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UNIDAD I
1)
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
a) Estado de policía. Coincide con las monarquías absolutas. El único precepto
jurídico establecía un derecho ilimitado para administrar, no se reconocían derechos
del individuo frente al soberano; era considerado “objeto” del poder estatal y no sujeto
que se relaciona con él.
Se reconoce al soberano poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y a
los medios que podía emplear.
Por otro lado, existía la concepción de que el poder del Rey venía de Dios, y por lo
tanto, el Rey no era responsable de sus actos. Además, quien se oponía a este poder
divino, no sólo cometía un delito, sino también sacrilegio. Con relación a esto,
encontramos los “actos del Príncipe”, que eran considerados como actos de Dios, por
encima del orden jurídico.
Existía la llamada “Justicia retenida”, el Rey era quien decidía en los conflictos entre
partes; luego se pasó a la “Justicia delegada”, en la que el Rey delegaba la decisión a
un consejo, el cual seguía dependiendo de él.
Como consecuencia de todo esto, se ideo una teoría del Fisco (llamada también la
doble personalidad del Estado), que constituía una especie de manifestación “privada”
del soberano, colocada en un plano de igualdad con los administrados, para
atemperar en parte toda esta concepción.
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Esto fue la base del derecho Administrativo moderno al reconocerse derechos del
individuo frente al Estado, y que el primero es un sujeto que está frente a él, y no un
objeto.
Se forma además una Justicia imparcial e independiente. Sin embargo, existen
resabios de los llamados “actos del Príncipe”, es decir, actos no revisables
judicialmente (declaración de estado de sitio, declaración de guerra, etc.) que se
manifiestan en los “actos de imperio” o “actos de gobierno”.
Principios de importancia
Indemandabilidad del soberano. Implica que el soberano no puede ser
demandado como un litigante común (hasta 1900 en Argentina se necesitaba venía
del Congreso).
Irresponsabilidad del soberano. El rey no cometía daños desde el punto de
vista jurídico (por daños materiales) y tampoco el Estado por los perjuicios que sus
órganos cometían. Más tarde se reconoce la responsabilidad extra-contractual del
Estado.
Los actos del príncipe. Eran considerados actos de Dios por encima del orden
jurídico, su versión en el Estado constitucional eran las teorías de actos de imperio y
actos de gobierno.
La doble personalidad del Estado. Ante la indemandabilidad del soberano se
ideo “la teoría del fisco” que es una manifestación privada del soberano para colocarlo
en un plano de igualdad con los administrados y poder juzgarlo. Suprimido el estado
de policía se habla de un poder soberano y un “sujeto de derecho”.
Jurisdicción Administrativa. Con la monarquía había justicia retenida: el soberano
resolvía los conflictos, luego se pasa a una justicia delegada, un consejo decidía (no
independiente). En la actualidad existen los tribunales.
Poder de policía. El poder estatal era jurídicamente ilimitado, con el Estado de derecho
se restringe ese poder.
CAUSAS
Son principios explicativos del ser o condiciones de existencia que determinan su
integridad. Son circunstancias de hecho y de derecho que hacen al Estado.
A partir de estas causas podemos comprender 2 fenómenos políticos:
a) Estática Política: responde a ¿cómo está constituido el Estado?, ¿cuál es su
estructura? Estos interrogantes son respondidos por las causas Eficiente y Material.
b) Dinámica Política: referida al desenvolvimiento del proceso político, que explican
la causa Formal y Final.
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Causa Material (intrínseca). Explica el ser desde el punto de vista constitutivo.
La integran la población y el territorio, donde se plasma el poder y competencias
(conjunto de órganos).
Desde el punto de vista poblacional el Estado importa la unión estable de hombres
que concurren a la obtención de un fin común.
Desde el punto de vista material, el Estado necesita de una dimensión física o
espacial. El marco territorial fija el encuadramiento topográfico, marca las fronteras,
delimita circunscripcionalmente las competencias y señala el ámbito espacial de
validez de los actos de autoridad.
Causa Final (extrínseca). El fin para el cual existe el ser, este es el bien común
(no para el bien individual). El fin no es una materia a construir sino un objetivo a
cumplir imperativamente.
El fin es un Bien: condiciones para el desarrollo integral de la persona. El bien obliga al
desarrollo para la perfección.
El fin es Común: público, para todos y sin arbitrio. El bien común es la fuente en la
cual deben inspirarse todos los gobernantes, sin perjudicar la condición y dignidad
individual de cada integrante del Estado.
El fin es temporal: se circunscribe al orden terrenal. Tiene un contenido concreto, con
determinación histórica.
PODER Y FUNCIÓN
El Poder es una potencia, una capacidad, que requiere ser impulsada y movilizada por
hombres titulares que la ejerzan. El hombre es titular del poder y lo ejerce. El Poder,
siendo uno, se desglosa y descompone en actividades diversas que son las
“funciones” del Poder: legislar, administrar y juzgar.
Quien pone en ejercicio el poder es el gobierno, que representa al Estado y actúa en
su nombre y, por lo tanto, lo que hace en ejercicio del Poder se imputa al Estado como
persona jurídica.
División de Poderes
Para evitar el abuso de Poder se crea la “teoría de la división de poderes”
(Montesquieu), se plantea una división orgánica y funcional dentro del mismo poder,
ya que este es único e indivisible. Es un freno recíproco entre poderes.
Constitución
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Poder Constitutivo o del Estado
CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN
b) Criterio Orgánico
Cada función está determinada por el órgano que la dicta. Si el órgano ejecutivo dicta
un acto, hay función ejecutiva.
Nota: conflicto porque hay funciones que puede cumplir el órgano judicial y ser
ejecutivas. Ejemplo: al órgano judicial cumple funciones administrativas cuando
nombra un funcionario.
c) Criterio Formal
Se basa en la apariencia externa del acto, en la forma: si parece sentencia es función
judicial.
Nota: las contrataciones no tienen ninguna de las 3 formas y por ello no serían función
estatal.
FUNCIÓN LEGISLATIVA
Entre la Constitución y la legislación no se opone nada. La esencia de la Función
Legislativa es que crea siempre un derecho nuevo.
Es la actividad que realiza el Estado en la creación de normas generales de conductas
imperativas para todos los habitantes, por lo tanto son obligatorias.
Toda norma jurídica se da como conocida, son elaboradas por el Congreso aunque en
la práctica los otros poderes aparecen con autoridad jurídica.
Los reglamentos están sometidos a la ley y no pueden contradecirla. Pero la ley puede
contradecir leyes anteriores a ella.
La Función Jurisdiccional no puede considerarse Función Legislativa, porque es la
interpretación de cada caso en particular.
La Función Legislativa se centra en el órgano que se llama “legislativo”, parlamento o
congreso, formado por Diputados y Senadores.
Los elementos de la Función Legislativa son:
Materiales: referido al contenido de la función.
Formal: referido a quien realiza la función (legisladores).
“Es la actividad de Estado que se materializa en reglas generales y abstractas,
impersonales, objetivas, de carácter imperativo y permanente”.
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FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Su creación, la sentencia, es la decisión con fuerza de verdad legal (obligatoria) que
resuelve controversias entre partes. Se manifiesta en una norma concreta y personal,
dictada por un órgano imparcial e independiente.
Ni la administración, ni la jurisdicción crean derecho nuevo como la ley. Crean
derecho, pero no de modo, ni de contenido originario o indeterminado.
Se distancia de la constitución por 2 planos anteriores que hacen de intermediarios.
Hay una justicia nacional y otra provincial, y ambas terminan en la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Aplica el orden jurídico ejecutando normas generales o particulares.
Suele centrarse en el órgano que generalmente se llama “ejecutivo”, pero no en forma
exclusiva, porque a veces el órgano legislativo y jurisdiccional cumple cierto tipo de
función administrativa.
Control interorgánico.
Órgano
Juicio político.
Legislativo
Actos de organización.
Actos de organización (compra bs.,
Funciones Órgano
nombramiento de personal, remoción)
Administrativ Jurisdicciona
Jurisdicción voluntaria (recurso de
as l
Amparo).
Órgano Competencia que da la Constitución en
Administrati sus artículos (Art. 99 CN).
vo
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Nombra y remueve embajadores.
Competencias Supervisa al jefe de gabinete en la recaudación de las
Tributarias y rentas nacionales.
Financieras
Competencias Concluye tratados internacionales.
en Política
Exterior
Competencias Provee empleos militares.
Militares Dispone de las fuerzas armadas.
Competencias Expide instrucciones y reglamentos.
Normativas Participa de la formulación de las leyes.
Dicta decretos de necesidad y urgencia.
2)
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Definición: Es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa, tanto en su organización interna como en su relación con los
administrados, y la protección judicial existente contra esta.
Es una disciplina científica y jurídica. Es netamente un derecho en formación tanto en
sus normas positivas como en sus principios científicos.
OBJETO Y CONTENIDO
No estudia solamente la administración pública sino también el total de la actividad de
índole administrativa realizada por cualquiera de los órganos. Abarca:
Estudio del sujeto que ejerce la Función de administración pública o privada.
Estudio de la forma que dicho ejercicio reviste (actos, servicios, contratos, etc.).
Estudio de los medios puestos a disposición de esa actividad.
Estudio de las atribuciones que se le concede (poder de policía).
Estudio del límite de tales atribuciones (responsabilidad del estado y
funcionarios).
Protege al administrado contra el ejercicio irregular o abusivo de la función
administrativa.
Busca un equilibrio entre el protegido y el Estado, da una protección judicial y no
jurisdiccional.
3)
Fuentes Supranacionales
Son aquellas que surgen del consenso de las naciones.
En la actualidad hay un verdadero orden económico-financiero internacional. El
Derecho Internacional Público ya había centrado la superioridad de sus normas sobre
el derecho Interno, pero con la reforma constitucional del ´94 lo empieza a admitir el
derecho Interno ante la presión internacional.
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La Constitución del ´94 reconoce su propio nivel constitucional a diversos tratados de
derechos Humanos, algunos de los cuales admiten la jurisdicción extranjera, así lo
relativo a la corrupción. La Constitución admite también la cesión de poderes en los
acuerdos de integración (MERCOSUR) dando carácter normativo supranacional a sus
normas.
Una mala decisión jurídica, política o económica en violación al orden internacional no
es gratis, hay sanción económica como mínimo. Ejemplo: intereses en la deuda
externa.
Las fuentes Supranacionales se dividen en 2 grupos en razón de su exigibilidad:
a) Con jurisdicción supranacional, internacional o extranjera. Son los tratados
que tienen un órgano judicial supranacional de aplicación. Ejemplo: Pacto de San José
de Costa Rica. O que sin tener órgano judicial tienen al menos órgano de aplicación.
Ejemplo: Convención Interamericana contra la corrupción, Tratado contra la tortura,
Contratos de crédito externo y Crímenes de lesa humanidad).
Tienen jerarquía constitucional.
La Convención Americana de Derecho Humanos. En 1983 el Congreso
argentino sancionó por ley la sumisión del país a la Convención Americana sobre
Derecho Humanos y su procedimiento supranacional, en especial el sometimiento a la
jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de
Costa Rica. Posteriormente la Constitución de 1994 les dio “jerarquía constitucional”,
al igual que a otros tratados “en las condiciones de su vigencia”, lo cual remite al
modo en que los organismos supranacionales los aplican e interpretan.
Convención Interamericana contra la Corrupción . Tiene diversas normas y
principios imperativos. Reconoce la jurisdicción de otros países sobre hecho acaecidos
en nuestro territorio. Su expresa vinculación de corrupción, crimen organizado y
narcotráfico debe así ser un llamado de atención para quienes incurran en tales
delitos, ya que los tribunales norteamericanos han comenzado a juzgar hechos de
soborno transnacionales ocurridos fuera de su país. La Convención impone en el
derecho interno el principio de publicidad (todas las contrataciones que realice el
Estado tienen que ser publicadas en el Boletín Oficial), equidad (los funcionarios
públicos tienen la obligación de evitar el dispendio de fondos públicos o su mala
utilización) y eficiencia (facultad y obligación de los funcionarios públicos de
seleccionar y contratar al mejor co-contratante) de las contrataciones públicas.
b) Sin otra jurisdicción que la interna. Lo integran los demás tratados
incorporados en el mismo texto constitucional pero que carecen de tribunal
Supranacional, internacional o extranjero. Ejemplo: Tratados de integración
autorizados por al inciso 24 Artículo 75.
Se encuentran dentro de la Constitución, pero tienen menor jerarquía que la
Constitución.
Las sentencias y opiniones de la Corte Interamericana son considerados como fallos
propios de nuestro país.
Fuentes Nacionales
Son aquellas que se adecuan o modifican por la sola voluntad Nacional.
a) Fuentes Formales. El Estado debe tener una personalidad jurídica emergente de
la Constitución, para todas sus manifestaciones externas.
Fuente más importante del Derecho Administrativo.
1) Constitución: Es una fuente extraordinaria para el Derecho Administrativo, dado
que regula la estructura y organización del Estado y establece las facultades del
mismo frente a los individuos y los derechos de los mismos. (Establece su supremacía
en el artículo 31, es una ley fundamental).
2) Ley: Marco dentro del cual el Derecho Administrativo se rige. Es todo acto
sancionado por el Poder Legislativo, de acuerdo con el procedimiento previsto.
Leyes Locales: Son las que dictan las provincias para sí y la Nación para sí
(Capital Federal).
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Leyes Nacionales de Derecho Común: Código Civil, Penal, Comercio, etc.
Aplicadas por los jueces locales de la jurisdicción en donde la cuestión se produzca.
Leyes Nacionales de Derecho Federal: Hacen a la existencia y funcionamiento de
los poderes del Estado Nacional (ciudadanía, servicio Militar, aplicadas por los jueces
federales).
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Reglamentos de necesidad y urgencia. La admisibilidad de estos reglamentos
es excepcional. La Constitución de 1994 puso límites explícitos a la facultad de
dictarlos, en cuanto: a) La causa habilitante: real emergencia pública en la sociedad;
b) El órgano habilitado: Poder Ejecutivo: Presidente, con acuerdo del gabinete (no
puede dictarlo el Jefe de Gabinete); c) La materia legislativa habilitada: prohibido
expresamente en el artículo 99 inc 3 de la CN dictar reglamentos en materia penal,
tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos; d) El procedimiento
administrativo de legislación: requiere referendo de todos los ministros y del Jefe de
Gabinete; e) El procedimiento legislativo de habilitación: el Jefe de Gabinete debe
comunicarlo dentro de los 10 días a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso;
esta debe producir despacho en 10 días, elevarlo al plenario de cada cámara, para su
expreso tratamiento. Si no se logra el expreso tratamiento el reglamento cae
automáticamente. Si lo aprueban se convierte en ley.
El Poder Ejecutivo no tiene facultad de veto sobre lo que resuelva el Congreso, por
cuanto es el Congreso el juez último.
Reglamentos autónomos. Son los que dicta el Jefe de Gabinete sin
subordinación alguna a ley, para regular el funcionamiento interno de la
administración. No están expresamente previstos en las leyes ni en la Constitución
(lagunas del derecho). Tiene como finalidad lograr celeridad, sencillez, economía y
eficacia a los trámites administrativos.
Se traducen en circulares e instrucciones, tienen el carácter obligatorio para los
agentes dependientes de la administración. No necesitan publicación alguna, y su
incumplimiento puede generar responsabilidad administrativa o sanción
administrativa.
b) Fuentes Materiales
1) Jurisprudencia: Conjunto de interpretaciones reiteradamente concordantes del
orden jurídico positivo por órganos jurisdiccionales. Es imperativa solo en el momento
que el juez la aplica o reitera.
2) Doctrina: Es la interpretación que hacen de la ley los estudiosos del derecho, y
mayor será su valor interpretativo cuando mayor sea el prestigio del autor.
3) Costumbre: Es un consentimiento popular apoyado por el cumplimiento usual y
general que se torna en regla o norma jurídica y es aceptada como fuente si la ley así
lo establece.
4)
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Administració Comprendería el estudio de aspectos no jurídicos de la
n Administración Pública (organización, dirección de personal,
etc.).
5)
Significa reducir a una unidad orgánica homogénea y sistematizada las normas que
han de regular una rama del derecho. El derecho Administrativo no está codificado,
sino que sólo se han hecho recopilaciones de leyes aisladas.
Entre las razones que se aducen para oponerse a la codificación, se encuentran: el
dinamismo del Derecho Administrativo, la multiplicidad de leyes, su falta de orden, el
doble carácter de local y nacional de este derecho, etc. Según Dromí, convendría
llegar a una codificación al menos parcial de este derecho.
Ventaja: Responde a una necesidad de certeza y conocimiento del derecho,
permite extraer ciertos principios generales que aseguren a los administrados una
correcta administración de justicia y orientación a los mismos.
Desventaja: Un código implica un derecho condensado en una sola ley, por lo
tanto todas las leyes que lo complementan o modifiquen pueden no ser tenidos en
cuenta, por la creencia errónea de que todo queda resuelto con la aplicación del
Código; queda estancado ante las transformaciones sociales que sufren los estados.
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UNIDAD II
1)
El órgano y el funcionario.
El órgano físico o individuo (subjetivo) llevará a la práctica las decisiones estatales. El funcionario tiene 2 voluntades y 2 situaciones
distintas según sea el modo de su actuación.
a) Su voluntad en cuanto a persona y sus deberes y derechos en cuanto funcionario frente al Estado; el funcionario puede tener
derechos contrapuestos con el Estado y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de él.
b) Su voluntad orgánica en cuanto desempeña la competencia Estatal; el funcionario se subsume dentro del órgano jurídico y en
cuanto titular del mismo, no tiene derechos ni deberes contrapuestos con el Estado, sino sólo competencias que le han sido
asignadas y que desempeñará en su nombre. No tiene tampoco una personalidad diferenciada del Estado.
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IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD ESTATAL
La actuación del órgano.
Dado que el órgano físico puede actuar como titular del órgano jurídico, interesa saber que criterio habrá de seguirse, para
establecer cuando el funcionario actúa como órgano del Estado y cuando no. Es decir, cuando le imputamos al Estado la actuación
de un funcionario. Existen 2 criterios:
a) Criterio subjetivo: que toma en cuenta la finalidad perseguida por el funcionario al actuar. La crítica que se le hace es que
depende del aspecto psicológico, queda en la esfera íntima y es difícil de probar.
b) Criterio objetivo: se tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la actuación y se observa objetivamente lo que ha realizado para
saber si actuó como individuo o como Estado. Presenta 2 posiciones:
Posición civilista. La actuación será del Estado si el funcionario actuó dentro de las atribuciones o competencias
adjudicadas. Por lo que todo acto ilegítimo (fuera de las competencias adjudicadas al funcionario) no se le atribuye al Estado sino a
la persona del funcionario.
Posición del Derecho Público. La legitimidad del acto no es un elemento primordial para decidir si es o no un acto estatal por
haber emanado de un órgano suyo. Debe atenderse a la apariencia externa del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un
hecho o acto propio de la función. Basta con establecer que la actuación del funcionario se ha referido a una tarea que era propia
de su función para decidir que ha actuado como órgano jurídico del Estado. Esta posición es la utilizada por la jurisprudencia a
partir del año 1930 (antes era la Posición civilista).
COMPETENCIA
Es el conjunto de funciones o atribuciones que un funcionario legítimamente puede hacer. Es la aptitud legal para obrar del órgano
administrativo otorgadas por una ley o reglamento.
Toda atribución de competencia presenta al mismo tiempo una autorización y una limitación. El órgano debe realizar su actividad
dentro de la esfera que le ha sido asignada.
Ejercicio de la función
(acto estatal inválido)
Competencia
(acto estatal válido)
El ejercicio de la función administrativa es el conjunto de actividades que pueden imputarse al órgano estatal, sean legítimas o no.
Se imputan en función de la apariencia externa.
CLASES DE COMPETENCIA
En razón de la Materia. Se tiene en cuenta la naturaleza o el contenido del acto, según se refiera a uno u otro asunto
administrativo. Intimamente relacionado con la actividad que va a realizar (Ej. división de materias en los ministerios: trabajo,
economía, salud, etc.).
Según el Territorio. Tiene en cuenta el ámbito espacial donde se encuentra facultado el órgano para realizar la función
administrativa (órganos con competencia nacional, provincial o municipal).
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En razón del Tiempo. Tiene en cuenta el lapso temporal en que el órgano desempeña la competencia. El principio es que
es permanente siempre. El órgano puede ejercer en cualquier momento las atribuciones que le fueron dadas. Sin embargo, existen
2 excepciones:
a) Competencia temporaria: cuando la ley faculta a un órgano a actuar en un lapso determinado de tiempo o en función de la
circunstancia (Ej. PE declara estado de sitio estando en receso el Congreso);
b) Competencia accidental: un órgano asume la competencia por una circunstancia accidental y por un lapso de tiempo fugaz (Ej.
arresto in fraganti).
En razón del Grado. Esta división está dada, en razón si la competencia fue atribuida por una ley o reglamento a los
órganos máximos o ha sido distribuida en distintos órganos diferenciados de los órganos superiores. Puede hablarse de
competencia centralizada, descentralizada y desconcentrada.
CENTRALIZACIÓN
La competencia es centralizada cuando está conferida a órganos centrales o superiores del ente exclusivamente (Ej. presidente).
Cuando la ley o reglamento otorga competencia a un órgano máximo de la Administración Central.
L o R ------------- competencia
Administración Central
DESCONCENTRACIÓN
Es cuando se ha distribuido, por ley o reglamento, porciones de competencia en órganos inferiores de la misma organización o del
mismo ente central administrativo (Ej. AFIP, ministerios, etc.).
L o R -------------- competencia
Administración Central
DESCENTRALIZACIÓN
Es cuando la competencia se ha distribuido a un nuevo ente, separado de la administración central, dotado de personalidad jurídica
propia y constituida con órganos propios que manifiestan la voluntad de ese ente.
L o R --------------- competencia
Administración Central
DELEGACIÓN
La delegación de competencia es una decisión del órgano administrativo a quien legalmente aquella le corresponde, por la cual
transfiere el ejercicio de la misma o parte de ella a un órgano inferior. Siempre y cuando una ley lo autorice.
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Condiciones de delegación:
Admisibilidad: debe existir una norma legal que autorice al órgano a delegar todo o parte de su competencia, caso contrario
el órgano no puede desprenderse de ella.
Revocación: la delegación de competencia siempre es revocable en cualquier momento, pues es propiedad del órgano
superior.
Responsabilidad: son tan responsables el órgano delegado (por su actuación) como el delegante (por pertenecer a él la
competencia).
Control: el control del órgano delegante es amplio, no sólo jerárquico (legitimidad, oportunidad y conveniencia), sino que
también puede dar instrucciones precisas que el órgano inferior deberá cumplir.
Durabilidad: dura lo que decida el órgano superior, no es permanente.
AVOCACIÓN
Es el sistema inverso a la delegación, pues consiste en que el órgano superior ejerza la competencia del órgano inferior. Lo que
significa que el superior le quita y se arroga la competencia del órgano inferior.
El titular de la competencia es el órgano inferior; el que otorga la competencia es el órgano superior (es decir, él decide asumir la
competencia). El control va a depender de la calidad del órgano superior (si es centralizado, desconcentrado o descentralizado). El
responsable es el órgano superior.
Al igual que en la delegación, la avocación no es legítima si no existe una ley que la autorice expresamente. Basta a veces que el
superior indique informalmente al inferior la solución que considere adecuada para que este la adopte, sin la necesidad de
arrogarse la competencia.
En la práctica, la avocación es inusual, ya que a veces hasta que es superior indique formalmente al inferior la solución que
considere adecuada para que este la adopte, por lo tanto, no es necesario que asuma la competencia.
LA JERARQUÍA
Es la relación jurídica-administrativa interna que vincula entre sí los órganos de la administración mediante poderes de
subordinación para asegurar la unidad de acción y decisión.
Requisitos:
a) que exista un órgano superior en la línea de competencia,
b) que ambos órganos tengan igual competencia en razón de la materia.
Características:
a) La relación jerárquica se da entre órganos internos que componen el mismo ente administrativo (centralización,
desconcentración y delegación).
b) En la relación jerárquica el control que realiza el órgano superior se llama “control jerárquico”, el cual permite revisar los
actos del inferior tanto en su legitimidad como también la oportunidad y conveniencia.
2)
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Organos administrativos que no pertenecen a la Administración Central
La Auditoría General de la Nación es un órgano descentralizado. Su función es ejercer el control externo del sector público
en aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos.
El Ministerio Público es un órgano descentralizado, compuesto por el Procurador General de la Nación (actúa ante la Corte
de Justicia); los Fiscales Generales (actúan ante la Cámara) y los Fiscales Federales (actúa ante los jueces). Promueve la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad. Actúa paralelamente con el Poder Judicial.
El Defensor del Pueblo es un órgano autónomo creado por la Constitución. Es designado y removido por el Congreso. Su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses establecidos en la
Constitución y las leyes; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo la selección de magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Jury de Enjuiciamiento juzga las irregularidades de los jueces de 1º instancia.
Entes Reguladores (Ej. ENJASA).
b) A nivel Provincial
Idem Nacional, pero con competencia territorial provincial.
c) A nivel Municipal
La municipalidad es un órgano político y administrativo que gobierna en la extensión territorial de la ciudad.
3)
4)
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5)
b) Las que realizan una actividad comercial o industrial (bajo un régimen mixto de derecho Público y Privado):
I. Empresas del Estado. Tiene un estatuto aprobado por el derecho Público y el Estado. Tienen individualidad financiera,
preparan sus propios proyectos de presupuesto y lo ejecutan. El presupuesto está sometido al Poder Ejecutivo que lo aprueba y lo
comunica al Congreso.
El derecho Privado regirá en todo lo que haga a su actividad específica, comercial o industrial, y el derecho Público en lo que hace
a sus relaciones con la administración.
Diferencia entre empresas del Estado y entes autárquicos. El ente autárquico se rige enteramente por el derecho Público, la
empresa del Estado no. En el ente autárquico todos los agentes son empleados públicos, en la empresa del Estado sólo son
empleados públicos los funcionarios superiores.
Características:
Son íntegramente estatales. Se integran con capitales estatales y no adoptan formas de sociedades privadas.
Tienen personería jurídica propia.
Los actos de las empresas del Estado son actos administrativos regidos por la ley de Procedimientos administrativos. Los
contratos se rigen predominantemente por el derecho Público.
Tiene privilegios impositivos, no pueden ser declarados en quiebra, el Estado responde por su pasivo, sus bienes son
inembargables, imprescriptibles e inalienables.
Controles y limitaciones. El Poder Ejecutivo designa un funcionario (síndico y facultades de veto). Están sometidos al
tribunal de cuentas de la Nación y sus rentas ingresan al tesoro de la Nación.
II. Sociedades del Estado. Son sociedades constituidas bajo las formas del derecho Privado usualmente como S.A., pero
cuyas acciones están totalmente en poder del Estado. No dictan actos administrativos y celebran contratos administrativos. La
principal diferencia entre las empresas del Estado y las sociedades del Estado es que las primeras tiene una forma típicamente
estatal y las segundas adoptan una forma similar a las de las empresas privadas.
La Nacionalización. Se trata del traspaso de una empresa de propiedad privada, nacional o extranjera, a manos del Estado.
Las nacionalizaciones pueden tener distintos medios y fines:
Los medios pueden ir desde los más liberales, como la compra; hasta los más imperativos, como la expropiación y la
confiscación.
Los fines pueden ser: suprimir la propiedad privada, el desarrollo económico, la persecución política, etc.
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UNIDAD III
1)
No Jurídicos
No son vinculantes en
obligaciones para el
organismo administrativo
que lo recibe. (Ej.:
propagandas del gobierno).
Jurídicos: es la actuación material, física o humana, que produce consecuencias jurídicas. (Ej.: el retiro
HECHOS voluntario).
No Jurídicos: acto material que no produce consecuencias jurídicas. (Ej.: llevar un expediente).
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Es toda declaración bilateral o de voluntad común que produce efectos jurídicos entre 2 o más personas, de las cuales una está en
ejercicio de la función administrativa.
REGLAMENTO ADMINISTRATIVO
Es la declaración de voluntad unilateral, realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos generales.
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La regulación puede ser de 2 tipos:
1. Directa: la predeterminación de la conducta proviene de una ley o reglamento, que se refiere directamente a la
Administración Pública. (Ej.: Ley de Presupuesto).
2. Indirecta: la predeterminación proviene de una norma jurídica que, sin referirse directamente a la Administración Pública, es
un principio concreto que debe seguir. (Ej.: los principios de la CN).
Facultades discrecionales: existen cuando el orden jurídico le otorga cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de
acción.
No existen actos totalmente reglados ni totalmente discrecionales; siempre existe una norma que fija un marco de acción.
Toda actividad está reglada en cuanto a la competencia, siempre es un órgano determinado y no otro el que puede realizar la
actividad.
En cada acto administrativo: el administrador tiene aspectos reglados: la competencia y la forma o el objeto. Así también, hay cierta
libertad para actuar de acuerdo a su criterio; libertad que debe ser ejercida de modo que no transgreda los límites jurídicos
elásticos, ni los límites técnicos.
LIMITES
1. Razonabilidad: la decisión discrecional del funcionario será ilegitima si es irrazonable; es decir cuando uno de los
fundamentos que la sustenten, o se funde en pruebas inexistentes o no guarde proporción adecuada entre los fines que la ley
desea lograr y los medios empleados.
2. Desviación del poder: le decisión es ilegitima si el funcionario actúa con un fin personal, o con un fin administrativo, pero
que no es el requerido por la ley.
3. Buena fe: la decisión es ilegitima cuando se usan artificios como acción, omisión o silencio para llevar a engaño o a error al
administrado.
4. Discrecionalidad técnica: el administrador no puede actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando estas sean
claras y uniformes.
El control de legitimidad abarca no sólo el ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales. El Poder
Judicial debe controlar la legitimidad de la actividad administrativa, pero no su oportunidad. Sólo anula los actos ilegítimos, pero no
los que considere inconvenientes o inoportunos.
La administración, en cambio, puede revocar sus propios actos, tanto si los considera ilegítimos como inconvenientes.
Las partes pueden acudir a la administración o a la justicia a pedir la extinción de un acto que los afecta, teniendo en cuenta:
El derecho subjetivo: es una protección que el orden jurídico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado.
Interés legitimo: sólo puede reclamar su derecho ante la propia administración (interponer un recurso). Ej.: patrimonio de los
hijos.
Interés simple: interés de todo ciudadano de que la ley sea cumplida. Este interés no da derecho a interponer acciones
judiciales ni recursos administrativos. (Ej.: denuncia a bromatología).
2)
ELEMENTOS Y REQUISITOS
Para que el acto administrativo sea eficaz necesita cumplir con ciertos requisitos, llamados elementos del acto administrativo. Son
componentes que hacen a la validez del acto, y se dividen en:
1. Elementos esenciales: hacen a la validez del acto, si faltan el acto es ilegitimo, es decir, se encuentra viciado. Ellos son:
a) Sujeto (competencia): el órgano que lo dicta debe estar facultado para hacerlo, es decir, tener la competencia
correspondiente (conjunto de atribuciones otorgadas por la ley o reglamento).
b) Objeto: es la materia sobre la cual se decide el contenido del acto sobre el cual se opina. El objeto debe ser claro, cierto,
preciso, fáctica y jurídicamente posible, lícito.
Lícito: no puede estar prohibido por el ordenamiento jurídico ni ser contrario a la moral y las buenas costumbres.
Cierto, preciso y determinado: es necesario saber de que tipo de acto se trata, a que personas o cosas afecta, en que
tiempo y lugar han de producirse los efectos jurídicos deseados.
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Posible jurídica y físicamente: que la ley lo permita y sea posible de llevarlo a la práctica.
c) Causa: circunstancias de hecho y de derecho que llevan a su emanación.
d) Finalidad: es la intención que se persigue con el dictado del acto. No pueden perseguirse otros fines públicos o privados
distintos de lo que justifique el acto, su causa y objeto.
e) Forma: es el modo en que se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. La falta de cumplimiento de la forma
establecida afecta directamente la validez del acto. Las distintas formas de instrumentación son:
Escrituridad: siendo indispensable la fecha de emisión, mención del órgano, agente interviniente.
Oralidad: admitidos como excepción en los casos de instrucciones de órganos internos de la Administración Central.
Signos: símbolos que producen en el administrado una idea de orden o consejo (silbatos, timbres, banderas, lumínicos,
etc.).
2. Elementos accidentales: pueden o no concurrir en un acto administrativo, sin que la ausencia de ellos afecte a la validez
o eficacia.
a) Término: lapso de tiempo en que el acto va a producir sus efectos.
b) Modo: procedimiento de la ejecución del acto.
c) Condición: cuando el acto depende de algo para empezar a regir o para concluir su obligatoriedad (suspensiva o
resolutoria).
2. Estabilidad
Todo acto administrativo se dicta para perdurar en el tiempo. Tiene como característica general ser irrevocable, estable, inmutable,
lo que constituye el concepto de cosa juzgada administrativa, que consiste en darle valor de “verdad real” dentro de la
administración, siendo sólo modificable por decisión judicial.
Requisitos para que exista la estabilidad:
Que el acto administrativo declare derechos subjetivos de los administrados.
Que cause estado, es decir, que se haya notificado al interesado.
Que sea regular (reúna todas las condiciones esenciales de validez).
Que no haya ley que autorice la revocación.
3. Impugnabilidad
El acto administrativo, en su calidad de acto productor de efectos jurídicos, puede ser impugnado mediante la interposición de
recursos administrativos o acciones judiciales. La impugnación puede ser:
Administrativa: es un proceso administrativo que puede ser modificado por decisión del juez.
Judicial: es un proceso administrativo, una verdad legal. No hay órgano que la pueda hacer variar.
Se debe agotar la vía administrativa para poder ir a la vía judicial.
4. Ejecutividad
Es el deber de cumplir todo acto administrativo, en razón de su obligatoriedad y exigibilidad. Existe siempre, y significa que todo
acto estatal, por su condición de tal, debe cumplirse.
5. Ejecutoriedad
Es la facultad de la administración de poner en práctica el acto administrativo por sus propios medios, e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan la ejecución o efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.
19
Tipos de Ejecutoriedad
Judicial: esta es la regla general, si bien el acto emana de la administración, su cumplimiento o ejecución le compete al
órgano judicial.
Administrativa: es la excepción, significa que tanto la emanación del acto como su cumplimiento le corresponde a la
administración, por sus propios medios o elementos.
Medios jurídicos de ejecutoriedad
Coerción directa: cuando la administración obliga al administrado a que cumpla él mismo la conducta obligada. Se refiere
a conductas personalísimas (Ej.: ser autoridad de mesa en las elecciones, el servicio militar, etc.)
Coerción indirecta: consiste en la aplicación por la administración de sanciones, a fin de forzar al administrado a cumplir el
acto (Ej.: multas de tránsito). Se refiere a obligaciones no personalísimas. La amenaza de sanción actúa como motivo determinante
de la voluntad del obligado.
Ejecución subsidiaria: se trata de actos no personalísimos, que impliquen una actividad material y fungible, realizable por
un sujeto distinto del obligado. Es estos casos la Administración realiza el acto ejecutándolo por sí, de oficio o por un 3º, con cargos
al obligado, el cual responde por los daños y perjuicios que hubiere ocasionado (Ej.: la obligación que se le impone a un
administrado de limpiar un baldío que le pertenece, si no lo hace la administración se hace cargo o un 3º, y los cargos se los cobran
al administrado dueño del baldío).
VICIOS Y NULIDAD
Los vicios del acto administrativos son las faltas o defectos con que este aparece al mundo jurídico y afectan a la perfección del
acto, ya sea en su validez o eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecución.
La gravedad de la invalidez depende de la lesión que produzca en los intereses de los afectados y al orden público y jurídico
estatal.
Existe una relación causa-efecto entre los vicios y las nulidades, porque las nulidades son las consecuencias jurídicas de la
trasgresión al orden público.
Modificación
Consiste en el saneamiento del acto. Es decir que desaparecen las causas productivas del vicio del acto. Es realizada por el mismo
órgano que la dicta o sus superiores, dependiendo de la gravedad del vicio.
Los únicos vicios pasibles de modificación, son los leves y muy leves. Los graves y muy graves son insanables.
En caso de imprecisión u oscuridad, el mismo órgano que dictó el acto debe modificarlo para aclarar su contenido.
En caso de modificación de errores materiales u omisiones muy leves o leves, o sean de escritura, la expresión de errores
numéricos, la modificación puede ser de oficio, a petición de partes o por manifestación del interesado, y se considera que el acto
nació siempre sin ningún vicio.
EXTINCION
Es la cesación (dejar de producir) de los efectos jurídicos del acto administrativo. Puede ser por causas normales o anormales.
El acto administrativo se extingue por:
a) Cumplimiento del objeto. Extinción de pleno derecho, sin
b) Imposibilidad de hecho sobreviviente. necesidad de otro acto posterior.
c) Expiración del plazo.
d) Acaecimiento de condición resolutoria.
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e) Renuncia. Abandono del derecho propio a favor de otro.
f) Rechazo.
g) Revocación. Retrae voluntad.
h) Caducidad. Omisión del ejercicio en el plazo fijado.
i) Declaración judicial de inexistencia o nulidad del acto.
3)
ELEMENTOS
a) Sujeto
Una de las partes es siempre alguien de la administración. Los contratos administrativos pueden ser realizados por cualquiera de
los 3 poderes. El Estado es responsable de cada contrato administrativo que crea o firma.
b) Voluntad
Es el consentimiento entre un órgano estatal y un cocontratante quien deberá tener capacidad para celebrar un contrato. El Código
Civil establece quienes no pueden contratar con el Estado: los concursados; los quebrados; los deudores del Estado; los menores;
los dementes y sordomudos; funcionarios que trabajan para el Estado y sus parientes hasta el 3º grado.
Dentro de la voluntad, tenemos a la COMPETENCIA del órgano institución y la COMPETENCIA del órgano individuo. El quórum de
los órganos colegiados en cada caso, deberá establecer quienes son los habilitados para celebrar contratos.
El perfeccionamiento del contrato se da cuando hay manifestación recíproca de los contratantes; con la notificación de aceptación
por parte de la Administración y con la formalización escrita del acuerdo de voluntades suscripto por las partes.
c) Objeto
El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye y que tiene por contenido una obligación de hacer o no hacer. Es la
consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes.
CARACTERES ESPECIFICOS
a) Formalismo
La validez del contrato administrativo se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones en vigencia.
b) Prerrogativas de la Administración
Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad de las partes quedan subordinados, en el contrato administrativo, al interés
público, que prevalece sobre los intereses particulares; distinto de lo que ocurre en el contrato civil.
c) Derechos y obligaciones
Los derechos y obligaciones a favor o a cardo de los cocontratantes, en principio son inalienables e intransferibles. Por lo tanto no
hay posibilidad de subcontratación.
d) Oponibilidad
Los efectos del contrato, con respecto a 3º, en el derecho privado, no pueden ser opuestos a ellos, ni tampoco ser invocados por los
mismos. En cambio, en el contrato administrativo, en ciertos casos, esos efectos pueden oponerse a 3º.
21
LICITACION PUBLICA
Es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el
pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o
conveniente.
Esta forma de contrato se utiliza para las obras públicas, para algunos tipos de servicios y para las obras de suministro.
En el Derecho Público, la licitación pública está prevista en la Ley de Contabilidad, la Ley de Obras Públicas y los Reglamentos de
Contratación.
Principios Jurídicos de los Contratos Administrativos
La posibilidad de opción o concurrencia entre los oferentes.
Publicidad del acto.
Igualdad entre los oferentes y los licitadores.
Ventajas del sistema de contratos administrativos
Mayor economía para la administración.
Mayor transparencia para los oferentes.
La licitación pública es, por su naturaleza, un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con
quien se celebrará un contrato. Constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al público, o a cualquier empresa
inscripta en un registro creado a tal efecto.
Licitante. Es la persona que en ejercicio de la función administrativa, utiliza el procedimiento de licitación pública, efectuando el
llamado, recepcionando las ofertas y adjudicando en su consecuencia.
Licitadores. También llamados proponentes u oferentes. Son las personas que formulan ofertas en respuesta al llamado de
licitación. Es el que aspira a ser adjudicatario del contrato. Deben estar inscriptos en el Registro Nacional de Contratantes de Obras
Públicas o en el Registro de Proveedores del Estado.
Etapas de la licitación pública
1. Pliego de condiciones
Es el conjunto de disposiciones generales y especiales, de carácter minucioso, redactadas por la administración y destinadas a regir
el contrato, tanto en su formación como en su ejecución.
El objeto (suministro, obra o servicio que se licita), el procedimiento (preparación y ejecución del contrato) y la relación jurídica
(derechos y obligaciones de las partes) emergentes de la selección están contenidos en los pliegos. Su observancia por parte del
licitante y de los oferentes, tiene por finalidad proteger los intereses de ambas partes.
2. Llamado a licitación
El licitante inicia de oficio el procedimiento de selección de su contratista. Es una convocatoria que implica un pedido de ofertas.
El llamado debe ser claro, estar hecho en forma objetiva, establecer cuál es el órgano administrativo interviniente, dónde deben
presentarse las propuestas ofertas, el día, la hora y lugar de apertura de los sobres.
La publicación de los avisos debe realizarse en el Boletín Oficial y, eventualmente, en periódicos privados. El incumplimiento de
este requisito, determina la nulidad de la licitación.
Todos los oferentes o proponentes deben integrar una garantía precontractual. Este depósito de garantía debe concretarse en el
Banco de la Nación Argentina.
3. Presentación de la Oferta
Esta etapa comprende una serie de pasos:
Presentación. Las propuestas deben hacerse por escrito, en sobre cerrado, lacrado y firmado, acompañadas de los
documentos que acreditan el depósito en garantía.
Recepción. Esto consiste en la “simple admisión” de la documentación que contiene la propuesta, y por tanto, produce
efectos jurídicos directos e inmediatos. Se trata de un acto administrativo, que fija el momento a partir del cual la Administración
pierde la facultad de modificar el anuncio, y el oferente se asegura su participación en tiempo oportuno.
Apertura. Se permite a los oferentes tomar conocimiento de todas las propuestas, vigilar el proceso, verificar su legalidad y
asegurar la imparcialidad del licitante y su trato igualitario. El acto es verbal y actuado, porque las leyes imponen el levantamiento
de un acta en la que se refleje todo lo acontecido durante su desarrollo.
En principio, el acto de Apertura es impostergable. Sin embargo, si por cualquier circunstancia (feriado, huelga, asueto, etc.) el día
señalado para la apertura de las propuestas no fuere laborable, el acto tendría lugar el día laborable siguiente a la misma hora.
Aclaraciones y Observaciones. Los oferentes pueden formular observaciones antes y después de la apertura. Antes de la
apertura se puede solicitar aclaraciones y formular observaciones en cuanto al acto que se va a realizar y a todo el procedimiento.
Después de la apertura los interesados pueden observar el mismo acto de apertura o cualquiera de las propuestas presentadas.
De las observaciones y/o impugnaciones que se formulen, se dejará constancia en el acta que se labre.
Admisión. Es deber del licitante apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta, debiendo dar
razón de la decisión ya sea que la considere admisible o inadmisible, mediante un acto fundado y motivado.
Inadmisión o rechazo de la oferta. Las ofertas que no llenen los recaudos subjetivos, objetivos y formales, serán rechazados
por el licitante.
Preadjudicación. Se exige el asesoramiento de oficinas técnicas y órganos consultivos que clasifican las propuestas en
orden de mérito según su conveniencia.
La preadjudicación o adjudicación provisional no es un requisito esencial para el trámite de la licitación. Pero su omisión, cuando el
ordenamiento jurídico lo exige, como previa a la adjudicación definitiva, constituye un vicio grave y causal de nulidad.
22
4. Adjudicación
Es el acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa, poniendo fin al
procedimiento administrativo precontractual.
El acto de adjudicación forma parte integrante del procedimiento administrativo precontractual. Es el último de sus actos, pero no el
1º del contrato. Este nace con la formalización escrita, aprobación por el superior jerárquico o notificación de la adjudicación, según
el contrato que se trate.
LICITACION PRIVADA
Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente invitadas
por el Estado. El Estado dirige la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas.
En la licitación privada la afluencia de oferentes es limitada, la presentación de los oferentes responde a una invitación personal y
directa formulada por la Administración.
En caso de licitación privada fracasada la situación debe resolverse recurriendo a la contratación o trato directo.
El procedimiento licitatorio privado carece de norma jurídica específica.
CONTRATACION DIRECTA
Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. A veces,
deben cumplirse ciertas formalidades o requisitos como solicitar listas de precios a varios interesados.
Cuando la ley autoriza la contratación directa, puede utilizarse la licitación privada; cuando la ley autoriza la licitación privada, no
puede ésta ser sustituida por la contratación directa, salvo el supuesto de licitación privada fracasada.
SUMINISTRO DE PRECIOS
Es un sistema de compras, procurando los mejores precios de plaza, efectúa llamados periódicos por los medios de difusión
general, invitando a la presentación de precios en acto público.
Las firmas interesadas reciben un disquete que deben entregar en el acto con los precios ofrecidos en cada uno de los ítems
estipulados.
CONCURSOS PUBLICOS
Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o
artística entre los presentantes o intervinientes.
Es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública; de ahí que se tengan en cuenta
preferentemente las condiciones personales del candidato. (Ej. Para proveer un cargo de profesor universitario).
Las bases del llamado a concurso pueden expresarse en un pliego de condiciones.
Se trata de un conjunto de cláusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado.
El llamado a concurso no es una oferta de contrato por parte del Estado, sino un “pedido de ofertas”.
De acuerdo con nuestra normativa, el procedimiento del concurso para la selección del contratista es viable en los contratos de obra
pública, de concesión de servicio público y de empleo público.
REMATE PUBLICO
Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el
mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, a favor
del precio más elevado que se ofrezca.
El Estado puede vender o comprar en remate público. Si el Estado vende en remate público, el procedimiento debe hacerse por
medio de los órganos y entes estatales competentes.
La venta debe ser autorizada por el órgano competente. Los postores que concurran a esos remates no necesitan estar inscriptos
en los Registros del Estado.
Si el Estado compra en remate público, el funcionario que formule la oferta por el Estado, no puede ofrecer un precio que exceda
del que le haya sido autorizado.
4)
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a) La generalidad. Todos tienen derecho a usarlo.
b) La igualdad. Todos pueden exigirlos en igualdad de condiciones.
c) Regularidad y Continuidad. El servicio debe satisfacer la necesidad toda vez que ella se presente.
El régimen actual protege al que presta el servicio y no al usuario.
5)
CONCESION
La concesión de servicios públicos es el acto administrativo por el cual se atribuye a una persona, con el fin de que ella gestione y
realice una actividad de la administración, un poder jurídico sobre una manifestación de la administración pública. Delega el servicio
público para que la persona lo realice, pero sin actuar en nombre ni a cuenta del Estado. A diferencia del funcionario u órgano, el
concesionario actúa en nombre y por cuenta propia. El Estado tampoco interviene en sus pleitos, aún cuando perciba parte de sus
ingresos. La concesión es un acto de ejercer industria o comercio, le compete al Estado y sólo él lo delega.
24
UNIDAD IV
1)
El Control Administrativo
Puede ser de 2 formas:
1. de oficio: es una fiscalización realizada por la propia administración en el ejercicio de una auténtica función de autocontrol,
por la que se puede modificar o extinguir actos viciados, siempre que no lesione las relaciones jurídicas y la estabilidad de los
administradores; debiendo pagar daños y perjuicios.
2. por petición de parte: se da cuando el titular de una situación jurídica subjetiva reclama ante la administración solicitando
la fiscalización de los actos dictados por ella. Existen 3 medios:
a) Recurso Administrativo. Es un medio de impugnar la decisión de una autoridad administrativa, con el objeto de obtener en
sede administrativa su reforma o extinción. Se atacan solamente actos administrativos y se protegen solamente derechos subjetivos
e intereses legítimos. El recurso debe tramitarse y resolverse por parte de la administración. Es obligatorio su trámite por parte de la
administración. Se declara la nulidad del acto o se lo cambia y hay resarcimiento económico.
b) Reclamación administrativa. Es un pedido que se le hace a la autoridad administrativa para que haga uso de su facultad de
revocar o modificar un acto de la administración. No hay resarcimiento. La reclamación puede ir en contra de actos, hechos u
omisiones de la administración, en defensa de derechos subjetivos e intereses legítimos; es más amplia que el recurso.
c) Denuncia. Es una declaración de conocimiento para que se respete la ley, por medio de ella se pueden impugnar actos,
hechos u omisiones administrativas y se puede defender hasta el interés simple. El recurso administrativo y la reclamación
administrativa son declaraciones de voluntad del administrado, mientras que la denuncia es la información que un particular
(afectada o no por el acto) hace a un órgano administrativo sobre un vicio en la actividad administrativa. La autoridad que la recibe
no tiene obligación de tramitarla o resolverla.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La serie de actos a través de los cuales se desenvuelve la actividad administrativa se llama procedimiento administrativo. Habrá
procedimiento administrativo:
En toda la actividad del poder administrador.
En toda la actividad del Poder Judicial que no sea específica jurisdiccional.
En la actividad del Poder Legislativo que no sea específicamente legislativa.
El procedimiento administrativo es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de
los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.
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Informalismo a favor del Administrado. El procedimiento administrativo carece de formas estrictas, es informal pero no
para la administración sino sólo para el administrado. Los recurrentes no están obligados a saber que recursos deben presentar.
Ante cualquier equivocación que cometan, la administración debe darles el carácter que legalmente les corresponda.
Del Debido Proceso. Debe darse oportunidad de defensa al interesado, lo que comprende:
a) El derecho a ser oído.
b) El derecho a ofrecer y producir su prueba de descargo.
De Rapidez, Simplicidad y Economía. Ello significa que deben evitarse complicados, costosos o lentos trámites
administrativos burocráticos que dificulten el desenvolvimiento del expediente.
CARACTERES Y ALCANCES
Caracteres jurídicos
Son las consecuencias jurídicas que resultan de la aplicación de sus principios jurídicos. Son las notas que tipifican y definen la
especialidad del procedimiento administrativo, respecto de los procedimientos legislativo y judicial.
a) Administrativo: no jurisdiccional. La Administración, en dichos procedimientos, actúa en ejercicio de la función
administrativa. No hay cosa juzgada al estilo judicial. En ningún caso la Administración puede reunir las cualidades de juzgador
imparcial e independiente.
b) Funcional e integral. El procedimiento administrativo es propio de la función administrativa. Se incluye dentro de él la
actividad administrativa de cualquier órgano o ente público, estatal o no, y a la inversa, se excluye la actividad pública legislativa y
jurisdiccional. El procedimiento administrativo es integral, porque comprende toda la actividad administrativa.
c) Interno y externo. El procedimiento interno es el que se origina en una relación entre órganos administrativos, se lo suele
considerar secreto, aunque por lo general nunca existe un procedimiento totalmente interno. El procedimiento externo es aquel en
que la actividad de la Administración está en relación a particulares, se lo suele clasificar de público.
d) Contradictorio. La relación Administración-administrados se compone de situaciones jurídicas de deber o de poder, según
la posición pasiva o activa en la alteridad pública-administrativa, produciendo efectos jurídicos que son comprendidos en el
procedimiento administrativo. Pueden presentarse también intereses contrapuestos de los mismos particulares interesados,
obligando a la Administración a asegurar la participación igualitaria de los interesados.
e) Preliminar. Regularmente, para intentar la vía judicial se exige haber agotado la vía administrativa
f) Público. El criterio general es el del leal conocimiento de las actuaciones como un presupuesto de la garantía de defensa,
que se traducen procesalmente en: vistas, notificaciones y motivación.
g) Constitutivo e impugnativo. Tradicionalmente se distinguen 2 clases de procedimiento administrativo: el constitutivo o de
preparación y emisión de actos administrativos y el impugnativo o recursivo de la voluntad administrativa. Si bien la distinción es
real, son 2 etapas de un procedimiento único con un solo régimen jurídico, aunque se distingan momentos y a las etapas se las
llame de distinto modo.
h) De participación y colaboración administrativa. El procedimiento administrativo establece para el administrado el
derecho-deber de participación y colaboración en la preparación, impugnación y fiscalización de la voluntad administrativa.
i) Decisorio o resolutivo. La aceleración y simplificación procedimental no deben implicar una desnaturalización del debido
proceso. La pauta de clasificación de las formas de terminación debe estar constituida por la normalidad o la anormalidad de la
conclusión de sus trámites. Un procedimiento termina normalmente cuando concluye en un acto administrativo expreso que
contiene la disposición de fondo que determinó el objeto mismo del procedimiento. Tratase de la resolución expresa. La terminación
anormal comprende los supuestos en que la conclusión del trámite no resulta de un acto expreso resolutivo de la cuestión de fondo
planteada, sino de casos legalmente asimilados o de hechos o actos del administrado interviniente.
j) Ausencia de costas. Uno de los caracteres del procedimiento administrativo es la gratuidad. Hay ausencia de costas pero
no improcedencia de ellas. Cada uno paga sus propias costas, tanto la Administración como los administrados. No hay parte
vencida. El recurrente debe abonar los gastos de sellado de actuación y los honorarios que hubieren surgido.
k) Ausencia de cargas fiscales. En principio se prevén impuestos de sellos y tasas por actuaciones administrativas en la
etapa constructiva del procedimiento, no así en la etapa impugnativa.
l) Impulsión de oficio y a instancia de parte. Incumbe a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y ordenar la
práctica de cuanto sea conveniente para el esclarecimiento y resolución de la cuestión planteada. La impulsión de oficio es el
principio predominante; sólo por excepción puede corresponder la impulsión del procedimiento al administrado, en aquellos trámites
en que medie sólo su interés privado.
m) Instructorio. Corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo realizar las diligencias
tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión. La obtención de pruebas y averiguación de hechos puede
ser hecha de oficio o a petición de parte, a efectos de la adecuada determinación, conocimiento y comprobación de los datos en
virtud de los cuales debe pronunciarse resolución.
n) Verdad material. El órgano debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que hayan sido alegados y probados o no por el
administrado.
o) Escrito. La forma escrita es el modo regular y ordinario como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa y
la del interesado en el procedimiento administrativo. Los actos de la Administración se manifiestan expresamente y por escrito y
deben contener: lugar y fecha de emisión, mención del órgano y entidad de quien emana, expresión clara y precisa del contenido de
la voluntad administrativa, individualización y firma del agente interviniente.
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Alcances jurídicos
a) Alcance objetivo. La actividad administrativa se exterioriza en diversas formas jurídicas, cuya preparación e impugnación
están regladas por los principios y caracteres del procedimiento administrativo. Al referirnos a cada una de esas formas hicimos
aplicación de las reglas procedimentales para su preparación e impugnación.
b) Alcance subjetivo. El procedimiento administrativo es bilateral por su propia esencia. En la preparación de la voluntad
administrativa siempre hay administrados afectados, con los que se genera una relación jurídica procesal, por la que autoridad
administrativa e interesados titularizan diversos derechos y deberes procesales. Los interesados tienen entre otros derechos
procesales: iniciar el trámite administrativo, ser oído, ofrecer y producir pruebas, solicitar prórroga de plazos, etc.; son sujetos
pasivos del deber de: constituir domicilio legal y denunciar domicilio real, redactar el escrito en las formas y condiciones prevista por
la ley, etc. La autoridad administrativa tiene como derechos procesales: iniciar de oficio el trámite administrativo, sancionar a los
interesados por faltas procesales, apreciar razonablemente la prueba, suspender la ejecución de la decisión, etc.; debe: adoptar las
medidas necesarias para la celeridad, economía y eficacia del trámite, ejercer su competencia, impulsar de oficio el procedimiento,
etc.
c) Alcance temporal. La actuación y la fiscalización de los actos administrativos por la misma autoridad administrativa
pueden estar sujetas a plazo de revisión. Está sujeta a plazo la revisión por motivos de legitimidad, salvo caso de inexistencia o
nulidad absoluta. En cambio, la revisión por oportunidad no está sujeta a plazo.
d) Alcance final. La finalidad del procedimiento administrativo es asegurar que el obrar público se ajuste a los principios de
legitimidad y de oportunidad, comprendiendo, por tanto, la verificación de la actividad reglada y discrecional.
e) Alcance material. El procedimiento administrativo contempla la protección o tutela de los consumos públicos y de los
servicios públicos. Así mismo, debe comprender la salvaguarda del ambiente y la preservación del patrimonio natural, cultural e
histórico.
2)
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Un recurso es un medio de protección de los derechos del administrado respecto de la Administración Pública. Los recursos
administrativos se desenvuelven dentro del procedimiento administrativo y se tramitan dentro de la misma administración.
3)
Recurso de Apelación Jerárquica. Se trata de un recurso optativo y se interpone luego de haberse desestimado expresa
o tácitamente el Recurso de Reconsideración. Siempre se apela al órgano que denegara expresa o tácitamente el Recurso de
Reconsideración.
Se contemplan 2 tipos de Recurso de Apelación:
1. Apelación Jerárquica Menor: procede contra actos interlocutorios o de mero trámite (que no son definitivos), dictados por
autoridad inferior a directivos generales o de jerarquía equivalente. Se interpone ante el órgano que denegara el Recurso de
Reconsideración dentro del plazo de 5 días computados desde el vencimiento del plazo de 30 días fijados para resolver el Recurso
de Reconsideración. Impuesto el recurso, las actuaciones se elevan de inmediato y de oficio para ser resuelto dentro de los 15 días
de recibidas. Vencido el plazo para resolver el Recurso, se lo reputará denegado tácitamente.
27
2. Apelación Jerárquica Mayor: procede contra actos definitivos o que impidieran totalmente la tramitación del reclamo o
pretensión, dictados por órganos de cualquier jerarquía. Se interpone ante el órgano que denegó. El plazo para decidir es de 30
días.
Recurso Jerárquico. Este es un recurso necesario para poder recurrir judicialmente y procede contra actos administrativos
definitivos o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado.
1. Recurso Jerárquico Directo: es el que se interpone directamente contra actos definitivos, expresos o tácitos o asimilados por
imposibilidad de poder continuarse cuando no se han dictado los Recursos de Reconsideración y de Apelación. Se interpone ante la
autoridad que dictó el acto impugnado en el plazo de 15 días desde su notificación. El Recurso Jerárquico Directo debe ser resuelto
en el plazo de 60 días computados desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente.
2. Recurso Jerárquico Implícito o en Subsidio: se presenta cuando el administrado ha optado por interponer el Recurso de
Reconsideración y posteriormente el de Apelación contra actos administrativos de órganos inferiores o director general, o solamente
el de Reconsideración. El administrado tiene derecho a mejorar o ampliar los fundamentos del Recurso dentro de los 5 días de
haberse recibido el expediente por el órgano competente.
3. Recurso Jerárquico Interno: procede contra los actos administrativos definitivos o que impidan totalmente la tramitación del
reclamo o pretensión del administrado, emanados de autoridades inferiores de un ente descentralizado. Se interpone ante la
autoridad inferior que dictó el acto impugnado en el plazo de 15 días de notificado el acto y será elevado de inmediato y de oficio a
la autoridad superior del ente. Es resuelto por el órgano superior del ente descentralizado con personalidad jurídica, previa
sustanciación, trámite y prueba diligenciados internamente.
Recurso de Alzada (Jerárquico Impropio). Es el que se interpone ante el Poder Ejecutivo contra una decisión de
autoridades superiores de un ente descentralizado de la Administración. Procede contra actos administrativos definitivos o que
impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado, cuando emanen de un órgano superior de un ente
descentralizado con personalidad jurídica. El Recurso de Alzada deberá interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado
en el plazo de 15 días. Será elevado de inmediato y de oficio al ministerio que corresponda. No se impone con carácter obligatorio
la interposición del Recurso de Alzada para poder promover las acciones judiciales pertinentes. El control del Poder Ejecutivo se
limita a la legitimidad de la actividad administrativa del ente descentralizado, salvo que la ley autorice el control amplio.
Recurso de Revisión. Contra las decisiones que cierran al trámite administrativo no caben recursos administrativos,
excepto los casos de violación de la defensa en juicio y de revisión. Existen 4 causales para su procedencia:
1. En caso de que resultaren contradicciones en la parte dispositiva del acto. El Recurso deberá interponerse dentro de los 10
días de la notificación.
2. Cuando después de haberse dictado el acto administrativo se hallaran documentos decisivos de existencia ignorada. La
interposición del Recurso deberá hacerse dentro de los 30 días de conocerse el hecho.
3. Cuando el acto fue dictado en base a documentación falsa, cuya declaración de falsedad se desconocía. Deberá
interponerse dentro de los 30 días.
4. Circunstancia del acto dictado mediante cohecho o manifestación fraudulenta. La interposición deberá hacerse dentro de los
30 días.
Recurso de Aclaratoria y Revocación. Se dirige a la misma autoridad que dictó un acto, para que explicite su contenido
o alcance en caso de oscuridad o imprecisión o corrija materialmente errores numéricos de expresión o de escritura. Podrá pedirse
Aclaratoria cuando exista contradicción en su parte dispositiva (resolución) o entre su motivación y la parte dispositiva, o para suplir
cualquier omisión sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas.
4)
5)
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En nuestro país no existe responsabilidad del Estado por acto Judicial. No hay un principio de responsabilidad por acto legislativo,
salvo que la ley produzca un perjuicio especial (origina enriquecimiento sin causa para la Administración, cuando sustituye un
derecho garantido constitucionalmente por una indemnización y cuando es inconstitucional).
En todos los casos se imputa la responsabilidad al Estado directamente. La responsabilidad del Estado por los hechos y actos de
sus agentes es siempre directa, pues todos estos son órganos suyos, y por lo tanto sus hechos y actos se imputan directamente al
ente al cual pertenecen. Para que exista responsabilidad es necesario:
que el daño sea cometido en el ejercicio aparente de la función,
debe haber, en principio, pero no necesariamente, culpa,
el daño debe haber sido cometido en ejercicio de la función, y no tan sólo en ocasión de la misma,
puede tratarse de una omisión.
Deben coordinarse la responsabilidad del funcionario y del Estado, demandando y condenando a ambos, pues de lo contrario el
funcionario actúa en la impunidad.
29
UNIDAD V
1)
ELEMENTOS
Esta noción supone 4 elementos:
1. Elemento subjetivo. Hace referencia al sujeto titular de la cosa. El titular de los bienes dominiales es el Estado, o la
persona pública. Son titulares del dominio público el Estado (Nación, provincias, municipios) y sus entes públicos, estatales y no
estatales (iglesia).
2. Elemento Objetivo. Son los bienes o cosas que integran el dominio público, son conceptos fundados sobre elementos
objetivos, y no pueden sufrir variaciones. Entran todos aquellos bienes o cosas de los que se valen los entes públicos para el
cumplimiento de sus fines.
a) Bienes Inmuebles. Comprenden los principales (plazas, carreteras) y los accesorios (árboles, puentes). Sólo si el bien
accesorio es imprescindible para que el bien público cumpla su destino, entonces dicho bien integra el dominio público.
b) Bienes Muebles. Deben tener aptitud para el uso directo o indirecto del público, tener carácter permanente o irremplazable;
ser cosas no consumibles y no fungibles. (armas de la FFAA, libros de las bibliotecas nacionales, colecciones de los museos, etc.).
c) Objetos inmateriales y derechos. Entre los derechos están las servidumbres, los derechos intelectuales en el caso de
fallecimiento del autor sin dejar herederos. Objetos Inmateriales: el espacio aéreo y la fuerza hidráulica. Universalidad Pública
(conjunto de bienes – bibliotecas públicas, museos, ferrocarriles, etc.).
3. Elemento Finalista. Lo que caracteriza al dominio público es la afectación del bien a la utilidad o comodidad común. Es el
uso directo como en parques, plazas, caminos; o el uso indirecto a través de los servicios públicos de la comunidad. Las cosas que
integran el dominio público lo hacen en virtud de disposiciones legales que las clasifican como tales. Le corresponde asignar el
carácter público de las cosas al Gobierno Nacional y al Congreso.
4. Elemento Normativo. El concepto de dominio público supone sometimiento de los bienes que lo integran a un régimen de
derecho público. Este sometimiento sólo puede resultar de una disposición de la autoridad competente (Congreso).
En nuestro ordenamiento jurídico, la declaración o atribución del carácter público o privado de las cosas es competencia exclusiva y
excluyente de la Nación, a través de una ley formal.
El acto administrativo no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una cosa. La “afectación” se hace mediante
acto administrativo, mientras que la “atribución” la realiza la ley.
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Requisitos para la validez de la afectación
a) el asentimiento expreso o implícito que preste la autoridad administrativa competente.
b) el título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta.
Desafectación Tácita. Se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una transformación en su estado externo, debido a obras
realizadas por autoridad competente (río que se seca o es desecado por las autoridades).
Uso Público
1. Uso Común. Lo realizan todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condición de tales
(tránsito por las vías, la consulta de libros en la biblioteca, etc.).
Caracteres:
Libre: No está sujeto a ninguna autorización administrativa previa.
Gratuito.
Impersonal.
Ilimitado: Existe el uso común mientras el bien permanezca afectado al dominio público.
2. Uso Especial. Es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad, de conformidad
con la ley. Supone, indispensablemente, un acto expreso del Estado.
Caracteres:
Reglado: Solo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio público, los que han reunido los requisitos
fijados por la autoridad estatal.
Oneroso. Tal carácter surge del acto administración que otorga el permiso o concesión. El canon que paga el usuario es la
justa contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.
Personal.
Limitado: Período determinado de tiempo.
2)
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD
El derecho de propiedad que el Código Civil define en principio como absoluto, exclusivo y perpetuo, no mantiene siempre con rigor
esos caracteres, ya que existen varias limitaciones a la propiedad que afectan uno u otro carácter:
Limitaciones impuestas por la ley, teniendo en cuenta el interés privado de los demás particulares propietarios de inmuebles.
Se rigen por el Código Civil.
Limitaciones impuestas por el orden jurídico, en atención al interés público de la colectividad. Se rigen por el derecho
administrativo.
RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS
Son limitaciones impuestas por el orden jurídico a la propiedad privada, que pueden ser establecidas por la nación, las provincias y
por ciertas entidades autárquicas.
CARACTERES
Las notas jurídicas específicas de las restricciones son:
1. Generales, constantes y actuales. Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones, a
diferencia de la Servidumbre y Expropiación que, por su especialidad, sólo se aplican a determinados bienes y por la ley que lo
determine. Son actuales, permanentes, constantes y de vigencia continuada a diferencia de la Expropiación y Servidumbre, que son
potenciales y no para todos los administrados.
2. Obligatorias. Imponen obligaciones positivas o de acción (hacer), y obligaciones negativas o de abstención (no hacer y
dejar hacer), que operativamente traducen la carga de la restricción administrativa.
3. Variadas e ilimitadas. Las restricciones son de contenido diverso, y no están tipificadas en clases ni en categorías. No
existe una enumeración taxativa. La restricción no puede desmembrar el derecho de propiedad, a tal punto que llegue a afectar su
plenitud. Los motivos determinantes de las restricciones generalmente se fundan en razones de seguridad, higiene, salubridad,
moralidad, urbanismo, estética, cultura, tranquilidad pública, etc.
4. Inindemnizables. Al ser la restricción una condición legal del ejercicio del derecho de propiedad, ella no implica una carga,
sacrificio, deterioro o perjuicio especial digno de reparación indemnizatoria. Por excepción, debe indemnizarse los perjuicios de la
imposición anormal de la restricción.
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5. Imprescriptibles. No se extinguen por desuso ni por no uso, porque su imposición forma parte de las prerrogativas o
competencias intransferibles e irrenunciables del poder público.
6. Indeterminadas. Son materialmente indeterminadas, pueden afectar tanto bienes muebles como inmuebles.
7. Ejecutorias. El particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias que puedan paralizar los trabajos. En cuanto a
la aplicación, la ejecución es administrativa, cuando se trata de restricciones comunes (Ej. Fijación de carteles de indicación del
sentido de la marcha). La ejecución es judicial, cuando se trata de restricciones especiales (Ej. Construir edificios a más de cierta
altura). La Administración tiene derecho a exigir el cumplimiento.
LIMITES
Los límites jurídicos a la competencia administrativa de imponer restricciones son:
1. Razonabilidad. Las restricciones deben ser adecuadamente proporcionales a las necesidades administrativas que hayan
de satisfacer, proporcionalidad de medios y fines.
2. Integridad. Se exige que la restricción no altere, degrade, desintegre o desmembre la propiedad, porque sus caracteres de
exclusiva y perpetua no pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras restricciones administrativas.
3. Legitimidad. El acto estatal de imposición de una restricción debe reunir los recaudos que conciernan a su validez, en
cuanto a su forma, competencia, voluntad y objeto.
4. Competencia. El deslinde de competencia para entender en materia de constitución e imposición de restricciones o de
conflictos sobre las mismas comprende las siguientes cuestiones:
¿Nacional o provincial? Las restricciones pueden ser establecidas tanto por la Nación como por las provincias. La Nación no
podrá imponer restricciones en jurisdicción provincial y las provincias no lo harán en territorio nacional.
¿Administrativa o legislativa? La autoridad de aplicación es el órgano ejecutivo o quien ejerza la función administrativa. Tal
es el principio general, pero puede también hacerlo el órgano legislativo al reglamentar el derecho de propiedad.
¿Jurisdicción civil o administrativa? Las contiendas judiciales entre Administración y administrado, en materia de
limitaciones administrativas al ejercicio del derecho de propiedad, se dirimen ante los órganos judiciales competentes en lo
contencioso-administrativo, porque en el caso se deberán aplicar siempre normas de derecho público, administrativo y
constitucional, y porque siempre tiene intervención una entidad pública en ejercicio de competencias administrativas.
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
Es un derecho real público, que integra la dominialidad pública, constituido a favor de una entidad pública sobre inmueble ajeno,
con el objeto de que éste sirva al uso público.
Caracteres
1. Es un derecho real público. Porque se constituye en función de un desmembramiento en la plenitud jurídica de un bien
determinado, en virtud de su naturaleza (integrante del dominio público), su titular (una entidad pública), su finalidad (uso público), u
su régimen jurídico (de derecho público).
2. Que integra el dominio público. Corresponde aclarar que lo que integra el dominio público no es el bien gravado, afectado o
limitado, sino el derecho de disposición sobre el mismo.
3. Constituido a favor de una entidad pública. El sujeto de derecho que aparece formalmente como beneficiario, debe ser una
entidad pública estatal o no estatal.
4. Sobre inmueble ajeno. No pueden constituirse sobre bienes de la propia entidad beneficiaria, sino sobre bienes ajenos,
incluso sobre bienes componentes del dominio público, siempre que la servidumbre no perjudique el uso público primario a que está
afectado el bien.
5. Con el objeto de que sirva al uso público. Está destinada a servir no a una heredad o inmueble determinado, sino a una
entidad pública o sujeto de derecho representativo de la comunidad. Están constituidas formalmente a favor de una entidad
administrativa y materialmente en beneficio de la sociedad.
Indemnización
El deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembración del dominio, la lesión experimentada en su exclusividad. Con la
servidumbre, el propietario ve reducida la disponibilidad plena y exclusiva de su propio bien, la que se recompensa con la
reparación proporcionada a la reducción y cercenamiento de aquellas atribuciones jurídicas.
FORMAS DE CONSTITUCION
Las formas jurídicas que pueden utilizarse para la imposición de las servidumbres administrativas son:
a) Ley formal, nacional o provincial, general o especial. La ley es el instrumento más idóneo, ya que dicha limitación importa un
sacrificio o desmembración dominial, que requiere la vía legal para su imposición.
b) Acto administrativo, fundado en ley, de imposición o aceptación de liberalidad o disposición testamentaria.
c) Contrato administrativo o acuerdo de voluntad de la entidad pública con el propietario particular.
d) Accesión cuando una servidumbre civil existente sobre un bien privado se transforma en administrativa porque la cosa a la
cual sirve se convierte en pública.
e) Usucapión, o prescripción como modalidad adquisitiva del dominio, puede ser también la vía procesal adquisitiva y
constitutiva de las servidumbres públicas.
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Las servidumbres administrativas se extinguen por:
ley;
acto de desafectación expresa; si se desafecta un aeródromo, desaparecen las servidumbres aeronáuticas que imponía
sobre las heredades vecinas;
convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no pudiendo constituirse por simple contrato, tampoco
pueden de suyo extinguirse;
renuncia, en los casos de servidumbre adquirida por convenio, acto de liberalidad o prescripción;
confusión, por afectación al dominio público de la heredad sirviente, en que se produce una fusión de usos públicos, y nadie
puede tener “servidumbre en lo propio”;
destrucción de la heredad sirviente, incompatible con el fin de la servidumbre, y
desafectación tácita, por no uso inmemorial.
Tipos
En nuestro derecho se regulan, entre otras, las siguientes servidumbres administrativas:
de sirga o de camino ribereño (para los propietarios limítrofes con los ríos o canales deben dejar un camino de 35m hasta la
orilla del río, sin indemnización);
de acueducto;
gasoducto;
electroducto;
ferroviaria;
arqueológica;
de bienes históricos;
de fronteras;
de minería;
aeronáutica.
EXPROPIACIÓN
Implica la pérdida, a favor de una entidad pública y por causa de utilidad pública legalmente declarada, de un derecho de propiedad
sobre una cosa o un bien y su transformación en un derecho personal a indemnización. Está regida totalmente por el derecho
público. Puede expropiarse todo aquello que pueda ser objeto de un derecho de propiedad, pero no aquellos que hacen a la
personalidad, a la vida, etc.
Sujetos pasivos de la Expropiación: pueden ser particulares, como las propias entidades estatales.
Sujetos activos directos: son el Estado, las provincias y entidades autárquicas.
Sujetos activos indirectos: pueden ser los concesionarios de obras de servicios públicos, que se constituyen en beneficiarios
de la expropiación dispuesta por los sujetos activos directos.
La indemnización expropietaria debe ser previa, justa, integral y pagada en dinero.
FUNDAMENTOS
La Constitución Nacional reconoce el derecho subjetivo a la propiedad privada, sujeto a las reglamentaciones que condicionan su
ejercicio, razón por la cual no es un derecho absoluto, sino relativo, que tiene una función social.
El poder público tiene el derecho de retirar del dominio individual, para incorporar al patrimonio común mediante indemnización,
todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pública. Ahí se encuentra en la finalidad de bien común el
fundamento axiológico de la expropiación.
ELEMENTOS
1. Elemento final: utilidad pública. La exigencia de que la expropiación responda a una causa de utilidad pública constituye,
para los administrados, una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. No existe un concepto de
utilidad pública inmutable, rígido e inflexible.
2. Elemento objetivo: bien expropiable. El objeto de la expropiación es la propiedad, todos los derechos patrimoniales de
contenido económico. Quedan excluidos de la noción de propiedad los bienes o valores innatos al ser humano, los llamados
derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc.
El objeto de la expropiación es ilimitado, siempre que esté comprendido en la propiedad, según su concepto constitucional.
3. Elemento subjetivo: expropiante y expropiado. Los sujetos necesarios de la relación jurídica expropiatoria son
expropiante (sujeto activo) y expropiado (sujeto pasivo). Puede haber un 3º sujeto, voluntario, el beneficiario, cuando el bien no se
expropia para el expropiante sino para 3º.
a) Sujeto activo o expropiante. Es quien ejecuta la declaración de utilidad pública, impulsa el trámite para consumar el
desapropio y paga la respectiva indemnización. La Nación y las provincias son los únicos titulares de la competencia expropiatoria,
pues ejercen por sí mismas y directamente la facultad de declarar la utilidad pública. Ninguna otra persona física o jurídica, pública
o privada, goza de competencia para calificar la utilidad pública. Pueden promover la expropiación entes públicos, o privados, que
obran en virtud de una delegación autorizada por sujetos originarios.
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b) Sujeto pasivo o expropiado. Es el titular del bien objeto de la declaración de utilidad pública. La acción expropiatoria podrá
promoverse contra cualquier clase de personas de carácter público o privado.
c) Sujeto beneficiario. Es aquel a quien se destina el objeto expropiado. El sujeto activo no expropia para si, sino para 3º,
generalmente particulares.
4. Elemento material: indemnización. La indemnización es una compensación económica debida al expropiado por el
sacrificio impuesto en el interés público. Significa restituir integralmente la propietario el mismo valor económico del que se le priva,
cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación.
La indemnización expropiatoria debe ser:
a) Justa. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación económica. La
indemnización, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral.
Integran la indemnización de conformidad con el régimen legal: el valor objetivo del bien; los daños que sean consecuencia directa
o inmediata de la expropiación; la depreciación monetaria; y los intereses.
b) Previa. Es el único de los caracteres contemplado expresamente por la Constitución Nacional. El propietario seguirá siendo
tal, mientras no perciba íntegramente su indemnización. La transferencia del dominio sólo se opera después del pago total de la
indemnización judicialmente señalada.
c) Unica. Implica que el monto que tiene que abonar el expropiante es uno sólo, resultando beneficiario exclusivo de él el
expropiado.
d) En dinero. La indemnización se pagará en dinero en efectivo, salvo que medie conformidad del expropiado en el sentido de
aceptar otra especie de valor.
5. Elemento formal: procedimiento y plazo. La legislación prevé 2 procedimientos expropiatorios:
a) Procedimiento extrajudicial. También llamado administrativo, de advenimiento o cesión amistosa. En el caso de inmuebles,
el expropiante ofrece al expropiado el valor fijado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación con prescindencia de toda otra base y
para los demás bienes el valor fijado por las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designen. Si el expropiado acepta
ese valor, no habrá necesidad de acudir a la instancia judicial.
b) Procedimiento judicial. Si no se logra el procedimiento extrajudicial o avenimiento, el expropiante deberá acudir a la vía
judicial. El juicio de expropiación es la vía procesal idónea para: determinar el monto indemnizatorio; cuestionar la declaración
legislativa de utilidad pública, e impugnar la individualización administrativa del bien. Los plazos de expropiación son: 2 años,
cuando la expropiación afecte a bienes individualmente determinados; 5 años, en el supuesto de expropiarse bienes comprendidos
dentro de una zona determinada; de 10 años, cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica, plazos que
se computan a partir de la vigencia de la ley que autoriza la expropiación.
ACCION DE RETROCESION
Desde un punto de vista formal, la acción de retrocesión es el medio jurídico procesal por el que el propietario de un bien
expropiado pretende su recuperación, por destino distinto o por destino frustrado a la utilidad pública primeramente invocada en la
ley expropiatoria. La retrocesión, no sólo podrá lograrse por acción judicial, sino también mediante advenimiento o gestión
administrativa.
Sustancialmente, la retrocesión es el derecho del expropiado al reintegro del bien del que ha sido privado por causa de utilidad
pública, restituyendo, a su vez, el importe de la indemnización recibida, cuando dentro del plazo fijado no se cumple el destino que
determinó la expropiación.
OCUPACION TEMPORANEA
Es un desmembramiento de la propiedad mediante el cual la administración adquiere en forma provisional el uso y goce de un bien.
Es temporal y debe indemnizarse. Es un derecho real administrativo y puede privar totalmente del uso y goce de la cosa a su
propietario.
Tiene siempre una duración limitada, provisional, transitoria, pudiendo consistir sólo en la privación total o parcial de un bien. Sólo
puede afectar a bienes privados, no estatales, y a bienes públicos, no estatales, pero no a bienes privados o públicos estatales.
Puede ser:
a) Anormal. Tiene por causa inmediata una necesidad urgente, imperiosa, súbita, y por finalidad mediata la utilidad pública. No
genera derecho a indemnización. La duración se limita al tiempo estrictamente indispensable para satisfacer la respectiva
necesidad.
b) Normal. La causa inmediata es una necesidad normal, no inminente, y la causa mediata la utilidad pública. Se requiere de
una ley. La ley otorga al afectado por una ocupación normal el derecho a resarcimiento, que comprende el valor de uso del bien por
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todo el tiempo que dure la ocupación normal, y los daños y perjuicios ocasionados al objeto ocupado. El plazo máximo de duración
de la ocupación normal se ha fijado en 2 años.
REQUISICION
Es la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone por situación de generalidad y a efectos de
satisfacer exigencias de utilidad pública reconocida por la ley e indemnizada.
La requisición es un procedimiento administrativo unilateral de cesión forzada de bienes, principalmente muebles, para satisfacer
urgentes necesidades de utilidad pública, mediante la indemnización correspondiente.
Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice.
DECOMISO
Es la privación coactiva de los bienes privados por razones de interés público. Funciona como sanción penal, aduanera y de policía.
No tiene por finalidad afectar la cosa decomisada a usos públicos. No implica indemnización.
CONFISCACION
Implica el desapoderamiento de los bienes de una persona, que pasan al poder del Estado sin compensación alguna.
Las notas características de la confiscación son las siguientes:
Puede ser resultante de medidas de carácter individual o de carácter general.
Puede configurarse a través de medidas penales, civiles, administrativas y fiscales.
Puede resultar tanto de requisiciones militares, como de las autoridades civiles.
SECUESTRO
Es una medida procesal civil o penal que implica la custodia temporánea de la cosa ajena por la autoridad judicial o administrativa,
sin prejuzgamiento acerca de la propiedad de la cosa secuestrada.
El secuestro no autoriza la enajenación de la cosa, y afecta sólo a cosas muebles. No se indemniza.
3)
4)
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actividades económicas privadas, que se incorporan al sector público, con carácter monopólico y, por tanto, totalmente excluyente
de la participación privada. Los instrumentos jurídicos que utiliza el Estado son la empresa pública y el poder de policía económico.
PRINCIPIOS JURIDICOS
1. Propiedad privada “destinada”. La propiedad privada debe compadecerse con el destino universal de los bienes de la
tierra y con el alcance personal necesario para el desarrollo individual y familiar con igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna.
2. Trabajo personal “dignificado”. La dignidad del trabajo es un valor moral entendido. El trabajo es una actividad ordenada
a proveer a las necesidades de la vida, y en concreto a su conservación. El trabajo, como fuerza inherente a la persona, pertenece
por tanto a la vocación de su realización. Consecuencia de la “dignificación del trabajo” fueron los reconocimientos sucesivos de los
derechos a crear asociaciones profesionales de obreros, limitar las horas de trabajo, acceder al legítimo descanso, etc.
3. Libertad de mercado “limitada”. Es el derecho que tiene toda persona humana a definir, por su propia iniciativa, el ámbito
del ejercicio de la libertad. Así se puede salvaguardar una economía libre, que presupone una cierta igualdad entre las partes. La
economía de “empresa” o de “mercado” no puede ser absoluta. El libre mercado es el instrumento más eficaz para colocar los
recursos y responder a las necesidades.
4. Intervención estatal “restringida”. En el legítimo ámbito de libertad de la actividad económica no debe intervenir el
Estado. No obstante, es su obligación salvaguardar los principios de subsidiariedad y solidaridad. Además debe crear condiciones
que aseguren oportunidades de trabajo, estimulándolas donde sean insuficientes y asistiendo en momentos de crisis.
5. Crecimiento económico “necesario”. El crecimiento económico debe ser entendido bajo una dimensión humana integral
y no de manera exclusivamente económica. El crecimiento pleno de la persona humana en el trabajo no sólo no contradice, sino
que más bien favorece la mayor productividad y eficacia del trabajo.
6. Participación obrera “obligada”. Comprende la participación en las nuevas propiedades de la técnica y del saber, en las
comunidades de trabajo, en los bienes comunes de la humanidad, en los seguros sociales, en los beneficios, etc.
7. Mercado común “integrado”. Es un objetivo importante para los países introducirse en la interrelación general de las
actividades económicas a nivel internacional. El problema reside en obtener un acceso equitativo al mercado internacional, basado
en la explotación de los recursos naturales y en la valoración de los recursos humanos.
8. Ambiente “racionalizado”. Los bienes económicos de propiedad colectiva, generados por la naturaleza o por la cultura,
por el orden dado o por el orden creado, deben tener una tutela especial en salvaguarda de los intereses públicos, colectivos,
indirectos o difusos, que demanda la explotación racional de la naturaleza y la defensa del ecosistema. Las autoridades deben
prever la defensa y tutela del ambiente natural y del ambiente humano.
9. Economía “moralizada”. La ética democrática exige revitalizar los principios morales del obrar privado y público, para
evitar que la desconfianza y la apatía de la sociedad corroan al sistema democrático. La seguridad jurídica y la moralidad pública
son predicados axiológicos de la actividad económica, que ratifican la confianza en la energía humana como productora del trabajo
y de la cultura, y como única fuente legítima del progreso social.
10. Inversión “optativa”. Invertir implica colocar el capital en aplicaciones productivas, conllevando una reactivación de la
economía allí donde se efectúa. La decisión de invertir capitales, bienes y tecnología en otro país, es así una opción moral y cultura.
La alternativa de invertir en un lugar y no en otro, es una variable ética y social.
11. Orden económico “juridizado”. La economía exige una legislación adecuada para proteger la libertad de todos. En
consecuencia, requiere una reglamentación a partir de principios claros que precisen las reglas de juego jurídico reglamentario
sobre las ideas directivas de una legalidad con libertad, estabilidad, razonabilidad, responsabilidad y solidaridad que garantice la
ecuación entre interés privado e interés público, entre libertad y “marcos regulatorios”, que no ahogue ni conculque la libertad de
ser, creer y crecer.
12. Usuario y consumidor “protegidos”. La economía debe estar subordinada al sistema cultural y a la dimensión ética del
consumo. Se debe educar para consumir mejor, no para consumir más. La protección y la tutela de los derechos de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen jerarquía constitucional.
13. Deuda externa “posible”. Un problema grave y aún no resuelto, es la deuda externa de los países más pobres. Las
deudas deben ser pagadas.
14. Emergencia económica “admisible”. El Estado puede ejercer funciones de suplencia, justificadas por razones urgentes
que atañen al bien común.
15. Tributación “equitativa”. La contribución y participación de todos los ciudadanos en la conformación del tesoro del Estado
debe hacerse bajo reglas equitativas, de contribución proporcional a la capacidad contributiva, a las condiciones personales y
objetivas de cada contribuyente, en razón de tiempo, lugar y actividades imponibles. Pero siempre toda imposición tributaria debe
respetar los principios de legalidad, igualdad y razonabilidad.
16. Ingreso “distribuido”. La justicia distributiva debe imperar tanto en la política de “ingreso” como de “egreso” fiscal. La
distribución entre la Nación y las provincias será equitativa.
17. Crédito “accesible”. Una política de desarrollo y crecimiento requiere del crédito como palanca de inversión, productividad
y riesgo empresario. No hay desarrollo sin productividad, ni productividad sin inversión, ni inversión sin financiamiento. Por ello el
crédito, debe ser “posible” a quienes lo requieren.
18. Ahorro “promovido”. El afianzamiento del proceso de desarrollo de la economía se alcanza, entre otras cosas, con el
incremento del ahorro con finalidad social. Deberá preservarse la estabilidad monetaria y una tributación equitativa; esto último,
sobre todo, en lo que hace al ahorro privado.
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19. Ciencia y técnica “asistida”. El conocimiento científico y tecnológico es un factor fundamental de crecimiento, de
bienestar general, de transformación socio-económica y cultural de una Nación. La ciencia y la técnica deben ser promovidas y
estimuladas, para lograr una productividad eficiente y competitiva.
20. Solidaridad “requerida”. Es principio básico de la organización social y política democrática establecer límites a las
libertades, en defensa de los más débiles. El concepto solidaridad es la expresión de un nuevo valor político, que se manifiesta en
la defensa y tutela de los bienes individuales y colectivos.
PLANIFICACION ECONOMICA
Es la técnica instrumental y operativa que indica el proceso idóneo que debe seguirse respecto a acciones futuras, orientadas a la
concreción de objetivos por medios óptimos. El Estado debe planificar, es decir, elegir conscientemente las prioridades económicas.
Su aplicación exige determinadas condiciones:
1. Que haya elementos de racionalidad que posibiliten la mejor utilización de los recursos disponibles.
2. Que los objetivos sean debidamente explicitables, pudiéndoselos cuantificar.
3. Que en la relación de complementación entre diversos objetivos, debe existir una cierta jerarquización y ordenamiento
prioritario.
4. Que la acción que haya que realizarse, permita utilizar instrumentos alternativos para concretar un mismo objetivo.
La planificación debe ser lo suficientemente flexible como para poder introducir los ajustes que correspondan, debe ser indicativa y
concertada, establecida en un marco de racionalidad legitimado democráticamente.
Principios
La planificación se sustenta sobre determinados principios básicos:
a) Racionalidad. Si tenemos diversos instrumentos que alcancen un determinado objetivo, debemos optar por el que sea más
eficaz.
b) Previsión. Es un anticiparse a los acontecimientos, que surge de una actividad intelectual previa: el diagnóstico.
c) Universalidad. La planificación llevada a cabo por el Estado, debe abarcar todos sus sectores y actividades. De esta forma
el plan adquiere coherencia.
d) Unidad. El plan, coherentemente integrado, constituye un todo orgánico y compatible.
e) Continuidad. La planificación es un proceso continuo y permanente compuesto por fases que se repiten en el transcurso del
tiempo. La etapas del plan siguen este orden lógico y cronológico: diagnóstico, elaboración, discusión y decisión, ejecución,
evaluación y revisión; después viene un proceso reiterativo de las etapas enunciadas.
f) Inherencia. Tanto el problema de la escasez de recursos como la aceleración del proceso de crecimiento económico exigen
que se actúe con sujeción a planes, programas y proyectos. La inherencia es de carácter técnico
POLICIA ECONOMICA
Todos los órganos del Estado ejercen policía en el concepto de fiscalización.
El Estado debe intervenir en la economía con el propósito de lograr el equilibrio en las relaciones económicas, estableciendo una
racional utilización de los medios de producción y una equitativa distribución de la riqueza.
La intervención estatal de fiscalización en la economía se ejerce por medio de un instrumento jurídico: la policía económica.
La intervención gradual del Estado en materia económica abarca el siguiente orden de fiscalización: recursos financieros; recursos
humanos; proceso industrial; proceso comercial; y proceso tributario.
Por medio de la policía económica, el Estado ejerce un particular control en el ámbito de los derechos individuales. Las limitaciones
a la actividad económica pueden ser de 4 tipos: simple reglamentación, autorización previa, interdicción y prohibición y monopolio
de derecho.
En la economía de mercado la intervención del Estado también se produce con la reglamentación de las actividades financieras y el
manejo monopólico del instrumento del cambio económico: la moneda. La policía financiera está en manos de una entidad
descentralizada del Estado: el Banco Central de la República Argentina.
El Estado se vuelca a los recursos humanos, ejerciendo también la policía del trabajo. También se ocupa de fiscalizar la actividad
industrial y la actividad comercial. La recaudación tributaria, principalmente impositiva, constituye la última etapa del proceso
económico en la relación jurídica pública entre Administración (fisco) y administrado (contribuyente), por la que éste último debe
tributar al Estado parte de sus rentas y ganancias, como alícuota de sacrificio personal en aras del interés público y para sostén del
tesoro nacional o provincial.
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