Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn.

En fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho, se efectuó un

allanamiento sin la correspondiente orden judicial, en la residencia del ciudadano ARCADIO
JOSE MARTINEZ, consiguiendo como resultado de tal allanamiento, en el fondo de la casa,
dentro de un frasco de "vaselina", la cantidad de 12 gramos con 208 miligramos de cocaína
base tipo crack dividido en 46 envoltorios. Se reputa como autor del delito
de OCULTAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES al ciudadano ANGEL RAFAEL
DIAZ MARTINEZ.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 458 y 459 del Código Orgánico
Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por la defensa
en fecha 13 de marzo de 2000 en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Cumaná de fecha
10 de diciembre de 1999 que CONFIRMO la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de
Primera Instancia para el Régimen Penal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la referida
Circunscripción Judicial de fecha 5 de octubre de 1999, que CONDENO al
ciudadano ANGEL RAFAEL DIAZ MARTINEZ, venezolano, Cédula de Identidad Nº
16.396.072 a sufrir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION y que ORDENO el COMISO de
la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), como autor responsable
del delito de OCULTAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el
artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En virtud del recurso de casación interpuesto, la citada Corte de Apelaciones notificó

a la parte Fiscal a los efectos de que diera contestación al mismo, lo cual no realizó.

Con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal
derogado, denuncia la formalizante la infracción de los artículos 34 y 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida aplicación y falta de
aplicación, respectivamente.
 Ahora bien, observa esta Sala que la recurrente no fundamentó debidamente su escrito
contentivo del recurso de casación, por cuanto lo hizo con base en el ordinal 4 del artículo
331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, cuando ha debido hacerlo con base al
artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión contra la cual se recurre
fue dictada por la Corte de Apelaciones.

En virtud de lo anteriormente expuesto esta Sala desestima el presente recurso de

casación por considerarlo manifiestamente infundado. Así se declara.

LA CONTRADICCION DE LOS RECURSOS

La Sala estima conveniente asentar que si bien es cierto que los recursos deben ser
decididos conforme a lo alegado por las partes, oídas contradictoriamente, sin que pueda
justificarse la resolución judicial inaudita partes, no es menos cierto que, en el caso de
improcedencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a alguna parte, el
recurso se deberá resolver con los recaudos existentes en autos.

Es necesario destacar que la anterior decisión de modo alguno viola el derecho

establecido en el Código Orgánico Procesal Penal de "audiatar et altera pars", el cual no sólo
significa que el acusado tiene derecho a ser oído, sino que también el acusador debe serlo
igualmente.

Efectivamente, tal como quedó señalado al comienzo de la presente sentencia, la parte

fiscal fue debidamente notificada a los fines de que constatase el recurso de casación
interpuesto ante la referida Corte de Apelaciones, pero no hizo uso de ese derecho.

No existe lesión del derecho a la defensa, ni al debido proceso, cuando no se ha

ejercido un derecho.

La infracción se produce cuando la parte, sin haber tenido oportunidad de alegar y

probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo, lo
cual no ocurrió en el caso aquí decidido.

NULIDAD DE OFICIO
 Debido a que esta Sala ha verificado la existencia de vicios en la sentencia recurrida,
los cuales no pueden ser convalidados, se pasa de seguida a declarar su nulidad absoluta, a
tenor de lo dispuesto en los artículos 208 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y al
respecto observa:
La sentencia recurrida adolece de un vicio el cual consiste en haberle dado valor
probatorio a un allanamiento practicado por efectivos policiales en la casa del ciudadano
ARCADIO JOSE MARTINEZ, quien es primo del imputado ANGEL RAFAEL DIAZ
MARTINEZ, sin la correspondiente ORDEN JUDICIAL.

En el referido allanamiento se encontró la cantidad 12 gramos con 208 miligramos de

COCAINA base tipo CRACK.

En el Acta de VISITA DOMICILIARIA, la cual riela al folio 3 del expediente, se

expresa:

"…ACTA DE VISITA DOMICILIARIA

RIO CARIBE, 27 de Marzo de 1998

Hoy, siendo las 16:50, horas de la tarde, de conformidad con la ORDEN DE

VISITA DOMICILIARIA, signada con el número S/N, emanada del
JUZGADO MUNICIPIO ARISMENDI y cumpliendo con los requisitos
establecidos en el artículo 75-F del Código de Enjuiciamiento Criminal, se
constituye una comisión de la DIVISION DE INTELIGENCIA de la ZONA
POLICIAL NUMERO 02 del Estado Sucre, integrada por los
Funcionarios: Sto. 2do CARLOS MARCANO, C/1º RAFAEL MARCANO,
C/2do. ANTONIO ALIENDREZ, Dtgdo. DENNYS HERNANDEZ y Dtgdo.
Henri CEDEÑO; acompañados por los ciudadanos: YOEL JOSE
AMUNDARAIN RAMOS C.I.Nº 10.881.904, ALEXANDER JOSE
JIMENEZ GONZALEZ C.I.Nº 15.113.561 y JUAN ANTONIO
AMUNDARAIN C.I. Nº 3.424.992; quienes serán testigos del presente acto,
en el inmueble ubicado en: Sector la Salina El Morro, Casa s/n, seguidamente
los funcionarios encargados del procedimiento, tocaron a las puertas del
domicilio en mención y estas fueron abiertas por una persona quien dijo ser y
llamarse: ALCADIO (sic) JOSE MARTINEZ de
nacionalidad venezolano de 23 años de edad, de profesión u
oficios pescador actualmente trabajando y domiciliado en: la dirección antes
mencionada, estando en el inmueble en su condición de: dueño, facilitó a los
 funcionarios el acceso al DOMICILIO, procediendo a dar cumplimiento a lo
ordenado por el citado JUEZ, con el resultado siguiente:
Se decomisó 1 frasco de vaselina plástico (sic) color blanco y azul tapado con
tapa azul con una inscripción que dice valebrón en la parte posterior
contentivo en su interior de 46 emboltorios (sic) confeccionados con papel
plástico de color negro, conteniendo en su interior un polvo blanco
presumiblemente cocaína, un rallo, una cucharilla y Bs. 76.000 en efectivo
distribuidos en billetes de las siguientes denominaciones (22) 5.000, (14)
2.000, (7) 1.000, (62) 500 Bs. El frasco se encontraba enterrado en el fondo
de la residencia al lado de una empalizada, el dinero en una lata de leche
enterrada en el mismo fondo…".

El artículo 75 F del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, a que hace

referencia el Acta en cuestión expresa:

"Ninguna pesquisa domiciliaria puede ser efectuada por los funcionarios de la Policía
Judicial, sin que éstos hayan previamente obtenido del juez competente la orden de
allanamiento, la cual exhibirán, con sus respectivas credenciales".
Ahora bien, esta Sala ha revisado las actas existentes en este expediente y observa
que, la supuesta ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA, que dicen los funcionarios
practicantes del allanamiento haber obtenido del Juzgado del Municipio Arismendi, no
consta en autos. Aparte de que, en caso de existir tal acta, el mencionado Juzgado del
Municipio Arismendi no era competente para librar la misma, pues como es sabido, las
órdenes de visita domiciliaria sólo podrían emitirlas de conformidad con el derogado Código
de Enjuiciamiento Criminal, los Jueces de Primera Instancia en lo Penal para ese tipo de
delitos.

La visita domiciliaria en cuestión fue practicada sin orden judicial por parte de un
juez competente, lo cual infringe la garantía constitucional de la INVIOLABILIDAD DEL
DOMICILIO.

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y

garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo
efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo caso de flagrante delito.
 Respecto al derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio, nuestra
Constitución vigente establece que:
"El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de las personas no podrá ser
allanado sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para
cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la
dignidad del ser humano".

En consecuencia de lo expresado es evidente que desde el inicio del presente proceso

se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a
establecer que todas las pruebas que sirvieron al Juzgador para condenar al imputado son
ilícitas y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno habida cuenta de su origen,
todo de conformidad con los artículos 13 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal: "El
proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…" y "Los elementos
de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al
proceso conforme a las disposiciones de este Código".

En virtud de lo antes expuesto considera esta Sala procedente declarar la nulidad de

oficio del fallo impugnado y dictar una sentencia propia. Así se decide.

CORRECCION DE FONDO

En virtud de la declaratoria de oficio con lugar del recurso de casación, esta Sala de
Casación Penal, pasa a apreciar las pruebas que cursan en el expediente, con el objeto de
resolver el mérito del asunto materia del proceso.

El sentenciador a quo dio por comprobado el cuerpo del delito de Ocultamiento de

Estupefacientes con las pruebas que a continuación se resumen:
"1.- …Oficio Nº 244 y Acta levantada con motivo del allanamiento emanados
de la Comandancia de Policía de Río Caribe, Municipio Arismendi del Edo.
Sucre (f. 01,02,03 y su vto); donde dejan constancia del procedimiento
realizado el 27-03-98, en horas de la tarde en el inmueble ubicado en el Sector
La Salina-El Morro, casa s/n propiedad de ARCADIO JOSE MARTINEZ,
donde se localiza en el fondo de dicho inmueble y enterrado un envase
contentivo de 46 envoltorios contentivos de un polvo blanco, así como un
rallo, una cucharilla y CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,oo),
 siendo suscrita dicha Acta por los funcionarios actuantes, por los testigos y
por ARCADIO MARTINEZ.
2.- Con las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes CARLOS
ENRIQUE MARCANO FUENTES (f. 56 y vto.) Y GUMERSINDO
ANTONIO ALIENDRES (f. 57 y vto)….encontraron en el fondo de la
residencia, cerca de una cerca de palo, semi enterrado, un pote de plástico
conteniendo en su interior cuarentiseis envoltorios de materia sintético de
color negro, presuntamente Cocaína y muy cerca encontraron también
enterrada una lata de leche con cierta cantidad de dinero, un envase de color
blanco contentivo de segmentos de material sintético de color negro, un rallo
y una cucharilla y posteriormente se le decomisó a ARCADIO otra cantidad
de dinero, dando un total de SETENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs.
76.000,oo).
3.- Las declaraciones de los testigos JOEL JOSE AMUNDARAIN RAMOS
(F. 52 y VTO.), JUAN ANTONIO AMUNDARAIN (f. 53 y vto) y
ALEXANDER JOSE JIMENEZ GONZALEZ (F. 54 Y SU VTO), quienes
manifiestan que en la parte del fondo del inmueble allanado, por el Morro, en
la Salina, se encontró una perola de leche con un dinero adentro, un potecito
de vaselina, con unos envoltorios plásticos presuntamente droga, un rayito,
una cucharita, deteniendo a tres personas, decomisándosele a uno de ellos la
cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (bs. 26.000,oo) en efectivo.
4.- Análisis Quimiotóxicos (f. 72), suscrito por los funcionarios Dr. Eliseo
Padrino Marín y la Dra. Miriam Pinto…En las muestras correspondientes a
los ciudadanos arriba mencionados, no se encontraron metabolitos de
sustancias estimulantes, depresoras no alucinógenas .
5.- Dictamen Pericial Químico, suscrito por los funcionarios Dr. Eliseo
Padrino Marín y Dra. Miriam Pinto. (f. 75 al 77)….Las muestras números uno
(1) y dos (2) con un peso neto total de DOCE GRAMOS CON DOSCIENTOS
MILIGRAMOS son de COCAINA BASE, tipo CRAK, Alcaloide natural
clasificado…".

Los anteriores elementos probatorios no pueden servir para dar por comprobado el
cuerpo del delito de OCULTAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES, pues dichos
medios probatorios son producto de un allanamiento viciado, efectuado sin la debida orden
de allanamiento.

El artículo 49 de la Constitución de la República, establece en su ordinal 1º que

"…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…".

Por su parte el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
"…Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni
utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o
con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la
Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos
internacionales suscritos por la República…".
 Debemos en consecuencia establecer que un allanamiento efectuado sin haberse
cumplido los presupuestos legales establecidos en el artículos 75 F del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, vigente para la fecha en que el mismo se realizó, acarrea la
nulidad de éste; así como la nulidad de la totalidad de las pruebas obtenidas de tal
allanamiento por su origen ilícito.

El allanamiento realizado por los efectivos policiales el día 27-03-98 en la casa del
ciudadano ARCADIO JOSE MARTINEZ, está viciado de nulidad por haberse practicado sin
la correspondiente orden de allanamiento, tal como se expresó.

En consecuencia de lo anterior, habida cuenta de la nulidad del acto de allanamiento

practicado, podemos llegar a la conclusión de que no pueden ser apreciados conforme el
artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal los elementos probatorios siguientes:

El Oficio No 244 y el Acta levantada con motivo del allanamiento referido, por su
origen írrito.

Las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes en el citado allanamiento,

de igual manera son nulas por su origen, debido a que son las testimoniales que ellos rinden
en relación con lo ocurrido en el allanamiento viciado.

Las declaraciones de los testigos del allanamiento JOEL JOSE AMUNDARAIN

RAMOS, JUAN ANTONIO AMUNDARAIN y LEXANDER JOSE JIMENEZ
GONZALEZ, se ven afectados de nulidad por la misma razón, al participar en un acto al cual
no pudiera dársele validez, al violarse expresas disposiciones legales y constitucionales.
Por otra parte el análisis químico-tóxico de las muestras (orina y sangre),
correspondientes al ciudadano ANGEL RAFAEL MARTINEZ, demostraron que no se
encontraron metabolitos de sustancias estimulantes, depresoras o alucinógenas.

Con esta prueba tan sólo podemos llegar a la conclusión de que el imputado no había
consumido sustancia estupefacientes alguna al momento de practicarle los exámenes.

El Dictamen pericial químico practicado a la droga encontrada en el allanamiento

practicado, dio como resultado "DOCE GRAMOS CON DOSCIENTOS OCHO
MILIGRAMOS de COCAINA BASE, tipo CRACK", lo cual sirve para demostrar la
existencia de la droga, mas no que la misma haya sido conseguida en el sitio y en las
condiciones narradas en el acta del allanamiento cuya nulidad se pronunció.

En virtud de lo anterior, y por cuanto no quedó demostrada la perpetración del delito

de ocultamiento de estupefacientes imputado a Angel Rafael Díaz Martínez, la presente
sentencia ha de ser absolutoria, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico
Procesal Penal, en concordancia con el 460 ejusdem.
 DECISION

Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación
Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley, DESESTIMA el recurso de casación interpuesto la Defensora Pública del imputado,
por encontrarse MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, de conformidad con lo dispuesto
en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD DE
OFICIO, ANULA el fallo impugnado, ABSUELVE al ciudadano ANGEL RAFAEL
DIAZ MARTINEZ y ORDENA su inmediata libertad.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Penal, en Caracas a los VENTICINCO días de mes
de OCTUBRE de dos mil. Años: 190º de la Independencia y 141º de la
Federación.
El Presidente de la Sala,

Jorge L. Rosell Senhenn

(Ponente)
El Vicepresidente,

Rafael Pérez Perdomo

Magistrado,

Alejandro Angulo Fontiveros

La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

JLRS/gmg.-
R-C Exp. Nº 00-00976
VOTO SALVADO
 El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, lamenta disentir de
sus honorables colegas, Magistrados Doctores JORGE ROSELL SENHENN y RAFAEL
PÉREZ PERDOMO, en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que
antecede. Opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo
cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

Al practicar un allanamiento en la residencia del ciudadano ARCADIO JOSÉ

MARTÍNEZ encontraron los funcionarios actuantes y dentro de un frasco de vaselina, la
cantidad de 12 gramos con 208 miligramos de cocaína base tipo crack dividida en 46
envoltorios.

La ponencia cuestiona la validez del acta de visita domiciliaria porque fue emanada
de un Juzgado de Municipio y según el Código de Enjuiciamiento Criminal (instrumento
vigente para ese momento) las órdenes de visita domiciliaria sólo podían emitirlas los jueces
de primera instancia.

Sin embargo, tómense en cuenta las disposiciones siguientes:

Artículo 47 de la Constitución:

“Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto

privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados,
sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de
un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones
que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del
ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la

ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o
funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.”

Artículo225 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 225. Morada. Cuando el registro se deba practicar
en una morada, establecimiento comercial, en sus
dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la
orden escrita del juez.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido
vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas
manifiestas de que cometerán un delito;
 2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su
aprehensión;
3º.Para evitar la comisión de un hecho punible.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un
domicilio particular será siempre fundada.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden
constarán detalladamente en el acta.”

De modo que la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que

sin orden judicial se allane un hogar para impedir la perpetración de un delito.

Además, hay lo siguiente:

Las declaraciones de los testigos presenciales en el allanamiento le otorgan eficacia

probatoria al acta de allanamiento.

Artículo 257 de la Constitución.

“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento
fundamental para la realización de la justicia. Las leyes
procesales establecerán la simplificación, uniformidad y
eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve,
oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de
formalidades no esenciales.”.

Por último, el resultado negativo del análisis químico tóxico de las muestras de
sangre y orina al ciudadano imputado, a lo que hace referencia la sentencia de la que disiento
(página 12), no contribuye a demostrar la inocencia de éste en el delito de ocultamiento de
estupefacientes.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha "ut-supra".
PRESIDENTE DE LA SALA,

JORGE L. ROSELL SENHENN

VICE-PRESIDENTE,

Rafael Pérez Perdomo

MAGISTRADO DISIDENTE,
 Alejandro Angulo Fontiveros
LA SECRETARIA,

LINDA MONROY DE DÍAZ

Exp. No: R.C.-00-0976

AAF/mcud