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SOBRE EL CASO
1.1 Generalidades
1
Corominas, Joan; Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Editorial Gredos,
Madrid, 1983, p. 137.
2
Gómez de Silva, Guido; Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española, Fondo de Cultura
Económica, México D.F., 2004, p. 152.
3
Reyna Alfaro, Luis Miguel; El proceso penal aplicado, conforme al Código Procesal Penal de 2004.
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2011, p. 440-441.
2
situación real, que ha sido investigada y debe ser suficientemente clara de
modo tal que facilita un amplio análisis e intercambio de ideas acerca de la
misma.”4
4
Montoya Pizarro, José Alberto; Perspectivas sobre la nueva teoría del caso en el nuevo Código
Procesal Penal, artículo en Vox Juris 15, Universidad San Martín de Porres, Temas Penales, Lima,
207, p. 327.
5
Alarcón Menéndez, Jorge Miguel; La Investigación Preparatoria en el nuevo Sistema Procesal
Penal, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2010, p. 77.
6
San Martín Castro, César Eugenio; Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal
Penal, artículo en El nuevo Proceso Penal, Estudios fundamentales, Víctor Cubas Villanueva y otros
(coordinadores); Ed. Palestra, Lima, 2005, pág. 20.
3
se afirma que constituye: una nota esencial del modelo7. Así es que el jus
persequendi, queda separado del jus puniendi.
Luego de los impactos producidos por el cambio, en las regiones donde aquél
ocurrió primero, y luego de que los ciudadanos de tales zonas, pagaran un alto
precio, a partir de las interpretaciones normativas realizadas por quienes, por
esa vía pretendieron instaurar el modelo que imaginaban perfecto, se aprecia
que se viene fortaleciendo, en los últimos tiempos, la idea de que nuestro
modelo posee una identidad propia o un singular sentido acusatorio8 y, en todo
caso, rasgos o tendencias hacia lo adversarial9, lo que, como identificación
genérica, entendemos que indica el rescate, señalamiento o acento, respecto
cierta presencia de lo adversarial10.
7
Talavera Elguera, Pablo; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 2004, p. 5
8
San Martín se refiere a: “sus rasgos acusatorios y contradictorios”; San Martín Castro, César; en
el Prólogo a libro Nueva Jurisprudencia, 2006-2008, de Julio César Espinoza Goyena, Editorial
Reforma, Lima, 2009, p. 18. Por nuestro lado, apreciando los principios involucrados en el código
adjetivo, nos referíamos a un modelo procesal penal de tendencia acusatoria; Angulo Arana,
Pedro; La Investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2006,
p. 22 y 23.
9
Talavera, ob. cit., p. 5.
10
El interés por destacar lo adversarial, deviene del acento que debe ponerse en el
enfrentamiento necesario ante la acusación y la defensa, básicamente, en interés de guardar la
4
Ahora bien, sobre tal tendencia hacia lo adversarial, se estima que ello se
vincula y explica, en razón de la presencia y el funcionamiento del
contradictorio, como principio; y con la dialéctica de las relaciones que, en
razón del mismo principio mencionado, naturalmente deberán darse, entre las
partes enfrentadas en el proceso. De ello se tiene que el recurso a las técnicas
de litigación oral y, por ende, el recurrir a una nueva noción de “caso” y
emplearla con seriedad y rigor, constituiría una consecuencia lógica de tales
relaciones dialécticas11.
Esto último es así, porque son las entidades del Estado, las que se encuentran
encargadas de ofrecer el servicio de justicia penal y, para tal efecto, antes del
procesamiento oral y de pretender imponer la sanción correspondiente al autor
de un delito, se debe investigar y conseguir elementos de convicción o indicios
de los hechos, para luego recién formular los cargos. Lo referido, importa en
realidad la necesidad de generar una nueva cultura, sobre cómo encarar de
manera estricta el trabajo funcional por nuestras autoridades.
distancia que debe exhibir el juez cuando se trata de la actuación probatoria; sin embargo, el
deber de esclarecimiento, ha sido considerado para que el mayor acercamiento posible a la
verdad, dentro del proceso penal, sea presupuesto y legitimación de la impartición de justicia
peruana.
11
Reyna Alfaro, Luis Miguel; Litigación Estratégica y Técnicas de Persuasión, aplicadas al nuevo
Proceso Penal, Ed. Grijley, Lima, 2009, p. 20. Lamas Puccio refiere lo mismo. Lamas Puccio, Luis; La
dialéctica en el nuevo proceso procesal penal; artículo en Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima,
2011, p. 259 y ss.
5
1.3 DESARROLLO Y SUBDESARROLLO DE LA LITIGACIÓN ORAL
Puede decirse que, entre nosotros, los juicios orales y la litigación oral, que se
realiza, resultan desempeños familiares y conocidos, pues se vienen
desarrollando desde hace mucho tiempo; pero, a su vez, lo lamentable, es que
tal actividad no se realiza ni siquiera de un modo aceptable. Y tanto es así, que
advertimos que, cuando han llegado y hemos escuchado a expositores
extranjeros, que desarrollan las técnicas de litigación oral, pareciera que nos
hablan de algo nuevo que no se refleja en la litigación oral que conocemos.
En cualquier caso, para nadie es una novedad que las técnicas de litigación
oral se han desarrollado bastante técnicamente, en los países de cultura
anglosajona y, particularmente, en los Estados Unidos. Así es que los primeros
textos que han trabajado ese tema, han sido escritos en tal país y luego
traducidos al castellano. Además, muchos de los actuales profesores
internacionales en tal temática (portorriqueños, colombianos y chilenos), han
adquirido su formación en dicho país.
Las técnicas de litigación oral, por nuestro lado, consideramos que se han
desarrollado más y mejor entre los anglosajones, a nuestro modesto entender,
debido a tres razones:
12
La acción penal privada es un recuerdo del proceso de partes germánico en que la sanción del
delito era un asunto privado. “Esta forma pura del proceso de partes no existe hoy en día, no
obstante sus elementos esenciales se mantuvieron en parte fuera del mundo germánico e incluso
fuera de Europa: por ejemplo la iniciativa privada respecto al proceso, la determinación de las
formas de aportar las pruebas y la determinación del objeto del proceso y de los hechos que
componen el objeto, inclusive las consecuencias jurídicas, por las partes consideradas como actor
6
cultura se realice siempre a un enfrentamiento más directo, duro y
riguroso, sin intermediarios, entre la acusación y la defensa.
II.- El reto que han tenido tanto el acusador como el defensor de tener
que convencer a un jurado no formado en Derecho, lo que motivó a que
el ejercicio del contradictorio (la litigación oral), por ambas partes
pudiera excederse, desarrollándose como consecuencia rígidas reglas
para preservar a tan sensibles oyentes de informaciones maliciosas y
falsas, a partir de las objeciones.
(víctima) y demandado (autor).” Gossel, Karl Heinz; Acerca del “acuerdo” en el Proceso Penal;
artículo en La Injerencia de los derechos fundamentales del imputado – 1, Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2006, p. 13.
7
mismos han caído en efectuar preguntas reiterativas, sugestivas,
capciosas y todo el género de las que no se deben hacer.
Ahora bien, respecto lo mencionado, tampoco podemos decir que sólo han sido
problemas exclusivos del Perú, pues el mismo problema se ha encontrado en
otras realidades13 y, por ende, la actual coyuntura de reforma, se manifiesta
como la gran ocasión, para generar una actividad contradictoria oral,
realmente seria y rigurosa; la cual se proyectará a cautelar el derecho de las
partes de modo adecuado, generando respeto para las responsabilidades
probatorias, tanto de la acusación como de la defensa, mejorando el
desempeño y profesionalismo de fiscales y abogados, cultivando un mejor
servicio de justicia.
13
En el caso de Chile se expresa: “…la litigación se vio seriamente desmedrada por el diseño y
lógica propia de un modelo poco respetuoso de la transparencia y de la participación activa de las
partes, al punto de despreciar el debate directo y público, como método de interacción entre los
actores del sistema de justicia dejando las expectativas a merced de la buena voluntad de un juez
que concentraba las atribuciones de investigación, acusación y juzgamiento,…”. Blanco Rafael,
Mauricio Decap, Leonardo Moreno, Hugo Rojas; Litigación estratégica en el nuevo Proceso Penal,
Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 16.
14
Fleming, Abel y Pablo López Viñals, ob. Cit., p. 380.
15
Fix-Zamudio, Héctor; Función constitucional del Ministerio Público, tres ensayos y un epílogo;
Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2004, p. 158 y ss.
8
Así por ejemplo, la función de acusación, obliga necesariamente a cautelar y
buscar conseguir, la configuración o el surgimiento del caso, lo que en la
práctica podría ocurrir o no; pero, que de todos modos impone la realización
de un denodado esfuerzo de búsqueda, que se suele desconocer, en razón que
aquel trabajo, casi siempre, ha sido dejado a la policía, siendo aquella, la
institución que casi en solitario, ha conseguido armar los casos; tema que ha
impedido la configuración, aunque sea de una salvable mínima experiencia,
respecto de ello, en los fiscales peruanos.
Debe considerarse que un trabajo pulcro y técnico de los fiscales o una buena
labor de orientación a los policías, servirá para añadir prestigio y alejar las
consideraciones peyorativas que, en algunos países latinoamericanos, se han
lanzado sobre los fiscales, en que se les considera como las quintas ruedas del
coche.
9
favor de un mejor trabajo funcional y la más provechosa consolidación del
caso.
De otro lado, algo concreto que debemos combatir es nuestra propia cultura,
en tanto naturalmente devendrá a generar prácticas negativas, en relación a
las buenas que se deben desarrollar. Así, por ejemplo, entre los anglosajones,
la naturaleza no burocrática de los fiscales16, el que se les conciba como
abogados del Estado, no solo motiva a que actúen como abogados, sino que se
verifica que no poseen una cultura particular, más allá de la correspondiente a
la abogacía17.
Entre nosotros, no sucede lo mismo, puesto que los fiscales, poseen una
cultura institucional, en la que todavía se conserva recuerdos de cuando los
fiscales estaban regulados por la Ley Orgánica del Poder Judicial (ello se refleja
en la denominación de magistrados, también para los fiscales), recuerdos de
los antiguos principios de unidad e indivisibilidad, conductas inquisitivas y
exageradamente jerárquicas, propias de quienes siempre fueron personal de la
fiscalía; aunque advertimos que se viene generando otra cultura, que posee
facetas positivas, del gran porcentaje de nuevos y últimos incorporados,
quienes fueron anteriormente abogados litigantes, profesores o asesores de
ejercicio independiente.
16
Díez-Picazo, Luis María, El poder de acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo, Ariel Derecho,
Ariel, Barcelona, 2000, p. 81
17
Idem, p. 82
18
Debemos recordar que para el caso de los abogados se ha dicho que no todos podrían
necesariamente desempeñarse como litigantes. Reyna Alfaro, Luis Miguel, ob. cit., p. 97 y ss.
10
liderazgo fiscal y mejorar sustancialmente la justicia penal. Por lo demás, no se
podrá anticipar de ningún modo, que el nuevo trabajo sea mejor y superior al
que ya se realiza.
Por ello es que se expresa: “Arribar al juicio oral supone por parte del órgano
acusador contar con un relato acompañado de antecedentes que los respaldan;
tales como declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se
basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusador…”20
19
Higa Silva, César; Litigación, argumentación y teoría del caso; ARA Editores EIRL, Lima 2011, p.
30 a 31.
20
Rafael Blanco, ob. cit., p. 16.
11
los hechos contenidos en la acusación, corresponde exclusivamente al órgano
acusador.”21
Esto último quiere decir, que debe realizarse un diálogo abierto y detallado con
la Policía Nacional, de modo que esta, a través de sus agentes, se avoque a
reconocer, no solamente la normatividad que regula la nueva investigación y la
autoridad directiva que corresponde al fiscal, sino que pueda asumir en su
diario desempeño, los estándares que se exigirán al fiscal a nivel del juicio,
para que estos sean respetados desde los momentos en que se realiza la
adquisición del material que, posteriormente, será actuado para consolidar
pruebas.
Por ende, si los fiscales son los mayores interesados en que la policía cualifique
mejor a su personal, que trabajará codo a codo en la investigación del delito,
en defecto del cumplimiento de tal obligación de capacitar a dicho personal,
por los altos mandos policiales, corresponde que los fiscales mismos, se
organicen para capacitar de modo sostenido y permanente a los policías,
tratando de conseguir que estos internalicen in profundis los estándares
exigibles a nivel del juicio oral.
21
Bovino, Alberto; juicio y verdad en el procedimiento penal, artículo en Estudios sobre Justicia
penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier; Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232
12
endeble el caso fiscal, esto es al inicio del juicio oral, al final del mismo,
apreciamos que, a lo largo de las actuaciones probatorias, si se hubiera
consolidado. Ello equivaldría a que fue una la tesis que enfrentó la defensa al
acudir al juicio oral y otra resulta siendo, la que se formula y enfrenta al final,
en el alegato de clausura (más acabada y superior).
Otra utilidad para la defensa, será el hecho de conocer lo que debe ser “un
caso” de modo teórico, pues aquello supondrá saber, por un lado, los
elementos o partes que lo conforman y en la medida en que la defensa,
conozca exactamente lo que ello significa (el caso), tendrá la oportunidad de
verificar la realidad del caso armado o la fortaleza concreta del caso a armar,
esto es que podrá advertir o sus debilidades o sus fortalezas y hasta la
ausencia de consolidación del mismo; en razón de lo cual, podrá, en la etapa
intermedia, buscar el sobreseimiento.
13
CAPITULO 2
EL CASO FISCAL
14
2.1 Generalidades
Bajo el nuevo modelo procesal penal, el caso, debe constituir una figura y un
producto que deberá siempre adquirir el fiscal, al finalizar la investigación
preparatoria, para poder con legítima intención, acusar al procesado y, por
tanto, comprometerse también con el juez, a demostrar en la etapa
intermedia, encontrarse en posesión de elementos de convicción suficientes,
como para acudir al juicio oral y conseguir una condena. Tal caso,
materialmente ha de ser el producto resultante o final, de la investigación, y le
posibilitará obtener un auto de enjuiciamiento.
Entonces, lo que no debe ocurrir es que por defectos salvables y menos por
dejadez o desconocimiento, se dejen de investigar o reunir elementos de
convicción de los delitos y no se llegue a armar el caso. En otras palabras, a
15
partir de la realidad de que se pierden casos que no debieron perderse, es que
podemos advertir la necesidad de desarrollar nuestro tema, presentando como
alternativa el estudio del caso, la necesidad de comprender lo que es su
estructuración, para enfrentar el contradictorio con altas probabilidades de
éxito. Por lo demás, bien sabemos que los mismos o parecidos defectos
ocurren en el ejercicio de la defensa, a partir de que los abogados fallan en lo
que paralelamente les corresponde22.
22
Bailey, F. Lee; Cómo se ganan los juicios; el abogado litigante; Editorial Limusa S.A., México
D.F., 1995, p. 97.
23
Benavente Chorres, Hesbert; La aplicación de la teoría del Caso y la Teoría del Delito en el
Proceso Penal Acusatorio; Bosch Editorial, Barcelona, 2011, p. 78.
24
La exposición de apertura, es entendida en términos técnicos como un tipo de narrativa, con
sus características, que pertenece al género oral judicial, que inicia el proceso y donde se presenta
la historia el crimen. Taranilla, Raquel; La justicia Narrante, Un estudio sobre el Discurso de los
Hechos en el Proceso Penal, Thomson Reuters, Aranzadi, 2012, p. 83
25
Barrios González, Boris; Manual Práctico de Litigación Oral y Argumentación, Conforme al
Código Nacional de Procedimientos Penales, Ubijus Editorial, México D.F., 2016, p. 83.
16
Por lo dicho, es que comprendemos los avisos y las alarmas que ya se han
empezado a expresar, cuando por ejemplo, se ha indicado: “…ha irrumpido en
el léxico de los juristas una figura denominada “teoría del caso”, la que tiene
su origen en el ámbito angloamericano y ha sido importada a nuestra región
sin que se hayan realizado las precisiones debidas, llegándose incluso a
confundirla con los alegatos de apertura.”26
Sobre lo dicho, bien podemos aseverar que es cierto que algunas personas
consideran que en la presentación del alegato inicial, lo único que se hace es
presentar el caso (se refieren a la teoría del caso); y, en efecto, tendríamos
que concluir que existe una confusión, puesto que no es cierto que la sola
exposición del caso, agote el trabajo que se realiza en el alegato inicial, dado
que esta última figura es, en lo fundamental, estratégica, persiguiendo
objetivos muy concretos de persuasión, memorización y de compromiso inicial.
La acusación escrita, por lo demás, tiene como sentido ofrecer una garantía a
la defensa, dado que a las imputaciones, las podrán tener entre sus manos los
defensores, y leer y releer, de modo que se tendrá tiempo para buscar y
advertir los detalles, a partir de los cuales el fiscal ha edificado su caso,
presentando los cargos. Así, la defensa tendrá la oportunidad de ofrecer las
explicaciones y descargos del mejor modo posible.
26
Benavente Chorres, Hesbert; Análisis de los principios y reglas del juicio oral; artículo en Juicio
Oral, Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004; Gaceta Penal & Procesal Penal,
Manual 2, Lima, 2011, p. 22.
17
Precisamente, por lo dicho es que se indica: “No es admisible, en principio, que
el Ministerio Público sustente su acusación en juicio en evidencias cuya
existencia no hayan sido puestas en conocimiento de la defensa al momento
de deducir su acusación, o en otras que se hayan obtenido con posterioridad al
cierre de su investigación, apareciendo recién para conocimiento de la defensa
entre la audiencia de preparación de juicio y le juicio mismo, o directamente
en este. Si ocurriera, la defensa del acusado se vería seriamente
sorprendida…”27
Algo cierto es que la naturaleza del caso o sus características, podrán servir
para orientar el desarrollo del alegato, pues este último, se adecuará en sus
márgenes estratégicos y tácticos al mismo y desplegará lo que convenga, en la
presentación. Desde la óptica del alegato y su estrategia. En cambio, el caso,
no puede ser manipulado ni alterado, para su presentación. El caso es o no es
y nunca es elástico o maleable.
27
Moreno Holman, Leonardo; Teoría del Caso, Ediciones Didot, Buenos aires, 2012, p. 51.
18
su elaboración; y, segundo, se daña a la defensa, en cuanto se la prefigura
defendiendo también un caso, a pesar que en lo real, el trabajo de la defensa
no requiere dicha elaboración, si no prestar atención a otros varios temas,
mucho más útiles, para sus obligaciones.
A nuestro entender, parte sustancial del problema se habría originado por dos
razones, siendo la primera que las técnicas de la litigación oral, se habrían
desarrollado solo a partir de las iniciativas y las elaboraciones teóricas de los
abogados litigantes; pero, que, a su vez, iniciaron sus reflexiones y estudios, a
partir de la realidad de los casos, tal cual están obligados a presentarlos, los
fiscales y no los abogados defensores.
En tal sentido, podemos advertir que los primeros textos que nos han ilustrado
respecto a la temática de la litigación oral, esto es los que han sido traducidos
al español, como el de Paul Bergman y los textos de Tomas Mauet, tienen
como denominador común, si atendemos a su elaboración y tratamiento, que
han sido efectuados a partir de las visiones del caso desde los abogados
defensores; y sin que se hayan expresado salvedades, detallado diferencias y
distancias, entre la orientación o elaboración técnica que se corresponde con la
labor de los acusadores, respecto de la labor de la defensa.
28
Bergman, Paul; La defensa en juicio; la defensa penal y la oralidad; Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995.
19
Colegio de Abogados Litigantes de Norteamérica, cuando se refirió a las
deficiencias de los abogados en el juicio oral29. Además, se aprecia que cuando
desarrolla brevemente algunas ideas sobre “el caso”, lo hace desde la
perspectiva de la defensa30. Otro esfuerzo, en el mismo sentido, se debe al
profesor argentino Genaro Carrió, quien luego de realizar estudios en Estados
Unidos (Dallas-Texas) desarrolló un muy interesante texto31, para abogados
defensores.
En nuestro país, lo cierto es que nos movemos entre quienes cumplen su labor
con entrega y sacrificio, pero, también hay quienes endilgan su propio trabajo
a otros, en razón de lo cual, tenemos que apreciar, calificar y valorar siempre
cada caso concreto y, además, debemos considerar que, estamos enfrentando
un desafío novísimo, como es el afianzamiento y consolidación de las técnicas
y formas del nuevo modelo procesal, en el cual persisten todavía problemas y
confusiones.
29
Mauet, Thomas A.; Estudios de Técnicas de Litigación Oral, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 94 y
ss.
30
Idem, p. 61 y ss.
31
Carrió, Genaro R.; Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para
abogados jóvenes. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989.
20
busca presentar como el “caso de la defensa”, bajo la común denominación
genérica de “teoría del caso”, desvirtúa de modo absoluto, constriñe y hasta
derruye el sentido, la importancia y la significación del caso fiscal.
El grave problema alrededor del concepto: “teoría del caso”, es que, por un
lado, lo que se trata de entender usando dicho término, no constituye
propiamente una teoría y, por otro lado, en lo práctico, se advierte que bajo la
misma denominación, se resulta comprendiendo, conforme a la versión de
cada autor o abogado defensor, cosas o elementos radicalmente diferentes,
según hemos de ver.
21
sistémico, explicativo, contrastable, predictivo y clasificable según el grado de
abstracción correspondiente.”32
32
Mixán Mass, Florencio; La Teoría. Necesaria correlación entre teoría y práctica en el quehacer
procesal, artículo en Cómo prepararse para el nuevo proceso penal, Horst Schombohn y otros,
Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 123.
33
Mixán Mass, art. cit., p. 129.
34
León Peralta, Víctor Orielson; El ABC del nuevo sistema acusatorio penal, Ecoe ediciones,
Bogotá DC, 2005, p. 203.
35
Idem.
36
Idem
22
originales y usuales; pero, también queda claro, la labor o trabajo que realizan
los abogados defensores y que se persigue definir o conceptuar.
El profesor Reyna Alfaro, también ha hecho hincapié en que la teoría del caso
(theoy of the case), ha sido entendida de diversos modos: como una historia
de cada parte, como perspectiva para observar la prueba o como una pura
estrategia37.
Así, por ejemplo, tenemos que se dice: “La teoría del caso es el conjunto de
actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que
le permitirá determinar la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal, y
la manera más eficiente y eficaz de presentar persuasivamente las
argumentaciones y evidencias que la acrediten en un juicio oral.”38
También se dice que: “La teoría del caso es, pues, el planteamiento que la
acusación o la defensa hacen sobre los hechos penalmente relevantes, las
pruebas que lo sustentan, y los fundamentos jurídicos que lo apoyan.”40 En otra
visión, también de la OEA, se indica que la teoría del caso son los hechos
reconstruidos, subsumidos en la norma penal aplicable, de un modo que
puedan ser probados.
37
Reyna Alfaro, Luis Miguel; Litigación Estratégica y técnicas de persuasión, aplicadas al nuevo
proceso penal; Editora Grijley, Lima, 2009, p. 109.
38
Espinoza Ramos, Benji; Litigación Penal, Manual de aplicación práctica del proceso penal
común; ESIPEC Fondo Editorial, Lima, 2016, p. 290 a 291.
39
Calderón Sumarriva, Ana y Carlos Picado Vargas; Cómo litigar, Técnica & Estrategia Procesal,
EGACAL Fondo Editorial, Lima, 2015, p. 76.
40
Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. Manual General para operadores
jurídicos. Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia USAID. Año 2005, p. 102.
23
En otro alcance, de índole jurisprudencial, se dice que: “La llamada teoría del
caso, no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende
sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los
elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de
presentarse y valorarse en la etapa del juicio.”41
Ana Sumarriva, diferencia hasta tres formas de entender la “teoría del caso”,
siendo la primera, la misma acción de elaboración del plan de acción; la
segunda, la versión final que cada parte tiene del caso y, finalmente, la
expresión de aquella versión que se tiene del caso. Estas contradicciones
hacen evidente que el término no resulta muy útil ni fructífero y sí reduce la
posibilidad de comprender mejor el trabajo de defensores y abogados.
Advertimos entonces, que quizá por entender que el abogado defensor, debe
colocarse frente al fiscal, en términos de igualdad o para representar otra labor
fundamental en confrontación con aquél o para revestirse de más seriedad,
que la sola presentación de lo que podría denominarse una coartada, que suele
ser entendida como invento o algo forzado o ha servido para que se presente
al abogado, como al adversario de la verdad y de quien debe desconfiarse, se
debe haber concluido que si el fiscal presenta una “teoría” de un caso, pues el
defensor, no puede hacer nada menos.
41
Velásquez V., Fernando; La aplicación de la teoría del delito en la teoría del caso, artículo en
Revista digital Maestría en ciencias Penales de la Universidad de costa Rica, Número 4, San José,
2012, p. 6.
24
es que diferenciaremos mucho entre lo que es una teoría respecto de lo que es
una estrategia.
En sentido contrario, si pretendiéramos dar cuenta del caso fiscal, diríamos que
el mismo, no pretende en sí mismo perjudicar al acusado, sino que propende a
realizar justicia y, dentro de ello, posee pretensiones de objetividad, que se
ajustan a principios tales como legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Además, como hemos referido antes, el caso penal, no es una elaboración
estratégica ni maleable, tampoco es convencional, siendo incontingente en
absoluto, dado que resulta determinado por la legalidad.
42
Urtecho Benites, Santos Eugenio; Los medios de defensa técnicos y el nuevo Proceso Penal
Peruano, Idemsa, Lima, 2007, p. 157.
43
Cano Jaramillo, ob. cit., p. 160.
25
metodológico que, permita desaparecer toda sombra de responsabilidad penal
para su patrocinado, o al menos, lograr una respuesta por parte del sistema de
justicia penal lo más favorable a su cliente.”44
Por lo dicho, a nuestra vez, siendo inaceptable que el caso fiscal, quede
entendido como una versión, desde una óptica de la labor persecutoria. Así, en
tal sentido, consideramos que si debiera de hablarse de una: “teoría del caso”
(acomodada al trabajo fiscal), aquella será el estudio de los componentes o
elementos que constituyen y pueden hacer constituir un caso penal.
44
Jiménez Martínez, Javier; Aspecto Jurídico de la Teoría del Caso. Teoría de la imputación penal.
Angel editor, México D.F., 2012, p. 83.
45
Callegari, André Luis; en el Prólogo al libro: La aplicación de la Teoría del caso y la Teoría del
Delito en el Proceso Penal Acusatorio, de Hesbert Benavente Chorres, Bosch editor, Barcelona,
2011, p. 16.
46
Lorenzo, Leticia; Manual de litigación, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2012, p. 37.
47
Mc Cullough, Michael, citado por William Quiroz Salazar, Guía Metodológica para construir una
Teoría del Caso, IMSERGRAF EIRL, Lima, 2011, p. 34.
26
capacidad para vislumbrar la viabilidad del armado del caso, y también servirá
para orientar la investigación del delito, con miras a elaborarlo con plenitud; y,
en tal sentido, la “teoría” o teorización de lo que es “el caso”, orienta a nivel de
la construcción del mismo.
Así, la información que ofrece lo que entenderíamos como teoría del caso del
fiscal, servirá para identificar y calificar su conformación, advertir a priori sus
fortalezas y debilidades; otorgando, mientras el tiempo lo permita (durante el
plazo de investigación), la posibilidad de amenguar sus vacíos; y, motivará a
que el fiscal, evalúe la presentación de su acusación o no, a partir de la
suficiencia o insuficiencia de lo reunido.
Precisamente, sobre esto, se afirma: “Es muy difícil que la defensa comparta
con el fiscal la teoría del caso, es probable que en algunos casos los acepte,
cuando advierta que la hipótesis resulte más creíble, fuerte y persuada al
receptor del mensaje”.49 Como puede apreciarse, tal “aceptación”, será un
recurso estratégico, y yendo más allá diremos, que la defensa nunca
compartirá el esquema o estructura que se denomina caso ni sus elementos ni
los principios ni los valores que le informan.
48
Cruz Velez, Ana Paulina y Seijo Ortíz, Bethaida; en su Manual de Litigación, citada por Yuri Franz
Ipanaque Ríos; en su obra Las Técnicas de Litigación en el nuevo Código Procesal Penal desde una
visión moderna para una defensa exitosa, Studio Editores, Lima, 209, p. 23.
49
Quiroz Salazar, ob. cit., p. 64.
50
Salas Beteta, ob. cit., p. 109.
27
que cada autor viene aludiendo a cosas diferentes y diríamos, irreductibles.
Más se ganaría si, a la elaboración de la defensa, se le denominara: teoría de
la defensa o más liberalmente, estrategia de defensa.
Esta “teoría” de la defensa, en realidad es algo más que una simple narración,
historia o versión, como bien expresa Benavente Chorres, dado que dota de un
análisis estratégico que construye y articula, a partir de todos los elementos
obrantes (informativos), en cuanto necesarios, un modelo conceptual
sistémico51, para enfrentar al caso fiscal. Así, mientras más técnico fuera este
enfoque, más consideración e identidad podrá ganar en su propio beneficio.
Por nuestro lado, acogemos que el caso es obra y responsabilidad, para bien o
para mal, del trabajo conjunto de los entes que persiguen el delito y, por ello,
lo investigan, para desentrañar sus múltiples relaciones y aristas, necesarias
para formular los cargos en la acusación y requerir la sanción penal de sus
autores, en términos justos. Tal caso tiene su origen inmediatamente después
de la denuncia o cuando se actúa de oficio o en flagrancia, con los primeros
actos de investigación.
51
Benavente Chorres, La aplicación…, ob. cit., p. 45.
52
Bertolino, Pedro J.; El Derecho Procesal Judicial; Ed. Temis S. A., Bogotá, 2003, p. 37. En la cita,
expresa: “El citado Hassemer dice que el juicio oral sirve para producir el caso; esto es, para
nosotros, la sobredicha conjunción de historias, claro está que miradas sobre todo “en
haciéndose”, para utilizar una plástica expresión castiza corriente.”
28
objeto de imputación, los elementos de convicción existentes y las
disposiciones penales que se consideren aplicables.
Por lo referido, se entiende que, desde un momento inicial y para citar a una
persona a que preste su declaración, en la condición de imputado, por lo
menos deberán existir aquellos tres elementos básicos, que irían conformando
la necesidad de esclarecimiento. Ello importa, que si solo hubo una denuncia
del hecho, debería haberse trabajado mínimamente y conseguido, por lo
menos indicios o elementos de convicción, que deben indicar la responsabilidad
presunta del imputado.
A esto se refieren Fleming y López Viñals, al expresar: “Debe quedar claro, sin
embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución no será posible
hablar de imputado, ni tratar a la persona como tal imponiéndole ciertas
medidas de sujeción procesal. En un Estado democrático de Derecho, la
actividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando en
la oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción de
derechos individuales emanen de una justificación racional, de un motivo
específico que proporcione el ejercicio de tales atribuciones con el derecho de
los ciudadanos a no sufrir injerencias innecesarias.”53
Dado que este estudio tiene como centro precisamente al caso, no diremos
aquí ninguna otra cosa más de aquel, salvo afirmar categóricamente que
armar el caso, si se ha producido un delito y existen suficientes medios de
prueba, elementos de convicción o indicios, será una obligación para el MP, y
53
Fleming, Abel y Pablo López Viñals; Garantías del Imputado; Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires,
208, p. 16 a 17.
29
como estructura, el resultado deberá exhibir un conjunto de elementos que,
por su lado, la defensa no requiere reunir de ningún modo para enfrentarlo o
hacer su trabajo de descargo.
Por ello es que en este breve estudio, hemos de dejar de lado cualquier esbozo
general u omni abarcativo de la denominada “teoría del caso”, para ingresar
solamente a estudiar el caso del fiscal. En tal sentido, la teoría o teorización
del caso que estudiaremos, es la que permite acceder a comprender los
elementos que conforman el caso, desde la órbita del MP, dado que los fiscales
son las únicas autoridades, a las que les corresponde plantear los casos
penales ante el órgano jurisdiccional54.
Ahora bien, decimos que sólo trataremos del caso fiscal, porque solo tal
autoridad le ha sido encargada la tarea de imputar formalmente los delitos;
mientras que a la defensa, le corresponderá, examinar detenidamente lo que
enfrenta y optará por la respuesta más apropiada desde la perspectiva del
imputado.
54
San Martín Castro, César Eugenio; Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal
Penal, artículo en El nuevo Proceso Penal, Estudios fundamentales, Víctor Cubas Villanueva y otros
(coordinadores); Ed. Palestra, Lima, 2005, pág. 14
30
Por lo referido, precisamente, es que podemos concluir que el caso fiscal se
basa en la afirmación de cuatro cosas: la existencia inicial de un hecho
sospechoso de ser delictivo, la ilicitud penal demostrada de tal hecho, la
recolección suficiente de elementos de convicción o de indicios de autoría y la
atribución a una persona natural y concreta de dicho ilícito penal.
Por ende, mientras el fiscal genera con su trabajo la reconstrucción del iter
criminis, para dar razón de cuanto resulta relevante y de detalles que
sustentan la credibilidad del hecho; la defensa, perseguirá desandar lo
avanzado y encontrar razones, para poner nuevamente a la fiscalía en un
punto de partida, en las dudas o en un nivel de confusión, que invalide lo
supuestamente esclarecido.
31
Solo en un caso así, el abogado patrocinante se pone prácticamente en la
condición de fiscal, para tratar de demostrar la responsabilidad penal del
denunciado.
Una defensa, para generar confianza, debe plantear una estrategia, según el
momento y las circunstancias que deba enfrentar. Cierto es que el abanico de
posibilidades es múltiple; pero, enfrentada la defensa a una imputación
concreta deberá optar por una sola, ya que de no hacerlo y referir aquello de
que: “mi cliente es inocente y pido se le absuelva; pero, si acaso le
consideraran culpable, pido que se tengan en cuenta los siguientes elementos
de juicio que expondré, para que se le rebaje la sanción penal, por debajo del
mínimo”, no resulta serio.
55
Moreno Holman, Leonardo; ob. Cit., p. 27 a 28.
32
Así es que, en las expresiones de Moreno, podemos advertir la índole variada,
instrumental y estratégica, en lo fundamental, que es lo que se corresponde
con las posibilidades del trabajo de la defensa y que, claramente, va más allá
-también lo explica Moreno Holman- de entender que se trata de generar una
versión. Evidentemente, tampoco se corresponde tal trabajo del abogado, con
desarrollar una teoría y menos un caso.
Por ello, es que, como corolario, expresa su concepto personal, explicando que
es: “el conjunto de actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante
frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de hechos que
sostendrá ante el tribunal y la manera más eficiente y eficaz de presentar
persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un
juicio oral.”56 Obvio es que un concepto así, se presenta sumamente abierto y
funcional, más como una elaboración de la defensa, que lo que se trata de
definir como una teoría del caso.
56
Moreno Holman, Leonardo, ob. Cit., p. 29 a 29.
57
Moreno Holamn, Leonardo, ob. Cit., p. 57.
58
Moreno Holman, Leonardo; Ob. Cit., p. 58.
59
Moreno Holman, Leonardo, Ob. Cit., p. 59.
33
son neutrales y tampoco imparciales en su investigación. Ellos buscarán todas
las pruebas que favorezcan la posición de su cliente, así como construir la
historia que más convenga a los intereses que defienden. A ellos, en principio,
no les interesa tanto la verdad de los hechos ni la justicia del caso, sino la
defensa de los intereses de sus clientes.”60
En todo caso, el trabajo que más claramente expresa las diferencias entre la
labor del fiscal de armar un caso y la de esgrimir la defensa técnica de su
cliente, por parte del abogado litigante, es la obra de Fernández-Fígares, y que
desarrolla en detalle y con mucha técnica, los temas de la táctica, la
argumentación y la oratoria en los juicios63.
60
Higa Silva, ob. Cit., p. 30.
61
Quiroz Salazar, ob. Cit., p. 47 y ss. Tales grandes líneas son: 1) Alegar que su defendido no
estuvo en el lugar de los hechos. No fue la persona que causó el hecho. 2) Alegar y solicitar la
exclusión de la categoría tipicidad. 3) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría antijuricidad. 4)
Alegar y solicitar la exclusión de la categoría culpabilidad. 5) Alegar y solicitar la declaratoria de
inocencia. 6) Alegar y aceptar ser responsable del delito acusado. 7) Expresar y alegar al juez que
va hacer uso de su derecho de abstenerse a no exponer alegatos de apertura.
62
Quiroz Salazar, ob. Cit., p. 63.
63
Fernández-Fígares Morales, María José; Estrategia de Litigación Eficaz; Táctica, Argumentación
y Oratoria para juicios, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012.
64
Fernández-Fígares Morales, M.; ob.cit., p. 77.
34
las diferentes rutas que siguen, de modo que cabe anotar que, para la autora
citada, el trabajo del litigante, empieza con la construcción de su enfoque, el
mismo que en sus palabras: “supone una narración básica de los hechos en
función del precepto que más protege los intereses de nuestro cliente.”65
Bovino, como otros muchos autores que entiende que dentro del proceso
penal, la verdad se construye, expresa en tal sentido: “Como órgano estatal a
cargo de la función persecutoria, en los delitos de acción pública, el ministerio
público tiene el deber constitucional de conducir de manera exclusiva el
proceso de construcción de la verdad acusatoria.”67
65
Idem, p. 83.
66
Carofiglio, Gianrico; El arte de la duda, Marcial Pons, Madrid, 2010.
67
Bovino, Alberto; juicio y verdad en el procedimiento penal, artículo en Estudios sobre Justicia
penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier; Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232.
68
Fernández López, ob. cit., p. 36.
35
Cano Jaramillo, también bajo inspiración de valores y principios, expresa que
uno de los fines inmediatos del proceso es el descubrimiento de la verdad,
conjuntamente con el establecer justicia y el restablecimiento de los derechos,
considerando también que la resolución del conflicto, debe hacerse teniendo en
cuenta la realidad de los hechos69.
Bien podemos decir que la verdad, concebida por la mayoría de autores, como
finalidad del proceso penal71, se traslada lógicamente al caso, en tanto este
último, debe ser construido para esa finalidad y por existir los elementos
previos que permitieron consolidarle.
Así, el caso construido por el fiscal y que este deberá fundamentar y demostrar
en el juicio oral, no puede en ningún sentido ser solo una reconstrucción
lógica, razonable y creíble de los hechos o una versión acabada fruto de la
69
Cano Jaramillo, Carlos Arturo; Oralidad, debate y argumentación, oratoria forense, estructura
de los alegatos; Grupo Editorial Ibañez, Bogotá D.C., 2008, p. 75.
70
Pizzi, William T.; Juicios y mentiras; crónica de la crisis del sistema procesal penal
estadounidense, Ed. Tecnos, Madrid, 2004, p. 193.
71
Oré Guardia, Arsenio; Estudios de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas SRL, Lima,
1993, p. 190.
36
lógica y la razonabilidad, sino que debe revestirse de algo más relevante y ello
es el convencimiento, como luego veremos, de que se está no ante una buena
o la mejor explicación posible de lo que verdaderamente ocurrió sino ante la
verdad.
72
Fernández-Fígares, Ob. Cit., p. 81.
37
En la medida en que se cumpla lo referido, ello importará que se puedan
trabajar mejor la elaboración de ciertos casos, esto es los correspondientes a
los delitos más graves y que ofrezcan mayor reto a la persecución.
Si bien la hora actual exige de los fiscales un perfil completo, que haga posible
siempre un buen desempeño en la persecución del delito, tampoco se puede
negar que la delincuencia actual ha elevado su organización, sus recursos y su
capacidad de contestar jurídicamente dentro del proceso, explotando al
máximo los discutibles criterios y errores de quienes pretendiendo actuar de
modo “garantista”, lo que practican es una irrazonable forma de estímulo a los
delincuentes que devenimos en llamar “ultragarantismo”.
38
plantillas son útiles; pero, tampoco constituyen fórmulas adaptables a todos
los casos, no pudiendo abandonarnos totalmente a ellas.
Una interesante opción, podría ser también especializar en fases, dentro del
despacho para que unos sean los que generan las hipótesis explicativas de los
hechos, de modo que en esa fase inicial, son los que califican, lo que supone
conocimiento de Derecho Penal, y solo después entregan el caso a otro, que
podría ser el especializado en proponer diligencias y actos de investigación,
que debería conocer Derecho Procesal Penal. Otros podrían ser los que dirijan
tales investigaciones, que implicaría un trabajo más cercano con la policía y
conocimientos de criminalística. Finalmente, otros se especializarían en el juicio
oral y las destrezas necesarias para llevarlo a buen puerto.
EL CASO PENAL
39