Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11226818

OPINIÓN Nº 189-2017/DTN

Solicitante: Consorcio Punta Negra

Asunto: Aplicación de lo dispuesto en el numeral 143.4 del artículo 143

del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia: Carta Nº 54CPN-2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal del Consorcio Punta

Negra formula varias consultas sobre la aplicación de lo dispuesto en el numeral 143.4
del artículo 143 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.

1 De acuerdo a la habilitación legal conferida a este despacho, se ha procedido a revisar el contenido del documento
de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 89 del
TUPA del OSCE; advirtiéndose que, de las 11 consultas planteadas, la 3era, 4ta, 5ta, 6ta, 9na, 10ma, y 10mo
primera consultas, no han sido formuladas en términos genéricos, sino que se encuentran referidas a asuntos
concretos o específicos en el marco de una determinada relación contractual, aspecto que excede el ámbito de
competencia de esta Dirección. Por tanto, las referidas consultas no podrán ser absueltas.

2 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
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Al respecto, las consultas planteadas son las siguientes:

2.1 “En una Consultoría de Obra, donde se presentan Informes parciales e Informe
Final, el artículo 143 del Reglamento es aplicable para los productos parciales y
finales o sólo es aplicable al producto final, considerando que el artículo
mencionado se encuentra en el Capítulo V Culminación de la Ejecución
Contractual.” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, corresponde señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo

16 de la Ley, el área usuaria de la Entidad debe requerir los bienes, servicios u
obras a contratar, siendo responsable de formular –de manera objetiva y precisa-
las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación.

Asimismo, el artículo 8 del Reglamento establece que las Especificaciones

Técnicas, los Términos de Referencia o el Expediente Técnico -según
corresponda a bienes, servicios, u obras-, contienen la descripción objetiva y
precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la
finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que ésta debe
ejecutarse.

De esta manera, se advierte que el área usuaria de cada Entidad es responsable de

definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los
bienes, servicios u obras que requiera contratar, a fin de satisfacer la necesidad
que persigue mediante la contratación pública.

2.1.2 Al respecto, es propicio indicar que conforme a la definición contemplada en el

Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, “Servicio” se entiende
como la “Actividad o labor que requiere una Entidad para el desarrollo de sus
actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines. Los servicios pueden
clasificarse en servicios en general3, consultoría en general4 y consultoría de
obra.”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, es importante anotar que el citado dispositivo define a la “consultoría

de obra” como: “Servicios profesionales altamente calificados consistentes en la
elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras.”. (El
subrayado es agregado).

En esa medida, cuando una Entidad requiera efectuar la contratación de servicios

profesionales -altamente calificados- de “consultoría de obra”, el objeto de dicho
contrato solo puede consistir en: i) la elaboración de un Expediente Técnico de
obra; o, ii) en la supervisión de una obra5.

3 Referidos a cualquier servicio que puede estar sujeto a resultados para considerar terminadas sus prestaciones,
como por ejemplo, la contratación del servicio de vigilancia para las oficinas de una determinada Entidad.

4 Consistentes en la realización de servicios profesionales altamente calificados, como por ejemplo, la elaboración
de estudios de preinversión para proyectos de inversión pública.

5 A través del Supervisor de la obra, la Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista; siendo este - el
supervisor- el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y
administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, conforme a lo establecido en al artículo 160 del
Reglamento.
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Ahora bien, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, resulta

pertinente precisar que, conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones
del Estado, un Expediente Técnico de Obra es “El conjunto de documentos que
comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución
de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto
de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas
polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de
impacto ambiental u otros complementarios.”6

Por tanto, se puede apreciar que el “Expediente Técnico de Obra” es el conjunto

de documentos de ingeniería y arquitectura que definen, principalmente, las
características, alcance y la forma de ejecución de una obra, así como las
condiciones del terreno en el que esta debe ejecutarse.

2.1.3 En este punto, es importante anotar que, desde el punto de vista de la ejecución
del contrato, Messineo los clasifica en contratos de "ejecución única" y "contratos
de duración". Así, un contrato será de “ejecución única”7, cuando se ejecuta en un
solo acto que agota su finalidad, y será “de duración”8 cuando su ejecución se
distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Asimismo, los
contratos “de duración” se clasifican a su vez en contratos de “ejecución
continuada”9 y de “ejecución periódica”10.

Asimismo, es preciso considerar que Messineo excluye del alcance de los

contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la
prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario
que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para
producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea11.

6 De acuerdo a la definición contemplada en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones.

7 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este
caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución
inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio
única, y con esto mismo queda agotado.” (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General
del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1952, Tomo I, página 429.

8 “En contraposición se perfila la categoría del contrato “de duración”, de tracto sucesivo, o de ejecución
continuada o periódica, que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta duración es condición para
que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las
indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad
del contrato es proporcional a su duración. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el
distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto
para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo un
término), sino más bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se
determina la cantidad de la prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración es el elemento
causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución
sin interrupción para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.” Ídem, páginas 429 y 430.

9 Contrato que implica la ejecución durante un periodo de tiempo sin interrupción como por ejemplo el
arrendamiento.

10 Messineo señala que el contrato es de ejecución periódica cuando “(…) existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio;
venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las
partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) (véase AD. XLVI). ”
Ídem, página 431.
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De esta manera, en atención a los criterios antes detallados, una contratación que
tiene por objeto la “consultoría de obra” consistente en la elaboración del
Expediente Técnico de obra, constituiría una prestación de ejecución única, pues
se entiende cumplida cuando el contratista entregue dicho expediente a la Entidad.

2.1.4 Precisado lo anterior, corresponde indicar que el artículo 143 del Reglamento
regula el procedimiento para la recepción y la conformidad, señalando que estas
son responsabilidad del área usuaria. Al respecto, el numeral 143.2 del referido
dispositivo establece lo siguiente: “La conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar, dependiendo de
la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las
condiciones contractuales, debiendo realizas las pruebas que fueran
necesarias.”. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, el procedimiento para efectuar la recepción y conformidad se

encuentra a cargo del área usuaria de la Entidad, la cual, a efectos de otorgar la
conformidad correspondiente, debe realizar -a través del funcionario responsable-
la verificación del cumplimiento de las condiciones contractuales, de acuerdo a la
naturaleza de la prestación12.

En ese contexto, cuando la naturaleza de la prestación corresponda a la realización

de la “consultoría de obra” consistente en la elaboración del Expediente Técnico
de obra, se entenderá que la verificación del cumplimiento de la calidad y de las
condiciones contractuales deberá ser efectuada sobre la base del contenido de
todo el Expediente Técnico de obra; debiendo sustentarse, en el informe del área
usuaria, el resultado de dicha verificación.

Al respecto, es importante precisar que conforme a lo indicado en el numeral 2.1.1

de la presente Opinión, el área usuaria de cada Entidad es responsable de definir
con precisión –entre otros aspectos- las características y condiciones de la
contratación que requiere efectuar; así, por ejemplo, una Entidad puede requerir la
contratación de una “consultoría de obra” consistente en la elaboración del
Expediente Técnico de obra, sujetándola a la presentación de entregables durante
la etapa de ejecución contractual, en cuyo caso, efectuará la verificación de los
mismos, a efectos de otorgar la conformidad correspondiente a cada entregable, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del Reglamento.

Ahora bien, si como resultado de la verificación efectuada, la Entidad advierte

observaciones, ésta debe comunicarlas al contratista, indicando claramente el
sentido de las mismas; caso en el que le otorga un plazo para su subsanación.
11“En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de
ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro : a la
manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner
a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta
energía); casos: contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el
tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate
durante cierto período de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en
función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo
es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno
actu).” (El resaltado es agregado). Ídem, páginas 430 y 431.

12 De conformidad con la definición contenida en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, la
“Prestación” es: “La ejecución de la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega
del bien cuya contratación se regula en la Ley y en el presente Reglamento.”. (El subrayado es agregado).
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En esa medida, el numeral 143.4 del dispositivo materia de análisis, precisa que
“Tratándose de consultorías y de contratos bajo la modalidad mixta el plazo
para subsanar no puede ser menor de cinco (5) ni mayor de veinte (20) días,
dependiendo de la complejidad.”. (El subrayado es agregado). No obstante, si
pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación,
la Entidad se encontraría facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar
las penalidades que correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar.

En tal sentido, cuando en un “contrato de consultoría de obra” consistente en la

elaboración de un Expediente Técnico de obra, la Entidad advierte observaciones
en el contenido de dicho Expediente, ésta debe manifestarle al contratista el
sentido de tales observaciones, otorgándole el plazo correspondiente para su
subsanación; debiendo precisarse que en caso el contratista no cumpla cabalmente
con la subsanación de dichas observaciones, la Entidad podrá resolver el contrato,
y aplicar las penalidades que correspondan desde el vencimiento del plazo
previsto para subsanar.

Asimismo, en caso la Entidad advirtiera la existencia de observaciones en los

entregables que componen el Expediente Técnico de obra, ésta deberá
manifestarle al contratista el sentido de dichas observaciones, otorgándole el plazo
correspondiente para su subsanación; siendo que, si el contratista no cumpliera
cabalmente con la subsanación de las observaciones advertidas, la Entidad podría
resolver el contrato, y aplicar las penalidades previstas13 en los documentos del
procedimiento de selección14, según corresponda.

En este punto, resulta pertinente precisar que, en un contrato que tiene por objeto
la elaboración de un Expediente Técnico de obra, sujeto a la presentación de
entregables, los retrasos en la presentación de dichos entregables no constituyen
un atraso que genere la aplicación de “penalidad por mora”, pues esta se aplica al
atraso injustificado en la ejecución de la prestación objeto del contrato, es decir, la
elaboración del Expediente Técnico de obra.15

2.1.5 Sin perjuicio de lo expuesto, es importante señalar que de conformidad con lo

establecido en el segundo párrafo del numeral 143.4 del artículo 143 del
Reglamento “Este procedimiento no resulta aplicable cuando los bienes,
servicios en general y/o consultorías manifiestamente no cumplan con las
características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectúa la
recepción o no otorga la conformidad, según corresponda, debiendo considerarse
como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades respectivas.”. (El
subrayado es agregado).

13En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N° 023-2017/DTN, para que proceda la aplicación de
penalidades, distintas a la penalidad por mora, las mismas deben estar contempladas en las Bases Integradas y/o
en la proforma del contrato que forma parte de estas, pues en caso de no haberse previsto en ninguno de estos
documentos, dichas penalidades no podrán ser aplicadas al contratista durante la etapa de ejecución contractual.

14 De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 132 del Reglamento, “La Entidad debe
prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede
prever otras penalidades.” (El subrayado es agregado).

15 En concordancia con el criterio establecido en las Opiniones N° 089-2017/DTN y N° 002-2016/DTN.

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Así, la citada disposición prevé que, en caso la prestación a cargo del contratista
no cumpla “manifiestamente” con las características y condiciones que forman
parte del contrato16, no resulta aplicable el procedimiento para subsanar
observaciones; ante lo cual, la Entidad no recepciona o no otorga la conformidad –
según el corresponda al objeto del contrato-, considerando “no ejecutada la
prestación”, y aplicando las penalidades correspondientes.

En dicho supuesto, tratándose de un contrato de “consultoría de obra” consistente

en la elaboración del Expediente Técnico de obra, el procedimiento para subsanar
observaciones previsto en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento, no
resulta aplicable cuando la Entidad verifica y determina que dicho Expediente no
cumple, de manera evidente, con las características y condiciones establecidas en
el contrato; situación ante la cual, ésta no otorga la conformidad, considerándose
“no ejecutada la prestación”, y aplicando las penalidades que correspondan, de
acuerdo a lo previsto en el contrato.

2.2 “Cómo se debe entender y/o que significa “... manifiestamente no cumplan con
las características y condiciones ofrecidas...” Artículo 143 cuarto párrafo del
Reglamento.” (Sic).

Tal como se indicó en el numeral 2.1.5 de la presente Opinión, el procedimiento

de subsanación de observaciones previsto en el numeral 143.4 del artículo 143 del
Reglamento “(…) no resulta aplicable cuando los bienes, servicios en general
y/o consultorías manifiestamente no cumplan con las características y
condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectúa la recepción o no
otorga la conformidad, según corresponda, debiendo considerarse como no
ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades respectivas.”.

Sobre el particular, a efectos de entender mejor el sentido del término

“manifiestamente”, empleado en el referido dispositivo, resulta apropiado
observar el significado de la palabra “manifiesto/a” contemplado en diccionario
de la Real Academia Española17, según en el cual, se entiende como aquello que
queda “descubierto”, “patente” o “claro”; desprendiéndose de dichas
definiciones, el carácter evidente de algo que no deja lugar a duda o
incertidumbre.

En atención a ello, se puede inferir que el sentido del término “manifiestamente”

contemplado en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento, está referido al
carácter evidente de la inconsistencia y/o incongruencia de las características y
condiciones de la prestación a cargo del contratista, respecto de lo realmente
establecido en la oferta ganadora que conforma el contrato; condición que habilita
a la Entidad, al advertir tal situación, a no aplicar el procedimiento previsto en el
citado dispositivo para la subsanación de observaciones.

16 Cabe precisar que el artículo 116 del Reglamento establece que “ El contrato está conformado por el documento
que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta
ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para
las partes.” (El subrayado es agregado).

17 Según el Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario, en su primera acepción se tiene que
“manifiesto, ta” es “1. adj. Descubierto, patente, claro.” (Sic). Disponible en: [http://dle.rae.es/?id=ODqKbQC].
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2.3 “Si la entidad declara que MANIFIESTAMENTE no se cumple con las

características y condiciones ofrecidas, la Entidad debe sustentar debidamente y
de manera objetiva el por qué no se considerada como ejecutada la prestación.”
(Sic).

2.3.1 Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, el sentido del término

“manifiestamente” contemplado en el numeral 143.4 del artículo 143 del
Reglamento, está referido al carácter evidente de la inconsistencia y/o
incongruencia de las características y condiciones de la prestación a cargo del
contratista, respecto de lo realmente establecido en la oferta ganadora que
conforma el contrato; condición que habilita a la Entidad, al advertir tal situación,
a no aplicar el procedimiento previsto en el citado dispositivo para la subsanación
de observaciones.

Como se aprecia, la Entidad está facultada a no aplicar el procedimiento previsto

en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento, cuando ésta verifique que la
prestación a cargo del contratista no cumple, manifiestamente, con las
características y condiciones establecidas en el contrato.

Al respecto, es importante señalar que, si bien la normativa del Estado no ha

previsto de manera expresa que la decisión de la Entidad –de no aplicar el
procedimiento previsto en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento- se
encuentre debidamente sustentada, ello no exime a la Entidad de su deber de
fundamentar las razones por las cuales determinó que la prestación a cargo del
contratista no fue ejecutada conforme a las características y condiciones
establecidas en el contrato; toda vez que en atención a los principios de
“Transparencia” y “Equidad”18 –aplicables durante la conducción de la
ejecución contractual, según lo dispuesto por el numeral 9.1 del artículo 9 de la
Ley- las Entidades proporcionan información coherente y clara a fin de desarrollar
el proceso de contratación bajo condiciones de objetividad, debiendo cautelar que
las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de
equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden
al Estado en la gestión del interés general.

En consecuencia, la Entidad debe fundamentar las razones por las cuales

determinó que la prestación a cargo del contratista no fue ejecutada conforme a las
características y condiciones establecidas en el contrato; a efectos de no aplicar el
procedimiento previsto en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento.

2.4 “Puede la Entidad señalar que un producto parcial es incompleto, por temas
explícitamente no solicitados para el Entregable, según los Términos de
Referencia” (Sic).

Conforme a lo señalado en el numeral 2.1.4 de la presente Opinión, en caso la

Entidad advirtiera la existencia de observaciones en los entregables que componen
el Expediente Técnico de obra, ésta deberá manifestarle al contratista el
sentido de dichas observaciones, otorgándole el plazo correspondiente para su
subsanación; siendo que, si el contratista no cumpliera cabalmente con la
subsanación de las observaciones advertidas, la Entidad podría resolver el

18 Contemplados en el artículo 2 de la Ley.

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contrato, y aplicar las penalidades previstas en los documentos del procedimiento

de selección, según corresponda.

3. CONCLUSIONES

3.1 La Entidad puede requerir la contratación de una “consultoría de obra”

consistente en la elaboración del Expediente Técnico de obra, sujetándola a la
presentación de entregables durante la etapa de ejecución contractual, en cuyo
caso, efectuará la verificación de los mismos, a efectos de otorgar la conformidad
correspondiente a cada entregable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del
Reglamento.

3.2 En caso la Entidad advirtiera la existencia de observaciones en los entregables que

componen el Expediente Técnico de obra, ésta deberá manifestarle al contratista el
sentido de dichas observaciones, otorgándole el plazo correspondiente para su
subsanación; siendo que, si el contratista no cumpliera cabalmente con la
subsanación de las observaciones advertidas, la Entidad podría resolver el
contrato, y aplicar las penalidades previstas en los documentos del procedimiento
de selección, según corresponda.

3.3 El sentido del término “manifiestamente” contemplado en el numeral 143.4 del

artículo 143 del Reglamento, está referido al carácter evidente de la inconsistencia
y/o incongruencia de las características y condiciones de la prestación a cargo del
contratista, respecto de lo realmente establecido en la oferta ganadora que
conforma el contrato; condición que habilita a la Entidad, al advertir tal situación,
a no aplicar el procedimiento previsto en el citado dispositivo para la subsanación
de observaciones.

3.4 La Entidad debe fundamentar las razones por las cuales determinó que la
prestación a cargo del contratista no fue ejecutada conforme a las características y
condiciones establecidas en el contrato; a efectos de no aplicar el procedimiento
previsto en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento.

Jesús María, 31 de agosto de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/.