Especialización derecho administrativo

Modulo investigación ll

TENDENCIAS ACTUALES DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y LA ACTIO IN

REM VERSO EN EL CONTEXTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO
EN MATERIA CONTRACTUAL

Alumnos
Sergio Alejandro franco
Carlos Andrés Sepúlveda

Universidad Libre

2018
Resumen.

La aplicación de las figuras jurídicas del enriquecimiento sin causa y la actio

in rem verso en materia no contratada con relación a la prestación de servicios, el
suministro de bienes o la realización de obras sin el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley como el de la solemnidad del contrato público, han tenido
diferentes momentos de procedencia e interpretación en la configuración de sus
requisitos de aplicabilidad. En este contexto, el artículo efectúa una aproximación a
los conceptos, orígenes y requisitos exigidos para la aceptación de las dos
instituciones mencionadas y sus diferentes cambios en la concepción al momento
de adoptarlas para obtener del Estado el correspondiente restablecimiento del
patrimonio por parte del particular afectado. Sobre la indagación planteada se logró
establecer cada uno de los elementos fundantes de las figuras consultadas y su
acogimiento como mecanismos de restablecimiento patrimonial en diversos
momentos históricos en el contexto del derecho administrativo colombiano. Lo
anterior a partir de una revisión exhaustiva, a través de un método cualitativo, de
bibliografía sobre la materia entre los años comprendidos 1996 a 2017, para
constatar el surgimiento de las instituciones en Colombia, sus modos de aplicación
en diferentes momentos y su determinación como medios idóneos para remediar la
ruptura patrimonial entre el Estado y el particular que ejecutó las prestaciones no
contratadas.

Palabras claves: Contrato – Administración – Enriquecimiento sin causa -

Actio in rem verso – Patrimonio- Empobrecimiento –
Responsabilidad- Prestaciones

Abstract

In this research, an approach is made about the enrichment performance

without just cause on the part of Legal Institutions in Colombia. This work is carried
out based on a review of concepts, origins, procedural requirements and their
applications in noncontracted matters related to the provision of services, goods
supplies or the construction of infrastructure works without compliance with the
requirements established in the law, such as the solemnity of the public contract. for
the development of the above, a compilation is made of the history, concepts and
procedural requirements of those events in which there is an enrichment on the part
of the State and a correlative impoverishment of the contractor. Likewise, the
different historical moments of its application are identified in the context of
Colombian administrative law. Then, and as a result of the literature review at a
national and international level, an analysis of qualitative character is made, to verify
the emergence of the institutions in Colombia, their ways of application at different
times and their determination as suitable means to restore financial asset’s
contractor affected by the benefits not contracted.

Key words: Contract – Administration- Enrichment without cause-

Actio in rem verso – Heritage.

Introducción

En el contexto del flujo de negocios que se presentan en la vida cotidiana de

nuestro país nacen a la vida jurídica un sin número de obligaciones en virtud de las
normas civiles contentivas de las mismas y otras que surgen en el ámbito de las
relaciones del Estado con sus administrados, como en el evento de la realización
de procesos contractuales de aquel con estos, que le permiten al primero satisfacer
sus necesidades con las prestaciones que los segundos hacen en todos los ámbitos
y modalidades de contratación que existen en la legislación Colombiana. Con lo
anterior se concreta, una clara relación entre particulares y administración regida
por unas reglas claras de juego en materia de contratación (Ley 80 de 1993 y ley
1150 de 2007 entre otras reglamentaciones) que permite seguir el derrotero de esas
relaciones y resolver las diferencias que surjan como consecuencia de ellas.
 Existen además del contexto referido, eventos en los cuales las mencionadas
relaciones que entre particulares y administración se presentan, en donde las
aludidas reglas de juego derivadas de la ley y los reglamentos sobre el tema de
contratación estatal no se presentan, pues en ningún momento se realizan los
correspondientes procesos contractuales con el desarrollo de todas y cada una de
sus etapas, para que finalmente el vínculo entre uno y otro se concrete con la
solemnidad del contrato estatal que la ley exige (ley 80 de 1993), correspondiendo
suscribir de manera obligatoria el contrato entre las partes. Es en esos eventos en
los cuales el particular presta el servicio sea cual sea este, a la administración, pero
esta a su vez no cumple con la contraprestación por el cumplimiento del servicio,
pues al no haber documento solemne (contrato) la administración no se acoge a
dicho cumplimiento, derivando ello en el denominado enriquecimiento sin causa o
sin justa causa o injustificado por parte del Estado y un correlativo empobrecimiento
del particular que prestó el servicio y que no recibió la contraprestación por ese
evento.

La importancia del presente artículo de revisión es abordar desde una

perspectiva de análisis de la literatura colombiana e internacional del derecho
administrativo, la existencia de las figuras jurídicas del enriquecimiento sin causa y
de la actio in rem verso, el abordaje que de ellas se ha realizado y sus diferentes
momentos de procedencia e improcedencia en el contexto del derecho
administrativo colombiano en relación con las prestaciones no contratadas y que
generan un desequilibrio patrimonial entre el particular que ejecuta las prestaciones
a servicio de la administración y el enriquecimiento por parte de esta última al no
pagar de manera efectiva la contraprestación por los servicios proporcionados por
el particular; la pertinencia de esta disertación va encaminada a verificar si la
tendencia actual de procedencia y configuración de los dos figuras objeto de estudio
permite al particular obtener de la administración a través de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa el pago de la contraprestación dejada de recibir al no
cumplir con la ritualidad de solemnidad del contrato estatal, todo lo anterior con fin
de despejar diversos cuestionamientos referentes a las instituciones en mención,
motivo por el cual es necesario plantearse el siguiente interrogante ¿Cómo se ha
abordado el problema de procedencia y aplicabilidad de las instituciones jurídicas
del enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso en la literatura del derecho
administrativo colombiano entre los años de 1996 a 2017, en relación a los vínculos
que surgen entre el estado y los particulares como consecuencia de la
inobservancia de las formalidades propias de los procedimiento contractuales?

Es así de esta manera como se logra establecer la existencia de las

instituciones jurídicas de la actio in rem verso y el enriquecimiento sin causa desde
épocas históricas, en donde se establece sus requisitos de configuración y
procedencia en aquellos eventos en los cuales los particulares prestan servicios,
suministran bienes o contratan la realización de obras sin el cumplimiento de
requisitos legales de solemnidad del contrato público, ocasionando con ello un
enriquecimiento del ente público y un correlativo empobrecimiento del particular. De
igual forma se verificó que en el contexto del derecho administrativo colombiano las
mencionadas figuras jurídicas han sido abordadas de diversas formas con el
transcurrir del tempo, pues su procedencia en algunas ocasiones se ha puesto en
discusión, en otros eventos la aplicabilidad ha sido clara por parte de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y concurre en la protección del patrimonio del particular,
motivo por el cual de la procedencia y configuración de estas figuras depende
recuperar el equilibrio patrimonial entre el Estado y el particular en relación con las
prestaciones no contratadas como fenómeno jurídico en materia contractual y
administrativa.

Para la estructuración de esta disertación, es necesario realizar un análisis

bibliográfico bajo un método cualitativo cotejando artículos y textos, que permitan
analizar de manera clara y precisa los antecedentes, elementos básicos, requisitos
de procedencia y configuración de las dos instituciones objeto de estudio en el
contexto del derecho administrativo colombiano, en aquellos eventos en los cuales
se configuran las prestaciones no contratadas que conlleve un enriquecimiento por
parte de las entidades públicas y un seguido empobrecimiento del contratista que
ha concretado o ejecutado las actividades sin estar bajo el imperio de un contrato.
Se configura el método mencionado, pues permite adquirir información bibliográfica
que analizada a profundidad e interpretando la misma, contribuye a dar respuesta
de manera concreta y clara a la pregunta que se estableció para el desarrollo del
presente artículo de revisión.

Lo anterior, permite comprender el orden de la exposición que se divide en

las siguientes áreas temáticas: en primera medida los antecedentes históricos y
conceptos de las instituciones del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso,
en la cual se evidencia de manera clara el momento histórico de la aparición de las
dos figuras en mención y se definen a partir de sus elementos fundantes. Una
segunda parte, que da cuenta de las diversas concepciones que se han presentado
en el contexto del derecho administrativo colombiano, en relación con la aplicación
y procedencia de las figuras del enriquecimiento sin causa y de la actio in rem verso
derivado de la realización de prestaciones no contratadas como consecuencia de la
inobservancia de las formalidades contractuales. Una tercera parte en donde se
expone los presupuestos para la configuración de las instituciones objeto de estudio
y se hace mención a los hechos cumplidos como figura de la cual se desprende el
enriquecimiento sin causa por parte del estado cuando no se acatan las formas de
los contratos estatales y una última parte en donde el recorrido bibliográfico propone
dos opciones como medio idóneo para lograr del estado el pago de la
contraprestación que no ha efectuado, originado en la configuración del
enriquecimiento sin causa.
 1. Antecedentes Históricos Conceptos

1.1. Del enriquecimiento sin causa

La figura del enriquecimiento sin causa tiene su origen en el derecho romano,

en Europa, especialmente en España, es determinado como principio general del
derecho, y que a partir de allí existen dos formas de entenderlo, esto es, en primer
lugar, la institución reconocida como principio general del derecho y en segundo
lugar como fuente e institución autónoma creadora de obligaciones a cargo de quien
se enriquece sin causa (Esteve, 1996)

En la literatura francesa con relación al enriquecimiento, esta se configuraba

cuando lo que una persona adquiría, de manera efectiva le resultaba en un
provecho, y que por tanto hay empobrecimiento cuando la persona había realizado
el gasto de algo que le era propio; es así de esta forma que se conjugan los
conceptos de empobrecimiento y enriquecimiento, teniendo estas figuras un clara
efecto económico, de una parte positivo, de otra negativo, derivando ello en un claro
desplazamiento patrimonial (Barrientos, 2000).

Ahora bien, el desconocimiento de las formalidades propias del contrato estatal,

abandona abiertamente el principio general del derecho según el cual nadie puede
enriquecerse a expensas del empobrecimiento de otro sin causa que los justifica,
además de romper de manera inequívoca con la igualdad de las cargar públicas, es
así de esta manera como la prohibición del enriquecimiento sin causa se podría
tornar en un principio general de derecho, motivo por el cual es dable su aplicación
de forma directa para obtener de la administración el pago de las prestaciones no
contratadas y no pagadas, además que en muchos eventos, el estado se niega al
reconocimiento de dichas prestaciones cuando ha expresado su voluntad y
consentido en la prestación de las mismas sin estar regidad bajo el imperio de las
solemnidades propias del contrato estatal. (Linares, 2009).

Desde la época romana el precepto instituido por Pomponio, menciona que: “el
derecho natural es equitativo que ninguno se haga más rico con detrimento de otro
y con injuria”, regla que actualizada indica que de acuerdo a los contenidos
fundados en el principio de equidad, se debe llegar a un perfecto equilibrio
patrimonialmente hablando de las prestaciones económicas entre las personas,
cuando una de ellas en virtud de relaciones mercantiles ha sufrido un detrimento en
su pecunio, razón por la cual siguiendo los postulados de la justicia y del principio
mencionado de equidad, es natural que se busque y se obtenga el restablecimiento
patrimonial de quien ha sufrido el menoscabo en la relación económica (Arias,
2013).

En el desarrollo del derecho administrativo colombiano el enriquecimiento sin

causa ha tenido su reconocimiento en la amplia jurisprudencia del tribunal de cierre
de lo contencioso administrativo, configurándose especialmente en aquellos
eventos en los cuales de manera reiterada se adecua la hipótesis de aplicabilidad
de esta figura, como lo son las prestaciones ejecutadas sin fundamento en un
contrato previamente perfeccionado, la realización de prestaciones una vez
terminado el vínculo contractual ante la expectativa de la celebración de un nuevo
contrato bajo las mimas condiciones y las prestaciones que realiza el contratista
que a todas luces exceden de las actividades pactadas y que pueden llegar a
generar un desequilibrio en el patrimonio del particular (Agencia Nacional de
Defensa Juridica del Estado, 2015).

1.2. Comienzos de la actio in rem verso

De igual forma, la actio in rem verso surge en el contexto del Derecho Romano,
figura mediante la cual se demandaba al denominado pater por el enriquecimiento
obtenido por el filius en sus negocios, razón por la cual se afirma que la acción a la
que se está haciendo referencia, nació como garantía netamente particular, esto es,
para resolver un asunto en concreto como fue el planteado en líneas anteriores, y
no para su aplicación de manera genérica como se tiene contemplado en la
actualidad, antecedentes con los cuales las dos figuras mencionadas
(enriquecimiento sin causa y actio in rem verso) surgieron en el derecho romano
como instituciones específicas para la resolución de un asunto en delimitado, y que
en tiempos actuales se ha presentado su generalización para aquellos eventos en
los que se pretende la restitución en cabeza de quien ha obtenido un beneficio
económico en detrimento de otro, por lo tanto para su configuración y dentro de los
elementos que siempre deben concurrir se encuentran el enriquecimiento de una
parte y un correlativo empobrecimiento de otra (Arias, 2013).

1.3. Del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso.

Esta figura ha sido definida como una fuente autónoma de las obligaciones,
que se presenta en aquellos eventos o casos en los cuales sin existir un vínculo
jurídico entre las partes (se habla de contrato estatal para el tema que se desea
abordar en la presente disertación), se deriva en la consecuencia de un patrimonio
que se enriquece y otro que se empobrece correlativamente en la misma proporción
y sin una causa justificante, producido ello de las relaciones económicas entre dos
partes (para el presente artículo se habla de la relación que se presenta entre un
particular y la administración), y que como consecuencia jurídica de este hecho,
siguiendo la línea de aplicación de los principios de justicia y equidad, se presenta
la obligatoriedad de que la parte afectada se vea compensada, como consecuencia
de la disminución en su patrimonio, por parte de quien obtuvo la respectiva ventaja
o enriquecimiento sin una causa justificante del mismo (Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado, 2013).

De igual forma existen unos elementos determinantes para la configuración

de la institución del enriquecimiento sin causa, los cuales son, el enriquecimiento
del demandado, el empobrecimiento del demandante, una relación de causalidad
entre los dos, ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y carencia de otra
acción útil para reclamar el perjuicio; con lo anterior se configura sin lugar a
equívocos la categoría del enriquecimiento sin causa, lo que genera la obligación
de restituir lo injustamente enriquecido, es así, como el principio de equidad es el
que permea a todas luces la aplicación y la configuración de la institución del
enriquecimiento sin causa. (López, 2013).

Ahora bien, el concepto de la actio in rem verso en materia de contratación

estatal ha sido tratada como el camino, la opción o la acción que puede en
determinado momento ejercer la persona que ha sufrido una disminución
patrimonial, como consecuencia del suministro de un bien, realización de una obra
o ejecución de un servicio que se ha consumado a entera satisfacción en favor de
una entidad pública determinada, sin mediar un contrato que materialice el vínculo
entre las partes, en donde la entidad pública no ha dado cumplimiento a la
contraprestación como consecuencia de lo ejecutado por el particular y que le
produjo a la administración un aumento en su patrimonio al no satisfacer la
obligación mencionada (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2013).

Apoyando la postura planteada en el inciso anterior, se puede mencionar que

por regla general todo desplazamiento patrimonial debe apoyarse en algún sustento
de tipo jurídico que permita verificar su justificación, lo que en condiciones contrarias
claramente hace derivar un empobrecimiento como consecuencia de no contar con
una causa valida en el desequilibrio económico entre las partes de una relación
comercial, razón por la cual toda persona que se vea afectada bajo estas
circunstancias, tiene a su favor una acción (Actio in rem verso) a través de la cual
se pueda reclamar la restitución del valor enriquecido (Zumaquero L. , 2017).

2. La concepción del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso

en materia de prestaciones no contratadas
2.1. Procedencia de las instituciones del enriquecimiento sin causa y la actio
in rem verso

De conformidad con el tratamiento que de la aplicación de las dos

instituciones objeto de estudio en la presente disertación se ha venido presentando
en el tráfico jurídico de nuestro país, se verifica un primer momento en el cual desde
los años ochenta hasta la mitad de la década pasada, se tenía la clara concepción
que aquel particular el cual prestara un servicio, suministrara un bien o ejecutara
una obra a favor de una entidad pública, esta última se veía obligada a reparar al
primero en aquellos eventos en los cuales no mediaba entre las partes un contrato
que reglamentara la relación, pues se tenía por sentado que la parte afectada había
trabajado a favor de la administración y esta no había cumplido su correspondiente
obligación de pagar la contraprestación debida, y en muchos de los eventos se
lograba verificar que era la misma entidad de derecho público quien solicitaba del
particular la prestación del servicio y que posterior a ello al no tener un vínculo
jurídico, incumplía tal prestación, derivando en el empobrecimiento del contratista
que con alta responsabilidad cumplía lo solicitado por la administración y un seguido
enriquecimiento para la entidad pública al no cumplir con la contraprestación en
favor de la entidad (Cabra, 2014).

Acerca del enriquecimiento sin causa, ha sido considerado como una nueva
fuente de las obligaciones, y con la reforma al Código de comercio colombiano que
se planteó en el año de 1958, se manifestó que quien en ejercicio del comercio se
enriquezca sin causa a costa de otro, indemnizará el perjudicado en la cuantía del
perjuicio ocasionado, y hasta la concurrencia del enriquecimiento debido. (Martínez
& Tapias, 2016).

Ahora bien, brindando un mayor sustento a lo mencionado anteriormente, es

procedente la aplicación de la institución del enriquecimiento sin causa, teniendo
como elemento fundante de la misma el principio propuesto en el derecho romano
y aun tenido en cuenta en estos tiempos, el cual prohíbe el enriquecimiento en
detrimento de la otra parte de una relación comercial sin una causa justificante, en
aquellos eventos en los cuales un particular ejecuta o lleva acabo prestaciones a
favor de una entidad pública sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en
los articulo 39 y 41 del estatuto de contracción publica ley 80 de 1993, esto es que
se esté ante la presencia de un acuerdo de voluntades frente a las prestaciones que
se deben realizar y la contraprestación a cargo de la entidad pública como
consecuencia del desarrollo de dichas prestaciones llevadas a cabo por el particular,
evento que si no es cumplido por las partes se estaría ante el fenómeno del contrato
inexistente. (Useche, 2014).

Con respecto a aquellos eventos en los cuales el surgimiento de las

obligaciones no se basa en un contrato, y se ha llevado a cabo una prestación por
parte de un particular a favor de una entidad pública, motivo por el cual las
prestaciones adeudadas por el ente estatal no cuentan con un vínculo de obligatorio
cumplimiento, y si estas no son pagadas por la administración, se considera que de
manera inequívoca surge un enriquecimiento injusto de la misma, por tanto esta
práctica de ejecutar actividades en favor de una entidad estatal sin el cumplimiento
de las formas de la contracción estatal, no es óbice para que la entidad se
enriquezca en detrimento del patrimonio del particular que de buena fe ejecutó las
prestaciones en favor de la entidad de derecho público (Gonzales, 2005)

2.2. Improcedencia del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso

Contrario sensu a la posición anterior, a mediados de la década anterior las

posturas con relación a la procedencia de la figura del enriquecimiento sin causa y
de la actio in rem verso, para obtener de una entidad pública la compensación de la
contraprestación no pagada, se planteó que la aplicación de estas instituciones es
de carácter excepcional, pues no se puede pretender obtener el pago de obras
realizadas o de servicios prestados por parte del particular, en razón a que se está
trasgrediendo una norma de derecho público que es de obligatoria observancia
como es la solemnidad en los contratos estatales, esto es, la escrituralidad y el
estricto régimen procedimental que se debe cumplir para la escogencia de un
contratista y para el inicio de las prestaciones por parte del particular (Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2013).

2.3. Concepción actual

En tiempos actuales el tema ha suscitado un gran debate jurisprudencial y doctrinal,

que incluso organismos de la administración central se han pronunciado al respecto,
es así como lo hace la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra
Eficiente, recomendando a las entidades públicas que deben realizar el respectivo
procedimiento para reconocer y pagar la configuración de los denominados hechos
cumplidos, o la realización de prestaciones sin cumplir las formalidades mismas del
proceso contractual, pues de manera clara y evidente se estaría ante un
enriquecimiento sin causa derivado de las prestaciones ejecutadas por el particular
(Colombia compra eficiente, 2017).

3. La configuración del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, los

hechos cumplidos y la acción idónea para pretender del estado la
compensación por las prestaciones no contratadas

3.1. Presupuestos esenciales de configuración del enriquecimiento sin causa

En cuanto a los presupuestos para que se configure la institución o fuente de

las obligaciones del enriquecimiento sin causa son los siguientes: “1. Un
enriquecimiento por parte del demandado, representado por la obtención de una
ventaja patrimonial, que puede producirse por aumento del patrimonio (lucrum
emergens) o por una no disminución del patrimonio (damnum ccessan); 2. Un
empobrecimiento por parte del actor, representado a su vez por un daño, que puede
constituir damnus emergens (daño positivo) y lucrum cessans (lucro frustrado), del
que haya sido consecuencia el enriquecimiento del demandado; 3. Falta de causa
que justifique el enriquecimiento; 4. Inexistencia de un precepto legal que excluya
la aplicación del enriquecimiento sin causa” (Cosculluela, 1977)
3.2 Supuestos esenciales de configuración de la actio in rem verso

Para la configuración y procedencia de la actio in rem verso, se tienen los

siguientes presupuestos creados por la jurisprudencia, fijando los siguientes
requisitos: “a) Un enriquecimiento de la parte beneficiada; b) Un correlativo
empobrecimiento de la parte afectada; c) Una relación de causalidad; d) Una
ausencia de causa jurídica; y e) Subsidiariedad de la actio in rem verso” (Ruiz, 2016)

Así mismo, es necesario mencionar que para ejercer la actio in rem verso
contra la entidad pública que se ha enriquecido como consecuencia de la realización
de prestaciones por parte de un particular sin mediar un contrato, deben concurrir
los elementos que configuran dicha acción a saber: “1. Un enriquecimiento
patrimonial de la parte beneficiada; 2. con un correlativo empobrecimiento de la
parte afectada; 3. sin causa jurídica que justifique el desequilibrio económico; 4. La
buena fe en la actuación y; 5. la subsidiariedad de la acción” (Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado, 2013).

3.3. Definición y postulados para la configuración de hechos cumplidos y la

acción idónea para obtener la indemnización como consecuencia del
enriquecimiento sin causa.

En el contexto del derecho administrativo colombiano, a las prestaciones que

ejecuta un particular en favor de una entidad pública sin un contrato que materialice
el vínculo se denomina “hechos cumplidos”, en donde esta figura se presenta
esencialmente cuando no existe contrato estatal, pero la entidad estatal recibe
obligaciones, pues el particular ejecuta determinadas actividades sin existencia de
la solemnidad requerida por la ley (el contrato estatal) o cuando bien se presenta la
solemnidad pedida, la entidad de derecho público no ha cumplido con ciertos
parámetros obligatorios de efectuar, antes de iniciar con la ejecución del contrato,
como lo es la reserva presupuestal; o también en aquellos eventos en los cuales se
adicionan actividades que el particular debe ejecutar y las cuales inicialmente no
han sido pactadas en el correspondiente contrato estatal y tampoco se han realizado
las denominadas adiciones a los contratos para incorporar la ejecución de dichas
actividades agregadas y que estas tengan un sustento jurídico que conlleve a la
exigencia en el cumplimiento de obligaciones de las partes sin lugar a discrepancias.
(Cabra, 2014).

En este mismo sentido, también se denomina hecho cumplido a aquellos

eventos en los cuales el estado ha suscrito un contrato estatal que afecta el
presupuesto de la entidad, sin que esta cumpla con todos los requisitos exigidos
para llevar a cabo la apropiación presupuestal, razón por la cual se citando la
contraloría general de republica en los siguientes casos se pueden presentar los
denominados hechos cumplidos y derivado de ello un enriquecimiento sin causa por
parte de la entidad de derecho público de la siguiente manera: “1. Celebración y
suscripción de contratos estatales sin contar con el compromiso presupuestal; 2.
Adiciones de contratos estatales, que no cuentes con el compromiso presupuestal
que soporten su posterior pago; 3. Ejecución del contratista de mayores cantidades
de obras o en general, de mayor ejecución a la pactada inicialmente en un contrato
estatal con autorización de la administración, que impliquen erogaciones
adicionales sin contar con los compromisos presupuestales correspondientes.”
(Cabra, 2014)

Frente a la acción idónea para pretender del estado la compensación como

consecuencia de la configuración de los denominados hechos cumplidos, se ha
planteado una primera posición según la cual la actio in rem verso, no es más que
una simple pretensión de restitución que se presenta como consecuencia de la
configuración del enriquecimiento sin causa, y que por ser su característica
netamente subsidiaria y excepcional, lleva a considerar que la autonomía de esta
figura es exclusivamente sustancial por sus elementos determinantes, mas no
procedimental, razón por la cual es la acción de reparación directa la que procede
en aquellos eventos en los cuales se configura los denominados hechos cumplidos
que deriven en la presencia del enriquecimiento sin causa por la realización de una
obra, la prestación de un servicio o el suministro de bienes sin previo contrato.
(ARIAS, 2013).

En contra vía de la posición anterior, la responsabilidad que se deriva del estado

por los denominados hechos cumplidos, y cuando se presente un enriquecimiento
sin causa, la cuerda procesal por la cual se debe guiar la pretensión es a través de
la actio in rem verso, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: “a. un
enriquecimiento de la parte beneficiada; b. un correlativo empobrecimiento de la
parte afectada; c. una relación de causalidad; d. una ausencia de causa jurídica; y
e. subsidiariedad de la actio in rem verso” (Cabra, 2014).

Conclusiones

Se ha podido verificar que las instituciones o figuras que fueron tratados en

el presente texto tuvieron su origen en épocas antiguas y para la regulación de
temas particulares, las cuales en el contexto del derecho administrativo colombiano
en materia de prestaciones no contratadas entre el estado y los particulares, han
tenido un contenido diverso en el transcurrir del tiempo, pues inicialmente las
posturas que se presentaron fue la de aceptación en la procedencia del
enriquecimiento sin causa y de la actio in rem verso, en aquellos eventos en los
cuales el estado obtiene un beneficio patrimonial en detrimento del patrimonio del
particular que ha prestado el servicio; posterior a ello la concepción tomó un giro en
donde las instituciones referidas se tornaron de aplicación excepcional y casi en
improcedentes, bajo el argumento que los particulares no pueden pretender la
devolución o el pago de la contraprestación cuando se ha realizado las prestaciones
de hecho con vulneración de una norma de carácter imperativo como son las
normas en materia contractual.

Con respecto a la procedencia del medio idóneo para obtener del estado la
contraprestación de las actividades ejecutadas sin la observancia debida de las
normas en materia contractual, la revisión permitió verificar que el tema en el
contexto del derecho administrativo colombiano actualmente está inmerso en una
inseguridad jurídica, pues algunos autores manifiestan la autonomía de la actio in
rem verso como cuerda procesal apta para obtener las prestaciones debidas por el
estado en los eventos ya descritos, mientras que otros aseguran que es el medio
de control de reparación medio procesal idóneo para tal fin y que la actio in rem
verso es una mera pretensión que se debe proponer en el ejercicio del mencionado
medio de control, controversia que puede llegar a tener vigencia en el tiempo.

El riesgo se constituye cuando no se cumple con las prestaciones del

contrato, sin que se pueda imputar a la parte obligada, pero se debe analizar que
es imposible cumplir con la obligación para lo que se presentaría una extinción
porque nadie puede ser obligado a lo imposible, en ese caso se estudiaría la
responsabilidad, que si es una obligación de especie se debe indemnizar los
perjuicios si se actuó con culpa, pero si es un riesgo contractual nadie está
causando un riesgo o detrimento patrimonial, aunque no se cumpla lo pactado en el
contrato, en esas circunstancias la administración no obliga a cumplir ni a
indemnizar perjuicios causados y en el caso de no poder cumplir con la obligación
pactada no se puede aplicar la teoría del riesgo contractual al no presentarse el
“commodum obligationis” ya que el Estado y el contratante no fueron afectados en
su patrimonio, que lo que buscan es una utilidad en el negocio jurídico el cual
pertenece a la Administración. Con relación al riesgo contractual tiene lugar en todas
las obligaciones, incluyendo todos los actos jurídicos con independencia de sus
prestaciones, motivo por el cual los mayores conflictos se presentan en el desarrollo
de los contratos bilaterales y en los contratos que tienen prestaciones muy
onerosas, para lo que se analizaría la teoría de la imprevisión como una modalidad
de la ruptura de la economía del contrato, pero sus diferencias son por causas y
consecuencias.

La “legalidad contractual y la buena fe”, debe estar en el ordenamiento

jurídico, si no es así se desconocería el acuerdo de voluntades, pero si es
insuficiente lo pactado se puede adicionar otras obligaciones mediante un nuevo
acuerdo, ya que al ser una relación contractual se estaría perfeccionando la
voluntad de los contratantes para exigir las obligaciones, este lineamiento explica
que si el empobrecido fue quien motivo el enriquecimiento sin justa causa no hay
una conducta antijurídica de la administración, porque no puede obtener beneficio
de su propia culpa y además no habría acuerdo conciliatorio, por tal motivo se exige
que la buena fe en materia negocial es objetiva, pero al constituirse “una presunción
de mala fe no admite prueba en contrario”. Pero al afectarse el patrimonio por el
“enriquecimiento sin justa causa” se exige una compensación y no habrá
indemnización de perjuicios, por lo que no se puede reclamar intereses, al no
pertenecer a una relación negocial procede la actio in rem verso, que goza de una
autonomía sustancial, para tener una vía procesal adecuada que pretende una
reparación directa como lo señala la ley 1437 de 2011 y el código administrativo –
Decreto 01 de 1984, además los artículos 132, 134B y 206 del C.C.A. los artículos
152, 155,159 y ss del C.P.A.C.A. señalan que los procesos son de doble instancia
y de procedimiento ordinario.

Las condiciones sociales en la contratación pública, ha cambiado en los

últimos tiempos, con una visión burocrática que le ha permitido una evolución,
conformándose en “herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el
cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas”, llegando a la conclusión
que la contratación pública no es exclusivamente de economistas, debe estar
orientada a la calidad de la prestación de servicios, atendiendo los objetivos sociales
y con una visión estratégica a la economía global y al servicio de políticas públicas,
es decir que los contratos públicos no son para que el Estado tenga una condición
ventajosa sino que los poderes públicos intervengan económicamente en la vida
social y política del país, pero que dicha actividad cumpla con las exigencias de las
entidades adjudicadoras, para garantizar su ejecución, por lo que es necesario
prever formulas ad hoc contemplando una oferta técnica o económica, cuya
ejecución contractual tenga un seguimiento y evaluación del contrato.

Referencias Bibliográficas

Acosta, M., Pardo, F., Salamanca, N., & Torrado, L. (20 de Octubre de 2009).
Equilibrio económico del contrato estatal y riesgo contractual en la ley 1150
de 2007. Equilibrio económico del contrato estatal y riesgo contractual en la
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