ESCROW AGREEMENTS

ESCROW AGREEMENTS

El campo de las garantías personales:

Para hablar de este tema, en primer lugar debemos definir la garantía debemos definir la garantía en materia contractual
como “toda seguridad adicional que el propio deudor o un tercero otorga al acreedor para el supuesto de que la
obligación no sea total y debidamente cumplida a su vencimiento” 1.
Existe una gran amplitud de los medios de defensa del acreedor. Estas garantías pueden clasificarse según una división
amplia:

1) Garantías Personales: Consisten en adicionar al deudor principal un nuevo deudor, de forma que el acreedor cuenta con
el patrimonio de su deudor más el patrimonio de un segundo deudor (ej: la fianza, el principal pagador, el aval).

2) Garantías Reales: Consisten en gravar un bien deudor del deudor o de un tercero. La garantía está representada por un
bien, generalmente una cosa, afectada a la seguridad de un crédito de forma que, si no se cumple con esa obligación, el
bien será ejecutado.

El campo de las garantías personales –del cual el objeto de este artículo forma parte- está atravesado por sucesivas
transformaciones2, lo que ha hecho caer en desuso ciertos contratos clásicos, y ha dado lugar al surgimiento de nuevos
tipos tales como los acuerdos de escrow o escrow agreements.

Definición del concepto. Partes que intervienen y pasos a seguir:

Un escrow agreement es un arreglo por el cual alguna tercera persona desinteresada, llamada el poseedor del escrow,
retiene documentos legales y también los fondos en favor de un comprador y un vendedor y los distribuye de acuerdo con
las instrucciones de éstos. Por ejemplo, personas comprando y vendiendo bienes raíces a menudo llegan a un acuerdo de
este tipo para su protección y conveniencia. El comprador puede dar instrucciones al “escrow” (poseedor del depósito)
que allí pueden desembolsar el precio de compra, pero sólo si siguen ciertas condiciones y requisitos. En la misma manera
el vendedor puede dar instrucciones al agente “escrow” para que retenga posesión de la escritura de propiedad hasta que
el comprador cumpla todos los requisitos del vendedor, incluyendo el recibo del precio de compra.
Este tipo de acuerdos, de procedencia norteamericana, suponen la incorporación al contrato principal de una estipulación
accesoria o la firma de u acuerdo específico con todos los términos que regularán las condiciones del particular depósito.
Así mismo, ello implica la existencia de una tercera persona, que será la encargada de custodiar el objeto del contrato
durante todo el tiempo contratado, así como de facilitarlo al licenciatario del mismo en el caso de encontrarnos ante
cualquiera de las eventualidades especificadas en el contrato.
Ambos participantes dependen del "escrow" para que se lleven a cabo fielmente sus instrucciones mutuas y consistentes
relativas a la transacción; y para aconsejarles si algunas de sus instrucciones no están mutuamente consistentes o no se
pueden realizar.

Un "escrow" es conveniente para el comprador tanto como para el vendedor. De esta manera los dos pueden proceder
por separado y simultáneamente rnientras que se proveen inspecciones, informes, compromisos de préstamo y fondos,

1
FARINA, JUAN M., Contratos Comerciales Modernos, ASTREA, 2005.
2
AGUIRRE, SEBASTIÁN F. , El panorama contractual de nuestros días , Sitio Web “La Ley on Line”.
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escrituras de propiedades u otros artículos, utilizando este acuerdo" como el punto central del depósito. Cuando todas las
instrucciones de los participantes estén claramente redactadas, bien detalladas y mutuamente consistentes, el poseedor
del "escrow" puede actuar en favor de ellos sin más comunicación. Esto ahorra mucho tiempo y facilita la conclusión de la
transacción.
El poseedor de este instrumento de garantía puede ser cualquier tercero desinteresado (aunque algunas legislaciones
obligan a ciertos poseedores de "escrows" a tener licencia). Hay dos razones importantes por las cuales se debería
seleccionar una compañía de "escrow" ya establecida e independiente, un abogado, un funcionario de "escrows"
relacionado con un banco, una compañía de ahorros y préstamos, o una compañía de seguro de título. La primera razón es
que ciertas transacciones exigen una experiencia considerable y conocimiento técnico para poder tratarlas sin problemas.
La segunda razón es que, generalmente, el poseedor del "escrow" tendrá la responsabilidad de salvaguardar y distribuir
apropiadamente los fondos del precio de compra.
Un funcionario de "escrow" debe permanecer completamente imparcial desde el principio basta el fin del proceso.
Generalmente, él o ella deben de adoptar una manera cortés, algo formal, cuando trata con los participantes del acuerdo,
limitado sólo a la conversación sobre el asunto del "escrow“. Este comportamiento formal es para el bien de todos los
involucrados, y en esta manera el funcionario puede seguir las instrucciones de ambos participantes sin cualquier
prejuicio.
Las instrucciones del "escrow" son documentos escritos, firmados por los participantes, instruyendo al funcionario del
"escrow" en los pasos específicos que se tienen que completar para que la transacción se cierre.
Típicamente, las instrucciones incluyen lo siguiente:

-El método por el cual el poseedor del "escrow" recibirá y tendrá el precio de venta que pagará el comprador.

-Las condiciones bajo las cuales un lapso de tiempo o una violación con respecto al incumplimiento del contrato de compra
terminará el "escrow" sin conclusión.

-La instrucción y la autorización al poseedor del "escrow" para desembolsar los fondos necesitados para pagar los gastos
de registro, la póliza de seguro de título, las comisiones de bienes raíces, y cualquier otro(s) gasto(s) incurrido(s) por el
"escrow".

-lnstrucciones con respecto al cálculo de seguros e impuestos.

-lnstrucciones respecto a los pagos de derechos de retenciones y gastos anteriores contra la propiedad, y la distribución de
la ganancia neta de la venta

Ya que el poseedor sólo puede seguir las instrucciones así como están expresadas sin hacer ningún cambio, es de suma
importancia que las instrucciones sean declaradas claramente y que sean completas en todos los detalles.

Ejemplos:

Para ejemplificar mejor, podemos mencionar el caso de las empresas desarrolladoras del software 3, las entregan al cliente
el código objeto del mismo, reservándose para sí el código fuente, que es el que permite comprobar el funcionamiento de
dicho programa y por lo tanto el know-how de la licenciante. Esta práctica puede generar problemas cuando estos
desarrolladores de software incumplen cualquiera de sus obligaciones contractuales (por ejemplo, de mejora del
programa informático, actualización del mismo, interoperabilidad con otras aplicaciones, etc.) o se ven inmersos en
procedimientos concursales, imposibilitándose la prestación de determinados servicios e impidiéndose que el licenciatario
realizase modificaciones necesarias para el correcto uso del programa informático.

3
PRENAFETA RODRÍGUEZ, JAVIER, Sobre el Contrato de Escrow: Naturaleza jurídica y algunos problemas, en sitio
web www.noticias.juridicas.com, Marzo 2002.
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Para Aminorar los perjuicios que se pudieran provocar a licenciatarios de un programa informático, es habitual que los
agentes implicados en este tipo de negocios firmen "acuerdos de escrow", por los que las partes pactan que se deposite el
código fuente del software licenciado para poder acceder a él en el supuesto de que ocurra cualquiera de los supuestos
establecidos en el acuerdo.
Otro ejemplo es el del escrow como modalidad de pago. Una vez que un comprador (importador) y el proveedor
(exportador) se ponen de acuerdo sobre una transacción, el comprador envía el dinero al “consignatario o agente
Escrow”. Cuando sus fondos llegan a la oficina del consignatario, éste notificará al proveedor sobre esto, y el proveedor
enviará los productos directamente al comprador. Cuando el comprador recibe estos productos, tiene un período en el
que puede inspeccionarlos y verificar la calidad y valor de los mismos. Si todo está en orden, el comprador llama al
“agente escrow o consignatario” para que efectúe el pago al vendedor. Entonces, si el pago se hizo y los productos han
llegado a destino, se cierra el proceso. No obstante, es bueno anotar que también existen servicios de consignación falsos.