Lamentablemente, una vez más

Crónica un aborto permitido, un recorrido judicial innecesario y una

sentencia definitivamente justa.

Por SEBASTIÁN IGNACIO FORTUNA*

“El perjuicio que el Estado va a causar a la mujer embarazada al negarle esta elección es claro.
Puede involucrar daños directos y específicos, médicamente diagnosticables aún durante el primer
período del embarazo. La maternidad o hijos adicionales pueden imponer a la mujer una vida y un futuro
angustiosos. Los daños psicológicos pueden ser inminentes. La salud física y mental puede ser
sobrecargada por el cuidado del hijo. Existe también la angustia por todo lo concerniente y asociado con
el hijo no deseado y existe el problema de introducir un chico en una familia incapaz psicológicamente y
por otros motivos de cuidarlo. En otros casos, como en éste, las dificultades adicionales y el continuo
estigma de maternidad extramatrimonial pueden estar comprometidos. Todos éstos son factores que la
mujer y su médico responsable necesariamente considerarán en la decisión"1

“Se ha dicho muchas veces que el aborto es un „crimen clasista‟, y, en gran medida, es cierto”2

I. Introducción

No con agrado, nos encontramos nuevamente con que una mujer embarazada
debido a lamentables causas, debe recurrir no sólo a la justicia sino al máximo órgano
jurisdiccional de una provincia Argentina a fin de que se le permita realizar un acto que
legalmente esta permitido -lo redundante ha demostrado nuevamente lo ilógico del
sistema-.

Debo confesar la impotencia que genera estar, una vez más, frente casos como el
presente; casos que no debieran llegar a los estrados judiciales; sobre los que no debiera
opinar juez o abogado; casos en donde se somete a las mujeres a padecer una afronta a
sus derechos individuales en nombre de estériles discusiones relativas al inicio de la
vida o al momento en que comienza su protección jurídica; casos en los que,
desgraciadamente la justicia llega tarde.

*Abogado. Docente en la materia Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho, UBA. Alumno
de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, UBA.
1
Traducción del caso “Roe vs. Wade” de la SC de los Estados Unidos, citado por Romina Faerman en:
“Algunos debates constitucionales…” en GARGARELLA, Roberto, (Coord)., Teoría y Critica del Derecho
Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 672.
2
Simone de Beauvoir, El Segundo Sexo, trad. Juan García Puente, Ed. Sudamericana, Bs As, 2009, p. 467
 Aquella justicia llegó para una joven mujer el día 8 de marzo del año en curso,
cuando el Superior Tribunal de la Provincia de Chubut emitió una sentencia declarando
que una menor de edad, embarazada producto de una violación perpetuada por su
padrastro, se encontraba autorizada por la norma del art. 82 inc. 2do. del Código Penal a
que se le practique la intervención correspondiente tendiente a poner fin al embarazo en
curso.

Luego de dos precedentes contrarios al que nos proponemos comentar, el

Superior Tribunal provincial afirmó la constitucionalidad de la norma sujeta a discusión
y la innecesariedad de recurrir a la intervención judicial para obtener la autorización a
fin de realizar un aborto autorizado por el art. 86 del Código Penal; que incluye el
realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la gestante 3 y cuando
el embarazo proviene de una violación (en este último caso si se tratase de una menor de
edad se requerirá del consentimiento de su representante legal).

En el presente trabajo nos proponemos reflexionar respecto aquellas cuestiones

que fueron puestas en análisis. Es decir, acerca de la debida interpretación que se debe
efectuar del art. 86 del Código Penal. Para ello, examinaremos entonces las discusiones
que sobre la norma se han formulado y fundamentaremos su constitucionalidad, la cual
nunca debió haber sido puesta en duda.

Revisaremos también, al menos desde lo sintético que se propone un comentario

como el presente, los derechos humanos comprometidos y los obstáculos con los que se
encuentran las mujeres para que aquellos se visibilicen y puedan, en definitiva, ser
debidamente ejercidos.

Finalmente, debe dejarse en claro, que no se pretende más que reiterar ideas, ya
formuladas y sobre las que no queda más que decir; sino mucho por hacer, o más bien
evitar.

3
Hay una término que la sentencia analizada utiliza en varias oportunidades (que también enuncia el
art. 86 del CP) que tiene un grave contenido ideológico y debemos conocer si vamos discutir la temática
del aborto. Nos referimos al término “madre”. Como bien señala la Dra. en Filosofía Diana Maffia
(profesora titular de Gnoseología de la Carrera de Filosofía de la UBA) “madre” es una propiedad de tipo
relacional y no una propiedad intrínseca. “Transformar a la mujer encinta por ese sólo hecho en ‘madre’,
significa darle a esta relación un fuerte carácter biológico y determinista en reemplazo de la función
maternal”, reduciendo la existencia de aquella mujer a una supuesta finalidad procreacional y habitando
a borrar el resto de sus atributos. Vease al respecto: MAFFIA, Diana, “Aborto no punible: Del amparo de
la ley al desamparo de la justicia” en Urbe et Ius, Revista de Opinión Jurídica, Año II, Newsletter Nro. 13,
Otoño MMVI.
 II. Plataforma jurídica

El Código Penal, en el marco del Titulo de los Delitos contra las Personas,
capítulo Delitos contra la Vida, tipifica en el art. 85 el delito de aborto, estableciéndose
diferentes figuras penales con su correspondiente reproche. Si bien no se formula
definición alguna respecto de qué se entiende por “delito de aborto”, jurídicamente se ha
señalado que aquél importa la interrupción del embarazo de una mujer debido a la
muerte del feto causada por la gestante o por un tercero, con o sin expulsión del seno
materno.4

Por su parte, el art. 86 del ordenamiento penal nacional, que entró en vigencia en
1922, estableció desde entonces dos supuestos en los que en aborto no resulta punible y,
por ello, legalmente autorizado. Es decir, bajo los requisitos de que la intervención sea
realizada por un “médico diplomado” y con el “consentimiento de la mujer encinta”, la
norma penal permite el aborto cuando:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la

madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto.

La norma, redactada bajo la inspiración de la traducción francesa del original

alemán de un proyecto del Código Penal suizo5, trajo desde su sanción discusiones que
se han sostenido hasta el día de la fecha. La disputa clásica a la que referimos, se centró
en la coma incluida en el proyecto suizo antes de la disyunción “o”, que no se incluyó
en la redacción de la norma argentina, lo que hubiese dejado definitivamente en claro la
existencia de dos causas o condiciones de no punibilidad en el segundo inciso del art. 86
del CPN.

4
NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal. Parte Especial, Bs. As., 1977, p. 32; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto
Voluntario Vida Humana y Constitución, Ediar, 2000, pág. 135 y ss; GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ, HERRERA,
Derecho Constitucional de Familia, Tomo II, Ediar, 2006, p. 1019 y ss
5
SOLER, S. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipográfica Argentina, Tomo III, 1976, p. 105.
 Las diferentes discusiones doctrinarias que existían entonces desembocaron en la
reforma legislativa del año 19686 que modificó los incisos antes enunciados. Por un
lado se impuso el requisito de gravedad al peligro referido en el inciso primero del
artículo y, por otro, se eliminó en el segundo inciso la frase “o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente”; ello sin perjuicio de mantenerse la
necesidad de consentimiento del representante legal cuando “la víctima fuere una mujer
idiota o demente”. De esta forma se aclaró que la norma establecía una permisión
genérica de aborto en caso de violación y una especificación aplicable cuando el caso se
tratare de violación a una mujer menor de edad o “idiota o demente”.7

Aquella modificación se sostuvo hasta 1973, cuando mediante la ley 20.509 se

volvió a la redacción originaria. Luego, en 1976, y a través del Decreto Ley 21.338 se
regresó a la redacción impuesta en el año 1968 (Decreto Ley 14.657); ello hasta la
vuelta del Estado de derecho cuando, durante el primer régimen democrático se dictó la
ley 23.077, destinada a dejar sin efecto las reformas introducidas al Código Penal por
los gobiernos dictatoriales, que regresó la norma del art. 86 CPN a la redacción original,
despertando nuevamente dudas con respecto a cómo debían ser interpretadas las
causales de no punibilidad del aborto.8

En el marco de cómo ha quedado redactada la norma, las discusiones han

continuado. Ello sucede desde que diferentes tribunales argentinos continúan
expidiéndose en forma contradictoria, actuando como reflejo de discursos y
especulaciones doctrinarias y, en consecuencia, haciendo caso omiso a que detrás de
aquellos argumentos no hay mas que una mujer que padece un sufrimiento; quien, con
desconcierto, acude a quienes reclaman de ella un acto inexigible.9

Veamos cuáles son aquellas discusiones

6
Decreto Ley 17.657, BO 12/1/1968-ADLA1967-C, 2867
7
BERGALLO, Paola; RAMÓN MICHEL, Agustina; “El aborto no punible en el derecho argentino”, en
despenalización.org.ar, Por la Despenalización del Aborto, Nro. 9, abril de 2009; RAMOS, Silvia; BERGALLO,
Paola; ROMERO Mariana; “El acceso al aborto permitido por la ley: un tema pendiente de la política de
derechos humanos en la Argentina” en Centro de Estudios Legales y Sociales. Derechos Humanos en
Argentina: Informe 2009, Siglo XXI editores, 2009, pag. 451 y ss.
8
BERGALLO, Paola; RAMÓN MICHEL, Agustina; “El aborto no punible en el derecho argentino”, Op. Cit.;
RAMOS, Silvia; BERGALLO, Paola; ROMERO Mariana; “El acceso al aborto permitido por la ley: un tema
pendiente (…)”, Op. Cit.
9
Así ha afirmado el Tribunal Constitucional Español en referencia las prácticas de interrupción de
embarazos provenientes de una violación, 11/4/1985, sentencia nro. 53/85, y la Corte Constitucional de
Colombia en la sentencia dictada el 10/5/2006, C-355
 I. En cuanto al primer inciso del art. 86 CP, las decisiones contradictorias que
lograron trascendencia jurídica restringieron el alcance de las circunstancias de no
punibilidad que la norma detalla.

Así podemos encontrar precedentes jurisprudenciales que han sostenido que si

bien la norma ha realizado una ponderación de derechos, prefiriendo en algunos casos la
vida de la gestante sobre la del feto, la autorización del aborto debe proceder
únicamente cuando se encuentre en peligro la vida, pero no cuando lo que se encuentra
en juego es la salud de la embarazada.10

Aquella interpretación, que efectúa una distinción entre vida/salud, debe ser
rechazada desde que no se corresponde con el texto de la norma. Como se ha notado, la
norma utiliza el conector “o” y no el “y”; es decir, se establecen dos supuestos en los
que el aborto denominado terapéutico puede ser realizando con la aprobación legal, bien
cuando está en peligro la vida o cuando lo sea la salud.11

Otros precedentes jurisprudenciales han hecho descansar la restricción

presentada al calificar que el peligro a la vida o salud de la mujer debe ser “grave”.
Ahora bien, aquella “gravedad” a la que se alude en ningún momento es referida por la
norma, ni se establece como parámetro de interpretación que permita especulaciones
respecto a qué peligro conlleva el carácter de grave y cual no.12

Finalmente, la tercera13 interpretación restrictiva que se efectúa respecto de la

práctica del aborto no penado, es aquella relacionada con el concepto de salud

10
Así lo han hecho el magistrado Pettigiani en SCBA, “C. P. d. P., A. K s/ autorización” 27/6/2005, LLBA,
Julio 2005, 629 y Revista de Derecho de Familia, 2006-1, Lexis-Nexis, pág. 91 y ss., con nota de Edgardo
Donna.
11
FAERMAN Romina, “Algunos debates constitucionales…” en GARGARELLA, Roberto, (Coord)., Teoría y
Critica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 672; BERGALLO,
Paola; RAMÓN MICHEL, Agustina; “El aborto no punible en el derecho argentino”, Op. Cit.
12
Así la “búsqueda” intelectual del interprete se encaminará a transformar el requisito de “peligro para
la vida o la salud” en “certeza de muerte de la madre”. A esta interpretación pareciera haber arribado,
sin aparente conflicto, el Procurador General de la Nación en el resonado fallo T. S. (CSJN 324:10). En
aquél se solicitaba la interrupción de un embarazo por padecer el feto de anencefalia. Entonces, se
afirmó que entre los requisitos que la norma impone la realización de la interrupción del embarazo se
encuentra el de la finalidad de evitar un “grave peligro” para la vida o salud de la mujer. Véase al
respecto lo anotado por la Lic. Diana MAFFIA, en Aborto no punible. “Del amparo de la ley al desamparo
de la justicia” en Urbe et Ius, Revista de Opinión Jurídica, Año II, Newsletter Nro. 13, Otoño MMVI.
13
Hay una cuarta interpretación que debe considerarse inadecuada y es aquella que restringe la
interrupción del embarazo bajo el pretexto de buscar los “otros medios” a los que alude la norma para
impedir la realización de la práctica. Al respecto, en la sentencia de primera instancia dictada en el caso
que se encuentra en análisis, la magistrada firmante sostuvo que si bien la norma ha realizando una
clara ponderación de derechos, prefiriendo la vida de la madre, e incluso su salud, sobre la del feto,
enunciado por la norma. Como se ha señalado, la salud puede ser tanto física o psíquica,
resultando entonces correcto que el Código Penal no efectúe distinción alguna.14

A aquellas discusiones ha referido con claridad el Dr. Maier, como integrante

del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos, quien afirmó que los requerimientos de
“gravedad extrema” no están incluidos en el texto de la norma y carecen además de
apoyo legal, “la ley no exige que el daño sea grave, sino, tan sólo, diagnosticable
medicamente”. Además, señaló que por “salud de la madre” no se puede entender
solamente un perjuicio físico visible o detectable, sino que, como lo explica la
Constitución de la Ciudad (CCBA 20 I), aquél concepto “salud” comprende daños
psíquicos, que quizás no percibimos, y, en tanto la madre integra una familia, aquéllos
que pueden derivar para su salud de la afectación de otros miembros de esa familia. En
consecuencia, sostuvo que aquellos requerimientos de gravedad extrema no están
incluidos en el texto de la norma, careciendo de todo apoyo legal.15

En similares términos, resulta también de interés observar cómo ha analizado

esta cuestión el Dr. Hooft en otro precedente jurisprudencial. Entonces, sostuvo que
frente al derecho a la vida del concebido se encuentran “la preservación de la salud de la

aquella preferencia se ha realizado bajo la exigencia de que el “peligro” al que se alude “no puede ser
evitado por otros medios” (Juzgado de Familia nro. 3, “F., A. L s/ medida autosatisfactiva”, expte. nro.
17/2010, 12 de febrero de 2010. Publicado www.pensamientopenal.com.ar y en
www.despenalizacion.org.ar.) Consideramos esta interpretación inadecuada porque escapa de cómo
debe ser interpretada la norma. Es decir, como veremos en este trabajo, las hipótesis de aborto
consagradas en el art. 86 del CP son constitucionales e integran lo que la doctrina ha denominado
“aborto voluntario”. La práctica de aquellos depende de la decisión tomada en forma conjunta por la
gestante y el profesional de la salud llamado a realizar la intervención abortiva. En consecuencia, no es
un juez quien debe autorizar interrupción alguna, ni es tampoco aquel quien debe decidir cuándo
existen los “otros medios” a los que refiere la norma penal.
14
FAERMAN Romina, “Algunos debates constitucionales…”, Op. Cit.; ZAFFARONI, Eugenio, Derecho Penal:
Parte General, Ed. Ediar, Bs. As. 2000, p 483 y ss. A esta conclusión llega también la Magistrada
disidente, Dra. Melero, en el fallo dictado por la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de
Comodoro Rivadavia, 25 de febrero de 2010, “F., A. L s/ medida autosatisfactiva, donde afirmó que
“mucho mayor será el daño psíquico que se cause a la menor negando la autorización que
concediéndola (…) Es contrario a la dignidad personal de aquella menor de quince años obligar a
soportar un embarazo derivado de una violación”. En fallo in extenso puede ver en
www.despenalizacion.org.ar. En similar sentido se ha expedido la Dra. Kogan en la sentencia “R., L. M”
de la SCBA, dictada el 31 de julio de 2006, causa Ac. 98.830; la Dra. Zampini, Cám. Correc. Crim. Mar del
Plata, “O., M. V”, sentencia dictada en fecha 21/2/2007. Asimismo, la noción de derecho de salud
entendida en forma integral, “como un completo estado de bienestar físico, psíquico y social” se
desprende tanto de la definición de salud que provee la Organización Mundial de la Salud, como
también de numerables fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Vg. CSJN 324:754 y
323:3235). Véase también: MACKINSON, Gladis, “El derecho a la salud”, en Estudios sobre la Reforma
Constitucional de 1994, cit. en GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ, HERRERA, Derecho Constitucional de Familia, Tomo II,
op. cit. p. 1024.
15
S.T.J. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” 27/12/2000
madre, el bienestar de los hijos nacidos en la relación de pareja de esta con el Sr. A y la
protección integral del grupo familiar”16.

II. En cuanto al segundo inciso del art. 86, referido a la interrupción del parto
cuando el mismo es consecuencia de una violación, hemos adelantado en las primeras
líneas de este apartado desde qué plano se proyecta la discusión legal. Las dos
interpretaciones sostenidas a través del tiempo se han centrado en: aquélla que restringe
la permisión del aborto a la mujer “idiota o demente” violada; y aquélla otra que
entiende que la norma penal refiere a dos casos diferentes, uno genérico identificado
con la violación y otro específico, referido al “atentado al pudor” perpetrado sobre una
mujer “idiota o demente”. Lo cierto, es que la discusión penal, superficialmente, se
plantea al presuponer la existencia de una ambigüedad sintáctica ocasionada por el
hecho de que aquellos dos supuestos de permisión se encuentran separados el uno del
otro por la disyunción “o”; y no por una coma que distinga, claramente, dos
circunstancias de no punibilidad.

Una vez más, la discusión planteada desde la doctrina resulta inconducente y

fácilmente desechable. Son varios los argumentos que se han formulado, y de diferente
naturaleza, para rebatir la interpretación restrictiva de la norma.

Desde lo sintáctico, debe afirmarse que las disyunciones no son antecedidas por
una coma, por que puede sin dificultad afirmarse que el inciso segundo del art. 86
estaría contemplando dos situaciones diferentes.17

Asimismo, y no obstante lo antedicho, deben tenerse en cuenta los problemas

originados al momento de la redacción del Código Penal, relacionados principalmente
de la traducción del artículo del proyecto del código suizo18 que sirvió de antecedente.
Entonces, se omitió poner la coma luego de la palabra violación, separándose así las dos
condiciones de punibilidad. Por otro lado, como se ha señalado, fue usada también una
traducción inapropiada (“atentado al pudor”) para mencionar otra forma de violación;

16
Ver al respecto, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución Ediar, Bs. As.
2000, pág. 140 y ss. Y, del mismo autor, “La constitución nacional y el aborto voluntario”, LLBA, p. 583,
año 5, nro. 5, junio de 1998.
17
FAERMAN Romina, “Algunos debates constitucionales…”, Op. Cit
18
El proyecto del Código Suizo establecía la no punibilidad del aborto “si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido en una mujer incapaz de resistencia o de un incesto. Si la
victima es idiota o enajenada, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto”.
que no procede del forzamiento físico o amenaza, sino de la incapacidad de consentir la
relación sexual. Es decir, si volcamos la tarea interpretativa en el análisis de las fuentes
legales, debemos también afirmar que la norma alude a dos causales de no
punibilidad.19

Se continúa abonando la postura de la existencia de dos supuestos de no

punibilidad diferentes, desde que el inciso segundo del art. 86 del C.P. refiere a una
violación o de un atentado al pudor “cometido” contra una mujer idiota o demente. El
singular del participio utilizado demuestra que la norma refiere a dos casos diferentes: al
atentado a la mujer “idiota o demente” y a la simple violación. Si quisiera referirse a dos
acciones sobre una misma mujer, el participio utilizado sería en cambio el plural,
debiendo haberse redactado la norma de la siguiente manera “si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor cometidos contra una mujer idiota o
demente”.20

Finalmente, un cuarto argumento sostiene que la última oración del artículo (“En
este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto”), claramente presupone: 1) la existencia de más de un supuesto y 2) que en uno
de ellos se requiere aquel consentimiento; caso contrario la referencia “en este caso” no
sería necesaria.

Los precedentes jurisprudenciales han sido, no obstante lo dicho, dispares entre

ellos.

En los casos en que la autorización a la intervención se trataba de mujeres con

padecimientos mentales, encontramos a modo de ejemplo la decisión emitida por el
Juzgado de Menores Nro. 1 de La Plata. Entonces, tratándose de una menor de edad de
10 años de „nivel mental fronterizo‟ y embarazada a causa de una violación, se autorizó
al aborto toda vez que la “continuación del embarazo generaba un incremento del índice
de mortalidad tanto de aquella como del feto”. En aquel precedente, se señaló también
que si el embarazo es producto de una violación, llevarlo a término excede los límites
del deber, convirtiéndose en un acto supererogatorio; es decir, “que no es obligatorio ni
19
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución Ediar, Bs. As. 2000, pág. 137 y
ss. Véase también: MAFFIA, Diana, “Aborto no punible: del amparo de la ley al desamparo de la justicia”
en Urbe et Ius, Revista de Opinión Jurídica, Año II, Newsletter Nro. 13, Otoño MMVI.
20
MAFFIA, Diana, “Aborto no punible…”, Op. Cit.; FAERMAN Romina, “Algunos debates constitucionales…”,
Op. Cit; BERGALLO, Paola; RAMÓN MICHEL, Agustina; “El aborto no punible en el derecho argentino”, Op.
Cit.
prohibido; que su omisión no es incorrecta y no merece sanción ni critica, formal o
informal; que es moralmente bueno; y que es realizado voluntariamente por el bien de
algún otro y así es meritorio”.21

Respecto de casos en los que no se trataba de mujeres discapacitadas,

remarcamos el voto del Dr. Soria22 en una sentencia de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires dictada en el año 2006. Entonces, se señaló que “el artículo
86 inc. 2do del CP es fuente de reconocimiento de la razonabilidad del posible ejercicio
de la opción por proseguir o por interrumpir el embarazo de toda mujer embarazada
sexualmente (…) La juridicidad no llega a imponer al ciudadano una conducta
extremadamente altruista o heroica que lo lleve siempre, sin importar las consecuencias,
a optar por la vida del prójimo frente a la realización de sus propios derechos”.

Se señaló también allí que sostener una postura que proclame una interpretación
restrictiva de la norma, traería consigo una clara vulneración al derecho de igualdad;
desde que se habilitaría a justificar un tratamiento diferente y discriminatorio respecto
de la situación de la mujer idiota o demente, abusada sexualmente y por ello
embarazada, respecto de la de la mujer violada, y por ello embarazada que no padece
ese tipo de afecciones.23

Se identifican también con aquella interpretación dos precedentes24 en los que,

tratándose de mujeres menores de edad, pero no discapacitadas, se autorizó el aborto
producto de una violación. Mas recientemente, y con el mismo criterio, lo han hecho el
Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nro. II de Bariloche25 y el
Superior Tribunal de la Pcia. de Chubut26, cuya sentencia en esta oportunidad anotamos.

21
GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ, HERRERA, Derecho Constitucional de Familia, Tomo II, Op. Cit. P. 1045/46.
22
SCBA, “R., L. M”, 31 de julio de 2006, causa Ac. 98.830
23
Ibidem.
24
Juzg. de inst. Nº12, Gral. Roca, Rio Negro, “Asesora de Menores Penal s/ pedido”, 31/3/2008, causa
40.871-J12-IA, citado en BERGALLO, Paola; RAMÓN MICHEL, Agustina; “El aborto no punible en el derecho
argentino”, Op. Cit.; y Tri. Menores Nro. 1 de Mar del Plata, 14/2/2007, LLBA, Abril de 2007, 333.
25
Juzg. Inst. Crim. y Correc. Nro. II de Bariloche, “Incidente de solicitud de interrupción de embarazo
formulado por T. N”, 5 de abril de 2010, cuya sentencia ha sido declarada nula por la Cámara primera en
lo Criminal de Bariloche, desconociéndose el actual estado de la causa. En igual sentido, Cám. Apel. de
Comodoro Rivadavia, Sala A, expte. nro. 93/10, 19/3/2010. Ambas sentencias pueden consultarse en:
www.despenalizacion.org.ar.
26
Se ha señalado respecto de la norma comentada, que el inciso segundo claramente refiere a dos
causas de imputabilidad del aborto: la del aborto eugenésico (violación de la mujer idiota o demente) y
la del aborto sentimental o moral (violación de una mujer que no padece discapacidad mental), no
 III. Sobre la constitucionalidad de la norma penal.27

Hemos enunciado las diferentes interpretaciones practicadas respecto de la

norma penal analizada, realizándose la correspondiente argumentación destinada a
descartar de raíz la interpretación restrictiva de la norma penal, contraria al principio de
legalidad que impone al interprete el “abstenerse de condenar si existe duda acerca de
la intención penalizadora de la ley y de resolver a favor de la permisión cuando se
encuentra frente a una norma que la contempla”.28

Veremos ahora el segundo argumento que se ha utilizado para negar el derecho

al aborto consagrado en la norma del art. 86 del CP. Nos referimos a la tacha de
inconstitucionalidad formulada insistentemente respecto de la norma analizada.

Como ha señalado Andrés Gil Domínguez, el Código Penal argentino adoptó

respecto del aborto el “modelo puro de indicaciones”.29 Es decir, se establece como
regla la prohibición penal del aborto y como excepción -cuando se genera un conflicto
entre la vida humana en formación y otros valores de la mujer gestante- la
despenalización de aborto voluntario.

Dentro de aquel marco normativo que analizamos previamente, partiendo del

reconocimiento constitucional del derecho a la vida30, y que aquella protección lo sea
desde la concepción, se han formulado posturas, que frente a una ponderación de los
derechos en juego, han entendido que el bien jurídico preponderante y
constitucionalmente reconocido en la vida desde el mismo momento de la concepción;

siendo necesaria, en consecuencia, intervención judicial alguna que autorice un acto que se encuentra
permitido por la norma penal.
27
Se aclara en este estado que se va a obviar el análisis que el ordenamiento civil hace respecto al
reconocimiento de existencia de la persona desde el momento de la concepción en el seno materno
(arts. 70 y 74 del Código Civil) ya que el eje de discusión problemático es la existencia o no de
contradicción entre la norma penal – es decir, la punibilidad o no del aborto- y la Constitución Nacional.
28
FERRANTE, M., “Sobre la permisividad del derecho penal argentino en casos de aborto” en BERGALLO,
Paola; RAMÓN MICHEL, Agustina; “El aborto no punible en el derecho argentino”, Op. Cit.
29
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución Ediar, Bs. As. 2000, pág. 137.
30
El derecho a la vida, sin adéntranos en especificaciones que veremos en lo que resta de este trabajo,
no ha tenido un reconocimiento expreso en la Constitución Nacional originaria de 1853. No obstante,
afirmar su inexistencia normativa sería un contrasentido, ya que nadie puede hablar de los restantes
derechos constitucionales sin el primero y preexistente a aquellos, el que proclama la protección de la
vida humana. En este sentido, Germán Bidart Campos ha afirmado que aquel derecho se encuentra
consagrado entre los que el art. 33 de la C.N. ha venido a llamar “derechos implícitos”; resultando de la
forma democrática de estado e inherentes a la naturaleza de la persona humana. Véase al respecto,
BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-B, Ediar, 2006,
pág. 264 y ss.
ergo, cualquier forma de aborto, y bajo cualquier circunstancia, se encontraría prohibida
por el ordenamiento constitucional.

En efecto, la incidencia de la reforma constitucional de 1994, y la integración al

bloque de constitucionalidad de los tratados e instrumentos internacionales enunciados
en el art. 75 inc. 22 de la C.N., han aportados elementos a la discusión relativa a la
constitucionalidad del aborto voluntario, a ello intentaremos dedicarnos en los próximos
párrafos.

Como lo ha señalado autorizada doctrina31, la regla de reconocimiento

constitucional conforma la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, al que sin duda
deben ajustarse las normas que se encuentran por debajo de la Constitución Nacional.
Ahora bien, puede suceder que en casos concretos existan varios derechos
fundamentales entrando en colisión.

Frente a aquel problema, se ha afirmado que nuestro sistema constitucional no

establece jerarquía alguna entre los derechos reconocidos en el bloque de
constitucionalidad32, debiéndose entonces determinar cuál de aquellos derechos
enfrentados tiene mayor peso. Es decir, deberá analizarse la razonabilidad e idoneidad
de la legislación en crisis, para luego evaluar la misma en función del principio de
proporcionalidad.33

Quienes han sostenido la inconstitucionalidad del aborto voluntario, parten de

afirmar que la Constitución reconoce la vida por nacer desde la concepción y, en
consecuencia, una disposición infracostitucional que habilite el aborto es incompatible
con la Norma Fundamental argentina.

31
Nos estamos refiriendo a las aproximaciones que sobre el tema han efectuado GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ Y
HERRERA en la obra: Derecho Constitucional de Familia, Tomo I, Op. Cit. P. 524 y ss.
32
Se aduce al respecto que ya antes de la reforma constitucional esta era la forma de resolver la
cuestión por la C.S.J.N., desde donde se ha sostenido la “igualdad jurídica formal de derechos
constitucionales, proponiendo como sistema de valoración la armonización de los derechos
fundamentales mediante la determinación de los alcances de cada uno de ellos en cada caso concreto”.
Véase al respecto: GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ Y HERRERA, Derecho Constitucional de Familia, Tomo I, Op. Cit. P.
525
33
Ibídem.
 Entre otros argumentos, los expuestos en dos votos de la instancia antecesora al
Superior Tribunal de la Provincia de Chubut, que se ha expedido en la sentencia que nos
encontramos analizando, sirven como ejemplo.34

El magistrado Alexandre, en un voto cuyo desarrollo lógico resulta confuso,

aclara en primer término algo con lo que estamos de acuerdo: son el médico y la
embarazada quienes deben decidir acerca de la continuación del embarazo. Luego,
enuncia todas las normas constitucionales que protegen la vida desde la concepción y
advierte que en función de aquellas, se encuentra obligado a “preservar el derecho a la
vida y consecuentemente la personalidad del nasciturus desde el momento de la
concepción, invocando como última ratio frente a toda situación de duda la aplicación
del principio in dubio pro vida”.

El otro voto de interés es el del Dr. Nahuelanca. Aquél afirmó que la vida del
por nacer debe ser privilegiada, ello en virtud de encontrarse amparada por la normativa
constitucional. Luego, sin declarar expresamente la inconstitucionalidad del art. 86 del
Código Penal, señaló que resulta indiferente la interpretación, amplia o restrictiva, que
se adopte respecto de la norma penal desde que la reforma constitucional de 1994 ha
producido una “derogación tácita” de la norma en cuestión.

Por otro lado, coincidentemente con aquellos argumentos, en el año 2005 se ha

expedido el Juez Pettigiani35, en su carácter de integrante de la Suprema Corte de la
Provincia de Bs. As., en un caso en que la autorización de aborto se requería en los
términos del art. 86.1 del Código Penal. El referido magistrado, luego de enunciar todas
las normas constitucionales que consagran la protección de la vida desde la concepción,
observa que la aplicación de la figura del art. 86.1 del CP queda “desplazada” por el
“manifiesto antagonismo” con las normas constitucionales referidas.

Los puntos o ejes argumentales en que aquellos magistrados han coincidido, y en

los que descasa la postura que afirma que la protección constitucional de la vida trae
como consecuencia la inconstitucionalidad de la norma penal -o bien, la penalización
del aborto como principio general constitucional- son los siguientes:

34
Excluimos del análisis al voto en disidencia de la Dra. Nélida Melero, los argumentos por aquella
utilizados para autorizar el aborto en tanto coinciden, en rasgos generales, con los expuestos por los
jueces del Superior Tribunal de Chubut.
35
SCBA, “C. P. de P., A. K.” 27/6/2005, en Revista de Derecho de Familia, 2006-1, Lexis-Nexis, pág. 91 y
ss., con nota de Edgardo Donna.
  La Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su
artículo 4, primer párrafo, que “toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”
 La declaración interpretativa emitida por Argentina en la ley que aprobó la
Convención de los Derechos del Niño, que señala “Con relación al art. 1º de
la Convención sobre los Derechos del Niño, la Republica Argentina declara
que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo
ser humano desde el momento de la concepción hasta los 18 años de edad”.
 La cláusula enunciada en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, que
asigna al Congreso la atribución de dictar “(…) un régimen de seguridad
social especial e integral en protección del niño (…) desde el embarazo hasta
la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia”.

Veamos ahora cómo aquellos puntos argumentales resultan insuficientes para

afirmar la supuesta inconstitucionalidad que anunciamos.

Con respecto al primero, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos36 ha

tenido oportunidad de expedirse en 1971 en el caso “Baby Boy”37; petición de demanda
iniciada por los presidentes de “Catholics for Christian Political Action” contra los
Estados Unidos y el Estado de Massachussets, por haberse autorizado judicialmente la
interrupción de parto antes de ocurrido el embarazo.

Entonces, la Comisión sostuvo que la Convención Americana, en su artículo 4.1,

protege, en principio, la vida desde la concepción. No obstante, frente a determinadas

36
Creemos que como nota al pie es fundamental advertir la importancia que tiene esta resolución.
Sabemos bien que la Comisión Interamericana de DDHH una de las dos entidades del sistema
interamericano de protección y promoción de los derechos humanos en las Américas. Su mandato surge
de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y actúa en
representación de todos los países miembros de la OEA. Las decisiones que emite, puntualmente
relacionadas con la admisión de la demandas a tramitarse por violaciones de DDHH en la Corte
Interamericana (conf. procedimiento prescripto en secciones 3 y 4 del Pacto), son trascendentales desde
el hecho de que por medio de ellas “legitima” una denuncia de violación de un DDHH y la conduce a ser
discutida en la Corte Interamericana.
37
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Organización de Estados Americanos), Resolución
Nro. 23/81, caso 2141, 6/3/1981, en: http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/estadosunidos2141.htm.
circunstancias especiales y dentro de un determinado tiempo, también permite la no
incriminación del aborto.38

En consecuencia, de ningún modo se desprende de la Convención Americana la

existencia de una protección absoluta de la vida en formación que excluya la posibilidad
de realización de un aborto bajo situaciones en las que se encuentra en peligro la vida o
salud de la mujer, o cuando aquel embarazo deriva de una violación.39

En cuanto al segundo argumento, relacionado con la declaración interpretativa

formulada por la Argentina al art. 1ro de la Convención sobre los Derecho del Niño,
puede con convicción afirmarse que ningún efecto tiene aquella declaración en la
interpretación del tratado internacional, sea en la órbita internacional como en nuestro
sistema constitucional. En primer término, bien sabemos que los tratados
internacionales, una vez que entran en vigor, son obligatorios para los Estados; quienes
no pueden invocar disposiciones de derecho interno como justificación de
incumplimiento.40

Asimismo, también debemos tener presente que los Estados, al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado, o bien al adherirse al él, pueden efectuar reservas
destinadas a excluir o modificar los efectos jurídicos de determinadas disposiciones del
tratado en cuestión. Ahora bien, para que aquella “modificación” tenga efectos lo que
requiere es que sea aceptada por otro Estado; determinándose así obligaciones
particulares de cumplimiento entre el Estado que formuló la reserva y aquel o aquellos
que la aceptaron41.

Es decir, la mera declaración interpretativa que el Estado Argentino ha incluido

en la Convención sobre los Derechos del Niño no tiene efecto alguno en el ámbito del

38
En el párrafo 30 de la decisión se indicó: “a la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que
la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la
Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase ‘en general, desde el momento de la
concepción’ no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el
concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana.
Las implicaciones jurídicas de la cláusula ‘en general, desde el momento de la concepción’ son
substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta ‘desde el momento de la concepción’, que
aparece repetida muchas veces en el documento de los peticionarios”
39
Esto mismo ha afirmado el juez Monterisi en el precedente de emitido por la Cam. Correccional y
Criminal de Mar del Plata, en la sentencia “O., M V” de fecha 21/2/2007
40
Arts. 26 y 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados.
41
Arts. 19/23 Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Véase asimismo, BARBOZA,
Julio, Derecho Internacional Público, Ed. Zavalia, 2001, pág. 115 y ss.
derecho internacional y no forma parte del tratado; por lo que no existe obligación
internacional ni tampoco constitucional que obligue al Estado argentino a penalizar el
aborto en todo momento y circunstancia.42

Finalmente, en cuanto al tercer y último de los argumentos utilizados,

relacionado con la letra del art. 75 inc. 23, debe ser también descartado. Pues el
contenido de la norma en cuestión no hace más que referir al establecimiento de un
régimen de “seguridad social” de protección directa para la embarazada, e indirecta para
la persona por nacer. En consecuencia, no genera contradicción alguna con lo
preceptuado en el art. 86 del Código Penal.43

En consecuencia, como bien se ha señalado, si bien nuestro ordenamiento

jurídico fundamental protege la vida desde la concepción, ello no implica que se
consagre a aquel derecho un carácter absoluto, y preponderante, que imponga Estado la
obligación legislativa de penar todo tipo de aborto. La conveniencia, o no, de la
penalización del aborto no resulta sino una cuestión de mera política legislativa.44

A esta misma solución se arribó en la sentencia comentada. Se señaló al respecto

que “el art. 86 (…) no se contrapone al bloque de constitucionalidad consagrado por la
constitución nacional y los tratados internacionales, en tanto la norma es consistente con
la prohibición de desprotección legal arbitraria respecto al derecho a la vida por nacer
(…) el principio que protege la vida desde la concepción es una norma de carácter
general que puede admitir excepciones, tales las consagradas por la norma en debate, y
el supuesto de no punibilidad consagrado normativamente”.45

42
A la misma conclusión arriba calificada doctrina citada en este trabajo. Al respecto, puede verse: GIL
DOMÍNGUEZ, FAMÁ, HERRERA, Derecho Constitucional de Familia, Tomo II, Op. Cit; BERGALLO, Paola; RAMÓN
MICHEL, Agustina; “El aborto no punible en el derecho argentino”, Op. Cit; RAMOS, Silvia; BERGALLO, Paola;
ROMERO Mariana; “El acceso al aborto permitido por la ley: un tema pendiente de la política de derechos
humanos en la Argentina”, Op. Cit.; FAERMAN Romina, “Algunos debates constitucionales…”, Op. Cit.;
MINYERSKY, Nelly, “Derechos Sexuales y reproductivos…” en Nuevos Perfiles del Derecho de Familia,
KEMELMAJER DE CARLUCCHI – GALLARDO Coordinadores, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 139; FAERMAN Romina,
“Regulación del aborto…”, en Nueva Doctrina Penal, 2006/B, Ed. Del Puerto, 2006, p. 587.
43
Ibidem. Véase, especialmente, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución
Ediar, Bs. As. 2000, pág. 190 y ss. En aquella obra se analizan puntualmente los debates de los
convencionales constituyentes en oportunidad de la redacción del artículo.
44
GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ, HERRERA, Derecho Constitucional de Familia, Tomo II, Op. Cit. p. 1032; GULLCO, H.,
“¿Es inconstitucional el art. 86, inc. 2º, del Código Penal?”, cit. en FAERMAN Romina, “Algunos debates
constitucionales…”, Op. Cit.
45
Del voto del Dr. Caneo.
 Asimismo, luego de merituar cuáles eran los intereses y bienes jurídicamente
protegidos, se determinó claramente el eje de discusión. Es decir, se afirmó que la
sentencia que se dicta “no decide sobre la vida del feto, sino sobre la salud de la
madre”46; y esto es, a mi entender, lo destacable del precedente jurisprudencial. Es
decir, previo a adentrarse a discusiones jurídicas y constitucionales, el Tribunal reafirmó
que la decisión tiene consecuencia sobre un alguien más, un “alguien” que supera al
reduccionismo que pretende considerarla como un mero receptáculo de portación de
embriones; un “alguien” a quien se le reconocen sus derechos como entidad individual;
derechos en clave de salud, libertad, intimidad e igualdad; los que también cuentan con
reconocimiento constitucional y cuyo incumplimiento importa no sólo una grave
responsabilidad internacional del Estado sino responsabilidades éticas particulares de
quienes deben tomar decisiones que pongan en jaque los derechos de las mujeres. A
aquellos, al menos sintéticamente, nos referiremos a continuación.47

IV. La cara de la moneda48

Hemos señalado cuando en este trabajo fue analizado el contenido del art. 86 del
CP, cuáles son los bienes o intereses jurídicos que se tutelan como fin de proteger a la
mujer gestante. Así, referimos a la necesidad, ética y jurídica, de entender que el
derecho a la salud debe ser comprendido en su mayor extensión; incluyéndose tanto a la
salud física como psíquica.

Ahora bien, creemos también necesario remarcar que el derecho a la salud

integra cuestiones específicas que no hemos señalado entonces. Como bien se destacó
en el precedente que motiva este comentario, existe un conjunto de normativa
constitucional, con origen en los tratados internacionales de derechos humanos que
integra nuestra norma fundamental y reconoce el derecho a la salud reproductiva de la

46
Del voto del Dr. Royer, donde se cita las palabras de la Dra. Alicia Ruiz, en su carácter de magistrado
del Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su voto emitido en el precedente “T.,
S”.
47
Como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia “El legislador al adoptar normas de carácter
penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla
como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie
humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad o su bienestar, servir de herramienta
efectivamente útil para procrear”. Sentencia C-355/06, cit. en: Women’s Link Worldwide, “La liberación
del aborto en Colombia”, www.despenalizacion.com.ar, nro. 2/mayo 2007.
48
Si bien no se nos escapan las tan ricas discusiones de género que se han formulado con respecto a los
derechos de las mujeres, la igualdad y la forma en que deben ser implementadas las políticas sociales y
reformas legislativas, por motivos de orden metodológico, y de extensión del presente trabajo, aquellas
no serán analizadas en esta oportunidad.
mujer, ámbos profundamente ligado con el derecho a disponer del propio cuerpo y a
elegir un plan de vida. Así lo hacen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Art. 10.2, 12.1 y 12.2); la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW - Art. 10, 11.2, 11.3, 12.1 y 14.2) y
la Convención sobre los Derechos del Niño (Arts. 24.1 y 24.2)49. Puntualmente, la
CEDAW establece que los Estados firmantes tienen la obligación de asegurar a hombres
y mujeres en condiciones de igualdad “los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el numero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la información, educación y a los medios que les permitan ejercer tales
derechos”50, lo que obliga tener en cuenta la existencia de un marco de discrecionalidad
individual de la gestante que requiere medidas de protección por parte del Estado.51

Asimismo, el instrumento internacional citado reconoce la obligación de los

Estados de eliminar todo tipo de discriminación a la mujer en la esfera de la atención y
los recursos médicos. No puede ignorarse al respecto la trágica desigualdad existente
entre las mujeres carenciadas y aquellas que cuentan con recursos económicos para
asegurar la atención de salud y la información relacionada con sus derechos que
garantiza la CEDAW.52

Finalmente, no podemos dejar de anotar la clara advertencia e inquietud que los

organismos internacionales han manifestado recientemente, acerca de los conflictos
interpretativos que se han formulado respecto de lo que dispone el art. 86 del Código

49
Además de la normativa citada, resulta interesante destacar la referencia que hace el Tribunal
Superior respecto a la revinctimización a la que se somete a la niña sobre quien se solicitaba el aborto,
por parte de los organismos judiciales que la citaron infinidad de veces a entrevistas con los jueces
actuantes y demás profesionales de la salud intervinientes. Con cita de un informe médico se señala
entonces que “la adolescente ha sufrido un proceso de victimización primaria en manos de su
victimario, y actualmente continúan las vivencias de victimización por encontrarse expuesta a diversas
instancias de evaluación y abordajes institucionales”
50
Derecho relacionado también con el principio de autonomía personal, constitucionalmente
consagrado en el art. 19 de la CN.
51
En este sentido creemos necesario destacar lo expuesto por la Corte Constitucional Colombiana (C-
355/200) al afirmar que “la prohibición del aborto cuando esta en riesgo la salud o la vida de la mujer
puede constituir una trasgresión de las obligaciones del Estado Colombiano derivadas de distintos
convenios internacionales, como el art. 6 del PIDCyP, el articulo 12.1 de la CEDAW y el articulo 12 del
PIDESyC” y que “La obligación del Estado de adoptar medidas que protejan la salud no cobija
exclusivamente la salud física de la mujer gestante, sino también aquellos casos en que resulta afectada
su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud (…) supone el derecho al goce del mas alto nivel
posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa, o incluso
graves alteraciones psíquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica”
52
A esto mismo han aludido los Dres. Soria y Kogan en el precedente citado en este trabajo “C. P, de P.,
A. K” del 27 de junio de 2005.
Penal Argentino. Así, en las observaciones finales efectuadas en el mes de marzo por el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas respecto de la aplicación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la Republica Argentina, se ha
expresado preocupación por “la legislación restrictiva del aborto contenida en el artículo
86 del Código Penal, así como por la inconsistente interpretación por parte de los
Tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artículo. (Artículos 3 y
6 del Pacto). El Estado Parte debe modificar su legislación de forma que la misma
ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no tengan
que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado
debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud
sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal”53

Es que, aquellos derechos que conforman el prisma desde donde se debe

observar la problemática, y la realidad social que la envuelve, nos demuestran que una
mujer que requiere judicialmente la realización de una práctica abortiva por los motivos
autorizados por el ordenamiento penal, ya ha soportado que se violen sus derechos
cuando se le privó la posibilidad de elegir quedar embarazada, de expresar su libertad
sexual o de ser informada acerca de los métodos anticonceptivos disponibles; y debe
volver a soportar una nueva afrenta a sus derechos cuando el mismo Estado, mediante
las instituciones de salud y el Poder Judicial, niega la existencia de derechos
constitucionalmente consagrados.

V. Algunos intentos por efectivizar derechos

En la sentencia que venimos analizando, además de sentarse una postura con

respecto a cómo debe ser interpretada la norma penal del art. 86 -que hemos estudiado a
lo largo de este trabajo-, se admite la gravedad de problemática en la que se encuentran
las mujeres argentinas, a quienes no se les garantiza que el efectivo derecho a su salud
integral se encuentre disponible. Recordemos que este no es el primer caso que se
presenta en la justicia donde se debate la constitucionalidad de una norma cuya
aplicación no tiene sino una única interpretación; que ha sido reafirmada por los más

53
Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, 98º período de sesiones, Nueva
York, 8 a 26 de marzo de 2010, Examen de los informes presentados por los estados partes con arreglo
al artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Observaciones finales del Comité de
Derechos Humanos respecto del Estado argentino.
altos exégetas jurisdiccionales de las constituciones provinciales y por lo organismos
internacionales encargados de interpretar los tratados derechos humanos.

La problemática referida exige que se individualicen los obstáculos al derecho a

la salud que evidencian las mujeres en nuestro país. Aquellos se relacionan con
obligaciones del sistema de salud en: efectivizar la disponibilidad de la infraestructura
necesaria para la realización de los derechos sexuales y reproductivos; garantizar que
aquellos servicios resulten accesibles a todos los titulares de estos derechos; el
establecimiento de condiciones de aceptabilidad para los usuarios de los derechos (es
decir, respetuosos de la ética medica y culturalmente apropiado para cada usuario) y
calificados desde el punto de vista científico. 54

Ello requiere la implementación de políticas públicas y de recursos materiales y,

principalmente, de la capacitación de los profesionales de la salud quienes no deben
derivar a la justicia decisiones que tiene la obligación legal de tomar con sus pacientes.
Esta obligación profesional ha sido reiterada por los diferentes tribunales que se han
expedido acerca de la cuestión, como también por Comités Internacionales
especializados; tanto el creado por la CEDAW55, mediante su Protocolo Adicional,
como el de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas56. Ambos
han afirmado: el deber de los Estados partes a facilitar el acceso a prácticas abortivas
cuando las mismas se encuentran permitidas por ley, a que el procedimiento legalmente
permitido sea practicado sin mandato judicial, y a que los profesionales habilitados para
hacerlo no demoren los procedimientos en virtud de razones de conciencia, debiendo en
aquellos casos derivar el caso a un profesional que efectué la practica abortiva de
inmediato.

54
Las obligaciones que se mencionan son aquellas identificadas por las autoras Paola Bergallo y Mariana
Romero de acuerdo al análisis por aquellas efectuado de la Observación General 14 del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales. Ver: BERGALLO, Paola; ROMERO Mariana; “El acceso al aborto
permitido por la ley: un tema pendiente (…)”, Op. Cit.
55
Recomendación General Nro. 19 (11avo periodo de sesiones 1992) y Recomendación General Nro. 24
(20avo periodo de sesiones de 1999). Se ha afirmado que “La negativa de un Estado parte a prever la
prestación de determinados servicios de salud reproductiva ala mujer e condiciones legales resulta
discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar dicha
clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a
otras entidades que prestan esos servicios” y que “El deber de velar por el ejercicio de derechos
relativos a la salud impone a los Estados partes la obligación de adoptar medidas adecuadas de carácter
legislativo, judicial, administrativo, presupuestario, económico y de otra índole, en el mayor grado que
lo permitan los recursos disponibles, para que la mujer pueda disfrutar de los derechos a la atención
medica”
56
Véase la nota al pie nro. 31.
 Con el fin de cumplir con estas obligaciones, algunas provincias han logrado
dictar regulaciones, en clave de protocolos o guías procedimentales, en las que han
establecido directrices para garantizar la prestación del servicio de aborto para los casos
encuadrados en el art. 86 del Código Penal, instruyéndose a los efectores de salud sobre
cómo proceder y así evitar las intervenciones judiciales innecesarias.57

La Legislatura de la Provincia de la Pampa, en noviembre de 2007, fue la

primera en sancionar una ley para la atención sanitaria en casos de abortos no punibles.
Lamentablemente nunca adquirió fuerza de ley ya que el gobernador de la Pcia. la vetó
cinco días después.58

En la provincia de Chubut, el precedente que aquí comentamos tuvo también

su efecto. Entonces, uno de los magistrados votantes señalaba “quizás la existencia de
una normativa análoga en el orden provincial o la adhesión a la ya elaborada en e orden
nacional ayudaría a evitar la dilatación de conflictos como el planteado en el sub lite”;
dos meces después, la legislatura provincial sancionó una ley, respaldada por el
gobernador provincial, que estableció el procedimiento a seguir en los establecimientos
de Salud dependientes de la Secretaría de Salud de la Provincia del Chubut, a fin de
garantizar el acceso oportuno y en condiciones de igualdad a la interrupción de la
gestación en los casos de aborto permitido (incisos 1 y 2 del artículo 86º CPN).59

Asimismo, la referida legislación establece como requisitos para efectuar la

práctica la firma del consentimiento informado por parte de la gestante; o de su
representante legal cuando se trate de una menor de 14 años o de una mujer incapaz (art.
6to). Prescribe también que “en caso de controversia entre la menor o incapaz con su
representante legal, el Director del Hospital, debe requerir dentro de las veinticuatro
horas de la negativa, la intervención de la Asesoría de Menores, dependiente de la

57
Resolución Nº 304, 29/1/07, Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires. Resolución Nº 1.174,
28/5/07, Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Resolución Nº
1.380, 28/11/07, Ministerio de Salud y Seguridad Social de la provincia de Neuquén. Ordenanza 8.186,
14/6/07, Concejo Deliberante de la Ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe. (véase al respecto:
BERGALLO, Paola; ROMERO Mariana; “El acceso al aborto permitido por la ley: un tema pendiente (…)”, Op.
Cit., p. 463.
58
Ibidem.
59
Véase: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-146266-2010-05-24.html. Según informan los
medios gráficos, “un recurso de queja contra el veto del gobernador pampeano a la ley que
reglamentaba la aplicación de abortos no punibles llegó a la Corte Suprema. Lo presentaron un diputado
socialista y una organización de mujeres de esa provincia” (véase:
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-143413-2010-04-07.html).
Asesoría General de la Provincia, a fin de que se expida en la situación concreta” y,
finalmente, agrega que la interrupción de un embarazo en los casos de aborto no
punible, “no requiere de autorización judicial (…) siendo, la imposición de exigencias
adicionales, considerada como atentatoria de los derechos de la mujer y la exposición a
incrementar el riesgo para su salud”.

V. Conclusión.

Al iniciar este trabajo se anunció que nada nuevo se iba a decir. Efectivamente,
la problemática de la discusión relativa a la forma en que se debe interpretar el art. 86
del Código Penal se ha agotado hace ya unos años.

Ahora bien, que nos encontremos nuevamente reiterando derechos y justificando

posiciones constitucionalmente consolidadas, demuestra lo mucho que resta por hacer
en garantizar derechos, en visibilizar lo que realmente subyace bajo cada argumento y,
principalmente, algo que le compete primordialmente a la dirigencia política, tomar
conciencia de la gravedad e injusticia y de la necesidad de asumir más decididamente -
mediante expresiones legislativas y ejecutivas- “los derechos sexuales y reproductivos
y, en particular, el derecho al aborto no punible como parte de la agenda no negociable
de la democracia Argentina”60.

Por último, y no por ello menos importante, hay un deber que muchas veces
queda pendiente: el de escuchar y entender a aquellas quienes realmente lo necesitan.

60
BERGALLO, Paola; ROMERO Mariana; “El acceso al aborto permitido por la ley: un tema pendiente (…)”,
Op. Cit., p. 491