BOLILLA VII: Modulo A

DERECHO NATURAL

Acepciones de término “NATURALEZA”

Pueden señalarse a una serie de significados de “naturaleza”, que aparecen al

contraponer esta a otras nociones.

 Naturaleza contrapuesta a sobrenaturaleza: significará que todo aquello en

cuya producción o desarrollo no intervienen factores extrahumanos.
 Naturaleza contrapuesta a cultura: representa un sentido de lo primario y
espontaneo (concepto de Rousseau).
 Naturaleza contrapuesta a libertad: comprenderá la zona de necesidad y de la
causalidad.
 Naturaleza contrapuesta a artificial: aquello que tiene existencia
interdependientemente de la transformación operada por la actividad humana.
 Naturaleza contrapuesta a extraño o anómalo: lo que se produce en el sentido
normal, en el sentido que cabría esperar.

En el terreno estrictamente filosófico atenderemos a dos de esas concepciones, las

que denominamos cosmológica y metafísica tradicional o clásica.

Concepción Cosmológica:

La concepción cosmológica identifica la naturaleza con el conjunto de seres

corpóreos, en el mismo sentido que se concibió las physis entre los griegos.

Concepción metafísica clásica o tradicional:

Formulada por Aristóteles e insertada después en la filosofía Tomista, consiste

en entender por naturaleza el modo de ser de cada ente –o de cada especie-
en particular y no el conjunto de realidades cósmicas. Un ser es lo que es, y no
otra cosa, porque posee una determinada naturaleza que es lo que la tipifica y
constituye.

Cada ser realiza los actos propios de su especie porque participa de la

naturaleza de esa especie.

Concepto, Iusnaturalismo, Iuspositivismo

Es un conjunto de principios, de directivas de conducta que tienen la característica de

estar presentes en la conciencia humana, en todo tiempo y en todo lugar. Es un
conjunto de principios no escritos, que son universales e inmutables, tienen su
fundamento en algo superior al hombre y sirven de fundamento al derecho positivo.

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Nace con la pretensión de ser derecho vigente, pero esa pretensión es compartida con
las normas emanadas de los órganos competentes con lo que se abre la posibilidad de
una contradicción entre el derecho natural y el derecho positivo. A partir de este
conflicto tenemos dos posiciones:

1°) El iusnaturalismo: que sostiene que el derecho positivo esta subordinado al

derecho natural.

2°) El iuspositivismo: sostiene la prevalencia del derecho positivo.

Caracteristicas

El derecho natural tiene las siguientes características:

1. Sus principios son validos para todo tiempo y lugar;

2. Dichos principios tienen su fundamento en algo superior al hombre, por lo cual
los hombres no podrían cambiarlo aunque se lo propusieran;
3. En consecuencia, los principios del derecho natural no están sujetos a las
vicisitudes de la historia;
4. Es un conjunto de principios no escritos;
5. Sirve de fundamento al derecho positivo, o sea, es el derecho que al ser
particularizado da origen al derecho positivo.

Según Del Vecchio, el derecho natural es:

1. Racional (no revelado)

2. Temporal (atiende a la consecución de fines temporales)
3. Necesario (al proceder de la naturaleza racional y social del hombre)
4. Humano (se fundamenta en la naturaleza humana)

Según la doctrina actual, el derecho natural es:

1. Universal (valido para todos los hombres)

2. Inmutable (a lo largo de la historia)
3. Necesario (se rige por leyes necesarias y no voluntarias)

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A partir del conflicto entre el derecho natural y positivo surgen dos posiciones:

1-IUSNATURALISMO: Sostiene que el derecho positivo está subordinado al derecho

natural. En caso de verdadero conflicto entre ambos, debe sacrificarse al derecho
positivo.

En esta postura se encuentran dos corrientes:

a) Iusnaturalismo extremado: Afirma la preponderancia completa del derecho

natural. El jurista solo estudia este derecho ya que es el único que podrá darle
verdadero conocimiento, porque el derecho positivo es mudable y transitorio.
Esta es la vertiente seguida por la escuela clásica del derecho natural.
b) Iusnaturalismo atenuado: Afirma que el derecho natural no basta por si para
regir las relaciones humanas y tiene un complemento necesario en el derecho
positivo. Esta es la posición del Tomismo.

2-IUSPOSITIVISMO: Sostiene la prevalencia del derecho positivo, entendiendo por tal

el establecido por los órganos de la comunidad.

En esta postura se encuentran dos corrientes:

a) Iuspositivismo extremado: Afirma que el derecho natural no existe. Kelsen dice

que la creación normativa depende por completo del arbitrio del legislador.
b) Iuspositivismo atenuado: Considera como objeto propio de su estudio la ley
(creación de los órganos de la comunidad), pero que admite en forma
complementaria la presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de
complemento al derecho positivo.

EVOLUCION HISTORICA DEL PENSAMIENTO IUSNATURALISTA

GRECIA

Las raíces de la expresión “derecho natural” se remontarían al despertar de la

ilustración griega en el siglo V a.C. En Grecia encontramos que los principios del
derecho natural emanan de la divinidad, encontramos a Homero, Hesíodo y Sófocles,
tres escritores que perciben la idea de leyes superiores. Afirman que hay leyes que
han sido puestas por los dioses en el corazón de los hombres.

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Sófocles

Autor de “La tragedia de Antígona” relata la triste historia de la heroína epónima, quien
tenía un hermano que se revela contra el rey Creonte que gobernaba la ciudad, este
tirano manda a matarlo y prohíbe la sepultura del mismo, incurso en el delito de
traición. Antígona contrariando sus órdenes lo entierra enfrentándose al gobernante y
manifiesta que por encima de las leyes existían otras normas que la amparaban, que
eran superiores a la de él y a la de los dioses, que no se sabe de dónde han venido ni
hasta cuándo estarán, que están desde siempre y son las que autorizan enterrar a su
hermano.

Sofistas

Consideraban que lo natural en la conducta del hombre era lo que le convenía al más
fuerte, al más poderoso. El que más poder tiene debe hacer primar su voluntad sobre
el que menos poder tiene, lo lógico es que la fortaleza se impone sobre la debilidad, lo
natural es lo que quiere y decide el más fuerte en todo sentido, intelectual, económica
y políticamente.

Ellos distinguieron entre la naturaleza (physis) y la ley o convención (gnomos). En la

primera rige –según los sofistas- la ley de causalidad. La naturaleza es siempre
uniforme con prescindencia de los criterios y las preferencias humanas. En cambio, el
gnomos seria el producto de la convención, de la voluntad de los fuertes.

Sócrates

Afirma que el primer conocimiento del hombre debe ser sobre sí mismo y para que el
hombre pudiera reconocer esos principios esenciales debía volcarse a lo más
profundo de su ser y viendo dentro de su interior iba a reconocer qué era los natural.
El primero es el puesto por los hombres que hoy está y mañana no está, porque el
legislador lo cambia, lo sustituye por otro. En cambio el derecho natural no está en las
leyes externas al hombre, sino en la conciencia del mismo y cualquiera puede
descubrirlo en la medida que se vuelque en su interior.

Aristóteles

Como los sofistas, distingue entre lo que es justo por naturaleza y lo que resulta serlo
porque así lo establecen las leyes humanas. En la “Ética a Nicómaco” establece esta
diferencia capital: lo que es justo en la ciudad (dikainon politikon) lo es, o por
naturaleza (dikainon physikon) o por la ley (dikainon nomikon).

Lo justo natural o por naturaleza es aquello que en todas partes tiene la misma fuerza
y no depende de las diferentes opiniones. Es expresión de una justicia objetiva,y como
tal, inalterable y permanente, sustraída a las diferentes soluciones que pueden
ofrecerse según las circunstancias.

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Lo justo legal o por la ley es aquello que, siendo de suyo indiferente, resulta ser justo
porque se establece como tal. Lo justo legal, en cambio, es aquello cuya justicia le
viene de que haya sido así establecido en las leyes humanas, siendo, por tanto, una
justicia ocasional, circunstancial, lo cual explica la variabilidad de las legislaciones
positivas, pues un comportamiento puede ser conveniente en un lugar o tiempo (y por
eso se ordena) e inconveniente en otros (y por eso se prohíbe).

En “La retórica” vuelve Aristóteles sobre la misma distinción, aunque ahora referida
más expresamente a las leyes (la distinción hecha en la ética a Nicómaco, afectaba a
las especies de justicia).

Aquí en “la retórica” se distingue según el ámbito de aplicación de cada tipo de ley.
Dice: “la ley es particular o común. Llamo ley particular a aquellas normas escritas
según las cuales se gobierna una ciudad, y ley común a aquellas normas que sin estar
escritas parecen ser admitidas por todos”.

Los estoicos

Sostenían la existencia de una especie de inteligencia universal, un LOGOS divino, un

pensamiento universal que gobierna todo y ese intelecto universal emite una norma
con la que todos los entes del universo, plantas, animales y seres humanos se rigen y
se mueven al mismo tiempo. El impulso de todos los seres del universo va hacia la
misma dirección.

Roma: Ulpiano y Ciceron

En una concepción muy simplista Ulpiano afirma que el derecho natural es lo que la
naturaleza enseña a todas las bestias, dando como ejemplo de leyes comunes a los
animales y a los hombres, la procreación, la alimentación y la educación de los hijos.

Ciceron

Se le atribuye haber hablado y tratado de definir los principios de derecho natural.

Analiza el derecho de todos los pueblos conquistados de la edad antigua, pueblos muy
alejados, distanciados miles de kilómetros unos de otros, que no habían tenido
posibilidad de influenciarse, y encuentra que en sus respectivas legislaciones habían
principios que eran similares, comunes, encontrando como respuesta qué es, como
existe un derecho natural a todos los hombres, a toda la raza humana y porque está
en toda la raza humana es posible trasladarlo a las legislaciones de cada civilización,
porque no es propio de los pueblos en particular sino de los hombres en general.

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La patrística

El derecho natural no recibe en la patrística un tratamiento continuado ni sistematico,

sin que se den demasiados nuevos aportes, pues, por lo general, los autores se limitan
a ofrecer una exegesis de la concepción de San Pablo, afirmando la existencia de una
ley inserta en la naturaleza humana por su creador.

Como particularidades mas notables de las concepciones patrísticas, pueden

señalarse estas dos: La identidad entre la ley natural y el decálogo, pues pensar en
otra cosa implicaría una contradicción en la divinidad, entre un Dios creador y un Dios
legislador. La segunda esta en la distinción entre un derecho natural primario y otro
secundario. El primero correspondería al hombre en el estado anterior a la caída,
mientras que el segundo es el propio de la naturaleza humana después del pecado y
que tiene una misión correctora de las consecuencias de la falta, por lo que en el
mismo se contienen las instituciones de carácter coactivo que no se dan en el primero,
por cuanto el hombre en estado de inocencia no precisaba de la coaccion para obrar
bien.

El derecho natural en este primer periodo que consideramos tiene un cierto tinte
pesimista y una restricción al mundo cristiano. Por razón del pecado el hombre se
siente inclinado hacia el mal y el derecho natural tiene entonces una función correctora
de esta proclividad maligna. Por otra parte, al querer vincular la ley natural a Dios sólo
quien crea en ese Dios podrá conocer los preceptos rectores de la vida moral, y por
ello es frecuente la identificación de la ley natural con el Decálogo, con la consiguiente
limitación del derecho natural al cristianismo, postura ésta que desdibuja una autentica
tesis iusnaturalista puesto que compromete la nota de universalidad tan característica
de todo derecho natural; no será este una preceptuacion para todos los hombres, sino
para los cristianos.

San Agustín

El derecho es considerado un mandato divino y surge la figura de Dios-Legislador, que

no es sino el Dios personal que gobierna al mundo, el cual inspira las leyes humanas,
y en el residen las leyes eternas. Dos periodos se destacan en lo que se refiere al
Cristianismo: La patrística y la Escolástica.

La patrística se extiende desde los orígenes del Cristianismo hasta Carlo Magno, y
tiene como contenido particular, comprender y formular conceptualmente la doctrina
cristiana.

De los padres de la Iglesia, el más destacado es San Agustín, con su obra sobre el
Estado y el Derecho “De citate Dei”. En ella, el Estado no aparece, como en los
griegos, como una necesidad natural, sino como una consecuencia del pecado, como
un mal que deriva de la culpa original, pues se dice que antes de esta, no existían ni
señoríos, ni juicios, ni propiedad, ni esclavitud, etc. Solo se reconoce a favor del
Estado, su misión de mantener la paz entre los hombres, lo cual ha de hacerse
siempre de un modo subordinado a la Iglesia.

Se distinguía entre derecho natural primario: principios puros que regian la conducta
humana en estado de gracia; y el derecho natural secundario: se podía distinguir
después del pecado

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La Escolastica: Santo Tomas de Aquino

Aparición de la Escolástica

Los glosadores y posglosadores, que en la Edad Media renovaron los estudios de

derecho positivo mediante las glosas a los textos romanos, particularmente al Corpus
Iuris Civilis. En una dirección muy distinta, ya no como estudios de derecho positivo
sino como doctrina sobre Derecho Natural, renacieron hacia la misma época los
estudios jurídicos al calor de la filosofía escolástica y por otra parte de su
representante máximo: Santo Tomas de Aquino. Mientras la glosa exhumaba los
textos jurídicos romanos, la Escuela mantenía viva la tradición del pensamiento
filosófico de la antigüedad, particularmente el de Aristóteles, que llego a ser, por
antonomasia, el Filósofo. La escolástica acometió la enorme tarea de dar cuenta y
razón de todo el saber de su tiempo, tratando de conciliar y complementar las
verdades descubiertas especulativamente por los antiguos con las verdades supremas
obtenidas por la revelación divina y afirmadas por el dogma eclesiástico.

La filosofía escolástica se conformaba, según una difundida expresión, con el lugar de

sirvienta de la teología (ancilla teologiae), pero en verdad su esfuerzo estaba al
servicio de un ideal más amplio: dar razón integral y sistemática de la Creación. La
índole altamente especializada de sus estudios, el hecho es que sus cultores se
seleccionaban dentro de un estamento social determinado (el clero), apartado de los
intereses seculares y de las urgencias materiales, y el empleo exclusivo del latín,
hicieron de la escuela un circulo más o menos cerrado de técnicos eruditos, en el cual
la sutileza del pensamiento y la precisión de sus “distinciones” llegaron a un desarrollo
y una perfección pocas veces igualados.

El pensamiento de Santo Tomas

Santo Tomas de Aquino (1225-1274) es, indiscutiblemente, el representante máximo

de la Escuela. El doctor angélico lleva a su cumbre, en su Summa Theologica la tarea
de dar una visión sistemática e integral de saber de su tiempo. Su importancia es tan
grande que hoy, desde nuestra perspectiva, podemos advertir que su obra cierra el
periodo que denominamos escolástica para abrir uno nuevo que se prolonga con altos
y bajos hasta nuestros días: el tomismo.

Al tratar de la justicia, tendremos oportunidad de exponer las concepciones tomistas al

respecto, por lo que nos remitimos a lo allí explicado. De ahí que ahora nos
ocuparemos solamente de la doctrina de Santo Tomas en lo que atañe al Derecho. El
fundamento de dicha doctrina lo constituye el concepto de ley y la distinción de
diversos órdenes de leyes.

Ley es, según Santo Tomas, una regla y medida de los actos que induce al hombre a
obrar o le retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien
común o bienestar de la colectividad promulgada dicha regla por la multitud en su
totalidad o por aquel que lo representa. Define pues, a la ley, la concurrencia de los
siguientes elementos: 1°) una regla de conducta; 2°) dada por la razón práctica; 3°)
que induce al hombre a obrar; 4°) ordenando sus actos al bienestar general (bien
común); 5°) promulgada dicha regla por la colectividad o por quien la representa (la
autoridad).

Subordinadas a este concepto genérico de ley, distingue Santo Tomas varias especies
de leyes:

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 1. La ley eterna que es la razón que gobierna todo el universo y preexiste en la
mente divina del Hacedor del mundo. Aunque nadie, sino dios, la conoce en su
esencia, toda criatura racional la conoce en parte por una especie de
irradiación o participación.
2. La ley natural que no es otra cosa que esa participación de todas las criaturas
en la ley eterna, participación en virtud de la cual todos los seres creados
tienen inclinación natural que los impulsa a sus propios actos y fines. El
pensamiento de Santo Tomas recuerda la frase de Ulpiano según la cual el
Derecho Natural era aquel que la naturaleza enseña a todos los animales
(quod natura omnia animalia docuit).

Pero según Santo Tomas, esta participación en la eterna se verifica en modo

excelente en el hombre, criatura racional, precisamente porque su carácter
racional lo hace participar de la razón eterna y la divina providencia. Esta
participación del hombre en la ley eterna es lo que se designa con más
propiedad como ley natural, ya que siendo la ley cosa de la razón, solo por
extensión del concepto se aplica a los irracionales.

La lex naturalis es, asi, una versión imperfecta de la lex aeterna: es aquella
parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser
conocida racionalmente.

3. Pero la ley natural no brinda al hombre como regla de conducta sino algunos
primeros principios muy generales, evidentes e indemostrables, que por si
solos son insuficientes para regular los múltiples aspectos de la vida social. Es
necesario, por consiguiente, que la razón proceda a complementar
adecuadamente dichos principios de la ley natural, excesivamente generales,
con aplicaciones particulares. Este proceso es en un todo semejante al que se
produce en el campo de las ciencias en el cual la razón (especulativa) deduce
de ciertos principios generales evidentes, conclusiones particulares. Asi, en el
campo de la razón práctica, de los principios generales evidentes de la ley
natural se pasa a las disposiciones particulares contenidas en el tercer orden
de las leyes (leges humanae) que constituyen lo que denominamos derecho
positivo.

Las leyes humanas positivas son, como queda adelantado, las constituidas por los
hombres y dispositivas en particular de lo contenido en general en la ley natural.

La ley humana, deriva, pues, de la natural. Pero ¿Cómo se verifica esta disposición en
particular de lo contenido en general en la ley natural? Admite Santo Tomas que esta
derivación puede efectuarse por dos vías: 1°) por vía de conclusión (como en el
silogismo), es decir cuando el precepto particular se encuentra contenido
implícitamente en el general y no constituye, por lo tanto, sino explicitación del mismo
por vía puramente racional deductiva. Por ejemplo: la ley “no mates” es consecuencia
del principio “se debe hacer el bien y evitar el mal”, o “no hagas mal a nadie”; 2°) por
vía de determinación, de la forma en que lo determinado puede derivar de lo
indeterminado. Por ejemplo, la ley natural establece que los delincuentes deben ser
castigados, pero no establece con cual pena. Corresponde a la ley humana (derecho
positivo) determinar con qué tipo de pena se castigaran los diversos delitos.

Junto a estos tres órdenes de leyes que en sus relaciones –especialmente entre las
que median entre la ley natural y la positiva- definen el pensamiento jurídico de Santo
Tomas, coloca este autor una cuarta especie de ley que no interesa especialmente al
Derecho. Se trata de la ley Divina Positiva, que es la dada por Dios inmediatamente a
los hombres por signos externos para dirigirlos a su fin sobrenatural y está constituida
por el Viejo y el Nuevo Testamento.

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Tal, someramente expuesto, el pensamiento de Santo Tomas sobre el Derecho. El
ápice de la construcción lo ocupa la ley eterna, pero el centro de gravedad de la
misma lo constituye la ley natural. Ella es la que determina –como sus principios
absolutos y evidente- a la ley positiva (ley humana). ¿Cuáles son dichos principios de
la ley natural? ¿cómo se concilia su universalidad y autoevidencia con los cambios del
derecho en los diversos pueblos y tiempos?
Así como el ente es lo primero que aprehende la razón especulativa, así el bien es lo
primero que cae bajo la acción de la razón práctica. Y el primer principio que surge de
dicha aprehensión es el siguiente: “se debe hacer el bien y evitar el mal”
Para a dar dicho principio supremo un contenido es menester atender a las
inclinaciones naturales del hombre. Señala Santo Tomas las siguientes, a las que
corresponden, por lo tanto, principios evidentes de la ley natural:

1) Como todo ser, el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservación.

Por lo tanto integran la ley natural los preceptos que se refieren a la
conservación de la vida del hombre, a su legitima defensa.
2) Según su ser animal, el hombre tiene una inclinación natural a ciertas
actividades como la procreación, la crianza de los hijos, etc.
3) Por ultimo hay inclinaciones del hombre que responden a su naturaleza
especifica de ser racional: tal es el conocimiento de las verdades divinas; la
convivencia social. De acuerdo con esto, también serán preceptos de la ley
natural aquellos que tienden a que el hombre evite la ignorancia, a que no
ofenda a aquellos con quienes debe convivir, etc.

Estos principios generales son universales y validos para todos los hombres. No
obstante, a medida que se particularizan las conclusiones, pueden perder
universalidad, ya que la razón practica se refiere a cosas contingentes, mutables,
variables. Asi, por ejemplo, si bien en general el deposito debe ser integrado a su
dueño, esta regla –que constituye una consecuencia de los principios de la ley natural-
no vale siempre y en todos los casos ya que v. gr., no debe restituirse un arma si su
dueño ha perdido la razón y puede cometer actos dañosos contra la comunidad. En
esta forma Santo Tomas concilia el carácter absoluto de la razón con la mutabilidad y
variedad de las circunstancias reguladas, insinuando asi un planteo desarrollado por
Francisco Suarez.

Critica. La fundamentación del Derecho en la mente divina –voluntad o inteligencia de

Dios- constituye una posición metafísica, teológica que excede toda la posibilidad de
verificación y que, por lo tanto, de poca ayuda puede ser para el jurista en tanto que
científico o aun para el filósofo del Derecho que, en estrecha colaboración con la
ciencia dogmática, se proponga el esclarecimiento de la tarea científica. Se trata, en
suma, de una afirmación de metafísica racional, al estilo tradicional, inverificable desde
el punto de vista kantiano, en cuanto implica llevar nuestra conceptuación y nuestra
facultad de razonamiento más allá de los limites en que su uso es legítimo, limites
constituidos por la experiencia. Ello no obstante, cabe destacar que con esta crítica –
que pone el tema del Derecho en términos puramente racionales- nada se dice ni
prejuzga acerca de los planteos y exigencias propios de la religión: el mismo Kant
admite que el conocimiento científico racional, no puede refutar los planteos
metafísicos.
Si dejamos de lado lo que hace al fundamento metafísico, teológico, para aplicar
nuestra atención al contenido mismo de la doctrina acerca del derecho natural,
habremos de convenir que su principio supremo (“haz el bien y evita el mal”),
desligado de su fundamento metafísico, es innegable que presenta un carácter vacío.
Se trataría, por consiguiente, de una variedad analítica, de razón, evidente por si
misma pero sin contenido alguno. Lo que interesa, en verdad, es que debe hacerse, es
decir, en qué consiste ese bien.

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Por otra parte, la vinculación esencial entre el Derecho y el bien (común) responde a
un planteo propio de la filosofía escolástica –para el cual el bien es un predicado
esencial del ser- que ha sido superado por el desarrollo de la filosofía contemporánea
de los valores, obviamente desconocida en los tiempos de Santo Tomas de Aquino.
En efecto, según las investigaciones de la mencionada corriente actual, los valores
presentan la característica de la bipolaridad y es la noción del valor, en su bipolaridad,
la que ilumina el sentido de la cultura. También las estatuas feas son estatuas. De
aquí que el interés del jurista se dirige tanto a lo licito como a lo ilícito, tanto a lo justo
como a lo injusto, porque su objeto se le brinda con esa bipolaridad axiológica, sin que
deje por ello de ser su objeto. Es menester distinguir un problema ontológico y uno
axiológico, cosa que el tomismo no alcanza a hacer en forma plena. De aquí que
mantenga la tesis de que la ley injusta no es Derecho, por lo cual “en cuanto tiene la
justicia en tanto tiene fuerza de ley”. Esta tesis hace imposible encarar el problema de
las relaciones entre Derecho y justicia, y aparece en divorcio con la realidad, que nos
señala inequívocamente la existencia de derecho injusto en numerosas instituciones,
en diversos pueblos y tiempos (por ej.: la esclavitud).

En cuanto a la noción de bien común –a la que atribuye señera importancia en la

iusfilosofia tomista-, no resulta del todo claro si se trata de algo propio de los individuos
que viven en sociedad, o bien de la sociedad misma, pues los textos dan pie para
ambas versiones. Lo cierto es que la iusfilosofia tomista no está centrada sobre la
noción del valor absoluto de la personalidad humana y que la subordinación del bien
individual al bien común es peligrosa vía, que puede desembocar en formas políticas
repudiables, autoritarias.

En suma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de esclarecimiento

y sistematización, de extraordinario valor para su época (siglo XIII), sus planteos han
sido superados por el curso del tiempo en el plano de la filosofía general y en el de la
filosofía jurídica, haciendo crisis tanto el fundamento metafísico con el que se pretende
dar razón del derecho como su visión unilateral del fenómeno jurídico, derivada de una
insuficiente caracterización de las normas, del ordenamiento jurídico y de los valores.
Ello empero, es destacable que la noción tomista de justicia social, más o menos
aggiornata, sigue ejerciendo un poderoso influjo en la praxis política.

Los continuadores

La influencia de la obra de Santo Tomas fue tan vasta como prolongada. Sin referirnos
a la proyección de su obra en el campo de la teología y de la filosofía general,
ciñéndonos al aspecto jurídico de su doctrina, diremos que esta ejerció una
considerable influencia en la filosofía del Derecho, el derecho político y el derecho
internacional, influencia que, prolongada hasta nuestros días, define a la escuela
tomista.

En España la escuela tomista tuvo un despliegue excepcionalmente brillante con el

llamado “renacimiento escolástico español” de los siglos XVI y XVII. Sin la pretensión
de ser exhaustivos, mencionaremos los nombres de los principales autores que
enriquecieron su nomina: Francisco de Vitoria (fallecido en 1546) a quien se
consideraba por sus Lecciones Teologicas fundador del derecho internacional publico;
Fernando Vazquez de Machaca, quien también se ocupo del derecho de gentes y
proclamo el principio de la libertad de los mares, adelantándose en esto a Grocio; el
padre Juan de Mariana (1536-1623), escritor político famoso por su obra De Rege et
Regis Institutione, donde expuso teorías democráticas sobre el régimen de gobierno,
llegando a justificar el tiranicidio. Fox Morcillo, Pedro Rivadeneyra y Ginés Sepúlveda,
escribieron también sobre temas de derecho político. Pero sobre todos ellos se

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destaca la figura del padre Francisco Suarez (1548-1617), autor de un monumental
tratado De Legibus ac Deo Legislatore, que data de 1612.

Esa obra constituye probablemente “el más alto exponente y la más madura
elaboración del iusnaturalismo escolástico clásico”. Suárez desarrolla con gran
agudeza la idea que ya estaba planteada en Santo Tomas: la invariabilidad
fundamental de los primeros principios de Derecho Natural y la mutabilidad y
flexibilidad de su aplicación en preceptos más concretos. El precepto de Derecho
Natural exige que al variar la materia social sobre la que se aplica varíe
correlativamente el contenido del mismo. Y esta variación está contenida en el sentido
del precepto mismo, de modo que éste sigue siendo aplicación de un principio único:
“Así como la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros para los sanos… y
no obstante no varian por esto las reglas de la medicina…” (Suarez).

Las ideas de Suárez son igualmente fecundas cuando se refieren al titular del poder
público, materia que interesa tanto a la filosofía del Derecho como al derecho político.
En este punto Suárez desarrolla nuevamente ideas que ya se encontraban en Santo
Tomas. Hemos visto, en efecto, que éste atribuye la promulgación de la ley a la
“totalidad de la multitud” o a quien hace sus veces. Suárez afirma que “por naturaleza
todos los hombres nacen libres y, por tanto, ninguno tiene jurisdicción política sobre
otro…”. Concluye de allí que dicho poder ha de encontrarse en la comunidad, en el
todo social. Ésta constituye una relación social total o perfecta ya que en ella el
hombre puede satisfacer todas las necesidades y fines de su naturaleza social. De
acuerdo con la tradición aristotélico-tomista, Suárez no atribuye a la comunidad
política un origen “contractual” sino “natural”, sin perjuicio de que el poder político
nazca de un “pacto político” entre la comunidad una línea dinástica.

Después de este gran florecimiento jurídico-filosófico en que España jugó el papel más
importante, la influencia del pensamiento tomista, si bien no excluyente, ha sido
siempre considerable, sobre todo en los países latinos. Ha contribuido a ello,
seguramente, la importancia que a dicho pensamiento ha sido asignado, en general, la
Iglesia Católica, sobre todo a partir de la encíclica “Aeternis Patris”, en la que León XIII
hizo alabanza del Aquinate y recomendó a los fieles el estudio de su doctrina. Ello
empero, hoy no es posible identificar “pensamiento cristiano” y “escolástica”,
especialmente después de Juan XXIII, el Concilio Vaticano II y Juan Pablo II.

Puntos básicos de la Doctrina de la Escuela Española de Derecho Natural

1) El derecho natural es de origen Divino, consecuencia de la concepción de la

ley natural como participación de la ley eterna, cuyo autor es Dios.
2) El derecho natural coexiste con el Derecho Positivo, siendo necesarios el uno
al otro. El positivo precisa del natural para obtener en él adecuado fundamento
y el natural necesita del positivo para concretarse y explicitarse a través de los
preceptos del mismo.
3) El derecho natural tiene un carácter objetivo y normativo, eso es, obligatorio y
vigente, no meramente indicativo.
4) El derecho natural es conocido por todos (en cuanto a sus primeros preceptos),
pudiendo darse ignorancia en algunos sujetos, respecto de supuestos
concretos, en los preceptos secundarios o derivados (tomados de Santo
Tomas).
5) El derecho natural es uno, inmutable y universal. La inmutabilidad y la
universalidad se afirman de un modo absoluto en cuanto se refiere a los
primeros preceptos y como regla general. Se puede producir alguna excepción
respecto de las conclusiones de aquellos (derivaciones).
6) El derecho natural se distingue del de Gentes por su origen (el Natural tiene su
origen en la naturaleza y el de Gentes en el consentimiento tácito de los

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 pueblos) y por la índole de sus preceptos (los de Derecho Natural responden a
la bondad o malicia intrínseca de las cosas respectivamente ordenadas o
prohibidas, mientras que las normas del Derecho de Gentes se refieren a
materias puramente contingente, cuya bondad o malicia resultará de lo que
determinen tales normas, de suerte que serán buenas las acciones prescritas y
malas las prohibidas).

LA ESCUELA PROTESTANTE SOBRE EL DERECHO NATURAL

Grocio

Hace una distinción entre Derecho contractual y Derecho natural. El contractual es el

que proviene de una voluntad concreta, esa voluntad puede ser el hombre o Dios y por
ello la misma voluntad que lo dictó puede dejarlo sin efecto. El derecho natural es
inmutable, existiría aunque no exista Dios, el pensamiento de Grocio es apartar el
Derecho natural de toda divinidad.

Ni el, ni Dios lo pueden modificar, por no ser producto de su voluntad. Grocio afirmó
que lo natural en el hombre es el apetito social y que de ahí parten los principios de
Derecho natural.

De este modo establece que el derecho natural es el conjunto de principios que la

recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres, y subsistiría
aunque no existiese Dios, así separa al Derecho natural de la Teología.

Hobbes

Describe el estado de naturaleza como una lucha perpetua de todos contra todos que
hace necesaria la constitución de la sociedad civil por medio de un pacto en que cada
uno deponga todo su poder en una única autoridad.

Tal estado de contienda e inseguridad es insostenible y el propio egoísmo aconseja

salir del “status naturalis”, lo cual se hace a través de un pacto por el que se constituye
el Estado y se erige la Autoridad (status civilis). A la situación de convivencia social,
consecuentemente, no llega el hombre movido por una inclinación natural, sino
empujado por consideraciones utilitarias. “El hombre no es social por naturaleza sino
por necesidad”.

Pero la inseguridad y la lucha permanentes del status naturalis solo puede terminar si
esa autoridad a que los hombres se someten es total y absoluta, de tal suerte que
pueda adoptar sin traba alguna todas las medidas necesarias para mantener la paz, el
orden y la seguridad, por lo que es preciso que, al construir el Estado, todos y cada
uno de los individuos se despojen de su libertad y de su derecho a disponer de sí,
cediéndoselos al naciente Estado. Así, el mismo, que aparece con el pacto, ostenta un
poder absoluto sobre los individuos, renunciantes a todo derecho frente al mismo.

A ese Estado es al que denominamos Leviatán –palabra Hebrea que se aplica a los
animales astutos y solapados- y, también, Dios mortal, para dar una idea de su poder.
El estado de Hobbes es necesariamente absoluto y lo natural en el hombre es el
sentimiento de destrucción.

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Samuel Puffendorf

Afirma que lo natural en el hombre es el sentimiento de debilidad, el sentimiento a

buscar protección, tutela, amparo. Es natural que todo lo que busque para satisfacer
ese sentimiento. Afirma que el Derecho Natural ordenado por la recta razón es
siempre justo y firme, a diferencia de las leyes que pueden ser arbitrarias y variables
porque derivan del legislador.

Puffendorf siguen a Grocio en el intento de construir un derecho común a todos los

hombres y que, por tanto, esté por encima de cualquier matización religiosa, pero en la
construcción de este derecho natural profano se separa de Grocio. Sostiene que las
cosas son buenas o malas en relación con la naturaleza humana. Lo procedente, para
llegar a descubrir el contenido del Derecho Natural, será examinar cómo es la
naturaleza humana, entendida tal y como se da empíricamente en la realidad histórica.
En este examen encuentra Puffendorf una nota o carácter que le parece la condición
mas destacada de esa naturaleza: la imbecilitas, la debilidad o desamparo en que se
encuentra el ser humano.

Junto a la imbecilitas ostenta también la naturaleza humana la nota de la socialitas,

que no es para él, como lo fuera para Grocio, una “tendencia natural” a constituir
grupos organizados, sino una simple “posibilidad” o facultad de ser sociable que le
permitirá al hombre sobrevivir y remediar la indigencia de su natural debilidad. He aquí
el punto de partida: será de Derecho Natural todo aquello que favorezca o fomente la
socialitas, y contrario a él lo que la impida o perjudique.

Se preocupó por distinguir el Derecho positivo del Natural y a ambos de la Teologia.

Mientras las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del poder legislador,
el derecho natural, ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme. En cuanto a
la teología, emanada de las Sagradas Escrituras, no se refiere a la vida sino a la
salvación del alma.

EL RACIONALISMO

Rousseau

Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) es todavía un representante de la escuela

clásica, en la que suele incluirselo. Pero su planteo del contrato social, no como un
acontecimiento históricamente acaecido sino como un principio rector de la razón, lo
convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. Rousseau, que unia a un
temperamento apasionado una profunda sensibilidad por la justicia, fue el mejor
representante de las ideas renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de
mayor influencia sobre los grandes acontecimientos que se avecinaban.

El “Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres”

(1753) y el “Contrato Social” (1762) son, entre sus numerosas obras, las que nos
interesan especialmente porque atañen directamente a nuestra materia.

En el Discurso sostiene Rousseau que los hombres son originalmente libres e iguales,
buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Este paradisiaco “estado
de naturaleza” fue alterado por la institución de la propiedad privada, a la que se unio
la dominación política; el primero que cerco un campo y dijo: “esto es mio”, fue el
primer factor de la infelicidad humana. Un régimen de desigualdad y dependencia
caracteriza la condición social del hombre, estableciendo asi una profunda antinomia
entre esta condición social y el estado primitivo de naturaleza en el que todos eran
libres e iguales.

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El Contrato Social retoma el hilo de estos pensamientos allí donde termina el Discurso.
Un retorno al estado de naturaleza es decididamente imposible. Se trata, en cambio,
de restituir al hombre la felicidad perdida, devolviéndole para ello el uso de los
derechos naturales de libertad e igualdad cuyo goce constituía la base misma de ese
envidiable estado primitivo. Se trata, en suma, de edificar la constitución política sobre
dicha base: como una garantía de la libertad e igualdad de cada uno. Con dicho
propósito, acude Rousseau a la idea, común en su tiempo, del contrato social, pero
con la consiguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social era un hecho
efectivamente acaecido en el que había tenido su origen la sociedad política o civil; en
cambio nuestro autor sabía muy bien que en un contrato semejante no había tenido
lugar jamás lugar: su propósito era señalar no cómo se originó (en los hechos) el
Estado, sino cómo debe ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurídico
para que socialmente sean conservados íntegros los derechos que el hombre tiene ya
por naturaleza. En palabras del mismo Rousseau: “Encontrar una forma de asociación
capaz de defender y proteger con toda la fuerza común la persona y los bienes de
cada uno de los asociados; pero de modo que cada uno de estos, uniéndose a todos,
solo obedezca a sí mismo y quede tan libre como antes”.

La solución de esa verdadera antinomia se encuentra, según Rousseau, en el contrato

social, por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con todos sus
derechos, en favor del común. Pero el asociado, que desde ese punto de vista
aparece como subdito del Estado, concurre como ciudadano a conformar la voluntad
general y, a través de esta, el Estado restituye a cada uno sus derechos, pero no ya
con el carácter de derechos “naturales”, sino con el carácter de derechos “civiles”, es
decir, de derechos ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo político.
En esta forma todos son súbditos de la voluntad general que todos concurren a formar
y nadie es especialmente subdito de nadie, encontrándose todos, frente a esa
voluntad general, en la misma situación, lo que garantiza la libertad y la igualdad de
cada uno con respecto a otro. De este modo Rousseau aparece como el gran teorico
de la democracia, pues la soberanía reside, según él, en la voluntad general que
todos, el pueblo entero, concurren a formar. Debe tenerse presente que admite
solamente como legitima la democracia directa y rechaza toda forma de democracia
representativa, consecuencia coherente con la pureza de los principios pero alejada,
por cierto, de las posibilidades reales determinadas por la magnitud de los Estados
modernos.

No es exagerado afirmar que el Contrato Social fue el libro de cabecera de los

hombres que habrían de tener un papel descollante en los sucesos de 1789, y que
esta gran revolución trataría de llevar a la realidad los principios de Derecho Natural
político expuestos en forma tan elocuente por el maestro de Ginebra. Tambien es
notoria la gran influencia ejercida por el pensamiento rousseauniano sobre los
hombres que hicieron la Revolucion de Mayo, especialmente Mariano Moreno, que
incluso prologó la reimpresión de una traducción del Contrato Social hecha por
Jovellanos.

Kant

Reproduce sustancialmente la teoría de Rousseau (del Contrato Social), pero con

consecuencias distintas.

Kant empieza con una idea: la supuesta situación de naturaleza sin derecho, en la que
era posible la violencia entre los hombres. Dice que tal estado de naturaleza nunca
existió realmente, sino que es solo una abstracción lógica, constituida por la mente y la
imaginación, que implica solo una situación en la que no habría normas jurídicas, ni
jueces que resolvieran los conflictos. En tal estado de naturaleza nadie podía estar
seguro de que no iba a sufrir violencia.

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Dice que el contrato social al que llama Contrato Originario, es solo la expresión de
una idea para justificar el estado y para orientar la legislación de un modo justo. Ese
contrato originario, establece que todos y cada uno de los individuos de un pueblo
renunciaron a su libertad externa, con el fin de recibirla nuevamente todos juntos como
miembros de una republica. Por virtud de ese contrato, cada individuo abandona su
libertad con el fin de vivir en un Estado regido por leyes justas. Pero el Estado será
justo solo si su Constitucion y sus leyes son el resultado de la idea del contrato. Los
contratantes no ponen en las clausulas lo que les conviene, no se admite la posibilidad
de que alguien se sustraiga del pacto social, ya que el ingreso es coercitivo. Esta es la
diferencia con Rousseau, pues para este, cada uno es libre de entrar en la comunidad,
aunque los disconformes no validarían el pacto, sino que simplemente quedarían fuera
de él.
Kant tuvo el merito de haber reafirmado el significado puramente racional de los
principios de derecho natural. Sostiene que la idea de derecho demuestra el principio
de dignidad de la persona y de su libertad. Pero Kant no explica con claridad si el
derecho natural debe ser entendido como fundamento del derecho positivo o si debe
ser al mismo tiempo un sistema compuesto de normas lleno de contenido, al lado de
las leyes positivas.
Las normas las constituciones deben considerarse, respetarse y obedecerse, como si
hubieran nacido de un contrato, como si a todos y cada uno de nosotros hubiéramos
concurrido a firmar ese contrato y crear esa constitución que nos gobierne a todos. La
fuerza de esa constitución debe ser respetada como si hubiera nacido de la voluntad
simultanea de todos, de la voluntad que todos tenemos de dejar el estado de
naturaleza y pasar a ser una sociedad organizada.

RENOVACION Y NUEVAS PROPUESTAS DEL DERECHO NATURAL

En un principio fue cayendo el derecho natural y ganando terreno el derecho positivo.
Despues de las dos Guerras Mundiales, el derecho positivo fue desprestigiándose, por
cuanto sus estudiosos sostuvieron que no cumplia acabadamente con su objetivo;
aquellos tampoco pudieron das respuesta al interrogante de por qué se habían
producido las conflagraciones mundiales. De este modo se produjo el resurgimiento
del Derecho Natural.

Del Vecchio
Era un profesor muy criticado por los autores de su época, puesto que actuaba en
organizaciones de fascismo (sus críticos decían que él no tenia ninguna autoridad
moral para dar nociones acerca del Derecho Natural). No obstante Del Vecchio, en
oposición a Stammler, cree en un derecho natural invariable y absoluto, al que
equipara con la idea de justicia, derivado de la existencia del hombre como ser
racional. Entiende que la autonomía de la voluntad humana es la base de la justicia.
Sostiene que toda la relación social debe ser modelada y medida según la ley
universal de la personalidad. Todo ser humano puede exigir no ser tratado como un
mero instrumento u objeto.

Duguit

Autor francés, sostiene que el derecho es una rama de la sociología, porque lucha por
una ciencia del derecho mas aproximada a la vida social. Introduce una distinción
entre reglas constructivas, que son las normas positivas del derecho, y reglas
normativas, que son las que representan verdaderamente el derecho, es decir, los
hechos sociales. Se trata de un estatuto que obliga a todos por igual. El contenido y
fundamento de esas reglas esta constituido por la solidaridad, es decir, por la
interdependencia social. Esta regla normativa postula en su principio mas general, que
no hay que hacer nada que atente contra la solidaridad social.

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Esta doctrina lleva a Duguit a consecuencias revolucionarias en el derecho, ya que
niega la existencia de derechos subjetivos, pues ante el derecho objetivo, el único
existente, los particulares no tenían derechos, sino obligaciones. La diferencia con el
derecho natural clásico, está en que mientras éste era individualista, el de Duguit,
disfrazado de positivismo, es colectivista, socialista.

Stammler

El embate del positivismo fue tan violento que a finales del siglo XIX pudo haber quien
decretara la muerte definitiva del Derecho Natural.

Pero desde comienzos del siglo XX, los juristas empiezan a darse cuenta que no
puede prescindirse de unos principios rectores de los jurídico y que abandonar el
derecho positivo a la sola fuente de la voluntad del estado no puede conducir sino a la
dictadura del poder a través del derecho, al carecer el legislador de toda limitación a la
hora de promulgar la norma positiva.

Se va reconociendo que es necesario afirmar la existencia de un cierto orden objetivo,

mas alla y por encima del derecho positivo al que éste debe someterse, lo cual no es,
a fin de cuentas, mas que una apelación a la multisecular doctrina iusnaturalista.

El primero en iniciar la reivindicación del iusnaturalismo fue Rodolfo Stammler,

perteneciente a la escuela de Marburgo. Maneja Stammler las nociones Kantianas de
forma y contenido para aplicarlas a la explicación del derecho. El derecho positivo
tiene que ser un “derecho justo”, por lo que debe contarse con un criterio de justicia, tal
criterio lo suministra el llamado derecho natural.

No obstante para Stammler, el derecho natural es pura forma vacía en sí misma, nos
dirá qué es formalmente lo justo en todas parte y en todo momento, pero no lo que es
justo en cada momento, pues ello dependerá del contenido histórico que se dé a la
forma de lo justo. De ahí que la fórmula de Stammler se desrcriba como un derecho
natural de contenido variable.

Pese a todo ello, siempre habrá de reconocerse a Stammler el ser pionero de este
movimiento de restauración del iusnaturalismo,

Explicó su posición del Derecho Natural, tratando de conciliar el antagonismo existente

de su época entre el racionalismo y el naturalismo histórico. Stammler considera que
tanto la razón humana como la historia son dos elementos integrantes de todo ideal
jurídico, de todo derecho justo, pero a cada uno de ellos le corresponde una esfera
propia: al elemento racional, la forma; al factor histórico, el contenido. El contenido del
derecho es el material, el conjunto de circunstancias de hecho, las realidades
concretas que se trata de regular. La razón en cambio, brinda una forma, es un criterio
formal, un principio ordenador de las materias variables. La razón brinda entonces, la
forma, que es invariable (la idea de justicia y otros ideales jurídicos).

En cambio la historia, suministra los contenidos concretos (materia social), que puede
variar, conforme varian los momentos históricos, las naciones, la realidad social. Por
eso puede decirse que Stammler establece un Derecho Natural de contenido variable.

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