1

Santiago, quince de enero de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en estos autos Rol N° 22.959-2018,

caratulados “Echeverría González y otra con I.

Municipalidad de Quilpué”, sobre indemnización de

perjuicios por falta de servicio, se ha ordenado dar

cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782

del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación

en el fondo deducido por la parte demandada, en contra de

la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de

Valparaíso de fecha 1 de agosto de 2018 que confirmó la de

primera instancia, que acogió la demanda de indemnización

de perjuicios, con declaración que se elevan las

indemnizaciones por concepto de daño moral y daño emergente

a $15.000.000 y $129.645, respectivamente.

Segundo: Que el recurrente divide su arbitrio de

nulidad en dos capítulos. En el primero acusa infracción a

las normas reguladoras de la prueba, denunciando como

vulnerados los artículos 47 y 1712 del Código Civil, en

relación al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil.

Mientras que el segundo acápite, se funda en la

contravención del artículo 152 de la Ley N° 18.695,

Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Tercero: Que el primer motivo de invalidación se

afinca en la infracción a las normas reguladoras de la

prueba, por vulneración a los artículos 47 y 1712 del

GGERXQWVXX
 2

Código Civil, en relación al artículo 426 del Código

adjetivo. Afirma que el juzgamiento se estructura sobre la

base de las reglas reguladoras de la prueba que, como

tales, contienen obligaciones, limitaciones y

prohibiciones, de manera que cada vez que los

sentenciadores se apartan de tales obligaciones o

quebrantan las limitaciones, incurren en infracción a las

aludidas reglas.

Sostiene que en la especie la vulneración se ha

verificado en la manera de producir la prueba de presunción

judicial, cuestión que resulta relevante para la resolución

de la controversia, desde que el elemento que permite

atribuir responsabilidad a su representada fue construido

sobre la base de este tipo de prueba.

Agrega que si se analiza el considerando vigésimo de

la sentencia de primer grado, cuyos fundamentos son

compartidos por el tribunal de alzada, se observa que de un

hecho conocido se deduce la existencia de una obligación

para el municipio, circunstancia que dejaría en evidencia

la incorrección en el modo de producir la prueba de

presunción judicial, medio probatorio que únicamente

permite presumir un hecho desconocido a partir de uno

conocido, más no la existencia de una obligación.

Enseguida, asevera que los sentenciadores del fondo

precisamente incurrieron en dicha infracción, toda vez que

concluyeron -apoyados en presunciones judiciales- que el

GGERXQWVXX
 3

juego giratorio ubicado en la plaza carecía de las medidas

de seguridad necesarias para evitar un accidente. Añade que

se arribó a esta última conclusión a partir de

imprecisiones y hechos que no se ajustan a la realidad,

especificando que aquello obedece a que en la sentencia se

afirma que no se aclaran los motivos por los cuales se

procedió al retiro del juego en cuestión, obviando y

desatendiendo a las declaraciones de los testigos

presentados por su parte, quienes dan cuenta de las razones

que motivaron el retiro del juego, el que -contrariamente a

lo sentenciado- no fue repuesto.

Cuarto: Que el segundo capítulo de invalidación acusa

la contravención del artículo 152 de la Ley N° 18.695,

Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuanto se

habría extendido su aplicación a una hipótesis fáctica no

prevista en la formulación normativa. Expone que el

elemento que permite atribuir responsabilidad a la

Administración no escapa al control de casación, por cuanto

fundar la responsabilidad de la Administración en la

constatación de la falta de servicio implica necesariamente

una calificación jurídica.

Desarrollando la causal, razona que el juez de primera

instancia hizo radicar la falta de servicio en que habría

incurrido su representada, en la ausencia de señalética que

permitiese a los usuarios con capacidades diferentes

conocer el uso adecuado de los juegos. Por su parte, y en

GGERXQWVXX
 4

lo que respecta al fallo pronunciado en alzada, explica que

se le imputó la falta de operatividad de las medidas de

seguridad.

Por otro lado, denuncia que el tribunal de apelación

confunde la falta de servicio con la teoría del riesgo

creado, en circunstancias que se trata de títulos de

imputación diferentes, ubicándose la última entre las

teorías que explican la responsabilidad objetiva del

Estado. En este último aspecto, circunscribe su reproche a

los fundamentos octavo y noveno de la sentencia que se

analiza, en tanto por medio de ellos se asienta que los

juegos eran por su naturaleza riesgosos, porque estaban

instalados en una plaza destinada a personas con

capacidades diferentes.

Argumenta que los sentenciadores del fondo reprochan

la ausencia de señalética adecuada, pero que no obstante

ello no exteriorizan dónde se encontrarían aquellos

estándares esperables que permiten el uso seguro de este

tipo de juegos. El arbitrio atribuye la omisión a que las

instrucciones de uso de los juegos giratorios sub lite

carecen de regulación en la Ley General de Urbanismo y

Construcciones, así como también en la Ordenanza dictada al

afecto.

Añade que con posterioridad a la ocurrencia del

accidente que dio origen a este juicio, el Instituto

Nacional de Normalización elaboró la norma técnica de

GGERXQWVXX
 5

carácter voluntaria número NCH 3340-2013, denominada de

“Seguridad del Consumidor en Juegos Infantiles al Aire

Libre de Uso Público”. Razona que por tal motivo y

considerando, además, la dificultad que entraña la

actividad administrativa, se debió concluir que el

municipio de Quilpué no incurrió en falta de servicio, pues

la ausencia de normas de origen legal o reglamentario que

hagan exigible una determinada señalética en los juegos

infantiles, obsta a que se efectúe algún reproche de

ilicitud al actuar municipal.

Por último, cuestiona que la sentencia no aborde la

gravedad de la falta imputada, así como tampoco considere

la fuerza mayor como causal de exoneración de

responsabilidad, la que a su juicio debe estimarse como

concurrente, toda vez que de la prueba rendida se desprende

que la intervención de terceras personas tuvo un rol activo

en la generación del hecho dañoso.

Quinto: Que como corolario de lo expuesto, el

recurrente postula que las infracciones han influido

sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, por

cuanto la correcta interpretación y aplicación de las

normas citadas, habría permitido descartar el actuar

defectuoso de la administración y procedido al rechazo de

la demanda.

Sexto: Que, para una correcta inteligencia del

recurso, se dirá que este procedimiento se inició por

GGERXQWVXX
 6

demanda interpuesta en representación de doña Labibe

Annette Echeverría y doña Gema de Jesús González Cortés, en

contra de la Ilustre Municipalidad de Quilpué, fundada en

los daños que provendrían del accidente que sufrió la

primera de las nombradas el día 10 de diciembre de 2012,

mientras jugaba en los juegos giratorios habilitados por la

demandada en la Plaza Arturo Prat de la comuna de Quilpué.

Séptimo: Que, previo al análisis de las disposiciones

que el recurrente alega quebrantadas, es menester recordar

que los jueces del fondo accedieron a la pretensión,

estableciendo la falta de servicio de la demandada al

habilitar los juegos giratorios en que ocurrió el accidente

sin, a su vez, implementar las medidas de seguridad

pertinentes. Así, y tal como refiere el recurrente, el

fallo de primera instancia concluyó que los juegos carecían

de la señalética que permitiese a las personas con

capacidades diferentes hacer un uso seguro de ellos. A la

referida omisión, la sentencia de alzada agrega como

antecedente que permite configurar la falta de servicio, la

inexistencia de una rampla plegable y de un sistema de

fijación de sillas de ruedas, todo lo cual redunda en la

ausencia de medidas de seguridad idóneas.

Octavo: Que de lo expuesto en la motivación que

antecede se desprende que la imputación que se efectúa a la

parte demandada, en lo sustancial, está constituida por la

deficiencia en la señalética sobre las condiciones de uso y

GGERXQWVXX
 7

las medidas de seguridad implementadas en los juegos de que

se trata. En este orden de ideas, la atenta lectura de los

considerandos 19° y 20° del fallo de primera instancia, y

del motivo 6° del de segunda, permite advertir que tales

hechos fueron establecidos de la apreciación de la prueba

testimonial, documental y pericial, es decir, sobre la base

del análisis y valoración de medios de prueba directos,

entendiendo por tales aquellos que por sí mismos son

suficientes para tener por acreditados o por no probados

determinados hechos o proposiciones fácticas.

Noveno: Que, en lo que respecta al primer capítulo de

nulidad, es preciso recordar que, como lo ha sostenido

reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas las

normas reguladoras de la prueba cuando los sentenciadores

invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley

admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor

probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la

ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o

alteran el orden de precedencia que la ley les diere.

Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas

básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones

o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores.

Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las

probanzas, dentro del marco establecido por las normas

pertinentes.

GGERXQWVXX
 8

Décimo: Que, como se enunció en este capítulo de

invalidación, se acusa contravención a los artículos 47 y

1712 del Código Civil en relación al 426 del Código de

Procedimiento Civil, normas que el demandado estima

contrariadas, pues entiende que las presunciones judiciales

en que se sustentó la falta de servicio se construyeron

erróneamente.

Para una adecuada comprensión de este capítulo de

nulidad se tratará la denuncia de infracción a lo dispuesto

en el artículo 47 del Código sustancial de manera

individual, ya que no se advierte cómo se pueda producir la

transgresión a ella, en tanto esta norma únicamente

proporciona una definición acerca del concepto presunción

legal. Sin embargo, en la resolución del conflicto no se

han incorporado presunciones legales y, lo que es más

importante, aquello que la norma mandata -en lo esencial-

resulta ajeno a las reglas de apreciación de la prueba,

razón por la cual no podría tener acogimiento una

invalidación en los términos pretendidos por la demandada.

En lo atinente a los artículos 1712 del Código Civil y

426 del Código de Procedimiento Civil, también ha de

descartarse la infracción alegada en el arbitrio, pues esta

Corte ha sostenido invariablemente que la construcción y

determinación de la fuerza probatoria de las presunciones

queda entregada a los magistrados de la instancia, pues la

convicción de éstos ha de fundarse en la gravedad,

GGERXQWVXX
 9

precisión y concordancia que derive de las mismas. Y dado

que la facultad para calificar tales atributos se

corresponde con un proceso racional de los jueces del

grado, no puede quedar sujeta al control de este recurso de

derecho estricto. En definitiva, los jueces aprecian los

elementos de juicio sobre la base de parámetros jurídicos,

lógicos y de manera fundada, apoyados en los principios que

les produzcan certeza, de acuerdo a la lógica y experiencia

generalmente asentada; luego, en la exteriorización de esas

razones que conducen a la construcción de cada presunción,

residen los factores que permiten controlar lo acertado o

aceptable en su empleo para tener por justificado o no un

hecho controvertido. Específicamente, la operación

intelectual que hace el juzgador de instancia al construir

y determinar la fuerza probatoria de las presunciones

judiciales, adquiere gravitación en la litis en la medida

que se constate -como ya se anotó- la gravedad, precisión y

concordancia de las mismas, puesto que allí radica su

factor de convicción.

Undécimo: Que, sin perjuicio de que lo anterior es

suficiente para el rechazo de esta causal de invalidación,

se debe subrayar que los sentenciadores del fondo

establecieron el elemento atributivo de responsabilidad en

base a hechos ciertos, a los que fue posible arribar por

medio de la apreciación de diferentes medios probatorios

GGERXQWVXX
 10

directos, descartándose de aquella forma que ellos

correspondan a hechos presumidos.

En efecto, la sentencia de primer grado -luego de

referir latamente la declaración de la testigo rolante a

fojas 125, contrastada con las fotografías debidamente

agregadas al proceso y la prueba pericial- razonó en torno

a que aquéllas son concluyentes en cuanto a la ausencia de

señalética que haya permitido conocer el adecuado uso de

los juegos.

En tal orden de ideas, el fallo establece que las

únicas instrucciones existentes sobre las condiciones de

uso de los juegos, son los avisos en que “Se recomienda que

la utilización de este equipo por niños sea bajo la

supervisión de un adulto y que es recomendable para todas

las edades”, leyenda que a la luz de los hechos, su

inadecuada posición en el parque, y conclusiones vertidas

en los informes periciales, lleva a establecer la falta de

idoneidad de la señalización existente, siendo esta última

cuestión un razonamiento en torno al instituto que se

analiza, y no un razonamiento acerca de los hechos,

debiendo consignarse que si bien ambos son producto de un

proceso inferencial, solo la segunda de las hipótesis queda

comprendida en el ámbito de aplicación de los artículos

1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento

Civil, en tanto aquél importa establecer una conexión

inferencial entre un hecho probado y cierto con otro

GGERXQWVXX
 11

desconocido, excluyéndose –de esta manera- la valoración de

los hechos litigiosos.

Finalmente, es posible observar que la confusión en

que incurre el arbitrio, en parte tiene su origen en que la

noción de “falta de servicio” constituye un estándar y un

concepto jurídico indeterminado que para su configuración

puede recurrir a presunciones, lo que en la especie –y no

obstante los términos en que fue redactada la sentencia de

primera instancia- no ha ocurrido.

Duodécimo: Que, en lo que respecta al fallo de segundo

grado, se debe considerar que hace suyos los hechos

precedentemente descritos, toda vez que reproduce la

sentencia que revisó, adicionando en su motivo cuarto

hechos establecidos y conocidos, expresando en el

fundamento siguiente que: “Puede inferirse que las medidas

de seguridad del juego no se encontraban operativas”.

Lo primero que se debe señalar, es que sobre este

aspecto el recurso es susceptible del mismo reparo que se

hiciera en relación a las denuncias dirigidas en contra de

los fundamentos del fallo de primera instancia, compartidos

por el de segunda, pues pareciera que el recurrente

pretende reducir todo el proceso inferencial que se

desarrolla en una sentencia, a la elaboración de

presunciones judiciales, olvidando que el razonamiento

práctico general –y en particular el razonamiento judicial-

se realiza por medio de un procedimiento inferencial,

GGERXQWVXX
 12

cuestión que desde luego no puede ser confundida con la

prueba de presunciones judiciales, por cuanto se trata de

situaciones completamente diferentes.

En efecto, sabido es que el razonamiento judicial en

su faz de justificación interna –por emplear la conocida

distinción que adoptan autores como J. Wróblewski, R. Alexy

y M. Atienza entre “justificación interna” y “justificación

externa”- implica un proceso lógico inferencial de paso de

las premisas a la conclusión, que asume la forma de un

silogismo en el que la premisa mayor es la norma que el

juzgador ha seleccionado para solucionar el caso concreto;

la premisa menor consiste en los hechos acreditados en el

juicio; y la conclusión es el resultado de la subsunción

lógica de los hechos en la norma, esto es, de la premisa

fáctica en la premisa normativa. Empero, la estructura

silogística del razonamiento judicial no puede ser

confundida con la prueba de presunción judicial, yerro en

el que parece incurrir el arbitrio en estudio.

En otro orden de ideas, acoger el planteamiento del

recurrente implicaría soslayar que el razonamiento judicial

acerca de los hechos que se deben tener establecidos en la

causa, se ajusta a determinadas reglas, entre ellas las que

regulan la carga de la prueba. En efecto, siendo un hecho

establecido que las medidas de seguridad resultaron

precarias e insuficientes, correspondía al demandado probar

que aquellas eran las idóneas o que existían otras que sí

GGERXQWVXX
 13

se encontraban operativas, carga procesal que al no ser

satisfecha conduce a las conclusiones consignadas por los

sentenciadores; cuestión que refuerza la aserción de que

aquello es parte del razonamiento sobre el problema

jurídico que se aborda, y no sobre la prueba o hechos que

han de tenerse por probados.

En la dogmática sobre derecho probatorio y estándares

de prueba, la utilización dinámica de las cargas

probatorias permite, entre otros aspectos, asignar un

efecto a los hechos que no se han probado, operando el

principio de que si no se ha acreditado un hecho principal,

no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo

de hecho como premisa fáctica, debiendo recalcarse que la

utilización de aquel tiene lugar al momento de razonarse

sobre la decisión final, por ende, sólo una vez

establecidos los hechos probados, pues en esa oportunidad

le es permitido al tribunal extraer consecuencias jurídicas

de la actividad probatoria desplegada por las partes.

En este sentido, para una parte de la dogmática sobre

derecho probatorio y estándares de prueba, la insuficiencia

de prueba por quien debe aportarla trae consigo ciertas

consecuencias, siendo una de ellas que “Los efectos

negativos que derivan de la falta de prueba suficiente de

un hecho se cargan sobre la parte que formuló una

pretensión basada en el hecho” (Michele Taruffo, “La

Prueba”, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,

GGERXQWVXX
 14

Madrid, 2008, pág. 147) o, para el caso, se cargan a los

fundamentos de la defensa; todo lo cual no hace sino

reforzar la conclusión de que la primera causal de nulidad

sustancial no puede prosperar.

Décimo Tercero: Que, en lo relativo a la vulneración

del artículo 152 de la Ley N° 18.695, se sustenta en que se

habría extendido su aplicación a una hipótesis fáctica no

comprendida en la formulación normativa, falta que ha sido

posible al haberse subsumido en la disposición hechos

determinados en base a presunciones judiciales erróneamente

construidas.

Tal como viene el reproche, se evidencia que el

capítulo de invalidación discurre en lo esencial sobre la

misma línea argumentativa que el anterior, toda vez que la

vulneración al mencionado artículo 152 surge como una

consecuencia necesaria de la errónea actividad de

apreciación y ponderación de la prueba. Sin embargo, y tal

como se reflexionó en los basamentos que anteceden, no es

efectivo que los sentenciadores del fondo hayan incurrido

en las infracciones que les adjudica el arbitrio.

Décimo Cuarto: Que la razón precedentemente expresada

es suficiente para rechazar este motivo de nulidad, en

tanto deja sin sustento a la acusación. Empero, para una

mejor comprensión de la controversia jurídica, de igual

forma serán tratadas las aristas en que se divide esta

parte del recurso.

GGERXQWVXX
 15

En cuanto a la aparente confusión en que se habría

incurrido entre la falta de servicio y la teoría del riesgo

creado, es necesario destacar la deficiencia formal del

recurso, debiendo recordarse que los sentenciadores

razonaron sobre la teoría del riesgo creado sólo al abordar

la disminución de la indemnización por la supuesta

exposición imprudente de la víctima al daño, es decir, sólo

una vez que se concluyó positivamente la concurrencia de la

falta de servicio como factor de atribución de

responsabilidad, situación que impide dar acogida al

recurso por esta supuesta falta, pues no existe un reproche

formal a la sentencia en tanto ésta no accede a la

disminución de la indemnización.

Adicionalmente, es del caso señalar que resulta

evidente la precariedad del arbitrio, por cuanto la

exigencia contemplada en el artículo 772 N° 1 del Código de

Procedimiento Civil sujeta la admisibilidad del recurso de

casación en el fondo a un requisito indispensable, cual es

que el escrito en que se interpone exprese, es decir,

explicite, en qué consiste -cómo se ha producido- el o los

errores de derecho. Exigencia que obligaba a denunciar las

normas jurídicas aplicadas al caso, a saber, el artículo

2330 del Código Civil, pues en virtud de la aplicación a

esta norma es que los jueces de alzada trataron la teoría

del riesgo creado, omisión que impide –incluso- su

admisibilidad.

GGERXQWVXX
 16

Décimo Quinto: Que, por otro lado, se debe descartar

como motivo de nulidad la supuesta omisión sobre un

razonamiento acerca de la gravedad de la falta de servicio y

la fuerza mayor como causal de exoneración de

responsabilidad, por las mismas razones esgrimidas en el

considerando precedente, en atención a que estos son tópicos

abordados a propósito de la disminución de responsabilidad,

y que además obligan a la interposición de causales de

nulidad formal, lo que como se sabe no aconteció.

En el mismo orden de ideas, es del caso mencionar que

determinar la gravedad de la falta que se atribuye a la

Administración es consustancial al establecimiento de la

falta de servicio, ya que tal juicio está implícito en la

calificación que efectúa el tribunal; juicio que en la

especie queda graficado en el considerando vigésimo primero

de la sentencia de primer grado, en el que se le atribuye la

condición de basal a las faltas en que incurrió el

municipio, y por tanto, suficiente para comprometer la

responsabilidad de éste en los términos en que se resolvió

la controversia.

Décimo Sexto: Que, finalmente, la ausencia de normas

reglamentarias o legales acerca de la regulación de una

materia desde luego no impide que se verifique la falta de

servicio como factor de atribución de responsabilidad

estatal extracontractual, siendo su calificación una

cuestión de derecho que tiene lugar cuando la Administración

GGERXQWVXX
 17

ha infringido un deber de cuidado o un deber de actuación, y

cuya configuración puede ofrecer mayor o menor complejidad,

dificultad que en parte estará determinada por la existencia

o no de una norma previa que detalle la obligación de la

Administración. Así, la ausencia de determinadas reglas o

incluso de la generalidad de las mismas, no posee más efecto

que constreñir a los sentenciadores a determinar cuál o

cuáles son los deberes de cuidado infringidos, pero en caso

alguno implica la irresponsabilidad del Estado.

En la misma línea argumental, acoger la interpretación

del recurrente llevaría a sostener que sólo es factible dar

por establecida la falta de servicio en actividades que se

encuentran pormenorizadamente regladas, y que ella sólo es

posible por vulneración de norma positiva, lo cual escapa a

la lógica del Instituto que se trata, y en general, al

principio básico sobre el cual se cimienta nuestro Estado de

Derecho, cual es, entre otros, el principio de

responsabilidad del Estado, cuando concurre la falta de

servicio.

Décimo Séptimo: Que, por todo lo razonado, no es

posible advertir la concurrencia de los vicios que

sustentan el recurso, de modo que éste no podrá prosperar,

atendida su manifiesta falta de fundamento.

Por estas consideraciones y de conformidad además con

lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de

Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el

GGERXQWVXX
 18

fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas

326 en contra de la sentencia de uno de agosto de dos mil

dieciocho, escrita de fojas 320.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra señora Vivanco.

Rol N° 22.959-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela
Vivanco M. y el Abogado Integrante Sr. Pedro Pierry A. No
firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Muñoz por estar con permiso y el Abogado
Integrante señor Pierry por estar ausente. Santiago, 15 de
enero de 2019.

MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET ARTURO JOSE PRADO PUGA

MINISTRA MINISTRO
Fecha: 15/01/2019 10:58:34 Fecha: 15/01/2019 10:58:35

ANGELA FRANCISCA VIVANCO

MARTINEZ
MINISTRA
Fecha: 15/01/2019 10:58:35

GGERXQWVXX
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 15/01/2019 11:58:43

En Santiago, a quince de enero de dos mil diecinueve, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 15/01/2019 11:58:44

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. GGERXQWVXX