11. PRINCIPIO DEL ACTO.

Dispone el artículo 9º inciso primero: “Para que la conducta sea punible se requiere que
sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado”. Dispone el profesor Fernando Velásquez que en este artículo se
consagran dos diferentes situaciones: por un lado, el concepto dogmático de conducta
punible, del cual nos ocuparemos en el próximo módulo de nuestro programa cuando
hablemos de las distintas nociones de delito, y del otro, el principio universalmente
conocido como del acto, del hecho o de la objetividad material del hecho punible.

Para que pueda hablarse de delito o de hecho punible, en el sentido amplio de delito y
contravención, es necesario que exista una acción, una conducta, un comportamiento
humano. El artículo 9 implica que se debe dar una modificación lesiva del mundo exterior
por parte de una acción o comportamiento humano, dicho en otras palabras, la expresa
consagración del artículo 9 nos permite afirmar que el derecho penal no puede sancionar
ni los meros pensamientos ni las resoluciones no manifestadas, esto es, aquellas que no
alcanzan, que no llegan a tener exteriorización o materialización en el mundo fenoménico.

No basta el mero pensamiento o deseo por torvo, perverso o morboso que él sea, no se
pueden penalizar sentimientos, deseos, meras intenciones, fantasías, disposiciones o
estados de ánimo internos. Debe haber una manifestación en el mundo exterior.

El principio de la materialidad o de la exterioridad de la acción fue elaborado en la

Ilustración en medio de la consistente reacción contra la fusión de la moral y el derecho y
nos sirve, en primer lugar, para demarcar el mundo de los pensamientos del mundo de los
actos. Para establecer un necesario deslinde entre pecado y delito, entre moral y derecho,
entre interioridad y exterioridad, entre subjetividad y objetividad. Este artículo ha permitido
la elaboración de conceptos tan caros al derecho penal como “objeción de conciencias”,
“privacidad”, “intimidad”, “libertad de conciencia”, “libre desarrollo de la personalidad”,
entre otros, que redescubren un fuero interior que no sólo está ubicado en la conciencia,
sino también en el gran continente de la inconciencia.

La comprensión de este principio nos permite proscribir modos de vida marginales como
la prostitución, la mendicidad, el rufianismo, la actividad de los curanderos, las prácticas
esotéricas y de brujería, ya que éstas son formas de vida y su penalización implicaría
volver a un derecho penal de autor, suficientemente superado por un derecho penal de
acto. Una persecución a una persona por lo que es y no por lo que hace, llevaría al
derecho penal a sus épocas más primitivas, lo que plantea el artículo en mención es
deslindar el modo de ser, el carácter, el temperamento, la personalidad, de los actos
transgresores, quedando en el campo del derecho penal sólo estos últimos.

Si la acción es la única manera como el hombre puede modificar el mundo exterior, el

planteamiento de la “peligrosidad” o de la “capacidad para delinquir” es refutable, por
cuanto traduce una posición prejuiciosa, clasista y discriminadora. La peligrosidad se
determina sobre la base de condiciones personales del autor, por la conducción o estilo
de su vida, por la marginalidad, desadaptación, inconformidad o disidencia. Calificativos
como “marihuaneros”, “basuqueros”, “ratas” y “desechables” tienen toda una carga
emotiva de anatematización y condena (no en vano los denominados “grupos de limpieza
social”). Algunos códigos utilizan expresiones como “mujeres de mala vida”, “escoria
social”, “malvivientes”, “degenerados”, “viciosos”, que están en clara contravía con un
principio de acto o de exterioridad de la acción.

Siguiendo a Fernández Carrasquilla, tenemos que decir que el acto, que está en la base
del derecho penal, tiene que reunir las características de exterioridad, subjetividad,
idoneidad y ejecutividad para poder predicar de él que de ser típico, antijurídico y
culpable, estaríamos en presencia de un acto punible.

Precisando aun más los conceptos, tenemos que decir que esa conducta tiene que ser
humana y lesiva de bienes jurídicos, expliquemos cada uno de estos conceptos.

Exterioridad: en toda la esfera del derecho penal carecen de relevancia, como ya dijimos,
los actos meramente internos, esto es, aquellos que no trascienden al mundo exterior
físico y social, esto porque, como sostiene Molina Arrubla “dado que el fin del derecho no
es imponer la virtud (moralizar), sino evitar el mal social (impedir el daño a los bienes
jurídicos, para que los fundamentos de la paz social permanezcan garantizados), carece
de legítimo interés para dirigir sus regulaciones a los fenómenos del fuero interior
(pensamientos, voluntad, deseos, tendencias, actitudes, aptitudes y sentimientos)” (op. cit.
p. 61).

Subjetividad: la sustancia práctica del acto jurídico es la decisión voluntaria. Si el acto no

es impulsado por la voluntad del agente, ni es acto de ese agente, ni es susceptible de
regulación jurídica. A estos los clásicos lo llamaron “causación psíquica” como un nuevo
límite para el derecho penal, ya que sus regulaciones no podrán dirigirse sino a los actos
que emanan de la subjetividad del agente, que provengan de las instancias psíquicas
superiores de su personalidad.
Idoneidad: como el tipo representa la tutela de ciertos bienes jurídicos, la acción para que
sea contraria a la norma de tutela, debe revelarse como capaz de lesionar el bien jurídico
tutelado por el Estado. Razón le asiste al artículo 27 del Código Penal cuando exige para
penar la tentativa “actos idóneos”, ya que si los actos no son idóneos para la
consumación, no pondrían en peligro el bien jurídicamente tutelado, se trata, pues, de
apreciar la fuerza causal de la acción para producir el resultado típico.

Ejecutividad: no es sólo la univocidad de la intención criminal lo que cuenta, sino ella más
el avance del plan de realización hasta el comienzo de la acción típica, por ello, el
mencionado artículo, al penalizar la tentativa, exige que se iniciare la comisión de la
conducta punible.

El artículo 9º en comento presenta dos aditamentos en relación con el artículo 2º del

código penal anterior, a saber: por un lado, la imputación jurídica del resultado cuando
dice “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, y por el
otro, en relación con la conducta de los inimputables y las causales de ausencia de
responsabilidad cuando dice “para que la conducta del inimputable sea punible, se
requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de
responsabilidad.

Vamos a dejar de lado esta segunda innovación (la conducta de los inimputables), ya que
en una de nuestras clases anteriores hicimos un abrebocas al tema, dejando las
inquietudes planteadas para el módulo de la inimputabilidad que trabajaremos finalizando
nuestro curso. Por ello, veamos esa primera innovación, digamos unas pocas palabras
sobre cómo se debe entender esa imputación jurídica del resultado y por qué la
causalidad por sí sola no basta.

Se debe diferenciar el comportamiento de una persona de los hechos accidentales que no

dependen materialmente de ella, la imputabilidad no es otra cosa que diferenciar los actos
que son fruto de la capacidad de comprensión y de autodeterminación consecuente de
una persona, de aquellos que son resultado de incapacidades subjetivas de esa misma
índole. La imputación objetiva es diferente de la imputación subjetiva. El nuevo código
penal ha tomado el camino de la imputación objetiva, si bien el artículo 9 formula la
insuficiencia de la causalidad para la imputación jurídica del resultado, también es cierto
que la teoría de la imputación objetiva plantea unas pautas sobre la atribuibilidad de un
resultado a un comportamiento determinado, y con ello, se mueve en el plano objetivo de
la tipicidad.
Analicemos lo dicho con un caso concreto. Cuando el artículo 125 del Código Penal
consagra como delito las lesiones al feto, en un momento determinado, el fallador no
puede olvidar el principio consagrado en el artículo 9 como prohibición de causalidad. “El
que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique
su normal desarrollo”. Esta conducta punible en la práctica jurídica se hace muy difícil de
penalizar, ya que el fallador tiene que analizar no sólo que el daño en la salud puede ser
físico y psicológico, y este último sólo se podrá determinar a largo plazo, sino que la
expresión “cualquier medio” debe entenderse, en concordancia con el artículo 9º, que sea
un medio apto para la imputación jurídica del resultado. Dicho en otras palabras, si el
esposo da una mala vida a su esposa embarazada, sin causar golpes, porque
consideramos que estos sí serían idóneos para lesionar al feto, y si la inestabilidad de la
madre, su llanto continuo, sus preocupaciones y tristezas, proporcionan algún daño en la
salud física del recién nacido, difícilmente podrá imputarse esta conducta al padre, a no
ser que se compruebe que su voluntad, que lo que él quería, era malograr el fruto de su
amor.

Otro ejemplo más nos lo presenta el numeral 6º del artículo 211, que agrava la pena para
los delitos sexuales cuando se produce embarazo. Si el juez olvida que el artículo 9 es un
principio rector de la ley penal colombiana, agravará la conducta del violador por el solo
hecho de quedar la víctima embarazada, olvidando que debe indagar por la real voluntad
del agresor: si, por ejemplo, este es el ex-novio de la víctima, y lo que quería era “dejarle
un regalito, para que no se olvidara de él”, es claro que se podrá agravar el delito, salvo si
lo previó como posible y no le importó el resultado.

12. PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN.

El principio de determinación se conoce también como principio de taxatividad, de certeza

o de tipicidad inequívoca, y hace referencia a la necesidad imperiosa existente en el seno
de la sociedad en relación con que las conductas previstas en la ley como punibles se
encuentren plena, completa y satisfactoriamente descritas.

Luego de la consolidación del principio de legalidad de los delitos, elaborado y defendido

por la ilustración, la ciencia penal avanzó en una garantía más por medio del principio de
tipicidad. Si la legalidad la enunciábamos simplemente con asignar el “motivo previamente
definido en la ley”, la tipicidad hace alusión a la definición precisa e inequívoca que la ley
debe hacer del hecho punible. No basta entonces con concretar la circunstancia temporal
de la existencia previa de la prohibición penal, sino que es necesario avanzar en el
sentido de una definición comportamental cierta y claramente delimitada. Esta certeza
depende en gran parte del lenguaje en sus aspectos gramaticales, sintácticos y
semánticos, lenguaje que es el fundamento del tipo penal y que, en algunos casos como
vamos a mirar más adelante, atentan contra esa univocidad o certeza propia de los tipos
penales. Es que los tipos penales tienen que ser exhaustivos, exclusivos, incomunicables
y teleológicos.

La taxatividad a la que se alude en el principio de tipicidad hace relación a la delimitación

exhaustiva y precisa de los contenidos de conducta que castiga el derecho penal, en
ningún caso esa descripción puede ser equívoca, aunque desafortunadamente en nuestra
legislación abundan los casos, como estado de zozobra o terror (art. 347), calamidad (art.
364), terrorismo (art. 340), tácticas técnicas o procedimientos militares (art. 341).

Con respecto al principio de tipicidad, es bueno aclarar que opera tanto para el supuesto
de hecho (con los elementos normativos y con los elementos descriptivos), así como con
la consecuencia jurídica, la cual debe estar establecida claramente en lo atinente a su
clase y duración.

13. PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

De la lectura del artículo 11 del Código Penal se desprenden dos consagraciones

diferentes: por un lado, la antijuridicidad como elemento estructurante de la conducta
punible, del cual nos ocuparemos más adelantes, y de otro, el principio de lesividad, del
cual nos ocuparemos en este momento.

El principio de lesividad, también denominado principio “del bien jurídico” o de la

“objetividad jurídica del delito”, constituye otra limitante al ejercicio del ius puniendi por
parte del Estado. Según este principio, no puede haber delito sin daño, ya que es sobre
esta base, la del daño, que se legitima la drástica y extrema intervención penal por parte
del ente estatal.

El artículo 11 en mención incluye en la estructura del delito un criterio de racionalidad

político-criminal para no castigar conductas inocuas o incluso, aquellas de escasa o nimia
significación ofensiva, denominadas por la doctrina como “delito bagatela”, tal es el caso
de el apoderamiento de un cerillo, para tipificar delito contra el patrimonio; la cachetada, o
el corte de la ceja o el bigote, para los delitos contra la vida o la integridad personal; tocar
las nalgas, en los delitos sexuales.

El concepto de antijuridicidad, que es el que el artículo 11 del Código Penal trae, y que
está íntimamente relacionado con el principio de lesividad, implica esa lesión (en los
delitos de resultado) o puesta en peligro (en los delitos de peligro) del bien o bienes
protegidos por la norma penal.

En nuestra opinión, este principio presenta dos garantías para el ciudadano, las cuales
pasaremos a explicar con la brevedad de las circunstancias:

En primer lugar, con la inclusión de este principio, se deduce que no existe hecho punible
sin una amenaza real o potencial para el bien jurídico tutelado. Pensamos que la vieja
discusión quedó zanjada con la inclusión en el artículo del nuevo código del adverbio
“efectivamente”, ya que no se pueden imponer sanciones ni establecer hechos punibles
que no tengan como fundamento la existencia de un bien jurídico protegido. Esta garantía
nos ha permitido hablar de desacriminar algunas conductas que, en nuestra opinión, no
amenazan o lesionan efectivamente el interés jurídico tutelado por la ley. En su época
hablamos de desacriminar el consumo de la dosis personal, hoy, la discusión no tiene
sentido, y por eso se remite a la lectura de la sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994 M.P.
Dr. Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte se basó en la tesis de que dicho
comportamiento no ofendía derechos ajenos, circunstancia sobre la cual se legitima la
acción penal. Hoy, pregonamos la desacriminación de la conducta consagrada en el
artículo 237 del Código penal, por atentar contra el principio de lesividad, no sólo porque
al penalizar el incesto el legislador deja ver claramente su raigambre moralista y religiosa,
sino porque estudios científicos serios han comprobado que dicha conducta no pone en
peligro el bien jurídico tutelado en el Título VI que es la familia, dichos en otras palabras,
cuando se realiza acto carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente,
adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, no se está poniendo en peligro
efectivamente la familia. Y un argumento más: en nuestro medio y hasta la vigencia del
Código Penal de 1936, esto es, hasta 1980, el tipo penal de incesto incluía las relaciones
entre primos, hoy desacriminadas.

Una segunda garantía que se deduce del principio de lesividad es que en ejercicio del ius
puniendi el Estado no puede intervenir para defender concepciones éticas o políticas,
dicho en otras palabras, se deduce de este principio que la función del derecho penal es
la de tutelar los bienes o intereses humanos que el legislador ha elevado a la categoría de
“bienes jurídicos”, habida cuenta de que ellos son merecedores de una especial
protección, en la medida en que en su existencia y pervivencia está interesada y
comprometida la existencia y pervivencia del núcleo social y estatal.

Empecemos por definir lo que es un bien jurídico. Digamos que los bienes jurídicos son
valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del individuo, la
comunidad o el Estado), sin los cuales ésta es imposible, precaria o indigna. El bien
jurídico no es más que un valor necesario para la convivencia social, que el legislador
decide proteger mediante la norma jurídica, teniendo en cuenta su trascendencia e
importancia en la vida social.

Cuando el artículo 11 exige que “lesione”, debemos aclarar que no es la causación de un

daño, sino que esa lesión es un concepto de carácter valorativo como contradicción con
los intereses que la norma jurídico-penal protege o la posibilidad de que ello se presente,
posibilidad que requiere de la “efectividad”, la lesión no es la mera determinación objetiva
de la acción.

El principio de lesividad tiene incidencia en el tema de dosimetría penal. Sobre ello el

Código Penal colombiano tiene expresas referencias, como la de “mayor o menor
gravedad de la conducta” que trae el artículo 61 para fijar la pena. También el artículo 63,
al regular la suspensión condicional de la ejecución de la pena, habla de la “modalidad y
gravedad de la conducta punible”.

Lógicamente, el principio de lesividad convoca al de proporcionalidad de la pena, ya que

como anotamos en su momento, la pena debe guardar una simetría con el daño causado.

14. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

Partiendo de lo dispuesto en el artículo 12 del Código penal, podemos sostener que allí se
consagran, por un lado, otra categoría propia de la estructura del delito, y el principio de
culpabilidad al cual vamos a hacer referencia. Este principio implica fundamentalmente
que no hay pena sin culpabilidad, esto es, que no puede deducirse el juicio de reproche
propio de la culpabilidad, por el mero resultado de la conducta observada y, algo no
menos importante, que la pena impuesta por el juez debe ser proporcional al grado de
culpabilidad del agente, que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
El principio de culpabilidad hace alusión al contenido subjetivo que debe acompañar a la
acción para que sea reprochable por el derecho penal. No basta la relación material o
meramente física de un acto con un autor para deducir la responsabilidad penal, pues es
necesario establecer, además, un nexo subjetivo entre ambos.

Una observación estricta del principio de culpabilidad, nos permite hablar de la exclusión
de la responsabilidad por el mero resultado, esto es, la exigencia perentoria y universal de
responsabilidad subjetiva. No obstante, en nuestra legislación penal hay algunos casos o
eventos que comportan trasgresión al principio de culpabilidad y que, en nuestro sentir,
son claras trasgresiones a la erradicación de la responsabilidad objetiva, como
expresamente la consagra la parte final del artículo en comento. La implantación de la
forma culpable de la preterintención, la responsabilidad por el resultado, la regulación de
la actio liberae in causa y las hipótesis delictivas calificadas por el resultado son claros
ejemplos de esos eventos.

Un atentado evidente contra el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 12 de

nuestro Código Penal, se da en el artículo 105 en concordancia con el 24 ibídem. Con
razón, el profesor Molina Arrubla habla de “una forma disfrazada de responsabilidad
objetiva”, ya que cuando se implementa la preterintención como forma del hecho punible,
se está abriendo la brecha para una responsabilidad objetiva.

La regulación de la actio liberae in causa en el inciso segundo del artículo 33, también
atenta contra este principio, ya que las acciones cometidas en estado de imputabilidad
cuando el sujeto, dolosa o culposamente, se coloca en tal estado para cometer la acción u
omisión, en donde una hay falta de correspondencia entre el injusto realizado por el
agente y su juzgamiento en sede de culpabilidad.

La responsabilidad por el resultado o versari in re illicita es una forma atenuada de

responsabilidad objetiva, de conformidad con la cual el reo debe responder de todas las
consecuencias de su acto, aun las no queridas, siempre y cuando provengan de su obrar
ilícito.

La implantación de las hipótesis delictivas calificadas por el resultado de los artículos 456,
458, 418, 302, 308, 309, 211, 216, 130.
Especial atención requiere la gradación de la pena cuando se practica en atención al
mero resultado, como el caso del artículo 187 inciso tercero y 211 numeral sexto.