Caderno Processo Civil B 6 Junho-2

Direito Processual Civil B
Sandro Marcelo Kozikoski
Classificação dos Procedimentos
Divisão entre tutela de conhecimento, execução e cautelar (finalidade

instrumental de assegurar o resultado último). No Código de 2015, foi assentado em
uma estrutura muito peculiar. Já de antemão, o CPC 2015, contém uma parte geral e
uma parte Especial.
O processo de conhecimento está alocado no Livro I da Parte Especial. A

primeira das partes cuida do conjunto de regras em relação à tutela preventiva. O
título dessa primeira parte do processo de conhecimento, envolve noção de processo
sincrético – mais importante que certificar direitos, talvez seja satisfazê-los ; processo
de conhecimento e cumpriment ode sentença. Regras de certificação do direito e
cumprimento de sentença de título judicial – contemplam possibilidade de execução.
A parte especial do noco Código ainda trata do livro 2, que trata da

execução. O comum entre o C[ódigo de 73 e 2015, é que eles se voltam para
regulamentar a execução de títulos extrajudiciais, que permitem execução forçada,
agressão patrimonial. De certo modo, fixamos a noção de que o processo de execução
pressupõe título executivo, que pode ser de duas naturezas: judicial (foração judicial
ou equivalente) ou extrajudicial (documentos usados no dia-a-dia, como títulos de
c´redito, duplicata, escritura pública, contrato particular assinado por duas
testemunhas, etc).
A base instrumental do CPC 2015 é bastste diversa: a preocupação com

esse sincretismo – tão importante como certificar direitos é também certifica-los (Art.
4, princípio da primazia de mérito – as paertes tem direito a obter em tempo razoável
solução integral de mérito). O que interesse é destacar a questão da busca por uma
solução de mérito, e por isso, temos aqui a tonica principal do processo de
conhecimento – certificação de direitos.
Enquanto que o CPC 73 tem o livro 3 dedicado à tutela cautelar. O 2015

não criou esse recorte. Mas, na parte geral do NCPC, há uma rubrica deominado tutela
provisória - Uma das formas possíveis de classificar tutela jurisdicional. Essa expressão
consagra vários critérios distintos: de uma perspectiva temporal, a tutela pode ser
provisória e definitiva. A provisória será passível de alguma revisão no tempo. A tutela
definitiva é a que terá aptidão para formar coisa julgada material. – Marinoni – Tutela
Jurisdicional de Direitos – formas diferentes de classificação.
JOAO ANTONIO T. FACHINELLO

Os tipos de processo, temos a tutela do processo de conhecimento,

execução.
Nas tutelas provisórias, dividem-se em dois tipos: urgência e evidência.
Urgência envolve situações de risco, que exigem intervenção judicial e prol

do jurisdicionado.
Evidência é do direito provado, não está assentada em investigação sobre

risco.
O juiz tal concedeu liminar – a noção é que existia uma situação de perigo
ou urgência que exigiu pronunciamento imediato – não necessariamente. O novo CPC
permite que o jurisdicionado tenha fruição de certos direitos antes do mérito final. Se
alguém vai no Judiciário e demonstra entendimento sumulado por Tribunal Superior,
já pode conseguir procedimento liminar.
Ex: Súmula 130 – o estabelecimento comercial é responsável pela

segurança dos seus usuários. – Estacionamento de shopping, roubo. Caso propor ação,
quando não há elemento ode risco, precisa esperar o mérito. Em termos práticos, o
interessado consegue indenizalção muito tempo depois do tempo esperado. A nova
técnica, basta que a parte leve ao processo os elementos fáticos que precisa provar ao
Juízo, pede a tutela de evidência, pois o direito é provável. Seria muito pouco crível
que o juiz ignorasse a Súmula do STJ. Art. 311 do CPC 2015 – concessão de provimento
por direito evidente.
O Código traz novidades quanto à classificação de tutela.
O 294 fala de urgência baseada em risco, também se fala em tutela de

evidência, sem necessitar do elemento risco. O jurisdicionado pode exigir, não precisa
esperar o tempo do acertamento do caso, pois já há direito evidente.
Estrutura do Procedimento do CPC 73:
O código baseado no critério de Chiovenda, trabalha com os três livros

(conhecimento, execução e cautelar). Não é classificação de procedimento. O
procedimento – Art. 270 e seguintes: critério de exclusão para o interessado qual o
procedimento seguir no caso concreto.´
O interessado tem um procedimento especial descrito em lei? Se sim, é

esse o procedimento a ser utilizado. Ex: despejo existe procedimento especial, pois
tem peculiaridades, como a possibilidade de o locatário purgar a mora, pagar o débito

em atraso e permitir o uso da propriedade. Se a resposta for negativa, caímos para os

procedimentos comuns.
Dentre os procedimentos comuns, qual teria incidência no caso? Sumário

ou ordinário?
Artigo 275 – hipóteses de procedimento sumário. Por exclusão, tudo que

não for especial ou comum sumário, fica na vala do comum ordinário. Diante da
enorme variedade de pretensões em juízo, são poucas as que tem procedimento
especial, e menos ainda do procedimento sumário. Nenhum dificuldade de deduzir o
critério pela leitura dos art.s 270, 271 e 272.
Procedimento sumário – 275 – critério quantitativo e qualitativo. Observar-

se-á o procedimento sumário até 60 salários mínimos (quantitativo). Nas demais
hipóteses, prevalece o critério qualitativo, peculiaridade das pretensões específicas –
pretensão de indenização fundada em acidente de trânsito.
Importante: a norma processual é de ordem pública, procedimento é

estabelecido em lei, as partes não tem opção em alterá-la. Sequencia de atos
processuais determinadas. O CPC 2015 está assentado numa base muito diferente.
Apesar de existir procedimento previsto em lei, as partes tem possibilidade de firmar
negócios jurídicos processuais – Art. 190 – pressupõe consenso, estabelecer mudança
quanto aos seus ônus, deveres, poderes, impactando no procedimento. CPC 2015 abre
espaço para um privatismo que nunca houve no processo brasileiro.
Hoje, (73), poucas hipóteses de regras procedimentais fundadas na

autonomia de vontade – ex: cláusula de eleição de foro – havendo litígio, escolhe-se
determinada comarca – é um negócio jurídico que acaba conduzindo a regra
procedimental em termos de competência. Art. 265 – suspensão do processo –
solicitar conjuntamente a suspensão de processo. São poucos exemplos.
CPC 73 foi marcado por uma crise de ordem pública, pois imagina-se o
Estado de Jurisdição como titular do impulso Oficial. O CPC 2015 compartilha
responsabilidades – art. 6 – p´rincípio de cooperação.
Se o procedimento padrão conduz a marcação ode audiência preliminar de

mediação, que tem vaga só em 2017. Será que os advogados devem esperar a data
chegue, para então cair numa audiência onde haveria pouca eficácia. O CPC 2015
chega para dar maior espaço à vontade das partes. Se não for possível a
autocomposição por sua vontade, podem definir regras e procedimento: nas câmaras
de mediação, por exemplo.

O CPC 2015 remete à questão: não perguntem o que o processo pode fazer
por vocês, mas o que você pode fazer com o processo.
O código de 2015 não trata mais de procedimento sumário, apenas de

procedimentos especiais e do procedimento comum. Há procedimento oespecial, se
sim, é aquele que deve ser seguido (MS, ação de despejo, etc.). Não havendo especial,
caímos no procedimento comum do 318, não há mais distinção entre ordinário e
sumário. Fala-se que o sumário desapareceu, mas há regra que afirma que poderá ser
mantido para determinados procedimentos especiais, o legislador deixou-o em um
certo limbo, não impede que volte a falar desse procedimento para determinados
tipos de procedimentos.
O CPC 2015 é muito mais objetivo. O procedimento osumário do 73, tinha

uma distinção muito mais do plano do dever-ser do que no plano prático, pois era
conduzido praticamente como o procedimento comum.
Art. 1.046 – ao entrar em vigor o CPC, suas disposições se aplicam desde

logo aos processos pendentes (teoria do isolamento dos atos processuais). Preciso
observar que está sendo abolido o procedimento sumário. A partir daí, o pgfo. 1 diz
que aquelas disposições relativos ao procedimento sumário, aplicar-se-ão as ações
propostas e não sentenciados, até o início da vigência desse código. Se não tiver
sentença proferida, os processos iniciados em rito sumário continuarão até a sentença
– após a sentença, entra em vigor propriamente o CPC 2015. O CPC 73 ganah um efeito
represtinado – normas do procedimento sumário esticadas até a prolação da sentença
– regra de direito intertemporal para dar sobrevida à certos procedimentos sumários.
Por fim, a situação dos juizados especiais. Para os autores do CPC 73,
dentre os procedimentos comuns, estava o ordinário e sumário. Nos juizados, mesmo
em relação ao sumário, os juizados acaba, sendo mais abreviados, pois foram
construídos a partir do art. 98 da CF, de informalidade e celeridade, de pequenas
causas, fala-se que existe o procedimento sumaríssimo. É uma classificação extraída do
sistema de 73.
Uma lei utiliza-se subsidiariamente na outra, antes de buscar soluções no

CPC. As soluções devem ser diferentes das soluções de tribunais ordinários. Qual a lei a
ser buscada para resolver problema nos juizados? 10259, 12153. Se não for possível
resposta nas leis especiais, vamos trabalhar com o CPC (é subsidiário).
Art. 190 – Código de 2015 abre espaço para o protagonismo das partes,
convenção processual – princípio da ponderação – art. 6º

Não podemos ser ingênuos achando que os juízes deixarão de conduzir o

processo pelo impulso oficial. A litigância de massa e interesse público (medicamentos,
vale creche), não necessariamente dialoga com a prescrição do art. 190, é pouco crível
que o ente fazendário pactue mudanças de procedimento com as partes.
O simples fato de existir essa regra no Novo CPC, faz com que tenhamos de
rever muitas lições clássicas de processo, baseado no desenho e contorno geral do
caráter público da norma procedimental.
Teoria Geral do Negócio Jurídico Processual
Doutrina precisa limitar, de questão de ordem pública, às convenções. Não

dá pra querer tirar o MP das relações, como fiscal da lei, é intransponível (interesse
público subjascente). Quando falamos em negócios processuais, destaca-se que não é
uma tema tão inédito para o processualismo, afinal de constas, o CPC de 73 já permitia
em algumas situações: pacto conjunto sobre a suspensão da audiência; art. 265 –
suspensão do processo por até 180 dias. Até o momento, tínhamos a negação da
existência de negócios jurídicos processuais, em que pese os exemplos vistos. Mesmo
que se permita que as partes estabeleçam convenções, a mudança não era fruto da
autonomia de vontade, mas sim da reserva legal – essa é a visão da doutrina que nega
a existência dos negócios jurídicos processuais baseados na autonomia da vontade.
Outros autores, como Marinoni, diziam que os vários exemplos presentes na lei
atestavam a existência desses neg´coios, não pelo respaldo só legal, mas também pela
autonomia de vontade. Daqui ora frente, os autores devem rever seus
posicionamentos.
O art. 190 permite a convenção sobre os negócios atípicos. Os típicos são

esses que já estavam presentes na nossa legislação vigente – eleição de foro; para
essas situações não há divergência. A discussão que se coloca são os limites naquilo
que diz respeito das partes inovarem completamente, visto que tem uma série de
prerrogativas legais. A partes poderiam renunciar ao duplo grau de jurisdição, ao
elegerem o judiciário, estipularia-se que vão aceitar a sentença renunciando de plano a
interposição de recurso. A doutrina clássica diria que ninguém pode renunciar algo que
não conhece, ou seja, a decisão do recurso. As restrições, então, são em relação a
esses negócios atípicos. O Estado também poderia se submeter a negócios
processuais, mas em menor grau, e pouco o faz.
A partir de que instante é possível fazer negócios processuais. Hoje, não

estando em vigor o novo CPC, as partes poderiam estipular cláusula nesse sentido? Se
fizermos analogia com a súmula 485 STJ, que trabalhou uma discussão em relação a
validade de clausulas de procedimentos arbitrais, antes da lei da arbitragem estar em

vigor, e daí, a resposta seria positiva. Aqui também, o enunciado 38 da ENFAM,
destacou que partes podem celebrar previamente a convenção do artigo 190. Em
relação à hipótese: Enunciado 253 do Fórum de Processualistas, permite por parte do
MP.
Perito, NCPC 471 – as partes podem escolher perito, se não escolherem, os

juízes escolhem, diferente do CPC 73. O dia-a-dia da ADVOCACIA permite identificar
peritos que cumprem prazos, e portanto, mais vantajosos.
É pouco provável que se permita negócios processuais nos juizados

especiais, por questões práticas. O judiciário já é congestionado, não é essa a intenção
dos juizados.
Os prazos por exemplo, seriam impossíveis de serem estabelecidos pelas

partes em relação ao PROJUDI.
Possibilidades: Enunciando 19 do FPP – pacto de impenhorabilidade, para

além das em lei, as partes podem convencionar outras; prazos; despesas processuais
(poderia haver convenção de rateio entre as partes); dispensa de assistente técnico,
vamos confiar no perito.
O princípio do impulso oficial não vai sumir, mas as partes tem sim papel
protagônico, devendo assumir suas posições do processo cooperativo apontado no art.
6º. Testemunhas inquiridas em escritório de advocacia, por exemplo, poderia ser
permitida, com gravação audiovisual, como é feito hoje nos EUA. Ata notarial em
cartório (fé pública), poderia ser instrumento de testemunha, por exemplo,
encerrando a instrução rapidamente, tirando ônus do judiciário, e jogando-os para as
partes, advogados.
O artigo 190 também destaca que o controle quanto ao negócio jurídico

celebrado fica a cargo do juiz. Hipótese de vulnerabilidade, por exemplo, diminuída
pela presença de um advogado. As parte stambém podem estabelecer deveres e
sanções para o caso de descumprimento de convenções. O art. 115 diz que o acordo
de procedimento vincula herdeiros e sucessores. Os vícios de vontade podem dar
ensejo à invalidação dos negócios atípicos do 190.
O Juiz controla a convenção, porém não é requisito que ele homologue. O

juiz não precisa autorizar ou não o negócio previamente. Não há interesse do impulso
oficial por trás disso. É o campo das partes com autonomia de vontade, sendo
comunicada pelas partes, produzindo eficácia desde logo, o que não impede que o juiz
conheça de uma invalidade. Não precisa comunicar que aceita, aceitação tácita.

A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração

do negócio jurídico processual.
Hipóteses Inviáveis
- Acordo para modificação de competência absoluta, pois é entendida

como interesse do judiciário e não das partes. Ex: se o judiciário entende que ações
trabalhistas devem tramitar em certo órgão, isso que questão absoluta, de critério
material, regra de ordem pública; acordo para supressão de instância, indo direto à
decisão do STF, assim subverte-se a estrutura da competência hierárquica do
judiciário, pois é norma de ordem pública; acordo para afastar motivos de
impedimento do juiz, também são de ordem pública, porém talvez seja possível
relativizar os casos de suspeição (o NCPC coloca uma nova hipótese de suspeição,
amizade entre advogadoe juiz, é motivo de suspeição.
- Exclusão do MP e vedação de amicuscuriae.
Autonomia – 409 e 411 FPPC
Novos cenários de litigiosidade: Litigiosidade clássica, lides intersubjetivas;

repetitiva; ou de judicialização. O lócus das convenções são do contencioso
estratégico, da litigiosidade clássica.
Petição Inicial
Tivemos o Direito de Ação, direito público, subjetivo, abstrato, etc. Art. 5,

inciso 35, CF.
Art. 3 CPC – o Estado permitirá outras formas autocompositivas. Na

arbitragem existe um árbitro que dá uma decisão.
A petição inicial é o ato que desencadeia a prestação jurisdicional. O direito

de ação deve também ser visto como perspectiva de proteção aos direitos
fundamentais. Por meio do exercício da jurisdição, o Estado acaba garantido e
efetivando os Direitos Fundamentais. O estarte, ato inaugural, que materializa o início
da fase postulatória, recebe o nome de petição inicial, como termo técnico.
Processo se desenvolve pelo impulso oficial, mas também pela cláusula de

autonomia de vontade do artigo 190. Em alguns poucos casos, admite-se a petição por
meio oral, sendo a regra geral uma peça escrita, podendo ser impressa ou eletrônica.

No caso da lei Maria da Penha, a vítima de violência doméstica pode

postular oralmente. Como se materializa isso? Não se sabe. Nos juizados estaduais, em
tese, o interessado pode demandar oralmente, sem advogado. O estarte é feito
oralmente, e depois se converteria para uma base procedimental escrita.
Petição Inicial
Em relação à instrumentação da inicia, deve se observar os requisitos do

art. 282 do CPC 1973. No CPC 2015, a matéria é tratada no 319. Trata-se dos requisitos
da petição inicial.
O item um fala na indicação da autoridade judiciaria. O código antigo falava

só em juiz, o que traria um caráter muito pessoal. Hoje fala-se em órgãos de destino,
seguindo as regras da competência. Sobre o tratamento, há quem procure problemas
onde não existem. Passou-se a discutir a necessidade do tratamento específico, com
fundamento de não existência de hierarquia. A discussão é tola e já existe tradição
nesse sentido.
II – nome e qualificação das partes. Do autor, do réu, ou do litisconsórcio.

Nome, estado civil, indicação de união estável (2015) – <visto que a CF88 considera
outras formas que não o casamento, já que em certos tipos de demandas deve ser
necessário verificar a presença de cônjuge para certos casos de litisconsórcio. Aquilo
que for colocado de forma prosaica, para conectar o regime de união estável Às
demais formas, pode gerar dificuldade extra para o advogado. É difícil provar a
convivência, e não se pode presumir esse estado. A forma de aferição objetiva seria
sobre registro de união estável em cartório de títulos e documentos, o que serve para
dar notoriedade e eficácia erga omnes. Se não existir esse contrato, não sei se posso
dizer se há ou não regime de união estável. Deve analisar no caso concreto se é
necessário chamar ou não o companheiro para resolução do direito material, frente à
algumas situações necessárias de litisconsórcio de casais tuteladas pela lei . Nos casos
de suposta convivência, deve-se mencionar “possível união estável sem registro em
cartório”>. Profissão, CNPJ e CPF <no Projudi, a primeira informação que se pede é o
CPF ou CNPJ, mas se eu pensar que em determinadas hipóteses, como nascituro, que
tenham personalidade, mas ainda não tem cadastro de registro. Temos que ter em
mente que a necessidade de cadastro não pode ser óbice para o acesso à justiça – Lei
Digital.> endereço eletrônico <para viabilizar intimações. Não há nenhuma sanção
quando não há endereço eletrônico, mas o código busca facilitar intimações e citações
eletronicamente. O art. 246 diz que é instituída a citação por meios eletrônicos, já
existe hoje nos juizados federais, mas buscou-se expandir esse mecanismo, dizendo
que empresas públicas e privadas, devem manter cadastro atualizado. Enquanto não

houver sanção, as pessoas não vão cadastrar, pois não há reserva legal que preveja
sanção. > e o domicílio ou sede das pessoas jurídicas ou entidades.
Pode acontecer de que o demandante tenha dificuldade de apontar as

informações do réu e até ser caso de réu indeterminado. Ex: movimento grevista,
ajuíza-se interdicto, porém não se sabe quem. O advogado pode tentar cumprir com
oque está na lei colocando nomes aleatórios ou pediam diligência prévia para obter
informações sobre o réu. O que era construção doutrinária acabou sendo positivado
no CPC 2015, no art. 554, que trata do endereçamento de uma pretensão, permitindo
que a parte o adite a posteriori, informando ao juiz a ausência de informações e este
determina uma averiguação para obter certidão de oficial de justiça com as
informações. Na prática, o sistema informático não dialoga com essa possibilidade, daí
o advogado coloca qualquer nome e depois pede via art. 554, a complementação. O
art. 554 fala de ações possessórias, mas pode ser usado por analogia à outras sitações.
O Inciso III faz menção aos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Fala-se
em causa de pedir. O CPC 73 e o de 2015 têm a mesma redação, consagrando a teoria
da substanciação. A causa de pedir é indicada na inicial com a descrição de um fato e
com a descrição das consequências jurídicas decorrentes do fato. Isso não significa
apenas transcrever dispositivos de lei que deem base à pretensão, apesar de poder
fazê-lo. Superação do Iuranovit cúria, conexão com o sistema de precedentes, e
advogado não pode fazer uma colagem de ementas, pois não vai chegar a um
resultado que se deseja – valoriza a teoria da substanciação, porém deverá passar por
algumas modificações, frente à proibição das decisões surpresa.
Teoria da decisão – 489 – juiz não pode decidir citando ementas sem dizer
porque são aplicados a casos concretos.
Aqui nos distanciamos do processo penal, do qual se vale da teoria da

individuação, onde não se pode dizer que simplesmente houve fato típico, é preciso
dizer em qual norma penal a conduta narrada se encaixa, diferente do processo civil.
Deve-se individuar à norma. A denúncia, equivalente da inicial, deve vir acompanhada
da menção da lei.
A linguagem tem uma importância cada vez maior, deve-se evitar o uso de
expressões difíceis, pois está desconexa com o volume de trabalho presente no
judiciário. Preza-se pela clareza.
Regra Art. 319
Inciso III – adoção da teoria da substanciação, diferente do direito penal.

Feita essa observação, é possível no processo a cumulação de causas de pedir. A

demanda pode ser julgava procedente pelo acolhimento de uma das causas de pedir,
que pode ser suficiente em relação à outra. Uma petição pode ter três causas de pedir
distintas, que podem ser cumuladas para caracterização do evento cukpa. NO CPC
2015, de fato, analisando a caracterização do evento culpa, cada causa de pedir tem
um aspecto de suficiencia, podemos ter o pedido com uma causa de pedir. O CPC 2015
veda a decisão surpresa. Código de 2015 exige contraditório substancial, a decisão
passa a ser algo mais elaborada, temos que ter o enfrentamento ode todas as causas
de pedir.
Imagine que numa ação de despejo, queira-se a desocupação do imóvel. A

causa de pedir é dada pela narrativa de um fato da qual se extrai uma consequência
jurídica. O locador disse que o réu deixa de pagar os alugeres de março, abril e maio.
Aqui temos três causas de pedir. Cada fato assume natureza de causa de pedir
autônoma, e cada uma delas poderia conduzir u resultado procedência. SE pensarmos
na autonomia da causa de pedir, o fato dele pagar um dos alugueres, poderíamos ter
uma sentença de procedência do despejo, pois ainda restam dois alugueres.
Cumulação de causas de pedir adquirindo cada uma delas autonomia para a
procedência da ação. Propensão do advogado a economizar nas custas. Se eu
desmembrar essa demanda em três, do despejo, eu teria um resultado final diferente.
As partes preferencialmente tendem a cumular os pedidos, por uma questão de tornar
para o cliente menos onerosa a demanda. Em termos de estratégia, talvez fosse o caso
de fracionar.
No inciso IV, temos o pedido e suas especificações. O CPC 73 funcionava

como regra matriz o artigo 286, correspondente ao 322 e seguintes, tratnado de
pedindo. O artigo 286 dizia que o pedido deveria ser certo ou determinado, problema
pois se usa conjunção alternativa, apesar de sempre se entendeu que a conjunção
deveria ser aditiva. Isso foi corrigido agora no novo código. Ao mesmo tempo que há
essa diretriz geral, tolera-se em certas situações o pedido genérico. Ele traz uma
delimitação no sentido de se pleitear uma técnica processual sem que exatamente
tenhamos a quantificação do direito. Ex: vítima da acidente de trabalho – se
fixassemos a regra de que o jurisdicionado sopdoe ir a juiz fazendo pedido certo e
determinado, significaria dizer que primeiro a pessoa deveria fazer o tratamento, para
quantifica-lo, para só então poder apresentar o pedido. Isso se choca com o prazo
prescrional. Podemos então formular pedido genérico, a partir do tipo de tutela
jurisdicional desejada. 2015 – problema do dano moral – o juiz arbitra o dano moral
levando em consideração a ofensa das partes – pedido certo e deixa-se margem ao
arbitramento, alguns críticos de certa litigiosidade abusiva falam em indústria do dano
moral. Art 292 – valor da causa. O inciso V diz que deve ser indicado o valor da
indenização por dano moral pretendida, desaparecendo o critério do arbitramento,

devendo o pedido ser certo e determinado, para tentar coibir práticas abusivas de
dano moral.
Art. 85 – honorários de sucumbência são calculados sobre o benefício

econômico pretendido, valor da condenação ou valor atualizado da causa.
O reflexo disso é que se o juiz der menos do que se pleiteia, a pessoa

sucumbe em parte do que pediu, se aplicar honorários a base de 10%, a parte sai
perdendo.
Troca de modelo de arbitramento por um modelo de pedido certo. Não são

todos os casos que permitem arbitramento, dependendo do direito material.
Também se pode trabalhar outra classificação, além de pedido certo ou

genérico. Eu posso falar em pedido principal em contraposição ao pedido acessório. O
art. 293 do CPC 73 dizia que incluem-se os juros no pedido principal. A rigor, quem vai
ao juízo pretendendo indenização, os juros legais eram acessório do principal, não
precisava mencionar. O art. 322, do CPC 2015, diz que compreende-se no pedido
principal os honorários, juros, correção monetária, custas, etc. A parte não precisa
mencionar. Pegadinha de concurso: não teve pedido sobre juros e correção, o juiz
pode incluí-los na sentença? Pode, é uma decorrência do principal.
O art. 323, diz que obrigações de trato sucessivo, inclui-se obrigações

vincendas.
Art. 324 – O pedido deve ser determinado
Pedidos genéricos que podem ser tolerados em exceção:
I - nas ações universais se o autor não puder individuar os bens pedidos –

basta dizer que se trata em ação universal, tolerando-se o pedido genérico.
II – não se consegue estimar quando da distribuição qual a extensão do

tratamento que precisa
III – determinação do objeto depender de ato a ser praticado pelo réu.
Outras variações do pedidos:
Obrigação alternativas, normalmente diante de cenários em que ao

escolhe quando ao adimplemento cabe ao devedor. Art. 325 – o pedido será
alternativo quando por natureza da obrigação o devedor puder escolher qual pedido
cumprir. O pedido acessório não é subsidiário, embora seja analisado depois do
principal.

Em certos casos, o pedido é feito de forma subsidiária: o cidadão demanda

pela restituição do veículo de coleção, ou o equivalente em dinheiro, tendo uma
ordem sucessiva (326)
Pedidos em ordem subsidiária, cabe recurso para entrega da coisa

principal, se dado a ele a prestação subsidiária. Mesmo em falta de sucumbência
formal, teria ocorrido sucumbência material. Não deixa de ser espécie de pedido
alternativo, mas se coloca em posição de preferência. O pedido subsidiário só será
analisado se o principal for indeferido.
327 – Licitude do pedido de ordem sucessiva
Possibilidades de mudança quantitativa ou qualitativa do pedido. No

código revogado, o tema era tratado no 264, no CPC 2015, é acertado no artigo 329.
OS momentos e as regras temporais a partir das quais é possível mudança quantitativa
e qualitativa do pedido. Não se pode gerar surpresa para o réu. Se o réu não foi citado,
o autor pode irrestritamente mudar pedido ou causa de pedir. Através de petição de
emenda à inicial, podendo modificar para mais ou para menos. Não depende de
autorização do juiz nem do réu, é conveniência total do autor.
Depois que citado, considera-se o inciso II, até o saneamento do processo,

podendo-se aditar o pedido ou causa de pedir, com o consentimento do réu,
assegurado o contraditório em 15 dias. Num contrato de trato sucessivo, não pediu-se
a resilição do contrato, mas um pagament ode parcela anual. Ajuizada a demanda, réu
já citado, apresentou defesa, a mudança antes do saneamento é possível mas depende
da concordância. Se ele já apresentou uma contestação, mas mesmo assim ele
concorda, terá direito a apresentar nova defesa em relação ao texto alterado.
Depois de feito o saneamento, não pode mais haver a mudança. Nos

sugere que se o juiz fez o saneamento, já fica delimitado para onde vai a proza, e por
isso, em tese, não se tolera mais mudanças. Em tese porque apesar da lei, a
jurisprudência vinha flexibilizando um pouco essa mudança em etapas mais adiantas
do processo, sempre apresentando a concordância do réu. Se o réu não aceitar, pode
propor outra ação, conectando os pedidos.
Em recursos, no art 517, do antigo CPC, poderia-se alegar fato novo. O

tribunal, entretanto, juglará o pedido presenta na inicial, porém agora com o fato
novo. Dentro do que a doutrina considera fato novo, não confundir com mudança de
pedido ou causa de pedir, pois, em tese é preclusiva (apesar de jurisprudências
contrárias).

Cumulação de Pedidos: a cumulação pode ser simples ou sucessiva.

Simples: acolhimento ode pedido não depende de outro – cumulação objetiva de
demanda.
A cumulação subjetiva quer dizer quando há dois ou mais autores ou réus,

de sujeitos processuais. A objetiva se refere aos pedidos. Cada pedido pode configurar
uma ação isolada.
A cumulação simples se dá nos cenários em que o acolhimento ode um dos

pedidos não prejudica o acolhimento do outro. Os pedidos serão avaliados de forma
independente. Súmula 37 do STJ – diante de determinado ato ilícito é possível pedir
dano material e moral – típico exemplo de cumulação simples.
A cumulação sucessiva é aquela em que o pedido sucessiva só é analisado

se acolhido o principal. O primeiro pedido vai ser prejudicial ao segundo.
Para que ocorra cumulação deve-se observar o art. 327. A cumulação

contra o mesmo réu depende do seguinte:
I – que os pedidos sejam compatíveis entre si.
II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo.
III – seja adequado os pedidos para um mesmo procedimento.
Os artigos seguintes tratam da ideia de congruência ou adstrição. O pedido

baliza a tutela jurisdicional que será prestada. Se a jurisdição é inerte, o juiz só pode
julgar aquilo que for pedido (extra petita). Por isso que o CPC 73 trabalhava com a
ligação dessas questões nos art.s 128 e 460. Hoje o CPC trata disso no art. 490 – o juiz
resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando no todo ou em parte os pedidos feitos
pelas partes (uma sentença de procedência parcial, não é citra petita – se a parte
pediu 100 e levou 20, não vamos falar em julgamento fora do pedido, se o juiz tiver
analisado a extensão do pedido, não há defeito, haverá deferimento parcial. Às vezes,
temos pedidos cumulados, um deles não sendo analisado. Típico exemplo de sentença
citra petita, que analisou menos do que deveria – cabem embargos de declaração por
omissão. Só posso falar em decisão citra petita se existir parcela do pedido não
apreciado.
Artigo 1013, parágrafo 3º do CPC 2015 – técnica de correção de sentenças

incongruentes. Permite transformar uma sentença incongruente em uma sentença
congruente. É como se imaginássemos uma espécie de complementar o julgamento a
menor e tirar o que foi a mais. Nesse caso, o tribunal estará julgando o que não foi
julgado no primeiro grau, a doutrina clássica diria que feriria o duplo grau de
jurisdição, havendo supressão de instância. Estudar por literatura atualizada. Técnica

imperativa de ordem pública
Do ponto de vista de ciência processual, duplo grau de jurisdição não é

universal, é princípio lógico jurídico. O STF tem histórico de decisões dizendo que não é
cláusula essencial do devido processo legal.
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedido, bem como

condenar em valor superior. A literatura clássica de 73 dizia que a sentença é nula,
significa que para o sistema 73 a sentença deveria ser anulada com retorno do
processo à instância de origem. Em 2015, se a sentença é nula, vamos transformá-la
em sentença válida, outra técnica corretiva, haverá julgamento de instância única, não
volta pra instância de origem.
Cintra (menos), extra (fora) e ultra (mais)
Importância do Pedido – A doutrina procura estipular que a fixação do

pedido se incorpora no chamado critério da tríplice identidade. SE perguntarmos o que
diferencia uma ação de outra, verificamos a constância dos três elementos: partes,
pedido e causa de pedir. No CPC 2015, está no artigo 337. Inicialmente o pedido traz
essa sinalização no sentido de permitir a distinção de um processo de outro, que tem
significância para litispendência, coisa julgada, para extinção sem resolução de mérito;
e até para distinção de precedentes.
Nesses cenários de litigiosidade repetitiva, é comum termos ações

repetidas. Levar o critério da tríplice identidade.
O pedido deve ser baseado no valor da causa, com a cobrança de eventual
taxa do judiciário. O que não impede que aqueles que não podem pagar tenham uma
assistência judiciária gratuita. O valor da causa é base de cálculo para o recolhimento
desta taxa.
Deve haver sempre uma congruência entre o pedido e valor da causa, isso
também reflete nos honorários de sucumbência. Verba honorária: valor de
condenação, não havendo condenação o benefício, não havendo nenhum dessa, é
baseado no valor da causa - ação declaratória seria dado por valores estimativos pela
parte, com o controle dividido com o juiz e a parte contrária.
O pedido fixa o objeto litigioso. O que transita em julgado na demanda? O
art. 503 do CPC tem algumas novidades quanto a isso, trazendo os limites objetivos da
coisa julgada, que empresta imutabilidade, de modo a vedar que haja novo
pronunciamento em relação ao caso concreto.
Essa fixação reflete em questões de ordem prática: a ideia de tornar
litigiosa a coisa tem uma conexão quando pensamos em alienação do objeto litigioso
(permitido pelo CPC 2015), sob a ótica e conhecimento do adquirente. Tornar litigiosa
a coisa gera o seguinte cenário: em princípio a parte não deveria dispor da parte
litigiosa, mas se assim o fizer, e de má-fé, quem aliena responderá por evicção.
A questão do valor da causa tem importância inclusive sobre aspecto
tributário. As custas judiciais tem natureza jurídica de taxa, que é modalidade
tributária. Podemos categorizar espécies tributárias em impostos, contribuições
(soliedariedade social) e taxas (contraprestação estatal). Se é espécie tributária, só a lei
pode exigir custas, ainda que seja algo óbvio, existem taxas cobradas de forma
regimental. A taxa judiciária é calculada pelo valor da causa. No Brasil criou-se uma
cultura de que, dependendo do valor da causa, a taxa pode ser maior ou menor, a
cobrança seria progressiva. Critério duvidoso: o que está sendo remunaerado quando
alguém paga custas? Dá mais trabalho julgar demanda de pequena ou grande
expressão patrimonial? Não é possível aferir, então, o que parece, é que não há um
diálogo entre categorias processuais e categoriais tributárias. Se fosse levado à sério a
cobrança de custas, deveríamos considerar o custeio do trabalho em relação ao
volume de trabalho.
O valor da causa deve ser de valor certo. O artigo 292 dá parâmetros

exemplicativos. Além disso, o dano moral também deve ser certo.
Ação com cumulação de pedidos, se considera a cumulação entre todos
eles.
O juiz corrige de ofício o valor da causa lançado de forma errônea, nas
situações em que não existe critério expresso e vale a estimativa do autor, é pouco
provável que ele venha criar ingerência. O réu poderá impugnar o valor da causa, no
sistema 2015, trabalha-se com o princípio da concentração da defesa: todas as
defesas, processuais ou substanciais, devem estar alocadas na mesma peça
(contestação) – a impugnação ao valor da causa continua valendo, porém vem na
contestação, e não em autuação própria com0o em 73.
Com relação à especificação de provas, o direito brasileiro criou o protesto
genérico pelas provas, à bastante tempo. Até o CPC 2015, o autor deve indicar as
provas que pretende produzir na inicial, assim como o réu deve fazê-lo na contestação.
Ele indica prova pericial, testemunhal, etc. O Brasil passou a tolerar esse protesto
genérico – protesta-se por todos os meios de prova. Isso se faz por precaução, pois
não se sabe o que o réu vai trazer na contestação.
Na sequencia, com a fase prévia ao saneamento, há um despacho para que
as partes especifiquem as provas que de fato querem produzir.
Especificar a modalidade citatória – art. 246 CPC 2015 – Pode se dar por
correio, oficial de justiça, ato de escrivão, por edital ou eletrônico.

Empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos

sistemas eletrônicos. E PROC 4 região já acontece. Nesse caso, há modelo de citação
ficta. Se a pessoa não fizer o cadastro, não acontece nada, pois não há sanção. Citação
eletrônica só ocorre para quem tiver e-mail cadastrado.
Art. 106 – o advogado deve indicar na inicial ou contestação o endereço
onde recebe intimações. Deveres adicionais.
Art. 271 – intimação de advogado para advogado.
Art. 99 – requerimentos que constam na inicial, mas que não estão
arrolados no artigo 319, deve-se fazer uma análise sistemática.
Art. 105 – o advogado pode subscrever o requerimento ode gratuidade se
a procuração tiver poder especial para isso. O CPC 73 trazia a necessidade de
declaração da parte. No 2015, basta os poderes especiais pelo mandato – para
formular pedido de gratuidade em nome da parte é um exemplo. O CPC 2015 permite
modulação de questões de gratuidade: em fases muito onerosas, o advogado pode
pedir gratuidade dessa parte.
Se houver mudança de fortuna, no prazo prescricional, a parte pode estar
sujeita a pagar os honorários de sucumbência, por exemplo.
Gratuidade basta com a declaração de hipossufisciência, não faz sentido
que se peça comprovantes para pessoas físicas. Para pessoas jurídicas deve apresentar
balanço.
Apresentação de documentos obrigatórios – regra: a petição será

indeferida sem os documentos indispensáveis à demanda. Depende de cada tipo de
demanda. O indeferimento não pode se dar de plano, já no sistema de 73, se permitia
a emenda à inicial, para corrigir vícios ou inserir documentos de apresentação
obrigatório.
O art. 284 CPC 2015 – todos os processos estão sujeitos à registro, devendo
ser distribuídos onde houver mais de um juiz. Pode ser em vara única ou por critério
de sorteio onde houver mais de um juízo com competência territorial, de forma
eletrônica. Parágrafo único prevê a publicidade de distribuição.
O art. 286 – foge da regra de distribuição autônoma aqueles processos que
guardam conexão com demanda já instaurada, pois temos a prevenção de
determinado juízo com processos com conexão ou continência.
Inciso II – aqui seria uma hipótese de coibir o fórum shopping.
O parágrafo único diz que havendo intervenção de terceiro, reconvenção
ou outra hipótese de ampliação objetiva da demanda, serão feitas anotações no
cartório distribuidor a posteriori.

DIA 28 DE MARÇO
Processo Civil 2015 –
Indeferimento da petição inicial, impunha-se previamente a intimação da
parte autora para que ela regularizasse o vício. A extinção do processo só poderia
ocorrer se a parte autora não suprisse o vício. Entretanto, normalmente era comum
que os pronunciamentos não fossem detalhados – “emende a parte autora a petição
inicial” – dúvida sobre o que era defeituoso. Agora com o novo código, dentro da ideia
de dever de cooperação do juiz com as partes, o art. 321 passa a estabelecer que o juiz
ao intimar a parte para emendar deve apontar o que faltou ou o que era defeituoso.
Evitar extinção anômala do processo.
Artigo 6 fala em cooperação. Artigo 4 fala em primazia do julgamento de
mérito, maximização do processo jurisdicional – o normal é que exista
pronunciamento a respeito da pretensão deduzida em juízo. Há aproveitamento
máximo da atividade jurisdicional. O juiz sai da posição de neutralidade e passa a agir
em prol do nivelamento de hipóteses de hipossuficiência, indicando o defeito da
inicial.
A extinção do processo somente ocorrerá se não for apresentado o
documento ou corrigido o vício no prazo que venha a ser assinalado pelo legislador.
1.5 – Citação do Réu – princípio do contraditório, ampla defesa, paridade

de armas do processo. Bilateralidade das audiências – expressão que garante a oitiva
da parte contrária, ouvir a parte contrária no processo. Assim como se garante o
direito ao acesso ao judiciário, deve-se garantir o direito de resposta. A oitiva da parte
cotnrária pode ser dar em qualquer ato do processo.
O CPC 2015 não está ambientado com esse contraditório formal, de apenas
garantir a oportunidade de o réu se defender. Os arts. 9 e 10 têm servido para
pensarmos no contraditório substancial. O art. 9 fala que não se pode decidir nada
sem oitiva da parte cotnrária. O art. 10 diz que, mesmo que o juiz possa decidir ex
officio, deve-se garantir o contraditório. O contraditório passa a ser visto
substancialmente, imaginando o poder de influência das partes na construção judicial,
e não apenas no contraditório formal, de bilateralidade.
Iurianovit cúria – o juiz conhece o direito. Se passamos a entender o
contraditório como influência, o chamdoiurianovit cúria não resiste, porque quando
falo que o juiz conhece o direito, estou falando que ele reconhece a lei positivada, e
não a norma. Quando permitimos a participação efetiva das partes na construção de
sentido judicial, desaparece o iurianovit cúria, e privilegia-se a identificação da norma
no caso concreto. A legislação brasileira passo uma trabalhar com conceitos abertos,
enquanto o CC 196 era mais amarrado em termos de positivismo jurídico, o de 2002 é

recheado de conceito abertos. Dentro dessa abertura do sistema jurídico, passa a ser
importante essa compreensão do art. 9 e 10.
Paradigma da linguagem.
Naquilo que se chama de meios de comunicação de atos processuais, tem

de um lado os atos de intimação e do outro o de citação. O conceito de citação decorre
do artigo 238. São convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a
relação processual.
Ideia de chamamento original – depois que citados, estando presente na
relação processual, ou configurada hipótese de revelia, não se fará necessário novas
manifestações nesse sentido de citação. O réu presente é apenas intimado de atos
subsequentes.
Art. 239 - Para a validade do processo, é indispensável a citação do réu ou
o executado – o legislador perdeu a oportunidade de corrigir um problema apontado
pela doutrina.
O artigo 331, fala de uma técnica de improcedência liminar do pedido.
Quando uma determinada matéria tiver pronunciamento ode corte superior, o juiz
pode dispensar a citação do réu e proferir sentença de improcedência. O 239 deveria
se referir à citação valida como requisito de sentença de procedência, e não a processo
válido. A improcedência liminar não prejudica o réu, o favorece, e o processo ainda
assim é válido. A citação válida portanto é essencial para a sentença de procedência.
No caso dos pressupostos processuais, a citação válida não deve ser
considerada como requisito de existência do processo, pois a improcedência liminar do
pedido é hipótese em que há processo mesmo sem citação.
Citações Reais X Citações Presumidas

O art. 242 fala que a citação será pessoal, podendo no entanto ser feita na
pessoa do representante legal, procurador, interessado. Ou seja, é feito na pessoa do
destinatário, representante ou procurador habilitado. O CPC 2015 admite certas
modalidades que são tidas como presumíveis.
A citação por meio eletrônico, na forma do art. 246. Esse tipo de citação é
modalidade presumida, porque eu não posso garantir que de fato o e-mail entrou na
caixa postal eletrônica do destinatário, que não tenha havido algum mecanismo de
desvio, etc. Temos que pensar que citações presumidas são possíveis, mas abre-se
espaço para que o destinatário venha a questioná-la, cabendo ao interessado o ônus
de desconstituir a citação efetividade. O réu pode vir a juízo para arguir nulidade do
ato citatório.

O parágrafo 1, do artigo 239, fala que o comparecimento do réu ou

executado, supre a falta de citação. Pode, portanto haver comparecimento
espontâneo, podendo vir com a arguição de nulidade da citação.
Quando o carteiro entrega a citação postal no prédio, ele entrega a
correspondência e quem assina o AR é o porteiro, zeladora, etc. Nesses casos, estamos
diante de citação presumida, não é real. Chegará a notícia de que a citação foi feita,
pode-se alegar a nulidade ainda no comparecimento do réu.
Flui a partir dessa citação, o prazo para contestação. A contestação pode
trazer m tópico que se constitua na nulidade da citação. Se houver arguição de
nulidade e não foi acolhida, estamos falando de um réu que possivelmente perdeu
prazo, considerando-se como revel. Se for execução, terá seguimento no feito.
O Novo CPC diz que não há comparecimento só para alegar nulidade.
Quem apresentar pedido de nulidade, e precisa apresentar contestação.
Existe norma de judiciário que exige citação por mão certa, sendo que o
correio deveria entregar correspondência diretamente ao destinatário. Se por
qualquer razão, o carteiro não encontra o destinatário, deixa um papel dizendo que o
AR estará em uma agência de correios. Se isso acontecer e o próprio destinatário
assinar o AR, se dá citação pessoal. Entretanto, deixou três avisos, tentou citação 3
vezes, e nesses casos, passam-se a ter outras diligências em prol da citação do réu,
mesmo que seja presumida.
Quanto Às modalidades de citação, temos vários critérios classificatórios.
Quanto ao destinatário, pode ser pessoal ou não pessoal. A não pessoal é feita em
pessoa diversa. O interditado, a citação se dará na pessoa do seu tutor, falando-se
numa citação não pessoal, porém real, segundo o art. 242 (representante). A citação
pode ser real porém não pessoal.
Art. 246 – a citação pode ser feita pelo correio, oficial de justiça, escrivão,
edital ou por meio eletrônico.
Parágrafo primeiro fala no banco de dados (problema pois falta alguma
sanção para o descumprimento dessa regra).
O art. 222 do CPC 73 vedava a citação postal em determinados tipos de
processo, como é o caso do processo de execução. Isso porque, imagina-se que o
oficial de justiça que esteja citando o executado, se ele perceber atos de esvaziamento
patrimonial, ele já poderia fazer arresto de bens, coisa que o carteiro não poderia
fazer.
Agora no CPC 2015, o art. 247 diz que a citação será feita pelo correio para
qualquer comarca do país, desde que atendida pelo serviço de entrega postal, exceto
nas ações de estado – são aquelas que dizem respeito ao estado e condição da pessoa
– as ações ligadas a direitos indisponíveis, ao status jurídico da pessoa – ação de
divórcio, alimentos, tutela, curatela.

- O inciso II fala quando o citando for incapaz. Uma criança com pouca
idade fica fácil presumir a incapacidade. Existem situações em que não é possível aferir
incapacidade, cabendo ao responsável prestar a informação necessária devolvendo a
citação postal, ou ao serventuário não expedir a citação. Também quando for pessoa
jurídica de direito publico (Estado, Município)
Inciso V – quando o autor requerer de outra forma.
Não há mais vedação quanto ao processo de execução. O código usa a
teoria da aparência em certas situações – seguindo a lógica que a citação deve ser real,
imagina-se que o carteiro tenha acesso imediato ao sócio gerente, administrador. Na
realidade, não ocorre dessa forma. Não se entrega a carta de citação diretamente ao
representante estatutário da companhia. É por isso que no Brasil se consagrou a teoria
da aparência – no caso de pessoas jurídicas, a presunção é de que a citação tenha sido
efetivada, e cabe ao destinatário arguir sua nulidade. Apesar do cenário de revelia,
deve-se levar em conta a teoria da aparência, pois não há como realizar citação postal
entregando individualmente ao destinatário.
Art. 248 – pgfo segundo – regra e exceção a partir de funcionário.
04 de abril
PROCESSO CIVIL
Ainda que seja possível arguir a nulidade do ato citatório, ele deve
demonstrar prejuízo. SE houve a nulidade e isso de fato ensejou revelia (perdeu o
prazo), nesse caso, o código prevê o desfazimento do ato e retorno das partes ao
Estado anterior. Essa questão do decreto quando há prejuízo tende a ficar cada vez
mais relativizada.
Se a audiência teve êxito, a transação implicará extinção do processo com

base no artigo 478. Nos casos em que não houver mediação e conciliação, aí é que
começa o prazo de 15 dais para defesa. Quando há, o prazo de defesa se dá depois da
audiência. A citação é para que o réu compareça para a dispensar ou não a audiência
de conciliação ou mediação, para que se manifeste acerca da opção de fazer ou não
audiência. Se não é feita audiência, coloca-se o prazo para contestar.
Citação por Oficial de Justiça – 249 – CPC 2015 – nas hipóteses previstas o
código ou quando se frustrar a citação por correio, ou seja, resposta inconclusiva
(mudou-se, endereço não encotnrado – não pode se aplicar a teoria da aparência).
Nesses casos a citação é frustrada. Podem acontecer casos em que o AR voltou com
assinatura não identificada – nesse caso a citação não foi frustrada (teoria da
aparência, presume-se citado, e caso não, cabe a nulidade).
A citação postal é preferível porque tem custo menor e já conta com as

diligências dos correios. O oficial de justiça exerce uma série de atos, que não apenas a
citação – ele tende a preferir os atos mais rentáveis, algumas citações por mandato
demoram pra acontecer, pois são atos simples e que não dão lucro.
O mandado citatório deve estar com certos requisitos (art. 250) – mandato
de citação mais a contra-fé (cópia da inicial).
Citação por hora certa – art. 252, CPC 2015. – antes era necessário três
tentativas mais suspeita de ocultação. Agora apenas duas diligencias infrutíferas mais a
suspeita de ocultação. Na certidão do oficial, ele pode descrever a situação que pode
se encaixar na ocultação. A certidão deve dar indicativo do que ocorreu para suspeitar-
se a ocultação. O procedimento é simples: deixa um aviso de que voltará no dia e hora
determinado; se não encontrar o citando, se fará citação presumida. Depois, deve-se
mandar uma carta avisando que foi efetivada a citação (253).As tentativas devem
ocorrer em turnos e horários diferentes.
Citação por Edital – art. 256 – duas formas, segundo o texto da lei: a)
quando desconhecido ou incerto o paradeiro do réu – os juízes sempre tiveram
dificuldade em aceitar citação por edital quando nessa hipótese, de largada. O que
acaba sendo mais comum é a hipótese b) quando as diligências forem infrutíferas,
demonstrando as tentativas de localização do citando. Frustradas as hipóteses inicais,
parte-se para citação editalícia. A citação por edital é presumida: a informação em
diário de justiça ou no fórum chegaria ao citando, o que é muito improvável.
Considera-se inacessível, para efeito de citação postal, o país que se

recusar a receber carta precatória.
Revel, nomeia-se um curador, que faz uma defesa por negativa geral.
Não confundir o prazo do edital com o prazo da defesa. O juiz vai fixar o
prazo de permanência do edital. Finalizado o prazo do edital começa o prazo de
defesa.
No CPC 2015 foi criada modalidade especial de citação por edital: ações
possessórias – conflito de posse rural – ampla publicidade nas demandas dessa
matéria.
Art. 246 – pessoas jurídica pública ou privadas, que não microempresas

(critério fiscal) devem manter endereço eletrônico e cadastro atualizado para onde se
direcionar atos de citação e intimação. Não há sanção para a ausência do cadastro.
Impedimentos à citação
Art. 244 – Impedimentos – circunstanciais ou temporais – razões

humanitárias, tradição cristã, noivos, doentes, etc. A citação recíproca vale, esses
impedimentos são só pros terceiros.
Efeitos da citação – leitura interdisciplinar
Podemos falar em efeitos processuais ou materiais. Os efeitos processuais

são os ligados à própria relalção jurídica processual. Os materiais estão ligados ao ato e
seus efeitos em relação ao direito material.
Efeitos processuais da citação válida:
- com a citação válida se aperfeiçoa a relação jurídica processual.
- prevenção do juízo. O juízo funcionará com um imã, que atrairá todas as

situações conexas.
- induz a litispendência, em prol da segurança jurídica: não se altera a

coexistência de dois ou mais processos iguais, que poderia gerar decisões conflitantes.
Lide petente.
- torna inadmissível a ampliação do pedido ou da causa de pedir sem a

autorização do réu (até a audiência). Se o réu não concordar, o autor pode ajuizar
outra demanda, sendo conexas as duas.
Admite-se a incorporação de pedido no cenário da subseção processual por

decorrência de fatos ou atos jurídicos – evento morte, por exemplo, abertura de
empresas, etc.
Materiais:
-a citação valida faz litigiosa a coisa. Se vende-se a coisa litigiosa, pode-se

responder por evicção, limitam-se os poderes proprietários.
- constituição do réu em mora, isso se já não tiver ocorrido em momento

anterior. CC 396 e 397 – nos casos de obrigação com data certa, no decurso do prazo,
o devedor já estaria em mora. Nas situações em que não seria possível definir essa
data em antemão, pode-se dar também por notificação extrajudicial, como etapa
preparatória do litígio – caracterizar mora formal do devedor. O efeito da mora se dá
com a citação válida.
- efeito interruptivo da prescrição, que se dá com o despacho que ordena a

citação. O parágrafo primeiro do artigo 240 diz que o efeito interruptivo, na verdade,
retroage à data da distribuição. O réu foi citado depois dos três anos, mas como os
atos não dependem dele, o efeito interruptivo ocorre com a situação válida mas
retroage à data da distribuição. A demora imputável ao poder judiciário não pode
prejudicar o autor. O autor tem dez dias para adotar providencias necessárias para
viabilizar a citação. O efeito retroativo também se aplica à decadência. A demora pode
ser imputável à parte autora ou ao judiciário.
Prescrição intercorrente no processo de execução, art. 924.
06 DE ABRIL –
Não se pode confundir questão da interrupção condicionada à citação

válida, com outra hipótese posterior: realizando o autor todos os atos, se ele deixar o
processo paralisado, pode vir a ocorrer a prescrição intercorrente, relacionada ao
prazo dentro do processo. Prescrição é regra de direito material.
As questões que tratam de demora do judiciário, não geram prescrição

intercorrente. Se há desídia da parte, pode vir a ocorrer. Súmula 106. No CPC 2015,
está posta no artigo 924 – extingue-se a execução no caso da prescrição intercorrente.
Existe uma polêmica relacionada ao pgof 4º do artigo 921 – decorrido o prazo de 1 ano
sem manifestação do exequente, começa a ocorrer o prazo de prescrição intercorrente
(prazo processual diferente dos critérios até então aplicados). Teríamos a prescrição
para entrar em juízo (direito material) e a prescrição intercorrente, contada de forma
diversa, que passaria a correr após 1 ano, ensejando depois disso a extinção do prazo.
Art 240 – efeito interruptivo da prescrição não significa que ele reste para
sempre, pois pode ocorrer prescrição intercorrente, ligada ao fenômeno processual.
Repetição e renovação da citação – às vezes a parte que se sentiu

prejudicada com a relação a citação, pode ir a juízo arguindo a nulidade, além de
apresentar outras defesas de mérito. Se for decretado revelia, o conhecimento da
nulidade afasta a revelia. Art. 239.
Intimações no Novo CPC – a citação tem um único destinatário, enquanto

as intimações se dão aos diferentes sujeitos processuais. Pode-se intimar autores,
réus, assistentes, amicuscuriae, etc. Pode-se intimar peritos, oficial de justiça, etc.
Art. 269, parágrafo primeiro – o advogado pode intimar outro advogado.

Sempre pensávamos na ideia de impulso oficial, que estaria a cargo do juiz. Mas,
dentro de uma lógica cooperativa do novo CPC, é possível que os sujeitos parciais
deem movimentação ao processo sem depender da intervenção do juiz. Ex: retenção
dos autos do processo por prazo indevido – aquele que deseja a devolução dos autos,
pode agora intimar diretamente o outro advogado.
Problema que pode surgir: o conteúdo do AR pode gerar uma confusão.

Quem quiser adiar uma audiência, deve-se intimar a testemunha. A intimação de
testemunhas pode ser feito pelo próprio advogado ou parte, mas não há registro de
conteúdo, pode dar margem à problemas. Art. 269, parágrafo primeiro e sistema de
intimação da testemunha. Pode ser feito no cartório de ´titulo e documentos, pois lá
fica registrado qual o conteúdo.
Art. 272 – as partes podem requerer que as intimações venham a ser feitas
na pessoa da sociedade de advogados. Para evitar que continue havendo intimação
para algum advogado que venha a se desligar do escritório, é feito em nome da
sociedade.
Resposta como manifestação do réu.
Contraditório como influência. Além da bilateralidade das audiências.

Garantia de participação do réu em juízo.
Quando se fala em direito de defesa, seria contrapartida à tutela de ação.

Assim como se garante à tutela adequada, direito de ação, também se protege o
direito de defesa. A defesa se coloca como um ônus para o réu. Ele não é obrigado,
mas tem o ônus. Aquele que satisfaz um ônus está agindo em prol de interesse
próprio, com o objetivo de evitar as consequências de uma revelia.
Classificação das formas de defesa:
-exceção processual – elementos processuais – a doutrina clássica

distinguia as exceções processuais entre peremptórias e dilatórias. A peremptória
conduzirá à extinção da relação processual – ex: litispendência, coisa julgada. Já nos
casos das exceções processuais dilatórias, a expressão decorre do fato de que ainda
que possível a defesa, isso não conduzirá à extinção do processo, mas talvez uma
correção, é o caso de incompetência absoluta ou relativa – o juiz não extinguirá o
processo, no máximo teremos encaminhamento, havendo dilatação da relação jurídica
processual. A impugnação ao valor da causa também é uma defesa processual que é
meramente dilatória.
- Exceção substancial – elementos materiais – classificadas em exceções

diretas ou indiretas. A chave para compreensão de uma categoria e outra é que:
aquele que apresente um exeção de mérito direta, não está ampliando o universo da
cognição. Determinados tipos de defesa necessariamente ampliam esse universo,
como se obrigassem o juiz a conhecer de mais temas (indireta) . Ex: alguém que numa
ação de cobrança responde que nada deve, essa não amplia o universo de cognição
(direta) – se ele diz eu nada deve porque houve novação (indireta – ampliação de
tema), porque houve prescrição, porque nega a relação de parentesco em ação de
alimentos. Aquele que traz defesas indiretas, normalmente traz pra si o ônus de prova-
las.
As questões que sejam decididas incidentalmente, como essas que surgem

como exceções substanciais indiretas, também fazem coisa julgada? O art. 503 traz
estabelecidos os limites objetivos da coisa julgada: regra – se limita ao mérito
principal. Exceção: se aplica à questões prejudiciais se expressamente decididas, se a
resolução do mérito depender dessa resolução, se a seu respeito houver contraditório
e se o juízo for competente. Numa ação de alimentos, com a dúvida sobre o
parentesco, deve criar coisa julgada.
Consequência prática, pois dialoga com a distribuição do ônus probatório.

A classificação das exceções se liga à distribuição de ônus probatório.
Se o réu não comparecer, teremos ausência de resposta. Pode ainda

reconhecer a procedência do pedido, isso teria consequência na verba honorária –
honorários serão reduzidos pela metade se o réu reconhecer a procedência e cumprir
a prestação.
O Código 2015 aboliu as exceções conhecidas. O código de 73 destacava

que para determinadas defesas processuais prevalecia a forma de arguição em
apartado. A exceção tinha um sentido strictu sensu, artigo 304 – quem desejasse
arguir incompetência terrotorial, impedimento, suspeição, deveria fazê-lo por meio de
exceção. Considerava-se que essas defesas comprometiam a continuidade do
processo. Se fazia necessário que essas questões fossem resolvidas para continuar o
processo.
O código de 3015 foi pautado na ideia de concentração de defesa. A opção

que foi adotada é pela centralidade dessas matérias na contestação. A resposta típica
do réu é a contestação. Aquele que arguir a incompetência deve fazê-lo como
preliminar da peça de resposta. Desaparece a forma de arguição em apartado, que
gerava custas.
Quem oferece impugnação ao valor da causa é o réu. O réu vai falar isso na
peça de defesa, num item em separado. Outras exceções que tinha autuação em
apartado: suspeição e impedimento. Nesses casos, o autor argui de duas formas: se
tramitar em vara de competência única, já pode fazer isso na petição inicial ou
havendo mais de um juiz competente, aguarda-se distribuição, prazo de 15 dias úteis
contado da ciência do fato (219) – não precisa ser no início do processo, mas aí atrai a
alegação do fato em si e a prova da ciência do fato, esse último não necessário na
contestação - para arguir a matéria, por petição avulsa. O réu argui o impedimento ou
suspeição na contestação.
Na prática desapareceu a atuação em apartado, o tratamento na forma de

incidente, o recolhimento ode custas. A matéria deve ser centralizada na defesa ou em
petição avulsa.
Ainda fala-se em outra figura construída pela doutrina: a arguição de juízo

arbitral.
Artigo 3º - não se exclui da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão à

direito. Quiseram afastar uma discussão quanto à natureza jurisdicional da arbitragem.
A tutela jurisdicional pode se dar por juiz togado ou arbitral. A CF falava em Poder
Judiciário e não em jurisdição, isso dava dúvida quanto a arbitragem. O juízo arbitral é
passível de escolha. Permite-se concluir que jurisdição estatal e arbitral, ambas
possuem natureza jurisdicional.
Existe o conceito ode convenção de arbitragem. Engloba tanto a cláusula

compromissória quanto a convenção em strictu sensu. Se alguém fizer cláusula
compromissória, ainda teremos que dialogar com a oitiva da parte contrária. Havia
quem defendesse que o réu citado pdoeria comparecer só para arguir a escolha do
juízo arbitral. Não foi isso que prevaleceu no código vigente. Se o autor ignorou a
claúsula compromissória e foi para o judiciário, será citado o réu, este pode fazer vistas
grossas – ambas as partes renunciam a jurisdição arbitral, nesse caso, será julgado por
juízo estatal. Se o réu disser que prefere juízo arbitral, teremos que criar um
mecanismo novo.
O réu que queria recusar a jurisdição estatal vai precisar já apresentar a

petição com os argumentos de defesa, junto com a arguição de recusa à jurisdição
estatal.
Problema: o autor ignorou a cláusula compromissória. O juiz não poderia

se pronunciar. Se o réu aceitar a jurisdição, finge de conta que a cláusula não vale. Ou
quando o juiz quando chama o réu, marca uma audiência, só depois da audiência o réu
poderia apresentar a arguição se não aceitasse a jurisdição, junto da contestação.
A doutrina vai dizer que se existe a cláusula compromissória, o réu poderia

apresentar excessão de arbitragem por petição avulsa, sem precisar apresentar a
defesa ou esperar a audiência (sinalização da doutrina).

Princípio do kompetanz-kompetanz – quem conhece a validade de cláusula

compromissória não é o juiz. O árbitro deve reconhecer ou não a competência.
Exceção de arbitragem ou petição apenas (preferível), não chama-se contestação.
Não há hierarquia entre árbitro e juiz.
10 de Abril
1.8 Contestação – defesa típica do réu
Quando se fala em contestação, assume importância ainda maior no que se

refere à concentração de matérias de defesa. Art. 337, além das objeções processuais,
o réu poderá arguir as diferentes defesas de mérito que tenha interesse. O momento
de resposta é preclusivo no direito brasileiro. Não que depois da contestação ele não
possa trazer fatos novos. Ele pode, porém apenas fatos que não tinha conhecimento
quando da contestação. É regime de exceção. Preclusão se relaciona ao princípio da
eventualidade. Art. 336 – incumbe ao réu alegar toda a matéria de defesa, expondo
razões de fato e de direito e especificando as provas que pretende produzir. A
eventualidade faz com que alguns argumentos sejam tolerados, em vista da
possibilidade de preclusão do momento de defesa, mesmo que não certos. O réu pode
alegar vários fatos, abrangendo todas as possibilidades, sob pena de preclusão. Essa
contradição é tolerada. Deve haver boa-fé, entretanto. Esse princípio permite que o
réu traga fatos apenas em caráter argumentativo.
Na redação da contestação, se for o caso dessas alegações contraditórias, é

normal utilizar expressões “fatos admitidos e argumentação”, “hipoteticamente”, “em
conformidade ao princípio da eventualidade”. A defesa, entretanto, se dá no interesse
do réu – ele pode se limitar a falar de algumas questões. Torna-se matéria
incontrovérsia quando o réu afirma o alegado na inicial – a atividade probatória se
dará em caráter remanescente. Didier chama de cumulação eventual de defesas. Nada
muito diferente quando falamos da cumulação de demandas – ora, se é possível a
cumulação de demandas em atenção à economia processual, também aqui se admite a
cumulação de matérias de defesa.
Art. 341 – CPC 2015 – Trata do ônus de impugnação especificada dos fatos
arguidos pelo autor. Incumbe ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações
de fato as alegações, presume-se verdadeiras aquelas que não forma impugnadas.

Aquilo que não impugnado, também será matéria incontroversa. Dos diferentes fatos
narrados cabe ao réu se manifestar quanto a cada um deles.
Esse ônus não se aplica ao defensor público, dativo e curador especial. Se

admite contestação por negativa geral. Não preciso arguir todos os fatos, os não
arguidos não serão considerados incontroversos.
Em relação as respostas contidas na contestação, temos o art. 337. Impõe

um tipode roteiro para o réu elaborar a contestação – não enseja nulidade. Questões
de ordem pública, por exemplo, viriam nos primeiros itens da defesa.
Instrumentalidade das formas. Incompetência absoluta ou relativa (defesa dilatória),
incorreção do valor da causa (dilatória), inépcia da petição inicial trazida pelo réu pode
conduzir extinção do processo – quando a correção é feita no início do processo, é
dilatória, não gera maiores problemas – o mesmo se aplica a perempção (autor
demandante já havia juizado ação idêntica que foi encerrada por sentença terminativa
sem coisa julgada, resolver repedir processo idêntico, há pendencia de custas no
processo inicial, é perempção), litispendência ou coisa julgada, alegação de ausência
de legitimidade ou interesse processual do réu (entre nomeação à autoria e
denunciação da lide) – se o autor não alegar quem é o interessado e o souber, a partir
da colaboração, ele responde por um ilícito processual. Do artigo 339 surge um dever,
podendo ensejar um dano processual, não ligado ao plano de direito material.
CPC 2015 só tolera defesa escrita. O 73 tolerava no procedimento sumário

as defesas orais em audiências iniciais de conciliação (278 de 73)
340 – quando a contestação trouxer alegação de incompetência, a

contestação poderá ser protocolada no for ode domicílio do réu. Como o CPC aboliu a
figura da exceção, criou-se uma brecha pra que o réu protocole em seu próprio
domicílio, em lei.
Parágrafo primeiro – nesse caso a contestação será distribuída, porque

este juiz que receber a contestação terá que analisar a questão da incompetência, e
pode ser que ele fique prevento.
Réu pode protocolar petição avulsa de não interesse em audiência de

conciliação e mediação. Daí começa o prazo de 15 dias úteis. Havendo audiência
infrutífera, começa o prazo de 15 dias.
Autor deve indicar na inicial se quer ou não realizar audiência. No cenário

do réu, ele é citado e vai ter esse deixa, na forma do 334, para dizer se tem interesse.
Se ambos disserem que não há interesse, é a única hipótese em que o juiz cancelará a

audiência marcada, considerando a fluência de resposta do réu, visto que ele disse por
último. A controvérsia está quando apenas um dos sujeitos diz que não tem interesse.
a) O autor diz na inicial que não quer. Neste cenário, o juiz marca ou não
marca a audiência? Juiz gerenciador do processo.
13 de Abril
Revelia
O réu, uma vez citado, pode aparecer me juiz e apresentar defesa; pode
apresentar em juízo e reconhecer a procedência do pedido (tem possibilidade de
responder por 50% dos honorários advocatícios – Art. 90). Ao mesmo tempo, devemos
pensar nas hipóteses de ausência de defesa/resposta de forma tempestiva.
Aquele que apresente defesa intempestiva, também é considerado revel.
O CPC 73 trabalhava com consequências da revelia (319):

I – presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor – mantido no
CPC 2015. A presunção não se confunde com a situação objetiva da revelia, até porque
a lei estabelece situações específicas em que mesmo que se constate revelia, não irão
incidir os efeitos típicos. A presunção é consequência, não é o conceito de revelia. Juris
tantum, portanto a revelia não leva necessariamente à procedencia do pedido.
II – fluência de prazo independente de novas intimações – enquanto o réu
for revel, não há necessidade de fazer novas intimações à ele. Comparecendo o réu,
terá direito de acompanhar e será intimado formalmente a partir dali.
III – julgamento antecipado da lide (Art. 330 CPC 73) – se os fatos são
presumidos verdadeiros, dispensaria a produção de oturas provas, seria uma forma de
abreviar o acertamento do caso, dispensando atividade probatória. Fazendo o
acertamento do caso, o juiz terá que verificar se é possível julgar antecipadamente a
lide, se não vai contra a lei. Seria quase uma hipótese de impossibilidade jurídica do
pedido (que não existe mais no CPC 2015).
O CPC 2015 traz esse tema da revelia no art. 344 e seguintes. Algumas
pequenas mudanças:
I - Se o réu não contestar ação será considerado revel.
Art. 345 – a revelia não produz efeitos mencionados
Inciso I – pluralidade de réus, um deles contestar;
Inciso II – direitos indisponíveis
Inciso III – se petição não for instruída com instrumento indispensável;
Inciso IV – fatos alegados inverossímeis ou em contradição.
346 -
Parágrafo único – o réu pode intervir no processo em qualquer momento,
recebendo o processo no estado em que se encontra.
346 2015 X 322 1973

Configurada a situação de revelia, não haveria intimação do revel. O código
novo diz também que não precisa intimar o revel, mas os atos decisórios serão
publicados em órgão de empresa oficial. Isso porque, se o processo gerar repercussão
para terceiros, estes podem recorrer, a partir da publicação no órgão.
Art. 346 – voltado para os efeitos do processo em relação aos terceiros.
A coisa julgada se dá entre as partes apenas. É natural que as decisões
jurídicas firam terceiros. Falamos aqui de efeitos e não de coisa julgada.
Com relação ao segredo de justiça, publica-se as decisões, mas para
preservar a identidade das partes se coloca apenas as iniciais dos nomes das partes.
Reconvenção
Tratada como contrataque do réu que tem pretensão de direito material

contra o autor. Por razoes de economia processual, desde que a pretensão guarde
conexão com a matéria objeto do pedido inicial, se poderia reunir essas duas
demandas numa única relação jurídico processual. Cumulação objetiva de demandas.
O código 73 adotava a premissa da conexão para haver reconvenção. No
sistema revogado se exigia que a reconvenção viesse materializada numa peça
autônoma. O réu que quisesse reconvir, apresentaria contestação oe reconvenção. A
peça da reconvenção deveria atender aos requisitos da inicial, tendo que pagar até
custas.
O CPC 2015, na tentativa de economizar no processo, criou uma lógica de

que a mesma peça de resposta pode conter a defesa em si e o pedido reconvencional.
Deve haver tópicos distintos. Mesmo assim, a reconvenção continua tendo natureza
jurídica de ação. Teríamos uma única peça servindo como defesa e contraataque.
O CPC 73 falava em reconvenção e o art. 315 e 316 apontavam pra ideia de

conexão, mas em algumas espécies de procedimento, autorizava-se espécie de
reconvenção mais simplificada (procedimento sumário e juizados espeicias). Nesses
casos, se permitia um pedido contraposto, dispensando a conexão com a inicial. Já

dispensava autonomia em relação à contestação. Passou a se falar em pedido

contraposto apenas nesses dois tipos de procedimentos (sumário e sumaríssimo).
O CPC 2015 fez uma opção pelo procedimento adotado pelo pedido
contraposto, mas não usa essa nomenclatura. O que mudou, na verdade, foi a forma
de arguir esse pedido.
O art. 343 fala que é permitido ao réu na contestação apresentar

reconvenção. Reconvenção pressupõe a conexão. No NCPC, prevalece o procedimento
ordinário, não existe mais o procedimento sumário, apenas as demandas instauradas
já com procedimentos sumários. Não pode mais haver pedido contraposto, pois não
há procedimento sumário. A lei dos juizados, entretanto, não foi revogada. Ali ainda
se pode fazer pedido contraposto.
O pedido contraposto não necessariamente guarda conexão com o pedido
principal. A reconvenção sim.
O autor, havendo reconvenção, será intimado para apresentar resposta em

15 dias. Dá se ciência ao autor da demanda contra ele, a citação é feita na pessoa do
procurador instituído, qual seja o advogado. Não é, então pessoal.
Poderes especiais do advogado – receber intimação para citação do autor.
Se houver interesse do réu em apresentar reconvenção, o advogado pode
ser intimado para citar o autor. Prazo de 15 dias. Art. 355
A contestação é dividida em duas. Naquilo que disser respeito à

reconvenção, traz o regime do art .319.
A desistência da ação não obsta o prosseguimento do processo de
reconvenção.
Ambos os pedidos são autônomos, porém a lei sugere que sejam resolvidos
pela mesma sentença, como forma de evitar possíveis decisões contraditórias. São,
mesmo que autônomos, conexos.
O CPC traz novidades em relação ao parágrafo 3 e 4.

3 – Reconvenção pode ser proposta contra autor ou terceiro. Litisconsórcio
passivo na reconvenção. Ele coloca réus na reconvenção não trazidos pelo autor na
ação. Ex: engavetamento, acidente.
4 - Seguradoras: terceiro aciona réu que tenha contrato de seguro, não
acionou o seguro pois não assumiu a culpa. Comum que o assegurado não reconhece
culpa. O réu pode reconvir e aciona a seguradora. A seguradora age em litisconsórcio
ativo na reconvenção.

Nos juizados especiais, sabemos que quem pode promover ação é a pessoa
física, o microempresário e sociedade unipessoal. Pessoas físicas ou microempresa.
As pessoas jurídicas não podem demandar os juizados, mas serão
demandados. Se a pessoa jurídica poderia ou não oferecer pedido contraposto?
Enunciado 31 do Fórum Permanente – admissível contraposto no caso de a
parte ré ser originariamente jurídica.
Quais os requisitos da reconvenção no sistema 2015:

- causa pendente
- apresentação embutida como resposta
- competência (é preciso que o juiz da ação principal seja competente com
o pedido reconvencional).
Art. 85 – sucumbência, incidência de honorários.
Revel, o réu pode se habilitar no processo posteriormente pedindo, por

exemplo, a produção de provas. É preciso destacar que o ônus da presunção de
veracidade dos fatos continue valendo.
18 DE ABRIL
Providências preliminares
1.12 - Ação declaratório incidental

Título presente no código revogado, presente no art. 5 e 325. Não mais
presente no novo código. Esses artigos apontam para o seguinte: todas as vezes que
surgisse discussão sobre questão prejudicial, e houvesse interesse de uma das partes e
ter pronunciamento de mérito sobre o tema, podia pedir ao juiz que declarasse a
existência ou não de relação jurídica. Ex: numa ação de alimentos, o réu alega não
haver relação de parentesco. Quando o réu utiliza desse defesa, é como se ele
colocasse uma situação não resolvida, que deveria ser resolvida. Essa defesa em
particular se enquadra numa lógica de relação de prejudicialidade. Permitia-se que
qualquer das partes pedisse que o juiz declarasse essa matéria em sentença, era como
adequar a lide posta à lide sociológica. O ator, que já tinha a demanda estabilizada,
também teria uma chance de apresentar ação declaratória incidental caso quisesse
alegar existência ou inexistência de relação jurídica. O juiz teria que julgar as duas
demandas (principal e incidental), nas duas sentenças. Havia ampliação de coisa
julgada.
O réu apresentaria a contestação para as matérias que tinha interesse em
arguir, mas ele também poderia promover a ação declaratória incidental. Ele quer que
haja declaração que existe ou não relação jurídica, criando coisa julgada, além da
matéria principal. O art. 469 dizia que não se fazia coisa julgada a verdade dos fatos,
que era critério de julgamento, mas não era mérito. As questões incidentais também
não faziam coisa julgada. O remédio era essa ação declaratória incidental.
A ação foi extinta porque mudou o alcance da coisa julgada. Não se faz
mais necessária a manutenção desse instituto. Art. 503 – além da questão referente ao
objeto principal da demanda, as questões prejudiciais decididas de forma expressa em
incidente, são também incluídas na proteção da coisa julgada, nos limites da questão
principal.
O que mudou de forma mais profunda? O alcance da coisa julgada. Por
isso, como estas questões prejudiciais podem vir a fazer coisa julgada, desaparece a
razão de ser da ação declaratória incidental.
Providências preliminares
O código de 1973 reunia um conjunto de atividades que se colocava logo

após da fase postulatória. Hoje há mistura de etapa postulatória com fase instrutória.
Anteriormente, depois da contestação do réu, o juiz mandava as partes

especificarem provas. No Brasil se autorizava o protesto genérico de provas, pois não
se sabe a resposta do réu. Em seguida viria uma decisão do juiz determinando a
especificação. Chamava-se despacho de especificação de provas: rigorosamente não
era só um despacho – se o juiz poderia determinar determinação de provas, ele
poderia também fazer o julgamento antecipado da lide, conforme o estado do
processo, etc. Esse item foi deslocado.
No procedimento comum temos petição inicial, audiência de mediação e

conciliação, a questão da especificação de provas fica num momento bem posterior. A
declaratória incidental, que poderia surgir nessa etapa, depois da contestação,
tornando controversa uma questão prejudicial.
20 de Abril
Julgamento Conforme o Estado do Processo
Saneamento do Processo
Audiência Preliminar (antiga audiência de tentativa de conciliação)

N código 73, em se tratando de procedimento ordinário, depois da citação

ovem a resposta, em seguida se colocava a especificação ode provas (em decorrência
do aspecto anterior genérico) e vinha a análise quanto à pertinência ou não das
provas, feito ou por meio de decisão de gabinete ou então depois de frustrada a
audiência inicial do processo. Audiência do art. 331 – audiência preliminar, de
conciliação, e não sendo possível, realizava a atividade de saneamento (análise de
questões processuais pendentes, vícios, análise das provas pleiteadas e fixação de
pontos controvertidos), no mesmo momento. Fixação de pontos controvertidos é
determinar quais fatos requeriam produção de provas.
O código 2015 aponta pra uma leitura principiologica muito diversa:

contraditório como influencia. Tem regra taxativa dizendo que os pontso
controvertidos sob os quais recairão as provas, não são mais apenas os indicados pelo
juiz, mas também os indicados pelas partes.
O Novo CPC coloca essa primeira audiência com finalidade distinta do novo
CPC, de apenas mediação ou conciliação. Além do NCPC, foi editada a lei de mediação
(13140) e a leia 13.129 (cuia topicamente de ajustar alguns itens da lei de arbitragem,
que aqui não se aplica). O art. 334 já prevê nomenclatura diversa (objetivo específico
de mediação ou conciliação, não havendo espaço para se fazer atividade de
saneamento – pelo simples motivo de o réu não ter apresentado defesa) e, além disso,
tem finalidade mais restrita aquilo que se tinah no código revogado, no art. 331 –
nomenclatura diversa e objetivo restrito. Não se faz saneamento nessa etapa inicial
pois a defesa é reservada para a etapa seguinte – não havendo conciliação, o réu
apresente defesa. O legislador fez uma aposta no seguinte sentido: a defesa
apresentada acabava acirrando ânimos, então ao invés de o autor chegar em audiência
com um clima favorável ao acordo, acabava colocando temas de defesa que inflavam o
litígio, sem pensar numa cultura de apaziguar. Está muito em voga no Brasil falar de
meios alternativos, hoje se colcoa de maneira muito enfática a questão de cultura
adversarial contraposta à cultura de pacificação ,adotada principalmente no
estrangeiro. Há também questão de interesse público: com as estatísticas do CNJ, as
taxas de congestionamento ficarma muito evidentes – o judiciário não cosnegeue dar
vazão aos processos pendentes na mesma proporção em que se propõem. Nessa
questão há ainda esse interesse público de descongestionar. Tivemos em 2015 dois
diplomas legais, além do próprio CPC, compactuados com esse objetivo.
Aqui ainda interessa discutir questões de direito intertemporal. A lei

13.105 foi sancionada em março de 2015. A 13140 em junho de 2015. A lei posterior
revogaria a anterior. A 13140, entretanto, entrou em vigência antes da 15105, em 27
de dezembro de 2015, que entrou em março de 2016. Estas leis, ainda que tratem do

mesmo objeto (temas de mediação e conciliação no novo CPC e a lei especial tratando
do mesmo tempo). Não posso usar o critério cronológico como principal:
insubsistência do critério cronológico como fatos de solução de conflitos. Esse
cirtéiroaprece não resolver o assunto, porque as leis tem alguns pontos de
convergência mas também situações muito distintas entre uma e outra. Dicussão
sobre exigibilidade ou não sobre a homologação da eventual transação ocorrida entre
as partes – no novo CPC parece haver uma ideia de que o juiz homologára a decisão
autocompositiva das partes – o mediador faz a autocomposição que é levada ao juiz
para homologar. Acontece que a lei da mediação não trbalaha com esse lógica. Temos
que inicialmente considerar quem foi que marcou o ato (impulso inicial ou escolha
autônoma das partes dentro da ideia de consensualidade).
Necessidade ou não de homologação daquilo que ficou transacionado na

audiência de mediação ou conciliação. Se olharmos para o CPC, quando treata dos
títulos extrajudiciais, o art. 784, inciso IV, diz que é título executivo extrajudicial o
acordo feito pelas partes. Lendo então as categorias do inciso IV, fala-se em
documento de transação feito pelas partes, acompanhados pelos advogados ou
defensoria. Ensejam execução forçada. O CPC 2015 não colocou como exigência que
aqueles acordoas que tenham sido acompanhados pela assinatura das partes e
advogados necessitem de homologação judicial, seria possível a execução forçada.
Dispensa a exigência de homologação.
A lei 13.140 traz duas situações distintas acerca dessa questão. Se

olharmos para o art. 3 parágrafo segundo, ali fala-se em direitos indisponíveis, para os
quais, exige-se homologação judicial da transação – direito de alimentos. A mediação,
regide pela lei 13.140 se divide em plano judicial e extrajudicial. No caso da judicial,
uma vez realizada pelo mediador, terá de ser homologada judicialmente. Há conflito
entre as normas e o CPC.
É impossível falar de audiência preliminar sem estabelecer essas

parâmetros.
Providências Preliminares e o Julgamento conforme o Estado do Processo
A título de contextualização, o que chamamos de providencias preliminares

são medidas que se colocam entre a fazer postulatória e a fase instrutória. Depois de
encerrada a atividade de defesa do réu, com ou sem defesa, e o início da fase
instrutória.
O juiz terá que se preocupar com certas questões antes da coleta de

provas.

Providência preliminares:
a) intimação para o oferecimento de impugnação à contestação. O autor

traz na inicial os fatos, o réu pode ter apresentado contestação contendo defesas
diretas ou indiretas. Haverá medida para se falar em réplica quando se fala em defesa
indireta do réu, oportunizando o autor que ele fale a respeito desses temas. Numa
ação de cobrança, o réu alegou novação. Amplia-se o cenário da cognição. Como existe
a vedação da decisão surpresa, o juiz não pode decidir sobre esse tema sem ouvir a
outra parte. O juiz necessariamente intima o autor, para que este, querendo,
apresente réplica ou impugnação à contestação. Estabelecimento do contraditório.
Arts. 350 e 351 do CPC 2015. No dia-a-dia forense acaba não havendo definição exata
do que é defesa indireta ou não, por isso, o juiz cria, às vezes, uma etapa processual
desnecessária, a fim de garantir a réplica mesmo em casos que não é necessária.
b) Intimar o autor quando a contestação vier acompanhada de
documentos inéditos, a fim de garantir o contraditório. Quando o réu traz documentos
para o processo, o simples fato dele trazer documentos, o juiz deve intimar o autor
para que fale a respeito. Isso também acaba ficando embutido no regime da réplica
que falamos anteriormente. O despacho mais comum é: “diga o autor sobre
contestação de documentos apresentados na defesa”. In dubio pro contraditório, não
há necessidade de ter certeza sobre o caráter inédito ou não dos documentos. Se
claramente não há documentos e não há defesa indireta, poderia não intimar o autor
sobre a contestação.
Se para impugnar os documentos trazidos pelo réu, este poderá se
manifestar novamente, há um caráter dialético.
c) Intimação das partes para corrigir eventuais irregularidades. O art. 352
diz que verificando a existência de irregularidades ou vícios sanáveis, o juiz
determinará sua correção num prazo de 30 dias. A contestação tenha sido assinada
por advogado sem inscrição válida na OAB – sem capacidade postulatória – verificando
o vício, o juiz intima para que o problema seja regularizado – a regra é simbólica pois
coloca o dever de correção nas hipóteses preliminares, evita-se que o problema siga
adiante, evitando necessidade de repetição de atos na etapa probatória.
d) No caso de revelia, seria importante que o juiz considerasse a validade
ou não da citação. Esse é o momento. A revelia exige que o juiz valide ou não a falta de
citação. A revelia pode envolver a figura de réu preso, e nesse caso, há que se nomear
curador (art. 72), o que é feito também nessa etapa – o fato de haver réu preso pode
não ser aferível ex officio. Quando essa informação vier aos autos, o juiz adaptará o
procedimento nessa fase. A revelia por si só pode gerar providencia preliminares a
cargo do juiz: a verificação da idoneidade da citação (juiz e autor) e a nomeação do
curador especial no caso do réu preso, art. 72.

e) No Brasil, ainda se admite o protesto genérico de provas – o autor pede

todos os meios de provas possíveis, meios típicos e meios atípicos. Isso se permite
porque o autor não sabe de antemão a atitude do réu. O réu, na contestação, faz
pedido semelhante, caracterizando defesa com provas genéricas. Não sendo possível o
julgamento conforme o Estado do processo (proferir sentença), será necessária a
espeificação das provas, partindo para a etapa probatória. Nesse momento vem o
despacho de especificação de provas.
f) Se por acaso, junto com a contestação, veio o pedido de reconvenção,
embutido na contestação. A reconvenção tem natureza de ação, devendo propiciar o
contraditório. No sistema 2015 caberá ao juiz intimar o advogado do autor para ele
oferecer contestação em relação à peça reconvencional ou o capítulo convencional
contido na contestação. A citação da reconvenção é considerada não pessoal, pois a
intimação é feita em nome do advogado.
g) Pedido de revogação da gratuidade de justiça – aferível pelo juiz já no
início do processo, mas a questão pode ser impugnada pelo réu. Quando o réu alega
isso na peça de defesa, o juiz tem que decidir na sequencia. O mesmo se coloca se na
peça da contestação foi arguida a impugnação ao valor da causa. Valor da causa é
matéria aferível ex officio, mas, se por acaso o ator se equivocou quanto ao valor da
causa e o réu veio a impugnar na peça de defesa, o juiz precisa definir na sequência. A
litigância em gratuidade é u tratamento desigual, por isso a matéria não pode ser
postergada. A questão do valor da causa também: o acolhimento da defesa gera
necessidade do recolhimento complementar – o autor erra pra menos, dificilmente
para mais. O CPC 2015 pode gerar cenários de correção do valor da causa, no caos de o
réu estar preocupado com as verbas de sucumbência.
Julgamento conforme o estado do Processo
Essa expressão se coloca porque, de alguma forma, tem-se a ideia de que a

sentença só viria no final do processo. A rigor, a prestação jurisdicional poderia se dar
por amadurecimento da lide, seccionando o objetivo da lide: o que demandaria
atividade probatória e o que permitiria o julgamento desde logo. Essa figura do
julgamento conforme o Estado do processo entra muito nessa ideia de seccionamento
do objeto litigioso, ou dar ainda uma sentença antes do tempo.
- Extinção sem resolução de mérito: Cumpridas as providencias

preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz pode extinguir o processo sem
resolução de mérito, nos termos do art. 485 (hipóteses de extinção sem resolução de
mérito). Se realmente a parte autora é ilegítima ou não se pode aproveitar o produzido
até então no processo, deve-se reconhecer a extinção sem resolução de mérito. O
problema no Brasil é que a análise das condições da ação seriam deixadas para o final.
O CPC 2015 tenta separar as coisas – naqueles casos que já for possível sentença de
extinção na lógica do 485, melhor que ela venha antes – do contrário, estimula-se a
atividade processual desnecessária. Problema grave da prescrição: deixar que um
processo inviável vá adiante pode ser iludir as partes quando lá na frente, na hora da
decisão de mérito, não haja mais tempo hábil, em tempos de prazo prescricional, para
demandar da forma correta. Deve-se ficar inconformado com as hipóteses de extinção
sem resolução, mas se, de fato, não for possível decisão de mérito, quanto mais cedo
for proferida melhor.
De modo geral, o julgamento conforme o estado do processo constitui uma

técnica de sumarização do procedimento que visa à concretização do princípio da
adequação do processo. Cumpre ao juiz de ofício aferir a desnecessidade da
continuação do procedimento.
- Extinção com resolução de mérito (art. 487) – remete-se à uma lógica

antecipada, pois é conforme o Estado do processo.
Quando por exemplo, houver autocomposição das partes – se as partes

transigiram quanto ao objeto litigioso, haverá sentença que extingue o processo – não
se fala em resolução de mérito, é um equivalente jurisdicional. Quando as partes
transigem quanto à pretensão principal de uma ação de cobrança, quanto à dívida.
Mesmo numa sentença homologatória, pode surgir espaço residual para complemento
do juiz. Normalmente as partes já parametrizam acerca dos honorários, custas, mas
podem não falar – art. 90, parágrafo segundo – o juiz ajustará nesta etapa de sentença
conforme o estado do processo.
Pode também haver o reconhecimento de prescrição ou decadência.

Haverá resolução de mérito, entretanto, o 487, parágrafo único, afirma que deve haver
contraditório prévio sobre eventual prescrição ou decadência. Pode ser que os
argumentos trazidos pelas partes possam superar a questão da prescrição ou
decadência – o problema muitas vezes está no termo inicial da contagem, se houve ou
não fator de suspensão, etc. Ainda que exista uma forte inclinação do juiz, ele deve
estar aberto à modificar seu entendimento conforme o trazido pelas partes.
02 de Maio
Julgamento antecipado da Lide

No dia-a-dia forense é comum que os juízes deem sentença com base na

ideia de julgamento oantecipado da lide. É uma abreviação do procedimento.
Rigorisamente, nem todos os casos que ocorrem no cotidiano, e recebem o
tratamento de julgamento antecipado da lide se encaixam nessa categoria.
Alguns casos de julgamento abreviado se encaixam no julgamento

confroem o estado do processo.
Diferenças:
O julgamento conforme o estado do processo pode se dar logo após a

resposta do réu, estando o juiz autorizado a proferir sentença de caráter terminativo
(sem decisão de mérito) ou decisões alinhadas ao 487 do CPC. Já o julgamento
antecipado está no art. 355 – o juiz julgadaráantecipadamento o pedido proferindo
sentença com resolução de mérito. Já fica excluída a hipótese de sentença terminativa.
Se o juiz constatar que a parte autora é ilegítima, se enquadra como julgamento
conforme o estado, pois não há resolução de mérito, pois falta pressuposto
processual, ou condição da ação (art. 485). Nesse caso, o juiz proferirá o julgamento
conforme o estado extinguindo o feito sem resolução. Pode haver, eventualmente,
julgamento com resolução de mérito – prescrição, decadência, homologação, art. 487.
Já o julgamento antecipado da lide sempre enseja análise de mérito,

mesmo que seja para julgar iprocedente o pedido. Algumas vezes observaremos um
certo desvio da técnica pois as vezes o juiz fala que julga antecipadamente a lide para
reocnhecer a legitimidade – nessa caso á julgamento conforme estado do processo, e
não antecipado da lide.
O julgamento antecipado da lide se condiciona à desnecessidade de

produção de outras provas, que não a prova documental da inicial e a prova da defesa.
Antes, o juiz poderia julgar antecipadamente quando a matéria fosse de direito (CPC
73), hoje é criticado e não há mais, pois o judiciário não exerce função consultiva, a
matéria não é apenas de direito (art. 355).
Há suficiência da prova documental, dispensando prova testemunhal,

pericial.
O inciso II fala que também é possível se o réu for revel e se tiver ocorrido
o efeito do 344 relacionado à presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na
inicial, a não ser que o autor queira apresentar outras provas.
Isso não afasta a possibilidade também de o juiz produzir prova de ofício. A

prova de ofício era paga pelo autor (CPC 73). Em relação ao código novo, incumbe ao
autor adiantar despesas relativas a atos cujo juiz determinar de ofício ou em casos em
que o MP atue como fiscal da lei, só sendo paga no final do processo em caso de
sucumbência. 82, parágrafo 1. O Estado paga.
Teoria Geral da Prova
Conceito de prova e verdade da prova
Tem-se no CPC 2015 uma certa referência à essa ideia de descoberta da

verdade, que é algo muito antigo. “As partes deve colaborar com a busca da verdade”.
Os meios de prova
Não é razoável que aceitemos a ampla admissibilidade probatória. A CF

impõe o princípio da licitude das provas e, por via oblíqua, proíbe a prova ilícita.
Explorar provas ilícitas em busca da verdade não é aprovável.
Prova da Carta do Chico Xavier –psicografia – precisamos submeter a

prova a um parâmetro de prova que dialogue com a crença das outras pessoas – deve
ter uma razoabilidade para determinar a admissibilidade de provas. Prova ilícita é
aquela produzida de maneira que ofende direitos fundamentais ou com violação à
outras normas jurídicas. Captação indevida de imagem é prova ilícita pois é ofensa a
uma regra jurídica, ou ainda as provas que ofendem direitos fundamentais.
369 –as partes devem empregar todos os meios legais. Autorizam-se

provas típicas e atípicas. Ambas no modelo de licitude (é permitido tudo aquilo que
não se proíbe):
• Provas típicas – previstas em lei.
• Para além delas, a lei autoriza provas atípicas desde que lícitas.
Classificação da prova
• Diretas ou indiretas: As diretas são aquelas capazes de demonstrar a

afirmativa que se faz de um fato. As provas indiretas são aquelas que não são
propriamente voltadas para demonstração do fato e si, mas que de alguma forma
podem servir para formar um raciocínio por indução, silogismo, dedução, para aferir
os fatos probanduns. Quando presenciamos a testemunha dizendo que viu o fato, isso
se enquadra como prova direta. Quando a testemunha diz que chegou atrasado ao
trabalho porque teve uma colisão, ela tá falando de outra coisa, mas que por meio de
analogia, silogismo, dedução, talvez consigamos chegar próximos do fato probandum.
Diretas são aquelas capazes de demonstrar as afirmativas que se fazem dos fatos.
• Meios probatórios típicos: prova testemunhal, pericial, documental, etc.
Além dessa questão do fato probandum, temos as presunções.

As presunções não são niveladas como meios de prova, mas elas podem
firmar a cognição judicial. O meio de prova se volta para a demonstração dos fatos
afirmados. Quando se fala em presunção falamos de situações que decorrem da lei
ou judiciais, onde não exatamente está em voga a demonstração de um fato,
mas se trabalha com uma presunção.
O CPC contempla presunções legais ou judiciais. As presunções legais

acabam sendo a grande maioria, tendo impacto na maneira de fazer o acertamento do
caso. Nós temos presunções legais relativas e absolutas. A importância de
considera-las é que em alguma medida podem dispensar a produção probatória, pois
vão servir ao acertamento do caso. Presunções iuris tantum e iuri et Iuri. A revelia
gera exemplo de presunção relativa, pois admite contraprova. É possível também
pensar em presunções absolutas - no caso da fraude à execução, o CPC estabelece
uma lógica específica no 792 (aquele que adquirir patrimônio sujeito a registro e tinha
a informação averbada no registro da pendência de uma execução, ele não pode se
afirmar como terceiro adquirente de boa-fé – a averbação gera uma presunção de
fraude, que é considerada absoluta). Os gravames geram presunção absoluta de que
há intuito de fraude ao interesse do credor. Até a vigência do NCPC trabalhava-se com
o modelo de que a presunção era a da boa-fé, do adquirente. Agora, a lógica é
invertida – exige-se que o interessado faça a averbação da existência da demanda no
cadastro. Se ele não colocar a informação no cadastro competente, a compra é valida.
Com a informação, a presunção é de fraude, pois a pessoa sabe. Sem a informação,
presume-se que a pessoa está de boa-fé, que não sabia.
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à

execução quando: (...) – fala-se que há presunção absoluta! Não cabe no âmbito de
investigação, a questão se resolve em ônus do exequente de cumprir com as
diligências de precaução.
Objeto da Prova
A doutrina majoritária do Brasil diz que o objeto da prova é o fato. Tem

ganhado fôlego o seguimento da doutrina que afirmar que o objeto da prova são as
afirmativas feitas a respeito dos fatos. Rigorosamente são coisas diferentes. Do ponto
de vista da substituição do paradigma da consciência pelo paradigma da linguagem,
parece que não faz muito sentido insistir na tese de que o objeto das provas são os
fatos. O juiz não é quem sabe toda a verdade dos fatos.
Segundo Marinoni e Sergio Arenhart, para as teorias clássicas, a ideia de

prova evoca a racionalização da descoberta da verdade. A definição clássica de prova
se liga aquilo que atesta a veracidade de algo. Nessa perspectiva, a verdade dos fatos
tem papel fundamental para legitimar a decisão do juiz. Se a norma jurídica pode ser

decomposta em uma hipótese fática é uma consequências jurídica atrelada, não há

dúvida de que o conhecimento ocorridos na realidade é essencial para a aplicação do
direito positivo, por meio de subsunção.
Adeptos dessa teoria eram: Liebmann (julgar consiste em valorar fato do
passado), Taruffo, Micheli, Mittermeyer.
Para aqueles que acreditam encontrar na prova a definição absoluta da
verdade, a prova vem como a reconstrução de um fato pretérito demonstrado ao
magistrado. Marinoni entende que a verdade como exata correspondência jamais
pode ser atingida, uma vez que não se pode recuperar o que já passou, não obstante
a relatividade desse conceito de verdade, visto que está sempre influenciado pelo
aspecto subjetivo.
Dentro dessa idéia de se chegar a verdade, a teoria da verdade material é
muitas vezes o argumento que se aponta contra a vedação de provas ilícitas. Por se
tratar de um conceito absoluto, seu uso no processo atual é inviável.
A situação do direito hoje é distinta. Primeiramente, sabemos que não se
aplicam todas as normas por meio de mera subsunção. O juiz, quando interpreta a
regra e cria norma jurídica. Por outro lado, as relações da verdade com o processo
não são tão simples quanto pareciam. Pensar a verdade como a ideia que se tem a
respeito de um fato representa uma das visões possíveis nesse tema. Essa visão se
baseia no paradigma do objeto, muito criticada hoje por parte da doutrina. Segundo o
Professor Sandro, a doutrina majoritária ao afirmar que o objeto das provas são os
fatos se mantém presa ao paradigma da consciência.
Para os adeptos da filosofia da linguagem, enquanto discurso, sugere-se
que o objeto da prova são as afirmativas a respeito dos fatos. O autor tem que provas
aquilo que ele afirma. Se o que ele afirma existe ou não é outra coisa. Juiz não tem
bola de cristal para saber se o que o réu ou autor afirmaram é verdade, fatidicamente,
ou não. Me dou por satisfeito com a verdade processual, mais tangível, mais humana.
A prova hoje “não se destina a provar fatos, mas sim afirmações de fatos”1.
Marinoni e Arenhart destacam que, na teoria moderna, sobressai a

importância da motivação da decisão judicial. É fundamental a avaliação crítica da
argumentação apresentada pelo juiz para fundamentar suas conclusões. As regras
sobre prova funcionam para o processo como instrumentos de facilitação da
argumentação do juiz. Quando ele puder concluir diretamente sobre regras, a partir de
1
Curso Direito Processual Civil, vol. 2 2015 Marinoni, Arenhart e Mitidiero
provas, não será necessário um ônus argumentativo tão complexo, e haverá uma
argumentação facilitada.
Objeto de prova
• Diante da máxima jura novit curia, tem-se que o direito “alegado” não é
objeto da prova, mas apenas os fatos ou, mais precisamente, as afirmativas
lançadas a respeito dos mesmos.
• Em caráter de exceção surge a necessidade de demonstração do direito
alienígena. Caracteriza aquelas regras jurídicas que não sejam do local onde o juiz
exerça sua jurisdição. O juiz conhece o direito. O que é razoável esperar que o juiz
conheça enquanto regra informativa do ordenamento jurídico? Se vivemos no Estado
Democrático, ele deve conhecer a CF, as leis federais, o direito estadual. Aquele que
invocou regra de direito estadual de outro estado, tem o ônus de provas o teor e a
vigência. Normalmente se costuma apresentar em juízo a prova do diário oficial de
onde saiu a lei. Aí eu provo o teor e o início da vigência, mas não é possível aferir que
a norma continue vigente, pois existe casos de revogação expressa e tácita. Não é
simples exigir que a pessoa demonstre a ausência de revogação tácita. É preciso,
portanto, provar em juízo teor e vigência.
Segundo Marinoni e Arenhart, não se qualifica como prova de direito, pois

esse não é uma alegação, mas sim um direito invocado.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual,

estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se
assim o juiz determinar.
O dispositivo ainda fala sobre normas de provas consuentudinárias,

questões costumeiras, não fixadas em algum lugar. Como demonstrar essas normas
em juízo?
• Ainda, não serão exigíveis provas acerca dos: a) fatos notórios; b)

impertinentes (estranhos à causa); c) irrelevantes (“pertencem” à causa, mas
não“influem” no julgamento); d) incontroversos (confessados ou admitidos por
ambasas partes).
Questão dos precedentes – algo conectado com a demonstração de regras

de direito. O art. 927 do CPC diz que os juízes e tribunais deverão observar, além de
outras decisões, as orientações administrativas, do INSS, por exemplo.
Art. 496 – está sujeito ao duplo grau de jurisdição – exceções ao reexame

necessário – “não se aplica o disposto nesse artigo quando houver entendimento
coincidente firmada em administrativo – INSS, Bacen, etc.” Pela matéria ter se
manifestado contrário aos seus interesses, eles vão deixar de recorrer. O juiz além de

conhecer o direito, deve conhecer a orientação administrativa dos litigantes

frequentes, pois é caso dele mandar ou não o processos para o reexame necessário.
Nós teríamos que ler o código falando dessa questão de que

eventualmente se provará a regra de direito, mas também a jurisprudência aplicada no
mesmo assunto.
O juiz pode afastar-se do precedente desde que dê o devido ônus

argumentativo. Respeita o livre convencimento e ao mesmo tempo criamos uma
doutrina coerente.
Cooperação vertical é mais comum. Dentro das lógica adversarial do

processo, é difícil imaginar um dever de cooperação, seria até altruísta. Há
entendimentos que a cooperação também se coloca em horizontalidade, para distribuir
o ônus para aquele que pode mais facilmente provar algo. Mitidero fala que a
horizontal não é pertinente, deve-se evitar o sincericídio. É o caso da distribuição do
ônus da prova.
Ônus da prova
O ônus da prova é a responsabilidade que recai sobre as partes para que

demonstrem o tema probandum.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do

direito do autor.
A regra do ônus da prova serve para orientar o comportamento das partes,

que cientes de como será a decisão judicial em casa de insuficiência de provas,
passam a ser os maiores interessados em produzir provas relevantes ao processo.
Quando em relação o juiz, a regra do ônus da prova serve para viabilizar a

decisão do juiz em caso de dúvida, quando não houver convicção ou verossimilhança
acerca dos fatos. O juiz pode, entretanto, reduzir as exigências de prova, segundo as
necessidades do caso concreto, quando já tiver atingido convicção.
Distribuição do ônus da prova
No sistema processual do CPC 1973, a distribuição do ônus da prova era

fixada por força da lei (sistema “fixo” ou “estático”), servindo como técnica de
julgamento para as eventuais hipóteses de ausência de prova acerca do que foi
alegado. Assim, o art. 333 do CPC 1973 propiciava as seguintes conclusões: a)
tratava-se de uma regra para as próprias partes, advertindo-lhes quanto aos
respectivos ônus probatórios; b) uma regra de “julgamento” para o magistrado,

aplicável nos casos em que não houvesse “prova suficiente” para formação do
convencimento (evitando-se, assim, o “non liquet”).
Segundo DIDIER JR., “a expressão ‘ônus da prova’ sintetiza o problema de

saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato”
Marninoni e Arenhart conceituam como técnica para adequar a convicção

do juiz e o processo às particularidades do direito material.
LEGAL - No novo CPC, também existem situações em que a lei diz quem
deve provar determinadas situações fáticas. Regras pontuais em que há imposição
legal sobre tema probandum – ônus específico do empregador, por exemplo.
JUDICIAL - Vamos ter casos em que a distribuição se dá em caráter

judicial – art. 373 expandiu essas possibilidades. Já tínhamos alguns dispositivos que
permitiam essa questão – art. 6, inciso 8 do CDC, por exemplo – frequente que haja
a inversão do ônus probatório em prol do consumidor, que depende da definição do
juiz de que seja verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente. Isso é feito
por meio de uma decisão no processo, uma vez caracterizada a hipossuficiência.
Autorizativo para o caso concreto, não é porque há relação de consumo que
necessariamente se invertam as relações, apesar de ter previsão normativa.
O art. 373, parágrafo primeiro ampliou significativamente esse cenário –

dependendo da situação específica do caso concreto, independente da matéria, o juiz
pode fazer essa distribuição dinâmica, diversa da lei. Segundo Arenhart e Marinoni, o
ônus da prova não é exclusividade de uma situação específica de direito material, mas
sim necessidade de adequar o tratamento ao caso concreto. Princípio da cooperação
vertical. Deve fazer isso por decisão fundamentada, evidentemente antecedente à
fase de produção da prova. São duas as hipóteses em que isso pode ocorrer por
determinação do juiz:
a) Maior facilidade na obtenção da prova por um outro sujeito processual

b) Impossibilidade ou excessiva dificuldade de uma das partes em trazer as provas ao
processo
No caso do consumidor, o juiz deveria fazer a alteração na fase de

saneamento. Alguns autores defendiam que a técnica de inversão era critério de
julgamento, o que significa que o juiz pode, na sentença, quando não encontra
elementos probatórios, fazer a regra da inversão e justificar. O problema disso é que
gera uma decisão surpresa e priva a parte de, antecipadamente, se precaver e efetuar
eventual contraprova.
A respeito dessa situação da prova impossível ou diabólica – o juiz faz a

inversão, mas impõe um ônus probatório que a parte não tem como sustentar -
imagine que o paciente precisa fazer um tratamento não oferecido no Brasil, o autor
pede que o Estado arque com o custo do tratamento no exterior. Imagine que, por
hipótese, a União diga que nenhum país oferece o tratamento, aí viria a inversão do
ônus e a União teria que provar – é conceito de prova diabólica, é quase impossível
fazer essa prova negativa. Devemos ter essa sensibilidade de perceber que esse
artigo não pode impedir que a parte exerça o direito constitucional à prova. Portanto,
quando da inversão, deve haver possibilidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.
Nesse sentido, Marinoni e Arenhart ensinam que quando se modifica o

ônus, é preciso supor que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo.
Nessa perspectiva, a modificação do ônus da prova somente deve ocorrer quando o
réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo ou quando
o autor tem condições de demonstrar a prova da inexistência de fato extintivo,
modificativo ou impeditivo.
CONVENCIONAL - Ainda pode ser feita a distribuição pela perspectiva

convencional (parágrafo 3}, 373). Convenção das partes. Existem algumas ressalvas
no texto legal. O parágrafo 3 diz que fica vedada no caso de direito indisponível ou
quando se tornar excessivamente difícil o exercício do direito para uma das
partes. Aqui poderíamos falar em convenção processual típica, que difere da atípica
pois tem previsão legal. Mesmo sem previsão, as partes tratam do tema – questão da
renúncia ao duplo grau de jurisdição – o CPC não fala a respeito e não proíbe –
questão processual atípica.
O parágrafo 4 ainda diz que a convenção pode ser feita antes ou durante
o processo. Até o momento do saneamento.
A questão da iniciativa probatória por parte do magistrado – tema

relevante na década de 90, hoje considerada questão superada. Até anos atrás se
discutia uma possível posição de parcialidade do juiz que desse início à atividade
probatória. Arenhart e Marinoni ensinam que a iniciativa probatória do juiz é um
elemento inerente à organização de um processo justo, que ao órgão jurisdicional
cumpre zelar, concretizando-se com o exercício de seus poderes instrutórios tanto a
igualdade material entre os litigantes como a efetividade do processo.
Numa perspectiva de estado liberal, a representação ideal do processo
seria o mais dispositivo. Já numa perspectiva do Estado Social, o juiz passa a ter um
papel mais presente, típico do processo inquisitorial.
O art. 130 do CPC 73 já autorizava que o juiz produzisse prova de ofício, e

a partir dele. Frente à questão sobre a eventual parcialidade do juiz, o novo código
supera essa discussão, e o artigo 370 mantém a ideia da iniciativa probatória a cargo
do juiz, afastando o argumento da parcialidade.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da

parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão

fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
A iniciativa probatória conferida às partes, portanto, não obsta a

possibilidade de o magistrado determinar a produção de certas provas, à guisa de
formar seu convencimento, sem entretanto, tirar sua imparcialidade. Marinoni afirma
que o artigo se aplica em situações em que os fatos ainda não lhe parecerem
esclarecidos. O juiz, portanto, tem o dever de esclarecer as alegações de fatos
relevantes da causa, aplicando o art. 370, e só após, se ainda remanescer dúvida a
respeito desses fatos, julgar com base na regra do ônus da prova.2
Isso porque, se o processo existe para a tutela dos direitos, deve-se

conceder ao magistrado amplos poderes probatórios para que bem possa cumprir a
sua tarefa. Mantém-se, portanto a permissão da iniciativa probatória do juiz.
Sobre a questão do juiz destinatário da prova, muito falada no antigo

código, pelo princípio da cooperação, parece que hoje o juiz não deve ser visto como o
único a definir a pertinência ou não das provas, apesar de o art. 370 ter mantido a
redação do parágrafo único. O professor acha que a jurisprudência continuará
trazendo a idéia de juiz como destinatário. Entretanto, o fórum dos processualistas
trouxe uma idéia alternativa:
– Enunciado n. 50 do FPPC: Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão

fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função
influir eficazmente na convicção do juiz.
– Enunciado n. 301 do FPPC: Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções

previstas nos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a
ilicitude da prova.
Princípios do Direito Probatório
Imediação – falava-se muito na ideia de o juiz presidindo o processo,

praticando atos de impulso oficial e acompanhando a realização das provas – juiz com
contato direto com a prova. O CPC 2015 dá abertura a um certo privativismo. Temos
que saber se ainda está mantida essa questão de imediação no sistema atual. O juiz
antes presidia a audiência.
Hoje os juízes servem mais como um fiscal, tendo menos participação na

audiência de instrução e julgamento. Essa leitura de imediação, de contato direto do
juiz e da prova, acaba sendo um pouco relativizada no sistema 2015. Falamos sobre a
prova ser colhida e executada extrajudicialmente, permitida pela cláusula de negócio
processual do art. 190. Esse princípio perdeu densidade normativa no modelo 2015.
Contraditório – modelo dialético do processo exige que as provas sejam

realizadas em regime de contraditório. Há uma questão de relativo uso da prova
emprestada, mas muitas vezes se esquece do contraditório: no direito do trabalho,
quando o demandante diz que sofreu trabalho insalubre, se o laudo sair e disser que
não há regime insalubre e o outro reclamante vier e o juiz quer emprestar a prova do
2
P. 286 Curso Marinoni
outro processo, dizendo que o local não é insalubre – não constitui prova pericial, pois
não foi produzida, nesse caso, em regime contraditório. O elemento de prova extraído
no outro processo, tem um valor como indício de prova, pois a prova é aquilo
realizado em regime de contraditório. A legitimidade da prova emprestada depende
da observância do direito ao contraditório.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova

produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar
adequado, observado o contraditório.
Princípio da Comunhão da Prova – realizada a prova, ela passa a ser do

processo. A prova gera efeitos como um todo, não naquilo que favorece apenas. A
prova, depois de produzida, é do processo.
Procedimento Probatório – esse tópico leva em consideração a gênese

do procedimento probatório – cada modalidade probatória tem um modus operandi
específico quanto à sua coleta. Aqui o importante é distinguir o momento de
proposição, admissão e produção da prova.
Procedimento Probatório
Proposição e admissão da prova
Proposição - Quando as partes pedem a prova, elas irão fazer na petição

inicial, contendo um requerimento de provas a serem produzidas, tolerando o
protesto genérico – igualmente, assim ocorre na contestação. Na fase das
providencias preliminares, acontecerá a especificação das provas em concreto,
inicialmente apresentadas na inicial. Na inicial, o momento de proposição se
confunde com o momento de produção da prova documental – é uma análise
acadêmica.
Admissão – fica reservada para a fase de saneamento. Art. 357 – o juiz

definirá as questões de fato sobre as quais recai a atividade probatória e
determinará ainda as provas necessárias para o julgamento do processo (370).
Antes, defendia-se que o juiz era o destinatário da prova – entender quer o juiz tem
certa discricionariedade quanto às provas necessárias, competindo-lhe indeferir as
prova inúteis (razoável duração do processo) – é entendimento que se tinha e que
ainda não se superou totalmente, a lógica do juiz deferir ou indeferir pode privar a
parte de demonstrar situações de seu interesse – agravante: se estamos falando de
um pronunciamento que delimita provas, lembramos que o faz por decisão
interlocutória, de regra agravável – o artigo 1.015, de acordo com a doutrina, ele é
entendido como rol taxativo, e essa questão não está nesse rol. Indeferimento de
prova, em tese, não comportaria recurso imediato.
O artigo 1.015 deve ser entendido com o 1.009. O 1.009 fala que da
sentença cabe apelação e diz que as questões interlocutórias não preclusas poderão

ser novamente retomadas pela parte prejudicada pelo apelo final. Daí, teríamos dois
tipos de decisões interlocutórias: agraváveis (1.015) e não preclusas (1.009).
A admissão da prova é balizada pela ideia de deferimento de provas

necessárias – há uma zona de certeza positiva quanto ao que seja prova necessária,
bem como há para diligências inúteis – o problema é que fica um limbo em que
podemos ter divergências sobre a importância da prova. À luz do CPC 73, esse
equacionamento era feito com base no art. 130 e se entendia que o juiz era
destinatário da prova – considerá-lo soberano quanto à análise da pertinência ou
não da prova. O CPC 2015, trazendo a ideia de cooperação, não caberia a idéia de
que o juiz é o único senhor absoluto a dizer a utilidade da prova. Parece que não se
pode continuar afirmando que o juiz é destinatário da prova, embora a jurisprudência
continuará trazendo isso.
A questão de fundo, mais complexa, é a questão do juiz como destinatário

da prova. Aqueles que assim veem, também por questão de coerência, são levados a
afirmar que ele tem discricionariedade para o deferimento das provas. Se
entendermos que essa questão está atrelada aquela visão de verdade material, o juiz
não teria tanto essa discricionariedade, e então haveria um direito fundamental à
prova.
Momentos da prova
A produção probatória leva em conta as peculiaridades de cada prova.

Documentalmente, a produção pode se dar na inicial e contestação. A perícia,
tradicionalmente vinha sendo feita antes da prova oral. Nem esse raciocínio agora
podemos colocar em termos absolutos – às vezes é mais inteligente pras partes
inverter o momento de certas provas – acidente de trânsito – nexo de causalidade
(testemunha) e extensão dos danos (perícia). Faz sentido discutir primeiro o nexo de
causalidade, colocando a prova testemunhal antes da pericial – adequação do
procedimento, personalização levando em conta as peculiaridades dos casos
concretos. Art. 190.
(i) FASE PROPOSIÇÃO
Proposição Autor: Petição inicial (CPC 73, art. 282, VI / CPC 2015, art.319, VI).
Proposição Réu: Defesa (CPC, art. 300 / CPC 2015, art. 336, caput).
Documentalmente, a produção pode se dar na inicial e contestação.
(ii) FASE ADMISSÃO – CPC 2015, art. 357, II. Do saneamento e organização do
processo: “delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória,
especificando os meios de prova admitidos”

(iii) FASE PRODUÇÃO
Prova oral (peritos e assistentes técnicos, depoimento pessoal, oitiva das

testemunhas) CPC 2015, art. 361.
Prova documental – CPC 2015, art. 319/320/434.
Docs. Novos – CPC 2015, Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos
autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois
dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Especificação de provas, no modelo 2015 a temática do

deferimento/admissão se dá na fase de saneamento do processo. Uma questão já
mostra-se polêmica: para o legislador 2015 a prova indeferida não é passível de
recurso de imediato. Até o regime 73, indeferida a prova cabia agravo de instrumento.
Hoje, a doutrina majoritariamente indica que o rol de recursos é taxativo (1.015), e
como não há recurso para prova, o máximo que sobraria seria ao final.
O art. 1.015 diz que cabe recurso à decisão que fizer a inversão dinâmica
do ônus da prova. O indeferimento, pelo art. 1.009, parágrafo primeiro, teria cabimento
do recurso no final do processo, e não é passível do agravo de instrumento.
Prova Emprestada
Prova emprestada é o aproveitamento por medida de econômica

processual de uma prova produzida em um processo com sua transposição para
outro. Entretanto, pressupõe contraditório – não se pode opor prova sem que haja
discussão sobre efeitos, interpretação da prova. A ideia de prova emprestada
pressupõe certa identidade entre sujeitos processuais. Se falamos de litigio societário
em que o sócio pretende se retirar, se ele faz uma prova pericial de arrolamento de
patrimônio societário, num momento seguinte poderá ser usada em litígios referentes
à sociedade, havendo oportunidade de acompanhar a elaboração e discussão da
prova. Seriam questões de economia processual. O que vinha acontecendo é que
chamava-se de prova emprestada a prova produzida em outro processo, por uma das
partes, que era apresentada com a ideia de suficiência para o esclarecimento de
determinadas questões. No âmbito trabalhista se coloca a questão da
insalubridade.Entretanto, para a validade da prova emprestada como prova, deve-se
impor o contraditório.
O sentido de falar em prova emrpestada é que ela conserva a sua

natureza. Se eu estou falando de translado de uma prova produzida em um processo
para outro feito, no final estamos tratando de uma juntada de prova documentada.
Porém não é isso, ao se falar em prova emprestada pretende-se manter a natureza da
prova antes produzida. A prova produzida em outro processo será valorada
novamente. Não se trata da mera juntada de um documento. Se ela for admitida
como prova emprestada, observado o contraditório, ela conserva sua natureza de
prova pericial, por exemplo, não se torna documental.

A prova testemunhal, por exemplo, funciona da mesma forma. Por mais

que o depoimento se faça em oitiva, numa ata, numa mídia, não estamos falando da
transformação de uma prova testemunhal em um documento. A ideia de prova
emprestada é permitir a conservação da natureza.
Premissa de observância de contraditório. Assim como não há que se falar

em coisa julgada para quem não foi parte em processo anterior, não se pode dizer que
a prova é útil sem haver oportunidade de se impugnar, discutir.
Produção Antecipada de Provas
Momentos específicos onde a prova é produzida. Por razões variáveis

pode haver a inversão do acesso do direito à prova. Pode haver antecipação por
consenso das partes ou por pedido unilateral. Ou ainda pela prorrogativa de o juiz
saber o melhor momento de produzir a prova. Como o sistema era muito rígido, no
CPC 73 a prova testemunhal seria colhida toda ela em audiência. De situações em
que houvesse periculum in mora, seria possível antecipar a prova, de forma muito
formal, através de ação cautelar de produção antecipada de provas. Para isso, a parte
devia fazer pagamento de custas, etc. Isso gerava um ônus a mais para o interessado,
mas era a única forma possível de antecipação.
O novo código tem um tratamento mais simples. Ocorre de forma

incidental, segundo maioria da doutrina, que dá tratamento mais informal, dizendo que
basta requerimento ao juiz por inicial ou avulsa, sinalizando a produção antecipada da
prova. Didier mantém as características do instituto tal como se dava em 1973. Art.
381 – a produção antecipada será admissível quando: a) houver receio/risco que se
torne impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação
(lógica do risco, temporal); b) a prova a ser produzida ser suscetível de realizar
autocomposição entre as partes (ainda que a questão se coloque como algo a ser
resolvido por meio de sentença, não seria estranho que se produza uma determinada
prova que permitisse um juízo de valor diferente sobre a possibilidade êxito, e quem
sabe dessa forma, seria mais fácil uma autocomposição. Tenta seguir a diretriz do art.
3º do CPC – formas autocompositivas); c) prévio conhecimento dos fatos possa
justificar ou evitar o ajuizamento da ação (produção antecipada da prova como forma
de evitar um litígio futuro, a medida de arrolamento, por exemplo, se coloca na
perspectiva de acesso a prova que não necessariamente resulta em ajuizamento
futuro – finalidade apenas de realização de documentação e não a prática de atos de
apreensão, antes de se pensar em partilha de bens, por exemplo, se faz o
arrolamento, e daí pode não se judicializar a questão, pode ser feito via escritura
pública amigável (11.441).
Se for necessária a produção de prova antecipada, vale a competência do

foro do futuro réu ou onde deve ser produzida. Se for distribuída uma ação cautelar de
produção antecipada de provas, posso propor na terceira vara, mas não há prevenção
para o juízo em relação a futuros litígios. Só se fixa o foro.

O juízo estadual tem competência para produção antecipada em questões

requeridas face à união, estado, desde que não haja vara federal. Discussão sobre
sua constitucionalidade.
Art. 382 - Petição avulsa nos casos do inciso I e II, ou pode ser a petição
inicial no caso da ação cautelar preparatória fundada no inciso III. Deverá apresentar
razões que justifiquem a antecipação.
O contraditório aqui é mitigado e postergado. O contraditório é formal

quanto à regularidade da prova. E o contraditório material se refere à quando a
prova for exibida. Se o juiz não faz juízo de valor sobre a matéria, não é possível
interpor recurso contra a decisão que defere a prova.
O interesse da parte é conservativo, ela está se precavendo, e

portanto, não cabe recurso.
A recorribilidade se dá em relação à decisões judiciais relevantes.
Art. 383 – os autos referentes à prova produzida antecipadamente, ficarão

em cartório pelo prazo de 30 dias. A ideia aqui de deixar a prova disponível por trinta
dias é para que os interessados tirem certidões pertinentes. Findo este prazo, os autos
físicas são entregues ao requerente, interessado, não há arquivamento. Conservou-se
aquela prova, e quando for utilizada em outro processo, haverá contraditório futuro
em outro processo, com a conservação da natureza, como se fosse uma prova
emrpestada.
Sistemas de avaliação da prova
É preciso analisar do ponto de vista do direito processual comparado, da

historicidade, quais os critérios usados pelo juiz para fazer essa análise de dosimetria
das provas coletadas. Ao longo da história foram verificados diversos sistemas de
avaliação. É classificação doutrinária, diferente em cada um dos países.
Fala-se no sistema da prova legal, tarifário. A ideia básica aqui é, ao se

falar desse sistema, considerar que o valor atribuído a cada elemento de prova acaba
sendo preestabelecido, por conta de critérios legislativos prepositivados. O
magistrado só faz um equacionamento das provas colhidas, diminui sua autonomia.
Nos casos em que caminhássemos para o equacionamento da prova, a solução era
dada por um critério atribuído previamente.
Para fugir do modelo rígido, passou-se a defender o sistema do livre

conhecimento, que advoga em prol de um modelo em que o juiz é soberano na
matéria de prova. Reflete até hoje o entendimento de que o juiz é o soberano na
matéria probatória. O sistema do livre convencimento supõe análise subjetiva,
diferente do anterior – ex: Tribunal do Júri, não precisam nem dar razões de
absolvição. Falava-se, pelo menos á luz do CPC 73, que o Brasil adotava o sistema do

livre convencimento motivado: por força de regra específica do CPC 73, mantida no
atual, o juiz atua livremente, não está sujeito à um valor tarifário, porém deve explicitar
as razões do porque considerou determinada prova e deixou de analisar outra.
Por exemplo, na oitiva das 5 testemunhas, temos algumas posições

diferentes para os mesmos fatos, o juiz ainda assim deve julgar, não pode declinar a
jurisdição. Ele deve de alguma forma equacionar e balizar a prova, com uma sentença
que diga porque que se dá prioridade a um determinado depoimento e não a outro.
Não é raro que hajam duas ou mais perícias, com prognósticos diferentes
para o mesmo assunto. Qual o valor que o juiz atribui para perícias diferentes? Exige-
se dele o dever de motivar. Hoje, não só há direito, como há dever de uma decisão
motivada, tentando evitar decisões standards. Art. 489.
O Brasil é adepto de qual sistema? Livre convencimento motivado,

ainda que a realidade Brasileira seja muito mais complexa do que isso. Isso tem
a ver com a teoria do módulo da prova. Essa teoria foi desenvolvida por Gerard
Walter, que começou a notar que muitas das vítimas de perseguição nazista
começaram a exigir indenizações em juízo. O problema é que nesses casos, se
aplicássemos os critérios tradicionais de ônus da prova, cairíamos numa dificuldade
muito grande para a parte – como provar que foi perseguida pelo modelo nazista. A
teoria serve para a redução do módulo da prova: o órgão julgador, na dificuldade de
colher elementos acerca dos fatos constitutivos, se dá por satisfeito com uma
prova de verossimilhança, indiciária. Redução do módulo da prova quando a
situação do caso concreto gerar ônus muito dificultoso. Está se utilizando uma prova
possível e não prova ideal. Essa questão tem sido objeto no plano do direito
comparado de discussões que resultam na aplicação da teoria do módulo da prova.
Refugiados da Guerra da Somália – passaram a pedir cidadania em outras países, e
muitas vezes vinham recusas generalizadas. Como essas pessoas iriam provar que
são refugiados de Guerra? Mesma questão do Gerard Walter.
No Brasil, essa teoria também encontrou certa reverberação, foi adotada a

ideia do juiz admitir a prova possível e não necessariamente exata. Alguns julgados no
RS – carro no estacionamento, furto de objetos: como exigir que fosse feita prova da
ocorrência do fato? Se ele apresentar a nota fiscal do produto está provando a
titularidade de quem comprou, não necessariamente que o objeto estava dentro do
carro e foi furtado. Apesar da Súmula 130 STJ ser aqui benéfica, não ajuda a questão
probatória da pessoa. Como vou provar? Essas questões começam a aparecer no
âmbito dos juizados especiais. Por exemplo, na nota fiscal de reparação do vidro, não
se prova o fato de furto, mas dali o juiz pode abrandar a regra do art. 333, para se dar
por satisfeito com uma prova indiciária. Somados os elementos indiciais, teríamos a
aplicação desse módulo da prova para aceitar a prova possível, no lugar da prova
ideal. Nesse sentido, Arenhart, Marinoni e Mitidiero:

O juiz pode, entretanto, reduzir as exigências de prova,

segundo as necessidades do caso concreto, quando já tiver atingido
convicção.3
Juizados Especiais – notebook furtado quando deixou o carro estacionado.

Aplica-se a teoria do módulo da prova. Agora, estou trafegando numa rodovia federal
pedageada, o pneu fura. Ação de indenização contra a concessionária – pode-se
aplicar a teoria do módulo da prova? O problema aqui é que se estendermos essa
lógica do módulo da prova para qualquer situação, poderíamos ter cenários de
avaliação da prova muito diferentes. Pneu furou, posso demandar contra o município
ou concessionária, não importando qual estrada furou meu pneu, pode haver essa
manipulação. Muito utilizada nos cenários costumeiristas.
Ainda que haja espaço crescente para a teoria do módulo da prova, pode
haver situações muito distintas, porque com mera prova possível se poderia provar um
fato que não necessariamente é verídico – situações de quase impossibilidade de
comprovação de um fato. Ler Arenhart e Marinoni!
“O julgamento com base na verossimilhança” - e não a

convicção total de verdade – “é uma das formas de atender o direito
material diante da regra do ônus da prova, visto que tratam-se de
situações em que o próprio direito material não se concilia com a
aplicação da regra do ônus da prova”4
Segundo o Professor, a teoria da modulação de prova pode ser aplicada nos

casos de tutela de urgência, com a utilização de parâmetros menos rigorosos, aceitando-se a
prova possível.
Formação do Convencimento Judicial
A principal questão aqui está ligada à análise do juiz como destinatário da

prova. Sob a vigência do CPC 73 prevalecia uma leitura majoritária de que o juiz era o
destinatário da prova. Bastava que se firmasse uma sentença fundamentada, ele
conseguiria chancelar qualquer decisão a priori. O problema aqui é como evitar
aquelas questões que chegam previamente. O processo decisório tem sempre um
enfrentamento da provas ou a decisão é tomada aprioristicamente? O que vem
primeiro, a prova ou a decisão? Taruffo fala que há um raciocínio por dedução. O
professor entende que processo decisório se dá pela decisão apriorística com
posterior busca de fundamentos.
Há dever de contraditório substancial – levar em consideração o trazido

pelas partes. Consenso: a regra jurídica não se confunde com a norma. Há vários
aportes que parecem derrogar a ideia de se sustentar o juiz como destinatário da
prova. Se o juiz fizer o acertamento do caso e sendo destinatário da prova, estamos
tirando protagonismo das partes na formação da decisão. A ideia de que o juiz
3
Curso
4
Curso
conhece o direito, que ele é o destinatário de prova traz uma ideia de paternalismo l da
prova.
LIVRO SOBRE PROVA DO SERGIO ARENHART
Prova documental
Conceito de documento: conceitua-se documento todo objeto capaz de

“cristalizar” um fato transeunte, tornando-o, sob certo aspecto, permanente5. Embora
usualmente seja “escrito”, pode ser também tela pintada, fita magnética ou CD
contendo imagens e sons, ou qualquer outro tipo de objeto que seja capaz de auferir a
representação de determinado fato.
Diferença de prova documental e documentada.
Prova documental: é o meio de prova por meio do qual é possível

introduzir um documento no processo. E para tanto, é preciso ter conteúdo registrado
em meio físico idôneo e duradouro (suporte).
Prova documentada: nem tudo que está escrito no papel pode ser tido
como prova documental. Ao registrar, por exemplo, a prova oral no processo reduzida
a Termo, não transforma em prova documental. Portanto, as declarações estão
registradas, documentadas no processo, mas não se transformam, por isso, em prova
documental. A prova testemunhal é documentada no processo (art. 460, CPC), mas
nem por isso perde a qualidade de prova oral. “A necessidade de documentação da
prova atende ao imperativo de perpetuar-se a memória da coisa”6.
Classificação de documentos
Documentos Públicos
Art. 405 - Diferenciação pela forma de produção. A pública é produzia por aqueles que
têm fé-pública. O serviço notarial por exemplo, é serviço público, que pode entretanto
ser delegado à iniciativa privada. O fato de se tratar de alguém que esta exercendo
função do estado, corrobora com a publicidade do documento. Faz-se prova do objeto
declarado, diferente da prova de particular, como atestado medico. Prova-se um fato
declarado. Ainda, segundo o art. 405, o documento público faz prova também dos
fatos que ocorreram na presença do servidor de fé-pública. Segundo os comentários
de Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
O documento público prova sua formação e os fatos que

ocorreram na presença do oficial que o redigiu, inclusive o que foi
5
TALAMINI e WAMBIER, Curso Avançado.... p; 535
6
Código Comentado Marinoni
ouvido pelo oficial. Pode provar, assim, no que diz respeito a

determinados fatos, apenas a declaração de alguém, ou melhor,
como alguém os relatou. Ora, a prova de que alguém declarou um
fato é muito diferente da prova do fato que foi declarado. De qualquer
forma, todas as declarações constantes do documento público gozam
de fé pública.
Se pensarmos em documentos que vem de autoridade publica, verificamos

se é apto pra chancelar o fato probandum. Muitas vezes se fala em documento público
citando a questão do BO, que seria um documento público - é preciso pensar que hoje
o BO é feito unilateralmente pela Internet. Ainda que eu tenha um produto final
impresso com a logo da polícia, o BO nem sempre prova um fato declarado. Quando
estamos diante dessas formas, é como se estivéssemos encaixando no 408 - vincula o
declarante mas não serve pra provar um objeto declarado. Se a autoridade entendeu
presentes quesitos do crime, lavrando portaria de instalação do inquérito, aí temos
documento público, de prerrogativa da autoridade policial.
Se eu levar a questão do BO como hipótese de documento capaz de

provar o fato declarado ficaria muito fácil - registro um furto e peço o prêmio da
seguradora.
Os públicos valem pela autoridade das quais emanam.
Normalmente doutrina classifica os públicos como judiciais - certidão de

inteiro teor, por exemplo.
Rigorosamente, temos que pensar que a fotocópia, mesmo que

autenticada, não tem o condão de virar um documento público. Eu posso ter um
documento particular juntado num processo, e caso eu pretenda usa-lo em outro
processo, ainda que eu autentique a copia usada eu não estou obtendo um
documento publico. A cópia não vai mudar a natureza do documento original.
Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais:

I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do
protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou do
chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por
ele subscritas;
II - os traslados e as certidões extraídas por oficial
público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;
III - as reproduções dos documentos públicos, desde que
autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os
respectivos originais;
IV - as cópias reprográficas de peças do próprio
processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua
responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;
V - os extratos digitais de bancos de dados públicos e
privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei,
que as informações conferem com o que consta na origem;
VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento
público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da
justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares,
pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas
repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a

alegação motivada e fundamentada de adulteração.
Fala-se no primeiro inciso em documentos públicos judiciais. O segundo

fala em públicos emanados de cartórios de notas.
O quarto fala que as copias do processo se não lhes for impugnada a

autenticidade, elas tem a mesma função de provar como a original. O agravo de
instrumento é apresentado diretamente no tribunal de segundo grau - o agravo será
formado com peças do processo originário, muitas vezes os advogados fazem a
declaração com base no inciso 4 desse artigo. Ele pode estar fazendo declaração
falsa: não pode dizer que as fotocopias são públicas ou particulares, ele pode apenas
relacionar correspondência com o processo inicial. O xerox de um documento publico
faz a mesma prova de documento publico, se chancelada a correspondência pelo
advogado. Uso exclusivamente processual. Fotocopias à titulo de emprestar ao
documento copia o valor da original.
Os documentos públicos ainda subdividem-se em judiciais (originados em

processos, como certidões, petições ou decisões do juiz), extrajudiciais (elaborados
em sede de foro extrajudicial, como as escrituras e matrículas imobiliárias) e
administrativos (todos os demais atos das repartições públicas, oriundos da
Administração direta ou indireta);
Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da

substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja,
pode suprir-lhe a falta.
A lei ou um negocio jurídico podem subordinar a validade de um ato a

observância de uma determinada forma. É requisito necessário para que o próprio ato
tenha validade no plano do direito material. Os atos só valem quando revestidos de
forma especial. O documento público é aquele formado com o fim especifico de
fornecer elemento de prova.
Art. 407. O documento feito por oficial público

incompetente ou sem a observância das formalidades legais,
sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória
do documento particular.
Sobre esse artigo, Marinoni comenta que o documento público irregular

pode ou não ter a mesma eficácia do documento particular. O reconhecimento da
eficácia probatória depende do caso concreto: poderá se reconhecer a eficácia
probatória próprio dos documentos públicos regulares aos irregulares por razoes
ligadas à segurança e à confiabilidade da relação que envolve a Administração
Pública.
Quando com eficácia de particular, a subscrição das partes no documento

autoriza a conclusão de que as informações ali contidas são verdadeiras em relação a
essas. A assinatura deve constituir elemento imprescindível para a validade do
documento.

Da análise desses dois artigos concluímos que, se a lei ou negocio jurídico

exige prova substancial, instrumento público, acerca de um fato, para a sua validade, o
documento público irregular a que se atribui a a eficácia de particular não pode suprir-
lhe a ausência.
Particulares - inciso V. Fica nítido a sugestão de que os documentos

particulares tem um valor probatório relativo, força probanda menor.
Art. 408. As declarações constantes do documento

particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se
verdadeiras em relação ao signatário.
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração

de ciência de determinado fato, o documento particular prova a
ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao
interessado em sua veracidade.
O documento particular pode ser escrito ou não escrito.
Um documento que alude a um fato que alguém declarou somente pode

provar a declaração, jamais o fato declarado. Assemelha-se a uma prova testemunhal,
só que declarada por escrito, por exemplo. Como a declaração de um fato assemelha-
se a um testemunho, é claro que essa declaração não serve para provar o fato
declarado, devendo a parte interessada em que o fato seja aceito em juízo produzir
outras provas para demonstrá-lo. A mera declaração de ciência a um fato não retira da
parte interessada na sua observância o ônus da prova. Ex: a pessoa declara em
documento que testemunhou o condutor bêbado, serve apenas para provar a
declaração testemunhal e não o estado que se encontrava o condutor.
A assinatura é necessária para a presunção da veracidade dos

documentos particulares em relação ao seu signatário, sejam escritos ou não. É
presumida a veracidade, uma vez que admitem prova em contrário,
Produção da prova documental - quando falamos em momento da

prova, deixamos a ideia de que os momentos de proposição e produção da prova
documental se confundem: ninguém pede para apresentar documento, normalmente já
vem o pedido com o documento.
Em caráter de exceção, admite-se a apresentação do documento “novo”,

que poderá ser apresentado durante o transcurso do processo.
Art. 320 - documentos indispensáveis à propositura da

ação, bem como na contestação.
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a

contestação com os documentos destinados a provar suas
alegações.

A ideia do legislador é que exista um momento exclusivo pra produção de

prova documental. Cada um dos sujeitos tem momento especifico para produção da
prova, com exceção da alegação de fatos novos. Os advogados e juízes não se
preocupam muito com essa restrição legal, podem se apresentar documentos ao longo
do processo, com exceção de grau de recurso, onde há várias restrições. Ainda que
haja essa ideia de preclusão, o art. 425 fala em apresentação de documentos novos.
Não é o documento recente, mas que era inédito ou impertinente, mas que a lei
permite a apresentação com o objetivo de contrapor o fato trazido na defesa. De
maneira geral, há uma sugestão de preclusão, mas não é algo muito rígido, visto que a
jurisprudência é muito tolerante quanto à isso. Não se ignora prova apresentada fora
de hora.
Autoria material e intelectual
Segundo comentários do Código de Processo Civil de Marinoni, Arenhart e

Mitidiero, a execução do documento traduz a autoria material, enquanto o pedido de
elaboração, as ideias e informações nele registradas constituem a autoria material de
um documento. Segundo essa doutrina, o autor intelectual, via de regra, também
assina o documento, hipótese do art. 410, II.
A autoria refere-se a quem confeccionou o documento. Na autoria material

a identificado é sobre o responsável pelo suporte, o meio corpóreo. A autoria
intelectual se liga ao conteúdo. Tem importância quando falamos no art. 408. Essa
dicotomia pode ser pensada na questão da escritura publica: testamento - tabelião é
responsável pela parte corpórea, já a autoria intelectual fica a cargo do testador. Na
compra e venda, a autoria intelectual esta relacionada às obrigações, enquanto o
escrivão fica responsável pela lavratura do documento. A escritura pública é
instrumento corpóreo representativo de negocio jurídico, e elaboração da certidão
parte de alguém com fé pública - consideramos a autoria material para considerar o
documento público.
A autoria material consiste na identificação de quem confeccionou o

documento. É o responsável pela criação do suporte sobre o qual o fato está
representado. A autoria intelectual identifica-se com o responsável pelo “conteúdo” das
declarações prestadas. No documento público, a autoria material recai sobre a
autoridade pública que o lavra e a autoria intelectual sobre o autor da declaração.
A questão do art. 408 se refere à redação seguinte: “presumem-se

verdadeiras em relação ao signatário”. O signatário, via de regra, é o autor intelectual,
mas deve-se tomar cuidado se o autor material é quem assinar.
Nesse sentido:
Art. 410. Considera-se autor do documento particular:

I - aquele que o fez e o assinou;
II - aquele por conta de quem ele foi feito, estando
assinado;

III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou

porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar,
como livros empresariais e assentos domésticos.
Geralmente, aquele que faz o documento materialmente igualmente o assina, havendo

identidade de autoria material e intelectual, caso do inciso I. O inciso II trata dos
documentos feitos a mando de outrem, um autor intelectual, assinado por este – aqui a
autoria material não se confunde com a autoria intelectual.
Requisição de Documento ou coisa
Dever de exibir
O direito à prova é um direito constitucional, apoiado no acesso ao justiça e no

contraditório e ampla defesa. Só se poderá ter sucesso em uma pretensão ou uma
defesa no processo, ao menos no que diz respeito aos fatos, se estiver apoiada em
provas para sua confirmação. Alegar sem provar tende a ser o mesmo que não alegar.
Desse direito de prova, vem o dever à prova. Trata-se do dever que incumbe às partes
e terceiros de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade
(arts. 378 do CPC 2015), decorre para o juiz o poder de determinar a exibição de
documento ou coisa que se ache na posse das referidas pessoas, sempre que o
exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo7.
O art. 378 representa um dever geral, de modo que todos a ele se subordinam. É
também imposição sancionável por diversos dispositivos, como por exemplo o
atentado, litigantes de má-fé, etc.
Como já vimos, o código traz situações em que dispensamos o dever de colaboração

com o Estado, na busca de provas. O Direito Brasileiro prevê duas modalidades de
exceções ao dever de prova:
1. Contra a autoincriminação
2. Em razão do conhecimento de certos assuntos por ofício, função ou profissão.
3.
Quando há interesse na apresentação de documento em que não esteja
em mãos da parte, pode ser resolvida pelo art. 438 – documentos em poder de órgão
publico, petição ao juiz, requerimento de diligencia probatória.
Pedido de exibição contra a própria parte
As vezes a parte pode ter interesse na apresentação de documentos de que não

dispõe de imediato. Art. 438. Execucao fiscal, por exemplo, a cobrança se dá por
execução, bastando a CDA para executar - emanada de ato administrativo. Mas e se o
contribuinte quer discutir o fato que gerou a multa, a CDA? O CPC coloca forma
particualr pela qual o requerente pede o documento em juizo e sera feita a requisicao.
Se for pertinente ao fato probandum sai um oficio, por exemplo. Aí teremos a copia do
documento. Nessa questao, em se tratando de docuemntos em poder do Estado,
7
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense.
2014, p. 618.
alguns autores ja dizem que é forma típica probatoria, outros entendem que é apenas
obtencao de prova documental. O CPC trata dessa figura, apesar de haver um artigo
da lei do MS que permite impetracao de mandado de seguranca sem documento. MS -
pode ser inpetrado quando houver direito liquido e certo, com prova documental pre-
constituida, podendo acontecer que essa prova esteja em maos da propria autoridade
impetrada. Pode pedir o documento ou impetrar sem o documento, explicando as
circunstancias.
Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento

ou coisa que se encontre em seu poder.
Quando se fala de documento ou coisa em poder de outros, o CPC divide

aquele pedido feito em face da parte contrária ou feito em face de terceiro. Quando se
fala em documento, entendemos não apenas o escrito, mas qualquer elemento que
sirva de suporte para a representação de um fato, sendo um bem corpóreo.
A partir do art. 396 - o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou
coisa em seu poder - temos outra forma de apresentar documento, fugindo da lógica
de inicial/contestação. O juiz, por esse artigo, pode ordenar a exibição do documento
ou coisa mediante requerimento da parte, do assistente simples ou do MP ou também
requerer de ofício a exibição, quando entende ser a prova indispensável para a
adequada solução do mérito da causa, em consonância com o próprio art. 370:
“caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias ao julgamento do mérito.”
Nos casos em que houver requerimento da parte, com a posterior

determinação do juiz, devem ser observados alguns requisitos:
Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do
documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se
relacionam com o documento ou com a coisa; (deve ser
imprescindivel a exibição para a elucidação do fato controverso)
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para
afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da
parte contrária.
O art. 397 fala na individuação do pedido em relação a coisa, indicar os

fatos que se relacionam com a coisa e as circunstâncias que fundam o requerente em
afirmar que o documento existe – o mais difícil em ternos de ônus seria descrever
como que se supõe que o documento esteja em poder da parte contrária.
Em ambos os casos, abre-se um incidente para a questão da exibição.

Não se cria um processo novo. A ideia é de processo cooperativo, mas há a ideia de
não autoincriminacao - preservado o direito de não produzir prova contra si.
Deferido o pedido exibitório ou por determinação do juiz, a parte contrária

será intimada na pessoa de seu advogado e na sua pessoa, e terá cinco dias para
responder. Feita a exibição, encerra-se o incidente. Porém, caso o demandado

conteste o pedido, caberá ao promovente o ônus de provar a sua existência. Pode
contestar o requerido dizendo: a) que não tem o documento b) que tem o documento
mas que não seria obrigado a exibi-lo por motivos de ética profissional (médicos,
advogados, etc) ou motivos do art. 404, salvo se tem o dever legal de exibir; ou c)
dizer que o documento geraria autoincriminação. Ainda, caso permaneça inerte,
reputar-se-ão como verdadeiros os fatos que, por meio de tal documento ou coisa, a
parte pretendia provar (art. 400, I).
Caso o requerido diga que não tem o documento, o ônus da prova

pertence ao requerente, já que, pelo art. 397, III, indicou as circunstâncias em que se
fundou para a afirmar a posse do requerido
Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como

verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte
pretendia provar se:
I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma
declaração no prazo do art. 398; (inércia)
II - a recusa for havida por ilegítima
Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar

medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para
que o documento seja exibido.
Nesses casos, ocorre a presunção de veracidade relativa ao fato

probandum, por isso a parte deve descrever exatamente o que pretende provar (art.
397). O juiz admite como verdadeiros os fatos que, por meio de documento, a parte
pretendia provar se a) o requerido não exibir o documento nem declarar nada sobre a
questão (na omissão da parte) ou b) a recusa for havida como ilegítima.
Portanto, sendo procedente o pedido de exibição e não tendo sido o

documento ou coisa exibido, por inércia do requerido ou por ilegitimidade da recusa,
cumpre ao juiz, admitir como verdadeiras as alegações de fato que pretendia o
requerente provar. Essa presunção é relativa e pode ceder diante do conjunto
probatório dos autos.
O juiz pode determinar medidas coercitivas para que o documento seja

exibido.
Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se:

I - o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no
processo, com o intuito de constituir prova;
III - o documento, por seu conteúdo, for comum às
partes.
Essas são as hipóteses em que a recusa é considerada ilegítima pelo juiz,

e portanto, dão ensejo à presunção de veracidade dos fatos que a parte pretendia
provar.
Pedido contra terceiros

No caso do terceiro estranho a relação, temos a ideia do 378 – de que

ninguém se exime do dever de colaborar com o judiciário.
Art. 401. Quando o documento ou a coisa estiver em

poder de terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no
prazo de 15 (quinze) dias.
Quando formulado contra terceiro, deve ser instaurada uma nova relação processual
paralela, em autos próprios apensados ao processo principal, devendo ser julgado por
sentença, impugnável por meio de recurso de apelação (arts. 361 e 513 CPC 1973).
Neste caso, o rito a se observar é aquele preconizado nos arts. 360 a 362 do CPC
1973 (arts. 403 e ss. do NCPC).
Aqui não se trata de mera intimação: quando falo em dirigir o pedido ao adversário,
este eh intimado na pessoa do adogado constituído. O terceiro esta sendo advertido
quando a essa medida incidental pleiteada, o CPC por isso da um status de ação a
este pedido incidental.
O terceiro pode ser aquele alheio ao processo ou um assistente simples

por exemplo, que mantém a condição de terceiro mesmo depois de integrar ao
processo. O art. 401 traz a figura da ação de exibição, que segue o procedimento
comum, dá origem à uma ação incidental, apensada à ação principal, que desemboca
em decisão interlocutória, agravável. O terceiro será citado para responder em 15 dias.
Art. 402. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a

posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial,
tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário,
o de testemunhas, e em seguida proferirá decisão.
O 402 coloca que o terceiro poderá simplesmente comparecer em juízo,

apresentar a coisa ou documento solicitado, bem como ficar omisso. Nesse caso
ultimo teríamos uma espécie de revelia, mas para esse caso, não adiantaria nada
aplicar a presunção de veracidade, pois não há como usar a revelia para a solução do
problema. Por isso, o 403 tem outra sugestão: o juiz ordenará que proceda o deposito
em cartório. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão
sem prejuízo da responsabilidade pelo crime de desobediência – que tem pena
abstrata, nos remetendo ao âmbito dos Juizados.
A consequência, portanto, é a execução coativa por meio de apreensão judicial do

referido objeto, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (art. 403
do NCPC). O STJ já posicionou-se favorável à expedição de mandado de busca e
apreensão visando garantir a exibindo do documento ou coisa.
Dentro dessa lógica das medidas coercitivas, a primeira destacada no 537

é a multa do astreintes (multa diária). Antes do CPC 2015, tínhamos a disposição do
461 e 461-A. A súmula 372 surge nos casos de demandas repetitivas ligadas a
exibição de documentos (ações cautelares de exibicao de documentos), onde o juiz
fixava multa em caso de descumprimento. O STJ pacificou a orientação segundo a
qual não cabe a aplicação de multa cominatória (coercitiva) na ação de exibição de
documentos. Ou seja, não se pode fixar multa diária, a qual tem por objetivo compelir
a parte ao cumprimento da ordem judicial. Isto não afasta, contudo, a possibilidade de
aplicação de multa sancionatória diante do comportamento reprovável consistente na
recusa injustificada.
Acrescente-se que o STJ tem aceito a fixação de multa nos pedidos

incidentais de exibição - multa cominatória (astreintes) -, uma vez que a vedação da
Súmula 372 incide apenas nas ações preparatórios de exibição.
O art. 536, parágrafo terceiro, fala que o executado incidirá nas penas de
litigância de má-fe quando injustificadamente descumprir ordem judicial. O parágrafo
terceiro ainda fala que não haverá prejuízo para o crime de desobediência. Ideia de
que o juiz tenha poderes de efetivação, em termos práticos, o código diz que ele pode
determinar a busca e apreensão, desde que em prol dos poderes de efetivação.
Quando se remete a ideia do 400 a ideia do 536, acabamos caindo na questão da
prisão civil como hipótese coercitiva. O CPC tentou evitar a discussão da prisão civil,
colocando a questão da responsabilidade.
Discussão paralela sobre alimentos: por disposição constitucional, existiam

duas hipoteses de prisão civil. A do depositário infiel foi excluída pelo Pacto San Jose
da Costa Rica. A prisão civil reduzida a divida alimentar ainda caia em uma discussão:
qual divida alimentar sujeita o réu a prisão? A prisão civil pela dívida de alimentos
seria coercitiva, até o pagamento dos alimentos. Também se trabalha na ideia de
exceção: se defende que a execução prossiga de forma menos invasiva ao devedor. A
jurisprudência passou a dizer que só a divida atual de alimentos (3 ultimas prestações)
ensejaria prisão civil. Se há uma divida de alimentos antiga, imagina-se que o credor
alimentar tinha subsistido ate ali, e por isso não se faria sentido da prisão civil. O CPC
2015 criou a figura de responsabilização para o abandono de incapaz, em que caímos
na mesma discussão: se temos uma dívida alimentar antiga, seria possível que se
ofereça a ação penal ao tipo de abandono de incapaz. Em qualquer situação se
respeita o devido processo legal, encaminhando a peca ao MP.
Nesse problema de fixação de multas, à luz do CPC 2015, em algumas

situações o judiciário é chamado a disciplinar conflitos onde não temos a recusa
propriamente da parte contrária. Há uma judicialização no intuito de que o judiciário
funcione como árbitro. Nessas situações com litigantes de massa, os agentes às
vezes tem algumas intenções extra. Porque judicializar temas sendo que em tese eu
poderia ter o cumprimento espontâneo, em alguns dos casos? Existem interesses
outros que justificam essa judicialização específica. Há uma lógica de que o acesso a
justiça é universal e absoluto, e também irresponsável. Quando o judiciário é
condescendente com essa lógica, sem sequer perguntar à parte se já houve tentativa
na esfera administrativa, temos um problema, tendo que repensar a questão do
interesse de agir e o princípio do acesso à jurisdição. O judiciário deveria agir quando

houver lesão ou ameaça a direito, temos que saber se a ausência a resposta

representa ameaça.
Numa ação de dissolução de sociedade empresária, alguém que queira se

retirar pede o pagamento de haveres. Não quero a quota parte proporcional ao capital
conforme arquivo de anos atrás. Ele requer o balanço atualizado mas a empresa se
nega pois tem caixa dois. Como respeitar o principio da não autoincriminação e no
caso a tutela do objeto societário? Toda e qualquer defesa é abusiva, não há defesa
para essa questão, assim como ocorre no pedido de divórcio. Não há como contestar.
O problema é como dizer que me valho do principio da não autoincriminação sem
levar indícios de que há um delito material.
30 de maio
Ainda nessa ideia de buscar satisfação da demonstração de coisa em

mãos de terceiro ou da outra parte, vimos várias situações de multa, etc.
Nesse cenário, surge a sumula 372, nas ações de exibição de

documentos. O STJ decidiu que não se aplica a multa quanto a ação for feita em
caráter preparatório, pois na sequência ela promoveria uma ação de prestação de
contas, por exemplo. Nesse caso, entendeu-se pela inaplicabilidade da multa do 372.
Surgindo em caráter incidental, pode dar ensejo às astrentes.
Falsidade Documental
Item 3.3 - trata-se da impugnacao da prova documental. A parte pode ter

esse interesse. A falsidade documental pode se dar em duas categorias: ideológica ou
material. No caso da ideológica, tratam-se de documentos que retratam situações
falsas. O material, pode até ter conteúdo verdadeiro, mas traz um documento
corrompido.
Os casos de atestado médico fajuto, quando há declaração falseada, o

substrato pode ser físico e idôneo, mas pode haver falsidade ideológica. Da mesma
forma, o documento pode ser falso materialmente, além do seu conteúdo.
Um cheque que tenha preenchimento abusivo, cheque extraviado, nesses

casos, fala-se em falsidade material.
Na tradição do processo civil, considera-se que a falsidade documental

que pode ter impugnacao no processo é a material. Para a falsidade ideológica, eu
poderia contrapor outro elemento de prova, não cabendo a impugnaçao. Perante o
CPC 73, a falsidade que dava margem ao incidente, permitindo a impugnacao por
meio de suspensão de processo, era apenas a material, uma vez que a falsidade
ideológica poderia ser oposta por outros meios de prova.

Na hipótese do atestado médico preenchido abusivamente, com falsidade

ideológica, a parte poderia atacar com outros documentos de prova. A questão dos
médicos que faltavam com atestado mas faziam plantão por fora. Surgiu a questão de
solicitar ao hospital privado os documentos usados para provar as faltas. O hospital
estaria obrigado a apresentar esses documentos? Em relação à esses, é possível usar
uma excludente presente no art. 404? Não, pois não geraria autoincriminação aos
dirigentes do hospital. Se fosse pedido prontuário médico do local onde foi
supostamente feita a consulta for pedida, haveria uma situação de escusa do 404 pelo
médico que deu o atestado, pois seria uma autoincriminação.
No CPC 73, o art. 390 permitia o incidente de falsidade documental,

gerando uma suspensão do processo até a apuração da falsidade. Se a pessoa não
usasse do incidente e havia um prazo preclusivo para alegar a materia, ainda assim a
prova documental poderia ser objeto de uma ação declaratório incidental. O interesse
do autor pode ser dar para declaração de validade ou falsidade documental. Pela via
do art. 390 se conseguia a suspensão do processo. Na hipótese do 4, teríamos uma
ação autônoma, que poderia cair na questão de prejudicialidade. Este não teria
automaticamente a suspensão do processo principal, é por isso que o modelo mais
utilizado era através do incidente.
O novo CPC fala que o interesse do autor pode limitar-se à declaração de

veracidade ou falsidade do documento. aqui se fala em ação declaratório pura. Nesse
caso, não haverá suspensão do trâmite documental de imediato, nas hipóteses do art.
19, à semelhança do art. 4 do Código 73. O juiz pode sim suspender, mas não é
automático, e sim por uma questão prejudicial. Ainda, o periodo máximo de suspensão
seria de um ano, e a situação probatória não poderia paralisar o trâmite da ação
principal por um período maior que este.
Se examinarmos o art. 429, que incumbe o ônus da prova quando se tratar

de falsidade documental, parece que não há mais espaço para a distinção feita pelo
CPC73. Uma vez que apenas a falsidade material daria ensejo ao incidente. Esse tipo
de separação não parece mais útil, uma vez que o incidente de falsidade pode ser
usado para qualquer tipo de falsidade. Ainda que a lei não traga a distinção, não e se
estranhar que alguns ainda tentem separar as coisas. É fato que a distinção tem
utilidade, mas é uma questão doutrinária, visto que a lei não distingue mais as duas
figuras.
Aquele que não conseguir fazer o incidente antes de prescrever, usará do

art. 19, que não faz distinção entre falsidade ideológica ou material.
O art. 430, em relação à falsidade, fala que haverá falsidade, sem

distinção, na contestação (quando trazido na inicial), na réplica (quando na
contestação) ou no prazo de quinze dias contados da intimação da juntada do
documento aos autos. Este prazo evidentemente é preclusivo. O fato de a a pessoa
perder o prazo, nos leva a ideia da ação declaratório autônoma do art. 19, seja
material ou ideológica. A perda do prazo não convalidado o documento falso, ele
continua falso.

O 431 diz que deverão ser expostos os motivos que se fundam a alegação
é os meios de prova relacionados à apuração do documento falso, não relacionado
aos interesses das partes no processo, mas em relação à arguição de falsidade.
Depois de ouvida a parte, será feito o exame em 15 dias. Existe ainda a hipótese de
concordância da parte em retirar prova do processo, o que não exclui hipótese de
responsabilidade penal.
Art. 433 tem uma redação praticamente repetitiva da regra do CPC 73. Na
parte da coisa julgada ele traz uma diferença: o documento falso que enventualmente
for reconhecido como tal, pelo incidente, este só não poderia ser utilizado no âmbito
daquele processo. Obviamente que uma sentença que false explicitamente da
falsidade, acaba repercutindo na validade do documento. O CPC 73 dizia que a coisa
julgada se dava apenas na sentença final e não em relação ao seu fundamento. Hoje,
o art. 503 e 504 tratam da coisa julgada material de forma diferente - a questão
decidida incidentemente, se for debatida em contraditório, também faz coisa julgada.
Resolvido o incidente, como questão de prejudicialidade e sob regime de contraditório,
faz parte da coisa julgada. Nesse caso, não poderia haver uma ação tutelada pelo art.
19, uma vez que a questão prejudicial virou coisa julgada. A única função, portanto, do
art. 19 se dá no caso de preclusão.
Em relação à falsidade, tem-se um tratamento mais simplificado no CPC

2015. A ressalva fica em relação a uma possível interpretação que ainda insiste em
distinguir as duas figuras de falsidade, não permitindo a impugnacao nos casos de
falsidade ideológica,
Depoimento Pessoal
Às vezes, somente a parte tem completa notícia dos fatos. Por isso se justifica o uso
da parte como fonte de prova. Se de um lado a parte é a melhor fonte de prova, por
outro, ela pode ser a menos confiável, em virtude do interesse pessoal que tem sobre
o litígio.
A participação das partes na formação de prova no processo pôde-se dar de duas
formas: o depoimento pessoal (385) e o interrogatório livre, disciplinado pelo art. 139,
VIII. O depoimento pessoal tem nítido fim probatório, já que seu objeto principal é
obter a confissão da parte adversa. Já o interrogatório é medida adotada pelo juiz,
podendo ser feito em qualquer parte do processo para esclarecimento dos fatos pelo
juiz. O depoimento pessoal tem momento definido e será feito no caso de pedido da
parte contrária, podendo o advogado contrário fazer perguntas à parte. O objetivo é
que a parte incorra em contradições e apresente fatos contrários aos seus interesses.
Com relação ao depoimento requerido (não ao determinado de ofício), comina a lei

sanção para o descumprimento do dever de comparecer e de depor. A ausência
injustificada ou a omissão da parte no procedimento de depoimento acarreta na
confissão ficta, uma vez que é fonte de prova. A pena de confesso consiste na
presunção de veracidade dos fatos a serem provados por meio de depoimento.

O que gera a pena de confesso é a hipótese de depoimento provocado. No caso do

interrogatório, temos que considerar o artigo 385 e 139, VIII, a fim de que a recusa da
parte não pode ser aplicada a pena de confesso. O direito ao silencio é um debate
muito contemporâneo sob o prisma do processo penal.
A pena de confesso significa a presunção de veracidade dos fatos que queria se

provar pelo meio de depoimento. Não se trata de fenômeno como a revelia.
Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao

que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais
circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve
recusa de depor.
Exclui-se o dever de depor quando se tratar de fatos criminosos ou torpes, imputados

à parte, ou de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva ela guardar sigilo
(art. 347, I e II/ art. 388 NCPC); mas a exclusão não subsiste nas ações de filiação, de
separação, de anulação de casamento (art. 347, parágrafo único, CPC 1973/ art. 388,
parágrafo único NCPC).
Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:
I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;
III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu
cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;
IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas

no inciso III.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de

família.
Deve-se distinguir o direto de calar do direito de mentir. A mentira significa um

comportamento comissivo, é um ilícito processual civil, sujeito a pena de litigância de
má-fé. A mentira envolvendo o próprio declarante não é crime, salvo se prejudicar
terceiros.
Depoimento pessoal é, em regra, prestado em audiência (art. 336, caput CPC 1973/
art. 385, caput NCPC), salvante as exceções legais. Na audiência de instrução e
julgamento, depõem as partes depois das respostas do perito e dos assistentes
técnicos aos quesitos de esclarecimento, se for o caso, e antes da inquirição das
testemunhas. Primeiro presta depoimento o autor (ou os vários litisconsortes ativos
que tenham de fazê-lo), em seguida o réu (ou os vários litisconsortes passivos que

estejam obrigados a tanto). É defeso a quem ainda não depôs assistir o interrogatório
de outra parte (art. 344, par. único, CPC 1973 /art. 385, § 2º, NCPC).
Local para realizar o depoimento: seja por provocação ou interrogatório, se dará na

audiência de instrução e julgamento. Entretanto, segundo o código, o juiz pode, a
qualquer tempo, converter o julgamento em diligência, e íntima-se parte para
depoimento. Pode ocorrer até mesmo em fase recursal. Pode haver, portanto, mais de
um interrogatório.
A questão do interrogatório vem de uma matriz inquisitorial, onde o depoimento e a
confissão são as melhores das provas. Temos que considerar essas questões com
mais equilíbrio, pois em alguns campos, não podemos transformar a parte em objeto
do prova. Nesse caso estaríamos ofendendo direitos fundamentais
Local para realizar o depoimento: seja por provocação ou interrogatório, se dará na
audiência de instrução e julgamento.
O código 2015, no 385 diz que é vedado que aquele que ainda não prestou
depoimento assista depoimento alheio. Em termos práticos, há sequência da coleta da
prova oral, primeiramente o autor e depois réu.
Art. 385 - § 2o É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório

da outra parte.
A segunda peculiaridade trata do parágrafo terceiro: poderá ser feita a colheita de

prova por meio de videoconferência. Outro dispositivo que gera controvérsia é o 937,
que diz que o advogado pode requerer o direito de oferecer sustentação oral no local
onde reside.
Art. 385 – § 3o O depoimento pessoal da parte que residir em comarca,

seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo
poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que
poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e
julgamento.
O código 2015, no 385 diz que é vedado que aquele que ainda não prestou
depoimento assista depoimento alheio. Em termos práticos, há sequência da coleta da
prova oral, primeiramente o autor e depois réu
Em relação à como se dá o depoimento, o Codigo 2015 não prevê a hipótese de

inquirição direta. Se permite que o próprio advogado faça suas perguntas para quem
está depondo, mas isso vale apenas para prova testemunhal, e não para o
depoimento pessoal.
Submetem-se ao depoimento pessoal também o assistente litisconsórcio, o

denunciado à lide, o chamado ao processo e o oponente.
A questão do art. 387, que diz que a parte responderá pessoalmente, no caso da
pessoa jurídica, acaba ocorrendo relativização, pois nesse caso, convoca-se o
representante legal, aquilo que chamaríamos como presentante, fala-se também em
preposto. A pessoa deve ter conhecimento sobre os fatos.

O representante não pode dar depoimento pessoal, apesar de a jurisprudência vir

admitidindo em casos de depoimento por pessoas jurídicas, para que se permita a
confissão. Para isso, deve o representante vir com poderes especiais para confessar.
Nesse caso, não há que se falar em depoimento pessoal, mas apresentação de
confissão pelo representante da empresa.
Confissão
Reconhecimento de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao do seu

adversário (389, CPC). Trata-se de uma declaração voluntária e unilateral de ciência
do fato, não constituindo um negócio jurídico.
Da redação do artigo 389, concluiu-se que a confissão é ato exclusivo da parte,
podendo somente esta, pessoalmente ou por meio de representação, realizar a
confissão.
Exige-se a capacidade plena do confitente, isso porque aquele que confessa um fato
essencial da causa contra o seu interesse e a favor de outro tende normalmente a
sucumbir na demanda, atingindo semelhante resultado através da disposição do
direito material, como no caso da renúncia.
O parágrafo primeiro diz que a confissão espontânea pode ser feita pela própria parte
ou por representante com poder especial
. Aqui ocorre um erro: o advogado fala uma besteira no processo - eu posso imputar a
aquela declaração feita pelo advogado uma hipótese de confissão. O dispositivo fala
em representantes com poderes essenciais. O art. 107 que prevê a procuração, fala
de poderes em geral, ao passo que existem poderes que devem ser dados
especificamente, elencados caso a caso. Eventualmente, vemos procurações cheia de
coisas, atribuindo diversos poderes ao advogado - às vezes não é inteligente. Se o
advogado tiver o poder específico de confessar, e por equívoco, o fizer, será
considerado válido. O juiz normalmente considera a confissão mesmo sem o poder
específico.
Ainda existe outra questão especial pra procuração, muitas vezes negligenciadas. O
advogado pode imputar ato criminoso à parte contraria? Ele pega uma procuração
específica, com poderes especiais para “dizer que a sociedade pratica caixa dois”.
Sem a procuração de poderes especiais, haveria coautoria entre o advogado e a
parte.
A confissão será ineficaz se feita por pessoa incapaz de dispor sobre direito dos fatos
confessados. A confissão feira por representante somente é eficaz no limite que pode
vincular o presentado.
O menor que é parte do processo talvez não irá prestar depoimento pessoal, mas sim
do seu representante legal. Nomeia-se um preposto, para que venha à audiência. Na
carta de preposição pode ser feita a ressalva ao poder de confissão.
Esse prejuízo processual advindo da confissão dispensa a prova do fato pela parte
contrária (art. 374, II) e traz a presunção de veracidade (quase que absoluta) sobre o
fato confessado.
A confissão, entretanto, está longe de se assemelhar à renúncia do direito material ou
ao reconhecimento do pedido, pois opera exclusivamente no plano fático.
A confissão é apenas a afirmação de que determinado fato ocorreu de certa forma.
Diante disso, para as partes há verdade, não podendo ser produzidas provas no
mesmo sentido. Para o juiz, a vinculação a essa "verdade" apenas ocorrerá se outros
meios de prova existentes não infirmarem essa conclusão lógica.
Marinoni e Arenhart defendem a existência de uma declaração de ciência é uma
declaração de vontade, formando a chamada declaração representativa. Basta a
vontade livre e consciente, não precisa de vontade de favorecer o adversário, por
exemplo. Quando a declaração de vontade decorrer de erro, dolo ou coação, poderá
ser anulada por ação anulatória ou ação rescisória. O motivo que leva a parte a
confessar, na realidade, é totalmente irrelevante.
A doutrina, como Didier e Moacyr Amaral Santos, ainda identificam três elementos na
confissão: objetivo, subjetivo e intencional.
Objetivamente, a confissão incide sobre fatos, jurídicos ou simples, desfavoráveis ao
confitentes e favoráveis à parte contrária. Mais que isso, os fatos não podem exigir
forma especial (394 e 406). O direito confessado também não pode ser indisponível
(392) e deve ser pessoal ao confitente.
Subjetivamente, a confissão só pode ser realizada pela parte capaz, ou seja, a que
possa renunciar ou dispor de um direito. O art. 213 do CC proíbe a confissão por
sujeito incapaz. No mesmo sentido, o CPC, restringe a confissão relativa à bens
imóveis ou a direitos sobre imóveis alheio para cônjuges, com exceção se o regime for
de separação absoluta (391).
No elemento volitivo, pressupõe-se à vontade de dizer a verdade, o animus confitendi.

Marinoi e Arenhart defendem não haver importância a vontade do confitente. Importa
apenas o fato objetivo da confissão. A vontade só se faz importante para identificar
eventual vicio na confissão. Para este autor, a importância da vontade se dá para
afirmar-se que a confissão fora feita de forma livre e consciente.
É importante distinguir a confissão de certas figuras semelhantes.
Confissão X Reconhecimeto do pedido

A confissão é ato jurídico em sentido estrito, tem por objeto um fato e tem como efeitos
a dispensa da prova do fato e a presunção de veracidade do fato, trazendo consigo a
preclusão do direito de alegar o contrário. Nem sempre que confessa, a parecesse
abdicando da possibilidade de vitória no processo. Isso porque a confissaovincula o
juiz a proferir um pronunciamento em favor da parte beneficiada pela confissão.
Já o reconhecimento do pedido é um negócio jurídico unilateral, que tem por objeto o
pedido é tem como efeito a resolução do mérito da causa.
Confissão X Admissão
Essa distinção tem assento na ideia de que a confissão é conduta nitidamente positiva
da parte, enquanto a admissão decorre de omissão sua. A confissão é testemunho da
parte: ao existe sem declaração, explícita ou implícita, do conhecimento do fato
confessado. Quando, entretanto, a parte não contesta a verdade de uma afirmação
adversária sem dizer ou fazer entender que conhece o fato, estamos em tema de
admissão. Nesse caso, há mera dedução legal de que o silêncio da defesa quanto a
afirmação feita pela parte contrária implica aceitação de sua veracidade, tal como
ocorre na revelia, admitindo prova em contrário. Por essa razão, da diferencia de
efeitos, Carnelutti afirma que o procurador judicial da parte sem poderes especiais não
pode confessar, mas pode admitir.
A distinção entre essas figuras vem expressa no art. 374, II e III. Além disso a lei
atribui efeitos diversos para ambas, a iniciar pelas própria exceções à admissão no art.
341. Ademais, a lei não prevê revogacao para admissão, visto que permite prova em
contrário.

Em resumo: a confissão é ato jurídico unilateral, que recai sobre fato deduzido por
qualquer sujeito, exige conduta ativa, pode ser feita por representante só com poder
especial e tem os efeito de dispensar prova do fato é presunção de veracidade. A
admissão é ato-fato sobre fato alegado pela parte contrária, e que depende da
omissão da parte. Pode ser feita por representante sem poder especial, visto que gera
confissão fica, com a presunção relativa de veracidade, admitindo prova em contrário.
A confissão ficta decorre da ausência da parte depoente ao ato de colheita de seu

depoimento sobre determinado fato, bem como sua recusa (385). É mera ficção
jurídica, imposição do legislador, desvencilhada dos fatos concretos da causa.
A confissão efetiva é a decorrente de ação do confitente, oral ou por escrito, e traz
argumento robusto e quase insuperável ao juiz, já que consiste no reconhecimento
pela parte da ocorrência de certos fatos concretos.
Ademais, a confissão ficta se atém ao processo em questão, enquanto a confissão
efetiva tem eficácia em relação a processos futuros.
A lei ainda distingue a confissão judicial da extrajudicial. A extrajudicial terá a mesma

força que a judicial. Todavia, se feita oralmente, só gera eficácia de confissão quando
a lei não exigir prova literal (394). A confissão extrajudicial, portanto, deve, em
princípio, revestir-se forma escrita.
Tratando-se de confissão judicial, a lei permite que esta seja de forma espontânea ou
provocada. A provocada resulta do depoimento pessoal, no qual a parte ba por
confessar fatos contrários à seu interesse e favoráveis ao adversário. A espontânea
pode acontecer a qualquer momento que a parte compareça e admira a verdade dos
fatos contrários ao seu interesse e favoráveis ao adversário.
Eficácia da confissão
Deve se equilibrar a eficácia da confissão: não se deve inibir o juiz de atuar segundo a
convicção racional, fazendo-o decidir, por vezes, de forma contrária à lógica do
processo. Ao mesmo tempo, não se pode reduzir a força da confissão à mero
elemento de prova.
A confissão tem duplo caráter: declaração de ciência sobre os fatos e vinculação das
partes à verdade concebida por ambas.
Enquanto declaração de ciência pela parte, merece prestígio sem igual em outros
meios decorava. Considerando que a parte declarou por verdade, deve-se dar
credibilidade.
Em relação à vinculação das partes à verdade produzida, a parte que confessou fica
presa à verdade do fato, sem poder produzir prova em contrário (venire contra factum
proprio), com efeito de preclusão. A parte contrária, por outro lado, se dispensa de
produzir prova sobre o fato confessado.
Se goza de eficácia plena frente às partes, o mesmo não ocorre frente ao juiz: pelo
princípio da persuasao racional, o juiz pode dar o valor que entender adequado à
prova, desde que justifique sua decisão. Não há portanto vinculação da decisão à
confissão.
A confissão é, em regra, indivisível. Regra do exame da confissão em se conjunto. O

juiz não pode utilizar-se da confissão em um ponto e ignora-la em outro.
Amaral Santos afirma que o adversário do confitente para aproveitar-se da confissão
no que é desfavorável ao confitente, deverá também admitir como verdadeiras as
declarações na parte que ao declarante favorecem.
A exceção a essa regra é a da confissão complexa. Além de confessar, o autor agrega
fato novo, capaz de ensejar defesa de direito material ou a propositura de

reconvencao. Há portanto, uma confissão é uma alegação, as quais podem ser

cindidas.
Prova testemunhal
Pessoas distintas dos sujeito processuais chamadas a dar testemunho. Terceiros que
podem ser convocados a juízo a título de colaborar com o acerto do caso. É prova
acerca das alegações de fato do processo.
Muitas vezes se confunde o perito com a testemunha. Em tese o perito não conhece
os fatos do caso, mas tem domínio e conhecimento técnico, a é chamado para esse
acertamento. A testemunha é alguém que não necessariamente tem o domínio técnico
do objeto litigioso, mas que de tem conhecimento dos fatos.
A parte não pode usar seu próprio testemunho em interesse próprio. Pessoas que não
se confundem com os sujeitos parciais do processo.
Regra do art. 442 - prova testemunhal é sempre admissível se não houver disposição
em diverso. Em relação ao CPC 73, no art. 401 falava-se que não podia prova
testemunhal para questões de contrato que tinham valor econômico superior ao
décuplo do salário mínimo vigente, poderia usar só em reforço. A contrario sensu, a
existência dos contratos de valores inferiores ao décuplo do maior salário mínimo
vigente no país pode ser provada exclusivamente pela prova testemunhal.
O art. 401 não ficou mantido no CPC 2015. A questão atual é que o CC 2002 tem
regra equivalente a essa regra do antigo Código de Processo, em seu art. 227. As
relações são muito similares, quase correspondentes. Essa disposição foi, entretanto,
revogada pelo art. 1.072 do NCPC - dispositivo limitadores da prova testemunhal
foram retiradas do sistema.
O art. 442 do novo código, portanto, traz a ideia de que sempre é possível prova
testemunhal, salvo lei em contrário.
Art. 442. A prova testemunhal é sempre
admissível, não dispondo a lei de modo diverso.
Súmula 149 - jurisprudência vinha limitando e deixando de considerar a prova

testemunhal em relação à comprovação do trabalho rural. Se colocava como prova
frágil. Comparando a súmula 149 e o art. 442 - a súmula deverá ser revogada ou não?
Parece que sim.
Classificações da prova testemunhal: ainda que não exista um rigor metodológico, de

modo geral, temos:
1. a testemunha presencial (a que presenciou os fatos diretamente pelo seu
sentido - ouviu, viu)
2. Testemunha de referência (eu ouvi falar - houve ciência do objeto litigioso por
meio indireto, por pessoas, meios de comunicação, etc.). Segundo Marinoni,
serve ao processo como indício.
3. Testemunha referida - aquela que, de início, não era conhecida pelas partes, e
que não foi arrolada. Ela acaba sendo descoberta no depoimento de outras
testemunhas já ouvidas. Pode haver o interesse de chamar alguém referido em
depoimento alheio. O CPC 73 trazia no 418, inciso II, hoje presente no 461,
inciso I.

 Ainda pôde-se falar, numa outra perspectiva de classificação, das testemunhas

judiciárias, pessoas arroladas em juízo, supondo que tenham conhecimento
sobre os fatos. Depoimento em juízo sobre o litígio.
 Testemunha instrumentária – em certo negócio jurídico privado, chancelam o
ato supostamente praticado. Presenciaram a assinatura de determinado
instrumento de ato jurídico, firmando-o em conjunto com as partes.
Na questão do contrato ter duas testemunhas instrumentárias, a ideia é que se o

documento foi chancelado, é como se não houvesse necessidade de fazer a cognição.
Pode-se usar diretamente do processo de execução.
Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas

sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial
puderem ser provados.
Junto com as disposições contrárias de lei, o art. 443 traz as outras duas hipóteses de
inadmissibilidade de prova testemunhal. Sendo admissível, salvo se inútil ou
meramente protelatória a sua produção (370, CPC), há direito à produção de prova
testemunhal e o seu indeferimento pelo convencimento antecipado do magistrado viola
o direito fundamental à prova. O simples deferimento da prova, entretanto, não vai
contra o disposto no art. 442.
Na primeira hipótese, se o fato já for provado por documento e a prova não foi
impugnada, torna-se inviável a produção de prova testemunhal, por disposição legal.
Da mesma forma, em relação à confissão, uma vez que essa torna a alegação de fato
incontroversa, o que dispensa prova do fato.
No caso do inciso II, quando a lei afirma que o instrumento público é da substancia do
ato, nenhuma outra prova pode suprir sua falta. Daí é imprestável a prova
testemunhal, resultando na sua inadmissibilidade. A segunda questão, quando um fato
requer conhecimento técnico que foge do homem médio, o juiz determina a realização
de prova pericial (375).
Direitos e deveres das testemunhas - É notório que todo o cidadão tem o dever, e não
a faculdade, de colaborar com o Poder Judiciário na apuração da verdade, legitimando
a composição dos litígios. Da mesma forma, o depoimento testemunhal se constitui
em um dever, e não uma faculdade, imposto pelo art. 341 do CPC.
Em relação a uma questão de classificação de gênero, o art. 447 trata de responder a

seguinte questão: quem pode prestar.
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as

pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
A incapacidade é considerada generalizante (não se admite em nenhum processo), já

os outros critérios são relacionados ao caso concreto. O parágrafo primeiro trata de
hipóteses de incapazes. O inciso primeiro fala no menor de 16 anos que poderá,
entretanto, prestar depoimento de testemunha na condição de informante, conforme
parágrafo quarto do mesmo artigo. Se cessar o fato de incapacidade, em outras
situações ela pode atuar como testemunha. Aqui falamos de questão generalizantes,

mas que, especificamente a situação do inciso dois do parágrafo primeiro é limitada

temporalmente.
O parágrafo segundo resta dos impedimentos. Obviamente, está impedida a parte e o

tutor, representante, advogado etc. O inciso primeiro ainda fala do cônjuge,
companheiro, ascendente e descendente. Poderão, entretanto, ser ouvidos como
informantes, se o juiz reputar estritamente necessário (art. 447, parágrafo 4). Além
disso, o próprio inciso traz outra exceção: “não serão ouvidos, salvo se exigir o
interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, quando
necessária e não puder se obter a prova de outro modo”.
PS: a condição de informante, tutelada pelo art. 228 do CC, requer que se refiram a
prova de fatos que só determinadas pessoas conheçam. Além disso, outras provas
não podem ser equivalentes. O juiz ainda deve valorar o depoimento do informante,
devendo levar em contar as razoes que determinam a incapacidade, suspeição e
impedimento. Deve expor seus fundamentos que fazem ou não acreditar no interesse
da parte.
São suspeitos, segundo o parágrafo terceiro, quem tiver interesse no litígio ou for
amigo ou inimigo da parte.
O parágrafo quarto fala que, se necessário, o juiz pode permitir o depoimento de

testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. No caso, serão tidas como
informantes, cabendo a valoração pelo juiz.
Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor

sobre fatos:
I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu
cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos
ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar sigilo.
Nada obsta, entretanto, que a testemunha deponha voluntariamente sobre os fatos da

causa, nesses casos acima mencionados. Entretanto, tendo o dever de calar, não
pode revelar aquilo que sabe em função de estado ou profissão (art. 154, CP).
449 - pessoas podem indicar local específico para

prestar depoimento como testemunha.
Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha,
por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver
impossibilitada de comparecer, mas não de prestar
depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia,
hora e lugar para inquiri-la.
O art. 449 deixa claro que a prova testemunhal deve ser produzidas na sede do juízo,
em principio na audiência de instrução em julgamento, salvo disposição em contrário.
Essa regra se estende para toda e qualquer prova que deva ser realizada perante o
juiz.

A lógica do 454 serve para preservar algumas situações em que são inquiridos em sua
residência ou onde exercida sua função. Preservar a dignidade das funções exercidas
pelas pessoas.
Passou a se entender que não sendo feita o uso da prerrogativa, ela estaria sendo
suscetível a ser intimada para um ato marcado na sede do juízo. Isso influenciou a
regra do parágrafo segundo, em que, passado um mês sem manifestação após
intimação, o juiz marcará data e hora no próprio local.
Passava-se a tutelar o depoimento por esçrito, mas daí não seria prova testemunhal.
Perde-se a espontaneidade. O parágrafo segundo parece que vai resolver isso.
Pode então acontecer uma coleta fora do juízo, mas com custos extra de coleta de
prova.
06 de junho
Prova testemunhal - local onde as testemunhas são inquiridas (sede do

juízo, em audiência, ou excepcionalmente em ato específico para produção dessa
prova). No CPC novo, no art. 454, temos a hipótese de que as testemunhas podem
designar dia e hora para produzir prova testemunhal.
Discussão sobre o que acontece quando a autoridade deixa de indicar o

dia, hora e local em que a testemunha queira ser inquiridas. Estebeleceu-se no 454, o
prazo de 30 dias da intimar para determinar o local da inquirição, não havendo
manifescao, chama em juízo.
Juntada do rol de testemunhas - matéria prevista no art. 407 do CPC 73,

não havendo nenhum indicação em sentido diverso por parte do juiz, as testemunhas
deveriam se arroladas dez dias antes da sua oitava. Hoje, no CPC 2015, vale a diretriz
geral do art. 219 (dias úteis), e a contagem de complica em relação a essa questão. O
art. 357, quando trata da fase de saneamento, também agora fala em 15 dias no
máximo para que as partes apresentem rol de testemunhas, contados desde o
despacho de saneamento e organização do processo. Ainda que o parágrafo quarto
sinalize que o juiz não pode superar os 15 dias, o art. 139 prevê que o juiz, atendendo
às peculiaridades da causa, poderá dilatar prazo previsto em lei. Aqui fala-se em 15
dias, para evitar o problema da contagem regressiva anterior.
O parágrafo sexto fala que o número de testemunhas não pode ser

superior a dez, três por fato probandum. Aquele que arrola testemunhas deve fazer
essa separação. Ainda no campo da casuística, às vezes os juizes insistem que as
pessoas renunciem a essa possibilidade de várias testemunhas. O parágrafo sétimo
diz que o juiz ainda poderá delimitar o número de testemunhas dependendo da
peculiaridade da causa, para mais ou para menos do limite, para atender o direito à
prova e ao contraditório, desde que justifique o ato.
Em relação a intimação, antes feita por serventia, seguindo a tendência de

impulso oficial, o código 2015 parece terceirizar essa atividade. O art. 455 prevê que o
advogado irá informar ou intimar a testemunha por ele arrolada. Basta que se expeça
uma carta de intimação com AR, como comprovante para que a parte prova que a
testemunha foi arrolada. Se a testemunha não comparecer, pode ser feita a condução
coercitiva. Essa questão pode demandar um alto grau de regulação - que tipo de
mensagem pode chegar dos advogados à testemunha, seria prudente que os tribunais
disponibilizassem modelo de carta de intimação. Linguagem adequada e não
ameaçadora. Segunda observação é que o código estabelece que a intimação deve
ser realizado por AR. O problema é que a cópia da intimação não chancela o
recebimento, precisa do AR. Se a testemunha foi intimada e não apareceu, pode
conduzir ao adiamento do ato.
Aquele que optar por apenas informar a testemunha, caso ocorra o não
comparecimento, é como se tivesse renunciado tacitamente a oitiva. Surge a
presunção de que a parte desistiu de sua inquiricao. A presunção é relativa, podendo
o interessado justificar o motivo da falta da testemunha. Se ela seguir o caminho da
intimação, ela pode insistir no depoimento.
O CPC 2015 trabalha com essas duas categorias, com o modus operandi
desejado sendo a intimação pelo correio. A intimação será feita por via judicial,
entretanto, nos casos do art. 455, parágrafo 4. Hipóteses: a) frustrado a intimação feita
pelo advogado por correio; B) quando for demonstrada a necessidade da citação
judicial pela parte; c) servidor público ou militar; d) a testemunha for arrolada pelo MP
ou Defensoria; e) testemunha egrégia.
Feita a indicação da testemunha, nos moldes do art. 357, e superada as

providências referentes à sua intimação ou informação, só se pode pensar na
substituição da testemunha nos moldes do 451. O 451 diz que a parte só pode
substituir a testemunha que falecer, a que não for encontrada ou a que estiver
enferma, do contrário, ocorre preclusão em relação à prova. A substituição de
testemunha deve ser impugnada pela parte contrária na primeira oportunidade que
tiver de falar nos autos, sob pena de preclusão.
Em relação ao procedimento, o art. 456 fala da inquirição, primeiramente

são ouvidas todas as testemunhas trazidas pelo autor e litisconsorte ativo e depois do
réu, separadamente e individualmente. A ordem pode ser alterada em acordo das
partes. Poderão ser feitas inquirições do juiz e perguntas pelas partes.
Aquele que quiser alegar impedimento, suspeição ou incapacidade da

testemunha arrolada, deve o fazer a impugnação antes do início do depoimento. Deve
ser feito logo depois de qualificada a testemunha. O parágrafo primeiro do 457 diz que
é lícito a parte contraditar testemunha. Se a testemunha não reconhecer a hipótese,
para a audiência e instrui o incidente da contradita. Nisso, o que arrolou anteriormente
poderia trazer outras testemunhas, para prestar esclarecimento sobre a alegação de
incapacidade, impedimento ou suspeição. Pôde-se provar a contradita por documento
ou testemunha. O prazo do art. 357 se coloca antes da data para a oitiva, se vencida
essa etapa, a contradita pode ser oferecida no dia do ato, instruindo um incidente.
Se não houve contradita, temos a questão do juramento, de matriz

inquisitorial, pelo qual a testemunha jura a verdade. Compromisso com a verdade. O

crime de falso testemunho é sujeito à juizados especiais. Os informantes (menores,

impedidos ou suspeitos não prestam compromisso).
Se a pessoa tiver algum interesse na causa, o juiz vai ouvir a testemunha

como mero informante (é a testemunha contraditada ou que se considera incapaz ou
suspeita) ou a dispensará da causa.
O novo código permite inquirição direta. Antes, se trabalhava com a ideia

inquiricao imediata, do juiz conduzindo a prova, também com matriz inquisitorial.
Dentro da matriz do processo acusatória, a prova é da parte e ela é quem pode fazer
perguntas à testemunha que arrolou, pois acredita-se que facilita que se chegue no
resultado da testemunha mais rapidamente. Hoje, portanto, o art. 459 prevê a
inquirição pelo juiz e pelas partes, através de seus advogados. As partes, por seus
advogados, podem agora fazer perguntas diretas às testemunhas. O juiz, como fiscal
da audiência, visando que as partes se comportem com o dever de probidade, pode
indeferir as perguntas feitas pelo advogado, que ficarão constando na ata de audiência
(459, 3). Se depois for alegado cerceamento de defesa, esse registro de perguntas
indeferidas poderá ser útil. Ele indeferira perguntas que não tiverem relações com a
atividade probatória ou as que importarem repetição.
Deve-se ainda, observar um dever de urbanidade, não sendo lícito que às

testemunhas lhes sejam dirigidas perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias.
Perguntas que sugiram respostas que tragam consigo resposta que o inquiridor
pretende obter.
O depoimento da testemunha será documentado. O art. 460 prevê a

documentação por meio de gravação audiovisual. Quando a documentação se der por
escrito, deverá o documento ser assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos
procuradores (460)
Deve ter um equilíbrio entre termo sumarização (que deixa a desejar) e

entre a gravação ambiental (que registra tudo que aconteceu, tornando mais difícil o
resgate das informações). 460 documento por meio de gravação, quando feito por
outro método, será assinado por juiz, partes e procuradores, ou será feito de forma
eletronica.
Art. 461, I - testemunhas referidas, chamadas a posteriori. Nos

depoimentos, surgiu alusão à outras pessoas pelas testemunhas, o juiz vai requisitar
esses depoimentos, se houver necessidade.
Art. 461, II. Os acareados serão reperguntados para que resolvam as

divergências.

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Direito Processual Civil B

Sandro Marcelo Kozikoski

Classificação dos Procedimentos

Divisão entre tutela de conhecimento, execução e cautelar (finalidade

O processo de conhecimento está alocado no Livro I da Parte Especial. A

A parte especial do noco Código ainda trata do livro 2, que trata da

A base instrumental do CPC 2015 é bastste diversa: a preocupação com

Enquanto que o CPC 73 tem o livro 3 dedicado à tutela cautelar. O 2015

JOAO ANTONIO T. FACHINELLO

Os tipos de processo, temos a tutela do processo de conhecimento,

Nas tutelas provisórias, dividem-se em dois tipos: urgência e evidência.

Urgência envolve situações de risco, que exigem intervenção judicial e prol

Evidência é do direito provado, não está assentada em investigação sobre

Ex: Súmula 130 – o estabelecimento comercial é responsável pela

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Estrutura do Procedimento do CPC 73:

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Procedimento sumário – 275 – critério quantitativo e qualitativo. Observar-

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Hoje, (73), poucas hipóteses de regras procedimentais fundadas na

Se o procedimento padrão conduz a marcação ode audiência preliminar de

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É pouco provável que se permita negócios processuais nos juizados

Os prazos por exemplo, seriam impossíveis de serem estabelecidos pelas

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JOAO ANTONIO T. FACHINELLO

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Novos cenários de litigiosidade: Litigiosidade clássica, lides intersubjetivas;

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A petição inicial é o ato que desencadeia a prestação jurisdicional. O direito

Processo se desenvolve pelo impulso oficial, mas também pela cláusula de

JOAO ANTONIO T. FACHINELLO

No caso da lei Maria da Penha, a vítima de violência doméstica pode

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O item um fala na indicação da autoridade judiciaria. O código antigo falava

II – nome e qualificação das partes. Do autor, do réu, ou do litisconsórcio.

JOAO ANTONIO T. FACHINELLO

Pode acontecer de que o demandante tenha dificuldade de apontar as

Aqui nos distanciamos do processo penal, do qual se vale da teoria da