Sin
embargo, no hay medio de que los otros herederos eviten el perjuicio si la asignación del cuarto los
perjudica a ellos.
Cuando el régimen se disuelve en la vida de los cónyuges, debe calcular con relación a cada uno de
ellos su patrimonio inicial y su patrimonio final. Patrimonio ini cial es El que tenia al Contraer
111
Matrimonio del EL, descontadas las Deudas, Más lo acquired DESPUÉS Por Herencia o
Donación. Patrimonio final es el que tiene al concluir el régimen, también deducidas las deudas, más el
importe en que está disminuido por su culpa, en virtud de enajenaciones gratuitas o por actos ejecutados
con el propósito de perjudicar al otro cónyuge. La diferencia en más del patrimonio final sobre
el inicial representa la ganancia. Si la ganancia de uno excede a la del otro, al que tiene la menor se le
otorga un crédito contra el que tiene la mayor, que es "crédito de compensación" y cuyo monto es la
mitad de la diferencia entre una y otra ganancia. Con su pago las ganancias quedan igualadas.
Como régimen legal fue adoptado también por Grecia en 1983; y en Suiza, por la reforma del Código
Civil de 1984, vigente desde 1988. En cambio, en Francia y España está legislado como régimen
convencional.
La reforma francesa de 1965 lo int rodujo con ese carácter. Durante la unión se separan las reglas de
la separación de bienes. A la solución se calcula el patrimonio original y el final de cada cónyuge. El
originario comprende los bienes que tenía al contraer matrimonio y los adquiridos después, por sucesión
o liberalidad; el final, los que le pertenecen a la disolución del régimen, los donados sin consentimiento
del otro cónyuge y los enajenados fraudulentamente. La diferencia en más en favor del patrimonio
representa la ganancia, y el cónyuge que tiene la menor se le otorga un crédito contra el otro —
d enominado "crédito de participación" - por la mitad de la diferencia. De tal modo se igualan
los aum entos patrimoniales de ambos.
El patrimonio inicial debe ser acreditado con un inv etario firmado por el otro cónyuge. A falta
de inv entario o si esto es inc ompleto, la prueba de la consistencia del patrimonio original debe ser hecha
por escrito, y solo puede acudir a la prueba por testigos o presunciones si ha tenido imposibilidad
material o moral para el cónyuge de procurarse una prueba escrita. De Manera Que la omission
del inv entario Implica Que Todos Los bienes Cuya propiedad al Tiempo del matrimonio sin Pueda
probarse de ESE Modo, sean considerados de Como: ganancias y Entren en la compensación.
También legisla la participación como régimen convencional la reforma española de 1981.
§ 197. Régimen de separación de bienes
En el Régimen de Separación de bienes, Cada cónyuge conserva la propiedad, Administración y goce
de los bienes, Que Lleva al matrimonio o Adquiere DESPUÉS, Y Responde exc lusivamente Por Sus
Deudas. De manera que exi ste completa ind ependencia patrimonial entre los esposos, como si no
fuesen casados. Tiene La ventaja f de Armonizar Totalmente con la s capacidad absoluta de la Mujer
Casada, Pero el sepulcro inc onveniente de atribuir a Uno de los esposos -g eneralmente el marido-
Riquezas Que Suelen Ser EL RESULTADO DE: esfuerzos comunes.
A pesar de la ind ependencia patrimonial, las legislaciones que lo que deben deben ser variadas,
cuentos como la contribución de uno y otro cónyuge a los gastos del hogar, la propiedad de los muebles
confundidos, la responsabilidad de uno de los cónyuges por contratos celebrados o actos ilícitos
ejecutados por el otro, y la administración legal o convencional del patrimonio de uno por el otro.
Este régimen se originó en el derecho romano, donde era el propio matrimonio del seno sine manu ,
en el que la mujer alienígena iuris seguía sujeta al potestad de sus familias y la sui iuris mantenía la
propiedad de sus bienes y adquirió otros. Actualmente es el régimen del derecho anglosajón —d onde,
como en Roma, reemplazó al de absorción—, del derecho musulmán y del Código Civil japonés.
Como el régimen convencional está previsto en casi todas las legislaciones que permiten a los
contrayentes la elección del régimen matrimonial a que se someterán.
Como régimen exc epcional se lo contempla universalmente para los casos en que se disuelve el
régimen ordinario sin que se disuelva el matrimonio. En cuentos supuestos puede ser que debata
obtenerse judicialmente, o bien que pueda derivar de la convención de los esposos después de un cierto
lapso de aplicación del régimen anterior. En Uruguay, desde 1946, y en Paraguay, desde 1954, no solo la
separación de bienes puede adoptar convencionalmente sino también un pedido de uno solo de los
cónyuges sin exp resión de causa; tal solución implica desvirtuar la esencia de la comunidad, pues
permite uno de los cónyuges privados al otro de su parte en las ganancias futuras sin mediar causa alguna
alguna.
Finalmente, La separacion de bienes, es régimen jurídico ext raordinario o forzoso impuesto por el
Código Brasileño de una los cónyuges: En determinados casos, Como el matrimonio de persona mayor
de Sesenta años, o de quien Requiere aut orización judicial para Casarse.
C) INSTITUCIONES ESPECIALES
§ 198. Dote
: Además de los Regímenes típicos precedentemente exp licados, exi sten ins tituciones especiales El
Que No pueden Tener exi stencia independiente, sino que van anexas a dichos regímenes. Por su
aparición en el tiempo, la primera es la dote, que es un aporte de bienes hecho por la esposa al marido,
en propiedad o en usufructo, destinado a contribuir a solventar las cargas del hogar, que a la disolución
del régimen se le restituye en valor o en especie, respectivamente. Modificación de ciertos regímenes en
los que no corresponde al marido la propiedad ni la administración y usufructo de los bienes llevados
por la mujer al matrimonio, otorgándole bien la propiedad o bien la administración y usufructo de bienes,
los constituidos exp resamente en dote.
El ind icado Es El SENTIDO propio del vocablo "dote", Pero heno Códigos -e l uruguayo, ar t. 2 024, y
el texto originario del argentino, ar t. 1 243— que, siguiendo el proyecto español de 1851, teniendo en
cuenta el conjunto de bienes propios de la mujer, los aportados al matrimonio o los adquiridos después
de un título gratuito.
La dote requiere constitución exp resa. Los bienes que la int egran se denominan "dotales", y los
demás bienes que lleva la mujer al matrimonio, "parafernales". Por lo general la dote es ina lienable,
imprescriptible e ine mbargable, pero esos caracteres no son esenciales; si es enajenable y el marido la
enajena, debe restituir su valor.
112
 Se conoce como régimen dotal el constituido por la separación de bienes unida a la ins titución de la
dote; pero esto puede ir unida también a una comunidad en que no corresponde al marido la
administración de los bienes propios de la mujer, como ocurrió en España y en Perú hasta las recientes
reformas que suprimieron la dote.
La dote apareció en el derecho romano, y tuvo su desenvolvimiento en el matrimonio sine manu , en
el cual, mediante su constitución, la mujer se liberó de la contribución a los gastos del hogar que le
imponía el régimen de separación de bienes. Se trata de una ins titución que ha caído en desuso. Su
reglamentación legal ha desaparecido en las reformas legislativas de las últimas décadas.
§ 199. Bienes reservados
La ins titución de los bienes reservados se agrega a regímenes que ordinariamente confieren al
marido la propiedad o la administración de los bienes de la mujer. Consiste en separar los objetos de uso
personal de estas, las ganancias obtenidas con su trabajo, o una porción de su patrimonio, sobre los
cuales se le dan las facultades de administración y goce generalmente ilimitadas, y de disposición
también ilimitadas, o con muy pocas limitaciones .
Esta ins titución se originó en las legislaciones escandinavas, de algunas regiones alemanas, y de
algunos cantones suizos a multas del siglo XIX. Se aplicó combinada con la unión de bienes en Suiza, y
con la comunidad de administración marital en Francia. Rigió en el sistema de la ley argentina
11.357. Actualmente la hace inn ecesaria la igualdad de los cónyuges en la gestión de sus bienes.
§ 200. Fondo patrimonial
El Código Civil italiano de 1942 creó una ins titución que guarda similitudes con la dote, pero también
con el bien de familia: el fondo patrimonial. Como la dote y el bien de familia, requiere
constitución exp resa; Pero sí Diferencia de la dote En que no constituye ONU aporte de la mujer sino de
Uno y Otro cónyuge en Común, y Del Bien de Familia En Que PUEDE COMPRENDER Bienes Distintos de
las Cosas inm uebles. Asimismo, como la dote, está destinado a solventar las cargas del hogar. Las
normas originales del Código fueron modificadas por la reforma del derecho de familia de 1975, que a la
vez prohíbe la constitución de dote (ar t. 1 66 bis).
El fondo patrimonial puede ser constituido por uno de los esposos, por ambos, o por un tercero con
aceptación de aquéllos. La constitución consiste en destinatarios de bienes - i nm uebles, muebles
registrados o títulos de crédito— para hacer frente a las necesidades de la familia (ar t. 1 67). La
propiedad de los bienes corresponde a ambos, si no dispone de otra cosa el acto constitutivo; los frutos
deben ser empleados para solventar las necesidades de la familia; y la administración se rige por las
normas del régimen legal de comunidad (ar t. 1 68). Los bienes que lo int egran solo se pueden enajenar
o gravar con el consentimiento de los dos esposos y, si hay hijos menores, con autorización judicial, que
solo puede darse en caso de necesidad o de utilidad evidente (ar t. 1 69). No pueden ser ejecutados, ni
tampoco sus frutos, por deudas que el acreedor sabía que habían sido contraídos para objetos ext raños
a las necesidades de la familia (ar t. 1 70).
D) NATURALEZA DEL RÉGIMEN ARGENTINO
§ 201. Extensión de la masa común
El Código Civil Argentino adoptó la ONU Régimen de comunidad restringida, Pero Sobre su Alcance
en Cuanto a la ext ensión de la masa sin EXI STIO Una solución f uniforme en la jurisprudencia ni en la
doctrina.
El derogado ar t. 1 224 del Código Civil establecía: "Si no hubiéramos escrito públicamente o privado
de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, juzgará que esto es lo contrario, haciéndose comunes los
bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad se Como tendran bienes adquiridos
Durante el matrimonio. Lo Mismo se juzgará si no hubiere prueba por escrito de los muebles y Cosas
fungibles Que Durante el matrimonio adquieran marido o mujer, por Herencia, legado o Donación" .
Una de las tesis se fundaba en la primera parte del Artículo transcripto, SEGÚN La Cual, un Falta
de inv entario de los Muebles aportados, La Comunidad Comprendía a todos Ellos,: Además de las
Ganancias. Habríase tratado, pues, de un tipo int ermedio entre la comunidad de ganancias y la de
muebles y ganancias, pues en lugar de entrar en ella todos los muebles, habrían entrado solo los
aportados, no los adquiridos después de un título gratuito. ESE en Pero régimen jurídico de la Comunidad
de Ganancias y muebles aportados habria podido Ser Modificado convencionalmente por la exc Lusion
totales o parcial de los Muebles aportados, Mediante el PROCEDIMIENTO de inv entariarlos en La
Convención matrimonial; en efecto, el ar t. 1217, inc . 1 º, del Código Civil permitiría detectar en ella la
designación de los bienes llevados por cada cónyuge al matrimonio, con lo que se mantiene su carácter
propio. De Manera Que al Lado del Régimen jurídico de la Comunidad de Ganancias y muebles aportados
habria EXI stido Otro convencional, de comunidad de Ganancias si todos los muebles se inv entariaban,
o de comunidad de Ganancias y Parte de los muebles aportados Si Estós Eran inv entariados
parcialmente . Esta tesis fue sostenida por Lafaille, Colmo, Bibiloni y Fassi; fue admitida por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires a partir de la sentencia del 8 de junio de 1934
fundada en un voto del juez Argañarás (1), pero ese tribunal cambió de criterio en 1966.
La otra opinión sostenía que el ar t. 1 224 del Código Civil necesitará ser int erpretado de manera
coordinada con el ar t. 1 271, según el cual "pertenezcan a la sociedad como gananciales, los
bienes ex stentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenezcan a algunos de los cónyuges cuando
se celebró el matrimonio, o los adquirió después de herencia, legado o donación " . Para esta tesis el
ar t. 1 224 no habrá constituido la caracterización de la sociedad conyugal en cuanto a la extensión de la
masa común, sino que simplemente estableció una presunción que podría ser desviada por prueba
contraria, con la particularidad de esa prueba requerida ser escrita. Los muebles llevados al matrimonio
habrían entrado, pues, en la comunidad si no hubiéramos podido probar por escrito que pertenecían a
uno de los cónyuges antes del matrimonio, pero el régimen fue sido de comunidad de ganancias. Esta
posición fue sustentada por Segovia, Machado, Rébora, Bidau, Borda, Guastavino y Martínez Ruiz. Fue
uniforme en la jurisprudencia de la Capital Federal desde un fallo de la Cámara Civil 1ª de 1921, fundado
en un voto del juez Roberto Repetto (2) , y otro de la Cámara Civil 2ª de 1922 (3) . La Suprema Corte de
Buenos Aires terminó por aceptarla en 1966(4) .
En Mi Opinión, La Solución acertada -c omo int erpretación del texto originario del Código- era la
primera. El ar t. 1 224 estaba inc luido en el capítul o referente a las convenciones matrimoniales, de
113
modo que aludir a la "escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio" se
refería ine quívocamente a aquéllas, y no a cualquier prueba escrita . No se presenta la pretendida
necesidad de coordinar esta disposición con la del ar t. 1 271 porque preveían situaciones distintas: el
ar t. 1 224 determinaba el alcance de la comunidad, y el ar t. 1271 regía una cuestión de prueba, aplicable
cualquiera que hubiera sido el tipo de comunidad restringida que se entendiera adoptado. El problema
no era, pues, que se proba se o no que los muebles habían sido aportados al matrimonio, sino si esos
muebles entraban en la comunidad o conservaban su carácter de propios.
La solución dada claramente por el ar t. 1 224 era la de Que se hacian comunes -n O que se presumían
comunes-, es factible de, Que entraban en la comunidad MIENTRAS los cónyuges sin
los exc luyeran exp resamente Mediante la facción del inv entario en La Convención prenupcial, Único
medio de Que mantuvieran su carácter propio. Por otra parte, si así hubiera sido, no habría tenido
sentido inc luir el inv entario entre las materias sobre las cuales podría versar la convención
prenupcial; si el inv entario no hubiera sido el modo de alterar el alcance de la comunidad legal, nada
habría tenido de convención.
Sin embargo, la época Solución inc onveniente, en especial por la Importancia alcanzada en Nuestro
País por la fortuna mobiliaria -p iénsese, por ej., En el ganado, en los Establecimientos Comerciales
e ind ustriales, o en las Acciones de sociedades anónimas- , así como porque no entró en las costumbres
del país el hábito de hacer convenciones matrimoniales. La ley 1 7.711, al suprimir el ar t. 1 224 del
Código Civil, concluyó por adoptar sin lugar a dudas la comunidad de ganancias, tipo que es el más justo
porque parece ser la comunidad de vida que supone el matrimonio y que es el adoptado en las
legislaciones modernas que regulan el régimen de comunidad
Finalmente, el Código Civil y Comercial adoptó como régimen legal el de comunidad de ganancias, que
dejó de ser forzoso al int roducirse la opción por el de separación de bienes (ar t. 4 46, inc . D , y 449).
§ 202. Gestión de los bienes
En lo que se refiere a la gestión de los bienes, en el derecho argentino ha tenido tres etapas: la del
Código Civil, la de la ley 1 1.357 y la de la ley 1 7.711 .
a) Régimen del Código Civil . En el régimen original del Código Civil, la comunidad estaba alguna vez
en la gestión marital. Salvo en los casos de exc epción en que la gestión o administración pasaba a la
mujer oa un tercero, el marido era el administrador de sus bienes propios, de los comunes y de los
propios de la mujer (ar . 1 255, 1276 y 1277, CCiv., Textos originales). Sólo obtuvimos exc luirse de sus
facultades de administración, por convención matrimonial, una bien raíz aportada por la mujer o
adquirido después del título propio, cuya administración se reservase ella, o los donados por el marido
en la convención (ar ts. 1 217, inc . 2º, y 1226); y por disposición del donante o testador, los donados o
dejados por testamento con la condición de no ser administrados por el marido (ar t. 1 227).
b) Régimen de la ley 1 1.357 . La ley 1 1.357 modificó este sistema de gestión marital añadiéndole
la ins titución de los bienes reservados de la mujer. Por una parte, exc luía de la gestión marital de los
bienes propios de la mujer sin perjuicio de presumir la exi stencia de un mandato de administración en
favor del marido, que aquélla podría revocar en cualquier momento (ar t. 3 º, inc . 2 º, apar t. C ). Por
otra, excLuia también los gananciales de Administración reservada a la Mujer, Que Eran los adquiridos
con el producto de su profesión, oficio, Empleo, Comercio o ind Ustria, exc eptuados de la gestión civil A
Pesar De Su Carácter ganancial (ar t. 3 º, inc . 2º , apar t. a ). El resto de los ganaciales seguía alguna vez
al régimen del Código Civil.
Este sistema, a pesar de ser tan claro, no fue tan reconocido por la totalidad de la doctrina. Spota y
Borda entendían que la mujer tenía la administración de todos los bienes adquiridos por ella; con
esa int erpretación, no tienen ninguna comunidad de gestión marital con la adición de la ins titución de
los bienes reservados, sino comunidad de gestión separada.
Entre los aut minerales Que sostenían lo contrario también habia opiniones dispares. Para Lafaille y
Díaz de Guijarro La Administración de la Mujer Comprendía unicamente Los Bienes adquiridos por ella
con dinero proveniente del producto de la profesión, oficio, Empleo, Comercio o ind Ustria Que ejercía,
Siempre Que Si Se trataba de inm uebles se hiciese constar tal circunstancia en la escritura de
adquisición. En cambio, Llambías entendía que se limitaba a los bienes propios de ella y los int egrantes
de su "peculiario profesional", en el que quedaban comprendidas las adquisiciones provenientes de
la inversión de los bienes propios y de sus frutos, lo mismo que los frutos del peculio mismo; : Por
consiguiente, continuaban Bajo la Administración civil los bienes adquiridos por Hechos fortuitos y
los inm uebles en Cuya similares adquisición no se Hubiera Hecho constar el origen de los Fondos Ni se
pudiese justificar Que provenían de su patrimonio particular, o de su peculio profesional.
A mi juicio, esta última era la int erpretación acertada. La gestión de parte de gananciales por la mujer
no era Sino Una exc epción al Principio de gestión civil. La lógica conducía un Aceptar Una int erpretación
amplia ¿De Tal exc epción, Pero No un desvirtuar su Carácter imponiendo Una equiparación Entre los
cónyuges Que De La Ley no resultaba. Por teníamos, además de sus bienes propios, la mujer tenía la
gestión de los adquiridos con el producto de su trabajo, con los frutos de esos bienes —porquena debían
seguir la misma condición que el principal—, y con los frutos de los propios cuya administración de
hecho ejerció, pues no habría sido razonable privarla de administrar lo adquirido con los fondos que
podría haber dilapidado en lugar de inv ertir. Pero si la mujer dejaba subsistir el mandato presunto de
administración en favor del marido y este lo ejercía, los bienes adquiridos con los frutos de los propios
de la mujer eran ganadores ordinarios; Así resultaba de la exe nción al marido de rendir cuentas de los
frutos rentas percibidos Y (ar t. 3 º, inc . 2 º, apar t. c, segundo párrafo), pues se confundieron con el
producto de su propia actividad lucrativa. : Además, Eran tambien gananciales matrimoniales DE
GESTION Los Bienes adquiridos POR LA MUJER POR Hechos fortuitos, y Los inm uebles adquiridos una
sin nombre Do Que constase en la escritura De Adquisición Que su origen ESTABA En Su Actividad
lucrativa o en su patrimonio propio.
c) Régimen de la ley 1 7.711 . Por último, la ley 1 7.711 reemplazó totalmente el régimen anterior,
derogar las normas sobre la administración de bienes propios y gananciales de la mujer que contenía
la ley 1 1.357, y reemplazar los ar ts. 1 276 y 1277 del Código Civil por nuevos textos.
El ar t. 1 276, primer párrafo, del Código Civil confería a cada cónyuge la libre administración y
disposición de sus bienes propios y de los ganadores por él adquiridos, con la salvedad prevista en el
114
ar t. 1 277, que imponía el asentimiento del otro cónyuge para determinados actos de disposición. De tal
manera, se ha adoptado el régimen de comunidad de gestión separada, aun no en su forma pura sino con
la limitación que resulta de la necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposición de
mayor trascendencia.
El sistema ha sido admitido con mayores precisiones en el régimen legal del Código Civil y Comercial,
lo que es la materia de los capítulos siguientes.
CAPÍTULO XVI - CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS
A) CONVENCIONES MATRIMONIALES
§ 203. Concepto
Convención matrimonial, capitulación matrimonial, contrato de matrimonio o convención prenupcial
es el acuerdo celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de determinar el régimen matrimonial al
cual quedarán a veces, o bien algunos de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. Su posible
contenido está determinado en cada legislación, según los sistemas que afectan desde la libertad
absoluta hasta la restricción a objetos taxativamente enunciados en la propia ley; exi sten,: Además,
legislaciones Donde ESTOS ESTÁN Acuerdos sin Permitidos y en las Cuales el Régimen matrimonial es
Único e inm odificable. Por el contrario, otras autorizan a celebrar contratos de matrimonio con
posterioridad a la celebración de este, modificando el régimen matrimonial durante la vida conyugal.
Es notorio el desuso en nuestro país de las convenciones matrimoniales. Ya lo puso de relieve Vélez
Sarsfield, al exp resar en la nota al título "De la sociedad conyugal" que en la República "nunca se vieron
contratos de matrimonio. Si esos contratos no parecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los
matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzan a
variarlas, y permanecerán afectados desusadas, como han perdido las que sobre la
materia existente hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente legal, evitando las mil pasiones
o intereses menos dignos, lo que tiene parte en los contratos de matrimonio. Permisos solo necesarios
convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarios para los esposos, y para el derecho
de terceros ".
La previsión del codificador se cumplió con exc eso, pues ni siquiera con relación a los objetos
limitados sobre los cuales sean los protocolos, las convenciones matrimoniales han entrado en las
costumbres nacionales.
Sin embargo, en los últimos años ha surgido una importante corriente doctrinal que propicia que se
admita, al menos en cierta medida, la posibilidad de elección del régimen matrimonial por los esposos,
y aunla modificación del régimen en el curso del matrimonio. Es actualmente mayoritaria. En ese
sentido, la comisión de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires en 1987,
recomendó que "debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones
matrimoniales, de regímenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las de los cónyuges
con terceros. A falta de capitulaciones, se aplicará un régimen legal supletorio ". Ese criterio fue recogido
por el proyecto del Poder Ejecutivo de unificación de las obligaciones y contratos civiles y comerciales
de 1993, que determinó como régimen legal el de comunidad y como determinados el separación de
bienes y el de participación, y por el proyecto del Poder Ejecutivo de Código Civil de 1999, que limitó la
opción al régimen de separación de bienes; ambos permiten el cambio convencional de un régimen a
otro después de dos años de vigencia del anterior. El Código Civil y Comercial continuará igual criterio
con la sola modificación del tiempo que debe haber durado la vigencia de un régimen para que pueda
pactarse el cambio en el curso del matrimonio, que se redujo un año.
Por mi parte, continúo creyendo más lógico y adecuado a las costumbres nacionales mantener un
régimen legal único que permita las convenciones matrimoniales, sin perjuicio de la subsistencia de las
donaciones entre futuros esposos, que será ser materia de regulación ind ependiente pues pueden tener
lugar sin necesidad de que haya convención prenupcial. Ese régimen no puede ser otro que el de la
comunidad de ganancias, que es el más justo y el que más se adecuado a la solidaridad que debe exi agitar
entre quienes están controlados para compartir su vida, el cual debe ser estimulado por la ley y no
combatida Adviértase que, en el fondo, lo que se propicia es la opción por el régimen de separación de
bienes, que desvincula la suerte patrimonial de los cónyuges en una inequívoca consagración del
egoísmo. Se ha señalado como su director inc onveniente la aus encia de participación de un cónyuge en
la prosperidad del otro aun que haya mediado su colaboración.
Consagrar la posibilidad f de Convenciones matrimoniales En un País Que Nunca las acepto
constituye, en mi Opinión, Una inv olución y sin Una Evolución. En su contra pueden señalar, además de
la inc onveniencia de ligar al matrimonio con una negociación patrimonial, las siguientes
circunstancias: a) El empleo de las convenciones matrimoniales está en franco retroceso en los países
que admiten, ya que es cada vez menor la proporción de matrimonios que las celebran; b) Q ue el
régimen de separación de bienes está universalmente reconocido como injusto, lo que ha motivado su
abandono por la mayor parte de los países en los cuales era el régimen legal (Italia, Grecia, ocho Estados
de los Estados Unidos de América y varias provincias canadienses) y la int roducción de elementos
comunitarios en carácter de exc epciones al principio de separación del common law ing lés; c) Q ue no
evita Que al disolverse el matrimonio SURJAN litigios relativos a los bienes en copropiedad OA Aquellos
Cuya propiedad exc lusiva demostrar mar Difícil o imposible; d) Q ue su manifiesto injUsticia ha
motivado la necesidad de ponerle límites. Así, en el derecho francés, lo que admite como convencional,
sufre tres tipos de limitaciones: las legales, consistentes en una serie de normas que conforman el
"régimen matrimonial primario", el cual contiene disposiciones similares a las nuestras cualesquiera que
sea el régimen y son imperativas; Las Convencionales, trasuntadas en el USO de añadirle Una Sociedad
de Ganancias, Próxima a Nuestra Comunidad de Ganancias estafadores Gestión Separada Pero Que sí
Diferencia En que acentúa La ind ependencia patrimonial de los cónyuges; y las jurisprudenciales,
especialmente el reconocimiento de la acción de in verso añadido en el enriquecimiento sin causa del
cónyuge que se ha beneficiado con la colaboración del otro.
Por parte otra, es del Casó señalar Que algunos adj de Los Que propician la Opción por el Régimen de
Separación en el matrimonio, sostienen a la vez la Necesidad de Reconocer Una comunidad de bienes, en
La Unión de Hecho, Lo Que constituye Una ins alvable contradicción , puesto que impondría la
solidaridad a quienes no quieren casarse y permitiría exc luirla a quienes sí lo hacen. Por otra parte, los
redactores del nuevo código Hacen Hincapié en la aut onomía patrimonial de los cónyuges Pero No
115
Consecuencias SUS aplican pues no admiten: modificaciones al Régimen legal y no aceptan convencional
Como el Régimen de Participación en las Ganancias.
§ 204. Objeto
Según lo dispuesto en el ar t. 4 46 del Código Civil y Comercial, las convenciones matrimoniales
pueden tener los objetos siguientes:
a) La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio ( inc . a ). Antes de la
modificación del régimen matrimonial argentino derivada de la supresión por la misma ley 1 7.711 del
ar t. 1 224 del Código Civil, la generalidad de la doctrina considerada en esta designación un
simple inv entario y no una verdadera convención prenupcial. Sin embargo, según la
recta int erpretación del artículo suprimido —c sobre el cual el inc inc. Comentado guardaba íntima
relación— no era así. El inventario de los muebles aportados era el medio de que dispondría de los
contrayentes para el régimen convencional de la comunidad de ganancias en el lugar del legal de la
comunidad de ganancias y muebles aportados (ver en el capítulo anterior el § 2 01); De Otra Manera no
habria Tenido SENTIDO inc luirlo Entre las Materias Objeto de la Convención prenupcial.
Suprimido el ar t. 1 224, La DESIGNACION de los bienes llevados al matrimonio ind udablemente dejo
de Ser ONU medio de Modificar parcialmente el Régimen matrimonial. Desde entonces solo podría ser
considerado como una prueba preconstituida del carácter propio de los bienes enunciados, de modo que
esa calidad no podría ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores. La norma actual agrega a
los proyectos anteriores que la enunciación de los bienes aportados puede ir acompañada de su avalúo.
La designación de los bienes aportados al matrimonio fija su carácter de propios. En cuanto al avalúo,
parece claro que se trata de una determinada de su valor por los futuros cónyuges y que no se requiere
una tasación pericial. Su Manifestación Puede Ser también Útil Para El Caso En que a la Disolución de la
Comunidad se planteara ALGÚN Problema de Recompensas, Como en el de edificación o Mejoras
de inm ueble propio por medio de la inv ersión de dinero ganancial o en la replacement del Bien propio
por otro en el curso de la comunidad.
b) La enunciación de las deudas ( inc . b ). El agregado de la enunciación de las Deudas, si las hay,
contribuye también un resolver la prueba posterior de su exi stencia y entidad y, por del tanto, del valor
del patrimonio propio de Cada cónyuge.
c) Las donaciones que se hacen entre ellos ( inc . c ). En la redacción originaria del ar t. 1 217 del Código
Civil, solo se admite las donaciones del esposo a la esposa, recogiendo así una vieja ins titución, la
donación nupcial ( donatio propter nuptias ) del derecho romano de la época imperial. Contrapartida de
la dote, la donación era hecha por el esposo a la esposa, y no por este a aquél, y junto con la
dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida por la mujer al enviudar, asegurando
así su sostenimiento económico ulterior. Vélez Sarsfield la admisión, y todavía le añadimos un
fundamento moral, el de que, puesto que la mujer debe entregar al marido todos sus bienes, la donación
de aquélla a este no podría tener ningún fin honorable sino solo el de comprar un marido (nota al
título "De la sociedad conyugal" ). Tal objeción no resultaba establecida, en tanto en el régimen vigente
no se produce esa entrega de bienes. Por otra parte, por muy inmoral que podría ser la donación de la
futura esposa al futuro esposo, podría hacerse antes del matrimonio sin relación con la convención
nupcial, con la única diferencia en ese caso de que su eficacia no quedaba sujeta a la condición suspensiva
de que el matrimonio se celebrase Sino Que tenia efecto inm ediato. Concordaba con este inc iso el
ar t. 1 231, según cuya primera parte "la esposa no puede hacer por el contrato de matrimonio donación
alguna al esposo" ; Más de esta disposición era eficaz para evitar que una donación pudiera ser realizada
con validez fuera de la convención prenupcial pero antes del matrimonio. Consecuentemente, la ley
2 6.618 admitió las donaciones de cualquiera de los futuros esposos a favor del otro, criterio aceptado
en el Código Civil y Comercial.
d) La opción que hagan por algunos de los regímenes patrimoniales previos en este Código ( inc .
d ). Esta redacción incluida del proyecto de 1995, que permite optar por la separación de bienes pero
también por el régimen de participación. Al no haber admitido el segundo sino solamente el primero, no
se trata de "alguno de los regímenes legales previstos" sino de uno solo, el de separación de bienes. Esa es
la única opción posible, de manera que la redacción dada al inc iso es inc oherente.
El ar t. 4 47 dispone que "toda la convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto
relativo a su patrimonio es de ningún valor" . La enunciación legal de los objetos acerca de los cuales
pueden versar las convenciones matrimoniales es, por lo tanto, taxativa.
§ 205. Objetos suprimidos
El texto original del Código Civil contenía en su ar t. 1 217 dos inc isos —e l 2º y el 4º— que fueron
derogados por la ley 1 7.711, con lo que quedarían suprimidos de la enunciación de los objetos que antes
tendrían las convenciones prenupciales. Eran ellos:
a) La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien bien de raíz de los que lleva al
matrimonio, o que adquirió después del título propio ( inc . 2 º). El ar t. 1 226 ampliaba esta posibilidad de
reserva de administración a los bienes donados por el marido a la mujer. : Disposiciones estas, A Pesar
De Haber Sido mantenidas en los Textos Legales, Eran ina plicables Desde la sanction de la Ley 1 1.357,
pues si la mujer tenia el derecho de Administrar SUS bienes de propios pecado s necesidad de efectuar
reserva Alguna (ar t. 3 º , inc . 2º , apar t. c ), las normas que autorizaban la reserva en la convención
prenupcial eran inú tiles.
b) Las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento ( inc .
4º ). Cada uno de los futuros cónyuges puede hacer donación al otro de los bienes que dejase a su muerte,
lo que implicaba una limitación a la prohibición de pactos sobre herencias futuras que imponía el
ar t. 1 175 del Código Civil.
§ 206. Oportunidad
116
 La convención matrimonial solo puede ser hecha antes de contraerse el matrimonio. En tal sentido,
el proemio del ar t. 4 46 del Código Civil y Comercial dados: "Antes de la celebración del matrimonio los
futuros cónyuges pueden hacer convenciones ..." .
§ 207. Capacidad
Según resultante del ar t. 4 50 del Código Civil y Comercial " las Personas Menores de
Edad aut orizadas judicialmente para Casarse no pueden Hacer Donaciones en La Convención matrimonial
ni ejercer la Opción Prevista en el ar t. 4 46, inc iso d" . Luego, los menores aut orizados a casarse pueden
celebrar la convención que contenga las enunciaciones citadas en los inc s. a y b: designación y avalúo de
los bienes que llevan al matrimonio y enunciación de las deudas. Las donaciones y la opción por el
régimen de separación de bienes afectados de nulidad relativa, alegable por el cónyuge menor o los
cónyuges menores, que podrían confirmarlas después de alcanzar la mayoría de edad.
§ 208. Forma
El ar t. 4 48 del Código Civil y Comercial dispone: "Las convenciones matrimoniales deben ser hechas
por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa
celebración y en tanto el matrimonio no anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio , mediante
un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inc iso d, produzca
efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio " .
Por aplicación del ar t. 3 05, la escritura debe contener: a) l ugar y fecha de su otorgamiento; si
cualquiera de las partes lo requiere o el escritor lo considera conveniente, la hora en que se firma
el ins trumento; b) l os nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera,
fecha de nacimiento y estado de la familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe
consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante
en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su
denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde; c) l de
una naturaleza del acto y la ind ividualización de los bienes Que constituyen su Objeto; d) l a
constancia ins trumental de la lectura que el escritor debe hacer en el acto del otorgamiento de la
escritura; e) l como enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas
al ins trumento en partes esenciales, que deben ser ejecutadas de puño y letra del escritor y antes de la
firma; f) luna firma de los otorgantes, del escritor y de los testigos si los hubieran; si alguno de los otorgantes
no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación
sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
§ 209. Caracteres
Segun lo exp uesto, los Caracteres de las Convenciones matrimoniales hijo los Siguientes:
a) Solemnes. En el Código Civil, la forma era exi gida exp lícitamente ad solemnitatem , bajo sanción de
nulidad (ar t. 1 223, CCiv.). En el régimen actual, la exp Resion "es de ningún valor legal" sin Sino PUEDE
equivaler a la nulidad.
En cuanto al carácter de la nulidad, según Sambrizzi sería relativo por estar establecido y en favor de
los cónyuges (arg. Ar t. 3 86, segundo párrafo, CCC). Sin embargo, lo que termina de la disposición da un
sentido que la norma es imperativa, por lo que la nulidad sería absoluta.
b) Condicionales. Su exi stencia y validez depende de la celebración del matrimonio y de la validez de
este, salvo en el caso de buena fe de ambos (ar t. 4 28, primer párrafo, CCC). Si solo uno es de buena fe,
puede revocar las donaciones hechas al otro (ar t. 4 29, inc . B , CCC).
c) relatively INM utables. Sólo pueden ser modificadas antes del matrimonio, por acto otorgado
también por escritura pública (ar t. 4 48, segunda parte, CCC). AUNQUE El Nuevo código no he
dado exp resamente, seria nula La Convención matrimonial celebrada DESPUÉS del matrimonio, el
pecado PERJUICIO de la posibilidad f Que otorga el ar t. 4 49 de cambiar el régimen matrimonial.
§ 210. Convención matrimonial celebrada en el extranjero
Las convenciones matrimoniales celebradas en el ext ranjero están regidas por
el ar t. 2 625 del Código Civil y Comercial que, ampliando las reglas de los ar ts. 1 6 y 17 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940— dispone:
"Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las
convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio
conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
"En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, exc epto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley
del lugar de situación de los bienes.
"En el SUPUESTO de Cambio de Domicilio a la República, los cónyuges pueden Hacer constar
en ins trumento Público Do Opción por la Aplicación del Derecho Argentino. El exercise of this facultad sin
afectar Dębe los Derechos de Terceros".
De tal modo, pueden exi revolver matrimonios radicados en la República que están a veces en un
régimen matrimonial distinto del vigente en el país, mar porque podrían ser diferentes el régimen legal
del país del primer domicilio conyugal, mar porque lo hubiesen pactado en convención
matrimonial aut orizada por la legislación de tal lugar, con la salvedad de lo dispuesto en la segunda
parte del segundo párrafo del ar t. 2 625 Sobre los Temas de Carácter estricto rea l.
§ 211. Donaciones nupciales
Como a partir de la ley 1 7.711 el inv entario ha perdido definitivamente el valor de la convención
prenupcial para ser solo una prueba definitiva entre las partes y sus sucesores del carácter propio de los
117
bienes inv entariados, uno de los objetos fundamentales de las convenciones matrimoniales son las
donaciones entre los cónyuges. A ellas el Código Civil y Comercial les dedica una sección (ar ts. 4 51 a
453), que con el epígrafe "De las donaciones por razón de matrimonio" trata además de las efectuadas
entre los novios en la consideración al matrimonio futuro ya la oferta de donación hecha por terceros.
Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales son verdaderas donaciones. Establece a
ese respecto el ar t. 4 51 que "las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las
disposiciones específicas al contrato de donación" . Claro está que esto es así salvo en su carácter
condicional, pues la segunda parte del mismo artículo ( "Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra" )
surge el carácter implícito de la condición suspensiva de la celebración del matrimonio válido. El
ar t. 4 52 ( "Llevan implícitamente la condición de que se celebre matrimonio válido") impone esa
condición suspensiva también a las donaciones entre los novios hechos en consideración al matrimonio
futuro pero fuera de la convención matrimonial ya las efectuadas por terceros a uno de los novios o
ambos hechos igualmente en relación al matrimonio futuro.
En cuanto a la oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios oa ambos, prescriba el
ar t. 4 53 que "queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año" , y que " se presume
aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada" . Hay que suponer que se trata
también de la oferta hecha en la consideración del matrimonio futuro; de lo contrario, la norma sería
absurda.
En El caso de Los Bienes registrables, habra Que establecer De qué Modo SE COORDINA
la inf ormalidad de la oferta, Asi Como El Hecho De Que Matrimonio del EL SE PRUEBA Mediante la
ONU ins trumento Público Que No es escritura pública, con la forma solemne Que El ar t. 1 552 impone
al contrato de donación. Por lo que hace a la revocación de la oferta, se trata en realidad de retractación
(ar t. 9 75).
B) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS
1. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL DEROGADO
§ 212. Contratos expresamente prohibidos
La legislación civil argentina no contiene norma alguna que, genéricamente, aut orizara o prohibiera
la celebración de contratos entre los cónyuges. Había prohibiciones exp resas de realizar ciertos
contratos, así como otros que resultaron claramente permitidos. Quedaban, sin embargo, dudas que
motivaban disensiones doctrinales acerca de aquellos sobre las cuales las disposiciones legales
guardaban silencio.
Los contratos exp resamente prohibidos eran los siguientes:
a) Donación. El Derecho Romano de la Época prohibió Imperial Las Donaciones Entre cónyuges, una
aleta de Evitar Que uno de Ellos abusara de su inf luencia Sobre el Otro, y de impedir Que, ante La
Amenaza del divorcio, la Donación fuese el precio de la paz matrimonial . Sin embargo, la prohibición
evolucionó después del mantenimiento de su validez pero con la imposición del carácter revocable, de
modo que se han definitivamente definido si el donante falleció sin haberlas revocado. A la vez, el
derecho consuetudinario francés prohibió toda transferencia de bienes de uno de los cónyuges a favor
del otro.
En el derecho actual se presentan tres sistemas: 1) e l de libre contratación entre cónyuges, imperante
en los países germánicos, en los cuales las donaciones son válidas e irrevocables; 2) e l de prohibición de
donaciones entre cónyuges, que sobre la base del proyecto español de 1851 fue adoptado en España, en
nuestro país y en el Uruguay, y que rige también en Italia; y 3) el de que son válidas pero revocables,
adoptado por el Código francés en su texto original, y, sobre su base, por el chileno, el portugués y el
mexicano. Entre las razones que fundan el sistema prohibitivo en la actualidad, las fundamentales son la
necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos imponga donaciones al otro por medios persuasivos
o coactivos, la turbación que en las relaciones entre los cónyuges podrían producir el traspaso de bienes
de uno al otro, y la posibilidad de que por vía de ellas se defrauden los derechos de los acreedores del
donante o de sus herederos legitimarios.
El ar t. 1 807, inc . 1º , Disponibilidad del Código Civil: "No pueden hacer donaciones los esposos el uno
al otro durante el matrimonio" , y el ar t. 1 820 añadía: "Las donaciones mutuas no son permitidas entre
esposos" . La prohibición era absoluta, pero incluía solo las donaciones y no las libertades que no lo son,
como las que enunciaba el ar t. 1 791.
b) Compraventa. El derecho romano no prohibió la compraventa entre cónyuges, con tal de que no
encubriese una donación; pero el derecho consuetudinario francés resolvió lo contrario, a fin de evitar
totalmente la posibilidad de donaciones disfrazadas con la apariencia de compraventas.
En el derecho real de la prohibition this generalmente mantenida - a la ONU Que estafadores Distintos
alcances, pues MIENTRAS Que ALGUNAS legislaciones la conservan en TODO Caso, OTRAS La levantan
en Caso de separacion de cuerpos o de bienes- Salvo en los Sistemas Que aceptan la libre contratación
entre esposos. Los fundamentos dados para vedarlas Son La Necesidad de Garantizar la prohibition de
Donaciones, impidiendo las encubiertas bajo la forma de actos a título oneroso, la Protección del Libre
Consentimiento de los esposos, el mantenimiento de la inm utabilidad de Régimen matrimonial, y la
Protección de los derechos de los legitimarios y de los terceros acreedores del vendedor.
El ar t. 1 358 del Código Civil (texto SEGÚN Ley 2 6.618 ) consagraba la prohibition al exp Resar: "El
contrato de venta No Puede Tener Lugar cónyuges entre, aun Que hubiese Separación judicial de los bienes
de ellos" .
El contrato de arrendamiento caía en la prohibición de la compraventa, puesto que inv olucra, al
menos, una compraventa eventual ( ar ts. 1 º y 16 , ley 2 5.248 ).
c) Permuta. Según el ar t. 1 490 del Código Civil, "no pueden permutar, los que no pueden comprar y
vender" . Por lo tanto, los cónyuges no podrán celebrar el contrato de permuta.
d) Cesión de créditos. El ar t. 1 439 del Código Civil disponía: "Los que pueden comprar y vender, pueden
obtener y otorgar créditos por título oneroso" , y el ar t. 1 441 añadía: "No puedo tener sesión de derechos
118
entre personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa" . Por lo tanto, tampoco pueden
tener sesión de créditos entre esposos.
Aun cuando el Código Civil no regulaba la cesión de derechos hereditarios, era unánime la opinión de
que tal contrato estaba regido por las reglas de la cesión de créditos en cuanto a la capacidad para
celebrarlo. Luego, estaba prohibida la sesión de derechos hereditarios entre cónyuges.
e) Dación en pago. Independientemente de que se trata o no de un contrato —l o que depende de
la extensión ensión que se dé este concepto—, también resultó prohibida la dación en pago o pago por
entrega de bienes. El ar t. 7 80 del Código Civil sujeta a las reglas de la sesión de derechos el caso en que
se diera en pago un crédito, y el ar t. 7 81 a veces las reglas de la compraventa el supuesto en que se da
una cosa cuyo precio se determina. Luego, en ningún caso podrá haber dación en pago entre cónyuges.
§ 213. Contratos expresamente permitidos
Por el contrario, resultaban exp resamente permitidos:
a) Mandato. Fuera de la ine xistencia de prohibición, por lo menos dos disposiciones del texto original
del Código Civil aludían claramente al otorgamiento de poderes por el marido a la mujer, el ar t. 1 281,
según el cual: "él [el marido] responde de las obligaciones contraídas por la mujer con poder general, o
especial" ; y el ar t. 1 89 anterior, reproducido en el ar t. 5 5 de la Ley de Matrimonio Civil, por el que la
mujer no podría celebrar contratos "sin licencia o poder del marido" . Por lo Tanto, era ind udable Que
podia Haber contrato de mandato Entre esposos.
Luego, la ley 1 1.357 presumió la existencia de un mandato de la mujer al marido para la
administración de sus bienes propios (ar t. 3 º, inc . 2 º, apar t. C ), con lo que reforzó esa conclusión. Y
finalmente, el ar t. 1 276, tercer párrafo (texto según ley 1 7.711 ), se refería al mandato exp reso o tácito
conferido por uno de los cónyuges al otro para administrar sus bienes. Naturalmente, no tenía verso en
esas disposiciones, una limitación de los actos para los que pudiera tener mandato, sino una aplicación
de la posibilidad de darlo para cualquier acto que pueda ser otorgado por mandatario.
b) Constitución del derecho real de hipoteca. Para los casos en que proceder la separación de bienes
sin divorcio, el ar t. 1 296 del Código Civil prescripción que "el marido puede oponerse a la separación de
bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer" . Además, el ar t. 1 259 preveía la
posibilidad de que el marido constituyera hipoteca en garantía de sus deudas en favor de la
mujer. ESTABA, pues, exp resamente Permitida la constitución del derecho real de hipoteca de por el
marido, SOBRE SUS bienes, en beneficio de la Esposa.
§ 214. Otros casos
Los siguientes casos no previstos exp resaron en normas legales plantean dudas.
a) Fideicomiso. No parecía haber inc onveniente para admitir un fideicomiso en el cual uno de los
cónyuges sería fiduciante y el otro fiduciario, puesto que de aquél a este no se transmite la propiedad
plena sino la propiedad fiduciaria, solo efecto de los bienes y transmisores luego al fiduciante, al
beneficiario o al fideicomisario. Lo que importaba era el destino final de los bienes, que no podían ser
transmitidos entre cónyuges ni un título oneroso ni un título gratuito, y no la transmisión fiduciaria, que
es eminentemente provisional ya que no otorga la propiedad plena ni puede exceder de cierto plazo. Por
lo mismo, habían sido válidos el fideicomiso en el cual uno de los esposos podrían ser fiduciarios y el
otro, beneficiario o fideicomisario. En cambio, permitido entrado en la prohibición de compraventas o
donaciones el supuesto en que uno de los cónyuges fuera del fiduciante y el otro, beneficiario o
fideicomisario al cual debiera transmitir finalmente la propiedad.
b) Locación. La doctrina estaba dividida acerca de la admisión del contrato de locación entre
cónyuges.
Por la negativa se exp idieron Borda y Gatti. El ar t. 1 494 del Código Civil prescripción que "todo lo
dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al
contrato de localización" . Segun los mencionados aut minerales, se desprendería de esa Disposición Que
le serian aplicables IGUALMENTE Las reglas Sobre capacity; por lo tanto, entre cónyuges no podríamos
contratar una locación, ni de cosas, ni de servicios, ni de obra. A ese argumento añadido Borda que la
aceptación de este contrato podría provocar la creación de conflictos de int ereses entre los cónyuges y
facilitaría la realización de contratos específicos o simulados para perjudicar a terceros, a más de
serinc ompatible con el régimen de comunidad por el carácter ganacial de los alquileres.
El resto de la doctrina -G uaglianone, Mazzinghi, Fassi y Bossert, Zannoni, Perrino y Spota-
se inc linaba por La Solución afirmativa. Señalaba que el ar t. 1 494 no aludía a la capacidad, que estaba
regida por los ar ts. 1 510 a 1513, el último de los cuales remitiría a las prohibiciones del ar t. 1 361, y no
a la norma del ar t. 1 358. Hacía mérito, además, de que el contrato de locación celebrado antes del
matrimonio, continuaría después, ya que las nupcias no podrían ser una causa de rescisión, y de
la inexistencia de motivos para diferenciar los contratos de localización otorgados antes del matrimonio
y los concluidos después; de la ubicación no alterar la composición ni el volumen del patrimonio de las
partes; y de que en tanto la compraventa requería capacidad para disponer (ar t. 1 357, CCiv.), la
ubicación solo exi gía la de administrar (ar t. 1 510, CCiv.).
Por mi parte, aun cuando en un primer momento acepté la solución negativa, los argumentos de la
afirmativa me convencieron de su acierto. Era exa cto, en primer lugar, que la capacidad para ser
localizador y localizador no estaba regida por el ar t. 1 494 sino por los ar ts. 1 510 a 1513, con lo que la
posición contraria carecía de base normativa. En cuanto a los demás argumentos, cabe replicar la mera
posibilidad de conflictos de int ereses a consecuencia de la celebración de un contrato entre cónyuges no
significa que la ley lo prohíba; que si el contrato era fraudulento o simulado con int ención de perjudicar
a un tercero, fue más fácil inf erir laexi stencia del fraude o la simulación entre esposos que con
un ext raño; y que, vigente el régimen de comunidad de gestión separada, la calidad ganancial de los
alquileres no obsta a que uno de los cónyuges pague los alquileres al otro.
c) Contrato de trabajo. También discrepaba la doctrina sobre la posibilidad de que se celebrara el
contrato de trabajo entre cónyuges. Borda, Mazzinghi y Zannoni sostenían la negativa, fundados en la
subordinación propia de la relación laboral discordante con la conclusión de las relaciones personales
entre marido y mujer; en cambio, Gatti, Fassi y Bossert lo admitían, pues pensaban que la subordinación
119
no es personal sino sólo jurídica y económica dentro del ámbito de la empresa, de modo que no se
afectarían las obligaciones derivadas del matrimonio ni la igualdad jurídica entre los esposos. Por su
parte, Guaglianone afirmaba que no lesionaba los principios del régimen matrimonial, sin abrir el juicio
definitivo sobre el problema de la subordinación.
La Corte Suprema HABIA NEGADO derecho jubilatorio A Quien habia trabajado Junto a su cónyuge
por considerar Que las tareas concurrentes un Realizadas aleta Mismo ONU por Uno de los esposos
Como int egrante de la sociedad conyugal sin originaban una relacion de dependencia, condición
f ind ispensable para otorgar el mencionado derecho (1) . En cambio, lo había admitido cuando la mujer
prestaba servicios en relación de dependencia con una sociedad anónimamente constituida por ambos
esposos (2) . Pero en el año 2002 se apartó de los precedentes señalados que en la legislación vigente
no exi stía prohibición genérica de contratar entre cónyuges ni específica de celebrar contrato de trabajo,
y que laind ependencia de los patrimonios - a un de los gananciales— establecidos por la ley 1 1.357 y
perfeccionada por la ley 1 7.711 permitía perfectamente conciliar sus derechos y obligaciones en la
órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del contrato, que se limita a las actividades de
la empresa. Por tanto, con respecto a la acreditación de la realización efectiva de las tareas y el pago de
los aportes correspondientes, no existe ningún motivo para negar la entrega jubilatoria solicitada (3) .
d) Mutuo. Aunque No lo aceptara Cornejo q ue lo consideraba posada ecesario y carente de Finalidad
práctica-, el contrato de mutuo Entre esposos era admitido por la generalidad de la doctrina. Compartí
la opinión positiva, casi unánime, no solo porque no tenía disposición alguna que lo prohibiera, sino
porque resultó desde todo punto de vista razonable que el cónyuge en dificultades económicas sea
ayudado con un préstamo por el otro, y no que se le imponga acudir a ext raños.
e) Fianza. Estaba uniformemente admitido que uno de los cónyuges se constituyera en fiador de las
obligaciones contraídas por el otro, lo que en la práctica se hace con frecuencia. Aunque no sea habitual,
nada impedía, tampoco, el cónyuge tenía fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro
cónyuge.
f) Constitución de derechos reales. En el régimen del Código Civil, el régimen podría constituir, sobre
sus bienes, hipoteca en favor de la mujer para evitar la separación de bienes o los créditos de la segunda
(ar t. ...). Por lo tanto, no existe obstáculo para que cualquiera de los cónyuges constituya en favor del
otro derecho real de garantía, hipoteca, prenda con desplazamiento o sin desplazamiento, y
anticresis. Pero no debería cabido —e n mi opinión, contraria en este punto a la de Guaglianone— que el
cónyuge acreedor comprase la cosa objeto de la garantía en la subasta dispuesta en la ejecución
hipotecaria o prendaria, dada la garantía de compraventa entre esposos.
En cuanto a otros derechos reales, no podrán los cónyuges celebrar contrato de constitución de
usufructo sobre cosas no fungibles, porque la capacidad para hacerlo era la del vendedor o del donar,
según se constituye un título oneroso o gratuito (ar t. 2 831, CCiv.); pero sí sobre cosas fungibles, porque
entonces la capacidad era la celebración del mutuo (ar t. 2 832). Tampoco era posible la constitución de
los derechos reales de uso y habitación, pues la capacidad para hacerlo era la constitución usufructo, y
solo podía ser constituido sobre cosas no fungibles (ar t. 2 951). Lo mismo ocurrió con las servidumbres,
porque la capacidad para constituirlas era la de establecer o adquirir el derecho de usufructo (ar t. 2979),
y Se Trata De Una vinculación Entre INM uebles, ina plicable un Cosas fungibles.
g) Depósito. Correspondía admitir el contrato de depósito, que solo rechazó Cornejo, por las mismas
razones específicas al mutuo; ni estaba prohibido ni tenía motivo para evitarlo.
h) Renta vitalicia. La constitución de renta vitalicia a título gratuito es una donación y, por lo tanto,
no podría ser hecha entre cónyuges. Tampoco podría un cónyuge dar el precio de la renta vitalicia a un
tercero, para que la pagase al otro cónyuge, pues conforme al ar t. 2 072 del Código Civil también
tendríamos una donación al otro cónyuge. Pero si el tercero daba el precio a un cónyuge para que este
pagase la renta al otro, el contrato era válido, porque esto equivale a una donación del tercero al
beneficiario.
Respecto del contrato oneroso de renta vitalicia entre cónyuges, podría ser hecho por entrega de
dinero, porque en ese caso la capacidad era la de "hacer empréstitos" (ar t. 2 073, primer párrafo, CCiv.),
Pero no por entrega de cosas, entonces la capacidad requerida era la de comprar y vender (ar t. 2 073,
segundo párrafo).
§ 215. El contrato de sociedad
A particular dificultades damos lugar a la cuestión de si los cónyuges entre sí, o entre ellos y terceros,
celebran el contrato de sociedad. La opinión negativa predominaba entre los comercialistas; la
sustentaron Siburu, Obarrio, Castillo, Raymundo Fernández, Halperin y Zavala Rodríguez, y de los
civilistas la compartieron Prayones y Lafaille. Sus fundamentos eran que la sociedad violaría la
prohibición legal de convenciones matrimoniales después de la celebración del matrimonio; Que Iría en
desmedro de la aut oridad civil, O, Si no fuese asi, implicaría Que la mujer contratara en Situación
de inf erioridad; que facilita la ocultación de enajenaciones prohibidas, efectuando particiones
designadas o distribuyendo beneficios desproporcionados a los aportes.
En cambio, la solución positiva fue sostenida por los comercializadores Malagarriga y Fontanarrosa,
y por la mayor parte de los civilistas, como Salvat, Granillo, Borda, Cornejo, Guaglianone, Fassi, Mazzinghi
y Sambrizzi. No se trataba de Convenciones matrimoniales, sin EXI STIA ya la aut oridad civil, y el peligro
de Que se defraudara a la Mujer o se violase: El régimen patrimonial del matrimonio quedaba salvado
con la nulidad de las sociedades En que Efectivamente ocurría Así, el pecado s necesidad de afectar
específicamente en que eso no se producía. Por lo tanto, toda sociedad entre cónyuges, entre ellos
y extraños, han sido válidos en tanto no afectase las reglas imperativas del régimen matrimonial. Si las
hubiera afectado, podríamos haber hecho pasible de nulidad el contrato o las cláusulas violatorias de las
disposiciones legales; se trataron de actos o cláusulas de nulidad absoluta.
Esta última posición —q ue compartí— fue admitida por un trascendente Fallo plenario de las
Cámaras en lo Civil y Comercial de Rosario (4) , no había llegado a formarse un criterio jurisprudencial
definitivo, ya que existían otros que eran contrarios (5) .
120
 Pero la ley 1 9.550, que reformó el régimen de las sociedades comerciales, modificó ese criterio con
respecto a los relatos de sociedades, admitiendo que los cónyuges afectados por los socios de las
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que estimaba contraria al régimen
matrimonial la situación de los esposos socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. En tal sentido,
el ar t. 2 7 exp resaba: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en
sociedades de distinto tipo, la sociedad debe transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los
esposos debe ceder su parte a otro socio oa un tercero en el mismo plazo " . Y el ar t. 2 9, primer párrafo,
fijaba la sanción al decir: " Es nula la sociedad que viole el ar t. 2 7. Se liquidará de acuerdo con la sección
XIII " .
Aun cuando, a primera vista, la regla del ar t. 2 7 aparentemente clara, su int erpretación no era
sencilla. Las dificultades que ocasionaba debían ser resueltas a la luz de sus antecedentes, las leyes
francesas de 1958 y 1966, que prohibían a las esposas ser ambos ilimitadas y solidariamente
responsables de las deudas sociales; y el ar t. 2 7 del anteproyecto, que les vedaba int egrar entre sí o con
terceros sociedades de interés Por otra parte, más allá de su acierto o su error, el fundamento de la
norma era el evitar que por vía de hacerse ambos solidaria e ilimitadamente responsables por las deudas
sociales, los cónyuges modifican el régimen de responsabilidad de uno de ellos por las obligaciones
contraídas por el otro establecido en los ar ts. 5º y 6º de la ley 1 1.357. Por lo tanto, no cabía la
constitución entre cónyuges de sociedades colectivas, sino sí de sociedades de responsabilidad limitada,
así como la concurrencia de ambos como accionistas de una sociedad anónima o de una cooperativa .
Otros tipos de sociedades dan lugar a discrepancias. En la sociedad en comandita simple Zannoni y
Cámara se pronunciaron por la negativa por entender que el ar t. 2 7 aludía a las sociedades de
responsabilidad limitada como tipo social, y no a las sociedades de otro tipo en las que hay socios con
limitación de responsabilidad. Por mi parte, entiendo que nada obstaba para que fueran ambos
comanditarios; ni tampoco para que uno sea comanditario y otro comanditado, pues el segundo es el que
puede obligar a la sociedad y el primero responde limitadamente.
En la capital o ind ustria Zannoni sostenía la negativa por las mismas razones; en cambio, Fassi y
Bossert la admitían si uno solo de los socios era capitalista, ya que solo era responsable ilimitada y
solidariamente (ar t. 1 41, ley 1 9.550).
También admitimos Fassi y Bossert la sociedad accidental o participación si uno solo era el socio
gestor, por lo que él él responde en forma ilimitada (ar t. 3 62, ley 1 9.550). Por el contrario, Cámara no
la aceptaba por no caber en el ar t. 2 7, aun que afirmaba que la prohibición es irrazonable.
En la sociedad en comandita por acciones no cabía duda de la posibilidad de que ambos cónyuges
concurrentes como accionistas. En cambio, no era admisible que uno y otro fuesen socios solidarios; el
argumento literal, de qué se trata de una sociedad por acciones, chocaba con el fundamento de la
disposición, que impedía admitir el carácter de socios solidarios de ambos esposos. El caso más dudoso
era aquel en que uno de los cónyuges era socio solidario y el otro comanditario; en el único caso decidido
judicialmente ahora se resolvió su validez por falta de prohibición exp resa (6) , criterio aprobado por
Fassi y Bossert y por Azpiri.
La nulidad de la sociedad violatoria del ar t. 2 7 de la ley 1 9.550 alcanzaron un resultado
sorprendente. Como se había tratado tratado de una sociedad no constituida regularmente, los socios
habían sido solidariamente obligados por las deudas sociales (ar ts. 2 1 y 23, ley 1 9.550). Por lo tanto, la
sanción consiste en la propia responsabilidad solidaria que se int entaba prohibir. Tal era reprobada
sanction, Entre Otros aut minerales, por Cámara, quien propiciaba la rescisión parcial del contrato de
sociedad.
En Cuanto al Caso De que uno de los cónyuges adquiriera posteriormente la Calidad de socio (ar t. 2 7,
parte Segunda, ley 1 9.550), las Normas establecidas Eran ine ficaces. La solución de transformar la
sociedad o ceder la parte de uno de los cónyuges a un tercero requería acuerdo unánime de los socios
(ar ts. 7 7, inc . 1 º, y 131, ley 1 9.550), y nada se establecía para el caso en que faltase ese acuerdo.
Es Preciso señalar Que las Normas de la Ley de Sociedades Comerciales mal se avenían ONU de la
estafa Régimen matrimonial Como el argentino, de comunidad: de gestión Separada, En El Cual Se
mantiene la ind ependencia de los Patrimonios De Uno Y OTRO cónyuge Hasta su Disolución.
2. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
§ 216. La innovación del Código Civil y Comercial
Sorprendentemente, el Código Civil y Comercial contiene una disposición que en el régimen
legal inv ierte el principio antes admitido. Es el ar t. 1 002, sobre inh abilidades especiales para
contratar inc luye en su inc . d la de "los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".
De tal modo, vigente el régimen de comunidad quedan prohibidos no solo los contratos que implican
la transferencia de la propiedad de bienes —d onación, compraventa, permuta y cesión de derechos—
sino también el mutuo, el depósito, la fianza, la constitución de derechos reales en favor del otro cónyuge,
el fideicomiso en el cual uno de los cónyuges es fideicomitente y el otro beneficiario o fideicomisario al
cual deba transmitir finalmente la propiedad, la fecha en pago, la constitución de derechos reales sobre
los bienes de uno en favor del otro, la constitución onerosa o gratuita de renta vitalicia en favor del otro
cónyuge, y el contrato de trabajo.
Sin embargo, hay una exc epción resultante de la modificación del ar t. 2 7 de la Ley de Sociedades,
que exp resa: "Los cónyuges pueden int egrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la
Sección IV" , es decir, las no constituidas con sujeción a los tipos regulados en el capítulo II, las que omitan
requisitos esenciales y las que inc umplan las formalidades exi gidas por la misma ley, antes
denominadas sociedades irregulares y sociedades de hecho. De manera que lo establecido respecto de
las sociedades constituye una exc epción a la prohibición de contratar entre cónyuges.
Otra exc epción resultante del ar t. 4 59, según el cual "uno de los cónyuges puede dar poder al otro
para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye" , es decir, que
acepta el mandato entre cónyuges. Además, las reglas de este contrato se requerirán en caso de
administración de bienes de uno de los cónyuges por el otro sin contar con mandato exp reso (ar t. 4 74).
121
 La discordancia entre la prohibición establecida y las normas reseñadas, así como entre la prohibición
y las necesidades de la vida corriente impuesta la urgente supresión de aquélla. Como ha señalado
Sambrizzi, en un régimen patrimonial que iguala a ambos cónyuges, la prohibición carece de
fundamento, y si ellos contrataran en fraude de terceros, tienen derecho de impugnar el acto que los
perjudica.
Es preciso señalar también que la prohibición contraría el criterio sentado por la Corte con relación
al contrato de trabajo, que fundó el derecho jubilatorio de quien trabaja para su cónyuge; la aplicación
estricta del absurdo ar t. 1 002, inc . d , implicaría la supresión de ese derecho, lo que sería de una
tremenda inj usticia.
CAPÍTULO XVII - DISPOSICIONES COMUNES A AMBOS REGÍMENES
§ 217. El cuerpo de normas inderogables
El Código Civil y Comercial, al establecer un régimen matrimonial legal (comunidad) y la posibilidad
de optar por el de separación de bienes, inc. Luyó un capítulo titulado "Disposiciones comunes a todos
los regímenes". Aquí también, como en el ar t. 4 46, inc . d , se ha mantenido la denominación del
proyecto de 1995 a pesar de haber suprimido uno de los regímenes admitidos por dicho proyecto, el de
participación en las ganancias. Sin embargo, al examinarse esa supresión el título debió haber sido
"Disposiciones comunes a ambos regímenes", ya que no son más que dos, el legal y el optativo.
La int roducción de un capítulo de normas imperativas ind iferentemente del régimen que se aplica
fue una novedad legislativa que no es de datos antiguos. Proviene de las legislaciones belga y holandesa
y de la reforma del Código Civil francés de 1965, luego luego por otros países. En el derecho francés, este
conjunto de normas es conocido como régimen primario, denominación que es dudoso que sea adecuada
y que es imperativo, no hay "régimen primario" y "régimen secundario"; de todos los modos, parece ya
arraigada en la doctrina.
Sin embargo, exi ste una diferencia entre el punto de donde parte su aplicación en los demás países y
en el nuestro. En esos en que, a pesar de mantenerse su tradición histórica de pluralidad de regímenes,
no se deja de reconocer la superioridad del régimen de comunidad y los defectos de los regímenes
separatistas, un avance de la comunidad sobre la separación tendiente a garantizar a los cónyuges
derechos mínimos. En cambio, en el nuestro —q ue partió de un régimen único para admitir otro
optativo— son la supervivencia de las reglas propias del límite anterior del avance de la separación de
bienes e impidiendo las consecuencias más gravosas de este.
La ind erogabilidad está establecida en el ar t. 4 54, Que exp resa: "Las: disposiciones de this section se
aplican, Cualquiera [que] mar: El régimen matrimonial, y exc ePTO Que se disponga otra cosa en las
Normas Referentes A un Régimen Específico hijo. Ind erogables POR Convención de los cónyuges , anterior
o posterior al matrimonio, exc epto disposición exp resa en contrario " .
§ 218. Deber de contribución
En el texto original del Código Civil, mientras que el régimen de comunidad —a l cual se denomina
“sociedad conyugal” - la obligación de manejar a la esposa, el hogar y la familia corresponde al marido,
sin deber de contribución de ella (ar t 1 85). El deber de contribución solo apareció en caso de separación
judicial de bienes. Lo establecía el ar t. 1 300, cuyo texto era el siguiente: "Durante la separación, el
marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, los alimentos y la educación de los hijos, en
proporción a sus bienes".A esa redacción se le objetó que necesitaría ser en proporción a sus recursos y
no a sus bienes, por dos razones: una, que podría tener bienes improductivos; La Otra, Que debian
tenerse en Cuenta los ing resos del Trabajo o la ind Ustria, Que No Se relacionan necesariamente Con La
Cantidad de bienes.
El ar t. 4 55 del Código Civil y Comercial generaliza el deber de contribución comprendiendo tanto la
separación de bienes como la comunidad, en los siguientes términos:
"Los cónyuges Deben Contribuir a su propio sostenimiento, el del Hogar y el de los hijos comunes, en
proporcion una SUS Recursos. This obligation sí ext iende a Las Necesidades de los Hijos Menores de Edad,
con s capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
"El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro
para que lo haga, debiendo considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las
cargas".
La obligation con un RESPECTO Los Hijos de Comunes no ha Sido limitada a Los Hijos Menores de
Edad, de Manera Que PUEDE considerarse ext endida un los mayores Que convivan con los Padres en la
Medida En que constituyan Necesidades del Hogar. La segunda parte del primer párrafo no resulta
clara; a mi juicio, están comprendidos todos los hijos menores de edad y los mayores solamente cuando
son discapacitados o tienen su capacidad restringida, lo que deja fuera —c omo ha señalado Sambrizzi—
a los declarados inc apaces, a pesar de ser más grave la inc apacidad que la discapacidad.
Dado el carácter pecuniario de la obligación, su inc umplimiento por uno de los cónyuges habilitado
al otro para deducir una acción de cumplimiento de la contribución.
§ 219. El asentimiento conyugal
El asentimiento del cónyuge para los actos de disposición de los bienes tuvo su germen —d e escasa
o nula aplicación— en el ar t. 1 807, inc . 2 º, del Código Civil, Cuyo texto originario disponía Que No podia
hacer " Donaciones el marido, Sin El Consentimiento de la Mujer, o aut orización suplementaria del Juez, de
los bienes raices del matrimonio" . La norma fue ampliada a ambos cónyuges por la ley 2 6.618 .
La ley 1 7.711 impuso luego la necesidad del asentimiento para los actos de disposición de los bienes
ganados y, en ciertos casos, de los propios de un cónyuge. En las reformas int roducidas por dicha ley, el
ar t. 1 277 establecía el "consentimiento" del otro cónyuge para la realización de ciertos actos de
trascendental importancia patrimonial, según el ar t. 1 277. El uso del vocablo "consentimiento" —
g ramaticalmente correcto, pues consentir es, en su primera aceptación, permitir o autorizar— ha sido
criticado porque jurídicamente puede producir confusión, ya que el consentimiento, como elemento de
los contratos, es el que tiene las partes del acto. Por eso se corresponde el vocablo "asentimiento", que
122
da la mejor idea de que se trata de la conformidad de un tercero que no es parte. La Distinción ninguna
sutil es, pues no es ind iferente determinar S. Quien es el Que otorga el Acto de Disposición: PUEDE Tener
trascendencia, por Ejemplo, para determinar S. Quién Garantiza la evicción o, en los actos
Sobre inm uebles, Quien es el Que Dębe Estar libre de inh ibiciones.
El Código Civil y Comercial establece la necesidad de asentimiento para la disposición de ciertos
bienes gananciales en el régimen de comunidad pero, además, en las normas comunes a ambos
regímenes también lo exi ge para los actos de disposición de la vivienda familiar: "Ninguno de los
cónyuges pueden, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles ind ispensables de este, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede
exigir la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extensión del régimen matrimonial " (ar t. 456,
primer párrafo).
La norma no se refiere exc lusivamente a la propiedad, de Manera Que Comprende la constitución de
derechos reales de garantía f (hipoteca y anticresis) o de desmembramiento del Dominio (usufructo, USO
y habitación), Asi Como la renuncia de Estós Últimos, e inc Lusive de derechos personales, como la
locación o el comodato. De tal modo, el asentimiento es necesario para ceder la condición de locatario, o
para restituir el bien recibido en comodato sin vencimiento del plazo por el que fue pactado o
sin exi gencia del comodante.
El ar t. 4 62 ánade la Necesidad de asentimiento para "los actos de Administración y Disposición a título
oneroso de Cosas Muebles no registrables Cuya tenencia ejerce ind ividualmente uno de los cónyuges,
celebrados por Este con Terceros de buena fe" . Establece que, en principio, son válidos, pero int roduce
una exc epción: "que separe de los muebles ind ispensables del hogar o de los objetos necesarios al uso
personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión" . En estos casos, "el otro cónyuge puede
exigir la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis
meses de laext inción del régimen matrimonial " . Se trata, pues, de un caso de nulidad y la acción para que
se declare tiene un plazo de caducidad breve que en la comunidad se computa a partir de su extensión y
en el caso de separación de bienes en el de régimen del matrimonio, que implica ext inción de todo
régimen.
El contenido del asentimiento está exi gido por el ar t. 4 57: "En todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, debe obligaciones versar sobre el acto
en sí y sus elementos constitutivos". Es decir, que debe contener el tipo de operación de que se trata, el
precio fijado, la forma de su pago, la garantía en caso de ser a plazo, y cualquier otro dato relevante. En
Cambio, no es imprescindible ind ividualizar la personalidad Del otro contratante ya Que No resultaría
Razonable Que El cónyuge lo eligiera.
En Ciertos Casos, La Falta de asentimiento Puede Ser suplida por la aut orización judicial: "Uno de los
cónyuges Puede Ser aut orizado judicialmente una otorgar ONU acto Que requiera el asentimiento del Otro,
Si ESTE ESTA aus ente, es personaje inc APAZ, this transitoriamente impedido de exp resar su voluntad, o si
su negativa no está justificada por el int erés de la familia. El acto otorgado con aut orización judicial es
oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal su
cargo " (art . 4 58).
No establece la ley la forma del asentimiento, de manera que —p o aplicación del principio de libertad
de forma de los actos jurídicos establecidos en el ar t. 2 84 del Código Civil y Comercial - puede ser dado
por ins trumento público o privado (1) , y aun verbalmente, sin perjuicio de que pueda ser otorgado en
escritura pública para que se ins criba en el registro (arg. Ar ts. 1 892 y 1 893, CCC, ar ts. 2 º, inc . una , y
3º, inc . a , Ley 1 7,801, Textos segun ley 26.994 ). De todos los modos, exi sten fallos que imponen la
escritura pública (2) .
Sin embargo, son válidos los criterios sentados con respecto a la legislación anterior, es decir, el
ar t. 1 277 del Código Civil. A su respecto, parte de la doctrina —G uaglianone, Mazzinghi, Zannoni,
Perrino— estimaba aplicable la norma hoy trasladada al ar t. 1 017, inc . c , del Código Civil y Comercial,
que impone la forma de escritura pública a los actos accesorios de otros que se deban ser otorgados por
el mismo medio. Se admita o no se admita esa opinión, es aconsejable que sea dado por escritura pública
a fin de evitar inc envenientes en la ins cripción registrada y en las transmisiones de derechos a terceros
por parte de quien adquiere en el actoaut orizado; por otra parte, admitida como ha sido por el Fallo
plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la facultad del Registro de la Propiedad
Inmueble de controlar la prestación del asentimiento (3) , involucrarán a Dárselo por escritura pública
para que la aut oridad registral le puede constar su aut enticidad. Sin embargo, el asentimiento dado
en ins trumento privado bastaría para repeler una acción de nulidad, con tal de que en el proceso
respectivo mar reconocido o se demuestre su aut enticidad.
En Cuanto un OPORTUNIDAD su, no se Requiere Que simultáneo mar, de Manera Que Puede Ser dado
anticipadamente, con tal de Que se especifiquen claramente la índole y las Condiciones del
acto aut orizado (ar t 4. 57); pero el anticipado es revocable hasta que el acto se otorgue. También podría
ser posterior, caso en el cual implicaría confirmación del acto viciado de nulidad relativa (4) .
Nada obsta para que el asentimiento sea tácito, como ocurre —p . ej.— si el otro cónyuge libra
pagarés prendarios correspondientes a la prenda constituida por el propietario de un mueble
registrable, o si cobra sumas de dinero correspondiente al saldo de precio de una compraventa a la que
no dio asentimiento exp reso . En todo caso, debe resultar de hechos o actos que lo presupongan
o aut oricen a presumirlo (5) . Así, se ha admitido Como asentimiento tácito El Hecho de Recibir A Las
Personas Que iban a ver el inm ueble Ofrecido en venta, mostrarlo y sable Que se habian publicado
avisos (6) ; la impresión digital puesta sobre el boleto de compraventa (7); pero no el solo hecho de que la
esposa recibió la cédula de notificación de la demanda de escrituración (8) .
§ 220. Protección suplementaria de la vivienda familiar
En el Código Civil y Comercial se Sustituye: El régimen del bien de familia Que habia ins tituido la Ley
1 4.394 por la afectación de la ONU busque Destinado una vivienda Mediante su ins cripción en el
123
Registro de la Propiedad inm ueble (ar t. 2 44) ; ha de entenderse —p ese a lo inc ompleto de
la exp resión de las normas— que se trata de la afectación a la vivienda, la que se concreta mediante la
referencia ins cripción. El régimen inc luye a la vivienda unipersonal si la ocupación de su propietario,
como resultado de que el beneficiario puede ser él mismo (ar ts. 2 46, inc. a , y 247). El efecto
fundamental de la afectación es el de Hacer al inm ueble ine POR jecutable las Deudas posteriores, Con
Las Lógicas exc epciones del ar t. 2 49.
A esa afectación, el ar t. 4 56, segundo párrafo, agrega la vivienda familiar de las personas casadas: "La
vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio, exc epto que lo han sido por ambos cónyuges tratados o por uno de ellos con el asentimiento
del otro " . De tal Manera, aun Que No Haya afectación ins de la cripta, la ine jecutabilidad sí ext iende a
Las Deudas contraídas unilateralmente por uno de los cónyuges Desde el matrimonio pecado
asentimiento Del otro. Para Seguridad de Terceros, deberia haberse ext endido el requerimiento
de inscripción a esta afectación a vivienda familiar.
A este caso, como lo han propuesto Medina y Sambrizzi, cabe la aplicación analógica del ar t. 2 49, de
Manera Que La Falta de asentimiento conyugal no impediría la ejecucion por exp ensas comunes,
Impuestos, Contribuciones MASA O, Y Por Las Derivadas de Construcciones o Mejoras del
Mismo inm ueble ( inc s. Una y c ). En cambio, sería exc esivo ext ender la exc epción a las obligaciones
alimentarias ( inc . D ), por lo menos si la vivienda va más allá de las necesidades del propietario y los
beneficiarios.
§ 221. Mandato entre cónyuges
Como exc epción a la errorea regla que prohíbe a los cónyuges, en el régimen de comunidad, contratar
entre sí, el ar t. 4 59 permite limitadamente el mandato: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro
para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para
darse cuenta de sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456.
"La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
"Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas
percibidas" .
El primer párrafo del ar t. 4 60 resuelve la imposibilidad de obtener el asentimiento por aus encia o
impedimento: "Si uno de los cónyuges está aus ente o impedido transitoriamente de exp resar su voluntad,
el otro puede ser judicialmente aut orizado para representarlo, mar de modo general o para detalles actos
en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión de
la fijación fija por el juez ".
El segundo párrafo del ar t. 4 60 regular el caso en que un cónyuge otorga actos en representación del
otro sin mandato ni aut orización judicial: "A falta de mandato exp reso o de aut orización judicial, los
actos otorgados por uno en representación del otro se les normas del mandato tácito o de la gestión de
negocios, según sea el caso " .
Conforme al ar t. 1 322 ya falta de norma que lo contradiga, el mandato se presume oneroso. Pero Ello
no deberia Ser Así CUANDO la gestión Realizada sin exc ediese del Cumplimiento del Deber de Asistencia
Entre cónyuges.
En Cuanto a la exe nción de la Obligación de rendir cuentas, this Claro que se refiere a los Frutos
Y RENTAS percibidos, no al Recibido de capital en Virtud de la ONU Acto de Disposición. Lo contrario
implicaría una cesión de derechos, no un mandato.
El segundo párrafo del ar t. 4 59, que prohíbe las limitaciones al derecho de revocar el mandato,
implica que no está permitido el mandato irrevocable entre cónyuges.
§ 222. Responsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el
otro. Régimen del Código Civil
En el régimen del Código Civil, el ar t. 1 280 establecía la responsabilidad del marido —g estor único
de la "sociedad conyugal" - por las obligaciones contraídas después de la celebración del matrimonio, el
ar t. 1 281 por las contraídas por la mujer con poder general o especial, con su aut orización exp resa o
tácita, y el ar t. 1 282 por las contraídas por la mujer en la ejecución de actos de
administración aut orizados por el juez en caso de impedimento accidental del marido. En todos ESOs
Casos RESPONDIA con los bienes gananciales y con los suyos de propios, Lo Que Sólo ESTABA
DICHO exp resamente en el ar t. 1281, más no cabe duda de que ocurrió también en los demás casos.
Sin embargo, el ar t. 1 280 determinaba también la responsabilidad del marido por las obligaciones
contraídas por él antes de la celebración del matrimonio. Cuentos Obligaciones no formaban parte del
pasivo de la sociedad conyugal, de Manera Que -s egún La última parte del artículo ( "... s en PERJUICIO
de los abonos Que Hacer deba a la sociedad, o la sociedad al marido" ) - si las pagaba con dinero ganancial
se originaba un crédito de la sociedad conyugal contra él por la suma pagada.
En Cuanto a las Obligaciones contraídas por la Mujer Antes del matrimonio, Sólo Estas podian Ser
cobradas Sobre los bienes gananciales previa exc derrame de Los Propios de ella. Es lo que resultó del
ar t. 1 283, según el cual "los acreedores de la mujer por obligaciones de ella, anteriores al matrimonio,
pueden exi gir el pago con los bienes adquiridos durante el matrimonio, si la mujer no tiene bienes
propios" . Si la deuda personal de la mujer era pagada con bienes ganados, la sociedad tenía un crédito
contra ella por el importe pagado.
En caso de separación de bienes, la única regla era la del ar t. 1 300, según la calidad cada uno de los
cónyuges requeridos para contribuir a su propio mantenimiento, ya los alimentos y educación de los
hijos en proporción de sus bienes.
§ 223. Régimen de la ley 11.357
El sistema del Código Civil fue sustituido por el de limitaciones de autoridades —o separación de
deudas— creado por los ar ts. 5º y 6º de la ley 1 1.357. Según el primero, "los bienes propios de la mujer
y los bienes ganadores que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del
marido y los ganadores que él administre respondidos por las deudas de la mujer" . Y conforme al
124
segundo, "un cónyuge solo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes
ganadores que administran, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando son contraídas para
atender las necesidades del hogar, por la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes
comunes ".
La redacción del ar t. 5º era objetable, pues no eran los bienes los que respondían, sino las personas
con sus bienes; por lo tanto, con mayor precisión debió decir: "La mujer no responde con sus bienes
propios con los ganadores que ella adquiera por las deudas del marido, ni esta responde con sus bienes
propios y con los ganadores que administran por las deudas de la mujer ". Fuera del aspecto formal, había
una inc oherencia en contraponer los ganados adquiridos por la mujer con los administrados por el
marido, ya que podría haber bienes inc.luidos en una y otra previsión: los adquiridos por la mujer sin
hacer constar en la escritura de adquisición el origen de los fondos con que se pagaba el precio o de los
bienes dados en cambio, y los adquiridos por hechos fortuitos. Tras la reforma de 1968, se entendio Que
Cada cónyuge administraba -e n SENTIDO lato, o tenia la gestión de- Lo Que adquiría. Por lo tanto, cada
uno responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y con los ganadores que hemos adquirido,
sin que respecto de los segundos fuera necesario que en el título de adquisición figurase el origen de los
fondos con que había comprado (9 ) .
En los casos exc epcionales del ar t. 6º , estaba a cargo del acreedor la prueba de que su crédito estaba
comprendido en ese artículo para poder reclamar el pago al cónyuge que no había contraído la
obligación. La Responsabilidad de época Este concurrente, sin subsidiaria, de Modo Que podia actuarse
contra Sin El Necesidad de exc utir previamente los bienes del Otro. Si la obligación había sido contraída
por ambos, los dos quedaban obligados. Pero su responsabilidad no era problemática solidaria; habían
sido simplemente mancomunada o solidaria, según lo fuera de la obligación contraída.
§ 224. Régimen del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial establece, en el ar t. 4 61, normas referentes a la responsabilidad por
deudas en ambos regímenes, el de comunidad y el de separación de bienes, en los siguientes
términos: "Los cónyuges respondieron solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y exc epto disposición en contrario del régimen
matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro " . Mantiene, pues, el principio
de irresponsabilidad del ar t. 5º de la ley 1 1.357 y limita las excepciones del ar t. 6º , de manera que
mantiene el valor de la int erpretación de este, salvo en la responsabilidad de los cónyuges no es ahora
concurrente sino solidaria.
El concepto de necesidades del hogar fue int erpretado en el sentido de que comprende en primer
lugar lugar los gastos ordinarios de este y de los cónyuges e hijos: compra de comestibles, ropas para
unos y otros; en suma, todo lo necesario para la manutención de la familia, y para su asistencia médica y
hospitalaria (10) , incluidos los gastos de última enfermedad (11) . Igualmente, los alquileres de la casa
habitada por la familia (12) y las obligaciones derivadas de la adquisición de vivienda para esta, así como
los gastos de reparaciones de la vivienda (13) . También se consideraron comprendidos los gastos de
vacaciones y los de un viaje al exterior de uno de los cónyuges para visitar a sus padres y regresar al
país (14) . Asimismo, los honorarios devengados en la defensa de la mujer acusada en juicio penal, como
también las costas impuestas a la mujer querellante por inj urias. La nueva norma aclara que se trata de
las necesidades ordinarias del hogar, lo que exc luye las que pueden ser consideradas
como ext raordinarias, por su magnitud o su prescindibilidad. En cuanto a la educación de los hijos, debe
ser entendida en el sentido estricto de gastos de ins trucción, sino en el amplio de crianza o
mantenimiento.
CAPÍTULO XVIII - RÉGIMEN DE COMUNIDADGIMEN DE COMUNIDAD
A) NATURALEZA JURÍDICA
§ 225. Doctrina extranjera
Las principales opiniones sustentadas en la doctrina ext ranjera acerca de la naturaleza jurídica de la
comunidad son las siguientes:
a) Propiedad del marido. En el antiguo derecho francés predominaba la idea de que la comunidad era
simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Tenia Apoyo En un texto de la Costumbre
de París SEGÚN EL cual sea el era del marido del Señor de los muebles y de los gananciales inm uebles
( Le mari est Seigneur des meubles et conquêts immeubles ), y en La Opinión de Dumoulin, quien
habia exp resado Que la esposa no era propiamente socia sino que tenía la esperanza de llegar a serlo
( no es propiedad socia, sed speratur fore) Después de la codificación la sostuvo Toullier, para quien la
comunidad sería simplemente lo que resta de los bienes del marido en el momento de la disolución de la
unión, y en ese momento se divide por mitades entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro
; sería entonces cuando el derecho eventual de la mujer (o de sus herederos) se transformaría en actual.
b) Persona moral. Duranton sostuvo que el marido no era amo absoluto de los bienes de la comunidad,
pero que tampoco lo era la mujer; por lo tanto, exi stiría una tercera persona —c sobre el carácter de
persona moral, o persona jurídica en la terminología argentina— a quien le correspondería un usufructo
de caracteres particulares sobre los bienes de los cónyuges.
La idea de la personalidad moral ha sido abandonada en la doctrina actual, pese a que se señala
la existencia de las disposiciones del Código Civil francés que parecen considerar una persona distinta
de las de los cónyuges, especialmente en la materia de las recompensas, en la cual se la considera
acreedora o deudora de aquéllos. Además, Cornu creó encontrar nuevo apoyo para la idea de la
personalidad en disposiciones de la reforma de los regímenes matrimoniales de 1965.
c) Sociedad universal de bienes sin personalidad jurídica. Para Aubry y Rau la comunidad legal sería
una sociedad de bienes compuestos entre los esposos por el hecho mismo del matrimonio, sin
personalidad jurídica. Trataríase De Una sociedad universal, Que no comprendería Todo el patrimonio
de los esposos, Pero No tendria personalidad jurídica Porque TAMPOCO La habrian Tenido -s egún ellos-
las sociedades civiles.
d) Sociedad civil con personalidad jurídica. Troplong compartió con Aubry y Rau la idea de que se trata
de una sociedad civil, pero sostuvo que en las situaciones en que es necesario distinguir al marido de la
125
comunidad, actuaba como persona jurídica. Esta idea fue desarrollada posteriormente por Massé y
Vergé.
e) Entidad con personalidad atenuada. Bonnecase admitió que la comunidad es una sociedad civil,
pero sostuvo que de allí no se desprendía que sería persona jurídica, ya que podría haber sociedades con
personalidad y sin ella. Trataríase de una personalidad atenuada, lo que exp licaría la aus encia de límites
netos entre el patrimonio del marido y el de la comunidad.
La idea de la personalidad atenuada es compartida por Carbonnier y Cornu, en tanto que para Flour
y Champenois se trataría de una agrupación personalizada, marcada por una fuerte determinación
familiar, que tiene ciertos atributos de la personalidad moral.
f) Indivisión de caracteres especiales. Para Laurent, Baudry-Lacantinerie, Planiol, Colomer y Ponsard
La Comunidad Seria Una ind iVISION Entre los esposos, sometida a reglas particulares. Segun Planiol, sin
Seria Una sencilla ind iVISION transitoria fundada Sino Sobre la idea de Asociación y Con Una afectación
Precisa; Colomer Afirma Que Es Una ind iVISION especialmente Organizada por el legislador, y Ponsard
dados Que Es Una copropiedad diferente de la ind iVISION en Cuanto a los Poderes de los Copropietarios.
g) Comunidad en mano común. En Francia, Saleilles sostuvo que la comunidad es una copropiedad en
mano común como la gesamte Hand germánica, en la cual no hay partes ind ivisas como en el condominio
romano. Lo mismo pensaba Josserand; es la opinión de la doctrina alemana y la predominante en la
española. En el Uruguay la compartió Vaz Ferreira.
h) Institución jurídica aut ónoma. Para Meynial, Colin y Capitant, y Para Julliot de la Morandière, Es
Una ins titución jurídica aut ONOMA, con Caracteres Que la distinguen de la ind iVISION, de la sociedad,
de la copropiedad en mano común y de la persona jurídica; sus rasgos particulares la diferencia de toda
otra ins titución. Lo mismo opinó, en Chile, Alessandri Rodríguez.
i) Masa de bienes afectados a un fin especial. Ripert y Boulanger compartieron la idea de Que Es
Una ins titución originales Distinta de Toda otra, Pero añadieron Que No Es Posible contentarse con eso
párrafo int entar caracterizarla. La característica dada dada por la afectación de los bienes de los esposos
a los int ereses del hogar y de la familia, que modifica su condición jurídica y el modo de cancelar las
deudas por las que están obligados. Los Mazeaud afirman Que Se Trata De Una masa aut ONOMA
Formada por Aquellos bienes del marido y de la mujer que estan Afectados especialmente a la familia.
j) Comunidad especial del derecho de familia. El autor o español Beltrán de Heredia afirma que se trata
de una comunidad enteramente distinta de la comunidad de bienes legislada en el Código Civil español,
diferente del condominio y de la comunidad en mano común. Por sus caracteres peculiares, sería una
comunidad de bienes especiales de derecho familiar.
§ 226. Doctrina argentina: opiniones sobre la naturaleza jurídica en sí
En la doctrina argentina se han sostenido las siguientes opiniones acerca de la naturaleza jurídica de
las anteriores "sociedad conyugal", hoy "comunidad":
a) Teoría del condominio. Según Segovia, la sociedad conyugal era una comunidad de bienes, que
respecto de las cosas corporales constituía un verdadero condominio; se trataría de un condominio
particular que se resuelve en condominio puro desde que se disuelve la sociedad y debe proceder a su
liquidación. Para Borda era un condominio organizado sobre bases distintas de las que son propias del
derecho real del mismo nombre; Una copropiedad peculiar de Carácter asociativo e ind ivisible, Afectada
primordialmente al mantenimiento del hogar, Cuya Administración ha Sido conferida por La Ley un uno
u Otro de los cónyuges, SEGÚN EL Origen de los bienes.
b) Teoría de la sociedad. Fassi la consideraba un tipo particular de sociedad civil. Se fundaba en la
terminología adoptada y en el método seguido por el codificador, quien no podía ignorar la política
suscitada en la doctrina francesa acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad y usó hasta la
redundancia la palabra sociedad. Considerar también que se reúnen en ella los elementos genéricos de
la sociedad: el carácter contractual, la diferencia - a un que sean conjuntos - el acto de contraer
matrimonio del constituir la comunidad, pues el segundo sería un contrato, aunque necesario el objeto
lucrativo, que se traduce en primer lugar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego en la
distribución de los beneficios; y la existencia de afectividad marital , que supera la afectividad social .
Del Mismo criterio participaba Legón, quien hallaba en la comunidad La Reunión de los Elementos
primordiales del contrato de sociedad ( exi stencia de Aportes, Voluntad, int Erés Egoísta, animus
lucrandi , partición de Beneficios, constitución de las Naciones Unidas Fondo Común Distinto del
patrimonio ind ividual de los socios). Para Pavón era una sociedad de carácter particular regida por
reglas imperativas. Y Guastavino estimaba Que Es Una especie de sociedad civil, Porque - una ONU Que
en forma mediata o ind irecta- se apoya en el elemento m voluntario Que géneros Matrimonio del EL Y
SUS Todas Consecuencias Personales y Patrimoniales.
c) Teoría del estatuto legal forzoso. Lafaille, Bibiloni, Ramella, Halperin y Bidau coincidieron en
afirmar que no se enfrentan de una sociedad sino de un estatuto forzoso impuesto por la ley.
Dentro del mismo orden de ideas, Mazzinghi consideraba que era un régimen de consecuencia del
matrimonio, que formaba parte de un estatuto más amplio, el que regulaba el régimen ins titucional del
matrimonio.
También se vinculaba con la ESA Opinión La s posición de Zannoni -c ompartida por Sambrizzi-, para
quien la denominación "comunidad" Tiende una Destacar el aspecto m fundamental de la coparticipación
en las Ganancias obtenidas y contribution en las Deudas contraídas Durante el matrimonio, Como
Reacción Contra el sistema dotal romano, pero no es un patrimonio considerado unitariamente que
imputa un ente o sujeto con personalidad, ni implica titularidad de los bienes calificados como
gananciales. Sería, simplemente, una suma de relaciones jurídicas patrimoniales entre los cónyuges
presidida por una comunidad de int ereses que no altera la titularidad de los bienes de cada cónyuge y
que se traduce en relaciones de comunidad internas, las cuales no trascienden en cotitularidad de
derechos. Las manifestaciones de esas relaciones de comunidad int ermas afectadas, durante el régimen,
el control de los actos de disposición y la obligación de contribuir a ciertos gastos; y, después de su
destrucción, la posibilidad de exi gir restituciones o compensaciones, y la partición por mitades.
126
 Se aproxima a esta tesis la opinión de Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, quienes niegan la existencia de
una sociedad entre cónyuges, bienes pertenecientes a la sociedad, de una administración de esta y de su
contaminación, afirmando que exi ste un régimen patrimonial por el cual tienen bienes son calificados
de gananciales, los cuales, si se conservan al concluir el régimen, int egran una masa partible entre los
cónyuges. Se aproximaba también Perrino, al exp resar que el Código Civil había regulado un régimen de
relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y de ellos con terceros.
d) Teoría del patrimonio de afectación. Rébora entendía también que era un régimen legal que no
podría ser asimilado a una sociedad ordinaria, por más que se le aplicasen subsidiariamente las reglas
que regían a esa. La consideraba como un patrimonio de afectación.
e) Teoría de la ins titución aut ónoma. Cornejo compartió la tesis de Colin y Capitant, SEGÚN LA UNA
Cual era ins titución aut ONOMA, con Rasgos Propios y originales.
f) Teoría de la comunidad diferida. Guaglianone afirmaba que la primitiva comunidad del derecho
germánico era una comunidad verdadera, pues se fundaba en un origen común de las adquisiciones
conyugales, cuya titularidad y goce correspondía a ambos esposos. Pero su desarrollo posterior impuso
la supremacía del marido acompañado de la inc apacidad de la mujer, lo que motivó el régimen en
realidad cambiara, aun así no se sustituye su denominación. La primitiva copropiedad de la mujer se
transformará en un derecho a recibir a la disolución una parte del haber seudocomún. Por lo tanto, se
trataría de una comunidad diferida.
Aclaraba que la ine xistencia de derecho actual de la mujer sobre los bienes del marido sin significado
atribuido a su propiedad plena y absoluta. Sobre los ganados que pierden un dominio menos pleno, por
la limitación de los derechos de un propietario ordinario, y porque en caso de modificación la mujer
adquiere ins tantáneamente una cuota ind ivisa ind eterminada sobre la masa de esos bienes.
§ 227. Opiniones sobre la personalidad
Fuera de la discrepancia Sobre la naturaleza jurídica en Si de la sociedad conyugal, EXI Stian
opiniones Diversas Sobre si tenia personalidad o no la tenia.
Legón y Guastavino afirma que tenía, sobre la base de su opinión de que era una sociedad y de la
circunstancia de que la sociedad es persona jurídica. Para Legón la personalidad era más
vigorosa aun que en las sociedades comunes.
Sin considerarla sociedad, Lafaille y Llambías estimaban que tenía personalidad. A Lafaille le mostró
claro que es un sujeto de derecho, por ser titular de dominio, de créditos, etc., y tener obligaciones y
cargas. Llambías pensaba que era una persona de exi stencia ideal, ente que para exi agitar como persona
no depende de un reconocimiento estatal exp reso.
En cambio, negaban la personalidad de la comunidad todos los autores que sustentan las demás
posiciones reseñadas en el parágrafo anterior.
§ 228. Opinión del autor
En ediciones anteriores de esta obra, así como en un trabajo especial sobre el tema, sostenido que era
una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurídica, aun cuando en las
relaciones con los cónyuges —o sus sucesores universales— pudiese actuar como sujeto de derecho en
el proceso de liquidación y efectos del ajuste de los créditos y deudas quirúrgicas durante la gestión de
los bienes en el curso de la vigencia de la comunidad.
Sin embargo, posterior ONU réexamen de la cuestión f me persuadió del acierto de la Opinión Diversa
De que, ind ependientemente de su denominación, se trataba de la ONU Estatuto jurídico -f orzoso then
in our Legislación, Pero Que dejo de Serlo Cuando El Código Civil y Comercial admite la opción por otro—
al que quedan algunas veces las personas que contraen matrimonio si no ejercen la opción. Durante su
vigencia se formaban cuatro masas de bienes: propios de la mujer, propios del marido, gananciales de la
mujer y gananciales del marido, cuya gestión está sujeta a reglas diferentes, y hay ind ependencia total
de las obligaciones que pesan sobre uno y otro , salvo —po supuesto: el caso de obligaciones solidarias
o concurrentes, situación que no necesita que haya matrimonio para exmover . Y al Finalizar, la
propiedad ind ividual de los gananciales exi stentes se Resuelve un favor de la UNA ind iVISION En La
Cual de yunque cónyuges PARTICIPANTES POR Mitades.
Para llegar a esa conclusión es necesario sentar las siguientes premisas:
a) Los bienes ganados son propiedad de cada uno de los cónyuges, pero con eso no se agota su
caracterización. Los bienes gananciales hijo propiedad exc lusiva del cónyuge Que los ha acquired, ya
Que -m ientras la duramadre comunidad- El Otro cónyuge ningún Tiene Sobre Ellos ninguno de los
Derechos Derivados de la propiedad. Por lo tanto, serían válidas la afirmación de que ganarían la
propiedad de uno u otro de los cónyuges; pero esa afirmación no es suficiente para caracterizar a la
comunidad. Es que esa propiedad tiene características especiales: se transforma en ind ivisión entre los
cónyuges, o entre un cónyuge y los sucesores del otro, en el momento de la extensión inción de la
comunidad (ar t. 481 y conc., CCC); y su propietario está sujeto a limitaciones en su derecho de
disposición, en los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge (en el texto originario del ar t.
1 807, inc . 2º , del CCiv., en el texto int roducido por la ley 1 7.711 al ar t. 1 277, y en el CCC, ar t.
4 70). Por lo Tanto, la propiedad es imperfecta ya Que se Resuelve es favorecer De Una ind iVISION al
cumplirse el Plazo inc ierto de su ext inción (ar t. 1 946, CCC).
b) La comunidad no es un condominio. El condominio Es El Derecho Real de propiedad Que Pertenece
a Varias Personas por contradictorio ind ivisas Sobre Cosas muebles o inm uebles (ar t. 1 983, CCC), Y No
Es Condominio La comunión de bienes, Que No Son cosas aun Que se rija subsidiariamente por las
normas de aquél (ar t. 1 984, CCC). Como los bienes gananciales no necesariamente Cosas hijo, Sino Que
tambien pueden Ser Objetos inm ateriales, la comunidad sin el condominio Puede Ser ONU.
c) La comunidad no es una copropiedad. TAMPOCO es copropiedad de los bienes inm ateriales, pues
CADA cónyuge ES PROPIETARIO exc lusivo de Sus Bienes gananciales. El otro Sólo Goza del derecho de
oponerse a Ciertos Actos de Disposición, Pero aun esa Oposición Puede Ser eludida
Mediante aut orización judicial; en cambio, un copropietario no podría obtener aut orización judicial
para disponer de la totalidad del bien ind iviso, sino que debería limitarse a ejercer la acción de división
del bien común.
127
 No es admisible la opinión de Borda de que sea una copropiedad peculiar de carácter "asociativo
e ind ivisible". No es copropiedad peculiar porque no es copropiedad. Si Lo Fuera, sin Podria ser
asociativa e ind ivisible, Porque de ser e SOCIEDAD sin copropiedad SERIA, Y Porque la división es de la
esencia de la copropiedad, salvo en las ind ivisiones forzosas. Finalmente, no es exa cto Que los bienes
de la comunidad esten Afectados primordialmente al mantenimiento del hogar, ya Que los Acreedores
por Gastos Derivados de tal mantenimiento CARECEN de privilegio Sobre los Acreedores Personales del
Propietario cónyuge.
d) La comunidad no es una comunidad en mano común, aun cuando parezca estar orientándose hacia
ella. Puesto que sobre los bienes gananciales no hay comunidad, sino que son propiedad exc lusiva de
cada uno de los cónyuges, tampoco hay en ellos una comunidad en mano común al estilo
germánico. Podrá haber sido la comunidad originaria, pero en su evolución perdió ese carácter, ya que
uno de los elementos característicos de la gesamte Hand es la actuación conjunta de los comuneros en
los actos de disposición, lo que no ocurre en la comunidad argentina.
Sin embargo, parecen darse las características de la comunidad en mano común en la comunidad de
gestión conjunta, en la cualidad los actos de administración y de disposición de los bienes comunes deben
ser otorgados por las esposas. Además, en los regímenes en los cuales se requiere el asentimiento del
cónyuge no propietario para los actos de disposición de alcalde trascendencia exi una inf luencia de la
comunidad de gestión conjunta que demuestran una tendencia favorable a la mano común. Esa
tendencia se manifiesta claramente en las normas actuales del Código Civil Francés, que especifica la
comunidad de gestión ind istinta.
e) La comunidad no es una comunidad de derecho de familia. Salvo que por comunidad se entienda
algo diferente de la comunidad de bienes en sentido estricto, la comunidad tampoco es una comunidad
especial de derecho de familia.
f) La comunidad no es un patrimonio de afectación. La doctrina actual reconoce que existe la
posibilidad de que, al lado del patrimonio general de la persona, coexistan patrimonios especiales o de
afectación, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y a veces un régimen legal
especial. Serían, principalmente, el patrimonio del aus ente presuntamente fallecido, la masa de bienes
del deudor desapoderado de sus bienes por efecto de la quiebra, la masa de bienes int egrantes del fondo
de comercio, los sujetos a un fideicomiso y la sociedad de un solo socio
El patrimonio de afectación es una universalidad jurídica, es decir que se caracteriza por la
fungibilidad de los bienes singulares que lo int egran, y por la preferencia de las deudas que forman su
pasivo con relación a las obligaciones ext rañas. En la comunidad se da el primer carácter pero no el
segundo, pues los acreedores por deudas comunes no tienen privilegio sobre los bienes gananciales con
relación a los acreedores por deudas particulares. Luego, no es un patrimonio de afectación.
g) No basta para caracterizar una ins titución con considerarla sui generis. Todas tienen
características especiales que las diferencias en alguna medida de otras. Por lo que respecta, esta
solución implicaría eludir el problema.
i) No está dotada de personalidad jurídica. No tiene exi stencia real ni como persona
ficticia. Sólo exi ste como similar a una sociedad a efectos de los ajustes contables que deban ser
específicos con el motivo de la liquidación y partición de los bienes ganados tras su conclusión, es decir,
en las relaciones entre los cónyuges, no en las de ellos con terceros. La calidad de gananciales de los
bienes es ind iferente para los terceros acreedores, cuya prenda común está int egrada por el patrimonio
de su deudor (y en algunos casos, por los bienes ganadores del otro: ar t. 467, segundo párrafo, CCC), sin
distinción de propios y gananciales. Tiene cargas u obligaciones, pero ellas no tienen frente a terceros
sino para la determinación del pasivo definitivo de la sociedad en las relaciones entre los socios. Puede
ser acreedora o deudora, solo los efectos contables, entre los cónyuges y en cuanto a las recompensas
que surgen a su solución (ver § 2 86). Es un ente capaz de adquirir derechos o obligaciones de contrato,
pero solo frente a los cónyuges, no frente a terceros; carece, inc luso, de capacidad para estar en
juicio. Luego, no es una persona jurídica.
En suma, se trata de un estatuto legal que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre
los parámetros y terceros.
Actualmente, las normas del Código Civil y Comercial no parecen dar lugar a dudas de que se trata de
un régimen legal. No es forzoso porque los cónyuges pueden convenir otro, pero no es modificable
porque si bien puede ser cambiado por el régimen de separación de bienes, las reglas que organizan
cambios imperativos al no admitirse modificaciones.
B) BIENES DE LOS CÓNYUGES EN LA COMUNIDAD
1. BIENES PROPIOS
§ 229. Caracterización
Puesto que el Código Civil y Comercial ha adoptado como régimen matrimonial legal el de comunidad
restringida, hay bienes propios de cada uno de los cónyuges y bienes comerciales de la comunidad.
Básicamente, son bienes propios los que int egran los siguientes grupos:
a) Los llevados al matrimonio, es decir, cuya propiedad ha sido adquirida antes de la celebración de
este (ar t. 4 64, inc . a , CCC).
b) Los adquiridos después de la celebración del matrimonio, cuando la adquisición es un título
gratuito (ar ts. 4 64, inc . b , CCC).
c) Los adquiridos por permuta Con otro bien propio, por la inv ersión de dinero propio, o por la
reinversión del dinero obtenido de la enajenación de ALGÚN bien propio, y, en general los adquiridos
por subrogación de Los Propios (ar t. 4 64, inc s. C , d , e , f , h e i , CCC).
d) Los adquiridos por aum entos materiales o accesión sobre las cosas propias (ar t. 4 64, inc . j , CCC).
128
 e) Los adquiridos por título oneroso después del matrimonio pero en virtud de un derecho anterior
a él (ar t. 4 64, inc . g , CCC).
f) Los bienes propios por su naturaleza, ar t. 4 64, inc s. m , n , ñ y o , CCC).
En general, esos seis grupos afectados todos los supuestos de bienes propios o exp lican el carácter
propio de los parámetros; pero deben agregarse otros casos en que los textos legales determinan que se
los consideran así.
§ 230. Bienes aportados
Los bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar matrimonio —d enominados
"bienes aportados" - son propios. Caracter de cuentos SU Responde una ONU Principio básico de la
comunidad de ganancias por el cual sea Queda exc luido de ella el patrimonio Con Que Cuenta Cada Uno
de los cónyuges al Casarse. Se inc Luyen los derechos reales, y Aquellos bienes Cuyo título se adquirió
por usucapión DESPUÉS del matrimonio en Virtud De Una posesión comenzada Antes (ar t.
4 64, inc . Una , CCC).
§ 231. Bienes adquiridos a título gratuito
Son también bienes propios los adquiridos por cada uno de los cónyuges después del matrimonio "por
herencia, legado o donación, aun que sea específico por ambos" (ar t. 4 64, inc . B , primer párrafo, CCC), es
decir, a título gratuito. Es esta, también, Una Solución uniforme en las legislaciones Que adoptan la
comunidad de: ganancias, pues no se considera Como ganancia Lo Que de Ninguna Manera podria
estimarse Que ha ing resado en el patrimonio de uno de los cónyuges Como consecuencia f del Esfuerzo
Común de Ambos ni de la colaboración o apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro.
El Código da, además, pautas para resolver casos especiales de libertades hechas a favor de los
esposos:
a) Donación, herencia y legado conjuntos. Con respecto a las donaciones y legados hechos relacionados
con ambos cónyuges, establece: "Los ingresos recibidos por herencia, legado o donación se reputan propios
por mitades, exc epto que el testador o el donante han tenido partes determinadas" (ar t. 4 64 , inc . b ,
segundo párrafo, CCC).
Es decir que, en caso de donación o legado conjunto, lo donado o legado pertenece a los cónyuges en
copropiedad (en condominio, si se trata de cosas), y la parte de cada uno es bien propio de él; La porcion
Que A Cada cónyuge corresponde en La copropiedad Es La ind ICADA Por el donante o testador, Ya falta
de ind icación La copropiedad Es Por Mitades.
b) Donaciones remuneratorias. El ar t. 1 561 del Código Civil y Comercial considera donaciones
remunerativas "las operaciones en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario,
apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exi gir judicialmente el pago" . Agrega el ar t. 1 564
Que "las Donaciones remuneratorias (...) se consideran de Como actos a título oneroso en la Medida En que
se limiten un Equitativa Una retribución de los Servicios recibidos (...). Por el exc edente se les aplican las
Normas de las donaciones " .
Se Trata de las Donaciones remuneratorias de Servicios prestados Durante la comunidad pues si
hubieran Sido prestados los antes, aun Que su retribución se recibiera DESPUÉS lo donado seria siempre
propio ya Que la causa de su seria similares adquisición anterior al matrimonio. Si los Servicios were
prestados Durante la comunidad La remuneración Será siempre ganancial, Pero CUANDO exc ede de la
retribución Equitativa de los Servicios El exc Eso Es propio, Lo Que Implica Que Si bien he donado Tiene
Carácter ganancial, La Comunidad deba recompensa al cónyuge donatario por el valor del exc eso. Lo
dice exp resamente el ar t. 4 64, inc . segundo, Tercer parrafo: "Ningún hijo Propios Los Bienes recibidos
para Donaciones remuneratorias, exc ePTO Que los Servicios Que Dieron Lugar a ellas hubieran Sido
prestados los antes de la ini ciación de la Comunidad en Caso de Que El valor de lo donado. Exc eda De Una
remuneración equitativa de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensar al donatario por
el exc eso ".
c) Donaciones con cargos. Conforme al ar t. 1 562 del Código Civil y Comercial, "en las donaciones se
pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos específicos al empleo o al destino de
la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones" . Y por el ar t. 1 564 "las donaciones (...) con
cargo se consideraron como actos a título oneroso en la medida en que exi sta equivalencia de valores entre
la cosa donada y los cargos impuestos. Por el exc edente se les tendrá las normas de las donaciones " . Luego,
si el valor del cargo es inferior al de la cosa donada, esta es propia y si el cargo se levanta con el empleo
de bienes o fondos ganadores, hay recompensa en favor de la comunidad.
d) Legados e ins titución de herederos. Por vía de analogía, Todas Las reglas Sobre Donaciones
remuneratorias y Donaciones Con Son de carga aplicables a Los legados remuneratorios y legados con
cargas, Y AUN A la ins titución de Herederos Que Tuviera cuentos: características.
§ 232. Subrogación real
Hay subrogación cuando de un patrimonio sale un bien, este es sustituido por otro; en esos casos el
nuevo bien remplaza al anterior en las mismas condiciones. Por aplicación de ese principio, el
ar t. 4 64, inc . c , Del Código Civil y Comercial, Dispone Que bienes hijo Propios los " adquiridos por
permuta Con otro bien propio, Mediante la inv ersión de dinero propio, o la reinversión del producto de la
venta de bienes de propios, sin PERJUICIO de la recompensa Debida una la comunidad si hay un saldo
soportado por esta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del informe propio, el nuevo bien es ganacial,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario " .
La Disposición Es Una Consecuencia del Régimen de comunidad de Ganancias, ya Que Tiende a
mantener inc OLUMEN el patrimonio Que Cada Uno de los esposos tenia al Casarse. Se asegura así que
no se haga común lo que se tiene al tiempo del matrimonio, sino que ese carácter recaiga
automáticamente sobre lo adquirido después de un título no gratuito.
129
 Por aplicación del mismo principio consagrado en el inc transcripto iso, revisado carácter propio
las ind emnizaciones por daños sufridos por bienes propios, la ind emnización pagada por
la exp ropiación de un bien propio y el crédito proveniente del saldo de precio de la venta de un bien
propio.
En el régimen derogado, la aplicación del principio de subrogación real daba lugar a
discrepancias int erpretativas:
a) Declaración del origen de los fondos con los que se adquiere el nuevo bien. Se debatió acerca de la
necesidad de que para que tenga lugar la reinversión necesaria, al tratar la compra, declarar que el origen
del dinero inv ertido sea propio. Esa opinión se fundaba, en primer lugar, en la solución que da para esos
casos el código civil francés, según cuyo ar t. 1 434 La inv ersión o la reinversión no se
ProduCen aut omáticamente hijo Que Sino facultativas: requieren Que el adquirente declare Que
utilizació dinero propio o proveniente de la enajenación de Un bien propio, y Que Lo hace
como inv ersión o reinversión (Declaración de inversión o de reinversión). A falta de esa doble
declaración, el bien adquirido es ganacial, sin perjuicio del derecho a recompensa del cónyuge contra la
comunidad por la suma propia inv ertida; pero los dos esposos pueden cambiar posteriormente de
común acuerdo la declaración, la cual, en ese caso, solo tiene efectos entre ellos. En segundo lugar, en el
apoyo del ar t. 1 246 del Código Civil, Que -l egislando DENTRO DEL originario Régimen de comunidad
de gestión marital- EXI Gia Que Cuando Se compraban inm uebles con dinero de la Mujer se expresara
en la escritura de compra la propuesta de la adquisición y cómo el dinero le pertenecía, y en su aplicación
por igual a las compras de uno u otro cónyuge.
Ése fue el criterio de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, que no compartió porque el
Código Civil argentino no contenía la disposición alguna similar al ar t. 1 434 del Código Civil francés; y
porque su ar t. 1 246, Que habria Hecho Una Aplicación parcial del Sistema de Aquel -s olo para la Mujer
y no para el marido- habia Dejado de Ser APLICABLE, especialmente Despues de las REFORMAS de 1968,
Por Ser discordante con el Régimen de comunidad de gestión Separada y con el principio de igualdad
jurídica de los cónyuges. Es decir que se había producido lo que se ha dado en denominar "derogación
sistemática" de la norma.
En el Código Civil y Comercial no existe ninguna disposición similar al antiguo ar t. 1 246 ni ninguna
otra que exi ja la declaración de inv ersión o reinversión. Por Cierto Que Si La Manifestación sí se hiciese
con el concurso de La voluntad de las Dos contradictorio no podria Dejar de reconocérsele Eficacia, pues
then el cónyuge ajeno a la Operación reconocería el Carácter propio del INM acquired ueble y no podria
Más discutirla contraviniendo SUS actos propios .
b) Bienes adquiridos con dinero en parte propio y en parte ganancial. También
tuvimos int erpretaciones contrapuestas en el caso de la nueva adquisición se hiciera con dinero en parte
propio y en parte ganacial. En tal supuesto la doctrina mayoritaria —c en la opinión en contra de
Guaglianone, Fassi, Bossert y parte de la doctrina notarial— y la jurisprudencia unánime considerar que
si el alcalde parte del dinero inv ertido era propio, el bien adquirido también era propio, sin perjuicio del
crédito (recompensa) de la comunidad contra el cónyuge propietario por el importe del
dinero invertido; si, en cambio, la mayor parte del dinero era ganacial, el bien era ganacial y el cónyuge
dueño del dinero propio tenía un crédito contra la comunidad por la suma de dinero inv ertida (1) .
Esta solución no tenía un apoyo claro en los textos legales, pero se justificaba en tanto tendía a evitar
los inc . Que tenían la calificación dual, es decir, considerar que el bien era en parte propio y en parte
gana, proporcionalmente a las sumas propia y ganacial inv ertidas. Sin embargo, ofrecia Grandes Dudas
El Caso En que sí Hubiera inv ertido Dinero Propio Y POR ganancial contradictorios Iguales, ya Que No
parecia Haber Razón Suficiente para imponer uno u Otro Carácter. En esa situación, Opinaba Guastavino
que no quedaba más solución que considerar que el bien era en parte propio y en parte ganancial, pero
reconocía efectos a la manifestación de la int ención de las partes interesadas de asignarle uno u otro
personaje; en cambio, para Mazzinghi, en la duda debe prevalecer la ganancialidad. Considerarlo, en tal
caso, propio, sin perjuicio de la recompensa en favor de la comunidad me parece lo más razonable, pues
el alcalde int erés del cónyuge propietario aconsejaba exc luirlo de la eventual partición. El texto de la
parte final del nuevo ar t. 4 64, inc . c , supera todas las dudas, pues si para que el bien sea ganen
obligaciones especiales, también el alcalde aporte, si son son iguales el bien es propio.
También puede suceder que el nuevo bien se adquiera mediante la entrega de una cosa y de
dinero. De acuerdo con lo dispuesto en el ar t. 1 126 del Código Civil y Comercial, el contrato de permuta
si es mayor el valor de la cosa, y la compraventa en los demás casos. : Por consiguiente, El Nuevo busque
nos podemos deducir Carácter propio si el valor de la cosa Propia SUPERA al del dinero ganancial
Entregado, y ganancial si es Aquel inf erior o igual. En todos los Casos Queda una salva el crédito de la
Comunidad o del cónyuge por la inv ersión del hecha en la Adquisición del bien propio o ganancial,
respectivamente.
c) Adquisición de nuevas partes ind ivisas. Es posible que un cónyuge sea dueño de una parte ind ivisa
de una cosa con carácter propio y adquiera luego otra parte ind ivisa con dinero ganancial. La cuestión
recibe soluciones diversas en el derecho ext ranjero: para el Código francés (ar t. 1 408) l como nuevas
porciones adquiridas son propias, mientras que los códigos chileno (ar t. 1 729) y uruguayo (ar t. 1 956
) l como consideraron ganados. En silencio del Código Civil, consideraban Rébora, Borda, Mazzinghi y
Guastavino que las nuevas partes indivisas tienen también carácter propio, sin perjuicio del crédito en
favor de la comunidad por el dinero ganancial inv ertido. En contra, Guaglianone, Fassi, Bossert y parte
de la doctrina notarial se inc linaban por la calificación dual, vale decir que sería propia la parte ind ivisa
original y ganaron las partes ind ivisas adquiridas durante la comunidad.
En la jurisprudencia de la Capital Federal, la cuestión había tenido zanjada por el Fallo plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil —d ictado por la mayoría de veintitrés votos (jueces Lérida,
Escuti Pizarro, Cifuentes, Alterini, Galmarini, Bueres, Salgado, Bossert, Conde, Posse Saguier, Burnichón,
Montes de Oca, Achával, Cipriano, Mc Garrel, Borda de Radaelli, Wilde, Estévez Brasa, Moreno Hueyo,
Pascual, Giardulli, Polar y Daray) contra trece (jueces Luaces, Molteni, Sansó, de Mundo, Miras, Dupuis,
Calatayud, Ojea Quintana, Cerrado, Zaccheo, Degiorgis, Álvarez y Gárgano) -, SEGÚN EL Cual Reviste
Carácter propio la totalidad del bien CUANDO uN cónyuge Que tenia Porciones ind ivisas de ESE Carácter
Adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la comunidad; la minoría, en
cambio, propició la calificación dual, es decir, el carácter ganancial de las nuevas porciones (2) .
130
 Los fundamentos de la calificación única pueden resumirse así: a) S i la adquisición de nuevas
partes ind ivisas derivadas de la partición posterior al matrimonio de una masa de bienes originada
antes, el efecto retroactivo de la partición determinado que todo el bien tenga carácter propio . En otras
situaciones, como el resto del dominio se adquiere por compra, la solución debería ser la misma para
mantener la homogeneidad. b) L a adquisición de nuevas porciones constituiría un acrecentamiento
funcional de la propiedad, al cual se aplicarían las mismas reglas que a los acrecentamientos materiales,
esto es, el principio de la accesión. c) U nificada la propiedad de unas y otras porciones, no es posible
asignar distintas características a partesind ivisas que ya no exi sten como tales, pues no están más
separados.
La cuestión fue resuelta en favor de la calificación única en el ar t. 4 64, inc . k , del Código Civil y
Comercial, que decida que son bienes propios "las partes ind ivisas adquiridas por cualquier título por el
cónyuge que ya era propietario de una parte ind ivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquirió durante esta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de obtener inv ertido de
bienes de esta para la adquisición " .
c) La situación del ganado. En Cuanto al ganado, por El Mismo Principio de la subrogación real, se
considera Que conservan el Carácter propio los planteles Que EXI Stian al Tiempo del
matrimonio, aun Que los Animales Que los constituyan Sean Otros. Sólo hijo gananciales las cabezas
Cuyo Número exc eda al de las aportadas, Solución Que es exp resa En otras legislaciones (ar t 1. 350,
Código español; ar . T 1 963, Código uruguayo) (3). A ello cabe agregar la atinada corrección de Zannoni,
quien entiende que esto es así en la calidad de los nuevos animales mar la misma que la de los originarios,
pero que si es superior la solución debe ser la inv ersa, es decir, que el nuevo plantel es ganacial con
recompensa en favor del cónyuge por el valor del ganado aportado. Ese criterio quedó consagrado en el
ar t. 4 64, inc . f , del Código Civil y Comercial, que considera que son propias"Las crías de los ganados
propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha
mejorado la calidad del ganado originario, las crías son ganadas y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado ".
§ 233. Aumentos materiales y mejoras
Dispone el ar t. 4 64, inc . j , del Código Civil y Comercial que son bienes propios " los inc orporados por
acceso a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras
o adquisiciones hechas con dinero de ella" . De Manera Que todos los aum entos Materiales de la Cosa
Propia, se Deban un Causas naturales (aluvión o avulsión) oa la Obra del Hombre (edificación o
plantación) -a ccesión naturales y artificiales o ind ustrial, respectivamente- Tienen Carácter Propio. Es
una aplicación del principio de la accesión (ar t. 226, primer párrafo, CCC), pues del mismo modo que el
propietario de la cosa principal lo es de la accesoria, mantiene el carácter propio de lo que aum entra por
accesión a la cosa propia.
Cuando se trata de mejoras, es decir, de aum entos artificiales o debidos a la obra del hombre,
realizando mediante el empleo de fondos ganados, la comunidad tiene un crédito (recompensa) contra
el propietario del bien por ese mayor valor, ya que este se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad; así lo dispone el ar t. 4 91, primer párrafo, del Código Civil y Comercial, confirmando la
jurisprudencia anterior (4) . No ocurre lo mismo si el bien propio se valoriza sin realización de mejoras —
p o el progreso edilicio de la zona, apertura o pavimentación de calles o caminos próximos, etc.— porque
no ha tenido aporte ganadocial (5) .
Por aplicación de los mismos principios, tienen carácter propio las pertenencias que se adquieren por
ampliación de una mina (ar t. 3 21, Código de Minería) y el mayor valor adquirido por la mina durante el
matrimonio (ar t. 3 22, Código de Minería), el pecado PERJUICIO del crédito en favor de de la Comunidad
CUANDO la Adquisición se Dębe a la inv ersión de Fondos gananciales.
§ 234. Bienes adquiridos durante la comunidad por derechos y derechos al tiempo de su
constitución
El ar t. 4 64, inc . g , del Código Civil y Comercial Establece Que Bienes Propios hijo "los adquiridos
Durante la comunidad, aun A que sea a título oneroso, si El derecho de inc orporarlos al patrimonio
ya exi STIA al Tiempo de su ini ciación" . En tales casos, en el momento de la celebración del matrimonio,
el cónyuge ya tiene un derecho —po lo menos eventual— de adquirir la cosa, derecho que constituye un
bien propio. Por lo tanto, se trata de una variante de la subrogación real, caracterizada porque en lugar
de sustituirse en el patrimonio propio de uno de los cónyuges una cosa por otra, se sustituye un derecho
por una cosa. Ésta asume entonces el mismo carácter que aquél, es propia (6) .
Cuando Se Trata de inm uebles adquiridos en Virtud de escritura pública anterior al comienzo de la
comunidad, aun CUANDO la Tradición q ue es el Modo de mar adquisición- posterior, El Bien acquired es
propio. Lo mismo ocurre por cualquier acto que origine el derecho de lograr la adquisición, como el
boleto de compraventa, ya que el derecho de adquirir el dominio formaba parte del patrimonio en el
momento de la constitución de la comunidad (7) .
Por aplicación del mismo principio de la subrogación real, son también bienes propios:
- "los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado
durante ella" (ar t. 4 64, inc . H );
- "los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión
o revocación de un acto jurídico" (ar t. 4 64, inc . I );
- " La Plena propiedad de bienes Cuya nuda propiedad se adquirió Antes del comienzo de la comunidad,
si el usufructo se ext ingue Durante ella, Así Como La De Los Bienes Gravados con Otros derechos reales Que
se ext inguen Durante la comunidad, el pecado PERJUICIO del derecho a recompensa si para ext inguir el
usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes ganadores " (ar t. 4 64, inc . l ). IGUALMENTE,
el inm ueble acquired por prescripción adquisitiva Cuyo curso se ini ció Antes del matrimonio y se
cumplio DESPUÉS, pues la propiedad adquirida se reputa from El Momento En que se inició la
posesión animus domini. Así se había resuelto bajo el régimen del Código Civil, y lo confirmó el
ar t. 4 64, inc . a , del Código Civil y Comercial;
131
 - Los frutos naturales y civiles de los bienes de las Naciones Unidas cónyuge y Los salarios, sueldos u
honorarios devengados los antes de la ini ciación de la Comunidad y percibidos DESPUÉS;
- los productos de los bienes propios, con exc epción de los de las canteras y minas (ar t. 4 64, inc . E ),
como resultado de la circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceder. Por
la exc epción, los productos de las minas y de las canteras son ganadores (ar t. 3 18, Código de Minería),
pues ellos lo único aprovechable de la mina (nota del codificador al ar t. 3 44 del texto originario) ;
- " los Créditos o ind (ar emnizaciones Que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges A Otro
busque propio" . T 4 64, inc . D ).
Son bienes propios "las ind emnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daños físicos
afectados a la persona del cónyuge, exc epto la del lucro cesante correspondiente a los resos que habían sido
ganados" (ar t. 4 64, inc . N ). Se Confirma Así el criterio judicial de Que es la Propia ind emnización de
los Daños Físicos causados a uno de los cónyuges Que provocan su inc apacidad permanente para El
Trabajo, el total o parcial (8) . Se trata, en el caso, de resarcir una lesión a la integridad física, que es algo
eminentemente personal del cónyuge, cuya disminución acarrea la reducción de la capacidad laboral
para el resto de la vida, más allá de la extensión de la comunidad.
También se ratifica el criterio de la doctrina que —c on exc epción de Borda— sostuvo que es
ganancial la ind emnización de la inc apacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual exi ste la
comunidad, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cónyuge está imposibilitado
de obtener, los que son gananciales. Sin embargo, en Un caso se considero Propia La ind emnización por
la privación de libertad Dispuesta Por un Gobierno Militar (9) . La ind emnización del Daño moral o no
patrimonial es también Propia.
En Caso de ind emnización percibida por Uno de los cónyuges por la Muerte de un tercero, Tiene
Carácter propio La Correspondiente a la Pérdida de la Vida de ESE tercero. Pero la parte que cubre los
gastos realizados —h onorarios médicos, gastos de sanatorio, gastos funerarios— tiene el mismo
carácter que los fondos con los gastos realizados, en virtud del principio de la subrogación real.
La ind emnización a uno de los cónyuges por la muerte del otro tiene carácter propio, no solo porque
repara un daño eminentemente personal sino también porque el hecho que determina la provocación a
la vez la contaminación de la comunidad; siempre con la salvedad de la parte que cubre los gastos, que
tiene el carácter de los fondos con los gastos que paga. Lo Mismo Ocurre con la ind emnización por
muerte Dispuesta por la Legislación laboral (10) .
Las ind emnizaciones percibidas en Virtud de la exi stencia de Contratos de Seguros conservan El
Mismo Carácter del Bien o El Valor Que Vienen a reemplazar. Así, si se trata de seguros por pérdidas o
daños sufridos por las cosas, tienen igual carácter que la cosa perdida o dañada, puesto que medios
subrogación real (11) .
En los seguros por daños personales la ind emnización tiene carácter propio, con exc epción de la que
repara la pérdida de beneficios que habrían debido obtenerse durante la comunidad, la que es
ganacial. En cuanto al seguro de vida, siempre es propio del beneficiario ( ley 1 7.418, ar t.
1 43 , segundo párrafo). Sin embargo, cuando la percibe uno de los cónyuges por la muerte del otro, debe
recompensar a la comunidad por las primas pagadas con fondos ganados, por aplicación del ar t. 4 91 del
Código Civil y Comercial.
La renta vitalicia constituida por un tercero en favor de uno de los esposos a título gratuito, tiene
carácter propio específicamente por tratarse de un bien adquirido gratuitamente; si es constituida por
un acto a título oneroso, es ganacial. Igualmente es propio, por subrogación real, la constituida por el
cónyuge a título oneroso mediante la entrega de cosas o dinero propio; pero es ganarcial si las cosas o el
dinero son ganaciales.
§ 235. Derechos inherentes a la persona
El ar t. 4 64, inc . ñ , dispone que son bienes propios: "el derecho a la jubilación o pensión, y el derecho
a los alimentos, sin perjuicio del carácter ganado de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en
general, todos los derechos inh erentes a la persona" . El derecho a la jubilación o la pensión tiene carácter
propio, como es personalísimo y vitalicio del jubilado o pensionado; sin embargo, las cuotas percibidas
durante la comunidad son ganaciales, como todo fruto de un bien propio. También se encuentran iguales
reglas a la pensión alimentaria en favor de uno de los esposos.
236. Bienes propios por su naturaleza
Conforme al ar t. 4 64, inc . m , son bienes propios "las ropas y los objetos de uso personal de uno de los
cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con
bienes de esta; y los necesarios para el ejercicio de su "trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes ganados" .
Recupere así el Código Civil y Comercial el criterio de otras legislaciones, de los anteriores proyectos
de reforma del Código Civil y de algunos fallos de reconocimiento de carácter propio a las ropas y objetos
de uso personal o profesional. Uno de los anteriores, el texto actual del ar t. 1 404 del Código francés,
considera propios por su naturaleza, aun que hayan sido adquiridos durante el matrimonio, las ropas de
uso personal y los ins trumentos de trabajo necesarios para uno de los esposos; estos últimos, sin
perjuicio del derecho a recompensa si se adquieren con dinero ganancial.
Borda, Mazzinghi y algún Fallo (12) asignaban carácter propio a ciertos elementos muebles de carácter
personalísimo, cuentos como las ropas de uso personal, las cartas misivas, las condecoraciones, regalos
honoríficos, diplomas y títulos profesionales, los recuerdos de familia y los manuscritos , aun que
correspondan a obras int electuales con valor económico. El inc iso resuelve el problema que presenta el
caso de ropas y objetos de uso personal adquirido con bienes adquiridos, al acordar en ese caso derecho
a recompensa a la comunidad.
§ 237. La propiedad intelectual y la industrial
La propiedad int electual -c ientífica, literaria, Artística o didáctica- DOS Comprende: aspectos. Uno es
el denominado "derecho moral del aut ", que se configura por la potestad de decidir si la obra debe ser
publicada o no, el derecho de reclamar su paternidad si aparece sin su firma o es objeto de plagio,
132
falsificación o imitación, el de oponerse a las deformaciones o alteraciones que podrían convertirse en la
obra en su publicación, y el de modificarla. Desde este punto de vista, el aut o ejerce un derecho
absoluto, int ransferible y perpetuo (ar t. 5 2, ley 11.723). El otro aspecto m es el pecuniario, Que se
difamar en la Facultad de enajenante de la obra, publicarla, ejecutarla, representarla, adaptarla,
traducirla o aut orizar Do Traducción y reproducirla en CUALQUIER forma (ar t. 2 º, Ley 1 1.723). En este
sentido, la propiedad int electual es enajenable (ar t. 4 º, ley 1 1.723) y temporaria (ar t. 5 º, ley 1 1.723,
modificado por ley 2 4.870, que eleva el plazo de duración).
Suele afirmarse que el derecho moral de autor o, por su carácter personalísimo, es considerado un
bien propio. Sin embargo, objetaba Llambías que el derecho moral de aut o no es un bien; trataríase de
un derecho ext rapatrimonial inh erente a la persona del aut or.
En Cuanto al aspecto m pecuniario, se plantaron Una ardua Discusión En La doctrina nacional -l O
Mismo Que En La Francesa- about si Dębe Tener Carácter propio o ganancial.
Antes de la reforma de 1968, sostuvieron en nuestro país su calidad propia Bibiloni, Borda y
Spota. Esta opinión se fundaba en la íntima vinculación exi stente entre los derechos int electuales y la
personalidad del aut o, en la accesoriedad del derecho patrimonial —q ue lo podría ser propio por serlo
el moral, que es el principal— y en las dificultades prácticas que acarrearía la solución contraria, ya que
debería fijarse en su valor a la disolución de la comunidad, y qué sería inc onciliable el algún momento
de ese derecho a la ind ivisión postcomunitaria con el ejercicio de las facultades morales del aut .
En Cambio, Guastavino sostuvo Que la publication o Representación de la obra Durante la comunidad
ocasionaba el ing reso de contents patrimonial en la comunidad, argumentando Que El contenido
patrimonial del derecho de aut o Es Un busque inm aterial susceptibles de apreciación pecuniaria
separable del Derecho moral de aut o, que en la producción int electual de los esposos se da la ratio
legis de la ganacialidad del mismo modo que en cualquier otra actividad, que la calificación de ganacial
es la más justa porque el noble significado de la obra espiritual no justificable un tratamiento diferente
al de otra actividad, por la posibilidad de conciliar así las facultades delaut o con la inc orporación de los
derechos patrimoniales a la comunidad, y porque el carácter perderá el resultado del ar t. 1 272, quinto
párrafo, del Código Civil, que lo asignaba a los frutos civiles del trabajo o la profesión.
La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se inc Lino por la última de las AES
Soluciones en la sucesión de Roberto Arlt, al Decidir Que Es Un bien ganancial la Obra int electual Que
ha ing resado en el Ámbito por patrimonial Do publication o representación durante la vigencia de la
comunidad (13) .
Con el evidente propósito de alterar la solución que se desprendía de los textos anteriores y que había
sido consagrada en la jurisprudencia, la ley 1 7.711 agregó un nuevo párrafo al ar t. 1 272 del Código
Civil, Que exp resaba: "Los Derechos int electuales, Patentes de inv ención o Diseños ind ustriales hijo
bienes de propios del aut o o inv entor, Pero el Producido [sic] de Ellos Durante la vigencia de la Comunidad
es ganancial " . De tal modo, en lugar de la primera publicación o representación durante la comunidad
determinar el carácter ganancial —y, como consecuencia, que todos los beneficios obtenidos de la obra
en el futuro correspondan a la comunidad -, la ganancia quedará limitada a las retribuciones obtenidas
durante su vigencia.
A lo que dicha norma no dio solución clara era al carácter del precio obtenido por la sesión total de la
obra int electual. Según Borda, Guaglianone y Vidal Taquini, ese precio era propio por subrogación real,
tal como lo había proyectado Bibiloni; en cambio, Fassi, Bossert y Cornejo entendían que era ganacial
por quedar comprendido en el impreciso término "producido" . En mi opinión, la primera era la
conclusión que se ext raía de los textos, pues si el derecho int electual es propio, también debe serlo el
precio obtenido por su enajenación íntegra, en virtud del principio de subrogación real. Pero era una
consecuencia deplorable de una desafortunada reforma, pues implicaba —p. ej.— la posibilidad de que
el marido aut o, mediante la enajenación total de sus obras durante la vigencia de la comunidad, privara
de todo derecho y dejara sin recursos a la esposa que, mientras él producía su obra, colaboraba con su
apoyo moral y con el cuidado del hogar y de los hijos; o bien que cualquiera de los dos cónyuges que
están fuera de aut o de obras int electuales, procedimiento del mismo modo, se benefician con el
producto íntegro de su obra y además participan en la división por mitades de los bienes adquiridos por
el otro.
La solución de la ley 1 7.711 recibió la justa crítica de Llambías, Mazzinghi y Zannoni, quienes
señalaron que no se justificaba el distinto tratamiento entre el trabajo concreto en una obra científica,
literaria o artística y el concreto en una cosa material o un bien inm aterial, que puede ser tan int electual
como aquél, como en el caso del médico, el abogado, el arquitecto o el ing eniero.
El Código Civil y Comercial volvió las cosas a su quicio, con el ar t. 4 64, inc . o , que exp resa que es
propia "la propiedad int electual, artística o ind ustrial, si la obra int electual ha sido publicada
o int erpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el inv ento, la marca o el
diseño ind ustrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad " ; y en el segundo
párrafo incluido que "el derecho moral sobre la obra int electual es siempre personal del aut o".
2. BIENES GANANCIALES
§ 238. Caracterización
Expresa el ar t. 4 65, inc . a , del Código Civil y Comercial que son bienes ganados "los creados,
adquiridos por título oneroso o comenzados a tener durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges,
o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos luidos en la enunciación del ar tículo 464 " .
En principio, pues, son bienes ganados todos los creados o adquiridos un título oneroso durante la
vigencia de la comunidad por uno u otro de los cónyuges. Se exc eptúan los que tienen carácter propio
por respondedor a alguna de las circunstancias que les asignan esa calidad, en especial por la
subrogación real, la accesoriedad a otros propios o la exi stencia de derecho de ser inc orporados al
patrimonio en el momento de permanecer constituida la comunidad, mar por matrimonio sin elección
de régimen o por convención posterior.
§ 239. Adquisiciones fortuitas
133
 Por el inc . b del mismo artículo, son bienes ganados "los adquiridos durante la comunidad por hechos
de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgos de tesoro" . Sin alterar esta solución la circunstancia de
que en el contrato aleatorio que da lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio; en tal caso
lo único que correspondería sería reconocer un crédito (recompensa) del cónyuge contra la comunidad
por el importe arriesgado.
Queda comprendido también, por su carácter fortuito, el tesoro hallado por un tercero en predio del
otro, y la parte correspondiente a un cónyuge del tesoro hallado por un tercero en predio de su propiedad
(ar t. 1 9 53, CC C).
§ 240. Frutos de los bienes
Son ganaciales "los frutos naturales, ind ustriales o civiles de los bienes propios y ganados, devengados
durante la comunidad" (ar t. 4 64, inc . C ).
§ 241. Productos de las minas
El ar t. 3 18 del Código de Minería asigna caracteres de carácter a "los productos de las minas
particulares de cada uno de los cónyuges" , haciendo exc epción al principio de que los productos de los
bienes propios tienen carácter propio. Ya el aut o del mencionado código había considerado que los
productos de las minas pueden hasta cierto punto equipar a los frutos comunes, pues la ext ración de
minerales es lo único aprovechable de la mina, lo único que puede consumir y ser objeto de un contrato
que no implique la enajenación de la propiedad; por eso exp licó que no se los hubiera alguna vez
estrictamente a las disposiciones de la ley civil (nota a los ar . 343 y 344 del texto original del Código de
Minería). Pero para asignarles Carácter ganancial sí Tiene en Cuenta El Momento de la ext racción, ya
Que No tendria sentido m Tratar de inv estigar -c omo con Relación a los frutos- Momento En Que se
devengaron. El ar t. 3 19 del Código de Minería ánade: "Todos los minerales arrancados y ext raidos
Despues de la Disolución de la Comunidad, pertenecen exc lusivamente al dueño m de la mina" . Según la
nota respectiva, solo podemos equipar a los frutos pendientes los minerales ya ext raídos al tiempo de
la extinción de la comunidad, pues la asimilación a los frutos específicos cabe respecto de los minerales
separados de la mina.
§ 242. Frutos del trabajo
Por el ar t. 4 65, inc . d , hijo del Código Civil y Comercial gananciales "los frutos civiles de la profesión,
trabajo, comercio o ind Ustria de uno u Otro cónyuge devengados Durante la comunidad" .
§ 243. Subrogación real
El principio de la subrogación real es aplicable también a los bienes ganadores: tienen carácter
ganacial aquellos que entran en el patrimonio de los cónyuges por subrogación real de otro bien
ganancial, es decir, por permuta con otro ganacial, por inv ersión de dinero ganancial y por reinversión
de un bien ganancial, o sea, enajenación onerosa de un ganarcial y adquisición de otro con el dinero
obtenido como contraprestación de esa enajenación, así como las ind emnizaciones por daños sufridos
por la cosa ganacial, por exp ropiación de un bien ganancial, y el crédito proveniente de la venta de un
bien de igual carácter.
Sin embargo, si esos hechos tienen lugar durante la vigencia de la comunidad, no es necesario acudir
al principio de la subrogación real para fijar el carácter ganacial, ya que esto deriva simplemente de la
circunstancia de tratarse de adquisiciones onerosas. Tiene aplicación, en cambio, después de disuelta la
comunidad.
El Código Civil y Comercial desarrolla estos principios en los inc . f a ñ del ar t. 4 65. El principio de la
subrogación real está consagrado en los inc s. f y g , que exp resan que son ganaciales "los bienes
adquiridos después de la extensión de la comunidad de permuta con otro bien ganancial, mediante
la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes ganadores, sin perjuicio
de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el
saldo es superior, al valor del aporte ganancial, El Nuevo busque es propio, el pecado de la recompensa
PERJUICIO Debida a la comunidad" , y "los Créditos o ind emnizaciones Que subrogan A Otro bien
ganancial".
Los inc s. h a l , por aplicación de ese criterio, inc. luyen: "los productos de los bienes ganadores, y los
de las canteras y minas propias, ext raídos durante la comunidad" ( inc . h ); "las Crías de los ganados
gananciales Que reemplazan en el plantel un los animales Que Faltan por CUALQUIER causa y las Crías de
los ganados Propios Que exc edan el plantel original" ( inc . i ); " los adquiridos después de la extensión de
la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido un título oneroso durante
ella " ( inc . j );" los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de
nulidad relativa, confirmado después de la dimensión de aquélla " ; ( inc . k ); y " los originariamente
gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico ( inc . l ); y "la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió
un título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extensióninción, así como
la de los bienes gravados con derechos reales que se ext inguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho
a recompensas si ext inguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios " ( inc . ñ ).
Por aplicación del principio de la accesión, son también ganadores los bienes " inc orporados por
accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios ( inc . M ); y " las partes ind ivisas adquiridas por
cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte ind ivisa de carácter ganacial de un bien
al ext inguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de recibir inv ertido
bienes propios de este para la adquisición ( inc . n)
Aclara el parrafo definitiva del article Que "no son gananciales las ind emnizaciones percibidas por la
muerte Del otro cónyuge, en inc luso las provenientes de la ONU Contrato de Seguro, el pecado PERJUICIO,
En Este Caso, de La Recompensa Debida a La Comunidad por Las Primas pagadas con dinero de esta ". Se
trata de un supuesto en el cual la adquisición de un derecho es concomitante con la extensión de la
comunidad.
134
244. Otros casos de bienes gananciales
Existen otros casos de bienes que ganan que no tienen disposiciones exp. Resas de la ley sino de
la int erpretación basada en los principios generales:
a) Donaciones remuneratorias. Las donaciones remunerativas de los servicios prestados durante la
comunidad son ganadores, incluso las que están hechas después de su extensión . Así resultó de la
circunstancia de que subrogan un derecho de carácter ganarcial.
b) Rentas vitalicias. Tiene carácter ganacial la renta vitalicia constituida por un tercero en favor de
uno de los cónyuges o de ambos un título oneroso si se dan como contraprestación cosas o dinero
ganaciales.
c) Dividendos de acciones. Los DIVIDENDOS De Acciones de Sociedades de Capital, -s ean dichas
shares acciones gananciales o propias- Que se distribuyen de Durante La Comunidad gananciales hijo,
Puesto Que devengados hijo frutos Durante la sociedad (14) . El momento en que deben considerar
devengados es el cierre del ejercicio de la sociedad, de manera que si este se produce después del
matrimonio y antes de la disolución de la comunidad, los dividendos son íntegramente ganados. No creo
adecuado el criterio propuesto por Mazzinghi de calcular —en los casos en que no todo el ejercicio se
superpone con la comunidad— la parte proporcional correspondiente al tiempo que esa superposición
duró, ya que no corresponde la obtención de los beneficios es uniforme en el tiempo.
En caso de que los dividendos se distribuyan en acciones, si la emisión de ensayos responde a una
capitalización de ganancias, también aquéllas tienen un carácter especial, lo mismo que si se capitalizan
las llamadas "reservas de utilidad", correspondientes a la acumulación de utilidades de ejercicios
anteriores. Sin Ocurre Lo Mismo con las "reservas de capital" o Como las Que responden A la revaluación
de Activos, Caracter Cuyo Es El Mismo Que El de las shares acciones Anteriores a Cuyos Propietarios sí
atribuyen, ES DECIR Que Estas hijo Propias Si Son lo TAMBIEN ( 15) .
d) Derecho a la locación. AUNQUE la cuestión f this discutida, entiendo -c onforme un sostenido por
lo Guaglianone, Guastavino y Llambías- Que Si uno de los cónyuges Contrato La locación de la Vivienda
Común Durante el matrimonio, El derecho de Permanecer en la Relación locativa ES busque la ONU, y es
ganacial por haber originado en un contrato celebrado durante la comunidad.
C) PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES
§ 245. Presunción de ganarcialidad
Dispone el ar t. 4 66 del Código Civil y Comercial: "Se presume, exc epto prueba en contrario, que son
ganadores todos los bienes ex stentes al momento de la extensión de la comunidad. Respecto de terceros, no
es suficiente prueba del carácter propio de la confesión de los cónyuges
"A que sea Para oponible una Terceros EL CARACTER Propio de Los Bienes registrables adquiridos
Durante la comunidad por inv ersión o reinversión de bienes de propios, es Necesario Que en el acto De
Adquisición SE Haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformity del Otro
cónyuge. en Caso de no Obtener podérsela, o de negarla Este, el adquirente PUEDE requérir Una Declaración
judicial del Carácter propio del bien, de La que se Dębe Tomar nota marginal en el ins trumento del cual sea
Resultados de la Búsqueda el título de Adquisición. El adquirente también "puede pedir esa declaración
judicial en caso de haber omitido la constancia en el acto de adquisición" .
Si Se Trata de inm uebles, la prueba del Carácter propio resultará de su título De Adquisición, mar Por
Ser de Fecha anterior al matrimonio o por habérselo acquired por Donación, herencia o legado. En El
caso de inm uebles de propios adquiridos DESPUÉS del matrimonio a título oneroso, la prueba de su
Carácter PUEDE Hacerse por todos los Medios, con la salvedad de lo dispuesto en El Segundo parrafo del
article.
CAPÍTULO XIX - GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA COMUNIDAD
A) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
246. Régimen adoptado
El Código Civil adoptó el régimen matrimonial de la comunidad de administración o gestión marital,
dando al marido —e n principio— la calidad del administrador (en sentido lato, como gestor de un
patrimonio) de sus propios bienes, de los ganadores y de los propios de la esposa.
En tal sentido, disponible en su texto original el ar t. 1 276 del Código Civil: "El marido es el
administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, sean puntos o adquiridos después de modificar
la sociedad, con las limitaciones exp resadas en este título, y con exc epción de los casos en que la
administración se da a la mujer, de todo el capital social, o de los bienes de ella " . Concordemente, el
ar t. 5 2 de la Ley de Matrimonio Civil exp resaba: "Si no hubiere contrato nupcial, el marido es el
administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, inc.luso los de la mujer; tanto de los que llevaron
al matrimonio, como de los que adquirieron después de los títulos propios " .
Ordinariamente —e s decir, en tanto el marido podría ser capaz y no se lo removiera de la
administración de la sociedad conyugal— los únicos bienes exc eptuados de sus facultades de
administración eran los siguientes: a) los bienes cuya administración se había reservado la mujer en la
Convención prenupcial, Que podian Ser un bien inm ueble de los llevados al matrimonio o Cuya ulterior
Adquisición a título propio se previese, y Los donados POR EL esposo en la Misma Convención (Ar ts.
1 217, inc . 2 º, y 1226, CCiv.); y b) los bienes adquiridos por la mujer después del matrimonio por
donación, herencia o legado, cuando el donante o testador tendríamos la condición de no ser recibidos y
administrados por el marido, caso en el cual la mujer podría manejarlos con licencia de este, o con la del
juez si el marido no se la diera o no podría darla (art . 1 227).
En esos casos, la mujer solo podría ejecutar actos de administración en sentido estricto, pero
necesitamos venia marital para los de disposición (ar t. 5 5, Ley de Matrimonio Civil).
135
 Fuera de ello, la mujer podría otorgar algunos actos de administración en los casos de aut orización
civil presunta para el ejercicio de profesión o ind ustria (ar . 5 6, Ley de Matrimonio Civil), y de ejercicio
del comercio.
§ 247. Facultades del marido administrador
Las facultades del marido como administrador de la sociedad conyugal variaban según se trate de sus
bienes propios, los de la mujer o los ganadores.
a) Bienes propios del marido. Con relación a sus bienes propios, el marido tenía las mismas facultades
de administración y disposición que si hubiera sido soltero. El ar t. 1 255 del disponía Código Civil: "Los
bienes Que el marido llevo al matrimonio, y Los Que DESPUÉS adquirió por Donaciones, herencias o legados,
pueden Ser enajenados por El, sin dependencia del Consentimiento de la mujer, o de aut orización
judicial" . Claro está que sin perjuicio de la aplicación de las normas referentes a los menores
emancipados si hubiéramos sido menores de edad.
b) Bienes propios de la mujer. Con relación a los bienes propios de la mujer, las facultades del marido
eran restringidas.
En principio, podríamos celebrar todo acto de administración. Sin embargo, se establecía una
limitación en el tiempo para los arrendamientos. En tal sentido, el ar t. 1 278, primera parte, del Código
Civil estatuía: "El marido no puede dar en arrendamiento los predios rústicos de la mujer por más de ocho
años, ni los urbanos por más de cinco" . Pero la violación de esta prohibición no daba lugar a la nulidad de
la ubicación sino a su limitación al plazo máximo, pues la segunda parte del mismo artículo añadido: "Ella
y sus herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el contrato por el tiempo que no exc eda los
límites señalados " . Por otra parte, el arrendamiento podría hacerse por más tiempo"si se había hecho
por el marido y la mujer, siendo ésta mayor de edad, o con licencia del juez cuando ella era de menor
edad" ( art . 1 279).
Los frutos y rentas que recogen el marido en su administración los hicieron suyos, ya que eran
ganadores sujetos a sus amplios poderes administrativos.
Pero sus facultades no eran tan tan ext ensas en cuanto a los actos de disposición. La enajenación
de inm uebles, la constitución de derechos reales Sobre Ellos y La Disposición de Dinero exi stente en
Depósitos Públicos correspondían a la mujer con su venia OA Ambos en Común, Pero el marido no
ESTABA facultado para realizarlos por si solas. Así resultaba del Código Civil, Que sucesivamente
establecía: "Siendo la mujer mayor de edad, PUEDE estafadores Licencia Del marido, o los Dos juntos,
enajenar pecado aut orización judicial, Tanto bienes SUS Raíces Como SUS rentas ins criptas, y enajenante
Libremente de los dineros exi stentes en los depósitos públicos " (ar t. 1252). "Si el marido, el
pecado aut orización de la Mujer, enajenare bienes inm uebles of this, o impusiere en Ellos derechos reales,
la Mujer, en el Caso de imprimación, un reivindicarlos nos podemos deducir derecho, y en El Segundo, un
USAR de las Acciones Que como propietaria le corresponde para bibliotecas de todo gravamen impuesto sin
su consentimiento " (ar t. 1 253).
En cambio, podría enajenar las cosas muebles que la mujer no quisiera reservar; dicha reserva —e n
mi opinión— debería ser hecha en la convención prenupcial. En este sentido, el ar t. 1 257 disponía: "El
marido PUEDE enajenar los bienes muebles dotales, con exc epción de Aquellos Que la mujer quisiere
reservarse" . Pero esa facultad de vender los muebles de la esposa- y, de Ser ejercida, lo HACIA
responsable -s i sin inv ertía el dinero obtenido en inm uebles, Títulos de la Deuda Pública o Depósitos
un nombre de la mujer- por su precio si no se habian sido estimados, y por su valor de desaparecidos si
lo habían sido. Así lo establecía el 1254 al disponer:"El marido es deudor a la mujer del valor de todos los
bienes de ella que a la disolución de la sociedad no se hallen inv ertidos en bienes raíces escritas para la
mujer, en rentas nacionales o provinciales, o en los depósitos públicos ins criptos a nombre de ella " . Y el
ar t. 1 256, al decir: "Si durante el matrimonio se enajenaren bienes de la mujer que no estuviesen
estimados, la responsabilidad del marido será por el valor de la enajenación" .
Si era mujer del la Menor de Edad, el marido podia Realizar Actos de Disposición de Sus inm uebles,
dinero depositado y Títulos de la Deuda Pública con aut orización judicial, la cual sea Sólo Debia Ser
otorgada en Caso de Necesidad o Conveniencia Manifiesta. Así resultóba del ar t. 1 249 al
establecer: "Mientras la Mujer del mar Menor de Edad, el marido NECESITA La aut orización judicial para
sacar de los Depósitos Públicos los Dineros de la Mujer: para enajenar las rentas ins criptas un su nombre
en la Deuda Pública Nacional o Provincial, para cambiar los bienes raíces de ella, o para enajenarlos, o
constituir sobre ellos derechos reales ". Por su parte, el ar t. 1250 estatuía: "El juez podra Sólo aut orizarlo
en Caso De Una Necesidad o Conveniencia Manifiesta para la mujer".
El dinero adeudado a la mujer menor o recibido por ella por herencia o legado requerido ser
depositado. En tal sentido exp resaba el ar t. 1 244: "Los que hubiesen sido tutores de la mujer menor de
edad, sus padres y en general los que por cualquier causa tengan dineros de ella, no pueden entregarlos al
marido; deben ponerlos en los depósitos públicos, ins criptos a nombre de la mujer, si no lo hicieren así,
quedan obligadas a ella, como antes lo estaban " ; y el ar t. 1 245 disponía: "En los casos de herencias o
legados que corresponden a la mujer menor de edad, los dineros deben ser puestos por el juez en los
depósitos públicos a nombre de ella" .
Finalmente, si el marido era de menor -f uese la Mujer también menor o busque Mayor de edad- se le
aplicaban las: disposiciones relativas a Los Menores emancipados Para Los actos Que podia Realizar por
la mujer, y en Caso de requérir this venia para ACTUAR, tal venia debe ser dada judicialmente.
c) Bienes ganados. De los bienes gananciales el marido podia enajenante con ENTERA libertad a título
oneroso, Pero para donar los inm uebles necesitaba aut orización de la Mujer o venia supletoria
judicial. El ar t. 1 277, texto originario, exp resaba: "Puede [el marido] enajenar y obligar a un título
oneroso los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación
fuere en fraude de ella. Puede también hacer donaciones de los bienes suyos y de los ganados durante la
sociedad, con arreglo a lo dispuesto en el título 'De las donaciones' " . Y el ar t. 1 807, inc . 2º, Que No podia
Hacer Donaciones "el marido, Sin El Consentimiento de la Mujer, o aut orización suplementaria del Juez, de
los bienes raices del matrimonio" .
De esos bienes tenía la administración (ar t. 1 276, texto originario) un título de dueño, en cuya virtud
se apropiaba de los frutos, los que tenían libertad de gastar o reinvertir.
136
248. Administración por la mujer
Excepcionalmente, la administración de la sociedad conyugal podría ser ejercida por la mujer. Según
las normas del Código y las ulteriormente sancionadas - i nc luso las posteriores a la ley 1 1.357, pues
esta posibilidad perduró después de dicha ley—, la administración de la sociedad conyugal por la mujer
podría tener lugar en los siguientes casos: a) c uando era nombrada curadora del marido (ar t. 1 284,
CCiv.), lo que pudo evitar por su int erdicción por ins ania o sordomudez (ar ts. 4 68, 469 y 476, CCiv.) o
por haber sido condenado pena de prisión o reclusión por más de tres años (ar t. 1 2, CPen.);b) c uando
era nombrada curadora de los bienes del marido aus ente (ar ts. 1 5 y 19, inc . 1 º, ley 1 4.394); c)
c uando, durante la sustanciación del juicio de divorcio o de separación de bienes, el marido era removido
de la administración de la sociedad conyugal y se designaba administradora provisional a la mujer (ar .
7 4, Ley de Matrimonio Civil); y d) c uando, declarada la aus encia con presunción de fallecimiento del
marido, ella optaba por la continuación de la sociedad conyugal (ar t. 1 309, CCiv.).
En cuentos casos las facultades de la mujer y su responsabilidad por los actos otorgados eran, en
principio, iguales a las del marido (ar t. 1 284, primera parte, CCiv.). Pero algunas limitaciones se
establecían respecto de los actos de enajenación y de los arrendamientos. Respecto de los primeros, el
ar t. 1 285 del disponía Código Civil: "No se podra, sin aut orización especial del juez, enajenar los bienes
raices del marido, de ella, y los adquiridos Durante el matrimonio, ni aceptar CORRECTO pecado beneficio
de inv entario la deferida un marido su herencia" .
Sin embargo, la sanción de los actos de enajenación prohibidos no era la nulidad sino su
responsabilidad personal por las consecuencias de esos actos, ya que la segunda parte del mismo artículo
añadido: "Todo acto en contravención a estas restricciones, la responsabilidad responsable con sus bienes,
de la misma manera que el marido lo sería con los suyos, cuando abusa de sus facultades administrativas
" . En cuanto a los arrendamientos, el ar t. 1 287 establecía: "La mujer administradora podrá arrendar los
bienes raíces del propio marido, en los mismos términos que puede hacer arrendar los bienes de ella" , es
decir, con la limitación temporal que regula el ar t. 1 278.
Con relación a los actos cumplidos dentro de las facultades legales, el ar t. 1 286 del Código
Civil exp resaba: "Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le vean los estudiantes
por el artículo precedente, se consideran como actos del marido, y obligan a la sociedad y al marido" .
En caso de cesar la curatela del marido o de sus bienes, ser dejada sin efecto su remoción como
administrador o reaparecer el marido aus ente, este recobraba sus facultades: "Cesando las causas que
tenían la administración a la mujer, recobrará el marido sus facultades administrativas " (ar t. 1 288,
CCiv.).
Fuera de los Casos En que La Era mujer administradora de la sociedad conyugal, si habia impedimento
accidental del marido podia Ser aut orizada judicialmente para la Realización de actos de Administración
(ar t. 1 282, CCIV.).
§ 249. Administración por un tercero
Si la mujer era inc. Apaz de ejercer la curatela del marido o de sus bienes, o si no aceptaba desempeñar
esa carga, dicha función tendría ser encomendada a un tercero. En tales situaciones, según el
ar t. 1 289, "el curador tendrá la administración de todos los bienes de la sociedad conyugal, con las
obligaciones y obligaciones impuestas al marido" , es decir, sin las restricciones que se imponían a la mujer
administradora, pero sí con las emergentes de las normas sobre la curatela.
B) LA LEY 11.357
§ 250. Régimen adoptado
La ley 1 1.357, al ampliar la capacidad de la mujer casada, le otorgó facultades de administración y
disposición sobre sus bienes propios y sobre los ganadores llamados "de administración reservada". Las
modificaciones int roducidas implican que, a fin de determinar quién era el encargado de la gestión de
los bienes, no debiesen ya distinguirse tres masas (propios del marido, propios de la mujer y gananciales)
sino cuatro (propios del marido, propios de la mujer, gananciales ordinarios o de administración marital
y gananciales de administración reservada a la mujer).
Ya que exp uesto Que la doctrina difería Acerca del Alcance de la Administración reservada a la Mujer,
Cuales Eran las Posiciones sostenidas y Cual La que Acepte (ver § 2 01, b). Segun esta, bienes gananciales
ERAN de Administración reservada a la Mujer: a) L bienes os adquiridos con el producto de su profesión,
oficio, Empleo, Comercio o ind Ustria, Siempre Que -s i se tratara de bienes Cuyo título De Adquisición Es
Una escritura pública— habíamos dejado constancia en esta de su origen (ar t. 3 º, inc . 2 º, párr. a , ley
1 1.357). b) Los bienes adquiridos con los frutos de los bienes propios, cuando su percepción era hecha
por la mujer. Este Caso sin ESTABA Previsto en La Ley, Pero -p uesto Que ESTABA habilitada para
Administrar SUS bienes propios- La Solución resultaba lógica, ya Que Si podia Gastar Libremente ESOs
Frutos, era natural de Que Si los ahorraba en Lugar de gastarlos, lo acquired con esos ahorros quedase
sujeto a su administración y liberado del marido y de la responsabilidad por las deudas contraídas por
este. Sin embargo, en caso de bienes cuyo título de adquisición fuera de una escritura pública, dejará
constancia en ella del origen, por aplicación analógica de la disposición antes citada. Cabe aclarar que si
percibió los frutos del marido en virtud del mandato de administración que la ley presumía existente en
su favor (ar t. 3 º, inc . 2 º, párr. c , ley 1 1.357), esos frutos se confunden con los ganadores ordinarios,
de modo que los bienes adquiridos con ellos también eran ganadores ordinarios. c) Los bienes
adquiridos con los frutos de otros ganados de la administración reservada, ya que también era lógico que
siguió la misma condición de los bienes de los probados, siempre con la debida declaración en caso de
que el título de adquisición constante en escritura pública
En cambio, quedaban exc luidos de la administración reservada a la mujer, es decir, eran ganadores
ordinarios a pesar de haber sido adquiridos por ella: a) los adquiridos por hechos fortuitos (lotería,
juego, apuestas, etc.) y b) Los artículos que hemos recibido han sido ganados de administración
reservada, pero en cuya escritura de adquisición se habría omitido la mención del origen de los fondos
con los que habían sido adquiridos o de los bienes dados en cambio.
137
§ 251. Bienes propios del marido
El régimen de gestión de los bienes propios del marido no fue modificado por la ley 1 1.357. Continuar
administrando y permitiendo disponer de ellos a título oneroso o gratuito, conforme al ar t. 1 255 del
Código Civil.
§ 252. Bienes propios de la mujer
Los bienes propios de la mujer podrán ser administrados por ella, con facultad de ejercer todos los
actos de administración (ar t. 3 º, inc . 2 º, párr. C , ley 1 1.357). Pero también podría otorgar cuentos
actos el marido, en virtud del mandato presunto en su favor que establecía esa disposición legal, en tanto
la mujer no lo revoca en la forma establecida; en el ejercicio de esa administración, el marido estaba
sujeto a la limitación de la facultad de arrendar que regulaba el ar t. 1 278 del Código Civil. Mientras el
mandato no era revocado, eran válidos los actos de administración llevados a un cabo por uno u otro de
los cónyuges, pero cuando el marido percibía los frutos suyos, ya que la ley loexi mía de la obligación de
rendir cuentas.
En cuanto a los actos de disposición, solo podría otorgarlos la mujer, por sí sola si se tienen actos de
título a título oneroso ( ley 1 1.357, ar t. 3 º, inc . 2 º, párr. C ) y con venia del marido —O judicial si él era
menor de edad— si eran actos a título gratuito (ar t. 1 252, CCiv.). En caso de que el marido hubiera
enajenado muebles de la mujer en favor de terceros de buena fe, la enajenación habría sido válida
respecto del tercero por aplicación del principio del ar t. 2412 del Código Civil, pero el marido respondió
respondiendo ante la mujer por el valor real de la cosa enajenada, y no por el precio de enajenación o el
valor de la transmisión, como ocurrió en el régimen originario del Código (ar t. 1 256 , CCiv.), Porque se
tratará de un acto de enajenación de bienes ajenos realizados sin derecho, que podría ocasionar su
responsabilidad por los daños y perjuicios.
En caso de que la mujer hubiera sido menor de edad, el régimen referido a los actos de administración
era el mismo. En cuanto a la disposición, necesita para otorgarlos venia marital, o venia judicial
supletoria cuando el marido era también menor de edad o se negaba a darla (ar t. 7 º, ley 1 1.357).
El caso de inc apacidad o aus encia de la mujer no estaba previsto en la ley. La única solución utilizada,
pues, aplicar el mismo régimen que cuando era el marido el inc apaz o aus ente y la mujer era su
curadora; el marido curador afectó debido a actuar con las limitaciones de los ar ts. 1 285 y 1287 del
Código Civil.
§ 253. Bienes ganados ordinarios
Con relación a los bienes ganados ordinarios tampoco tuvieron modificaciones. Continuar
aplicándose el régimen de administración marital del Código Civil.
§ 254. Bienes ganados de administración reservada a la mujer
Tanto los actos de administración como los de disposición de los ganadores de la administración
reservada a la mujer correspondiente que tendrían otorgados por ella, ya que se le otorga el derecho de
hacerlo "libres" (ar t. 3 º, inc . 2 º, párr . a , ley 1 1.357). Sin embargo, prevalecía el criterio de Que para
donar inm uebles necesitaba aut orización del marido o venia supletoria judicial, por analógica
Aplicación del ar t. 1 807, inc . 2º , del Código Civil, que establecía ese requisito para que hiciera lo mismo
el marido.
En los casos en que la mujer era menor de edad, inc . O de era era aplicable lo dicho previamente con
respecto a los bienes propios.
§ 255. Derecho excepcional de disposición de la mujer
El ar t. 4 º de la Ley 1 1.357 establecía la ONU Derecho exc epcional de la mujer de enajenante de los
bienes gananciales Propios y del marido, con aut orización judicial. Expresaba Disposición
Dicha: "Durante el matrimonio la mujer PUEDE, con aut orización judicial, enajenante de los bienes de
propios del marido y de los bienes gananciales de la sociedad conyugal Que el marido administré, párrafo
Atender un su subsistencia y la de los Hijos Menores de dieciocho años cuando el marido se encuentra
privado de la libertad por condena definitiva que lo recluta por dos años o más y no tienes la mujer y los
hijos otros recursos " .
La norma inc luía, como puede apreciarse, casos en que el marido ni siquiera es inc apaz, pues
su inc apacidad tiene lugar en las condenas a pena privativa de la libertad por plazo superior a tres años
(ar t. 1 2, CPen. )
C) EL RÉGIMEN DE GESTIÓN SEPARADO
§ 256. Principio de gestión separada
La ley 1 7.711, al modificar los ar ts. 1 276 y 1277 del Código Civil, varían —c omo principio— la
gestión separada de los bienes de los cónyuges; es decir, cada uno de ellos administre y disponga de sus
propios y de los ganadores por sus adquiridos (1) . Así, el ar t. 1 276, primer párrafo, dispuso: "Cada uno
de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el ar t. 1 277 " .
La redacción de esta disposición era muy poco afortunada, ya que si se busca establecer el principio
de gestión separado no era necesario aludir al origen de los gananciales de cada cónyuge; bastaba con
asignar a cada uno la gestión de los adquiridos por él. De todos modos, servicios para tipificar claramente
al régimen adoptado como comunidad de gestión separada, y permitir la extensión de la conclusión de
uno y otro estaban facultados para contraer obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del
otro.
Pero contenía varios defectos. Era totalmente desacertada la alusión a la legitimidad del título de
adquisición, no solo porque parecía denominar título de adquisición de bienes al trabajo —c uando el
título es el contrato que motiva la adquisición— sino también porque parecía ind icar que si el título de
adquisición era ilegítimo la gestión de los bienes solicitada la int ervención del otro
cónyuge. Su int erpretación fue tan difícil que dio lugar a varias corrientes en la doctrina.
138
 El Código Civil y Comercial elimina esos defectos. Los ar ts. 4 59 y 460 clarifican el régimen al
establecer que "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes
propios, exc epto lo dispuesto en el artículo 456" (ar t. 4 59) y que "la administración y disposición de los
bienes gananciales correspondiente al cónyuge que los ha adquirido " (ar t. 4 60, primer párrafo), y al
mejorar la enunciación de los actos de un cónyuge que necesitan el asentimiento del otro (ar t. 4 60,
párrafos siguientes) .
§ 257. Bienes propios
Como principio, la gestión de los bienes propios continúa correspondiendo al cónyuge propietario; ya
uno Y OTRO, conforme à las reglas del condominio o la copropiedad, Cuando Se Trata de Cosas o
bienes inm ateriales Que corresponden a Ambos POR contradictorio ind ivisas Propias.
Sin embargo, una importante modificación derivada del ar t. 4 56, que en protección de la vivienda
familiar requiere, aun que setrate de bienes propios de un cónyuge en el régimen de comunidad, el
asentimiento del no propietario para disponer de los derechos sobre aquélla, así como de los
muebles ind ispensables, y para transportar con destino a otro lugar, y hace ine jecutables dichos bienes
si no es por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio si no han sido por ambos
cónyuges afectados o por uno con el asentimiento del otro. Sería necesario que en la protección de los
derechos de terceros se estableciera la ins cripción registral del destino de vivienda familiar de
los inmuebles
§ 258. Bienes ganados de uno de los cónyuges
Los bienes ganadores de uno de los cónyuges están sujetos al principio de gestión separados antes de
referido, limitado por la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para ciertos actos de disposición.
El segundo párrafo del ar t. 4 70 requiere ese asentimiento para enajenar o gravar:
"a) los bienes registrables;
"b) las Acciones nominativas no endosables y Las hay cartulares, con exc epción de las aut orizadas Para
La Oferta pública, el pecado PERJUICIO de la Aplicación del Artículo 1824.
"c) las particip aciones en sociedades no exc eptuadas en el inc iso anterior;
"d) Los Establecimiento s Comerciales, ind ustriales o agropecuarios.
"También tenemos asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los inc .
"Al asentimiento ya su omisión se determina las normas de los artículos 456 a 459".
El asentimiento del cónyuge no propietario no lo convierte en copropietario, no lo hace parte en el
acto de disposición puesto que obra como un tercero que concurre controlado para prestar su
conformidad (2) . De la circunstancia de no tratarse de codisposición DERIVAN las Siguientes
Consecuencias Fundamentales: a) E n los actos de la Disposición del inm ueble Sólo Dębe requerirse
certificado de Que No Está inh ibido el Propietario; la inh ibición del cónyuge no impide otorgar el acto,
pues no es él el que dispone sino que solo aut oriza; b) e l no propietario no responde por las obligaciones
contraídas por el otro, de modo que ninguno interés podría tener en la enajenación
los acreedores inh ibientes del no propietario; c) e najenado el inm ueble, la Garantía de evicción y de
vicios re dh ibitorios es Debida al tercero Sólo por el Propietario, no por su cónyuge Que ha dado su
asentimiento, ya Que no es quien transmitió la cosa (3) ; d) s i el acto se Vincula con la contracción De Una
debt -p o ej., Si Se contrata ONU mutuo con garantía hipotecaria Sobre ONU inm ganancial- ueble, el
cónyuge del Propietario no se Hace deudor por el solitario Hecho de aut orizar el gravamen (4) ; e) en las
enajenaciones a título oneroso el cónyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mitad del precio
de venta ni de la cosa dada en cambio, pues no hay una extensión anticipada parcial de la comunidad; el
cónyuge enajenante continúa teniendo alguna vez a su gestión el dinero recibido o la nueva cosa (5) ; f)
e l cónyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad; aun que deba dar su
conformidad con la enajenación, no puede pedirla él (6) , ni actuar como parte en el juicio de división de
condominio promovido por el cónyuge contra el tercero condómino (7) , ni exigir la revocación de una
donación hecha por el cónyuge propietario(8) , ni reclamar la ind emnización del PERJUICIO Causado
al inm ueble de su cónyuge por el acto ilícito de la ONU tercero (9) .
§ 259. Control registral del asentimiento
En su fallo plenario del 27 de julio de 1977 La Cámara Nacional de Apelaciones de lo Civil admitió La
Facultad del Registro de la Propiedad Inmueble de ConTrolar La prestación Del asentimiento En Los
Actos de Disposición de bienes inm uebles. La mayoría - I nt egrada por los jueces Alterini, Igarzábal,
Vocos, Escuti Pizarro, Quiroga Olmos, Coghlan, Fliess, Padilla, Yáñez, Carnevale y Durañona y Vedia—
consideró que la ley 1 7.801 no limitaba las facultades de control registral a. formales, sino que
la ext endía a cuestiones sustanciales, como el tracto sucesivo (ar t. 1 5) yel poder de disposición en
cuanto resulte de constancias del propio registro (ar ts. 3 0 a 32); que al aludir el ar t. 9º a defectos
subsanables, comprende los casos de nulidad relativa y de ino ponibilidad; que el ar t. 1 5
permite exa minar la legitimación del disponente CUANDO la Condición de ganancial del inm ueble
Resultados de la Búsqueda de Los Propios Asientos Registrales; que el agravio afectado por la objeción
registral es relativo, pues no obsta a la ins cripción provisional; y que el control contribuye a sanear la
titularidad de los inmuebles, satisface los principios de seguridad jurídica y asegura mejor la
correspondencia entre la realidad registrada y la ext rarregistral (10) .
La minoría, en cambio - i nt egrada por los jueces Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Gnecco, Cichero
y el aut or de esta obra—, juzgó que las facultades registrales de exa minar requisitos de los requisitos
de los acuerdos limitados a los casos exp resamente previstos en la ley (ar ts. 1 5 y 30 a 32), máxime
cuando el antecedente de esta (ar t. 7 º, dec. bonaerense 11.643 / 1963) suprimió la referencia de su
fuente (ar t. 1 8, Ley Hipotecaria española) a la "validez de los actos dispositivos", con lo que claramente
entendió exc luir tal validez de la posibilidad de exahombres de los registradores. Entendió también que
el ar t. 9 º, en cuanto permite diferir la ins cripción de títulos con defectos subsanables, solo puede aludir
a los defectos formales de las copias de las escrituras, ya que si se trata de defectos de los controles
específicos, su subsanación requiere nuevo otorgamiento de escritura pública. Igualmente negó la
posibilidad de facultar a los registradores a impedir los efectos de los actos viciados de nulidad relativa,
139
lo que implica asignarles mayores poderes a los propios jueces, que solo pueden declarar de oficio la
nulidad cuando es absoluta y resultante manifiesta (ar t. 1 047 hoy, CCIV .;, ar t. 387, CCC). Finalmente,
consideró que la opinión contraria afectaba el principio de libertad de forma de los actos jurídicos,
imponiendo una solemnidad que no exi ge la ley.
Como resulta del ar t. 4 58, La Falta de asentimiento sin ocasiona ONU impedimento definitivo Para
Que otorgado el acto de mar, ya Que Si No Está justificada por el int Eres De La Familia Puede
Ser aut orizado judicialmente. Planteado el pedido de aut orización judicial, el oponente debe fundar su
oposición, y sobre él pesa la carga de la prueba de la justificación de la causa (11) .
La aut orización es viable No Solo CUANDO heno Una Oposición exp resa; podría también caber
cuando el cónyuge está aus ente, caso en el cual debe ser citado por edictos y declarado por el defensor
oficial (12) , si es persona inc apaz o está transitoriamente impedido de exp resar su voluntad. Los
tribunales Tienen Amplias facultades para otorgar o denegar la aut orización, apreciando la Necesidad o
Conveniencia del acto con Relación al patrimonio de quien quiere otorgarlo; ni siquiera cabría la negativa
de autorizar una donación si se encuentra justificado realizarla y es posible sin afectar dicho patrimonio
de modo notable. En cuanto al procedimiento, no hay ningún procedimiento establecido; basta con la
citación y aud iencia del cónyuge oponente o aus ente (13) .
§ 260. Actos que requieren asentimiento
En el régimen anterior, la redacción del ar t. 1 277 del Código Civil planteaba —p o su
oscuridad— d ificultades con relación a los parámetros que afectan a los actos que comprendían, ya que
eran los bienes a los que se debían referir. Las dudas no pueden ya presentarse pues el ar t. 4 70 del
Código Civil y Comercial las resueltas exp resmendamente aclarando que los actos que requieren
asentimiento son la enajenación y la constitución de gravámenes.
La promesa bilateral de compraventa de inm uebles (boleto de compraventa) Daba Lugar a La
Discusión about si requería asentimiento conyugal o no lo requería. Esta disputa también quedó zanjada
por la afirmativa con el tercer párrafo del ar t. 4 70, que comprende las promesas de los actos enunciados
en los inc isos anteriores.
La omisión del asentimiento por el cónyuge del propietario plantea diversas cuestiones.
Si el asentimiento figura en el boleto, la negativa a concurrir al acto de escritura permitir el ejercicio
de una acción por escritura del asentimiento, ya que si bien su autorización anticipada exc luiría toda
cuestión de nulidad, no puede negarse al comprador el derecho de tener un título completo, máximo ante
la facultad de control que la jurisprudencia ha reconocido al Registro de la Propiedad Inmueble (14) .
Si no figura, el promitente de venta queda tácitamente obligado a obtener la conformidad de su
cónyuge o solicitar judicialmente (15) . Sin embargo, la UNOS Pocos aut minerales -B Orda, Trigo Represas
y Araujo- Estiman Que al promitente de compra no le Queda Más salida Que la Resolución de la
Obligación en Daños y perjuicios. En cambio, Guastavino y Zannoni aceptan la acción subrogatoria del
primero para obtener la venia judicial, ejerciendo los derechos de su deudor de la obligación de
escriturar (16) .
En opinión compartida por Fassi y Bossert, considerar el promitente de compra está legitimado para
actuar por sí mismo, sin necesidad de subrogación, contra el cónyuge oponente, ya que la ley no limita el
ejercicio de la acción al cónyuge propietario; se trata de una cuestión puramente patrimonial, y el juez
valorará si la oposición es fundamental o no lo es, atendiendo al int erés familiar (17) . El tercero puede
acumular a la acción de escrituración contra un cónyuge la de levantamiento de la oposición contra el
otro (18) , sin que se separe de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (19) , pero no demandar por
escrituración a este (20) , hacerlo citar como tercero (21)o bien, obtener la sentencia que condene a su
cocontratante, plantear la cuestión en el procedimiento de ejecución de dicha sentencia. Tras algunas
dudas, la jurisprudencia parece haber afirmado en este sentido (22) .
Se estima generalmente que la sesión de un boleto de compraventa no requiere el asentimiento
conyugal. Aun CUANDO La Solución Pueda Parecer inc oherente, pues economicamente No hay
Diferencia con la enajenación del inm ueble, en especial CUANDO heno posesión, lo Cierto Es Que Se
Trata de la ONU Acto de Disposición de Derechos no registrables. Otra cosa Ocurre si el boleto se refiere
un inm uebles vendidos en lotes ya plazos ( ley 1 4.005), pues ENTONCES heno Derechos Cuyo registro
Impone la ley.
Se discrepaba acerca de los actos de disposición material, como la demolición de una construcción o
la conversión en chatarra de maquinarias o aut omotores. ACTUALMENTE resultan exc luidos, ya Que El
nuevo texto no habla de enajenante Sino de enajenar o gravar.
§ 261. Bienes a los cuales se refieren
Salvando los defectos de la legislación anterior, el ar t. 4 70 enuncia con mayor los bienes a los cuales
se refiere.
Queda comprendida no solo la enajenación (compraventa, donación, permuta, etc.) sino también la
constitución de gravámenes, sean ciertos desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitación)
derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis, prenda con registro), la constitución de gravámenes
(embargo voluntario) y la promoción de la acción de división del condominio. No es necesario, en
cambio, para constituir hipoteca o prenda con registro en garantía del saldo de precio en favor del
vendedor, pues el acto envuelve la inc orporación de un bien al haber ganado, y no su salida (23); ni la
admisión de la división del condominio pedida judicialmente por otro condómino, si no hay motivos para
oponerse. Tampoco es necesario el asentimiento para la venta decretada a pedido de un tercero en una
ejecución forzada, pues los derechos del tercero no pueden quedar al arbitrio del cónyuge del deudor (24) ,
ni para percibir la ind emnización exp ropiatoria fijada judicialmente.
En cuanto a las cosas muebles registrables, están ine quívocamente comprendidos los aut omotores
(ar t. 1 º, dic. Ley 6 582/1958), inc. Luidas las maquinarias agrícolas aut opropulsadas (dic. 2281/1976
y ley 2 4.673) , las motocicletas y ciclomotores (res. 586/1988 de la Secretaría de Justicia), los teléfonos
(ar . 1 55 a 159, ley 2 0.094), las aeronaves (ar . 4 5, 49 y 50, Código Aeronáutico) , las armas de guerra y
de uso civil ( ley 2 0.429), las marcas de fábrica, comercio y agricultura (ar t. 4 º de la ley 22.362) y los
debentures nominativos (ar t. 2 13 de la ley 1 9.550).
140
 En principio, no están inc Luidos los semovientes, cuyo dominio resulta de la posesión de buena fe
(ar t. 1 895, CCC). Los vacunos y yeguarizos marcados, así como los ovinos señalados, lo están según
Guaglianone, Vidal Taquini, Kaller de Orchansky, Crespi y Zannoni, porque las leyes provinciales
primero, y luego la nacional 22.939, organizan los registros de marcas y señales en forma obligatoria , y
la ley no distingue entre la imposición del registro por leyes nacionales o provinciales. En Cambio, Borda
y Mazzinghi se exp iden Por la negativa Porque Lo que sé es Impone el registro de las Marcas y señales
de Como medio de identificación de los Animales, Pero No el de su propiedad. Para Cafferata, Fassi y
Bossert, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, y Perrino-O piñón Que comparto-, el asentimiento se Requiere
para Transferir La Marca O La Señal, sin enajenar para los animales.
Con respecto a los caballos de carrera las posiciones eran más o menos similares, pero el argumento
esencial en contra era sus registros eran particulares y no impuestos por la ley. La solución afirmativa
quedó consagrada desde que la ley 2 0.378 impuso la ins cripción del dominio de los equinos de sangre
pura de carrera en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería
para perfeccionar su transmisión entre partes y respecto de terceros. Igual solución cabe respecto de las
palomas mensajeras (dic. 17.160 / 1943 y ley 1 2.913).
§ 262. Efectos de la omisión del asentimiento
En cuanto a los efectos de la omisión del asentimiento, superando la disputa anterior doctrinal entre
la nulidad y la oponibilidad, rige la norma general del ar t. 4 56, de la que resulta la nulidad relativa del
acto (ver cap. XVII, § 2 19).
Anulado el acto de enajenación, la cosa vuelve al dominio del cónyuge enajenante, salvo el adquirente
la había enajenado a su vez al título oneroso a un tercero de buena fe (ar t. 3 92, CCC). Anulado el acto de
constitución de un gravamen, este queda sin efecto, pero si se trata del derecho real de garantía de una
deuda contraída por el cónyuge propietario, ello no obsta a la subsistencia del crédito (25) .
§ 263. Bienes adquiridos utilizados por los cónyuges
La legislación anterior al Código Civil y Comercial no había previsto la era del régimen de gestión, lo
que motivó discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia.
Los ar ts. 4 71 y 472 del Código Civil y Comercial de han Venido una consagrar la tesis De que
constituyen condominios de Partes ind ivisas gananciales, Con las Siguientes: disposiciones:
"471. La Administración y Disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges
corresponde en conjunto un Ambos, Cualquiera Que Sea La Importancia de la Parte Correspondiente a Uno
Cada. En Caso de disenso Entre Ellos, el que toma la ini ciativa del acto PUEDE requérir Que se lo aut orice
judicialmente en los Términos del Artículo 458.
"A las partes ind ivisas de dichos bienes se enfrentan los dos artículos anteriores.
"A las cosas se determinan las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno
de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el int erés
familiar".
"472. Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades ind ivisas los bienes respecto de los cuales
ninguno de ellos puede justificar la propiedad exc lusiva".
Reducido el problema a las cosas, que es la situación más clara, no veo inc onveniente alguno en que
haya condominio entre cónyuges de partes ind ivisas gananciales. La Posibilidad de condominio de
Partes ind ivisas Propias this exp lícitamente admitida en el Código Civil (ar t. 1 264), Lo Que definir la
Posibilidad de condominio Entre cónyuges. En efecto, si puede haberlo de partes ind ivisas propias,
no existe un fundamento para soportar que no pueda haberlo de partes ind ivisas gananciales o de
parte indivisa propia de un cónyuge y ganancial del otro. Lo que importa no es la calificación de propia
o ganacial de la parte ind ivisa; el carácter propio o ganancial de los bienes no afecta la
propiedad exc lusiva sino que solo la hace menos plena, por las limitaciones al poder de disposición que
establece el ar t. 1 277 y por el eventual proceso de liquidación y partición si continúan en el patrimonio
del cónyuge al disolverse la comunidad. Por lo Tanto, No hay obstáculo para admitir la exi stencia de la
ONU el condominio en el cual sea la parte indivisa de cada cónyuge sea ganacial, ni lo hay para aceptar
uno en que la parte de un cónyuge sea ganacial y la del otro, propia; así ejemplo, si se hiciese una compra
con dinero ganado durante el matrimonio por uno de los esposos y heredado por el otro (26) .
En el condominio de partes ind ivisas ganarían la situación de la cosa que sería la siguiente: a) L a
administración debe ser decidida en común (ar t. 2 699, CCiv.); una falta de acuerdo prevalece la decisión
del cónyuge cuya parte ind ivisa es mayor (ar t. 2 700); si son iguales, la discrepancia debe ser dirimida
judicialmente (ar ts. 2 705 y 2706). b) L os actos de disposición jurídica o material solicitados el concurso
de la voluntad de ambos cónyuges (ar . 2680 a 2682). c) P ara disponer de su porción ind ivisa, cada
cónyuge necesita el asentimiento del otro si la cosa es inmueble o mueble registrable; de lo contrario
puede disponer libremente (ar . 2 677 y 1277) (27) . d) E l pedido de división de condominio de la
Cosa inm ueble o mueble registrable Requiere venia supletoria judicial, pues por hipótesis Supone La
Falta de asentimiento Del otro cónyuge; no hay inc onveniente, en cambio, respecto de las cosas muebles
no registrables (ar . 2 692 y 1277). e) Los acreedores de cada cónyuge pueden ejecutar
independientemente la porción ind ivisa de su deudor (28) .
La tesis del condominio ha tenido amplia recepción en la jurisprudencia, especialmente para
responsabilizar a cada uno de los esposos con su porción ind ivisa frente a sus propios acreedores (29) .
Sin embargo, se duda sobre la viabilidad de la acción de la división de condominio: admitida en un
caso (30) , en otro se la rechazada por juzgada, una liquidación parcial anticipada de la sociedad
conyugal (31) , y en un tercero se dijo que era improcedente, en Principio, los antes de la Disolución de la
sociedad conyugal, sin aclararse Cuales serian las exc epciones (32) . En mi opinión, el pedido de división
es, en principio, derivado como en todo caso de condominio no sujeto a indivisión forzosa. Claro está que
las facultades de los jueces para rechazarlo son mucho mayores que en el condominio común, ya que
puede tener las consecuencias de la división sobre la vida familiar: así, no podría admitirla sobre la sede
141
de la vivienda conyugal, pero sí, por Ejemplo, la ONU Sobre terreno baldío o la ONU inm ueble de Otro
destino.
La división forzada no implica liquidación anticipada y parcial de la sociedad conyugal porque las
partes ind ivisas son ganadores, lo que cada uno de los esposos obtienen en la partición continuará
siendo ganacial.
En los bienes inm ateriales también Cabria La Posibilidad de copropiedad Entre cónyuges en la cual
sea la parte de Cada Uno fuese ganancial. En estos casos, el régimen a que están a veces los derechos
comunes varían según la resolución de los derechos de que setrate.
CAPÍTULO XX - OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES
§ 264. Problemas que plantea el tema
En un primer int ento de aproximación al tema, podría creerse del mismo modo que se distingue entre
bienes propios y comunes (o gananciales) de los cónyuges, también podríamos diferenciar entre
obligaciones propias y obligaciones comunes, es decir, entre las que están un cargamento de uno de los
cónyuges y las pesas sobre el haber común. Sin embargo, la distinción no es tan simple porque la
generalidad de las leyes que regulan el régimen de la comunidad —e ntre ellas, las argentinas— adoptan
criterios diferentes para responsabilizar a los esposos frente a terceros acreedores y para establecer
sobre qué bienes debe pagar en definitiva la obligación solventada.
Por tanto, resulta necesario distinguir dos problemas:
a) La cuestión de la obligación, es decir, la determinación de los bienes sobre los cuales puede ejercer
el derecho de persecución de los acreedores cuando la deuda ha sido contraída por uno de los cónyuges,
o por ambos pero sin solidaridad. Se trata del aspecto ext erno de las obligaciones, que rige las relaciones
entre los esposos y los terceros acreedores determinando si el cónyuge que no las contrajo es
responsable por ellas y, en caso afirmativo, con qué bienes responden.
b) La cuestión de la contribución, consistente en determinar si la obligación debe pesar en definitiva
sobre la masa ganado, o bien sobre los bienes propios o la porción de ganancias que corresponde en la
partición al cónyuge deudor. En el primer caso, la deuda se denomina común, y en el segundo,
personal. Es, pues, el aspecto int erno de las obligaciones, que rige las relaciones de los esposos entre sí,
sin trascender a terceros.
La distinción tiene las siguientes consecuencias: 1) s i una obligación personal es pagada con fondos
ganados, en la liquidación de la comunidad tendremos derecho a recompensa en favor de esta contra el
cónyuge deudor; 2) s i una obligación común es pagada con fondos propios, tendrá derecho a
recompensa en favor del cónyuge que la solvente contra la comunidad; y 3) s i la obligación personal es
pagada con fondos propios, o la común con ganaciales, no hay derecho a recompensa.
§ 265. Régimen del Código Civil: cargas de la comunidad
En el régimen original del Código Civil, las embajadas eran algunas veces, en principio, un régimen
igual, pues las cargas de la comunidad, las perseguidas sobre los bienes ganados, quedaban
definitivamente una carga de la comunidad.
Tales cargas eran, conforme al ar t. 1 275 del Código Civil: "1) la manutención de la familia y de los
hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges
está obligado a dar a sus ascendientes; 2) l os reparos y conservación en buen estado de los bienes
particulares del marido o de la mujer; 3) t odas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio
por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; 4 ) l o que se
diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio; 5) l o perdido por hechos fortuitos, como
lotería, juego, apuestas, etcétera " .
Concordemente, el ar t. 1 280 establecía la responsabilidad del marido —g estor único de la
comunidad— por las obligaciones contraídas después de la celebración del matrimonio, el ar t. 1 281 por
las contraídas por la mujer con poder general o especial, con su aut orización exp resa o tácita, y el
ar t. 1 282 por las contraídas por la mujer en la ejecución de actos de administración aut orizados por el
juez en caso de impedimento accidental del marido. En todos ESOs Casos RESPONDIA con los bienes
gananciales y con los suyos de propios, Lo Que Sólo ESTA DICHO exp resamente en el ar t. 1281, más no
cabe duda de lo mismo ocurrió también en los demás casos. Todos los supuestos del ar t. 1 275 eran
cargas de la comunidad, de modo que, si eran pagadas con dinero propio, daban lugar a un crédito
(recompensa) del marido contra la comunidad por el importe pagado.
Sin embargo, el ar t. 1 280 determinaba también la responsabilidad del marido por las obligaciones
contraídas por él antes de la celebración del matrimonio. Cuentos Obligaciones no formaban parte del
pasivo de la Comunidad, de Manera Que -s egún La última parte del artículo ( "... s en PERJUICIO de los
abonos Que Hacer deba a la sociedad, o la sociedad al marido" ) - si las pagaba con dinero ganacial se
originaba un crédito de la comunidad contra él por la suma pagada.
En Cuanto a las Obligaciones contraídas por la Mujer Antes del matrimonio, Sólo Estas podian Ser
cobradas Sobre los bienes gananciales previa exc derrame de Los Propios de ella. Es lo que resultó del
ar t. 1 283, según el cual "los acreedores de la mujer por obligaciones de ella, anteriores al matrimonio,
pueden exi gir el pago con los bienes adquiridos durante el matrimonio, si la mujer no tiene bienes
propios" . Si la deuda personal de la mujer era pagada con bienes ganados, la sociedad tenía un crédito
contra ella por el importe pagado.
§ 266. Régimen de la ley 11.357
El sistema del Código Civil fue sustituido por el de limitaciones de autoridades —o separación de
deudas— creado por los ar ts. 5º y 6º de la ley 1 1.357. Según el primero, "los bienes propios de la mujer
y los bienes ganadores que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del
142
marido y los ganadores que él administre respondidos por las deudas de la mujer" . Y conforme al
segundo, "un cónyuge solo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes
ganadores que administran, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando son contraídas para
atender las necesidades del hogar, por la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes
comunes ".
Difirió la doctrina acerca de las consecuencias de la sanción de esos artículos sobre el ar t. 1 275 del
Código Civil. Así, Borda, Vidal Taquini y Mazzinghi entendían que había tenido derogado por el régimen
establecido; en cambio, Lafaille, Cornejo y Guastavino opinaban que solo ha modificado modificado
el inc . 3º , que se refiere a las deudas a carga de la comunidad.
En mi opinión —c ompartida, después de exp uesta, por Guaglianone, Fassi, Bossert, Zannoni, Méndez
Costa, Sambrizzi, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, y Perrino— ambas int erpretaciones eran
erróneas. Los ar ts. 5º y 6º de la ley 1 1.357 solo habían llegado a modificar el régimen de
responsabilidad de los cónyuges frente a terceros (cuestión de la obligación), pero la determinación de
las cargas de la comunidad (cuestión de la contribución) continuaba regida por el ar t. 1 275 del Código
Civil (1). Los primeros establecían a los de cónyuges podrían los acreedores cobrar sus créditos; la última
definición si la deuda sería en definitiva una carga del haber ganado o el personal de uno de los
esposos. Aquéllos reglamentaban el problema de la responsabilidad por la obligación, y este, el de la
imputación de la deuda ya la pagada o la contribución a su pago.
Con algunos ejemplos, aclaramos aún más el sentido del mantenimiento de la vigencia del ar t. 1 275.
podia ocurrir Que con dinero ganancial se reparase la ONU inm ueble propio de uno de los esposos. Si el
ar t. 1 275 habría estado derogado, esa reparación tendría estado definitivamente a cargo del cónyuge
propietario, ya que no era de las obligaciones comprendidas en el ar t. 6º de la ley 1 1.357; Tanto por lo,
habria habido ONU crédito de la Comunidad q ue habia solventado la reparación- Contra el cónyuge
beneficiado. No era así. Como el ar t. 1 275 subsistía, la reparación estaba a cargo de la comunidad ( inc .
2º), de modo que no había crédito alguno en favor de esa. La Solución Era La justa, puesto m Que los
frutos del bien propio hijo gananciales, de Manera Que -c omo contrapartida- Deben Ser un cargamento
de la comunidad Los Gastos de reparación; era una situación similar a la que se daba en el usufructo,
donde el usufructuario tenía su carga las reparaciones de conservación (ar t. 2 881 y ss., CCiv.). No lo
habria Sido la contraria, pues Con Ella habrian ing resado en el Haber ganancial los frutos de la cosa, Pero
No Soportado habria los Gastos Necesarios Para Que Ellos se hubieran podido devengar.
Aún más inj usta hemos sido la supresión del inc . 3º , que ponía a cargo de la comunidad las deudas
contraídas durante el matrimonio por uno de los cónyuges. Si dicha disposición no habría regido, en el
momento de la disolución de la comunidad el cónyuge que habría tenido deudas habría tenido que
compartir con el otro su activo pero no su pasivo. El Propietario de la ONU inm ueble hipotecado habria
DEBIDO dividir con el cónyuge la propiedad Pero habria estado Obligado a soportar solo la Deuda
Hipotecaria; Necesitaríamos un desmedro de su porción, y si la deuda hubiera superado la mitad del
valor de la cosa que tendría que pagar más que la porción que recibiese.
Lo mismo ocurriría en caso de ser comerciante uno de los esposos. Las deudas del fondo de comercio
gananciales habrían pesado solo sobre él, pero el bien entraría en la partición libre de deudas. El
resultado podría ser un despojo.
No podrías admitirse, pues, que el ar t. 1 275 del Código Civil —n i en su completa, ni solo su inc . 3 º-
estuviera derogado. Regia la determinación de problemas eran las obligaciones definitivamente
comunes, jugaba en las relaciones entre los cónyuges o sus sucesores tras la modificación de la
comunidad; carecía de eficacia frente a terceros acreedores, pero subsistía.
En cuanto a las obligaciones personales de cada uno de los esposos, que tenían de pesar en definitiva
sobre su patrimonio propio o sobre la porción que recibía en la división de los ganadores, no estaban
enunciadas en la ley pero resultaban a contrario sensu del ar t . 1 275, en especial en su inc . 3º , así como
de otras disposiciones legales.
Eran obligaciones personales:
a) las contraídas antes de la celebración del matrimonio, exc luidas de dicho inc . 3º ;
b) las originadas después de la celebración del matrimonio, pero ajenas a la ganacialidad: 1) l como
originadas con motivo de la adquisición de bienes propios, cuentos como las deudas heredadas, las
derivadas de la tramitación del proceso sucesorio en el cual el cónyuge necesarios heredero o legatario,
los gravámenes a la transmisión gratuita de bienes, los cargos impuestos a legados o donaciones, o el
saldo adeudado tras la subrogación real de un bien propio por otro de mayor valor; y 2) l como resultado
de la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos, ya que no hay requisitos de obligaciones
"contraídas" en los términos del inc . 3º , sino impuestas por la ley (2) ;
c) las demás resultantes de la responsabilidad derivada de la ley, exc epto las enunciadas en
el inc . 1º del ar t. 1 275, como —p . ej.— los alimentos debidos a los hijos ext ramatrimoniales, a los
hermanos, o al cónyuge y los afines de un matrimonio anterior.
§ 267. Régimen del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial consagra exp resamente la referencia int erpretación, al reglar la cuestión
de la obligación dentro de la sección referente a las deudas de los cónyuges (ar t. 4 67) y la de la
contribución en el ar t. 4 68 de la misma sección y en los artículos . 4 89 y 490 de la relativa a la
liquidación de la comunidad.
El ar t. 4 87 dispone: "Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes
propios y los ganadores por sus adquiridos.
"Por los gastos de conservación y reparación de los bienes ganados responde también el cónyuge que no
contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes ganados" .
Queda así resuelta la cuestión de la obligación. En cuanto a la de la contribución, el ar t. 4 89 sustituye
al ar t. 1 275 del Código Civil, mejorando la enunciación de las cargas de la comunidad, las cuales son: a)
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l como obligaciones contraídas durante la comunidad, no requieren en el artículo siguiente; b) e l
sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está
obligado a dar; c) l como donaciones de bienes ganados hechos a los hijos comunes, y aun los bienes propios
si están destinados a su establecimiento o colocación; d) los gastos de conservación y reparación de los
bienes propios y ganancias.

El ar t. 4 90 llena el vacío de la legislación anterior, al enunciar como obligaciones personales de los

cónyuges las siguientes: "a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad; b) como gravan las
herencias, legados o donaciones recibidas por uno de los cónyuges; c) l como contraídas para adquirir o
mejorar bienes propios; d) l como resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los
cónyuges a un tercero, sin que de ellas deriven beneficio para el patrimonio ganado; e) l como derivadas de
la responsabilidad ext racontractual y de restricciones legales " .

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