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que no ha sido por rey jamás regida
ni a extranjero dominio sometida”
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Por último, la ley 4169 de 2/08/1927 que creó un Tribunal Especial de División de
Comunidades indígenas que tengan títulos de Merced, con asiento en Temuco, y cuyo
artículo 7° estableció: las hijuelas de la partición deberán inscribirse en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo y en el Registro de Propiedad
del Conservador de Indígenas. “Inscripciones que serían gratuitas y con la obligación de
los Conservadores de Bienes Raíces de comunicar mensualmente el estado de ellos al
Presidente de Comisión Radicadora de Indígenas”.
Del análisis de estas leyes dictadas en distintos años 1866-1872-1896 y 1927, se puede
concluir que a los indígenas se les entregó el derecho de registrar sus tierras como
propiedad privada, y a lo largo de los años, y desde mucho antes, a partir de 1813 se
dictaron muchas otras, principalmente orientadas a regular los actos y contratos respecto de
tierras indígenas.
En consecuencia, todos estos títulos debían regirse e inscribirse en el respectivo Registro
del Conservador de Bienes Raíces, institución que había sido creada algunos años antes, en
1857 junto con la dictación del Código Civil, y ya en aquella época, nuestro legislador
consideraba al Registro de la Propiedad como una pieza importante en la regulación y
protección de los derechos territoriales indígenas.
Sin embargo, con el correr de los años y pese a que la ley especial de 4-XII-1866, dejó
vigente el Decreto N° 109 de 14-III-1853 que establecía normas de protección a las ventas
de tierras indígenas, prohibiendo las ventas de tierras indígenas a personas no mapuches,
muchos predios fueron cedidos, arrendados y finalmente inscritos por colonos chilenos y
extranjeros en los Conservadores de Bienes Raíces.
Influyó en este proceso también el desconocimiento de las normas jurídicas y
procedimentales para que los indígenas accedieran a los Registros Conservatorios, así como
lo extraño que resultaba para ellos todo este nuevo sistema, así como la lejanía de los
centros poblados en donde funcionaban estos Registros. En esta superposición de títulos, y
con los resquicios legales utilizados para quitar judicialmente y de hecho tierras a los
indígenas, y los inevitables conflictos de intereses surgidos, entre otras causas, está la raíz
del conflicto por la reivindicación de las tierras mapuches, que perdura hasta hoy, y que se
traduce entre quienes alegan tener un derecho ancestral sobre territorios originalmente
ocupados por los indígenas y quienes cuentan con una posesión inscrita posterior, regulada
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por el Código Civil, ¿Qué debe prevalecer, los títulos de Merced, o de Comisario, o un
título de propiedad2?, ese es el conflicto esencial. Aunque la Ley Indígena en su artículo 58
a propósito de las normas especiales de los procedimientos judiciales, en los casos de
juicios reivindicatorios o de restitución de tierras, da una pauta que se traduce en la
siguiente:
Inciso 2°: “En caso de controversia acerca del dominio emanado de un título de merced o
de comisario vigente, estos prevalecerán sobre cualquier otro, excepto en los casos
siguientes:
1. Cuando el ocupante exhiba un título definitivo que emana del Estado, posterior al
4/XII/1866 y de fecha anterior al de merced.
2. Cuando el ocupante exhiba un título de dominio particular de fecha anterior al de
merced aprobado de conformidad con la ley de Constitución de la Propiedad
Austral.
Determinar cuáles son estos territorios es naturalmente una compleja labor en la que se
contraponen la necesidad de respetar el derecho de los pueblos indígenas a sus territorios
ancestrales, los derechos de los descendientes de los colonos que fueron localizados en el
territorio por el Estado y los intereses de los campesinos no indígenas que habitan en esos
lugares. Sobre el particular es interesante considerar el criterio de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la que “ha cuestionado la aplicación irreflexiva de las normas
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civiles sobre la posesión y propiedad y cuando se trata de tierras indígenas. Al respecto, ha
señalado que - a diferencia del derecho civil común, donde la prescripción extintiva opera
fundamentalmente por el transcurso del tiempo - aquí lo decisivo es la vigencia del vínculo
espiritual y material que los pueblos indígenas mantienen con sus tierras originales.
Mientras esta subsista, mantendrían su derecho a la reivindicación de sus tierras, más allá
de la aplicación de los plazos de prescripción de las acciones reivindicatorias del derecho
común”3. Criterio que ha sido acogido por algunas Cortes Chilenas, al sostener que cuando
lo reivindicado es tierra indígena, la teoría de la posesión inscrita4 no debe aplicarse de
forma estricta. Y así es como por sentencia sentencia de 6 de Enero de 2009, la Corte de
Apelaciones de Temuco sostuvo que la Teoría de la posesión inscrita no procedía de
manera estricta cuando se trataba de tierra indígena, por aplicación de la Ley N° 19.253 y
el Convenio N° 169 de la OIT; y Falló que:
Considerando Tercero que “Tratándose la cosa reivindicada de tierra
indígena, no corresponde aplicar de manera estricta la teoría de la
posesión inscrita consagrada en el Código Civil, en cuanto a que sólo
procedería la acción reivindicatoria, si el poseedor material demandado,
tuviera a su vez posesión inscrita de sus derechos, pues allí la
controversia sólo pasaría por determinar la prevalencia de las
respectivas inscripciones de dominio”.
Se dio por acreditada la posesión de la demandada, al haber explotado forestalmente el
predio hasta después de la interposición de la demanda. Se dijo que ella había realizado
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Y es así, como en teoría en nuestro ordenamiento jurídico, y pese a las regulaciones
ambientales, es hipotéticamente posible el otorgamiento de Concesiones Mineras de
Exploración o de Explotación o Constituir Servidumbres mineras en predios indígenas, ya
que la ley indígena solo da protección a las tierras indígenas en un sentido restringido
sujetando todos los demás recursos naturales que comprende, al derecho común, alejándose
de esta forma del concepto de tierra que la citada convención 169 de la Organización
Internacional del Trabajo entrega, la que debe incluir el del “territorio” concepto más
amplio, que comprende el hábitat o medio ambiente de las áreas en que habitan los pueblos
originarios. En este sentido también habría que modificar las normas del Código de Minería
que regulan las oposiciones a la mensura (artículo 61 y siguientes) ya que “no se contempla
en el procedimiento constitutivo de una pertenencia mecanismos para oponer al
concesionario el mejor derecho de una comunidad indígena sobre el territorio y los
recursos naturales afectados por el otorgamiento de una Concesión Minera de Exploración
y/o Explotación”7.Y a propósito de las servidumbres y en abono de la tesis de la
improcedencia de constituir servidumbres mineras sobre predios superficiales indígenas se
argumenta que el artículo 13 de la Ley dispone que por exigirlo el interés nacional, las
tierras indígenas, entre otras limitaciones no podrán ser “gravadas” y las servidumbres
precisamente son gravámenes que se imponen sobre un predio superficial indígena en
beneficio de una Concesión Minera, de un Establecimiento de Beneficio o incluso de la
Facultad de Catar y Cavar.
Sin embargo los que alegan la procedencia de estos gravámenes se basan en que la ley
indígena, Ley común, no puede derogar o modificar una norma anterior y de rango
constitucional, como lo es la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Ley
18.097 Diario Oficial 21-I-1982), cuyo artículo 8° concede a los concesionarios mineros
facultad a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación
mineras tales como los de ocupación, tránsito, las establecidas en beneficio de empresas
concesionarias de servicios eléctricos, etc. En suma, la Ley indígena no reconoce derecho
alguno en relación con los recursos naturales, salvo el caso de las aguas de los pueblos
andinos según se dirá. Y es así, como tales derechos siguen siendo regulados por la
7Los pueblos indígenas y el derecho”. Obra Citada. De José Aylwin (coordinador). Matías
Meza-Lopehandía. Nancy Yáñez . Edición Lom. Página 218.
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legislación sectorial: el Código de Aguas (1981), el Código de Minería y su Ley Orgánica
Constitucional (1983), la Ley General de Pesca y Acuicultura (1981) y sus modificaciones,
y la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica (Ley 19.657 de 2000) y el D.L. 701 de
Fomento Forestal y sus modificaciones, las que desvinculan los derechos sobre la tierra de
los derechos sobre los recursos naturales que hay en ella, permitiendo su apropiación por no
indígenas, como ha ocurrido en el país en los últimas décadas, generando graves conflictos
en territorios indígenas8.
Y en materia de aguas sí, hay que señalar una excepción por cuanto la Ley indígena
reconoce a los pueblos Andinos (Aimaras de la Primera Región) y Atacameños (poblados
al interior de la 2° región), en los artículos 64 y 3° Transitorio, la obligación de respetar y
proteger las aguas de dichas comunidades, las que serán consideradas bienes de propiedad
y uso de la comunidad indígena, las aguas que se encuentran en los terrenos de la
comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos
de terceros que hayan inscrito de acuerdo al Código de Aguas. Asimismo no se otorgará
nuevos derechos de agua. Y por último se impone a la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena y a la Dirección General de Aguas, el establecimiento de Convenios para la
“Protección Constitución y Restablecimiento de los derechos de Aguas de Propiedad
Ancestral de estas comunidades (Aimaras y Atacameñas). No obstante estas normas
protectoras de excepción, estas comunidades han sufrido impactos negativos en su hábitat y
espacios territoriales principalmente por la expansión de proyectos mineros y geotérmicos
que presionan sobre sus ecosistemas particularmente sobre las aguas, fundamentales para el
desarrollo de la economía agropastoril propia de estas comunidades. Un ejemplo de esta
expansión es el del caso de las pretensiones de la Empresa de Servicios Sanitarios de
Antofagasta (ESSAN S.A.) que pretendió reivindicar derechos de agua inscritos, petición
que fue felizmente desestimada por los tribunales de primera y segunda instancia,
confirmados con fecha 22 de III de 2004 por la Excelentisima Corte Suprema, la que se
pronunció por primera vez desestimando la demanda reivindicatoria, reconociendo el
derecho preferente de las comunidades indígenas del norte fundado en sus derechos
ancestrales, y en sus usos inmemoriales (derecho propio) por la comunidad, lo que
9 Cuarta sala Corte Suprema (recurso casación en el fondo 986/2003. Fallo 22-marzo-2004.
Comunidad Indigena Toconce v/s ESSAN S.A.
10 Obra citada “Los pueblos indígenas y el derecho”. Página 180.
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Artículo 1°.- “Agrégase el siguiente inciso tercero al artículo 58 del Código de Aguas:
No se podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que
alimenten áreas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de Tarapacá y de
Antofagasta, sino con autorización fundada de la Dirección General de Aguas, la que
previamente deberá identificar y delimitar dichas zonas."
Artículo 2°.- “Agréganse los siguientes incisos al artículo 63 del Código de Aguas:
"Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de
las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores
extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de
declaración expresa. La Dirección General de Aguas deberá previamente identificar y
delimitar dichas zonas”.
Aunque es necesario precisar que desde el punto de vista constitucional, y en teoría, las
tierras indígenas están suficientemente protegidas puesto que el artículo 19 N° 24 de la
Constitución Política dispone:
La Constitución asegura a todas las personas:
N° 24).- El derecho de propiedad es sus diversos espacios sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
“En este sentido el propio Tribunal Constitucional - al realizar el control de
constitucionalidad del Convenio 169 sobre pueblos indígenas el año 2000, reconoce la
especial naturaleza de la propiedad indígena. Tribunal Constitucional. Rol 309 año 2000.
Considerando N° 77 - ha señalado que entre las especies de propiedad protegida por esta
disposición se encuentra la propiedad indígena. Asimismo el derecho a la restitución de las
tierras, consagrado en el Convenio 169, y reafirmado por la jurisprudencia de la Corte Inter
Americana de Derechos Humanos, puede ejercitarse mediante la expropiación legal
contemplada en el mismo artículo constitucional”11. Mecanismo de Expropiación que
puede ser por causa de utilidad pública o interese nacional, alternativa de solución muchas
veces reclamada por los pueblos indígenas y que no ha sido utilizada por los gobiernos para
hacer frente a una situación de injusticia histórica.
11 Matias
Meza Lopehandia-Biblioteca del Congreso Nacional, y reiterado en
“Los pueblos indígenas y el derecho”. Obra Citada. Página 374.
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Es digno de destacar, en materia de participación en la utilización, administración y
conservación de los recursos naturales referidos en el artículo 151 del Convenio 169 el
acuerdo a que se ha llegado en nuestro país entre la Empresa Minera del Litio Albemarle
(U.S.A), uno de los principales productores del planeta con el consejo de pueblos
Atacameños (2 Región del País) y que responde al criterio de “licencia social para
operar”, al obtener el consentimiento de las comunidades indígenas y de grupos de interés,
para operar, lo que revela, que se generó confianza y se construyeron relaciones francas y
directas entre las Empresa y sus comunidades.
En la práctica, el acuerdo de cooperación, sustentabilidad y beneficio mutuo se traduce en
la entrega a las comunidades indígenas de la cuenca del Salar de Atacama*, el 3,5% de sus
ventas de carbonato de litio y cloruro de potasio producidas en la planta Salar. Convenio
que establece un nuevo paradigma en las relaciones entre las comunidades y la industria
minera, y es el resultado de un proceso de acercamiento y dialogo y colaboración iniciado
el año 2012 entre las partes, y culminado el presente año 2018.
Se trata de una iniciativa inédita y pionera y que abre el camino para que otros actores se
esmeren en obtener similar “licencia social para operar”12.
El breve análisis de los fallos analizados y el acuerdo de una gran Empresa Transnacional
con pueblos indígenas revela que el Convenio 169 de la O.I.T. ha ayudado a poner de
relieve la protección de los derechos de los pueblos originarios y la igualdad con la que
deben ser tratados.
Por eso, ante la inminencia de la denuncia por parte de nuestro país del citado convenio, al
marginarse reglamentaria y eventualmente de sus disposiciones, después de 10 años de
vigencia, posibilidad de denuncia cada 10 años, decisión que le corresponderá al recién
entrante gobierno de don Sebastián Piñera, tal posibilidad de denuncia, vulneraria o
limitaría los derechos de los pueblos originarios y seria enviar una muy mala señal política,
sobre todo por la tensa situación de terrorismo que reina en la Araucanía, y porque la firma
del Convenio ha sido una conquista muy importante en el reforzamiento y reivindicación de
sus derechos.
* El Salar de Atacama se ubica a 2.300 metros sobre el nivel del mar y a unos 270
kilómetros de Antofagasta, y es el principal reservorio de litio en el planeta y la principal
zona proveedora.
12 El Mercurio. 28-I-2018. Reportajes.
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Algunos piensan que la llave que destrabar el debate y los reclamos de los pueblos
originarios seria el reconocimiento constitucional de éstos asegurando su participación y
representación política y un rediseño de la institucionalidad actual de la CONADI. Como
dato ilustrativo podemos señalar que de “34 países miembro de la OCDE, once cuentan
con pueblos indígenas, y son: Australia, Canadá, Chile, Dinamarca, Estados Unidos,
Finlandia, Francia, Japón, México, Noruega y Nueva Zelanda. De estos once países solo
Chile y Japón no reconocen formas de soberanía territorial indígena; tres de ellos (México,
Francia y Finlandia) reconocen formas limitadas o excepcionales de autonomía indígena, y
todos los otros están desarrollando formas más avanzadas de acuerdos de soberanía
indígena negociada13.
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Todas las inscripciones y certificaciones que emanan de este Registro de Propiedad serán
gratuitas.
Ahora bien, la incorporación de los actos jurídicos relativos a las enajenaciones, embargos,
gravámenes u otros que recaigan sobre Tierras Indígenas se efectuará practicando una
Subinscripción que contendrá la especie de acto o contrato, el nombre de las partes y la
fecha.
Y entendemos que esta Subinscripción se asentará al margen de la respectiva inscripción
cuyo título obviamente ha sido inscrito con la debida antelación en este Registro Público de
Tierras Indígenas, toda vez que el artículo 25 de la Resolución Exenta N° 235 de 10-III-
2006 exige en su letra d) que en cada inscripción asentada en el Registro Público de Tierras
Indígenas debe indicarse la foja, número y año de la respectiva inscripción de dominio del
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.
Nada dice la Ley y su reglamento en el caso de negativa a una solicitud de inscripción, pero
estimamos que debe seguir un procedimiento similar al contemplado en el artículo 15 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que contempla el procedimiento
a seguir en los casos de negativa de los Conservadores de Bienes Raíces, para ocurrir ante
el Juez Letrado Respectivo.
Las Subinscripciones y las Cancelaciones en el Registro Público de Tierras Indígenas se
regirán por las disposiciones contenidas en el título VIII del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces que precisamente regula “De las Subinscripciones y
Cancelaciones”. Aunque es necesario señalar que la ley indígena considera una norma
complementaria similar al artículo 88 del Reglamento del Registro Conservatorio situado
en este título VIII al disponer en su artículo 59 que “La rectificación de los errores de
hecho existentes en los títulos de merced y en los títulos gratuitos de dominio a que se
refiere esta ley se resolverá, sin forma de juicio, por el Juez de Letras de Mayor Cuantía
del departamento respectivo, a solicitud del Instituto de Desarrollo Indígena o del
interesado. En este último caso, el Juez procederá previo informe de la Corporación”.
Es decir, además del Conservador de Bienes Raíces será también, el Juez de Letras
competente quien sin forma de juicio resolverá estas situaciones y a solicitud de la
CONADI o del interesado.
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El Registro Público de Tierras Indígenas deberá remitir anualmente a los Conservadores de
Bienes Raíces competentes una nómina de las Tierras Indígenas Inscritas.
Por último, en relación a la inscripción de los títulos del artículo 12 de la Ley vigente, no se
regula la forma de hacer la inscripción de los títulos referidos, inscripciones que deben
sujetarse en cuanto a su operatoria y práctica, a la Ley común, esto es aplicando en su
integridad las normas del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
En cambio si es necesario señalar que la ley 17.279 de 26-09-1972 precedente de la actual,
modificada por la ley 18.113 de 16-04-1982, estableció que las inscripciones que debían
practicar los Conservadores de Bienes Raíces podían efectuarse incorporando a los
respectivos registros, formularios impresos, manuscritos o mecanografiados que
contendrían las menciones requeridas por el Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces.
De igual modo, no era necesario señalar los deslindes de los predios respectivos, norma
practica que no se mantuvo vigente por la actual Ley.
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medida de compensación por la histórica destitución de tierras sufridas por los pueblos
originarios. Y este fondo administrado por la CONADI se financia con cargo a la ley de
Presupuesto anualmente y los objetivos que persigue, son:
1. Otorgar subsidios para la adquisición de tierras por personas o comunidades
indígenas.
2. Financiar mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras
especialmente provenientes de los títulos de merced o reconocidas por títulos de
comisario, y
3. Financiar la constitución, regularización o compra de derechos de Agua, o financiar
obras destinadas a obtener este recurso.
Y desde el punto de vista Registral el artículo 22 dispone que:
“Las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas
adquiridas con recursos de este Fondo, no podrán ser enajenados durante veinticinco
años, contados desde el día de su inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces,
conjuntamente con la inscripción de las tierras o derechos de aguas, procederán a
inscribir esta prohibición por el solo ministerio de la ley. En todo caso será aplicable el
artículo 13, el que regula las prohibiciones de no enajenar, embargar, gravar, etc., estas
tierras indígenas.
Inciso 2°) No obstante la Corporación, por resolución del Director que deberá
insertarse en el instrumento respectivo, podrá autorizar la enajenación de estas tierras o
derechos de aguas previo reintegro al Fondo del valor del subsidio, crédito o beneficio
recibido, actualizado conforme al Índice de Precios al Consumidor. La contravención de
esta obligación producirá la nulidad absoluta del acto o contrato”.
El profesor Sebastián Donoso Rodriguez16, profesor de legislación indígena de la
Universidad Católica, señala que la “llamada compra de predios en conflicto”, es parte del
problema, en la medida de que ha generado incentivos a la violencia, a la corrupción y al
clientelismo. Uno de los efectos del gran poder comprador que tiene la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena es el aumento de los precios por hectáreas, lo que
progresivamente ha significado que los mismos recursos sirven para comprar menos
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BIBLIOGRAFÍA
1. Obras
“Los pueblos indígenas y el Derecho”
Jose Aylwin (Coordinador). Matias Meza Lopehandia y Nancy Yañez.
Ediciones Lom. 2013.
“Aplicación de la Ley N° 19.253 en materia de contratos: Análisis Jurisprudencial
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Carolina Andrea Martinez Cid.
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Breve Análisis de la Ley 19.253. “Manual de Práctica Registral.”
Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral.
Mario Olmos Lopomo. Antonio Collados Sariego.
“La Tierra Indígena”
Alvaro Morales Marileo.
Agosto de 2017.
Gonzalo Bustamante Rivera.
Académico Universidad de la Frontera.
“Registro Público de Tierras”
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http://www.conadi.gob.cl/registro-publico-de-tierras.
2. Revistas
Gaceta Jurídica año 2014. Junio N° 408.
3. Leyes
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
24-06-1857.
Ley 17.729
“Establece normas sobre Indígenas y Tierras Indígenas”
Diario Oficial 26-09-1972
22
Ley 18.113.
“Establece disposiciones relacionadas con la Legislación Agraria”
Diario oficial 16-04-1982
Ley 19.145.
“Modifica artículos 58 y 63 del Código de Aguas”
Diario Oficial 25-06-1992
Ley 19.253.
“Estable normas sobre protección, fomento y desarrollo de los Indígenas, y crea la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”
Diario Oficial 05-10-1993.
Decreto 236
“Promulga el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes de la organización internacional del trabajo”
Diario oficial 14-10-2008.
4. Jurisprudencia
Corte de Apelaciones de Temuco. Rol 1864-2008.
“Curín con Bosques Arauco S.A. 06/01/2009”
Corte Suprema. Recurso de Casación en el fondo. 986/2003. Fallo. 22-03-2004.
“Comunidad Indígena Toconce v/s ESSAN S.A.”
5. Diarios.
El Mercurio. 28-01-2018.
El Mostrador. 06-01-2017.
La Tercera. 25-06-2014.
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