LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD
LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL
INTRODUCCION
El objeto del presente trabajo es el
estudio de las instituciones de la prescrip-
ción y de la caducidad en materia tributa-
ria, vinculándolas a lo que establece la
doctrina civil y el Código Civil vigente.
Estrictamente, el trabajo se circunscribe a
la naturaleza jurídica de ambas institu-
ciones y a si ella ha sido escrupulosamen-
te recogida en nuestro Código Tributario,
en especial en lo que concierne al cómpu-
to de los términos prescriptorios, así como
a la aplicación del artículo 2122 del
Código Civil en lo que a tributación se
refiere.
Este último artículo señala que “La
prescripción iniciada antes de la vigencia
de este Código, se rige por las leyes ante-
riores. Empero, si desde que entra en vi-
gencia, transcurre el tiempo requerido en
él para la prescripción, ésta surte su efec-
to, aunque por dichas leyes se necesitare
un lapso mayor. La misma regla se aplica
a la caducidad”.
Ahora bien, resulta interesante analizar
el antecedente constituido por la norma de
derecho transitorio que sobre el particular
contenía el Código Civil de 1936, pero
previamente el concepto y la naturaleza
jurídica de la prescripción y la caducidad.
En tal sentido, este trabajo comprende
tres capítulos. El primero de ellos, referi-
do al concepto y a la naturaleza jurídica
de la prescripción, con mayor énfasis en
la prescripción extintiva. El segundo, al
concepto y a la naturaleza jurídica de la
caducidad. El tercero, a la norma de dere-
cho transitorio contenida en el artículo
2122 del Código Civil vigente, con refe-
rencia al antecedente que muestra el Có-
digo Civil de 1936, y a su aplicación en
materia tributaria, con especial incidencia
en cuanto al cómputo de los términos
prescriptorios.
19
CAPITULO I
LA PRESCRIPCION
CONCEPTO
Dos son las clases de prescripción co-
nocidas. A saber, la prescripción adquisi-
tiva o usucapión y la prescripción extinti-
va. Empero, resulta evidente que, aun
cuando se tratara a ambas clases de pres-
cripción como instituciones jurídicas di-
ferentes, cosa a la que haremos mención
más adelante, tiene que haber cuando
menos algún elemento común para cono-
cerlas genéricamente como “prescrip-
ción”.
Vidal Ramírez (1) da una noción gené-
rica de la prescripción, señalando “que es
un medio o modo por el cual, en ciertas
condiciones, el transcurso del tiempo
modifica sustancialmente una relación ju-
rídica”, citando luego la definición de
Ennecerus, quien “entiende por prescrip-
ción en general el nacimiento y la termi-
nación o desvirtuación de derechos en
virtud del ejercicio continuado o del no
ejercicio continuado y, en consecuencia,
distingue la prescripción adquisitiva -que
nosotros venimos llamando usucupativa o
simplemente usucapión- y la prescripción
extintiva”.
De lo expuesto se puede inferir que es
común a toda prescripción la noción de
“transcurso del tiempo” y de “modifica-
ción sustancial de una relación jurídica”
o, como lo señala Ennecerus, “el naci-
miento y la terminación o desvirtuación
de derechos”. De manera que la prescrip-
ción es una de las tantas consecuencias o
(1) VIDAL RAMIREZ, Fernando, “La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil Peruano” (Lima,
Cultural Cuzco S.A. Editores, 1985, p. 83).
(2) Op. cit., p. 85.
20
efectos que genera el transcurso del tiem-
po y, por lo tanto, dicho transcurrir cons-
tituye un hecho jurídico. Es evidente que,
en este caso, se trata de un hecho jurídico
natural y no humano.
En la prescripción adquisitiva, un ter-
cero adquiere la propiedad de otro por el
transcurso del tiempo, y éste, por la mis-
ma razón, pierde la propiedad que tenía
sobre la misma cosa. En la prescripción
extintiva, el transcurso del tiempo deter-
mina, como se verá más en detalle, según
la doctrina de que se trate, para unos, que
se extinga el derecho y la acción; para
otros, que se mantenga el derecho pero
que se extinga la acción; y, finalmente,
para un tercer grupo, que no se extingan
ni el derecho ni la acción, pero que, en
vía de excepción, se pueda oponer la
prescripción extintiva si el que tiene el
derecho ejerce la acción transcurrido el
término prescriptorio.
DOCTRINA DUAL SOBRE LA PRES-
CRIPCION
Tanto la prescripción adquisitiva
como la prescripción extintiva fueron le-
gisladas, durante mucho tiempo, como si
fueran la misma institución jurídica. Al
respecto, Vidal Ramírez (2) menciona el
Código francés de 1804 y los Códigos,
aún vigentes, argentino y español, que
tratan a ambas clases de prescripción
como dos aspectos de una sola ins-
titución. Así, el artículo 2219 del Có-
digo francés establece que “la prescrip-
ción es un modo de adquirir o de libe-
rarse por transcurrir un espacio de tiem-
po, en las condiciones determinadas por
la ley”. Esta posición ha sido conoci-
da como doctrina unitaria de la prescrip-
ción.
En cambio, el Derecho Moderno reco-
ge lo que se conoce como la doctrina
dual, que considera a la prescripción ad-
quisitiva como una institución jurídica
distinta a la prescripción extintiva, tratán-
dolas los Códigos modernos en libros,
secciones, títulos o capítulos diferentes.
Así, nuestro Código Civil de 1984 trata
de la prescripción adquisitiva, tanto mo-
biliaria como inmobiliaria, al legislar so-
bre los modos de adquisición de la pro-
piedad, en el Libro V, que es el de los
“Derechos Reales” (Sección Tercera, Tí-
tulo II, Capítulo II, Sub-Capítulo V); en
tanto que regula la prescripción extintiva
en el Libro VIII, que es el de la “Pres-
cripción y Caducidad” (artículos 1989 a
2002).
Igual acogimiento a la doctrina dual
muestra el Código Civil de 1936, que re-
guló la prescripción adquisitiva en el Li-
bro Cuarto dedicado a los Derechos Rea-
les, en tanto trató sobre la prescripción
extintiva en el Libro Quinto dedicado a
las Obligaciones. La diferencia con el
Código actual radica en que éste ha reser-
vado un libro especial para normar la
prescripción extintiva y la caducidad ex-
cluyendo el tratamiento de dicha pres-
cripción cuando legisla sobre las Obliga-
ciones (Libro VI).
En la Enciclopedia Jurídica Omeba se
mencionan otros Códigos partidarios de la
posición unitaria, tales como el Código
austriaco, el chileno y el italiano de 1865,
señalando que el unitarismo se vitalizó
(3) ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA (t. XXIII, Buenos Aires, Driskill S.A., 1979, p. 880).
(4) Op. cit., p. 880.
(5) VIDAL RAMIREZ, op. cit., p. 84.
(6) Op. cit., p. 84.
con los canonistas y con la escuela del
Derecho natural. (3) La misma Enciclo-
pedia menciona como partidarios de la
teoría dualista a autores tales como Voet,
Yánez de Pariadorio, Heinecio, Bourjón,
Pothier, Savigny, Aubry y Rau, Messineo,
Julliot de la Morandiére, Lafaille, Salvat,
Spota, de Gásperi y Rezzónico. (4)
El Código Tributario peruano contiene
cinco artículos en materia de prescripción
extintiva, que exclusivamente integran el
Capítulo VI del Título VI del Libro Primero.
Ennecerus es nuevamente citado por
Vidal Ramírez, para destacar su posición
dualista, de la manera siguiente: “La opi-
nión de Ennecerus, que resume la de la
doctrina alemana representa una corriente
doctrinal muy acentuada en cuanto a un
desarrollo dual de la prescripción; de un
lado, la adquisitiva o usucupativa y, de
otro, la extintiva o liberatoria. Así, dentro
de esta corriente doctrinal una u otra cla-
se de prescripción no tiene en común sino
que ambas se fundan en el transcurso del
tiempo, pese al razonamiento atribuido a
Giorgi en el sentido de que nadie puede
conquistar un derecho si no es a expensas
de quien lo pierde, por lo que la prescrip-
ción sería adquisitiva y extintiva al mis-
mo tiempo”. (5) El mismo Vidal Ramírez
se muestra partidario de la doctrina dual
por constituir cada clase de prescripción
un instituto jurídico distinto, aún cuando
no deja de reconocer que existe un sus-
tento común, dado por el transcurso del
tiempo y el orden público. (6)
En esencia, como señala Vidal Ramí-
rez, “Contra la posición sostenida por la
21
doctrina unitarista, que estima la pres-
cripción como la transformación recono-
cida por la ley de una situación de hecho
a una situación de derecho por el trans-
curso del tiempo, la doctrina dualista sos-
tiene que si bien tal transformación se
produce en la prescripción adquisitiva, no
ocurre lo mismo con la prescripción ex-
tintiva, porque en ésta la situación desva-
nece la situación jurídica como conse-
cuencia del no ejercicio de la acción pro-
tectora del derecho”. (7)
Conviene citar la posición especial de
Bibiloni que, siendo partidario de la doc-
trina dualista, propone que ambas pres-
cripciones sean legisladas conjuntamente.
Nosotros compartimos plenamente la
opinión sobre la existencia de diferencias
sustanciales entre la prescripción adquisi-
tiva y la prescripción extintiva, que ame-
ritan que ambas clases de prescripción
sean tratadas como dos instituciones jurí-
dicas distintas, y que justifican la validez
de la doctrina dualista.
EFECTOS DE LA PRESCRIPCION
EXTINTIVA
El artículo 1989 del Código Civil vi-
gente señala los efectos de la prescripción
extintiva, al expresar que ella “extingue la
acción pero no el derecho mismo”.
Sin embargo, en cuanto a los efectos de
la prescripción extintiva podemos citar
hasta tres posiciones diferentes. Estas ya
han sido anteriormente enunciadas, pero
convendría realizar un análisis de lo que
postulan.
Según una primera posición, la pres-
(7) Op. cit., p. 88.
(8) Op. cit., p. 96.
22
cripción extintiva produce el doble efecto
de extinguir un derecho y su acción. Vi-
dal Ramírez cita a Coviello como un ex-
ponente de esta teoría, al indicar que para
él “la prescripción extinguía el derecho al
mismo tiempo que la acción, enfatizando
que la prescripción de la acción y la pres-
cripción del derecho son conceptos equi-
valentes”. (8) La primera crítica que se
formula contra esta teoría, está referida al
primer efecto que la prescripción extintiva
produciría, cual es el de extinguir el
derecho. Los opositores a la teoría sostie-
nen, lo que a nosotros nos parece válido,
que dicha prescripción no extingue el de-
recho; que el derecho se mantiene y que la
principal demostración de ello es que
constituya doctrina prácticamente unáni-
me el que se pueda renunciar a la pres-
cripción ya ganada.
Si se puede renunciar a la prescripción
ya ganada, pero previamente tal prescrip-
ción ya extinguió el derecho, de ser váli-
da la primera posición que venimos co-
mentando según la cual la prescripción
adquisitiva extingue el derecho y también
la acción, sostienen los opositores a esta
teoría que tal renuncia equivaldría a que
quien perdió el derecho lo estaría read-
quiriendo; resultaría entonces contradic-
torio hablar de “renuncia” cuando el efec-
to, consistente en la pérdida del derecho,
ya se produjo.
Mencionemos que nuestro Código Ci-
vil vigente establece en su artículo 1991
que se puede renunciar expresa o tácita-
mente a la prescripción ya ganada, en
tanto que en el artículo 1990 señala que el
derecho de prescribir es irrenunciable,
siendo nulo todo pacto destinado a impe-
dir los efectos de la prescripción.
 En rigor, si la prescripción operó, el
derecho ha quedado extinguido con arre-
glo a la primera teoría que venimos co-
mentando, con lo cual existe quien perdió
el derecho y quien correlativamente ha
ganado un derecho por prescripción. Por
ejemplo, según el numeral 3 del artículo
2001 de nuestro Código Civil, prescribe a
los tres años la acción para el pago de
remuneraciones por servicios prestados
como consecuencia de un vínculo no la-
boral. Suponiendo que “A” le deba pagar
a “B” una suma “X” por servicios que le
prestó “B” y que no son de índole laboral,
correlativamente al derecho adquirido por
“B” de que se le pague la remuneración,
existe el deber jurídico (obligación) de
“A” de pagar tal remuneración. Si trans-
curren los tres años que menciona nuestro
Código Civil, de acuerdo con la primera
teoría que venimos comentando, “B” ha
perdido el derecho a cobrar la remunera-
ción y, además, ha perdido la acción que
le franqueaba la ley para lograr tal objeti-
vo, en tanto que “A” ha ganado el dere-
cho de no pagarle a “B”. Si “A”, operada
la prescripción, renuncia a ella, “B” esta-
ría readquiriendo el derecho. Pero en tal
caso, no sería propio hablar de “renun-
cia”, la que supone, estrictamente, que no
se haya perdido derecho alguno.
Para Albaladejo no hay acuerdo sobre
si se extingue el derecho o la acción “o si
lo que ocurre es que subsistiendo uno y
otra, la llamada prescripción de los mis-
mos, consiste sólo en que la ley faculta al
sujeto pasivo para que, amparándose en
el transcurso del tiempo, se niegue a ha-
cer lo que debe, cuando se le reclame pa-
sado el plazo de prescripción”, (9) decla-
(9) ALBALADEJO, Manuel. “Derecho Civil” (t. I, vol. II, Barcelona, Librería Bosch, 1980, p. 484).
(10) Op. cit., p. 484.
(11) Op. cit., p. 485.
(12) Op. cit., p. 485.
rándose partidario de esta última posición
pues; según él, “se trata de que -por razo-
nes que después se verán- al pasar cierto
tiempo inactivo o irreconocido el derecho,
el Ordenamiento lo deja a la buena volun-
tad del sujeto pasivo, retirando al titular el
poder de imponerlo a aquél”. (10)
Continúa Albaladejo, señalando que
“el no poder imponer un derecho no equi-
vale necesariamente a su extinción, aun-
que sea un estado anormal, de excepcio-
nal debilidad del mismo”. (11) Agrega que
este punto de vista se adapta mejor a la
conciencia social, puesto que ésta no sue-
le estimar que el derecho cese de existir
por el paso del tiempo e inclusive dicha
conciencia conceptúa desfavorablemente
a quien sólo se ampara en la prescripción
para no cumplir lo que debe; pero, ade-
más, dicho punto de vista “Explica per-
fectamente, y no mediante forzadas argu-
mentaciones, cuestiones que después ve-
remos, como la renunciabilidad de la
prescripción ganada (¿si el derecho se hu-
biese extinguido, es que lo adquiriría de
nuevo el antiguo titular, por la sola vo-
luntad del sujeto pasivo, al renunciar éste
a la prescripción?) y la forma de operar
dicha prescripción, es decir, los efectos
de ésta”. (12)
Cabe señalar que el artículo 39 del
Código Tributario peruano, antes de su
modificación por el Decreto Legislativo
769, adscribía a la primera posición al
declarar que “El derecho de la Adminis-
tración a determinar la deuda tributaria y
exigir su pago prescribe a los cuatro
años”, agregando que el término prescrip-
torio podía ser de diez años en dos cir-
23
cunstancias especiales que al efecto seña-
laba expresamente, para terminar conclu-
yendo que “El derecho a repetir lo indebi-
darnente pagado prescribe a los cuatro
años”. Vale decir que para la versión an-
terior del citado artículo 39, la prescrip-
ción extinguía el derecho, y por lo tanto
la acción, pese a que en el segundo párra-
fo del artículo 42 quedaba implícita la
posibilidad de renunciar a la prescripción
ganada, al disponer que “El pago volunta-
rio de la obligación prescrita no da dere-
cho a repetir lo pagado”.
Pero, ¿se extingue o no la acción?.
Para no tratar doblemente este aspecto,
conviene hacer mención de la segunda
posición o teoría sobre los efectos de la
prescripción extintiva. Esta posición ha
sido recogida por el Código Civil vigente,
cuando en su artículo 1989 expresa que la
prescripción extintiva “extingue la acción
pero no el derecho mismo”.
Concordantemente, el nuevo texto del
artículo 39 del Código Tributario, vigente
desde el 1° de abril del presente año, dis-
pone que “La acción de la Administración
para determinar la deuda tributaria y
exigir su pago, prescribe a los cuatro (4)
años”, estableciendo para casos especia-
les -que expresamente menciona- térmi-
nos prescriptorios de seis o diez años.
Empero, al tratar sobre la acción de repe-
tición de que goza quien ha efectuado un
pago indebido o en exceso, no se refiere a
la extinción de la acción sino -al igual
que en el texto anterior del artículo 39-, a
la extinción del derecho, pues establece
que “El derecho a repetir lo indebidamen-
te pagado prescribe a los cuatro años”,
expresando una contradicción que sólo
puede ser explicada por el apuro que se
mostró en la redacción del Libro Primero
(13) VIDAL RAMIREZ, op. cit., p. 96.
24
del Código Tributario y en su posterior
aprobación por el Decreto Legislativo
769.
Vidal Ramírez se muestra partidario de
esta segunda posición. Dice al respecto
que “Nosotros consideramos que la
prescripción extingue la acción y por ello,
adoptando posición, no sólo hemos preci-
sado el concepto de acción (Supra N° 17)
entendiéndola como el poder jurídico de
acudir ante los órganos jurisdiccionales,
sino que además en relación a su natura-
leza jurídica (Supra N° 18), nos hemos
adherido a la doctrina que ve en la acción
un derecho a la jurisdicción (Supra N°
18.3)”. (13) La acción resultarla ser un
derecho a la jurisdicción, distinto del
derecho subjetivo sustantivo o material.
Sin embargo, parece no resultar total-
mente exacto -o cuando menos dudoso-
que la acción se extingue, por cuanto nada
impediría que quien dejó transcurrir el
tiempo accione contra quien resultó fa-
vorecido por la prescripción y que, inclu-
sive, este último, como consecuencia de la
acción iniciada contra él, renuncie a la
prescripción ganada, en forma expresa o
tácitamente, o simplemente en ningún
momento invoque la prescripción, caso
éste último en el cual el juez, según el
artículo 1992 de nuestro Código Civil, no
podría fundar su fallo en la prescripción
no invocada. Recordemos, además, el se-
gundo párrafo del artículo 1991 del Códi-
go vigente, en tanto define que hay re-
nuncia tácita “cuando resulta de la ejecu-
ción de un acto incompatible con la vo-
luntad de favorecerse con la prescrip-
ción”.
En materia tributaria tampoco es posi-
ble que se declare de oficio la prescrip-
ción, pues lo prohíbe el primer párrafo del
artículo 43 del Código Tributario. Tal
declaración sólo es posible si quien ganó
la prescripción la opone expresamente,
permitiendo -según el segundo párrafo de
dicho artículo- que tal oposición se for-
mule por el contribuyente o por el res-
ponsable, o por sus representantes, en
cualquier estado del procedimiento admi-
nistrativo o judicial que hubiera iniciado
para impugnar el intento de la Adminis-
tración Tributaria de cobrar una deuda
tributaria.
Si el favorecido con la prescripción
extintiva renuncia a ella, como conse-
cuencia de la acción iniciada contra él por
quien se perjudicó con el transcurso del
tiempo, estaríamos frente a un caso en
que queda demostrado que la acción no se
extinguió. Si de otro lado, no existe
ninguna prohibición para que tal acción
se produzca una vez operada la prescrip-
ción, y por el contrario nuestro Código
Civil permite que se ejerza la acción des-
de que señala que el juez no puede fundar
sus fallos en una prescripción no invoca-
da “lo que supone que el juez tiene que
fallar por haber sido ejercida la acción”,
lo que también ocurre en materia tributa-
ria, podríamos concluir en el sentido que
la prescripción extintiva no extingue la
acción.
Entonces tendríamos que avanzar a la
explicación de la tercera posición o teoría
sobre los efectos de la prescripción extin-
tiva. Dice Vidal Ramírez que “La pres-
cripción es, desde su origen, un medio de
defensa y opera como excepción para
enervar y neutralizar la acción incoada
luego de transcurrido el plazo prescripto-
rio previsto en la ley. Nos parece acerta-
(14) Op. cit., p. 99.
(15) Op. cit., p. 113.
do, por lo expuesto, el juicio de Larens
(20), para quien la prescripción no es
causa de extinción, sino fundamento de
una excepción”. (14) Más adelante, ha-
ciendo mención de la Exposición de Mo-
tivos del Anteproyecto de la parte perti-
nente del Código, que él sustentó,
agrega que la prescripción “..., por regla
general, se hace valer en vía de excep-
ción, sin que nada obste para que pueda
ser invocada en vía de acción”. (15) Esto
último es usual tratándose de deudas tri-
butarias prescritas, respecto de las que -
antes de cualquier actuación del órgano
administrador del tributo-, el beneficiado
con la prescripción solicita ante el referi-
do órgano que declare la prescripción ga-
nada.
Expresa también Vidal Ramírez que
“..., como la prescripción, por su natura-
leza jurídica (Supra N° 43) constituye un
medio de defensa dirigido a extinguir las
pretensiones que se quieran hacer valer
en vía de acción o de excepción o, como
lo señala el postulado del artículo 1989,
extingue la acción pero no el derecho
mismo, estamos con el razonamiento de
Ennecerus (55) en el sentido de que el
fundamento de orden público de la pres-
cripción concuerda con el interés particu-
lar y, por tanto, es suficiente que se pon-
ga en manos de cada cual un medio de
protección y que con el fin de salvaguar-
dar la seguridad jurídica y en orden a pro-
teger las pretensiones ilegítimas, el orde-
namiento jurídico tiene que aceptar tam-
bién que el deudor poco escrupuloso, que
sabe exactamente que él debe todavía,
está favorecido por las reglas de la pres-
cripción. Pero -escribe Ennecerus (56)-
sería poco decoroso protegerlo ipso jure.
El deudor podrá invocar la prescripción,
25
pero tendrá que echar sobre sí la legítima
censura de conducirse con poco mira-
miento”. (16) Estos son, evidentemente,
argumentos en favor de la tesis de que la
acción no se extingue, que refuerzan esta
tercera teoría, a la que Vidal Ramírez le
reconoce acierto -aún cuando para él,
como ya se dijo, la acción se extingue-,
pues señala “Por ello, puede ser acertado
sostener que con la prescripción no se ex-
tinguen ni el derecho subjetivo ni la ac-
ción, sino que la prescripción fundamenta
un medio de defensa y faculta a excepcio-
narse”. (17)
Nosotros creemos, como conclusión a
todo lo expuesto, que podría resultar más
acertado sostener que la prescripción ex-
tintiva no extingue ni el derecho ni la ac-
ción, sino que únicamente posibilita libe-
rarse de una obligación, en vía de excep-
ción o de acción, pues en sí provee del
derecho a la defensa frente a la pretensión
de quien fue perjudicado por el transcur-
so del tiempo. Inclusive, y pese a los tex-
tos ya citados del artículo 1989 del Códi-
go Civil y del primer párrafo del artículo
39 del Código Tributario, podría a nues-
tro juicio sostenerse -contra autorizadas
opiniones- que en el fondo es la posición
a que adhieren ambos Códigos -lo que
daría plena coherencia a sus respectivos
articulados-, desde que no permiten que
la prescripción sea declarada por el juez
o, en su caso, por quien tenga que resol-
ver en un procedimiento tributario, si no
ha sido invocada por el favorecido con la
prescripción.
Para terminar con este Capítulo, sólo
nos restaría incidir en que la prescripción
extintiva tiene como fundamento el orden
(16) Op. cit., pp. 114 y 115.
(17) Op. cit., p. 117.
26
público y se sustenta en la seguridad
jurídica, pero una vez producida no hay
razón de orden público que deba ser
invocada. Por eso es que el derecho de
prescribir es irrenunciable, pero sí cabe
renunciar a la prescripción ya ganada.
CAPITULO II
LA CADUCIDAD
La caducidad es tratada en nuestro
Código Civil en los artículos 2003 al
2007, que fundamentalmente establecen lo
siguiente: a) la caducidad extingue el
derecho y la acción correspondiente (artí-
culo 2003); b) los plazos de caducidad los
fija la ley, sin admitir pacto en contrario
(artículo 2004); c) la caducidad no admite
interrupción ni suspensión, salvo mien-
tras sea imposible reclamar el dere-
cho ante un tribunal peruano (artículo
2005); d) la caducidad puede ser de-
clarada de oficio o a petición de parte
(artículo 2006); y, e) la caducidad se
produce transcurrido el último día del
plazo, aunque éste sea inhábil (artículo
2007).
En cambio, el Código Tributario pe-
ruano no contiene norma alguna específi-
ca en materia de caducidad. Sin embargo,
puede citarse como un plazo de caduci-
dad el contenido en el segundo párrafo
del artículo 9, en que se limita a dos años
la responsabilidad de determinados ad-
quirentes de activos y pasivos de empre-
sas, contados desde que se efectuó la
transferencia siempre que ésta hubiere
sido comunicada a la Administración Tri-
butaria dentro del plazo que señale la ley
o el reglamento.
CONCEPTO
Barassi (18) la define señalando que
“consiste en la desaparición de un dere-
cho (o de una facultad) por su falta de
ejercicio”, para agregar que no interesa
en este sentido tan amplio sino más bien
“en cuanto constituya una forma de pro-
teger la certeza de los derechos, es decir,
cuando como la prescripción, obedezca al
mero transcurso del tiempo”.
Ennecerus, citado por la Enciclopedia
Jurídica Omeba, (19) dice que “es muy
frecuente que el Código Civil otorgue un
derecho sólo por un plazo determinado, el
llamado plazo de caducidad, transcurrido
el cual el derecho de que se trata ha deja-
do de existir”. Castán, citado por la mis-
ma Enciclopedia, (20) equipara el término
“caducidad” a “decadencia de derechos”,
diciendo que tiene lugar cuando la ley o
la voluntad de los particulares señalan un
término fijo para la terminación de un de-
recho, de tal modo que transcurrido este
último no puede ya ser ejercitado. La
propia Enciclopedia acoge el concepto de
que la caducidad es “la pérdida de un de-
recho o acción por su no ejercicio durante
el plazo señalado por la ley o la voluntad
de las partes”. (21)
Para De Ruggiero la caducidad es una
institución que se parece a la prescripción
en cuanto en ambas opera el tiempo como
una causa extintiva, pero destaca que en
esencia son instituciones jurídicas dife-
(18) BARASSI, Lodovico, “Instituciones de Derecho Civil” (vol. II, Barcelona, José M. Bosch, 1955, p.
601).
(19) ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA (t. II, Buenos Aires, Driskill S.A., 1979, p. 482).
(20) Op. cit., p. 4.
(21) Op. cit., p. 482.
(22) DE RUGGIERO, Roberto, “Instituciones de Derecho Civil” (t. I, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1979,
p. 339).
(23) ALBALADEJO, op. cit., p. 523.
(24) Op. cit., pp. 524 y 525.
rentes, definiendo la caducidad como
aquella institución que impide la adquisi-
ción del derecho por el transcurrido inútil
del término, agregando que “la ley o la
voluntad del particular preestablece un
término fijo dentro del cual una acción
puede promoverse de modo que, expirado
el plazo, ya no es ejercitable aquella en
modo alguno, y con esto se prescinde de
toda consideración de negligencia en el
titular o de imposibilidad en que éste se
halla mirándose únicamente al hecho del
transcurso del término”. (22)
Según Albaladejo (23) “La caducidad
significa que algo -generalmente una fa-
cultad o un llamado derecho potestativo,
tendentes a modificar una situación jurí-
dica- nace con un plazo de vida, y que,
pasado éste, se extingue. Se trata, pues,
de que la facultad o el derecho que sea, es
de duración limitada”. Para el propio au-
tor, “La caducidad se aplica generalmente
no a los derechos, propiamente hablando
(aunque, a veces, sí, como al retracto),
sino a las facultades o poderes jurídicos
cuyo fin es promover un cambio de situa-
ción jurídica (por ejemplo, al poder de
impugnar un contrato o el matrimonio o
un estado de filiación, etc.) tengan o no
carácter patrimonial; mientras que la
prescripción -como sabemos- se aplica a
los derechos patrimoniales”. (24)
Vidal Ramírez considera que la cadu-
cidad está vinculada con el transcurso del
tiempo y que su idea denota pérdida o ex-
27
tinción de un derecho. (25) Cita a Josse-
rand, que la define “como el plazo que
concede la ley para hacer valer un dere-
cho, para realizar un acto determinado, y
que tiene carácter fatal: una vez transcu-
rrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho
no puede ser ejercitado, el acto no puede
ya ser cumplido: el retardatario incurre en
una verdadera pérdida; pierde la prerro-
gativa, la posibilidad que le concedía la
ley”. (26)
Ahora bien, lo cierto es que la caduci-
dad es tratada únicamente por el Derecho
Moderno como una institución jurídica
independiente y es éste el criterio que si-
gue nuestro Código Civil. Como ya se ha
dicho, el Código Tributario no legisla so-
bre el particular.
DIFERENCIAS ENTRE CADUCIDAD
Y PRESCRIPCION
De las definiciones que acabamos de
dar, surgen de inmediato las diferencias
entre caducidad y prescripción extintiva.
Una primera diferencia, fundamental,
es que en la caducidad se extingue el de-
recho y la acción. El que dejó transcurrir
el tiempo sin ejercitar la acción, perdió el
derecho y no puede ejercitar la acción.
Es cierto, sin embargo, que el perjudicado
podría intentar la acción, pero a dife-
rencia de lo que ocurre con la prescrip-
ción extintiva, en que el juez o quien re-
suelva en materia tributaria no puede
fundar sus fallos en la prescripción no
invocada, tratándose de la caducidad
debe ser declarada aunque el favorecido
con ella no la haya deducido como excep-
ción.
(25) VIDAL RAMIREZ, op. cit., p. 199.
(26) Op. cit., p. 198.
28
Una segunda diferencia radica en que
en la caducidad el transcurso del tiempo
es fatal e inexorable, de forma tal que di-
cho transcurso no puede ser interrumpido
ni suspendido, en tanto que, como se sabe,
existen causales de interrupción y de
suspensión de la prescripción. Sin em-
bargo, contra la doctrina que parece gene-
ral, nuestro Código Civil admite en su ar-
tículo 2005 que, respecto de la caducidad,
se suspenda el transcurso del tiempo
mientras sea imposible reclamar el dere-
cho ante un tribunal peruano.
Una tercera diferencia consiste en que
los plazos de prescripción sólo pueden
ser establecidos por la ley, mientras que
los plazos de caducidad pueden ser fija-
dos por ley o por voluntad de las partes.
Empero, nuevamente nuestro Código Ci-
vil se aparta de lo que parece ser la doc-
trina más aceptada, al expresar de manera
general -aunque esto podría admitir ex-
cepciones permitidas expresa o tácita-
mente- en su artículo 2004, que tratándo-
se de la caducidad los plazos los fija la
ley, sin admitir pacto en contrario.
Una cuarta diferencia radicaría en que
la prescripción extintiva necesariamente
debe estar referida a los derechos patri-
moniales, en tanto que la caducidad pue-
de también versar sobre facultades o po-
deres jurídicos que no tienen un conteni-
do patrimonial.
Una quinta diferencia consiste en que
la caducidad puede ser declarada de ofi-
cio, conforme lo precisa el artículo 2006
del Código Civil -norma que nos parece
plenamente aplicable sobre materia tribu-
taria, a falta de disposición expresa en el
Código Tributario peruano- mientras que
la prescripción sólo puede ser declarada a
petición de la parte favorecida con el
transcurso del tiempo, ya sea en vía de
acción o de excepción. Inclusive, recor-
demos que el artículo 1992 del Código
Civil impide que el juez pueda fundar su
fallo sobre una prescripción no invocada.
En igual sentido se pronuncia el primer
párrafo del artículo 43 del Código Tribu-
tario.
Una sexta diferencia radica en que,
tratándose de la caducidad, como lo indi-
ca Vidal Ramírez, (27) el orden público
está más acentuado como fundamento de
dicha institución, puesto que su elemento
más importante es el plazo previsto en la
ley respecto de cada caso en que se origi-
ne un derecho susceptible de caducidad,
mientras que en la prescripción siendo su
fundamento el orden público -pues es
conforme al interés social liquidar situa-
ciones pendientes y favorecer su solución
en aras de la seguridad jurídica-, éste no
es la norma reguladora de la prescripción
extintiva. A su vez, una vez que se ha
producido la prescripción extintiva el or-
den público ha quedado satisfecho y las
cosas regresan a la esfera privada, de for-
ma tal que el beneficiado con la prescrip-
ción puede renunciar a ella, mientras que
producida la caducidad no existe ese re-
greso a la esfera privada ni la posibilidad
de renunciar a la caducidad ganada.
CAPITULO III
DERECHO TRANSITORIO Y COM-
PUTO DE LOS TERMINOS PRES-
CRIPTORIOS
Como se dijo en la introducción de
este trabajo, el artículo 2122 del Código
(27) Op. cit., p. 204.
Civil vigente establece una norma de
derecho transitorio, aplicable tanto para
la prescripción como para la caducidad.
El antecedente de esta norma lo encontra-
mos en el Código Civil de 1936 y más
concretamente en el artículo 1833.
Es importante establecer si el referido
artículo 2122 puede resultar aplicable tra-
tándose de una relación jurídica tributa-
ría, a falta de norma transitoria en el De-
creto Legislativo 769 -habida cuenta que
éste modifica los términos prescriptorios-
, y cómo se aplicaría respecto de los
términos que ya estaban corriendo el 1°
de abril de 1992, fecha en que entraron en
vigencia las modificaciones al Código
Tributario introducidas por el citado De-
creto Legislativo.
Conviene recordar que el nuevo texto
del artículo 39 del Código Tributario es-
tablece tres términos prescriptorios, a di-
ferencia de la norma anterior que sólo
contemplaba dos. En efecto, existe el
término prescriptorio general que es de
cuatro años y que también se aplica res-
pecto de la acción de repetición por pago
indebido o en exceso; de otro lado, hay
un término prescriptorio de seis años,
aplicable cuando no se han presentado
las declaraciones juradas que respecto
de cada tributo establece la ley, y uno
de diez años respecto de los agentes
de retención o de percepción de tributos
que han retenido o percibido los mismos
y no han efectuado el correspondiente
pago.
En cambio, el texto anterior del artícu-
lo 39 se diferenciaba del actual en que no
existía término prescriptorio de seis años
y porque, además, el término de diez años
se aplicaba respecto de las situaciones
29
que hoy dan origen a los términos de seis
y diez años.
Al aprobarse por Decreto Legislativo
769 el nuevo texto del artículo 39 no se
incluye ninguna norma de derecho transi-
torio, que estrictamente resultaría necesa-
ria para contemplar el caso de las pres-
cripciones iniciadas bajo la vigencia del
anterior artículo 39, bajo el supuesto de
no haberse presentado la declaración ju-
rada correspondiente y teniendo en cuen-
ta que al 31 de marzo de 1992 aún no ha-
bía operado el término prescriptorio de
diez años que contemplaba esa norma an-
terior.
Supongamos, a manera de ejemplo, que
un contribuyente “X” no presentó la
declaración jurada anual del Impuesto a la
Renta del ejercicio gravable 1989 y
tampoco pagó dicho tributo. Supongamos
también que de conformidad con las dis-
posiciones legales vigentes, tal declara-
ción debía presentarse a más tardar el 31
de marzo de 1990.
Ahora bien, estrictamente y de acuer-
do a la naturaleza jurídica de la prescrip-
ción y a las normas del Código Tributa-
rio, la obligación resultaba exigible desde
el 1° de abril de 1990, día siguiente al
vencimiento del plazo legal para la pre-
sentación de la declaración jurada y para
el pago del tributo. Vale decir que desde
el 1° de abril de 1990 el órgano adminis-
trador del tributo ya estaba en condicio-
nes de accionar contra el deudor empe-
zando por la determinación de la obliga-
ción y, por lo tanto, desde esa fecha debía
empezar a correr el término prescriptorio.
Contrariando la naturaleza jurídica de la
prescripción, el numeral 1 del artículo 40
del Código Tributario establecía -y la
norma actual sigue diciendo lo mismo-
que el término prescriptorio debía empe-
30
zar a correr el 1° de enero del año si-
guiente al del vencimiento del plazo para
presentar la declaración jurada anual,
como si no existiera tiempo alguno entre
la fecha en que la obligación resultó exi-
gible y ese primero de enero, establecien-
do una disposición que sólo se explica
por comodidad de la Administración Tri-
butaria que de esa manera sabe que el
término prescriptorio siempre va a operar
el 31 de diciembre de cada año y de esa
forma puede programar mejor sus fiscali-
zaciones.
Pues bien, en el caso mencionado, el
término prescriptorio tenía que empezar a
correr el 1° de enero de 1991, operando la
prescripción -de no mediar causales de
interrupción o de suspensión- el 31 de
diciembre del año 2000. A la fecha de
entrar en vigencia el nuevo texto del artí-
culo 39 del Código Tributario -es decir,
al 1° de abril de 1992- ya habría corrido
un año y tres meses del término prescrip-
torio de diez años. Sin embargo, la cues-
tión es si es posible afirmar que a ese
término transcurrido sólo se le debe agre-
gar los seis años que para esa hipótesis
establece el nuevo texto del artículo 39
como término prescriptorio, en cuyo caso
la prescripción va a operar el 31 de marzo
de 1998 -con lo cual, en el caso concreto,
la prescripción operaría a los siete años y
tres meses-; o si, por el contrario, debe
cumplirse inexorablemente el término
inicial de diez años, de forma tal que la
prescripción operará el 31 de diciembre
del año 2000.
En el fondo, la cuestión central es di-
lucidar si a falta de norma transitoria en
el Decreto Legislativo 769 que resuelva
el problema, resulta de aplicación la nor-
ma transitoria contenida en el artículo
2122 del Código Civil, o si existe alguna
razón doctrinaria -habida cuenta que la
doctrina es fuente del Derecho Tributario
y las normas de derecho común no lo se-
rían, a estar por el tenor literal de la nor-
ma III del Título Preliminar del Código
Tributario- para concluir en contrario.
CODIGO CIVIL DE 1936
El artículo 1833 del Código Civil de
1936 a la letra dice que “La prescripción
iniciada antes de ponerse en vigor este
Código, se regirá por las leyes anteriores;
pero si desde que fuese puesto en vigen-
cia, transcurriera todo el tiempo en él exi-
gido para la prescripción, surtirá ésta su
efecto, aunque por dichas leyes anteriores
se requiriese un lapso de tiempo mayor”.
Puestas así las cosas, al entrar en vi-
gencia el Código Civil de 1936, en lo que
se refiere a la prescripción iniciada con
anterioridad, podían presentarse las si-
guientes situaciones:
a) Que la prescripción hubiera operado
antes de la entrada en vigencia del Có-
digo Civil de 1936, en cuyo caso éste
no resultaba aplicable por tratarse de
un derecho adquirido bajo las leyes
anteriores, que no podía ser alterado
con una ley posterior pues ello hubiera
equivalido a una violación del princi-
pio de irretroactividad.
b) Que la prescripción no hubiera aún
operado al entrar en vigencia el Códi-
go Civil de 1936 y que, adicionalmen-
te, este Código contuviera un plazo
prescriptorio inferior al previsto por
las leyes anteriores, como ocurre con
el nuevo texto del artículo 39 del Có-
digo Tributario respecto del texto an-
terior. En esta hipótesis, no se perdía
el tiempo transcurrido bajo la vigencia
de las leyes anteriores, acumulándose-
le solamente el tiempo equivalente al
plazo prescriptorio fijado en el Código
de 1936, en la medida en que el
tiempo faltante según el plazo esta-
blecido en las leyes anteriores era ma-
yor que el nuevo término prescrip-
torio fijado en dicho Código. Si en
cambio el tiempo faltante era igual o
menor al nuevo plazo prescriptorio
del Código de 1936, bastaba que
transcurriera dicho tiempo faltante
para que la prescripción operara con
arreglo a la norma antigua a cuyo am-
paro empezó a correr el término pres-
criptorio.
c) Que la prescripción no hubiera aún
operado al entrar en vigencia el Códi-
go Civil de 1936 y que, adicionalmen-
te, éste Código contuviera un plazo
prescriptorio mayor al previsto por las
leyes anteriores. En este caso, resulta-
ba de plena aplicación el plazo pres-
criptorio fijado por las leyes anterio-
res, al margen de la teoría de los dere-
chos adquiridos. En efecto, como se
sabe, en tanto no opera la prescripción
no se da un derecho adquirido y en tal
virtud, en la hipótesis que venimos co-
mentando, podría haberse contemplado
la aplicación del mayor plazo pres-
criptorio contenido en el nuevo Códi-
go de 1936 sin que por ello éste hu-
biera incurrido en una retroactividad
no deseable.
CODIGO CIVIL DE 1984
El Código Civil de 1984 contiene una
norma de derecho transitorio en el artículo
2122, que en esencia es igual al artículo
1833 del Código Civil de 1936 en lo que
se refiere a la prescripción.
En efecto, solamente existe una mínima
variación de palabras sin afectar el
contenido del citado artículo 1833.
31
 El artículo 2122 del Código Civil ac-
tual, a la letra establece que: “La prescrip-
ción iniciada antes de la vigencia de este
Código, se rige por las leyes anteriores.
Empero, si desde que entra en vigencia,
transcurre el tiempo requerido en él para
la prescripción, ésta surte su efecto, aun-
que por dichas leyes anteriores se necesi-
tare un lapso mayor. La misma regla se
aplica a la caducidad”.
En esencia, y en lo que a la prescrip-
ción se refiere, el Código Civil de 1984
plantea las mismas situaciones que en los
acápites a), b) y c) precedentes hemos
mencionado al comentar el artículo 1833
del Código Civil de 1936. En consecuen-
cia, tales situaciones son:
a) Que la prescripción hubiera operado
antes de la entrada en vigencia del Có-
digo Civil de 1984, en cuyo caso éste
no resultaba aplicable por tratarse de
un derecho adquirido bajo las leyes
anteriores, que no puede ser alterado
por una ley posterior pues ello equi-
valdría a una violación del principio de
irretroactividad.
b) Que la prescripción no hubiera aún
operado al entrar en vigencia el Códi-
go Civil de 1984 y que, adicionalmen-
te, este Código contenga un plazo
prescriptorio inferior al previsto por
las leyes anteriores, como ocurre con
el nuevo texto del artículo 39 del Có-
digo Tributario respecto del texto an-
terior. En esta hipótesis, no se pierde
el tiempo transcurrido bajo la vigencia
de las leyes anteriores, acumulán-
dosele solamente el tiempo equiva-
lente al plazo prescriptorio fijado en el
nuevo Código, en la medida en que el
tiempo faltante según las leyes
anteriores sea mayor que el nuevo tér-
mino prescriptorio fijado por el Códi-
32
go de 1984. Si en cambio el tiempo
faltante es igual o inferior al nuevo
plazo prescriptorio del Código de
1984, bastaba que transcurriera dicho
tiempo faltante para que la prescrip-
ción operara.
c) Que la prescripción no hubiera aún
operado al entrar en vigencia el Có-
digo Civil de 1984 y que, adicional-
mente, este Código contuviera un pla-
zo prescriptorio mayor al previsto por
las leyes anteriores. En este caso, re-
sulta de aplicación el plazo prescrip-
torio previsto por las leyes anteriores,
al margen de la teoría de los derechos
adquiridos. En efecto, como es de
reiterar, en tanto no opera la prescrip-
ción no se da un derecho adquirido y
en tal virtud podría haberse estableci-
do la aplicación del mayor plazo pres-
criptorio contenido en el nuevo Códi-
go de 1984 sin que por ello éste hu-
biera incurrido en una retroactividad
atacable.
La situación prevista en el acápite c)
precedente no debe darse porque nuestro
Código actual, siguiendo la tendencia del
Derecho Moderno, ha acortado los plazos
de prescripción que contenían las leyes
anteriores.
La única diferencia entre la norma del
artículo 2122 del Código Civil actual y la
del artículo 1833 del Código Civil de
1936, consiste en que el nuevo Código
aplica la misma norma de derecho transi-
torio para la caducidad, en tanto que el
Código derogado no contenía norma es-
pecífica de derecho transitorio respecto
de la caducidad. Esto último evidente-
mente se debía al hecho que la caducidad
constituye una institución que sólo en los
últimos tiempos ha venido siendo estu-
diada en profundidad.
EL CODIGO TRIBUTARIO Y EL DE-
CRETO LEGISLATIVO 769
Es bueno tomar nota que la norma III
del Título Preliminar del Código Tributa-
rio -como ya se dijo- no menciona al
Código Civil como fuente del Derecho
Tributario. Empero, la norma IX del
Título Preliminar del Código Civil de
1984 establece que “Las disposiciones
del Código Civil se aplican supletoria-
mente a las relaciones y situaciones jurí-
dicas reguladas por otras leyes, siempre
que no sean incompatibles con su natura-
leza”.
Pese a que la norma III del Título Pre-
liminar del Código Tributario es poste-
rior, en su redacción actual, a la norma
IX del Título Preliminar del Código Civil
vigente, nosotros estimamos que nada
obsta para que resulte de aplicación en
materia tributaria -como norma transito-
ria- lo que dispone el artículo 2122 de
este último Código. La razón principal
estriba en el hecho que la nueva norma
del artículo 39 del Código Tributario ex-
presa también la tendencia a acortar los
términos prescriptorios -específicamente
en el caso de deudas tributarias respecto
de tas cuales no se ha presentado declara-
ción jurada-, siendo pertinente extender
este acortamiento, por razones doctrina-
rias, respecto de términos prescriptorios
que ya habían empezado a correr con
arreglo a las normas anteriores al Decreto
Legislativo 769, a pesar de la inexistencia
de disposición expresa de carácter transi-
torio en materia tributaria.
En tal virtud, en el ejemplo que hemos
propuesto consideramos aplicable la doc-
trina recogida por la norma IX del Título
Preliminar del nuevo Código Civil y lo
que dispone el artículo 2122 de dicho Có-
digo, por lo que en ese caso concreto esti-
mamos que la prescripción operará el 31
de marzo de 1998, conforme al análisis
descrito en el acápite b) de la parte de este
Capítulo relativa al comentario del citado
artículo.
Es bueno señalar que en materia tribu-
taria, resulta discutible que siempre deba
aplicarse, de manera inexorable, la norma
IX del nuevo Código Civil y el principio
de ultractividad recogido por el artículo
2120 de dicho Código. En cada caso ha-
brá que realizar la interpretación perti-
nente.
CONCLUSIONES
1. La prescripción adquisitiva y la pres-
cripción extintiva tienen en común
las nociones de “transcurso del tiem-
po” y de “modificación sustancial de
una relación jurídica”. Empero, son
instituciones jurídicas distintas que
por esta razón deben ser reguladas de
manera separada, como lo hace nues-
tro Código Civil vigente, que al efec-
to adopta la llamada doctrina dual
sobre la prescripción.
2. Nos parece más sólido afirmar que la
prescripción extintiva no extingue el
derecho ni la acción, sino que más
bien constituye un mecanismo de
defensa del que puede hacer uso, en
vía de acción o de excepción, la
persona favorecida con el transcurso
del tiempo, para oponerse a la pre-
tensión de quien se perjudicó con la
prescripción. Sin embargo, nuestro
Código Civil establece en forma ex-
presa que en la prescripción extintiva
se extingue la acción pero no el dere-
cho.
3. La prescripción extintiva tiene como
fundamento el orden público, aún
33
 cuando éste no es su norma regula-
dora, buscando satisfacer la seguri-
dad jurídica.
4. La caducidad extingue el derecho y la
acción correspondiente.
5. Las principales diferencias entre la
prescripción extintiva y la caducidad
son las siguientes:
a) La prescripción extintiva no
extingue el derecho ni la acción
pero provee a quien se ha benefi-
ciado con ella, de un mecanismo
de defensa, a ser ejercido en vía de
acción o de excepción, contra
quien se ha perjudicado con la
prescripción. La caducidad, en
cambio, extingue el derecho y la
acción correspondiente.
b) En la prescripción extintiva el
transcurso del tiempo puede ser
objeto de interrupción o de sus-
pensión, mientras que en la cadu-
cidad dicho transcurso es fatal e
inexorable. Empero, nuestro Có-
digo Civil vigente, en contra de la
doctrina imperante, admite que,
respecto de la caducidad, se sus-
penda el transcurso del tiempo
mientras que sea imposible recla-
mar el derecho ante un tribunal
peruano.
c) Los plazos de prescripción sólo
pueden ser establecidos por la
ley, mientras que la doctrina
imperante expresa que en mate-
ria de caducidad los plazos
pueden ser fijados por la ley o
por la voluntad de las partes.
Sin embargo, nuestro Código no
acepta -como regla- que un pla-
zo de caducidad pueda ser fi-
34
jado por la voluntad de las par-
tes.
d) La prescripción extintiva debe es-
tar referida exclusivamente a de-
rechos patrimoniales. La caduci-
dad puede también versar sobre
facultades o poderes jurídicos que
no tienen un contenido patrimo-
nial.
e) La prescripción extintiva no
puede ser declarada por un Juez si
no ha sido invocada por la parte
favorecida, en tanto que la cadu-
cidad puede ser declarada de ofi-
cio.
f) En la caducidad el fundamento de
orden público está más acentuado
que en la prescripción extintiva.
Por eso es que se admite la renun-
cia de la prescripción ya ganada, lo
que no ocurre tratándose de la
caducidad.
6. En materia de prescripción, tanto el
Código Civil de 1936 como el actual
contienen igual norma de derecho
transitorio. El Código de 1936 no te-
nía norma de derecho transitorio res-
pecto de la caducidad, a diferencia del
Código actual.
7. La norma de derecho transitorio con-
tenida en el artículo 2122 del Código
Civil actual permite prever las si-
guientes dos situaciones, dado que
con arreglo al Derecho Moderno se
han acortado los plazos con respecto
a los contenidos en las leyes anterio-
res:
a) Si la prescripción hubiera operado
antes de la entrada en vigencia del
Código Civil de 1984, éste no
 puede ser aplicado por existir un
derecho adquirido bajo las leyes
anteriores.
b) Si la prescripción no había opera-
do aún al entrar en vigencia el
Código Civil de 1984, el tiempo
transcurrido bajo las leyes ante-
riores no se pierde. A dicho tiem-
po transcurrido se le acumulará el
necesario para completar el plazo
prescriptorio fijado en las leyes
anteriores, siempre que el tiempo
faltante con arreglo a estas leyes
sea igual o menor al nuevo plazo
prescriptorio previsto por el Códi-
go actual. En cambio, si el tiempo
faltante según las leyes anteriores
es mayor al nuevo plazo prescrip-
torio contenido en el Código ac-
tual, basta que transcurra este pla-
zo para que opere la prescripción.
8. El Código Tributario incurre en vio-
lación de la naturaleza jurídica de la
prescripción, al hacer que los térmi-
nos prescriptorios empiecen a correr
siempre desde el 1° de enero de cada
año y no desde que la obligación re-
sulta exigible.
9. El nuevo texto del artículo 39 del
Código Tributario establece tres tér-
minos prescriptorios, a diferencia de
la norma anterior que sólo contem-
plaba dos. Existe el término prescrip-
torio general que es de cuatro años y
que también se aplica respecto de la
acción de repetición por pago indebi-
do o en exceso; de otro lado, hay un
término prescriptorio de seis años,
aplicable cuando no se han presenta-
do las declaraciones juradas que res-
pecto de cada tributo establece la ley
y, finalmente, uno de diez años res-
pecto de los agentes de retención o
de percepción de tributos que han re-
tenido o percibido los mismos y no
han efectuado el correspondiente
pago.
El texto anterior del artículo 39 se di-
ferenciaba del actual en que no exis-
tía término prescriptorio de seis años
y porque, además, el término de diez
años se aplicaba respecto de las si-
tuaciones que hoy dan origen a los
términos de seis y diez años.
10. Al aprobarse por Decreto Legislativo
769 el nuevo texto del artículo 39 no
se incluye ninguna norma de derecho
transitorio, que estrictamente resulta-
ría necesaria para contemplar el caso
de las prescripciones iniciadas bajo
la vigencia del anterior artículo 39,
bajo el supuesto de no haberse pre-
sentado la declaración jurada corres-
pondiente y teniendo en cuenta que
al 31 de marzo de 1992 aún no hu-
biera operado el término prescripto-
rio de diez años que contemplaba esa
norma anterior.
11. Nuestros Códigos Civil y Tributario
actuales, siguiendo la tendencia del
Derecho Moderno, han acortado los
plazos de prescripción que contenían
las leyes anteriores.
12. Si bien la norma III del Título Preli-
minar del Código Tributario es pos-
terior, en su redacción actual, a la
norma IX del Título Preliminar del
Código Civil vigente, nada impide
considerar que resulta de aplicación
en materia tributaria -como norma
transitoria- lo que dispone el artículo
2122 de este último Código. La ra-
zón principal estriba en el hecho que
la nueva norma del artículo 39 del
Código Tributario expresa también la
35
 tendencia a acortar los términos pres-
criptorios -específicamente en el
caso de deudas tributarias respecto
de las cuales no se ha presentado de-
claración jurada-, siendo pertinente
extender este acortamiento respecto
de términos prescriptorios que ya
habían empezado a correr con arre-
glo a las normas anteriores al Decre-
to Legislativo 769, a pesar de la
inexistencia de disposición expresa
de carácter transitorio en materia tri-
butaria.
13. En consecuencia, si antes de la entra-
da en vigencia del Decreto Legislati-
vo 769 había empezado a correr el
término prescriptorio de diez años
-para el caso de un contribuyente que
no había pagado el tributo ni
presentado la correspondiente decla-
36
ración jurada- sin que la prescripción
hubiera operado al 31 de marzo de
1992, consideramos que ésta operará:
a) El 31 de marzo de 1998, si agre-
gándole seis años al tiempo trans-
currido hasta el 31 de marzo de
1992 inclusive, en aquella fecha no
se hubieran completado los diez
años que mencionaba el texto
anterior del artículo 39 del Código
Tributario.
b) En el momento en que transcurran
diez años desde que empezó a co-
rrer el término prescriptorio, si es
que al 31 de marzo de 1992 dicho
término había corrido en cuatro
años o más.
San Isidro, 30 de junio de 1992.