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Schuld und Identität in kollektiven Organisationen:

eine Kritik der Kollektivschuld


Von Dr. Javier Cigüela Sola, Barcelona

Die Fähigkeit von Organisationen, Einstellungen und Handlungen ihrer Mit-


glieder zu bestimmen, ist ein bereits unbestrittenes Phänomen. Die hundert Jahre
alte und immer noch sehr lebendige Debatte wird darüber geführt, ob dieser Ein-
fluss sich in strafrechtlichen Kategorien ausdrücken lässt. Die zentrale These die-
ses Artikels besagt, dass die Verantwortung einer Organisation für ihre organisa-
torischen Fehler nicht in den Schuldbegriff integriert werden kann, da sie als kol-
lektives Meta-Subjekt nicht die Identitätsvoraussetzungen erfüllt, die notwendig
sind, um gegenüber der Strafrechtsnorm als Person aufzutreten.

I. Einleitung
Die Frage der Kollektivschuld taucht immer in historischen Momenten auf, in
denen bestimmte Kriminalitätsphänomene sich offenbar nicht ausschließlich aus
der individuellen Perspektive – der Einstellung oder Motivation von Personen –
erklären lassen, sondern auch eine strukturelle oder systemische Erklärung erfor-
dern. Dies war hinsichtlich der politischen Gewalt in der ersten Hälfte des 20.
Jahrhunderts und den Totalitarismen der Fall, 1 und dies gilt auch für die Wirt-
schaftskrise im 21. Jahrhundert, die mit einer Reihe krimineller Phänomene wirt-
schaftlicher und politischer Natur, wie Bankbetrug oder Korruption, verbunden
ist, die sich ohne Berücksichtigung des schlechten Zustands bestimmter Organisa-
tionen – Unternehmen, politische Parteien oder selbst die öffentliche Verwaltung
– nicht hinreichend verstehen lassen. 2 Angesichts der Perzeption, dass diese Art
von Kriminalität weitgehend eine systemische oder strukturelle Erklärung hat,
scheint es notwendig zu fragen, ob Verantwortlichkeiten festzustellen sind, die
auch auf supra-individuellen Ebenen wirken.
Zur Verhütung der Entstehung von Organisationen, in denen Delikte gefördert
oder begünstigt werden, hat die Strafrechtsdogmatik grundsätzlich zwei Modelle
der Schuld von Organisationen entwickelt, die allgemein bekannt sind: das
»Modell des Organisationsverschuldens« und das »Modell der Schuld durch Über-
tragung«. Unabhängig davon, dass andere Konzepte und Formen von Verantwor-
tung möglich und wünschenswert sein mögen – habe ich ein Modell »struktureller
Verantwortung« vorgeschlagen, das sich vom Gedanken von Schuld und Vorwurf
löst 3 –; das hauptsächliche Hindernis, dem sich die Modelle der Kollektivschuld
gegenübersehen, ist die Identität der Organisation selbst, der man das Delikt
zuschreiben möchte. Dies zu veranschaulichen, ist Thema dieses Artikels.

1 Vgl. Jaspers, Die Schuldfrage, 1946; Rothenpieler, Der Gedanke einer Kollektivschuld in juristischer
Sicht, 1982; Arendt, Eichmann in Jerusalem, 1977. In der Strafrechtslehre: Ostermeyer ZRP Heft 4/1971,
76 ff.; Roth, Kollektive Gewalt und Strafrecht, 1989; Jäger, Makrokriminalität, 1989; Lampe ZStW 106
(1994), 700 ff., 709.
2 Eine allgemeine Übersicht aus verschiedenen Blickwinkeln: Jurkiewicz (Ed.) The Foundations of Organi-
zational Evil, 2012.
3 Cigüela Sola, La culpabilidad colectiva en el Derecho penal, 2015; ders. InDret 1/2016.

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II. Schuld und Identität im kollektiven Subjekt


Jede Frage nach Schuldfähigkeit stellt eine Frage nach der Identität des Sub-
jekts darstellt, dem man sie zuweisen will. 4 Daher lässt sich die Gesamtheit der
Anforderungen, die die Strafrechtslehre entwickelt hat, um von einer »Rechen-
schaftspflicht« sprechen zu können, auf eine Reihe von Facetten der Identität des
jeweiligen Subjekts zurückführen, konkret der Vergänglichkeit, der Einheit, der
kognitiven Fähigkeit, der ethischen und der politischen Identität. Der Hintergrund
ist folgender: Damit die Schuldzuweisung zu einem Subjekt rational sein kann, ist
es in erster Linie notwendig, dass dieses Subjekt die Fähigkeiten besitzt, die sei-
nen Status als moralisches Subjekt rechtfertigen können, und zum anderen, dass
das schuldige Subjekt das gleiche ist wie dasjenige, das das Verbrechen begangen
hat. Auf dieser Grundlage analysiere ich dann die Identität der kollektiven Orga-
nisation in Bezug auf die Anforderungen der Strafanzeige, wozu ich nicht nur ihre
Identität im formalen Sinn – ihre Rechtsform –, sondern vor allem ihre materielle
Identität hinsichtlich der »Organisationsstruktur« berücksichtige, die selbst einen
Einfluss auf die Ausübung von Straftaten nehmen kann. In diesem Fall muss die
Fragestellung folgendermaßen lauten: Erfüllt die Organisation die Bedingungen
der Identität, die die Zuweisung von Schuld rechtfertigen?

1. Die temporäre Identität der juristischen Person:


biographische Kontinuität des Unternehmens?
Die temporäre Identität ist ein wesentlicher Aspekt bei der Frage zur Schuldfä-
higkeit eines Individuums in dem Sinn, dass es möglich sein muss, die biographi-
sche Kontinuität des Subjekts zu bestätigen, gegen das eine Strafe verhängt wer-
den soll. 5 Die temporäre Identität manifestiert sich zum einen in der »Erinne-
rungskapazität«, die dem Subjekt ermöglicht, sich als dasjenige zu erkennen, das
es war oder das in der Vergangenheit etwas getan hat. Zweitens zeigt es sich in der
»Fähigkeit, Versprechen zu machen«, was das Subjekt in die Zukunft projiziert,
und ihm ermöglicht, sich zu verpflichten, etwas zu tun und eine persönliche
Pflicht in der Zukunft zu erfüllen. 6 Die strafrechtliche Relevanz dieser Idee ist
klar: Strafe ist nur sinnvoll, wenn das Subjekt sich in der Gegenwart als die glei-
che Person erkennt, die die Straftat in der Vergangenheit begangen hat (sonst
erscheint ihm die Strafe als ein irrationales und willkürliches Übel), ebenso wie
sie in der Lage sein muss, ein Versprechen für die Zukunft abzugeben und die
Erfüllung ihrer Pflichten zusichert. 7 In Bezug auf die Kollektivschuld stellt sich

4 Auf einer philosophischen Ebene wurde die Beziehung zwischen Schuld und Identität weitreichend unter-
sucht: Ricoeur, Finitud y culpabilidad, 1982, S. 20; Kant, Metaphysik der Sitten, 1979, Einleitung, XI; Heid-
egger, Sein und Zeit, 1967, § 58; Foucault, Wrong-Doing, Truth-Telling, 2014, S. 210; Pettit, A theory of
freedom, 2001, S. 118. In der Strafrechtslehre: Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1961, S. 201; Silva
Sánchez, in: Garcı́a Valdés (Hrsg.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo II, 2008,
S. 661 ff. In Bezug auf Unternehmen: von Freier, Kritik der Verbandsstrafe, 1998, S. 88 ff., 115 ff.
5 Die Idee der Zeitlichkeit als Grundlage der Identität ist in der Theorie der Erzählung weit verbreitet, vor
allem in Ricoeur, Das Selbst als Ein Anderer, 1996, S. 141 ff.; Taylor, Sources of the Self, 1992, S. 50:
Meuter, Narrative Identität, 1993, S. 124 ff.; oder aus psychologischer Sicht: Haußer, Identitätspsycholo-
gie, 1995, S. 28.
6 Darüber: Arendt, The Human Condition, 1998, S. 243 f.; Ricoeur (Fn 4), S. 154.
7 Silva Sánchez (Fn 4), S. 676; Hauser, Selbstbewusstsein und Personale Identität, 1994, S. 104.

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die Frage, ob es möglich ist zu argumentieren, dass die Organisation, gegen die
eine Sanktion verhängt wird, hinsichtlich der biographischen Kontinuität »die
gleiche« ist wie diejenige, in der der organisatorische Mangel entstanden ist, für
den sie angeklagt wird; ob sie als Subjekt betrachtet werden kann, das eine Straf-
tat begangen hat und dass sein Erfüllungsversprechen nicht eingehalten hat.
In diesem Sinn ist es wahr, dass jedes kollektive Subjekt mit der Zeit eine
gewisse Identität entwickelt: Davon kann eine Erzählung angefertigt werden,
durch die die Geschichte des jeweiligen Subjekts entlang der verschiedenen Sta-
dien verknüpft werden kann. So ist McDonalds trotz der Änderung bei seinen
Mitgliedern als wirtschaftliches Subjekt erkennbar, von dem eine Geschichte
erzählt wird, in diesem Fall vor allem dank des Markenimages und seiner Pro-
dukte; ebenso sind die USA im Verlauf der Zeit dank ihrer Symbole, ihrer Kultur
und weiterer Identifizierungsmerkmale als politisches Subjekt erkennbar. 8 Die
Frage ist, ob diese narrative Identität, die tatsächlich existent ist, genügt, um dem
kollektiven Subjekt zum Zeitpunkt des Prozesses (t2) eine Schuldfähigkeit zuzu-
schreiben, wegen der es zum betreffenden Zeitpunkt die Straftat (t1) begangen
hat. Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass in dem Maße, wie die strafrecht-
liche Schuld ein gewisses Maß an Vorwurf umfasst, es nicht genügt, dass das Sub-
jekt es als vernünftig erachtet, für bestimmte Ereignisse in der Vergangenheit »die
Verantwortung zu übernehmen«; im Gegenteil ist es notwendig, dass der Vorwurf
auf das gleiche Subjekt zurückfällt, das die Straftat begangen hat, und das in der
Lage sein muss, die Strafe als gerechte Konsequenz seines eigenen Verhaltens zu
begreifen. 9
Bei juristischen Personen ist dies nicht der Fall: Der Grund ist, dass alles, was
ihre materielle Identität ausmacht – ihre Organe, ihre Kultur oder Unternehmens-
politik, ihre Produkte usw. – einem ständigen Wandel unterliegt, weswegen ihre
biografische Kontinuität nicht naturgegeben ist, sondern dem Zufall unterliegt. 10
Das Entscheidende ist dabei nicht so sehr, dass die kollektive Identität veränder-
lich ist (die Identität des Menschen ist dies ebenfalls), sondern dass diese Verän-
derungen nicht das Produkt einer eigenen Ausarbeitung sind, sondern vom Willen
anderer abhängen (ihren Führungskräften), die im Laufe der Zeit gemeinsam die
Identität des Unternehmens gestalten. Somit ist es schwierig, von Kontinuität des
Unternehmens zu sprechen, sobald sich Führungskräfte, Aktionäre oder die über-
wiegende Zahl der Mitarbeiter geändert haben, gerade weil das Unternehmen, in
dem das Verbrechen begangen wurde, nicht mehr »das gleiche« ist wie das, dem
im Nachhinein der Vorwurf gemacht werden müsste. Denn das, was ein Verwal-

8 Über die kollektive Erinnerung: Blustein, Moral demands of memory, 2008, S. 185 ff.
9 Sowie Silva Sanchez (Fn 4), S. 676; Jakobs, Fs Lüderssen, 2002, S. 565.
10 Folgende Kontinuitätsprobleme beim Unternehmen sind hervorzuheben: Wells, Corporations and Crimi-
nal Responsibility, 1993, S. 93; von Freier (Fn 4), S. 115, 143; Lüderssen, in: Kempf/ders./Volk (Hrsg.),
Unternehmensstrafrecht, 2012, S. 99; Jakobs, Fs Lüderssen, S. 569; Pérez del Valle, Lecciones de Dere-
cho Penal-Parte General, 2015 § 2.II.B (en prensa); Feijoo, in: Arroyo/Nieto (Hrsg.), Autorregulación y
sanciones, 2008, S. 218; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität ohne Strafrecht?, 2013, S. 448;
Ortiz de Urbina, in: Silva Sanchez/Miró Llinares (Hrsg.), La teorı́a del delito en la práctica penal econó-
mica, 2013, S. 495. Doch dies ist der Grund, warum Hegel (Grundlinien der Philosophie des Rechts,
2000, § 279) formulierte, «eine sogenannte moralische Person, Gesellschaft, Gemeinde, Familie, so kon-
kret sie in sich ist, hat die Persönlichkeit nur als Moment, abstrakt in ihr; sie ist darin nicht zur Wahrheit
ihrer Existenz gekommen«.

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tungsrat ausführt, verbleibt als Tat seiner Mitglieder in der Sphäre der Organisa-
tion des Unternehmens, gleichzeitig kann es dem Unternehmen im Nachhinein
jedoch nicht vorgeworfen werden: Erstens, weil das Unternehmen selbst nicht in
der Lage ist, den kommunikativen Inhalt der Strafe zu verstehen – es kann sich
nicht daran »erinnern«, dass es die Straftat selbst begangen hat (siehe III.3.),
zweitens haben sich diejenigen, die dies für das Unternehmen tun, aller Wahr-
scheinlichkeit nach geändert, und wer (als Vertreter) für diesen organisatorischen
Mangel Verantwortung übernehmen muss, unterscheidet sich als Subjekt von
demjenigen, der ihn erzeugt hat. Der Vorwurf selbst wird daher zu einer »Nach-
richt ohne Angesprochene«.
Aus Gründen der gesellschaftlichen und rechtlichen Sicherheit erscheint es
sinnvoll, dass Unternehmen als Gruppen mit einer narrativen Identität, die
schwach oder abhängig ist, ihre Vergangenheit als Organisation tragen (auch mit
den Folgen der Kriminalität), und dass die Verantwortung über Veränderungen
ihrer Leitung hinaus weiterhin besteht; der Punkt ist, dass dieses Übernehmen
nicht in Form von strafrechtlicher Schuld besteht, da das kollektive Subjekt, das
bestraft werden soll, bereits nicht mehr als Subjekt existiert, das mit dem Subjekt
in der Vergangenheit übereinstimmt – und, wie Jakobs schreibt: »Das Wissen, für
die Schuld anderer einstehen zu müssen, und das Wissen um eigene Schuld sind
zweierlei« 11.

2. Die Organisation als Meta-Subjekt: das Problem der Einheit


Eine weitere Ursache für Probleme dabei, die Schuld zu begründen, finden wir
in der Forderung nach einer Identität als »Einheit der Handlung« begründet, und
zwar in der Tatsache, dass die Organisation kein einheitliches Subjekt ist, sondern
ein »Meta-Subjekt«, also ein Subjekt, das aus verschiedenen autonomen Subjek-
ten besteht. 12 Um dies etymologisch zu erklären: »In-dividuum« bedeutet »das,
was nicht geteilt werden kann« 13, das, was eine individuelle Person kennzeichnet
– die immer als »bio-psychologische Lebenseinheit« auftritt – im Gegensatz zum
Kollektiv, das immer aus mehreren besteht und dessen Verfassung immer mehr-
fach zusammengesetzt und in mehrere Subjekte teilbar ist, über die es nach außen
hin auftritt, Aufträge ausführt, Leistungen anbietet usw. Genau um diese Proble-
matik herum ist die Divergenz zwischen den beiden Modellen der Unternehmens-
schuld angelegt: Das »Modell der Schuld durch eigene Handlungen« beschreibt
die Organisation als »Ganzes«, das sich selbst organisiert, und die Tatsache, dass
ihre Handlungen zwangsläufig durch ihr Management materialisiert werden, wird
einfach auf eine »naturgegebene Tatsache« reduziert, die strafrechtlich irrelevant
ist. 14 Das »Modell der Übertragung der Schuld« erkennt dagegen den zusammen-
11 Jakobs, Fs Lüderssen, S. 569.
12 Zum Begriff von «Meta-Subjekt«: Cigüela Sola (Fn 3), S. 166 ff., 277 ff.; ders. InDret 1/2016.
13 So lautet das berühmte Zitat von Boethius, in: Isagogen Porphyrii Commenta, 1906, S. 195 (Editionis
secundae, liber II, 7). Eine semantische Untersuchung des Begriffs des »Individuums« findet sich bei:
Ricoeur (Fn 4), S. 39 ff.
14 Vorschlag für Modelle von »eigener« Schuld, u. a. bei: Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von
Unternehmen, 1995, S. 256 ff.; Lampe ZStW 106 (1994), 697, 707; Bacigalupo, La responsabilidad penal
de las personas jurı́dicas, 1998, S. 351 ff.; Gómez-Jara ZStW 119 (2007), 310 ff.; Nieto Martı́n, La
responsabilidad penal de las personas jurı́dicas: un modelo legislativo, 2004, S. 145 ff.

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gesetzten Charakter der Organisation nicht an, es gesteht also zu, dass die rechts-
widrige Handlung von Führungskräften erfolgt und nur unter bestimmten Bedin-
gungen der Organisation zugeschrieben werden kann. 15
Wie schon andere gesagt haben, ist diese Unterscheidung fiktional: Es gibt,
mehr oder weniger dogmatisch verfeinert, nur »Modelle der Übertragung oder
Zurechnung«. 16 Der Unterschied ist nur methodisch: In den »Übertragungsmodel-
len« wird die fehlende kriminelle Identität der Organisation durch »Zurechnung«
der Tat oder der Fremdschuld ausgeglichen, während sie in den »Modellen der
Eigenschuld« über »Fiktionen« oder »Konstrukte« kompensiert wird – so Gomez-
Jara: »Das Rechtssystem (...) muss eine Reihe von Identitäten konstruieren,
denen es ihre Rechtskommunikation zuschreiben kann«. 17
Jedoch dienen diese Fiktionen als erklärende Metaphern, wie es auch mit der
Kollektivschuld selbst der Fall ist, 18 oder gelten höchstens im soziologischen oder
wirtschaftlichen Bereich, wo das Unternehmen als »selbstbezogenes« oder
»selbstorganisiertes« Wesen angesehen werden kann, das über seine Wirtschafts-
politik und die Richtung seiner Tätigkeit entscheidet. 19 Was das Strafrecht angeht,
liegen die Dinge anders, denn wenn es um normative Orientierungen geht, stellt
das Unternehmen ein klar hetero-organisiertes Wesen dar, das sich nicht zuguns-
ten des Gesetzes gegen das, was seine Leitung angibt, entscheiden kann. Der
Grund steht im Zusammenhang mit der logischen Unterscheidung zwischen pri-
mären und sekundären Aktionen: Da kollektive Handlungen von juristischen Per-
sonen ausgeführt werden, die Vertretung benötigen, sind dies immer sekundäre
oder abgeleitete Handlungen, die ihren Ursprung in primären Handlungen anderer
Subjekte haben (Individuen oder Kollegien), die eine Leistung für die vertretene
Person erbringen. Aus logischer Sicht können die sekundären Handlungen, auch

15 Sie stützen sich auf Übertragungsmodelle: Schroth, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssub-
jekte, 1993, S. 188; Hirsch ZStW 107 (1996), 285 ff.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unterneh-
mensstrafe, 1994, S. 186 ff.
16 Silva Sánchez, in: Derecho penal económico, 2001, S. 328; Mir Puig RECPC 07–18 (2005), 17; Robles
Planas ZIS 7/2012, 350, spricht von der «verfeinerten Variante des Übertragungs- oder Zuschreibungs-
modells«; Frisch, Fs Wolter, 2013, S. 368; Kelsen (Reine Rechtslehre, 1992, S. 189) wies darauf hin, dass
jegliche kollektive Verantwortung bis zu einem gewissen Grad die Form der Verantwortung für Fremdta-
ten hat.
17 Gómez-Jara, Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial, 2005, S. 288 ff. (Hervorhebung von
mir); ders. ZStW 119 (2007), 310 ff., wo er das Rechtssubjekt als ein »Konstrukt des Strafrechtssys-
tems«/»semantischen Artefakt« des Rechtssystems bestimmt. Die Idee ist bereits bei Bottke, Assozia-
tionsprävention, 1995, S. 62; Bacigalupo, (Fn 14), S. 104 ff. vorhanden und hat ihren unmittelbaren
Ursprung in der Systemtheorie: Luhmann, Soziologische Aufklärung 6, 1995, S. 148 ff. Bezüglich der
Modelle der Eigenschuld, vor allem bei den systemisch-normativ angelegten, werden die Mängel der
Organisation durch den Diskurs verwässert oder unkenntlich gemacht, was auf einer recht abstrakten
Meta-Ebene angelegt ist und auf Konzepten wie »Organisation«, »Autopoiesis«, »Zuständigkeit«, »Kom-
munikation« usw., mit offenem und unmittelbarem Inhalt beruht. Somit stellt beispielsweise Bottke (aaO,
S. 49), in Bezug auf die Organisation fest: »Gegenüber autopoietischen Systemen fungieren Rechtsnor-
men nichts als Mittel unmittelbarer Steuerung von außen«, sondern »regen zur Selbststeuerung und zur
Ausbildung einer Entsprechenden Subjektsattitüde an«; was jedoch nicht verdeutlicht, wie für das Kol-
lektiv die »Ausbildung einer Entsprechenden Subjektsattitüde« möglich ist, ohne dass dies über seine ein-
zelnen Mitglieder erfolgt, also durch eine »Hetero-Steuerung«. Kritiker der konstruktivistischen Sprache:
Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, S. 69 ff.; Sacher ZStW 118 (2006), 579; Schünemann, Fs Tiede-
mann, 2008, S. 437; von Freier (Fn 4), S. 114.
18 Kelsen (Fn 16), S. 186, nennt sie »anthropomorphe Metaphern«; ebenso Arendt, in: Heinrich Böll
(Hrsg.), Politik und Moderne, 2002, S. 5.
19 Siehe Schmitt-Leonardy (Fn 10), S. 134 ff.

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wenn sie von primären Handlungen abstammen, nicht gleichbedeutend mit diesen
sein. 20
Aus diesem Grund ist die bekannte Metapher von Gierke unzutreffend: Es ist
falsch zu sagen, dass die Manager wie ein Körperglied des Unternehmens sind,
denn wenn dem so wäre, müssten diese aufhören, sich dem Strafrecht gegenüber
als eigenständige Personen zu betrachten (Gliedmaßen übernehmen keine Verant-
wortung). 21 Auch die Metapher von Luhmann trifft nicht zu, wenn er sagt, dass
die Führungskräfte »Umwelt« des Unternehmens sind: Sie sind nicht nur keine
Umwelt, sondern sie sind die Bedingung selbst, die die Beziehung des Unterneh-
mens zu seiner Umwelt möglich macht. 22 In diesem Sinn scheint es nicht plausi-
bel, den Umstand, dass das Unternehmen nur durch Initiative seiner Führungs-
kräfte handeln kann, auf »eine rein naturalistische Tatsache« zu reduzieren, da
dieses Phänomen der Vertretung rein juristisch und nicht natürlich ist, 23 was des-
halb so wichtig ist, da das, was die Manager für das Unternehmen tun, für diese
ein Delikt bedeuten kann. 24
Wenn sich also herausstellt, dass die juristische Person keine Kapazität zur
Eigeninitiative hat und daher persönlich keine Pflichtverletzung begehen kann, 25
dann ist es notwendig, die Tat und Schuld aus dem Organ der Organisation selbst
heraus zu übertragen. Schuld und Übertragung sind jedoch widersprüchliche
Begriffe, da die Schuld höchstpersönlich ist, und was höchstpersönlich ist, lässt
sich nicht übertragen; zudem muss das, was auf die Organisation übertragen wird,
dem Organ angelastet werden, da für ein und dieselbe Tat (die des Organs) nicht
mehrere Anklagen erhoben werden können; damit kommen wir aber exakt zu
dem, was eigentlich vermieden werden sollte, nämlich der organisierten Verant-
wortungslosigkeit derer, die innerhalb der Organisation arbeiten. 26

20 In diesem Zusammenhang: Schünemann Fs Tiedemann, S. 431; Lenk/Maring, in: Bayertz (Hrsg.), Ver-
antwortung. Prinzip oder Problem, 1995, S. 245?; Schroth (Fn 15), S. 177 ff., der von der Handlungsfä-
higkeit der Organisation als »abgeleitete Handlungsfähigkeit« spricht. Fraglich ist, ob man auf der
Grundlage einer Kapazität, die sich in einem fremden Subjekt befindet, von Eigenschuld sprechen kann.
21 Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, 1902, S. 9 ff. Kritisch: Jakobs, Fs Lüderssen, S. 567; von
Freier (Fn 4), S. 162 ff.; ders. GA 2009, 109; Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unterneh-
mensstrafrecht, 2012, S. 16.
22 Luhmann, Organisation und Entscheidung, 2011, S. 80 ff.; Gómez-Jara RECPC n s 08–05 (2006), 594.
Kritisch: Schünemann, Fs Tiedemann, S. 440. Allerdings ist Luhmanns Argument an sich problematisch,
da er oft davon ausgeht, dass Individuen Operationen für das Unternehmen ausführen, die sie von einem
konzeptionellen Standpunkt aus betrachtet, von ihrer Umgebung aus nicht tun könnten. So etwa im
Zusammenhang mit dem Gedächtnis: «Organisationen nicht nur auf die Mitwirkungsmotive der Indivi-
duen, sondern auch auf ihr Gedächtnis angewiesen sind« und daher sind »die Möglichkeiten, ein organi-
sationseigenes Gedächtnis zu schaffen, recht begrenzt« (S. 86).
23 So lautet die populäre Erklärung von Hobbes, Leviathan, 2010, S. 98 f.
24 Darüber Jakobs, Fs Lüderssen, S. 562 f.
25 Der Organisation fehlt die »Fähigkeit zur Initiative«, also die Macht, spontane Veränderungen in der Welt
herbeizuführen, wofür eine Unmittelbarkeit zwischen dem Willen zur Entscheidung und seiner Manifes-
tation in der Welt erforderlich ist, siehe Ricoeur (Fn 4), S. 123 ff. Dies ist in der Organisation nicht vor-
handen, denn zwischen dem angenommenen kollektiven Willen und seiner gesellschaftlichen Manifesta-
tion gibt es immer eine Anhäufung von zwischengeschalteten Personen, deren Tätigkeit sich nicht auf
eine mechanische Ausführung dieses Willens reduzieren lässt – zumindest solange wir weiterhin anneh-
men wollen, dass Personen auch dann selbstständig und eigenverantwortlich handelnde Wesen sind,
wenn sie für die Organisation handeln.
26 Diese Ideen entsprechen der bekannten Kritik von Jakobs, Fs Lüderssen, S. 564 ff., gefolgt von Autoren
wie Böse, Fs Jakobs, 2007, S. 21; Klesczewski, Fs Seebode, 2008, S. 183; Haas, in: Kauffmann/Renzi-

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Es erscheint offensichtlich, dass die kollektive Person nicht selbst den organi-
satorischen Mangel hervorruft, für den sie angeklagt wird, sondern dieser pro-
gressiv von den aufeinanderfolgenden Mitgliedern kumulativ und oft diffus
erzeugt wird. Die Frage, ob dies für die Organisation juristische – von Schuld ver-
schiedene – Konsequenzen nach sich zieht, ist an anderer Stelle behandelt wor-
den; 27 nach Maßgabe des hier Ausgeführten erscheint jedoch klar, dass, wenn die
Organisation selbst nicht das Delikt begeht, ihr keine »eigene« Tat unterstellt wer-
den kann.

3. Kognitive Identitätsprobleme
Strafrechtliche Schuld ist mit einer anderen Dimension von Identität verknüpft,
die als kognitive Fähigkeit bezeichnet wird, was wir beim einzelnen Individuum
Bewusstsein nennen – oder »Selbstbewusstsein« 28, wenn das Objekt der Erkennt-
nis das eigene Selbst ist. Im Hinblick auf das Strafrecht taucht diese Frage in ver-
schiedenen Zusammenhängen auf: Das fragliche Subjekt muss den kommunikati-
ven Inhalt der Regel erfassen sowie den kommunikativen Inhalt der Strafe verste-
hen können; darüber hinaus muss es als Subjekt identifizierbar sein, das die Straf-
tat begangen hat, die eine Strafe verdient. Gesucht wird kein Gedanke oder
Gefühl, das den Regeln entspricht oder ihnen wohlgesonnen ist, 29 sondern zumin-
dest die Fähigkeit, ihnen gegenüber eine Position einzunehmen, was nur jemand
tun kann, der in der Lage ist, zu verstehen und diesem Verständnis entsprechend
zu handeln.
Es gab bereits mehrere Versuche, ein funktionales Äquivalent der Erkenntnis in
kollektiven Organisationen zu belegen. Von einem funktionalistischen Stand-
punkt aus wurde festgestellt, dass die Komplexität der Organisation – ihr »auto-
poietischer« Charakter – die Gründe liefert, um ihre subjektive Identität mit der
des Individuums gleichzusetzen. 30 So wie der Einzelne sich mittels des Gedächt-
nisses und des Wissens im Gehirn ein Bild von sich und der Welt bildet, tut die
Organisation das Gleiche mittels des Gedächtnisses und des organisatorischen
Wissens, wodurch die Organisation über Richtlinien und kollektive Entscheidun-

kowski (Hrsg.), Zurechnung und Verantwortung, 2012, S. 134 ff.; und bereits antizipiert durch Alwart
ZStW 105 (1993), 757.
27 Cigüela Sola (Fn 3); ders. InDret 1/2016.
28 Zusammen mit der Vorstellung der Selbstständigkeit war die »Erkenntnis« das zweite große Konzept, das
im Verlauf der Moderne der Identität zugewiesen wurde, und mit ihr die subjektive Verantwortung. So
insbesondere: Locke, An Essay Concerning Human Understanding, Buch II, Kap. XXVII, § 9; Hegel
(Fn 10), § 129. Darüber: Lotter, Scham, Schuld und Verantwortung 2012, S. 64 ff.; Pawlik: Das Unrecht
des Bürgers 2012, S. 141 ff.; Jakobs, Fs Lüderssen, S. 569.
29 Offensichtlich Hegel (Fn 10), § 2, 137, für den die formale Rationalität des Rechtes, in zeitgenössischen
Begriffen seiner Gültigkeit, nicht von den Tatsachen der Erkenntnis noch der Gefühle noch eines anderen
singulären Wissens abhängig sein kann. M. a. W.: Es geht nicht darum, dass das Recht nicht in das
Bewusstsein vordringen, seinen materiellen Inhalt formen und es anpassen kann. Es geht einfach darum
zu erkennen, dass Rechtsnormen sich nur an einen Empfänger richten können, der verstehen kann, was
diese verlangen. Aus der Fähigkeit zur Erkenntnis heraus kann das Subjekt sich für oder gegen die Regel
entscheiden; ohne diese Fähigkeit kann das Subjekt sich nicht dem Recht gegenüber positionieren und
daher das Gesetz nicht als Schuldfähiger verletzen. In diesem Sinn schreibt Habermas (Fn 17), S. 143,
153: »Rechtsnormen müssen aus Einsicht befolgt werden können.«
30 Luhmann (Fn 17), S. 25 ff.; ders. (Fn 22), S. 39 ff.; Teubner, Am.J.Comp.L. 36 (1988); Gómez-Jara
ZStW 119 (2007), 297 f.

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gen planen kann, was sie in Zukunft tut, und in Zukunft verstehen kann, was auf-
grund ihrer Entscheidungen in der Vergangenheit passiert ist. Da Entscheidungen
auf andere Entscheidungen zurückzuführen sind, diese auf Pläne und diese wie-
derum auf die Inhalte des Gedächtnisses, entsteht mit der Zeit genügend Reflexivi-
tät, um das Unternehmen als ein Subjekt zu verstehen, das »weiß, was es tut«, und
in den Worten von Bottke nicht reduzierbar ist auf ein »blindes Schicksal« 31.
Doch trotz des Versuchs, dieses Verfahren als der Organisation eigen darzustel-
len, ist die Tatsache, dass sowohl das Gedächtnis als auch die Entscheidungen
oder das organisatorische Wissen Phänomene sind, die sich aus ihren Mitgliedern
zusammensetzen, die »die Vergangenheit der Organisation« aufnehmen, interpre-
tieren und aktualisieren, und dies oftmals in ihrem eigenen Interesse (z. B., indem
Informationen verborgen werden, die ihre Position gefährden oder die zu
Anschuldigungen gegen sie führen können). 32 In dem Maß, wie es nicht die Orga-
nisation selbst ist, die sich erinnert und erkennt, ist ihre subjektive Identität nicht
intern gesichert und beruht nicht auf einer stabilen kognitiven Fähigkeit. Somit
unterliegt sie der Leistung ihrer Mitglieder und damit dem Zufall, denn die Per-
son, die zu einem bestimmten Zeitpunkt eine wichtige Information aufnimmt, ist
zu dem Zeitpunkt, an dem sie in Erinnerung gerufen werden muss, höchstwahr-
scheinlich nicht vorhanden (z. B. in einem Strafverfahren). 33 Das organisatorische
Gedächtnis und Wissen sind daher komplexe Phänomene mit einer strukturellen
Dimension (das, was erfasst wird, ist das Leben des kollektiven Subjekts und ent-
spricht organisatorischen Zielen) und einer individuellen Dimension (wer erfasst,
sind immer Einzelpersonen, die dem Erinnerungsprozess ihre eigene Komplexität
hinzufügen). Insoweit muss eine Identität, die auf einem abhängigen Gedächtnis
beruht, notwendigerweise als abhängige Identität angesehen werden, nicht als
selbstständige.
Hinzu kommt, dass in der Tat die Schuldfähigkeit nicht vom Maß an Komple-
xität abhängt: Der »Verrückte« besitzt die gleiche oder mehr Komplexität als der-
jenige, der im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte ist, und dennoch schließen wir
ihn vom Vorwurf der Schuld aus. Der Grund dafür ist, dass es nicht genügt, ein
komplexes Gebilde zu sein, sondern dass außerdem die Fähigkeit notwendig ist,
den Sinn der eigenen Handlungen zu verstehen und sich gemäß diesem Verständ-
nis zu verhalten. Allerdings ist dieses Verständnis in der Organisation wiederum
mittelbar und nur über ihr ausführendes Organ möglich. Daher ist das Wissen der
Organisation über sich selbst oder hinsichtlich ihrer strafrechtlichen Pflichten ein
auf mehrere Personen »verteiltes und dezentrales« Wissen, insbesondere ihrer lei-
tenden Angestellten und Direktoren. Dies stellt wiederum eine große Schwierig-
keit dar, da Schuld nicht als eigene angenommen werden und sich gleichzeitig auf
fremdes Wissen berufen kann; gleichzeitig würde eine Anklage gegen das Unter-
nehmen einen Vorwurf gegen ein Subjekt bedeuten, das nicht selbst die Gelegen-

31 Bottke wistra 1997, 249. Über die Entscheidungsfindung in der Organisation: Luhmann (Fn 22),
S. 222 ff., 256 ff. Über die Prozesse des »organisationalen Wissens«: Gómez-Jara ZStW 119 (2007),
305 ff.
32 Luhmann (Fn 22), S. 154, 669: »In dieser Sicht bleibt die Organisation also auf das individuelle Gedächt-
nis der Teilnehmer angewiesen« (ähnlich, S. 86); Lampe ZStW 106 (1994), S. 669.
33 So Jakobs, Fs Lüderssen, S. 569.

43
652 Javier Cigüela Sola GA 2016

heit hatte, die Regel zu verstehen und damit einen eigenen Standpunkt ihr gegen-
über zu vermitteln. 34

4. Ethische Identitätsprobleme
Es gab viele Diskussionen darüber, ob die strafrechtliche Sanktion ethisch-
moralische Inhalte integrieren muss. 35 Gerade die Verbindung zwischen ethischer
Persönlichkeit und strafrechtlicher Schuld, die dem Gedanken von Hegel eigen
ist, stellte lange Zeit das Haupthindernis für die strafrechtliche Verantwortlichkeit
juristischer Personen dar, die von der Moral ausgeschlossen wurden. 36 In unter-
schiedlichem Ausmaß und mit unterschiedlichen Argumenten versuchten die
meisten Autoren, die die Kollektivschuld befürworteten, eine ethische Persönlich-
keit in Organisationen zu begründen: Es handele sich nicht so sehr um eine Per-
sönlichkeit, die auf Freiheit oder Gewissen beruht, wie es traditionell dem Indivi-
duum zugeordnet wird 37, sondern die auf sozialer Kompetenz basiert, d. h., der
Fähigkeit von Organisationen, Zentrum für Beschuldigungen zu sein, sich
ethisch-juristisch für ihre Handlungen/Kommunikation zu verantworten. 38 Sie
behaupten also, dass Organisationen ein Ethos oder einen »organisatorischen
Zustand der Dinge« ausbilden, was in dem Maß ethisch relevant ist, dass es in
einem Widerspruch zum Gesetz stehen würde. 39 Zudem wird die Bedeutung des
»Rufes« oder des »Prestige« eines Unternehmens im Geschäftsverkehr betont,
was in diesen Kontexten rechtfertigt, dass ihnen etwas wie ein »sozialer Charak-
ter« zugestanden wird, der wiederum Gegenstand einer ethischen Beurteilung

34 In ähnlicher Weise von Freier (Fn 4), S. 29, 136; Köhler, Strafrecht AT, 1997, S. 562; Klesczewski, Fs
Seebode, S. 182. Auch Luhmann (Fn 22), Kap. VII, § 7 stellt etwas Ähnliches fest, wenn er sagt, dass die
Organisationen selbst nicht wahrnehmen können, und dass ihre »kognitiven Routinen« sich aus der Ent-
scheidungspraxis des Systems ergeben, das streng genommen auf einem niedrigeren Niveau der Interak-
tion zwischen ihren Mitgliedern stattfindet, nicht auf dem höheren Niveau der Kommunikation.
35 Umgekehrt in paradigmatischer Weise: Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S. 29 ff.;
Hoyer, Strafrechtdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, S. 46 ff.
36 Darüber: Binder, Das Problem der juristischen Persönlichkeit, 1907, S. 13. Hegels These wurde in dem
Sinn entwickelt, juristische Personen vom Strafrecht auszuschließen, u. a. durch: Köstlin, System des
deutschen Strafrechts, 1855 (Neudruck 1978), S. 121 ff.; in jüngerer Zeit mit der gleichen Argumentation
von Freier (Fn 4), S. 126 ff.; Stratenwerth, Fs Schmitt, 1992, S. 305.
37 Bereits seit Aristoteles, Nikomachische Ethik, § 1110 a, beruht dementsprechend jegliche Haftung auf
dem freien Willen und der Fähigkeit der Überlegung, obwohl dies bei Hegel (Fn 10), §§ 129 ff., seinen
höchsten Ausdruck findet. Darüber: Perez del Valle, in: ders. Estudios de filosofı́a polı́tica y del derecho
penal, 2004, S. 77 ff.
38 Diese Ansätze berufen sich nicht so sehr auf die Entleerung der Strafe von ethisch-moralischen Inhalten,
sondern eher auf ihre Minimierung und Abschwächung: Dies trifft beispielsweise auch auf diejenigen zu,
die einen gesellschaftlichen Aspekt der Schuld unterstützen, der den ethisch-individuellen Ansatz durch
einen ethisch-sozialen ersetzt, was sich nicht so sehr auf einen Kodex von gerecht und ungerecht bezieht,
sondern eher auf einen Vergleich mit einem »durchschnittlichen Unternehmen«, mit Abweichungen
Dannecker GA 2001, 112; Lampe ZStW 106 (1994), 724; Schroth (Fn 15), S. 200. Eine andere Version
ist das funktionale Konzept der Schuld der Organisation, die den Begriff des Vorwurfs abschwächt oder
darauf verzichtet und Strafe als notwendige Antwort auf »enttäuschte Erwartungen« erklärt, ebenfalls mit
Abweichungen bei Bottke wistra 1997, 253; Bacigalupo (Fn 14), S. 218 ff.; Gómez-Jara ZStW 119
(2007), 310 ff.
39 Über den »Unternehmensethos« Bucy Minn. L. Rev. 75 (1991), 1095 ff. Zahlreiche Autoren befürworten
in der Tat Schuldmodelle für Unternehmen, die insbesondere auf dem kriminogenen Charakter oder der
Philosophie der Organisation beruhen: Lampe ZStW 106 (1994), 728 ff. ders. Strafphilosophie 1999,
S. 74; Heine (Fn 14), S. 266 ff.; kritisch von Freier (Fn 4), S. 142 ff.; Schulz, in: Vom unmöglichen
Zustand des Strafrechts, 1995, S. 424; Robles Planas ZIS 7/2012, 347.

44
GA 2016 Schuld und Identität in kollektiven Organisationen 653

sein kann (»ethische Bank«, »ökologisches Unternehmen«, »perverse Organisa-


tion« usw.). 40
Die erste Kritik an diesen Ansätzen ist bekannt: Das Unternehmen ist ein
Wesen, dessen betrieblicher Kodex nicht gerecht/ungerecht lautet, sondern
Gewinn/Verlust, wobei das Gesetz in einer merkantilistischen Logik immer als
»Kosten« auftritt. 41 Die Strafe wäre für das Unternehmen ein »Preis« im Zusam-
menhang mit fehlerhaftem Benehmen, kein Aufruf, seine ethischen und recht-
lichen Pflichten zu erfüllen. 42 M. E. ist keine der beiden Thesen vollkommen
zutreffend. Das Unternehmen ist nicht, wie manchmal behauptet wird, ein »mora-
lischer Zombie«, das nur den wirtschaftlichen Profit zum Ziel hat, 43 noch kann im
Gegenzug behauptet werden, dass es ein Subjekt mit moralischer Selbstständig-
keit darstellt, das einen Vorwurf für das empfangen kann, was in seinem Inneren
passiert. D. h., dass die Tätigkeit eines Unternehmens eine ethische Bedeutung für
die Gesellschaft hat. Somit verbessert ein Unternehmen, das einen Teil seiner
Gewinne sozialer Arbeit widmet, den ethischen Status dieser Gesellschaft, wäh-
rend ein sklaventreiberisches Unternehmen diesen verschlechtert. Nun bedeutet
der mit der Schuld in Zusammenhang stehende Vorwurf keine gesellschaftliche/
allgemeine Wertung eines bestimmten Ereignisses, sondern ein höchst persön-
liches, individualisierendes Urteil. Wenn das Recht die rechtswidrige Tat beurtei-
len muss, die sie dem Unternehmen vorwerfen will – der mangelhaften Organisa-
tion oder der kriminogenen Philosophie –, steht es konkreten Individuen gegen-
über, bestimmbar oder nicht, die die ethisch verwerflichen oder lobenswerten Ent-
scheidungen getroffen haben. Wenn z. B. eine Vereinbarung zwischen Führungs-
kräften eines Unternehmens getroffen wird, bei der sieben dafür stimmen, ein
möglicherweise krebserregendes Öl zu vertreiben, und drei dagegen stimmen,
kann der Vorwurf sich nur gegen diese sieben Führungskräfte richten, aber nicht
gegen ein Kollektiv von Personen, bei denen jede ein Verhalten mit unterschied-
licher ethischer Bedeutung gezeigt hat.
An dieser Stelle werden daher die beiden Hauptgründe beobachtet, wegen derer
die gesamte Semantik des Vorwurfs – ob ethisch, moralisch, juristisch oder alles
zusammen – in Konflikt mit der Identität des Unternehmens gerät: An erster Stelle
erfordert eine Verletzung der ethisch-juristischen Pflichten eine Fähigkeit zur Ini-
tiative, die der Organisation fehlt, weil die Art und Weise, wie ein Unternehmen die
Welt verbessert oder verschlechtert, sich als Ansammlung von organisierten, aber
vielfältigen individuellen Handlungen erklären lässt, nicht als eine einzige kollek-
tive Handlung. 44 Zweitens besteht unter der Annahme, dass in Organisationen stets

40 Über den »sozialen Charakter« Lampe ZStW 106 (1994), S. 723.


41 Jescheck ZStW 65 (1953), 213; Teubner Card.L.Rev. 15 (1994), 451; Hetzer, wistra 1999, 367; Coffee Jr.
BUL Rev. 71 (1991), 228; Kreiner Ramirez Arz. L. Rev., Band 47 (2005), 933 ff., 961 f.; Robles Planas
ZIS 7/2012, 349; Lampe ZStW 106 (1994), 699, aber dann ist es kompatibel mit ethischen und sozialen
Anforderungen; Peglau ZRP 2001, 407; Schünemann, Fs Tiedemann, S. 429, 438; Schmitt-Leonardy
(Fn 10), S. 333, 460; Böse, Fs Jakobs, S. 17.
42 Siehe Neumann, in: Huber (Hrsg.), Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts, 2000,
S. 80 ff.; Kahan U.Ch. L.Rev. 63 (1996), 621 ff.; Lewis/Parker, Strafbarkeit der juristischen Person?,
2001, S. 143.
43 Radikal in diesem Zusammenhang: Ladd IEEE Tech.Soc.Mag., 1 (1982), 8. Der Ausdruck »moralischer
Zombie« wird anschaulich verwendet bei Schmitt-Leonardy (Fn 10), S. 431.
44 Über die Fähigkeit zur Initiative, siehe Fn 25.

45
654 Javier Cigüela Sola GA 2016

Verhaltensweisen mit unterschiedlicher ethischer Bedeutung auftreten, das Prob-


lem darin, dass die Kollektivschuld immer eine Verallgemeinerung bedeutet, ein
oberflächliches moralisches Urteil, das mit dem Grundprinzip des modernen
Strafrechts unvereinbar ist, nämlich der Individualisierung von Schuld. 45

5. Probleme der politischen Identität: Die Organisation als ein Ungleiches


Der Begriff der Schuld betrifft schließlich und vor allem in seinen letzten dog-
matischen Entwicklungen 46 den politischen Aspekt der Identität, das heißt, die
Fähigkeit der Person, sich für oder gegen diese Normen zu entscheiden, für deren
Verletzung sie angeklagt wird. Basierend auf einer Tradition die von Kant (Prin-
zip des Selbstrechts) bis Habermas (Grundsatz der Rede) geht, 47 konnte der Staat
die Erfüllung strafrechtlicher Pflichten nur von denjenigen einfordern, denen er
die Ausübung ihrer damit verknüpften Rechte zugesichert hat, genauer gesagt
denjenigen, die wir zu den politischen Bürgern zählen, die also an der öffentlichen
Diskussion und dem Stimmrecht teilhaben. Die Frage ist demnach, ob Unterneh-
men und andere Organisationen echte politische Subjekte sind, wenn sie in rele-
vanter Weise bei der Gestaltung dieser Regeln teilnehmen, deren Verletzung straf-
rechtlich verfolgt wird.
Nun ist das Konzept der politischen Bürgerschaft von Hobbes bis Rawls über
Kant auf Individuen beschränkt: Gesellschaftliche Organisationen wären dem-
nach das Produkt der gesellschaftlichen Vereinbarung, keine Subjekte. 48 Kompli-
zierter ist das Urteil hinsichtlich der Diskurstheorie von Habermas und ihre Über-
tragung in das Strafrecht durch Günther. In Bezug auf Habermas und trotz der
Öffnung der Kommunikationsvoraussetzung, von der er ausgeht, 49 gilt nach sei-
nem Ansatz für Rechtsnormen: Sie »richten sich an Einzelne«: »ihr wird zunächst

45 Arendt (Fn 18), S. 4 ff.


46 Günther, Schuld und kommunikative Freiheit, 2005, S. 250; Kindhäuser ZStW 107 (1995); neuer Frisch,
Fs für Kühl, 2014, S. 187 ff.; teilweise Feijoo Sánchez, Retribución y prevención general, 2007, S. 633.
47 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1964, S. 82 ff.; Habermas (Fn 17), S. 138, 152 ff. Fou-
cault (Fn 4, S. 207) selbst benennt (kritisch) diesen Grundsatz als Grundpfeiler des modernen Strafrechts.
48 Ebenso Hobbes (Fn 23), § 16.82, in Bezug auf Unternehmen: »such things cannot be Personated, before
there be some state of Civil Government«; Spinoza, Politisches Traktat, 1988, Kap. III. § 1; Kant (Fn 4),
§ 46, S. 165 ff., der jedoch eine Art »passiven Staatsbürger« für Personen (Frauen, Minderjährige usw.)
anerkennt, die weder über »bürgerliche Selbstständigkeit« noch über das Recht zu wählen verfügen, nach
Kant »Nur die Fähigkeit der Stimmgebung macht die Qualifikation zum Staatsbürger aus«; diese Art der
»passiven Staatsbürger« wird diesen zugeordnet, weil »diese Abhängigkeit vom Willen Anderer und
Ungleichheit ist gleichwohl keineswegs die Freiheit und Gleichheit eben als Menschen, die zusammen als
Volk ausmachen, entgegen«. Unter Beachtung dieser Aussage ist die Einbeziehung der juristischen Per-
son als »passiven Staatsbürger« problematisch, da sie weder freies Subjekt noch in der Kantschen
Begriffsbedeutung mit dem Menschen gleichgestellt ist. Das Konzept der Staatsbürgerschaft ist unvoll-
ständig und wurde bereits von Aristoteles entwickelt (Politik, § 1275 a). Der Fall von Rawls (Eine Theorie
der Gerechtigkeit, 1979) ist sehr fragwürdig: Erstens begreift er ausdrücklich nicht nur Einzelpersonen
als Subjekte der Vereinbarung, sondern auch Verbände, jedoch an anderer Stelle (Gerechtigkeit als Rezi-
prozität, 1971, S. 244 ff.) glaubt er, dass »es eine logische Priorität« in Bezug auf Personen gibt, so dass
es möglich ist »die Aktionen der sogenannten künstlichen Personen als logische Konstrukte von Hand-
lungen der Menschen zu analysieren«, was die Annahme ausschließen müsste, diese als politisch selbst-
ständige Personen zu betrachten. Diese Ansicht wird von French geteilt (in: May/Hoffman [Hrsg.], Col-
lective Responsibility, 1991, S. 134 f.), der interpretiert, dass der Sozialpakt nach Rawls Organisationen
ausschließt, soweit Subjekte als rationale Wesen beschrieben werden, die nach der Logik der moralischen
Psychologie handeln.
49 Bacigalupo, Compliance und Strafrecht, 2011, S. 93 ff.

46
GA 2016 Schuld und Identität in kollektiven Organisationen 655

nur die Fähigkeit, zweckrationale Entscheidungen zu treffen, d. h. Willkürfreiheit


zugemutet« 50. Diese Formulierung scheint juristische Personen zumindest als
direktes Ziel auszuschließen. Wir kommen in jedem Fall zu dem problematischen
Begriff der »Freiheit«, der im kommunikativen Ansatz weitgehend inhaltsleer ist.
So steht für Günther die kommunikative Freiheit nicht mit der Handlungsfreiheit
oder dem Wollen in Zusammenhang, noch ist sie mit ontologischen oder meta-
physischen Fragen verbunden, sondern hängt von dem »kommunikativen Unter-
ton« der Gesellschaft ab. 51 Dies bedeutet, dass deren Zuschreibung auf die Orga-
nisation davon abhängt, wie die Gesellschaft sich selbst versteht (»Selbstver-
ständnis der Gesellschaft«), und wie sie Organisationen versteht. 52
Über die Probleme hinaus, den Inhalt der Ansätze auf die Kommunikation oder
das gesellschaftliche Verständnis zu beziehen, 53 ist es eine Tatsache, dass es selbst
im Ansatz von Günther schwierig scheint, Organisationen als »freie und freiheit-
liche Personen« aufzufassen. Erstens, weil der Autor die Handlungsfähigkeit vom
Besitz der »psychologischen und physiologischen Fähigkeiten und Voraussetzun-
gen« abhängig macht, 54 über die die Organisationen nicht verfügen; zweitens,
weil dieser Zustand mit der »Fähigkeit zur kritischen Stellungnahme gegenüber
eigenen und fremden Handlungen und Äußerungen« 55 in Zusammenhang steht,
was in Organisationen wiederum nur mittelbar stattfinden kann. Beispielsweise
kann die juristische Person sich nicht von dem »distanzieren«, was Führungs-
kräfte in Bezug auf eine Wirtschaftspolitik manifestieren. Schließlich sollte die
»deliberative Person« gesellschaftlich als »Ursprungszentrum ihrer Äußerungen
und Handlungen« anerkannt werden und als Teilnehmer an der gegenseitigen
Anerkennung der Bürger als freie und gleiche Subjekte. Organisationen sind
jedoch nicht für sich selbst entstehungsfähig, da ihre Erscheinungsformen immer
bis zur gemeinsamen Handlung anderer deliberativer Personen führen – wie-
derum zu den primären Handlungen ihrer Organe. Und was noch wichtiger ist, sie
sind nicht Teil (oder sollten es nicht sein) der Gemeinschaft der freien und glei-
chen Subjekte: Sie besitzen nicht nur kein Wahlrecht, das einzige, das zumindest
formal für Gleichstellung sorgt, 56 sondern das bürgerliche Kollektiv bedeutet
zudem, ihnen einen soziopolitischen Status zuzuerkennen, der ihnen nicht ent-
spricht. Die Organisation kann durch einfachen Beschluss ihrer Mitglieder aufge-
löst werden und ist daher kein freies noch mit ihnen gleichgestelltes Subjekt. 57

50 Habermas (Fn 17), S. 144; Prittwitz/Günther, Fs Hassemer, 2010, S. 343.


51 Günther (Fn 46), S. 2, 246 ff.
52 Deutlich: Prittwitz/Günther, Fs Hassemer, S. 343.
53 Für Günther besteht der folgende Widerspruch: Auf der einen Seite sagt er aus, dass die Gemeinschaft
Subjekten nicht beliebig Urheberrollen zuweisen kann als wären sie Puppen, da die kommunikative
Anerkennung als Urheber kommunikative Freiheit voraussetzt (Card.L.Rev. 17 [1996], 245 ff.); aber es
ist so, dass, wenn diese Freiheit ein bloßes Produkt der Kommunikation ist, sie in keinem Fall als
Beschränkung einer Zuordnung dient, deren Ursprung ebenfalls in der Kommunikation liegt (ebenfalls
kritisch mit dieser Zirkularität: Sanchez-Ostiz, InDret 3/2006, 7); und wenn diese Freiheit über die Kom-
munikation hinausgeht, wird sie wieder ontologisch oder metaphysisch, was im Voraus als »Fiktion«
(Fn 46, S. 2) abgelehnt wurde.
54 Günther (Fn 53), 245; ders. (Fn 46), S. 246 ff.
55 Günther (Fn 46), S. 255.
56 Erneut Kant (Fn 4), § 46.
57 In diesem Zusammenhang: von Freier (Fn 21), 114; Pastor Indret 2/2006, 15; Mañalich Rev.Chil. Der.
38–2 (2011), 300 f.; Jakobs, Fs Lüderssen, S. 562; Schmitt-Leonardy (Fn 10), S. 448 f.

47
656 Javier Cigüela Sola GA 2016

Kurz gesagt, in dem unwahrscheinlichen Fall, dass die strafrechtliche Schuld


vollständig von politischen Bedingungen abhängt, 58 könnte der Status der Organi-
sation in keiner Weise mit dem von Einzelpersonen gleichzusetzen sein: Im politi-
schen Zusammenhang ist die Organisation ein Ungleiches gegenüber den Einzel-
nen, und insofern kann die Bürgerlichkeit kein Mittel sein, um ihre Schuldfähig-
keit zu rechtfertigen.

III. Ergebnis
Modelle der Kollektivschuld berufen sich zum großen Teil auf die Identifizie-
rung der Organisation als ein Wesen, das der Subjektivität und individuellen
Bereitschaft seiner Mitglieder »etwas hinzufügt«. Meine Diskrepanz besteht
jedoch darin, dass der Einfluss, den eine Organisation beim Begehen von Strafta-
ten haben kann, in die Semantik der Schuld nicht zu integrieren ist, und dies aus
zwei Gründen: Die Organisation hat nicht die Fähigkeit, autonom die organisato-
rische Tat zu verursachen, die ihr zur Last gelegt werden soll, da ihre organisato-
rischen Defizite oder kriminelle Philosophie Phänomene darstellen, die sich nach
und nach aus akkumulierten, gemeinsamen und diffusen Handlungen ihrer Mit-
glieder – und nicht aus eigenen Entscheidungen – ergeben; zweitens entwickelt
die Organisation lediglich als Leistung ihrer Mitglieder – d. h. nicht-autonom und
schwach – die Bedingungen ihrer (temporären, organisatorischen, kognitiven,
ethischen und politischen) Identität, die ihren Status als Akteur im Strafrecht und
ihre Eignung für den Schuldvorwurf rechtfertigen sollten. Kurz gesagt: Was die
Organisation »ist« – ihre Philosophie oder Unternehmenskultur – und was sie
»tut« – ihre korrekte oder nicht-korrekte Organisation –, hängt von anderen ab;
und man kann deshalb nicht von einer eigenen Schuld sprechen, die auf Leistun-
gen beruht, die die Organisation von Dritten erhält.
Es folgt daraus, dass eine juristische – strafrechtliche oder anderweitige –
Reaktion gegenüber juristischen Personen nicht mittels des Konzepts von
»Schuld« erfolgen kann, ohne das dieses seinen charakteristischen Gehalt verliert,
was für einen strafrechtlichen Diskurs nicht wünschenswert erscheint, der in sei-
nen Grundlagen oder seinen Grenzen auf dem besagten Begriff beruht. Allerdings
ist die Schuld nicht die einzige Form von Verantwortlichkeit, die das Recht kennt;
deshalb muss die Strafrechtsdogmatik ihre Anstrengungen darauf richten, ein spe-
zifisches Paradigma und eine spezifische Dogmatik für juristische und kollektive
Personen zu entwickeln, die keine moralischen und einheitlichen Subjekte, son-
dern abhängige »Meta-Subjekte« mit schwach narrativer Identität sind. 59 Natür-
lich werden dabei die Unterschiede zur individuellen Strafrechtsdogmatik häufig
gering sein und nur Nuancen aufweisen. Aber es ist genau diese Fülle von Nuan-

58 Kritisch mit einer rein demokratischen Legitimierung von Strafe: Pawlik, in: Joerden/Wittmann (Hrsg.),
Recht und Politik 2004, S. 115 ff.; ders. FAZ, 14.3.2005, S. 40.
59 Ich möchte dazu Lampe ZStW 106 (1994), 700 ff. hervorheben, dessen Werk ich als den ausgeprägtesten
Versuch verstehe, eine spezifisch auf die Existenzform der Organisation als »Unrechtsystem« zugeschnit-
tene Grundlage und Dogmatik bereitzustellen. Meinerseits schlage ich (Cigüela Sola, Fn 3, S. 291 ff.,
Indret 1/2016) den Begriff »Verantwortung« statt »strukturelles Unrecht« der Organisation vor, einen –
verglichen mit dem ungerechten individuellen Begriff – objektiven und akkzessorischen Begriff, der eine
auf Kriterien distributiver Gerechtigkeit beruhende und auf Prävention abzielende Sanktion zur Folge hat.

48
GA 2016 Schuld und Identität in kollektiven Organisationen 657

cen, Unterschieden und Ebenen, die Dogmatik gegenüber anderen Formen des
Denkens im Strafrecht charakterisiert; es ist deshalb vorzuziehen, die Sprache
anzureichern, um das Unterschiedliche als unterschiedlich zu denken, statt es in
hohlen Konzepten zu simplifizieren und als Gleiches zu denken. 60

60 Um es mit Hegel zu sagen (Phänomenologie des Geistes, 1807): »die Tätigkeit des Scheidens ist die Kraft
und Arbeit des Verstandes,... der Absoluten Macht«.

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